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ANLISE ECONMICA DO DIREITO E SUA RELAO COM O DIREITO CIVIL ECONOMIC ANALYSIS OF LAW AND ITS RELATION TO CIVIL

LAW

Eduardo Goulart Pimenta1 Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana2

Resumo: Far-se-o objetivas ponderaes, observaes e consideraes acerca do movimento conhecido como Anlise Econmica do Direito (AED) ou Law and Economics. Tratar-se- de seu desenvolvimento histrico e precursores. Abordar-se-o conceitos e princpios essenciais cincia econmica. Sero expostas as premissas fundamentais aplicao da Anlise Econmica do Direito, bem como os contextos nos quais se pode aplic-la, inclusive, perante o Direito Civil brasileiro e, mais especificamente, no tocante ao direito de propriedade, contratos e responsabilidade civil. Palavras chaves: Anlise Econmica do Direito. Surgimento. Evoluo histrica. Conceito. Premissas. Aplicabilidade no Direito Civil Brasileiro.

Summary: It will be make objective considerations, concerns and considerations about the movement known as Economic Analysis of Law (AED) or "Law and Economics." It will treat its historical development and precursors. It will study concepts and principles essential to economic science. It will be exposed to fundamental premises for the implementation of Economic Analysis of Law, and the contexts in which they can apply it even before the Brazilian Civil Law, and more specifically, with regard to property rights, contracts and civil liability. Keywords: Economic Analysis of Law. Appearance. Historical evolution. Concept. Assumptions. Applicability in the Brazilian Civil Law.
Procurador do Estado de Minas Gerais. Doutor em Direito Empresarial pela UFMG. Professor Adjunto de Direito Empresarial na PUC/MG e na UFMG. Belo Horizonte/MG, Brasil. E-mail: goulartpimenta@hotmail.com
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Advogado. Ps-Graduado em Direito Empresarial pela PUC/MG. Mestrando em Direito Privado pela PUC/MG. Professor Universitrio. Belo Horizonte/MG, Brasil. E-mail: henrique@mpatrocinio.com.br

Sumrio: 1 - Introduo. 2 - Contexto e seu desenvolvimento histrico - Dos Precursores da Anlise Econmica do Direito (AED). 3 - O incio do Movimento da Anlise Econmica do Direito. 4 - As fundamentais influncias de Ronald Coase e Guido Calabresi. 5 - Desenvolvimento e disseminao da Anlise Econmica do Direito. 6 - Abordagem conceitual acerca da Anlise Econmica do Direito (AED). 7 - Conceitos e princpios da cincia econmica elementares ao estudo da Anlise Econmica do Direito, tambm aplicveis no Direito Civil. 8 - Escolha Racional. 9 - A Eficincia. 10 - Falhas do mercado. 11 - Externalidades. 12 - Custos de Transao. 13 - Teoria dos Jogos. 14 - Anlise Econmica do Direito e sua aplicabilidade Consonncia a Princpios Constitucionais. 15 - Aplicao da Anlise Econmica do Direito em relao aos direitos de propriedade. 16 - A relao da Anlise Econmica do Direito e a Responsabilidade Civil Preveno e o Dano Eficiente. 17 - A Anlise Econmica do Direito e sua relao com os contratos. 18 - Concluso. 19 - Bibliografia.

1 - Introduo Preliminarmente, pode-se definir a Anlise Econmica do Direito (AED) ou Law and Economics como mtodo de se estudar a teoria econmica relativamente estruturao, formao, impacto e conseqncias de eventual aplicao de instituies jurdicas e/ou textos normativos. Dentre as searas jurdicas nas quais devem-se aplicar a Anlise Econmica do Direito (AED), est o Direito Civil Brasileiro, em todas suas relaes, sejam elas familiares, obrigacionais ou patrimoniais. Constata-se o surgimento da Anlise Econmica do Direito (AED) como sendo em decorrncia do desenvolvimento e proliferao das doutrinas econmicas, bem como da dedicao dos economistas no tocante a assuntos jurdicos, de modo que, posteriormente, tambm ensejou a ateno dos juristas em prol deste novo enfoque. Contudo, o fato de se adotar apenas um ttulo para este movimento doutrinrio, no expressa em perfeita exatido e fidelidade as diferentes linhas de argumentao pertinentes ao tema. Em verdade, os estudiosos da Anlise Econmica do Direito (AED) renem-se em uma mesma classificao, pertencente a uma mesma denominao, justamente por deterem considervel consenso no tocante aos conceitos e institutos essenciais, muito embora sejam, por vrias vezes, travados construtivos e pertinentes embates doutrinrios sobre o tema e sua aplicabilidade. Assim, mostra-se essencial proceder-se a uma abordagem histrica acerca da aplicabilidade dos conceitos econmicos perante o Direito, com fincas a se demonstrar o conceito do que efetivamente seja a Anlise Econmica do Direito, para que, assim, possa-se tambm englobar todas linhas de pensamentos pertencentes aos respeitveis estudiosos do tema. Ao longo do texto sero evidenciadas as razes pelas quais devem os estudiosos do direito civil brasileiro, ao aplic-lo, incutir em seus atos os princpios, premissas e conceitos da Anlise Econmica do Direito.

2. Contexto e seu desenvolvimento histrico - Dos Precursores da Anlise Econmica do Direito (AED). Para se compreender a imperiosidade de se aplicar as premissas da Anlise Econmica do Direito (AED) no Direito Civil Brasileiro, necessrio, antes, realizar-se uma breve ponderao acerca de seu surgimento e as razes pelas quais sua importncia consolidou-se junto aos estudiosos do tema. Avancemos, portanto, por partes. Pois bem. As bases do movimento da Anlise Econmica do Direito (AED) encontram-se nos economistas da Escola Clssica, mormente, Adam Smith. Verifica-se que Adam Smith, com sua obra An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, tambm conhecida no vernculo portugus como Riqueza das Naes, defende ser a liberdade de concorrncia a melhor soluo para a alocao de recursos, tendo em vista que os preos seriam naturalmente formados pelo prprio mercado e, conseqentemente, alcanar-se-ia o equilbrio desejado. Assim, em diversas passagens de sua obra, so apresentadas crticas e oposies em relao existncia de leis relativas interveno nesse livre equilbrio. Criou-se, por Adam Smith, a lendria expresso mo invisvel, ao fazer-se aluso aos efeitos de um mercado livre, no qual no haja intervencionismo, o que seria, para ele, suficiente para regular os preos em prol de uma justa concorrncia. De fato, esta obra de Adam Smith , em muito, questionada por integrantes da Anlise Econmica do Direito (AED), porm, , sim, a base para o desenvolvimento de ideologias doutrinrias que pregam a no-interveno do Estado, salvo as hipteses em que se constatem falhas no mercado, as quais, por sua vez, no eram tratadas por economistas pertencentes ao sculo XVIII. H de se mencionar ainda, os precursores Beccaria, Bellamy e Bentham. Em diversas oportunidades, v-se os crticos do movimento mencionarem o fato de que o movimento da AED seria baseado no utilitarismo. Um dos principais expoentes desse cenrio Jeremy Bentham. (1748-1832). Bentham baseou sua tese sob os conceitos de dor e prazer, os quais seriam os nicos estmulos aos homens em geral. Logo, deveria o homem tomar decises de modo a maximizar sua felicidade ou prazer e, conseqentemente, minorar ou evitar a dor. De certo, vrios crticos afirmam que a teoria de Benthan no se mostra absoluta e dizem que, sob este aspecto, poder-se-ia dizer que a Anlise Econmica do Direito (AED) acabaria substituindo valores ticos por solues fundadas na mxima eficincia (utilidade), o que nos conduziria a situaes indesejveis ou aberrantes, tais como o comrcio de rgos e crianas. Isto pois, a comercializao de um rim, proporcionaria felicidade para o vendedor e, tambm, para o comprador.

Afinal, quem vendeu ficaria pouco debilitado e auferiria relevante quantidade de dinheiro, ao passo que quem comprou, apesar de ter tido prejuzo monetrio, alcanou a felicidade de manter-se vivo. Desde j, pode-se constatar o entrelaamento entre o Direito Civil Brasileiro e a Anlise Econmica do Direito (AED), eis que, j aqui, nos deparamos com assuntos atinentes a rgos humanos, enriquecimento e direito de propriedade. Continuemos assim nosso avano. Pois bem. Posteriormente ao final do sculo XIX e comeo do sculo XX, outros economistas passaram a visualizar uma relao entre Economia e Direito. Buscavam tais economistas respostas de como os direitos de propriedade seriam determinados junto s sociedades, eis que as respostas dos filsofos do sc. XVI e XVII no esclareciam suficientemente em relao ao ponto de vista econmico, pois invocava-se o argumento baseado na premissa do direito natural. Pretendia-se, assim, auferir melhores explicaes racionais quanto a institutos existentes na cincia do direito, dentre eles, no Direito Civil. Tais novos economistas identificavam-se como pertencentes a uma escola chamada Institucionalista, a qual possuiu nos Estados Unidos um maior desenvolvimento, aps tambm influncia da escola Germnica e Inglesa. Deste modo, para os integrantes da escola Institucionalista, os clssicos no conseguiram explicar os fenmenos econmicos. Para os Institucionalistas, seria necessrio analisar-se, antes, o contexto histrico, social, bem como o prprio desenvolvimento das instituies, para que, s ento, posteriormente, fosse possvel justificar os fenmenos e os fatos econmicos. Estavam entre os membros do movimento institucionalista nomes de salutar importncia, comumente citados em obras de Anlise Econmica do Direito, tal como John Commons. Percebe-se que o movimento Institucionalista caracterizava-se pela inexistncia de justificao terica. Prevaleciam-se relatos fticos dos acontecimentos. Na dcada de trinta do sculo passado, o movimento Institucionalista perdeu fora. Primeiramente, em razo do desenvolvimento das cincias sociais em sentido estrito, o que contribuiu para que os economistas focassem suas atenes em relao s questes ligadas, especificamente, aos mercados, pois consideravam que pouco ou nada poderiam dar de contribuio justificao dos fenmenos histricos, baseando-se, apenas, em mtodos econmicos. Em segundo lugar, o movimento Institucionalista tambm perdeu fora, pois surgiu a necessidade de se elaborarem mtodos econmicos mais sofisticados, no sendo suficiente, apenas, analisar-se as instituies para o desenvolvimento da cincia econmica, o que contribuiu para que os cientistas econmicos frisassem seus estudos em prol de mtodos baseados na abstrao. Vale mencionar, que ao seu tempo, o movimento Institucionalista no trouxe para si satisfatria ateno dos juristas, pois seu mtodo histrico de anlise do direito tambm no foi convincente.

De certo, o movimento denominado Anlise Econmica do Direito desenvolveu-se a partir de 1930, na medida em que os acontecimentos histricos anteriores foram apenas esboos do que seria realmente o law and economics movement. A partir desse momento a AED ganhou robustez e grande nmero de adeptos, estando entre eles brilhantes juristas e economistas do sc. XX, premiados com o prmio Nobel, tornando-se tericos de referncia. 3 - O incio do Movimento da Anlise Econmica do Direito A maioria dos doutrinadores concordam que o movimento da Anlise Econmica do Direito originou-se na Universidade de Chicago. Ronald Coase, em 1937, ento professor da Universidade de Chicago, publicou o seu artigo denominado The Nature of the Firm, pelo qual afirmou que as sociedades empresrias devem ser tidas como entidades que pertencem ao sistema econmico em si, ao passo que, sua existncia, s se justificaria devido presena dos custos de transao. Deste modo, as sociedades empresrias s se justificariam pelo fato de que os agentes consideram que realizar o mximo de operaes dentro de uma mesma organizao econmica, evitaria a ocorrncia de acrscimos desnecessrios, tais como os custos para elaborao de clusulas contratuais. Passou-se, ento, a uma abordagem econmica das instituies, o que acarretou na posterior criao do movimento conhecido como Nova Economia Institucional. Neste novo contexto, Aaron Director conduzia o Departamento de Economia da Universidade de Chicago, tambm apoiado por Frank Kinght, George Stigler e Mitlton Friedman. Aaron Director buscou focar as atenes dos juristas em relao aos benefcios de uma interpretao do direito, a partir de interpretaes econmicas. Para tanto, de incio, apoiou-se em estudos referentes possvel existncia de benefcios nas hipteses de ocorrncia de intervencionismos por parte do Estado junto aos mercados. Vale dizer, que poca, ocorria relevante depresso econmica sofrida pelos Estados Unidos. Ademais, Aaron Director focou tambm seus estudos em assuntos como regulao de bens imobilirios, receitas fiscais, leis trabalhistas, leis das corporao, dentre outros vrios temas de cunho essencialmente jurdicos, porm com inevitveis efeitos econmicos. Com fincas divulgar a existncia do movimento, mediante iniciativa de Aaron Director, a Universidade de Chicago criou o Journal of Law and Economics. Posteriormente, a controladoria da edio foi assumida por Ronald Coase. Insta mencionar que esse jornal , at os dias atuais, publicado quadrimensalmente e conta tambm com verso eletrnica.3
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Disponvel em ; <http://journals.uchicago.edu/JLE/home.html>

4 - As fundamentais influncias de Ronald Coase e Guido Calabresi Em que pesem os relevantes estudos feitos anteriormente, de fato, a partir da dcada de 1960 que o movimento da Anlise Econmica do Direito tida como fundada. Alguns autores acham por bem dividir o movimento em new low and economics e old low and economics, sendo que, a referncia temporal o renomado artigo The Problem os the Social Cost de Ronald Coase. Pode-se afirmar que esta famosa obra de Ronald Coase, acima mencionada, calcava-se em temas notavelmente econmicos, tais como o custo social e os efeitos externos ocasionados pelo exerccio da atividade econmica, possibilitando a inteirao entre o mundo jurdico e o mundo econmico. Verifica-se que dentre os doutrinadores clssico-econmicos, o que mais contribuiu ideologia defendida por Ronald Coase foi, certamente, Adam Smith. Isto pois, Coase desenvolveu seus argumentos com base nos estudos das instituies, o que nos permite dizer, ao lado de outros estudiosos, que Coase foi integrante da Nova Economia Institucional. De outro norte, h tambm estudiosos que afirmam que Ronald Coase exps a mesma teoria de Adam Smith, com a mesma tese de que a mo invisvel realmente funcionaria independentemente de qualquer atuao por porte do Estado. No ano de 1991, em decorrncia de sua admirvel obra, Ronald Coase foi agraciado com o Prmio Nobel de Economia. Por oportuno, h que se mencionar tambm o trabalho desenvolvido por Guido Calabresi, professor da Universidade de Yale. Sua obra recebeu o nome de Somes Thoughs on risk distribution and Law of Torts. Nessa obra de Calabresi, procurou-se demonstrar a importncia da anlise dos impactos econmicos quando da alocao de recursos, visando-se a regulao da responsabilidade civil, no mbito legislativo ou judicial. Assim, incutiu-se expressamente a anlise econmica em questes jurdicas e, tambm, em relao ao Direito Civil. 5 - Desenvolvimento e disseminao da Anlise Econmica do Direito Estudiosos do assunto, dentre eles Ejan Mackaay, asseveram que entre 1973 e 1980 ocorreram trs acontecimentos relevantes que contriburam para que a Anlise Econmica do Direito fosse efetivamente aceita e analisada pelos operadores do direito. Em primeiro lugar, como j anunciado, em 1972, com a criao do Journal of Legal Studies, bem como a inicial publicao de R. Posner, denominada Economic Analysis os Law, cuidando de uma introduo a Law and Economics, oriundos da Universidade de Chicago.

Em 1971, Henry Manne fundou o Economics Institutes for Law Professors. Manne dedicava-se a seminrios de curta durao acerca de termos de economia, bem como sobre sua aplicao ao Direito. R. Posner, aps a publicao de sua primeira obra, figurou como um dos nomes mais expressivos da Anlise Econmica do Direito (AED). Inclusive, alguns o consideram como o verdadeiro precursor do movimento, por acharem que Ronald Coase teria figurado como um novo institucionalista, sendo que este ltimo teria contribudo, apenas, para a origem e formao do movimento, mas no para seu desenvolvimento. R. Posner, como se sabe, honrou sua cadeira de Juiz da Corte de Apelao Norte Americana. Manteve ao longo de sua trajetria ativa participao no movimento, invocando a ateno tambm junto a outros juristas de renome. Em suas decises, que tambm abrangiam temas afetos ao Direito Civil, Posner ressaltava a necessidade de se aplicar os conceitos e premissas da Anlise Econmica do Direito (AED), o que fez com que, cada vez mais, maior nmero de magistrados o seguissem. Somando-se ao fato de que R. Posner era magistrado, foi-se com o passar dos anos, ficando hialino que seria, sim, possvel aplicar-se a Anlise Econmica do Direito (AED) em uma deciso ou caso jurdico. R. Posner, frisava, sempre, que o direito consuetudinrio, ligado aos costumes, institudo pelos Magistrados em geral, em regra, proporcionariam maior eficincia do que o direito meramente legislado. Naturalmente, como se esperava de ser, juntamente com o amadurecimento do instituto, comearam a ser feitas crticas, certamente construtivas, Anlise Econmica do Direito (AED). As crticas ao movimento da Anlise Econmica do Direito (AED) perduraram entre os idos de 1976 e 1983. Isto pois, a partir do instante em que a AED era invocada em instituies tradicionais e slidas tal como o poder judicirio dos Estados Unidos, emanaram-se consideraes acerca das imperfeies e possveis equvocos da ideologia, vindas, em especial da Europa e ustria. Por vrios seminrios foram fixadas crticas, durante a dcada de 1980, aviadas por Duncan Kennedy e Ronald Dworkin que, poca, eram ambos professores de Harvard. Estes dois renomados e respeitados estudiosos integravam o Critical Legal Studies, o qual se originou do Pragmatismo Americano, que resultou do Realismo Jurdico perante a cincia do direito. Insta-nos mencionar que o Realismo Jurdico pregava que o Direito seria exatamente aquilo que estabelecido pela Corte. Ou seja, importa mais o pragmatismo, em sua aplicao prtica. Deste modo, a partir das prticas jurdicas, os adeptos do Realismo Jurdico aduziam que um caso especfico poderia ser resolvido de vrias formas, em consonncia com o qu o Tribunal fixasse, tendo em vista que a metafsica e/ou o formalismo, muito embora faam parte do estudo jurdico, no possuam utilidade prtica.

certo que tanto os membros da Critical Legal Studies quanto os integrantes da Law and Economics buscavam a mesma fonte de existncia, qual seja, o Realismo Jurdico. Todavia, os ltimos eram liberais ou neoliberais, enquanto os primeiros possuam teses econmicas de esquerda, o que ensejava conflitos ideolgicos. Na seara da cincia econmica, a crticas feitas pela escola Austraca tambm eram ferozes e pertinentes, escola esta que figurou como instituidora do movimento denominado Marginalista ou Neoclssico. Possuam como norte analtico, o agente, conceito de escassez e utilidade, em contrapartida aos doutrinadores clssicos, tais como Marx, Davis Ricardo e Adam Smith, os quais focavam seus olhos em relao aos bens, privando-lhes de explicar, por exemplo, o motivo pelo qual os diamantes e os pes possuiriam preos diferentes, apesar de resultarem de uma mesma quantidade de trabalho braal. Assim, os Neoclssicos da Escola Austraca, que tinham como referencial o agente, diziam ser impossvel prever as necessidades, nem mesmo os interesses de forma objetiva, haja vista que os valores eram interpretados de forma totalmente subjetiva, alterando-se de indivduo para indivduo. Em suma, pode-se afirmar que as crticas ao movimento da Analise Econmica do Direito resumiam-se em questionar o fato de que, se o objetivo da AED a eficincia, no se poderia propor essa idia em relao aos direitos de propriedade, eis que sempre existiria uma hiptese na qual os recursos pudessem ser alocados de forma mais eficiente. Tal crtica ficou conhecida como Tese Circular da Eficincia. Ademais, outra pertinente crtica ao movimento, baseava-se no fato de que no seria plausvel colocar-se em questionamento a eficincia, tendo em vista que no seria possvel fixar, com antecedncia, os custos possveis quando da alocao de todos os recursos em prol de um patamar considerado mais eficiente. Logo, a prpria tentativa poderia resultar em uma alocao menos eficiente dos recursos, pois no se poderia prever, antes, o custo necessrio. Outra crtica ao movimento da AED refere-se ao fato de buscar-se um carter esttico da soluo eficiente, o que acabaria por contrariar a dinamicidade do sistema jurdico, a qual inevitavelmente altera-se em consonncia com os valores da sociedade. A escola Austraca tambm critica o movimento da AED pelo fato de no ser possvel chegar-se eficincia medindo-se perdas e ganhos, haja vista tratarem-se de conceitos extremamente subjetivos e imensurveis. Critica-se, outrossim, a AED em relao ao fato de ser impossvel impor uma lgica que fundamente o porqu do sistema Common Law ser visto como supostamente mais eficiente. Por fim, questiona-se tambm que, ainda que o objetivo comum do Common Law possa eventualmente refletir uma eficincia lgica, j existiriam algumas legislaes modernas em que o

propsito tambm seria redistributivo e eficiente, em decorrncia dos anseios dos indivduos perante seus representantes escolhidos pelo prprio povo. Ocorre, que apesar das crticas terem sido pertinente e veementes, o movimento da Anlise Econmica do Direito AED mantm-se em contnua expanso, com cada vez mais juristas e economistas adeptos. Obra de grande aceitao e relevncia pela Anlise Econmica do Direito a redigida por Robert Cooter e Thomas Ulen, denominada Law and Economics, a qual sua inicial edio de 1987. Tambm perduram diversas publicaes em peridicos, tais como o International Review of Law and Economics, oriundo da Universidade Inglesa de New Castle; o Journal of Law, Economics, and Organization da Universidade de Yale; o Journal of Law and Economics e Journal of Legal Studies, ambos da Universidade de Chicago. Em que pesem as construtivas crticas Anlise Econmica do Direito, fato , que, cada vez mais, clama a sociedade leiga e jurdica por mtodos tcnicos e razoveis que possibilitem sejam enfrentadas questes jurdicas de modo a se alcanar, efetivamente, maior e melhor bem-estar possvel, menor prejuzo sociedade como um todo, maximizao das riquezas, maximizao dos interesses, melhor e mais eficiente alocao aos recursos escassos existentes.4 Da o porqu imperioso se faz compreendermos a Anlise Econmica do Direito e sua aplicao, inclusive junto ao Direito Civil. 6 - Abordagem conceitual acerca da Anlise Econmica do Direito (AED) As denominaes Anlise Econmica do Direito, Nova Economia Institucional, Anlise Econmica das Organizaes, etc., representam pontos de vista diferentes sobre o mesmo tema, mas aludem a uma mesma teoria, contendo especficas divergncias no tocante adeso principiolgica, histrica, econmica ou jurdica do estudioso. Pode-se afirmar que a Anlise Econmica do Direito cuida-se de ntida reformulao do Direito, em sentido econmico, visando resolver problemas judiciais que se relacionam com a eficincia do direito em si, os gastos para efetivao de seus institutos, bem como os impactos decorrentes de eventuais intervenes judiciais, inclusive as relacionadas ao Direito Civil. D-se mediante aplicao no ordenamento jurdico de premissas e conceitos utilizados pelo economista. De salutar importncia mencionar que a Anlise Econmica do Direito, definitivamente, no se confunde com a cadeira lecionada, denominada Direito Econmico.

Dentre duas possveis decises, aquela que causar o maior bem-estar a que deve ser aplicada, devendo ser observado se as partes envolvidas esto em uma situao inicial relativamente homognea. A escola de Law & Economics, para todos os efeitos, tem por foco a busca do melhor bem-estar, da melhor alocao possvel de bens, conduzindo ao bem-estar dentro dos limites morais. (RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu Jnior. Teoria Geral dos Contratos. Contratos empresariais e anlise econmica. Ed. Elsevier. 2009. p. 89.)

Trata-se a Anlise Econmica do Direito de um movimento interdisciplinar, o qual aplica em todas as searas jurdicas as premissas da cincia econmica, principalmente os institutos atrelados ao valor, utilidade e eficincia. Dentre tais searas, est obviamente, a civil. Anteriormente, de fato, as influncias advindas da cincia econmica eram notadas em casos nos quais se envolviam questes relacionadas a valores monetrios, regulao de mercados e tributao. Todavia, hodiernamente, expande-se tal interpretao em relao a questes atinentes aos direitos de propriedade, direito penal, direito constitucional, processo penal, contratos, etc. Eis a importncia de, nesse trabalho, por hora, focarmos nossas atenes especificamente em relao ao Direito Civil. 7 - Conceitos e princpios da cincia econmica elementares ao estudo da Anlise Econmica do Direito, tambm aplicveis no Direito Civil Como se percebeu da leitura acima, a Anlise Econmica do Direito invoca a metodologia da cincia econmica junto realidade ftica do mundo jurdico, inclusive, junto ao Direito Civil. Portanto, impe-se a ns seja feita uma anlise introdutria do que representa a cincia econmica e, consequentemente, concluirmos pelo seu entrelaamento em relao ao Direito Civil. Nas palavras do renomado N. Gregory Makiw:
economia o estudo da forma pela qual a sociedade administra seus recursos escassos. Na maior parte das sociedades os recursos no so alocados por um nico planejador central, mas pelas aes combinadas de milhes de famlias e empresas. Os economistas, portanto, estudam como as pessoas tomam decises: o quanto trabalham, o que compram, quanto poupam e como investem suas poupanas5

Portanto, a Economia justamente a cincia que estuda e analisa todas as relaes que se voltam no sentido de ordenar e tambm administrar a utilizao dos recursos, tendo em vista que estes so escassos. A Economia tambm pode ser classificada em Microeconomia e Macroeconomia. Entende-se a Microeconomia como sendo aquela que se preocupa em analisar as reaes e atuaes das unidades econmicas em si, tais como, a maneira pela qual os consumidores e scios da sociedade empresria se interagem. Por outro lado, a Macroeconomia preocupa-se em relao ao conjunto de atividades, consideradas dentro de um todo econmico. So os grandes agregados. Assim, estuda-se, por exemplo, a renda, o nvel de emprego, o grau de consumo, o montante de investimentos, ndices de inflao, etc. certo que para o movimento da Anlise Econmica do Direito interessam, especialmente, os assuntos que se referem Microeconomia, que por sua vez englobam as relaes consumeristas, atreladas premissa da utilidade, dando-se relevncia satisfao acarretada ao agente em
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Mankiw, N. Gregory. Introduo economia: princpios de micro e macroeconomia. Rio de Janeiro. Elseivier:

2001. p . 5.

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decorrncia do gozo de um bem especfico, bem como da escolha, diante das alternativas de aquisio / utilizao dos produtos colocadas diante do consumidor; funcionamento do mercado, relativo demanda, no tocante quantidade de servios ou bens desejados em determinado intervalo temporal, bem como a oferta, que a quantidade de servios ou bens cujo interesse principal a venda e o equilbrio de mercado, que representa o equilbrio exato entre bens e servios desejados em relao aos colocados venda ; teoria empresa, na medida em que analisa-se a produo, ou seja, a transformao dos insumos adquiridos pela sociedade empresria, considerando-se o custo e a demanda ; as estruturas de mercado, ao se cuidar da concorrncia em relao ao oferecimento de bens ou servios para consumo. Ao se considerarem as leis econmicas, inevitavelmente, nos deparamos com a lei da oferta e da procura, dentre outras, que resultam de simplificaes da realidade ftica. Esta lei da oferta e da procura prev que determinada quantia de determinado produto especfico varia de forma inversa em relao a seu preo, o que nos leva bvia concluso de que, caso haja aumento de seu preo, haver a diminuio pela procura do produto, seja ele um bem ou um servio. Os princpios econmicos possibilitam o desenvolvimento da cincia econmica, assim como os princpios do Direito servem de embasamento para todo o sistema jurdico. O renomado e extremamente didtico Mankiw nos enumera em sua obra Introduo Economia: Princpios de Micro e Macroeconomia, 10 princpios que seriam, por si s, suficientes para se justificar as leis econmicas e, para ns, contribuiriam, em muito, para a aplicao da Anlise Econmica do Direito tambm nas decises inerentes ao Direito Civil. Inicialmente, os 4 primeiros princpios enumerados, referem-se s maneiras pelas quais os indivduos decidem. Preliminarmente, aduz o Autor que as pessoas se deparam com tradeoffs, fazendo com que se comparem os objetivos para que, s ento, chegue-se uma deciso final. Secundariamente, os indivduos devem atinar ao fato de que o custo de se optar por uma das opes ou oportunidades, justamente aquele custo do que se desiste para que a primeira (ou outra) escolha seja feita. o chamado custo de oportunidade.6 Um terceiro princpio, o de que os indivduos que pensam, raciocinam na margem. Assim, ao serem tomadas as decises, so considerados, apenas, os acrscimos alm do que j foi obtido perante uma variao do custo de oportunidade. No se pensa na vantagem total, mas to somente no quanto haver de acrscimo.

H ainda o que a Economia conhece por custos de oportunidade, representados por aquilo que o empresrio est deixando de ganhar se, ao invs de dedicar seu tempo e seus recursos ao exerccio da empresa, fosse cuidar de efetuar outro tipo de atividade. (PIMENTA, Eduardo Goulart. Recuperao de empresas: um estudo sistematizado da nova lei de falncias. So Paulo: IOB Thompson, 2006. pg. 42.)

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Em seguida, Mankiw principia que os indivduos, em suas aes, naturalmente respondem a incentivos. Por exemplo, no Imprio Romano, existia a possibilidade dos credores dilacerarem os corpos dos devedores em tantas quantas fossem os nmeros de parcelas da dvida em aberto. Muito embora, a princpio, possa esta parecer uma maneira super eficiente dos credores no sentindo de receberem seus crditos e dvidas civis, por outro lado, funcionaria como incentivo negativo7 para que as pessoas, cada vez menos, contratassem. O que, obviamente, acarretava prejuzos scioeconmicos comunidade em geral. Em seqncia, Mankiw preleciona trs princpios que se atrelam s maneiras pelas quais os indivduos se inter-relacionam. Expe que o comrcio melhora a vida todos os indivduos, na medida em que aquele que possui alguma mercadoria em excesso, possui a possibilidade de troca-la por benefcios ou utilidades que estejam em possa daqueles que mais necessitam de suas mercadorias em excesso. Eis um aspecto, tambm, intimamente ligado ao Direito Civil. Ademais, aduz Mankiw, em outro princpio, que o sistema mercadolgico, , em regra, uma importante alternativa para se ter as atividades econmicas de maneira organizada, haja vista que o mercado possibilita que o sistema de preos seja estabelecido e regulado via atuao de todos. Tambm enumera Mankiw, o princpio de que os governos possuem tambm a possibilidade de melhorar seus resultados auferidos no mercado, principalmente nas hipteses em que se verificam falhas no mercado. Ao final, Mankiw estabelece trs princpios que se relacionam ao funcionamento da economia como um todo. Preliminarmente, ressalta aquele que diz que o padro de vida de um determinado pas est diretamente relacionado com a potencialidade e capacidade de produzir bens ou prestar servios. Em seqncia, salienta o princpio de que os nveis de preos dos produtos ou servios aumentam na medida em que se emite mais moedas. Tal fenmeno resulta no instituto que conhecemos com o nome de Inflao que , justamente, a diminuio ou perda do valor da moeda de um pas em decorrncia do excesso exacerbado de sua oferta no mercado. Finalmente, Mankiw nos expe que sempre h um tradeoff, de curto prazo, perante desemprego versus inflao, ao qual o Estado se depara em especficas ocasies. Por exemplo, no contexto em que se verifique a inflao, mostra-se essencial que seja estagnada a produo, o que, obviamente, acarreta o desemprego.

O que pressupe a anlise econmica do Direito que a conduta legal ou ilegal de uma pessoa decidida a partir de seus interesses e dos incentivos que encontra para efetu-la ou no. (...) Como j salientamos, a Economia estuda as escolhas, os custos, riscos e benefcios que os agentes econmicos (sujeitos de direito) encontram na busca pela maximizao de seus prprios interesses (PIMENTA, Eduardo Goulart. Recuperao de empresas: um estudo sistematizado da nova lei de falncias. So Paulo: IOB Thompson, 2006. p. 29.

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Richard Posner, com sua peculiar propriedade, prev-nos trs princpios elementares da cincia econmica. 8 Desde o comeo, Posner expe que o ser humano , em si, um maximizador racional de seus objetivos, sendo que, em razo disso, a cincia econmica cuida de como alocar os recursos, que por sua vez so escassos, de modo a estarem em consonncia aos anseios do indivduo. Posner enumera o primeiro princpio, que aquele que se refere relao inversa existente entre o preo exigido versus quantidade de demanda do produto ou servio. Outro principio de Posner o de que trata do equilbrio colocado pelo custo de oportunidade, ou seja, o que um indivduo deixa de ganhar ao optar por uma das escolhas disponveis. Assim, no entrelao de interesses dos consumidores versus fornecedores, chega-se ao equilbrio do preo. Como bem sabemos, em nosso dia-a-dia de nossas relaes e transaes civis, nos deparamos com vrias escolhas, em que, se por um lado auferimos determinada vantagem , em contrapartida, sofremos algum determinado prejuzo por outro lado. Por fim, entende R. Posner que os recursos, escassos, so tendentes a serem alocados de maneira mais eficiente nas hipteses em que se verificam intercmbios voluntrios realizados entre os prprios indivduos. Deste modo, podemos, com certa tranqilidade, afirmar que a cincia econmica, em si, gira pelos princpios basilares da maximizao dos interesses, tambm chamado de escolha racional, equilbrio e eficincia, sendo, justamente, no tocante a esses elementares princpios, que se deve iniciar o estudo da Anlise Econmica do Direito (AED). Nesse mesmo sentido, o renomado Professor do Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Armando Castelar Pinheiro, conjuntamente com o advogado Jairo Saddi, em sua obra Direito, Economia e Mercados, nos lecionam que poder-se-ia definir algumas premissas essenciais Anlise Econmica do Direito. 9 A primeira seria assumir que o indivduo estaria sempre disposto a esforar-se com fincas a alcanar mais, do que menos satisfao, maximizando suas vantagens, benefcios e proveitos. Outra premissa seria a de que no momento em que os indivduos sopesam suas alternativas, de modo a buscarem qual a mais racional, tomam em considerao o sistema de preos, que diz respeito a saber se haveria ou no incentivos ou sanes e, se, compensariam o resultado inicialmente pretendido. A ltima premissa seria a de que as normas positivadas teriam carter de incentivos, ou maneiras de coibir ou persuadir atitudes e condutas dos homens. Neste ponto, inegavelmente, v-se ntida relao com as normas escritas de Direito Civil que visam no incentivar determinadas condutas humanas indesejveis no Direito Civil, como por exemplo,
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POSNER. Richard A. El anlisis econmico del derecho. Mxico-D.F. Fondo de Cultura Econmica, 2000.

PINHEIRO, Armando Castelar; Saddi, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 8889.

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as que visam coibir o enriquecimento injustificado, inadimplemento obrigacional, abuso de direito, descumprimento contratual, etc. Muito embora seja o mercado o melhor ambiente para se obter a melhor alocao de bens, este tambm apresenta falhas, como por exemplo, existncia de poder econmico, informaes assimtricas, bens pblicos, externalidades, etc. justamente ao se deparar com as falhas de mercado que, de acordo com a Anlise Econmica do Direito (AED), vislumbra-se a atuao do Estado, com fincas a eliminar ou diminuir tais falhas, visando obter cada vez mais a eficincia e perfeio quando da alocao dos recursos escassos disponveis. De acordo com a Anlise Econmica do Direito (AED), os intrpretes no devem manter-se atrelados aos mtodos clssicos e tradicionais da anlise jurdica, no qual percebem-se apenas os prejuzos assumidos por uma parte. H, tambm, que serem ponderados possveis prejuzos, custos ou benefcios mtuos, de todos os envolvidos na relao, inclusive as essencialmente afetas ao Direito Civil. Sabe-se ser funo do sistema jurdico proporcionar a diminuio dos custos de transao, com fincas a facilitar a contratao entre os agentes econmicos, permitindo a maior existncia de segurana, fazendo com que se minore o risco assumido pelo empresrio durante o exerccio de sua atividade negocial. Portanto, a interveno por parte do Estado dever ser realizada, to-somente, quando o objetivo for eliminar as falhas de mercado para ento buscar uma alocao tima dos recursos escassos. Assim, pode-se afirmar que determinados institutos atinentes cincia econmica so aplicveis, tambm, no estudo da Anlise Econmica do Direito, tais como a escolha racional, a eficincia, as falhas do mercado e os custos de transao. Adentremos, assim, uma anlise profcua de cada um destes institutos. 8 - Escolha Racional grosso modo, pode-se dizer que agir de forma racional ter conhecimento de como, e saber escolher, entre duas ofertas, qual a melhor. 10 Assim, o agente, j sabendo as vantagens e custos que determinado produto apresenta, opta por aquele que lhe proporcionar maior utilidade.11
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Dentre duas possveis decises, aquela que causar o maior bem-estar a que deve ser aplicada, devendo ser observado se as partes envolvidas esto em uma situao inicial relativamente homognea. A escola de Law & Economics, para todos os efeitos, tem por foco a busca do melhor bem-estar, da melhor alocao possvel de bens, conduzindo ao bem-estar dentro dos limites morais. (RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu Jnior. Teoria Geral dos Contratos. Contratos empresariais e anlise econmica. Ed. Elsevier. 2009. p. 89.)

O que pressupe a anlise econmica do Direito que a conduta legal ou ilegal de uma pessoa decidida a partir de seus interesses e dos incentivos que encontra para efetu-la ou no. (...) Como j salientamos, a Economia estuda as escolhas, os custos, riscos e benefcios que os agentes econmicos (sujeitos de direito) encontram na busca pela maximizao de seus prprios interesses (PIMENTA, Eduardo Goulart. Recuperao de empresas: um estudo sistematizado da nova lei de falncias. So Paulo: IOB Thompson, 2006. p. 29.

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H a escolha racional quando se faz uma opo em razo, mais dos benefcios, do que dos possveis custos que possam surgir.12 Ao lado da ultima definio acima aviada, tm-se o conceito de Custo de Oportunidade, pois este representa o qu se perde, por no se escolher a alternativa disponibilizada mais favorvel ou til. O princpio da escolha racional relaciona-se Revoluo Marginalista dos Neoclssicos, bem como Escola Austraca (em oposio aos economistas clssicos), eis que iniciaram o estudo do instituto da marginalidade. Os efeitos de uma pequena variao representada pelo adjetivo marginal. Logo, uma escolha racional se os custos marginais forem menores do que o benefcio marginal. Para uma escolha racional, mister se faz apreciar a utilidade marginal do bem. Saliente-se que para a escolha racional ser feita, suficiente que o agente tenha conhecimento de ordenar aquilo que lhe til. No imperioso que se saiba o quo mais til essa ou aquela escolha, tendo em vista que se trata de uma escolha subjetiva. 13 A nosso sentir, tal premissa, aplica-se inegavelmente nas relaes essencialmente afetas ao Direito Civil, afinal, a todo instante, fazemos escolhas racionais acerca do qu contratar, com quem contratar, quando contratar e como contratar, decidindo, sempre, da forma que nos ocasione um menor custo de oportunidade e maior utilidade possvel. 9 - A Eficincia imperioso que os indivduos ao tomarem suas decises, as faam no intuito de buscar a melhor alocao dos bens. Resulta, deste modo, a necessidade de que as aes e decises humanas sejam eficientes, tendo em vista que as demandas so sempre maiores do que o nmero de recursos, dada a sua escassez. Visase a maximizao de riqueza. 14

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La mayora de los anlisis econmicos consiste em esbozar las consecuencias de asumir que la gente es ms o menos racional en sus interacciones sociales, lo cual quiere decir que la gente prefiere ms a menos o, em otras palabras, eligen medios eficientes para sus fines (racinalidad instrumental), cualesquiera que puedan ser estos (POSNER. Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho en el Common Llaw, en el Sistema Romano-Germnico, y en las Naciones en Desarrollo. Revista de Economia. 2005. p. 10)

Para que o indivduo escolha de forma racional basta que saiba ordenar o que lhe mais interessante, mais til. No h necessidade de saber quantificar o quanto lhe em mais til. No h necessidade de saber quantificar o quanto lhe mais til algo em relao outra alternativa. Por uma questo lgica, a escolha racional subjetiva, ou seja, depende dos padres e desejos de quem escolhe, no sendo possvel eleger uma escala do que mais til de forma universal. (RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu Jnior. Teoria Geral dos Contratos. Contratos empresariais e anlise econmica. Ed. Elsevier. 2009. p. 85)
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Con maximizacin de la riqueza quiero indicar la poltica de intentar maximizar el valor agregado de todos los bienes y servicios, ya sea que se comercien en mercados formales (los bienes y servicios econmicos usuales) o (en el caso de bienes y servicios no-econmicos, como la vida, la recreacin, la famlia y la libertad de dolor y sufrimiento) que no se comercien em tales mercados. El valor es determinado por lo que el dueo de los bienes o el servicio exigira para separarse de l o por lo que um no-dueo estaria dispuesto a pagar para obtenerlo cualquiera de los sea

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A busca pela eficincia15 objetivo bsico-elementar da cincia econmica e, tambm, da Anlise Econmica do Direito. No tocante ao conceito de eficincia, existem dois modelos mais notadamente conhecidos, quais sejam, o de Pareto16 17 18 e o de Kaldor-Hicks.19 A renomada Professora da USP Rachel Sztajn nos preleciona 20 que o de Pareto mais comumente utilizado e significa que os bens devem ser transferidos de quem os valoriza pouco, em favor daqueles indivduos que mais os valorizam.

mayor. La riqueza es el valor total de todos los bienes y servicios econmicos e no-econmicos y sta es maximizada cuando todos los bienes y servicios, en la medida em que esto sea posible, sean asignados a sus usos ms rentables. (POSNER. Richard A. Maximizacin de la Riqueza y Tor Law. Una Investigacin Filosfica )
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O direito , ento, um importante elemento na conformao da sociedade e sua orientao maximizao da riqueza e otimizao de sua distribuio. Analisar o Direito conforme critrios e mtodos econmicos nada mais do que procurar elabora-lo, interpreta-lo e aplica-lo de modo a alcanar a eficincia econmica, entendida esta como a maximizao na gerao e distribuio dos recursos materiais disponveis em uma dada comunidade, (...) Assim, a anlise e aplicao do Direito de forma economicamente eficiente (ou seja, com o objetivo de maximizao da riqueza) no apenas possvel, mas tambm uma exigncia da Constituio Federa de 1988, que a elevou, como se v, posio de um dos objetivos fundamentais da Repblica. (PIMENTA, Eduardo Goulart. Recuperao de empresas: um estudo sistematizado da nova lei de falncias. So Paulo: IOB Thompson, 2006. p. 24/25)

O conceito de eficincia para Pareto ou, como diz em economia, o timo de Pareto pode ser traduzido no ponto de equilbrio no qual no possvel melhorar a situao de um agente sem piorar a situao de pelo menos outro agente econmico, ou seja, a posio de uma parte A melhora sem a constatao de prejuzo da posio de uma parte B. Ou, ainda, mais precisamente, quando no h mudanas suficientes a satisfazer uma pessoa em melhor situao, sem deixar outras em situao pior. (PIMENTA, Eduardo Goulart; BOGLIONE, Stefano. O princpio da preservao da empresa em crise econmico-financeira em Direito & Economia. Revista Faculdade Mineira de Direito (PUCMG), vol. 11, p. 100, 2008). Comenzar con el principio de Pareto, que es un cambio (incluso un cambio causado por um accidento o uma accin intencional) es bueno si beneficia al menos a una persona y no perjudica a nadie. (POSNER. Richard A. Maximizacin de la Riqueza y Tor Law. Una Investigacin Filosfica. Artigo) En Pareto, o padro timo de eficincia se d quando os agentes econmicos tm acesso aos bens que mais valorizam, atravs de um sistema de trocas ou alocao de recursos. (PIMENTA, Eduardo Goulart; BOGLIONE, Stefano. O princpio da preservao da empresa em crise econmico-financeira em Direito & Economia. Revista Faculdade Mineira de Direito (PUCMG), vol. 11, p. 100, 2008).
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Acerca do conceito de eficincia, a teoria econmica apresenta dois modelos mais conhecidos: o de Pareto e o de Kaldor-Hicks. Sobre estes dois construtos, Sztajn leciona que o primeiro mais usual, segundo o qual os bens so transferidos de quem os valoriza menos para aqueles que lhes atribuem maior valor. Portanto, seria a troca em que numa determinada sociedade algum tivesse sua condio melhorada sem que houvesse a piora na condio de outrem. Outrossim, o segundo critrio, de kaldor e Hicks, parte da premissa de que as normas devem ser planejadas com objetivo de causar o mximo de bem-estar para o maior nmero de pessoas, de modo que os ganhos totais compensem, de forma terica, as eventuais perdas sofridas por alguns. (RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu Jnior. Teoria Geral dos Contratos. Contratos empresariais e anlise econmica. Ed. Elsevier. 2009. p. 86.)

SZTAJN, Rachel. Law & Economics. IN Stajn, Rachel; Zylberstajn, Dcio (Org.). Direito e Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro: Elseivier, 2005. p. 76.

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Deste modo, haveria eficincia, de acordo com Pareto, sempre que houvesse uma transao que viesse a melhorar a situao de uma pessoa, sem que a de outra pessoa fosse piorada. Por outro lado, para Sztajn, o modelo de eficincia em Kaldor -21 Hicks signifca que as leis escritas devem ser utilizadas para causar o mximo de bem estar, em relao ao maior nmero de indivduos, na medida em que os ganhos gerais compensem as possveis perdas sofridas individualmente por alguns. Richard Posner, ao aduzir sobre o tema, menciona que a transao ocorrida no sentido eficiente de Pareto justamente aquela que acaba por melhorar a situao de, no mnimo, um dos indivduos envolvidos na relao, desde que no se piore a situao do outro indivduo. 22 O timo de Pareto representa o momento em que as transaes seriam to eficientes, at que se alcanasse o ponto em que no fosse mais possvel realizar qualquer transao sem que resultasse em prejuzo a algum indivduo. Por outro lado, Nicholas Kaldor, que viveu entre 1908 e 1986, importante economista da escola de Cambridge e Sir John R. Hicks, que viveu entre 1904 e 1989, ganhador do prmio Nobel de Economia em 1972 deram ensejo ao critrio de Kaldor-Hicks, que representa a hiptese em que a batalha pela alocao dos recursos resolva-se de maneira em que o benefcio proporcionado aos vencedores, possibilite compensar o prejuzo dos perdedores.23 Portanto, dentre duas possveis escolhas, deve-se optar por aquela que proporcione maior bem-estar. A Anlise Econmica do Direito, de todo modo, visa o maior bem-estar24 possvel, mediante melhor e maior alocao possvel de bens, a se alcanar o bem estar dentro da moral. 25

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Tem-se a eficincia de Kaldor-Hicks, portanto, quando o produto da vitria de A excede os prejuzos da derrota de B, aumentando, portanto, o excedente total. Haver um ganho real no bem-estar da sociedade quando a redistribuio da riqueza importe que os agentes econmicos no desejem retornar posio original, embora ainda recebessem, em dinheiro, o valor correspondente ao acrscimo em seus bens e servios. (PIMENTA, Eduardo Goulart; BOGLIONE, Stefano. O princpio da preservao da empresa em crise econmico-financeira em Direito & Economia. Revista Faculdade Mineira de Direito (PUCMG), vol. 11, p. 101, 2008).

POSNER. Richard A. El anlisis econmico del derecho. Mxico-D.F. Fondo de Cultura Econmica, 2000. p. 21 (...) o segundo critrio, de Kaldor e Hicks, parte da premissa de que as normas devem ser planejadas com objetivo de causar o mximo bem-estar para o maior nmero de pessoas, de modo que os ganhos totais compensem, de forma terica as eventuais perdas sofridas por alguns. (RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu Jnior. Teoria Geral dos Contratos. Contratos empresariais e anlise econmica. Ed. Elsevier. 2009. p. 86)
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Segundo Goldberg, o conceito de justia (comutativa, distributiva ou retributiva) no tem peso normativo independente, mas apenas se e enquanto promove o bem-estar. (RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu Jnior. Teoria Geral dos Contratos. Contratos empresariais e anlise econmica. Ed. Elsevier. 2009. p. 86, citando GOLDBERG. Daniel. Poder de Compra e poltica antitruste, So Paulo: Editora Singular, 2006, p. 42.)
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Dentre duas possveis decises, aquela que causar o maior bem-estar a que deve ser aplicada, devendo ser observado se as partes envolvidas esto em uma situao inicial relativamente homognea. A escola de Law & Economics, para todos os efeitos, tem por foco a busca do melhor bem-estar, da melhor alocao possvel de bens, conduzindo ao bem-estar dentro dos limites morais. (RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu Jnior. Teoria Geral dos Contratos. Contratos empresariais e anlise econmica. Ed. Elsevier. 2009. p. 89.)

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Conclui-se que para a escola da Law and Economics, a busca em prol da eficincia principio bsico-elementar, o qual deve ser aplicado nas decises judiciais, em consonncia aos critrios de Pareto ou Kaldor Hicks, zelando-se pela tica e constatao ftica do bem-estar. Portanto, nas relaes afetas ao Direito Civil, nas quais se relacionam acerca do qu contratar, com quem contratar, quando contratar e como contratar, todos os operadores do direito devem, antes, refletir se tal ato ser feito de forma eficiente, buscando-se o maior bem estar possvel, mediante melhor e maior alocao possvel de bens escassos, em consonncia com a moral e os bons costumes. 10 - Falhas do mercado Conforme j anteriormente invocado, outra premissa elementar em relao a qual os estudiosos da Anlise Econmica do Direito devem atinar-se, trata-se da existncia de falhas do mercado que acabam por obstacularizar que as inter-relaes econmicas cheguem maior eficincia. Tais falhas do mercado devem ser sanadas pelas normas jurdicas. Sabe-se que a alocao eficiente de recursos nem sempre conseguida no mercado. Para que isso fosse possvel, seria necessrio que os mercados fossem perfeitamente competitivos, sem que houvesse, ao menos, sequer um fator que ensejasse imperfeio do mercado. Fato que se verificam hipteses nas quais no se constata o esperado resultado eficiente, seja em razo das externalidades, monoplios (concorrncia imperfeita), por serem os recursos bens pblicos (pois a utilizao do bem por um, no impede que outro tambm o utilize), etc. Diante desse contexto, nos quais nos deparamos com falhas de mercado, que se deve invocar a Anlise Econmica do Direito, de modo a minorar seus impactos, no sentido de que as interrelaes econmicas caracterizem-se pela maior eficincia possvel. A assimetria de informaes um impasse, bice e impedimento em relao obteno de relaes econmicas eficientes. V-se, com nitidez, a assimetria de informaes quando das relaes consumeristas, tendo em vista ser da prpria natureza da negociao que um plo detenha o domnio da tcnica e, o outro, a ausncia de conhecimento tcnico. Eis a um ponto que se relaciona diretamente ao Direito Civil, qual seja, a assimetria de informaes nas relaes consumeristas. Tambm h falha de mercado quando no h competitividade entre empresas, as quais abusam de seu direito e poderio econmico, passando a impor valores de produtos ou servios, notadamente acima de seus respectivos custos marginais. Eis outro tema, afeto, tambm, ao abuso de direito, previsto no artigo 187 do Cdigo Civil Brasileiro. Diretamente relacionados ao tema, esto os institutos da concorrncia perfeita; concorrncia imperfeita; oligoplio ou oligopsnio; monoplio ou monopsnio e monoplio bilateral. No modelo ideal de concorrncia perfeita, requisito que exista inter-relacionamento entre grande nmero de vendedores e compradores, que no possuam mais influncia do que o outro, ou seu concorrente; os produtos negociadas sejam iguais; que haja fcil ingresso e sada do produto ou

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interessado no mercado; inexista assimetria nas informaes; no exista externalidades; no haja lucro, pois os preos seriam fixados no custo marginal necessrio produo. J a concorrncia imperfeita, presume a existncia de vrios compradores e vendedores, porm, no se mostram presentes os demais requisitos apontados no pargrafo acima, principalmente, por no se constatar igualdade entre os servios e produtos ofertados, o que esmaga o poder de alguns concorrentes, sob outros, em participarem quando da fixao dos preos. De outra monta, o oligoplio caracteriza-se quando a oferta de produtos ou servios est centrada no poderio de poucos. A expresso origina-se do dialeto grego: oligos (poucos) e polein (vender). O Oligopsnio regime pelo qual existem poucos compradores, em relao a um enorme grupo de vendedores. O Monoplio, por sua vez, uma estrutura de mercado na qual existe apenas um ofertante de determinado produto ou servio, ao passo que o Monopsnio d-se quando h apenas um comprador do produto/servio. Os modelos de cartel perfeito ou imperfeito significam que os oligopolistas possuem cincia da inter-dependncia entre eles e ajustam um determinado preo, pelo jogo de cooperao e, assim, constituem um monoplio puro (cartel perfeito). H tambm a hiptese de que, sem anterior acerto, os fornecedores ou produtores acordem em seguir os passos de uma empresa j lder no mercado, de sorte que esta pr-estabelecer o preo, haja vista seu poderio econmico, ou por serem seus custos de produo menores (cartel imperfeito). Pode-se afirmar que, na prtica, o poderio econmico encontra-se atrelado prpria estrutura do mercado. Tendo em vista que no h mercado em que vislumbre-se concorrncia perfeita, todas as interrelaes econmicas sofrem interferncia em sua estrutura e so obstadas a auferir a maior maximizao do bem estar e, em conseqncia, uma perfeita, tima e ideal alocao dos recursos escassos. 11 - Externalidades Um dos principais institutos que se relaciona com as falhas de mercado a externalidade. As hipteses nas quais o exerccio da atividade econmica realizada pelos indivduos ocasiona impactos ou efeitos sobre outros indivduos, representam as externalidades. Pode-se dizer que externalidade significa os efeitos acarretados pelas atitudes de um agente sobre o bem-estar de outros agentes que no se relacionam diretamente com a atividade desenvolvida. Faz-se importante o estudo das externalidades, tendo em vista que algumas decises podem ser tomadas de forma eficiente para algum agente, individualmente, porm, esta mesma deciso pode no ter sido eficiente ao se tomar como referencial a coletividade. Isso se aplica, tambm, perfeitamente nas relaes afetas ao Direito Civil. Se o impacto for malfico, denomina-se externalidade negativa, ao passo que, se o impacto for benfico, tm-se a externalidade positiva. Quando h uma externalidade, o mercado no est, a

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principio, preparado para resolve-la de forma mais eficiente. Portanto, deve o Estado atuar para internalizar o objeto negativo da atividade econmica. o que se denomina internalizao das externalidades. Deste modo, torna-se funo do estudante da Anlise Econmica do Direito, ao se deparar com uma externalidade negativa, evitar que se atrapalhe o alcance de resultados sociais eficientes. Assim, deve-se pretender que as decises que por ventura acarretem leso eficincia coletiva no sejam incentivadas. 12 - Custos de Transao O instituto dos Custos de Transao26 27 faz parte da Teoria Neo-Institucionalista, desencadeada por Oliver E. Williamson, que leciona na Universidade de Berkeley, juntamente com Douglas C. North, premiado pelo Nobel de Economia em 1993.28 A Teoria dos Custos de Transao discorda da Teoria Econmica Neoclssica, bem como da presuno de que o mercado, em si, seja perfeito. Ressalte-se que, para a Teoria Neoclssica, h equilbrio perfeito entre demanda e oferta e, consequentemente, no se d importncia quanto s variveis relativas aos custos necessrios a se possibilitar o cumprimento de acordos. Os Custos de Transao significam: o custo para se encontrar um interessado; custo para negociao, elaborao e discusso de contratos, contratao de advogado, obteno de informaes; custo para se fazer cumprir o contrato; etc. Evidentemente, os Custos de Transao esto presentes no cotidiano das relaes de Direito Civil, pois a todo mundo se pensa acerca do qu contratar, com quem contratar, quando contratar e como contratar, levando-se a decidir sempre da forma que nos ocasione um menor Custo de Transao possvel. 13 - Teoria dos Jogos

Los analistas econmicos del Derecho han identificado una serie de doctrinas, procedimientos e instituciones para lograr el objetivo de minimizar los costos de transaccin del mercado (POSNER. Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho en el Common Llaw, en el Sistema Romano-Germnico, y en las Naciones en Desarrollo. Revista de Economia. 2005. p. 9) El segundo corolario del enfoque econmico del Derecho que estoy exponiendo es que cuando, a pesar de los mejores esfuerzos del Derecho, los costos de transaccin del mercado siguen siendo altos, el Derecho debera simular la asignacin de recursos del mercado asignando a los derechos de propiedad a los usuarios que ms los valoren. (POSNER. Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho en el Commo nLaw, en el Sistema Romano-Germnico, y en las Naciones en Desarrollo. Revista de Economia. 2005. p. 9) Na teoria neo-institucionalista, portanto, o principal papel das instituies reduzir o valor dos custos de transao. (PIMENTA, Eduardo Goulart; BOGLIONE, Stefano. O princpio da preservao da empresa em crise econmicofinanceira em Direito & Economia. Revista Faculdade Mineira de Direito (PUCMG), vol. 11, p. 102, 2008).
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A Teoria dos Jogos no uma premissa, mas sim um instrumento utilizado pela Anlise Econmica do Direito de modo a auxiliar a compreender, ou prevenir, acerca de possveis comportamentos dos agentes em conflitos de interesses.29 A partir do momento em que se verifica que as decises de um agente influenciada pela atitude que se espera de um outro agente ao qual se relaciona, forma-se o comportamento estratgico, tendo em vista que se conhecem as regras do jogo.30 De acordo com a Teoria dos Jogos, a norma vista apenas como subsdio para que se trace o comportamento do indivduo, pois este ao saber as regras do jogo, decide qual a forma mais interessante de atuar, cumprindo ou no a lei. A lei induz os comportamentos.31 Um dos famosos exemplos de aplicabilidade da Teoria dos Jogos, se deu quando Albert W. Tucker, em 1950, produziu o artigo A two-person dilemma, conhecido em nosso dialeto como O Dilema dos Prisioneiros. Em suma, trata-se do exemplo no qual a polcia prende dois indivduos que possuem cincia do crime cometido, porm faltam provas para que a polcia os mantenha presos, necessitando, assim, de suas confisses. Na hiptese de no obter a confisso, ambos seriam condenados em crimes menores. Ento, a polcia os coloca em salas separadas e prope-lhes: se confessar, e o outro suspeito no confessar, voc ficar em paz e s o outro ser condenado por um crime grave. Se os dois confessarem, os dois sero condenados pelo crime grave, mas com reduo de pena. Obviamente, interesse dos dois que ambos no confessem, pois, assim, sero condenados apenas em relao ao crime menor. Por outro lado, confessar tambm uma boa estratgia, pois se o outro no confessar, ao se confessar evita-se a condenao mais grave. Se um confessar e o outro tambm confessar, a reduo da pena ser obtida. Interessante estratgia individualista dos prisioneiros, seria, certamente, acusar o outro, j que no se sabe como o outro atuar. Pode-se pensar ser mais proveitoso responder por tempo menor do que pelo crime mais grave, caso o outro lhe acuse. Hiptese similar existente em nosso ordenamento o instituto da delao premiada.

A contribuio da teoria dos jogos para o estudo do Direito, portanto, consiste no entendimento das motivaes estratgicas que inspiram os autores e das consequncias das normas jurdicas em seu comportamento. (PIMENTA, Eduardo Goulart; BOGLIONE, Stefano. O princpio da preservao da empresa em crise econmico-financeira em Direito & Economia. Revista Faculdade Mineira de Direito (PUCMG), vol. 11, p. 109, 2008). Essa teoria um instrumento utilizado pela Anlise Econmica do Direito para ajudar a entender ou mesmo prever os comportamentos das pessoas quando h interesses em conflito. (RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu Jnior. Teoria Geral dos Contratos. Contratos empresariais e anlise econmica. Ed. Elsevier. 2009. p. 109) La racionalidad implica toma de decisiones y, geralmente, la gente tiene que tomar decisiones bajo condiciones de profunda incertidumbre. (POSNER. Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho en el Common Llaw, en el Sistema Romano-Germnico, y en las Naciones en Desarrollo. Revista de Economia. 2005. p. 11)
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Portanto, a Teoria dos Jogos tambm contribui de vrias maneiras para a cincia do Direito, em licitaes, falncia, direito penal, etc., ensejando anlises e previsibilidades das aes a serem assumidas pelos indivduos que visam atuar de forma racional. Cumpre aos advogados, juzes, promotores, legisladores e todos os demais operadores do direito analisar os dados e informaes obtidas em cada uma das relaes, de modo a se cuidar do sistema jurdico pela maneira que resulte em maior eficincia. 14 - Anlise Econmica do Direito e sua aplicabilidade Consonncia a Princpios Constitucionais Muito embora, via de regra, a Anlise Econmica do Direito seja aplicada sobre o direito de propriedade, relaes contratuais, responsabilidade civil, dentre outros, no so estes ramos, porm, as nicas searas da cincia do Direito em que a AED possa ser aplicada. Impe-se seja a Anlise Econmica do Direito imposta em todas as situaes, com lgica e racionalidade, em assuntos jurdicos que possibilitem decises eficientes. No h que s-la aplicada quando a eficincia esteja em confronto a garantias ou princpios fundamentais estabelecidos em nossa Constituio Federal de 1988. 15 - Aplicao da Anlise Econmica do Direito em relao aos direitos de propriedade Importante tema abordado pela Anlise Econmica do Direito refere-se aos direitos de propriedade. Busca-se estudar como e porque se concederam os direitos de propriedade, o que seria objeto de propriedade privada, quais providncias a serem tomadas em defesa dos direitos de propriedade, quais aes podem ser tomadas pelos proprietrios, etc. Em regra, a AED justifica tais questionamentos sob a gide da eficincia maximizada. H necessidade de se criar exclusividade sobre determinados bens escassos, determinando-se os respectivos proprietrios, para que estes possam invocar seus direitos perante terceiros, de modo a impedir que a batalha desenfreada em busca do bem, acabe por resultar na inutilizao do bem como um todo. Ou seja, nas hipteses em que um bem comum e pode ser livremente usufrudo por vrios indivduos, geralmente, no ocorre a sua utilizao mais eficiente.32 Sendo o bem escasso de uso comum para todos, sem que haja proprietrio especfico, ocasiona-se um efeito negativo recproco, haja vista que as atuaes de cada agente geram custos e exaurimento do bem escasso. Os Direitos de Propriedade contribuem para que se elucide de que modo as pessoas podem se beneficiar ou se prejudicar, bem como quem deve pagar a quem em decorrncia de atos praticados

Assim, quanto mais os direitos de propriedade sobre os bens forem alocados de forma eficiente (ou seja, atribuindoos a quem mais os valorize), menos numerosas sero as transaes econmicas relaes jurdicas realizadas para atingir-se esta eficincia na alocao da propriedade sobre os fatores de produo e, obviamente, menores so os custos de transao para o exerccio da empresa. (PIMENTA, Eduardo Goulart. Recuperao de empresas: um estudo sistematizado da nova lei de falncias. So Paulo: IOB Thompson, 2006. pg. 56.)

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por outras pessoas. H estreita relao entre direitos de propriedade e fatores externos (externalidade). A internalizao dos efeitos relaciona-se ao processo de trocas dos direitos de propriedade, de modo a permitir que os efeitos de uma externalidade gravitem sobre todas as pessoas que se interagem. Uma funo primria dos direitos de propriedade promover incentivos para se alcanar maior internalizao das externalidades. Certo que os direitos de propriedade se desenvolvem quando se faz economicamente interessante para aqueles que se vem atingidos por externalidades, sendo vivel internalizar os custos e benefcios. Harold Demsetz, em seu artigo Hacia uma teoria de los Derechos de Propiedad33, bem nos relembra que:
He argumentado que los derechos de propiedad se desarrollan cuando se hace econmico, para quienes se vem afectados por externalidades, internalizar los costos y los benefcios.

Um bom exemplo seria o da explorao de um terreno pastoril por inmeros criadores de animais. Caso no haja limites a serem impostos por um criador aos demais criadores dos animais, naturalmente, todos envidariam seus esforos para aumentar seus ganhos, criando cada vez mais um maior nmero de animais. Obviamente, tal panorama levaria ao fim e exaurimento do bem escasso (pasto), e conseqente prejuzo de todos. Ou seja, nesse exemplo objetivo e simplrio, caso no exista o Direito de Propriedade, todos os interessados em auferir lucro exploraro o pasto de forma desenfreada, sem limites, sem racionalidade, sem especificao dos animais prprios, sem respeitar os intervalos de tempo, meses, ou anos, necessrios recuperao do pasto, etc. Isso, certamente, ocasionaria um prejuzo a todos, pois, rapidamente o bem escasso (pasto) seria exaurido, impedindo a maximizao de riquezas e interesses, do bem estar. O recurso (pasto) teria sido alocado de forma ineficiente. Assim, em um territrio de propriedade comum, no qual cada pessoa possua o direito livre de caar e explorar o solo, economicamente, no se mostraria interessante tal hiptese. Afinal, o indivduo que pretendesse maximizar seus direitos comuns (e lucrar) caar a mais, ou explorar ainda mais a terra, o que diminuiria muito o estoque de animais e a prpria capacidade de se explorar a terra ao longo do tempo. O custo deste comportamento ser arcado por outros indivduos, que talvez, nem pertenam quela gerao. Ainda nessa hiptese, por outro lado, poderiam os indivduos acordar em quanto e como explorar os recursos, mas os custos para realizar este acordo de limitao de direitos poderiam ser inviveis. Os custos de negociao poderiam ser muito altos para se chegar em um consenso. Na propriedade comum, no se pode medir com exatido os efeitos sobre os vizinhos ou geraes futuras. H ocorrncia de relevantes externalidades. Assevera Harold Demsetz:
Lo mejor para empezar es considerar un ejemplo particularmente til que dirige nuestra atencin hacia los problemas de la propiedad de la tierra. Supongamos que la tierra es de propiedad comunal. Cada persona tiene el derecho de cazar, trabajar o
33

DEMSETZ, Harold. Hacia Una Teoria de Los Derechos de http://www.eumed.net/cursecon/textos/Demsetz_teoria-derechos-propiedad.pdf

Propriedad.

Disponvel

em:

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explorar el suelo en busca de minerales. Esta forma de propiedad falla en la posibilidad de concentrar em una persona el costo asociado con el ejercicio del derecho comunal por parte de esa persona en particular. Si alguien procura maximizar el valor de sus derechos comunales, tender a cazar en exceso o trabajar de ms la tierra porque algunos de sus costos sern compartidos por otros. El stock de animales de caza, as como la riqueza del suelo, disminuirn con demasiada rapidez. Es concebible que los poseedores de tales derechos, o sea cada miembro de la comunidad, puedan acordar un lmite hasta el cul trabajar La tierra si los costos de negociacin y de instrumentacin de las polticas necesarias son iguales a cero. Cada uno puede estar conforme con limitar sus derechos, pero es obvio que los costos para alcanzar tal acuerdo no sern iguales a cero. Lo que no es obvio es cun elevados sern dichos costos. Los costos de negociacin sern altos porque resulta difcil para muchas personas alcanzar un acuerdo mutuamente satisfactorio, en especial cuando cada uno de los involucrados tiene el derecho de trabajar la tierra tan rpido como lo desee. El ejemplo de la propiedad de la tierra nos pone de inmediato ante una gran desventaja de la propiedad comunal. El efecto de las actividades de una persona sobre sus vecinos y sobre las generaciones futuras no se puede tomar en cuenta totalmente. La propiedad comunal resulta as en grandes externalidades.

Caso se distribua, previamente, as propriedades privadas entre diferentes indivduos, em diferentes pores, para cada um, proporciona-se mais incentivos para utilizar de forma mais eficiente os recursos (pasto), pois sero internalizados os custos externos de ter que se excluir outros proprietrios e controlar a caa e fertilidade da terra. H melhor relao custo / benefcio. Salienta Harold Demsetz:
Si una sola persona posee una determinada cantidad de tierra, intentar aumentar su valor actual tomando en cuenta posibles evoluciones futuras de costos y beneficios y seleccionar aquellos que, en su opinin, podrn maximizar el actual valor de sus derechos de propiedad privada de dichas tierras. Como sabemos, esto significa que intentar tomar en cuenta las condiciones de oferta y demanda que, segn cree, existirn despus de su muerte. Es muy difcil imaginar en qu forma los propietarios comunales podran alcanzar un acuerdo que tomara en cuenta tales costos. La propiedad privada resultante internalizar muchos de los costos externos asociados con la propiedad comunal, puesto que ahora el propietario, en virtud de su poder para excluir a otros, puede contar generalmente con la retribucin emergente del control de la caza o del aumento en la fertilidad de la tierra. Esta concentracin de costos y benefcios en los propietarios crea incentivos para utilizar ms eficientemente los recursos.

Deste modo, ao se institurem os proprietrios dos bens, h utilizao mais eficiente, mais racional e mais duradoura do recurso. Eis a essncia, para a AED, dos Direitos de Propriedade. A alocao mais eficiente de recursos, em consonncia com o timo de Pareto, significa aquela em que no existiriam qualquer conflito envolvendo os Direitos de Propriedade. Caso existam, faz-se necessrio apreciar os custos necessrios s transaes. Assim, necessrio que se analisem o montante de recursos gastos para que os indivduos cheguem a um resultado eficiente, tambm de acordo com o critrio de Kaldor-Hicks. Consequentemente, quanto mais ntidos e hialinos os Direitos de Propriedade, h menos custos nas transaes.

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medida em que as instituies so mais eficientes, (jurisprudncia, meios de proteo, leis, etc.), menores tendem a ser os custos necessrios s transaes e mais eficientes as transaes que se relacionam aos direitos de propriedade. 16 - A relao da Anlise Econmica do Direito e a Responsabilidade Civil - Preveno e o Dano Eficiente Guido Calabresi, professor da Universidade de Yale, foi quem inicialmente abordou a Anlise Econmica do Direito em responsabilidade civil extracontratual no artigo denominado Somes thouhts on risk distribution and the law of torts. Sabe-se que os custos decorrentes da responsabilidade civil podem ser oriundos de acidentes ou da preveno adotada de modo a se evitar os acidentes. Mostra-se economicamente invivel e pouco eficiente pretender evitar totalmente os sinistros, pois gera alto custo e tal possibilidade apenas terica, o que faz com que a Anlise Econmica do Direito vise proporcionar incentivos em prol da precauo de acidentes. A responsabilidade civil, em suma, possui dois atributos essenciais, sendo um de preveno, de modo a incentivar as pessoas a no atuarem em atividades que possibilitem a ocorrncia de danos. Outro atributo o do carter ressarcitrio, o qual garante aos indivduos prejudicados por essas condutas, a reparao das eventuais perdas e danos sofridos. Em relao responsabilidade objetiva, esta se d em desfavor do agente causador do dano, desconsiderando-se qual a conduta proporcionada. Nesse caso, visa-se atribuir ao causador do dano a internalizao dos prejuzos (custos) ocorridos em razo do sinistro. No tocante responsabilidade por culpa, visa-se impor ao indivduo incentivos para que se previna anteriormente ao cometimento de algum ilcito civil, pois saber que, em acontecendo o sinistro, ser responsabilizado, mediante constatao acerca de sua negligncia, imprudncia ou impercia. Diante desse contexto, inevitavelmente, temos que fazer aluso ao chamado dano eficiente, que em simplrias palavras o dano que compensa ser sofrido. O eminente Professor Csar Fiza bem ressalta:
Fala-se, por fim, em dano eficiente e dano ineficiente. Ocorre dano eficiente, quando for mais compensador para o agente pagar eventuais indenizaes do que prevenir o dano. Se uma montadora verificar que uma srie de automveis foi produzida com defeito que pode causar danos aos consumidores, e se esta mesma empresa, aps alguns clculos, concluir ser prefervel pagar eventuais indenizaes pelos danos ocorridos, do que proceder a um recall, para concertar o defeito de todos os carros vendidos que forem apresentados, estaremos diante do dano eficiente. 34

Em nosso contexto social brasileiro, no nos impinge demasiado esforo crer que as sociedades empresariais de telefonia e areas, dentre outras, preferem assumir o risco econmico de suportar

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FIZA, Csar. Direito Civil: Curso Completo. 8 Ed. Editora Del Rey. Belo Horizonte: 2004. p. 692.

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eventuais custos de processos indenizatrios do que investir na preveno do dano. Opta-se pelo dano eficiente. Reflitamos acerca da numerosa e espantosa quantia de processos judiciais, indenizatrios de danos morais, que, por exemplo, envolvem negativaes indevidas dos nomes dos consumidores junto aos rgos de restrio de crdito, feitas, injustamente, pelas sociedades empresrias de telefonia. A mesma massa espantosa de processos se d em relao aos comuns e rotineiros extravios de bagagem de passageiros, relacionados ao ramo de aviao area. Assim como outros vrios, tais fornecedores de produtos e servios conseguem estipular, provisionar e prever qual o dano eventualmente a ser ocorrido em suas relaes consumeristas, sabendo inclusive qual o patamar das eventuais condenaes judiciais, que, em muitos casos, infelizmente, no consideram o carter pedaggico e desestimulante da indenizao a ser aplicada, caso a caso. Sabem tais fornecedores de produtos e/ou servios existir uma espcie de tabela de valores de condenao, perceptvel no dia-a-dia forense e da advocacia militante, ou seja, o custo destes milhares de processos que tratam da mesma hiptese e assunto. Assim, torna-se um incentivo para que tais empresas no custeiem os gastos necessrios preveno do dano (prevenir os extravios de bagagem area, evitar contrataes de servios telefnicas fraudulentos que ensejem negativaes indevidas, etc.), preferindo, por outro lado, serem declaradas judicialmente e civilmente responsveis em cada um destes pequenos e rotineiros processos. Portanto, em apertada sntese, busca a Anlise Econmica do Direito, em relao a responsabilidade civil, alcanar o equilbrio mais eficiente entre preveno e dano. 17 - A Anlise Econmica do Direito e sua relao com os contratos Importante inteirao da Anlise Econmica do Direito se d tambm em relao aos contratos. Como se estuda, os contratos acarretam limitaes das aes das partes contratantes, prevendo deveres e direitos. A AED assevera que os contratantes se submetem tais condies pois as intenes individuais e privadas, via de regra, no levam a um bom resultado coletivo. Ou seja, quando as partes delimitam seus direitos e deveres, o resultado para a coletividade, em geral, ser maior. Tambm visa a Anlise Econmica do Direito estudar alm da prpria elaborao e formao dos contratos, seus impactos e conseqncias que ensejam sua proteo, bem como apreciar as conseqncias de eventual descumprimento de um contrato. O no conhecimento e a ausncia de plena certeza sobre o real cumprimento dos contratos enseja o risco nas atividades econmicas. Pode-se cumprir ou no cumprir um contrato, ganhar ou perder. No se sabe, ao certo, o resultado final da atividade.

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Deste modo, a Anlise Econmica do Direito aduz que os contratos so instrumentos adequados a compor os riscos da prpria atividade econmica, diminuindo eventual perda e prejuzo do agente contratante, possibilitando um contexto mais eficiente. O cumprimento dos contratos em geral, premissa fundamental para o desenvolvimento de um pas e, justamente por isso, uma das searas nas quais a Anlise Econmica do Direito merece ser aplicada. A maior crena de que os contratos sero honrados gera maior eficincia e dinamicidade econmica. A cooperao entre contratantes incentivada quando h efetiva proteo legal e judicial. Deste modo, para a Anlise Econmica do Direito, deve-se dar amparo legal em relao aos pactos pelos quais os agentes contratantes inicialmente desejavam que as condies fossem todas cumpridas, independentemente do risco da atividade, de modo a se valorizar os atos que ensejam condutas eficientes e que visam melhor e maior alocao possvel dos bens escassos. 18 Concluso Verifica-se que, h muito, discute-se sobre o impacto econmico das atuaes por parte de todos os operadores do direito, mormente quanto as decises judiciais. Isso pois, propiciar resultados jurdicos mais seguros, visando distribuio da Justia e estabilidade das relaes sociais, um objetivo bem antigo e perseguido constantemente. O anseio pela segurana jurdica a fim de se reduzir as incertezas provocadas pela atuao judiciria que pode levar a decises predominantemente polticas / ideolgicas ou exageradamente impregnadas de subjetivismos, sempre foi, alis, uma preocupao constante da teoria do direito. Certo que a atividade do Poder Judicirio, ao decidir questes afetas ao direito civil, influencia diretamente a economia, pois, quanto maior a racionalidade e confiana no sistema civil, maior o desenvolvimento econmico e social de um pas. Portanto, de acordo a Anlise Econmica do Direito, a opo por uma soluo, e no pela outra, deve se dar a partir da escolha daquela que, em um determinado contexto social, esteja fundamentada nas leis que regem as relaes civis (patrimoniais, obrigacionais e familiares), de modo a se proporcionar o maior bem estar, maior maximizao de riquezas e interesses, mediante real eficincia na alocao dos recursos escassos e, sempre, de acordo com os bons costumes, tica e moral. 19 Bibliografia BRUE, Stanley L. Histria do Pensamento Econmico. 6 ed. So Paulo: Thomson Learning, 2005. COASE, Ronald H. Essays on economics and economists. Chicago/London: University of COASE, Ronald H. The Firm, the Market and the Law. Chicago/London: University of Chicago Press, 1998.

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