LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO1 Pedro Pierry Arrau* I.

INTRODUCCIN La evolucin que ha experimentado el tratamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado ha sido diversa en los distintos pases y ella ha dependido de mltiples factores tanto jurdicos, como histricos y culturales, los cuales coinciden, sin embargo, en la bsqueda de soluciones tendientes a otorgar a los ciudadanos una adecuada proteccin legal frente a los daos sufridos en su persona o propiedad derivada de la actividad jurdica y material de la dministracin y del Estado en general! Es as como en algunos pases el desarrollo de la institucin ha sido principalmente obra de la jurisprudencia de los tribunales" por el contrario, en otros ha sido la ley la que ha establecido la forma y condiciones en que el Estado responde por los daos causados con su actividad administrativa! En pases como #rancia, donde existe una jurisdiccin especiali$ada para conocer de los asuntos contencioso administrativos, la responsabilidad extracontractual del Estado se ha ido desarrollando a partir de normas o principios propios, distintos de los que regulan las relaciones entre particulares" en otros, la evolucin ha consistido precisamente en la sucesiva aplicacin a la privado! En nuestro pas la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia sobre responsabilidad del Estado se construy sobre la base de la aplicacin de las normas del %digo %ivil, no existiendo sobre la materia ninguna actividad legislativa de importancia hasta la dictacin del &ecreto Ley '!()* Ley +rg,nica de -unicipalidades en '*./ y la Ley ')!0)1 de '*)/ sobre 2ases 3enerales de la dministracin del Estado! Esta jurisprudencia, sin embargo, se vio considerablemente limitada en cuanto al campo de aplicacin, debido al criterio tradicional de incompetencia del 4oder 5udicial para conocer de asuntos administrativos, lo que se tradujo en que esa doctrina jurisprudencial recayera dministracin de las normas y principios del derecho

solamente sobre aquella parte de la actividad administrativa que se exceptu de la regla general de incompetencia! Los autores de derecho administrativo chileno paralelamente se referan a la cuestin en relacin con los principios del derecho franc6s, que es el que preside todos los estudios sobre el tema! 7al es as como los conceptos de falta de servicio, falta personal, responsabilidad por riesgo, etc!, se encuentran en casi todos los textos nacionales que lo tratan, sin que hubieran encontrado aplicacin en los fallos de los tribunales! La constante referencia al derecho franc6s por parte de los autores es perfectamente comprensible, ya que es en ese pas donde la disciplina ha alcan$ado su m,s alto grado de desarrollo! 8in embargo, cabe preguntarse si el derecho nacional en lo que se refiere a la responsabilidad extracontractual del Estado no se asemeja m,s al derecho de pases donde el jue$ que conoce de la actividad de la dministracin es el mismo que resuelve las contiendas entre particulares, aun cuando pertene$can a distintos sistemas jurdicos! 9o es aventurado afirmar que el desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado en #rancia se debe exclusivamente a la existencia del %onsejo de Estado, alto tribunal administrativo separado completamente del 4oder 5udicial, como rgano de control jurisdiccional de la dministracin! La dictacin del &ecreto Ley '!()* y principalmente de la ley ')!0)1 transform en derecho positivo chileno las instituciones francesas de falta de servicio y falta personal!

II. CONCEPTO DE FALTA DE SERVICIO Y FALTA PERSONAL El comien$o del desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado en #rancia, lo dio el c6lebre fallo :2lanco: del 7ribunal de %onflicto de ) de febrero de ').1( en el cual se estableci :que la responsabilidad que puede incumplir al Estado por los daos causados a los particulares por personas empleadas en el servicio pblico no puede regirse por los mismos principios establecidos en el %digo %ivil para las relaciones entre particulares:! &e acuerdo a ese fallo, considerado la piedra angular del derecho administrativo franc6s, esta responsabilidad no es ni general ni absoluta, sino que, por el contrario, tiene sus reglas

especiales que varan segn las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados! La referida sentencia :2lanco: permiti al %onsejo de Estado construir la responsabilidad del Estado al margen del %digo %ivil y formular la capital distincin entre falta de servicio y falta personal que permiti considerar a la dministracin como responsable sin recurrir a la nocin de culpa o dolo por parte del funcionario o agente pblico! La falta de servicio as considerada la constituye una mala organi$acin o funcionamiento defectuoso de la dministracin, ambas nociones apreciadas objetivamente y referidas a lo dministracin que puede exigirse de un servicio pblico moderno, y lo que debe ser su comportamiento normal! 8i por esta falta de servicio se ocasiona un dao a un particular, la deber, indemni$arlo! Es claro s que todo dao causado por mala organi$acin o mal funcionamiento de los organismos pblicos, en ltimo t6rmino, slo puede provenir de la accin u omisin de una persona humana, de tal modo que el Estado se ver,, en definitiva, condenado a indemni$ar daos causados por el hecho ajeno, en este caso, de un agente o agentes pblicos! hora bien, estos agentes pblicos causantes del funcionamiento defectuoso del servicio pueden estar o ser perfectamente individuali$ados o, por el contrario, dicho mal funcionamiento puede deberse a un conjunto de situaciones imposibles de imputar a nadie en particular! En la falta de servicio, sin embargo, la persona del funcionario no interesa, ya que este no es responsable civilmente ante la vctima ni ante la dministracin y para el caso en que sea perfectamente individuali$able, su accin u omisin puede o no ser constitutiva de una falta administrativa, siendo este hecho, en todo caso, independiente de la existencia de la falta de servicio! ;esulta preciso destacar, adem,s, que la nocin de mal funcionamiento del servicio pblico es variable segn las caractersticas del servicio de que se trate y de la gravedad de la falta! s, la jurisprudencia francesa excluy en un comien$o a ciertos servicios de toda responsabilidad por su actividad y para otros exigi, para aceptar la nocin, un grado de gravedad mayor! Lo anterior es importante, ya que la aplicacin indiscriminada de la teora cada ve$ que se ocasione un dao a un particular por el mal funcionamiento de un servicio podra resultar ilusoria, atendidos las condiciones y los medios con que deben funcionar

muchos servicios pblicos en pases donde no se cuenta con los recursos econmicos adecuados! La emisin de un acto administrativo ilegal constituye, por lo general, una falta se servicio" compromete, por lo tanto, la responsabilidad del Estado si se causa un dao a una persona! En la dictacin de esos actos ilegales no interesa la persona del funcionario o autoridad que lo dict, sin perjuicio en todo caso de la responsabilidad administrativa que pueda corresponderle o a la existencia de una falta personal, siendo siempre el Estado el que responder, por los perjuicios que causen sus actos administrativos ilegales! %omo se ha sealado, entonces, si la actividad jurdica ilegal de la dministracin o su mal funcionamiento causan un dao, ella ver, casi siempre comprometida su responsabilidad, y no as el agente o funcionario, cuya actividad directa o indirecta lo ha ocasionado! Este principio se altera, sin embargo, en el caso de la denominada falta personal que har, en definitiva recaer en el funcionario la reparacin de los perjuicios! La falta personal es, segn la doctrina francesa, aquella que es separable del ejercicio de la funcin" separacin que puede ser material, por el hecho de tratarse de actos reali$ados fuera del ejercicio de toda funcin, en la vida privada del funcionario, por ejemplo, o psicolgica, cuando el acto reali$ado ha obedecido a mviles personales, cuando se ha obrado con la intencin de agraviar, casos en los cuales el funcionario se ha apartado de la finalidad de su funcin, o cuando ha existido por parte del autor una grave imprudencia o negligencia! l respecto, seala Laferri6re, citado por diversos autores franceses1 , que habra falta personal cuando el acto revela :al hombre con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias:" por el contrario, si el acto es :impersonal, si revela un administrador, un mandatario m,s o menos sujeto a error:, habra falta se servicio! %omo puede apreciarse, el concepto de falta de servicio es independiente de la existencia de culpa por parte del funcionario, presupuesto este que resulta relevante, ya que un acto culposo puede constituir una falta de servicio y no comprometer la responsabilidad de su autor, la cual slo quedara comprometida en el caso que el acto constituya una falta personal! La distincin entre falta de servicio y falta personal tuvo su origen en #rancia en la existencia de una jurisdiccin administrativa paralela y separada de los tribunales ordinarios! s se estableci a partir del fallo :4elletier: del 7ribunal de %onflictos de 1< de

julio de ').1= ya que en virtud del cual se determin que, si los reclamos por indemni$acin de perjuicios en contra del Estado correspondan a una falta de servicio, el tribunal administrativo era competente para conocer de 6l, no pudiendo en este caso el tribunal ordinario condenar al funcionario a la reparacin de los perjuicios! 4or el contrario, si se trataba de una falta personal, sera competente ese tribunal y podra conocer la demanda sin que ello implicara entrar a controlar la actividad administrativa, siendo por su parte incompetente el tribunal administrativo! Esta distincin ofreci al derecho franc6s una frmula de proteccin de los derechos de los particulares conjugada con una adecuada proteccin de los funcionarios por las consecuencias de sus actos! La evolucin posterior del derecho franc6s condujo a aceptar la posibilidad de la coexistencia de la falta de servicio con una falta personal del funcionario! s fue como en el conocido fallo : nguet:, de 1 de febrero de '*''0, el %onsejo de Estado abri la va a la doctrina llamada del :cmulo de responsabilidades:! En la especie, se trat de dos hechos diversos> uno constitutivo de falta de servicio y otro de falta personal, cuya coexistencia dio origen a un accidente, configur,ndose de esa forma un cmulo de faltas, por cuanto coexistieron los dos tipos mencionados! 4osteriormente se admiti la responsabilidad del Estado en todos aquellos casos en que la falta personal del funcionario se hubiera cometido con los medios o instrumentos puestos a su disposicin por el servicio! 8e seal con ocasin del fallo :Lemonnier: del %onsejo de Estado de '*')/ que :la falta se separa qui$,s del servicio, pero el servicio no se separa de la falta:! El Estado es responsable desde el momento que la falta personal :no se encuentra desprovista de todo la$o con el servicio:! &e este modo, como seala 5ean ;ivero., el Estado aparece como debiendo indemni$ar a los particulares en ra$n del riesgo ocasionado al proporcionar a los funcionarios los medios o la oportunidad de cometer faltas personales! En este caso no existe cmulo de faltas, sino nicamente la falta personal, existiendo, eso s, :cmulo de responsabilidades:, y la vctima podr, dirigirse, en consecuencia, indistintamente contra la dministracin o contra el funcionario" o sea, ante la jurisdiccin administrativa o ante la jurisdiccin ordinaria, segn sea el caso! 8i elige el primer camino, el Estado podr, repetir en contra del funcionario, ante los tribunales administrativos, por lo que haya debido indemni$ar a la vctima!

III. LE ISLACIN C!ILENA %uando la %omisin encargada de la redaccin del proyecto sobre organi$acin b,sica de la dministracin 4blica propuso la incorporacin de la disposicin que posteriormente pasara a constituir el artculo == de la Ley ')!0.0 +rg,nica %onstitucional de 2ases 3enerales de la dministracin del Estado, no pretendi introducir en %hile un injerto extranjeri$ante, sino que incorporar al derecho pblico chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo franc6s, principalmente a trav6s de la jurisprudencia del %onsejo de Estado, que, en opinin de la mayora de los autores, constituye la mejor solucin lograda por el derecho, para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses pblicos! La solucin francesa, adoptada por varios otros pases del sistema de derecho continental, es considerablemente mejor que el sistema anglosajn y para qu6 decir del sistema que hasta la fecha se vena utili$ando en %hile, adaptando el artculo (1(< del %digo %ivil y, hasta una fecha reciente a la promulgacin de la Ley de 2ases, utili$ando la aeja distincin entre actos de autoridad y actos de gestin! 8e propuso en ese entonces, y as qued finalmente, resumir todo el sistema franc6s de la responsabilidad extracontractual del Estado, en las dos frases que constituyen el artculo ==> :Los rganos de la dministracin ser,n responsables del dao que causen por falta de servicio! 9o obstante, el Estado tendr, derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal:! La redaccin de la norma menciona por primera ve$ en el derecho chileno los conceptos de falta de servicio y falta personal, sobre los que gira el sistema de la responsabilidad extracontractual del Estado! En forma explcita, ya que anteriormente, si bien la institucin estaba, no se mencionaba expresamente! En efecto, el artculo /( del &ecreto Ley '!()* de '*.0, Ley de -unicipalidades, sealaba que :La responsabilidad extracontractual proceder,, principalmente, para indemni$ar los perjuicios que sufran uno o m,s usuarios de los servicios municipales, cuando estos no funcionen debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente:, lo que equivala a lo mismo, a pesar de la situacin producida con la falta de adecuacin del concepto de falta personal, ya que el

artculo /' inciso cuarto obligaba a los funcionarios a indemni$ar :los perjuicios que ocasionaren con sus actuaciones dolosas o culpables:, como fue sealado en su oportunidad)! La %omisin propuso, y as se acept, que en el ttulo primero sobre normas generales existiera un artculo que estableciera, de un modo general, la existencia del principio de la responsabilidad del Estado, artculo que de ningn modo deba entenderse contradictorio del mencionado anteriormente, sino que sentara el principio que posteriormente se concretaba estableci6ndose las condiciones de la misma! %abe sealar que esto, que ha dado lugar a mucha confusin en su aplicacin, en realidad fue una concesin, en el seno de la %omisin, a posiciones divergentes acerca de cmo entender el sistema de responsabilidad que se propona para %hile! 4ara algunos la existencia de esta disposicin permitira en un futuro que la jurisprudencia avan$ara aceptando, por ejemplo, la teora de la responsabilidad por riesgo, tambi6n creacin del %onsejo de Estado franc6s y donde no existe falta imputable a la dministracin ni al funcionario! La Ley de 2ases 3enerales de la dministracin del Estado promulgada el 0 de diciembre de '*)/ tuvo varias diferencias con el proyecto elaborado originalmente y que casi sin modificaciones remiti al 4residente de la ;epblica la %omisin de Estudio de Leyes +rg,nicas %onstitucionales con fecha / de diciembre de '*)1! La m,s importante de ellas fue la de excluir de la aplicacin del ttulo ?? sobre normas especiales, donde qued ubicado como artculo == el sistema introducido de responsabilidad extracontractual, a la %ontralora 3eneral de la ;epblica, al 2anco %entral, a las #uer$as rmadas y de +rden y 8eguridad, a las -unicipalidades, al %onsejo 9acional de 7elevisin y a las empresas pblicas creadas por ley! 7odo ello en el inciso segundo de su artculo ')! %abe sealar que la Ley de -unicipalidades nmero ')!/*0, que sustituy al &ecreto Ley '!(/*, estableci en id6nticos t6rminos que el artculo ==, la responsabilidad de las -unicipalidades, por lo que la excepcin no alcan$a a las -unicipalidades en esta materia! El artculo ') de la Ley de 2ases introduce un grave problema para el tratamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado! 9o afecta mayormente a otros aspectos, ya que el ttulo ??, de cuya aplicacin excluye a determinadas instituciones, se refiere principalmente a aspectos de organi$acin y las diversas leyes org,nicas de los servicios excluidos contemplan normas sobre la materia! 9o ocurre as con la responsabilidad, salvo

de las -unicipalidades, como ya hemos sealado! %on respecto a las instituciones mencionadas en el artculo '), rige nicamente el artculo =, que, como ya indicamos, se estableci como un principio general! %omo un elemento suplementario de confusin, puede sealarse la redaccin poco clara del inciso segundo del artculo 1) de la %onstitucin 4oltica, que originalmente tena por objeto establecer lo que podramos denominar la accin contencioso administrativa" pero que despu6s de la modificacin introducida por la Ley de ;eforma %onstitucional nmero ')!)(0 de '*)*, que suprimi la referencia a estos tribunales dejando el resto de la frase intacta, pareciera estar refiri6ndose al tema de la responsabilidad extracontractual del Estado! Es principalmente con los tres artculos mencionados anteriormente que debe establecerse la regulacin de la responsabilidad extracontractual en %hile, solucion,ndose las aparentes contradicciones y omisiones, y estableciendo un sistema coherente y adecuado!

IV. FALTA DE SERVICIO Y RESPONSABILIDAD OB"ETIVA &os aspectos vinculados con la responsabilidad objetiva en materia de la responsabilidad extracontractual del Estado es necesario abordar! El primero se refiere a si la institucin de la falta de servicio corresponde o no a lo que se denomina responsabilidad objetiva! El segundo, al que nos referiremos en otro punto, es el de la responsabilidad aplicable fuera del artculo == de la Ley de 2ases! La falta de servicio no es una responsabilidad objetiva, punto este que no parece haber sido entendido por la jurisprudencia y al que los autores partidarios de la responsabilidad objetiva, en general, no han tratado con la rigurosidad necesaria cohonestando el error jurisprudencial! l decir que la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva, afirmamos que ella no corresponde, al menos, a lo que en derecho civil se conoce como tal y esto es, aquella en que basta para comprometerla el que exista el vnculo o relacin de casualidad entre el hecho y el dao! En el derecho civil, el elemento culpa o dolo es esencial en la responsabilidad subjetiva y es por ello que el concepto de responsabilidad objetiva est,

dado principalmente por la ausencia del requisito de haber obrado con culpa o dolo! 8in embargo, la objetivi$acin de la responsabilidad se produce no por la falta de necesidad de culpa o dolo, sino que, positivamente por ser suficiente para comprometerla, la relacin de causalidad! hora bien, en la falta de servicio, categricamente no basta con la relacin de causalidad, ya que es necesario la :falta de servicio:! %uando hace m,s de una d6cada presentamos el tema en las @A 5ornadas de &erecho 4blico, comentando la sentencia :7irado con -unicipalidad de La ;eina:, sostuvimos que pareciera ser que la %orte 8uprema al calificar de objetiva la responsabilidad de la -unicipalidad lo haca nicamente para distinguirla de la civil en cuanto a que no se requiere la prueba de culpa o dolo del funcionario y que, por lo tanto, sera nicamente una cuestin terminolgica en que objetiva sera para los 7ribunales cuando no deba existir culpa o dolo de un individuo en particular*! Este ra$onamiento, que nosotros no compartimos, sin embargo, parece haber complicado las cosas en el terreno formal, ya que ahora se pretende simplemente que la falta de servicio pueda existir, separada de toda nocin de falta, lo que evidentemente no es as! El concepto adecuado es considerar la responsabilidad por falta de servicio, como dentro de la responsabilidad subjetiva! %omo sealan -a$eaud y 7unc, la falta de servicio es considerada como :la culpa del 8ervicio:, de all que la responsabilidad contina siendo subjetiva, basada en la culpa! La exigencia establecida por la ley, que implica probar el mal funcionamiento del servicio o el no funcionamiento del mismo, descarta la idea de responsabilidad objetiva! &ebemos consignar que tanto autores como jurisprudencia han incluido a la falta de servicio dentro de la responsabilidad objetiva! s, ;olando 4antoja'< seala, refiri6ndose a los artculos = y == de la Ley de 2ases, que :la solucin de derecho que dan al tema de la responsabilidad extracontractual del Estado se basa en una teora pblica objetiva que se configura por el dao causado por los rganos administrativos con su actuar lcito o ilcito:" no obstante que a continuacin indica la necesidad que con respecto a las instituciones del ttulo ?? haya que :configurarse por el demandante la falta de servicio:! 7ambi6n Eduardo 8oto, comentando el fallo :7irado con -unicipalidad de La ;eina:'', reitera que se est, en presencia de una responsabilidad objetiva, haciendo una prevencin acerca de la :expresin formal: usada en el fallo, pues en materia de responsabilidad del

Estado administrador la :responsabilidad objetiva: adquiere una tonalidad propia no enteramente id6ntica a la mera causalidad material:'(! La jurisprudencia, aunque incipiente, por su parte, adem,s de :7irado con -unicipalidad de La ;eina:, tambi6n aparentemente como se ver, m,s adelante, ha calificado la falta de servicio como :responsabilidad objetiva:! 4or otra parte, en el informe de la %uarta %omisin Legislativa a la 5unta de 3obierno sobre el 4royecto de Ley de 2ases de la dministracin del Estado, al referirse a la falta de servicio se seala que se trata de un elemento objetivo, al descartar la culpa o dolo de los funcionarios! l respecto indica> :En consecuencia, se consagra en este artculo un criterio nuevo de responsabilidad que no es el tradicional de la responsabilidad subjetiva basada en el dolo o la culpa de un determinado funcionario, sino que atiende a un elemento objetivo que es la falta de servicio pblico! &e manera que acreditando el afectado que un servicio pblico no ha funcionado, debiendo hacerlo, o que ha funcionado de modo tardo o deficiente, y probar que a ra$ de lo anterior se le ha causado un dao, est, en situacin de exigir indemni$acin de parte del Estado! 8e trata de un concepto que tiene su origen en el derecho franc6s, y es la concrecin de una serie de elementos que tienen un largo desarrollo en el &erecho dministrativo:'1! El legislador al momento de establecer la responsabilidad extracontractual del Estado tuvo diversas opciones! 4udo, como lo hi$o, establecer la responsabilidad por falta del servicio, o culpa del servicio, como sealan -a$eaud y 7unc, en la forma m,s perfeccionada que ofrece el derecho franc6s! 4udo haber optado por un sistema como el de Estados Bnidos o ?nglaterra, en que se requiere culpa del funcionario! 4udo tambi6n haber optado por el sistema de la responsabilidad objetiva contemplado en el derecho espaol'=! 9o lo hi$o as, dado al tenor literal del artculo == de la Ley de 2ases, como tampoco lo haba hecho anteriormente en el artculo /( del &ecreto Ley '!()*, Ley de -unicipalidades! La intencin del legislador y la letra de la ley deben respetarse, y siempre deber, existir una falta de servicio para comprometer la responsabilidad de la dministracin! El legislador tuvo particularmente en cuenta la necesidad de probar la culpa del servicio al establecer el sistema de la responsabilidad extracontractual, contrariamente a como se ha sealado en el sentido que, al ser la Ley de 2ases posterior al fallo :7irado con -unicipalidad de La ;eina:, al dictarse y estudiarse se entenda que la responsabilidad por

falta de servicio importaba la consagracin de una responsabilidad objetiva'0! Ello no es as, ya que la historia de la ley, contenida en el informe que la %omisin de Estudios de las Leyes +rg,nicas %onstitucionales de fecha / de diciembre de '*)1, dirigido al 4residente de la ;epblica, menciona expresamente la necesidad de acreditar culpa o dolo de la dministracin y concretamente en lo que se refiere al actual artculo == expresa que se regula la responsabilidad :!!!causada por la falta del servicio pblico entendida 6sta en los t6rminos que se entiende por la doctrina administrativa:! Ese es, entonces, el derecho positivo chileno! 8i se insiste en sostener que por no haber necesidad de probar culpa o dolo del funcionario, no estamos en presencia de responsabilidad subjetiva, y si a ello se le denomina responsabilidad objetiva, que quede en todo caso muy claro que la falta de servicio no se funda :exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, causalidad material:, como se ha sealado, sino que es necesario acreditar el mal funcionamiento del servicio, :esto es, cuando la dministracin no cumple con su deber de prestar servicio en la forma exigida por el legislador, no obstante disponer de los recursos para ello y no concurrir ninguna causal eximente:, como se lee en la p,gina '< del informe mencionado anteriormente! El informe sobre esta materia aclara en forma definitiva la historia de la ley! En su p,gina =0 al comentar el artculo 0< del proyecto, hoy artculo ==, expresa que la %omisin reitera que la idea es reconocer la existencia de responsabilidad cuando la dministracin no cumple con su deber de prestar un servicio en la forma exigida por el legislador!!! :8e trata, entonces, de un mecanismo bastante avan$ado de responsabilidad, sin llegar a una que sea objetiva o total:! 9ada m,s claro en cuanto a la intencin de los redactores de la ley!

V. ART#CULO $% DE LA CONSTITUCIN Y & DE LA LEY DE BASES Ca hemos sealado que el artculo ') de la Ley de 2ases introdujo una grave perturbacin en la inteligencia de los artculos = y == al excluir a las instituciones que all seala de la aplicacin del ttulo ??! &ejando de lado a las -unicipalidades, segn lo expresado al comien$o de este trabajo, y tambi6n a las empresas del Estado, en atencin a que, de

acuerdo a lo dispuesto en el artculo '* inciso segundo de la %onstitucin 4oltica, la cuestin parece resuelta con respeto a ellas en el sentido que su responsabilidad extracontractual se regula por el %digo %ivil, la situacin se refiere fundamentalmente, por la envergadura de su actividad administrativa, particularmente de car,cter material, a las #uer$as rmadas, de +rden y 8eguridad, las que seran reguladas nicamente por el rmadas, de +rden y 8eguridad se ha artculo 1) de la %onstitucin 4oltica y por el artculo = de la Ley de 2ases! La responsabilidad extracontractual de las #uer$as visto comprometida principalmente con ocasin de procesos penales en que funcionarios han cometido delitos y en que el #isco ha debido responder como tercero civilmente responsable de los actos delictuales de sus funcionarios! Da sido por lo tanto el jue$ en lo criminal, en un proceso penal, el que ha debido interpretar, al resolver sobre la accin civil, las normas sobre responsabilidad extracontractual del Estado y, como ya se ha dicho, sin poder aplicar el artculo == de la Ley de 2ases! En fallo de 1' de mar$o de '**= dictado por el -inistro en Aisita en el juicio seguido contra %6sar -iranda 3,lve$, 3uillermo 3on$,le$ 2etancourt y otros, por el homicidio de los profesores 9attino, 4arada y 3uerrero, se conden al #isco, por hechos ocurridos con anterioridad a la dictacin de la Ley de 2ases, fund,ndose la sentencia en los artculos 0, /, . y 1) de la %onstitucin 4oltica! %omo comentario al margen, sealemos que la sentencia estableci la falta de servicio del rgano estatal, mencion,ndola por su nombre en los considerandos (1< y (1', elimin,ndose el primero de ellos por el fallo de segunda instancia, lo que t6cnicamente corresponda, ya que se trataba indudablemente de una falta personal de la que responde la dministracin y no de una falta de servicio'/! Lo que interesa aqu, sin embargo, es la interpretacin dada al artculo 1) de la %onstitucin, y que seala que se trata de una accin de car,cter constitucional, donde :basta un perjuicio en los derechos, causados por el Estado o sus organismos, para que se pueda activar la actividad jurisdiccional y obtener la reparacin de los daos causados:, sin que sea necesario acudir a la Ley de 2ases de la dministracin! En fallo de fecha () de mar$o de '**0 en causa seguida por cuasidelito de lesiones en la persona de don Lionel 2eraud 4!, se condena al #isco de %hile sosteniendo la sentencia de primera instancia, confirmada, que los artculos 1) de la %onstitucin y = de la Ley de 2ases establecen que para que na$ca la obligacin de indemni$ar se requiere dao

producido por la

dministracin y que los rganos hayan actuado en el ejercicio de sus

funciones Econsiderando .'F, enfati$ando en los considerandos siguientes que existe un mandato objetivo que grava al Estado por la sola circunstancia que el dao haya sido producido con motivo de la actuacin de un rgano" que la nica condicionante legal es que el dao se haya producido en el ejercicio de las funciones" que se trata de una responsabilidad legal y, por ltimo, que se trata de una responsabilidad objetiva :consagrada por ra$ones de equidad: cuando concurren los presupuestos del artculo = de la Ley de 2ases! El fallo de segunda instancia agrega como fundamentos los artculos =, 0 y / de la %onstitucin, citando profusamente al profesor Dugo %aldera'. en su obra del ao '*)(, incorporando a los argumentos all sealados el artculo = de la Ley de 2ases y concluyendo con la cita de D! %aldera que :para que la responsabilidad tenga lugar y para que na$ca el derecho de la vctima a ser indemni$ada es suficiente que la actuacin del agente pblico est6 relacionada con el servicio u rgano pblico y que haya un vnculo directo de causalidad entre la accin u omisin y el dao producido: E%onsiderando 1.F! La posicin de Dugo %aldera, en su obra, editada con anterioridad a la Ley de 2ases, sirvi tambi6n de fundamento al fallo de (1 de diciembre de '**1 de la ?! %orte de pelaciones de 8antiago, publicado en 3aceta 5urdica de diciembre de '**1, 9G '/(, para condenar al 8! !3! por daos causados en su actividad legtima al prohibir el uso de un predio para evitar la propagacin de fiebre aftosa! El fallo, citando a D! %aldera en relacin con el artculo 1) de la %onstitucin 4oltica, seala> :En presencia del perjuicio y constatada su relacin directa de causalidad con aquel, para los efectos de la obligacin de indemni$ar el perjuicio, tampoco se atiende a si el dao es producto de una actuacin u omisin irregular, esto es, constitutiva de falta de servicio o por una actuacin lcita que provoque daos a los particulares:! ?nexplicablemente el fallo no se refiere para nada al artculo == de la Ley de 2ases, aplicable evidentemente al 8! !3!, lo que hace an m,s paradojal la cita de un autor que escribi antes de la disposicin legal que regula el punto! La jurisprudencia citada, en los dos ltimos casos, que permanece a nivel de la %orte de pelaciones de 8antiago, parece concluir que el artculo 1) de la %onstitucin establecera una responsabilidad directa y objetiva Efallo 8! !3! y 2eraudF y que el artculo = de la Ley

de 2ases tambi6n lo establecera Efallo 2eraudF coincidiendo de esta forma con los autores que en general le han dado al tema de la responsabilidad el tratamiento de una responsabilidad objetiva! Aerdadero sentido de los artculos nadie podr, escapar que si se mantiene la interpretacin que se ha sealado, a lo menos del rt! 1) de la %onstitucin 4oltica, ello significa simplemente que el rt! == de la Ley de 2ases sera inconstitucional, al restringir su aplicacin estableciendo un requisito suplementario para comprometer la responsabilidad del Estado! Esta eventual contradiccin de una distinta interpretacin la haba sealado ;! 4antoja'), pero precisamente para justificar que el artculo == estableca tambi6n una responsabilidad objetiva, aunque acepta que :haya de configurarse por el demandante la falta de servicio que le sirve de causa de pedir:! 4or su parte, 3ustavo #iamma +livares, en artculo titulado :La accin constitucional de responsabilidad y la responsabilidad por falta de servicio:'*, sealando que el artculo 1) de la %onstitucin establece en t6rminos categricos la responsabilidad objetiva de la dministracin!!! :procede cada ve$ que 6sta causa un dao, incluso cuando haya actuado dentro de la m,s estricta legalidad:, afirma que la falta de concordancia de la disposicin constitucional con el artculo == de la Ley de 2ases :es de tal entidad que es imposible la interpretacin conciliatoria" dichos sistemas son esencialmente contradictorios, al extremo de ser excluyentes entre s:, concluyendo que :el sistema constitucional ha sido desvirtuado por el legislador:! #iamma basa su posicin en el car,cter que, segn 6l, tendra el artculo 1) de la %onstitucin 4oltica, que sera el de establecer una accin constitucional especfica de responsabilidad" reafirmando su conclusin en la historia fidedigna del artculo, contenido en las ctas de 8esiones de la %omisin de Estudios de la 9ueva %onstitucin, sesin ='<! 9osotros estimamos que resulta imposible tal interpretacin! 4or el contrario, se puede sostener v,lidamente, como hacemos, que de las actas se desprende que se trata de establecer la competencia para conocer de la actividad administrativa y no de una accin de responsabilidad! 4ara reafirmar nuestra posicin transcribimos a continuacin toda la parte

de la sesin que se ocupa del asunto! En todo caso y si se llegara a aceptar que se trata de una accin de responsabilidad, no aparece en absoluto que se trata de una responsabilidad objetiva, sino que precisamente todo lo contrario, ya que como seala el 4residente de la %omisin :Hse refiere al perjuicio que puede causar un acto arbitrario o ilegtimo de la dministracin y del que podr,n conocer los tribunales ordinarios:, lo que, a nuestro juicio, basta para refutar la posicin de los autores que afirman en la disposicin constitucional la responsabilidad objetiva de la dministracin> 8esin ='< celebrada el 1< de agosto de '*.)> :El 8eor % ;-+9 hace presente que no existe norma especial alguna sobre los tribunales administrativos! El seor +;7I ; E4residenteF manifiesta que no habra problema para incluir un precepto en tal sentido si se alcan$a a despachar la ley de lo contenciosoJadministrativo antes que se promulgue la %arta #undamental, porque de otro modo los tribunales ordinarios pasaran a conocer sobre la materia! El seor 2E;7EL8E9 propone que la disposicin constitucional permanente disponga que :la facultad de ju$gar las causas civiles, criminales y contencioso administrativas pertenece a los tribunales que seala la ley:, ya que es la nica oportunidad para establecer el principio en el texto, y que luego se decida si un artculo transitorio, en caso de que no se haya dictado la ley en el momento de la promulgacin, contendr, alguna referencia al respecto! El seor +;7I ; E4residenteF concuerda con el seor 2ertelsen, ya que, a su juicio, no es posible entregar el conocimiento de esta materia a los tribunales ordinarios sin especificar qu6 se entiende por contencioso administrativo y qu6 competencia comprende! ;ecuerda que el ex 4residente de la %orte 8uprema don 5os6 -ara Ey$aguirre, sostuvo en una oportunidad que con ello podra pretenderse ju$gar la valide$ de los actos de 3obierno y uno de los de la dministracin!

El seor % ;-+9

destaca que el artculo =) propuesto expresa que :%ualquier persona

que sea lesionada en sus derechos por la dministracin 4blica del Estado podr, reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiese causado el dao:! El seor +;7I ; E4residenteF declara que esa situacin reviste menos gravedad, porque se refiere a lo que puede causar un acto arbitrario o ilegtimo de la dministracin y del que podran conocer los tribunales ordinarios! grega que resultara peligroso, sin embargo, darles competencia amplia sobre el particular sin que se haya dictado la ley correspondiente:! Lo anterior es todo lo que existe en cuanto a la historia del establecimiento, la que interpretada en conjunto con los otros antecedentes de que se disponen permiten concluir que siempre se consider que la responsabilidad del Estado nicamente se poda ver comprometida en caso de una actuacin antijurdica! En cuanto a la relacin entre los artculos = y == de la Ley de 2ases, la explicacin dada anteriormente sobre el artculo = ha de tomarse en consideracin para entender su relacin con el artculo ==! 8e trata de un principio general, pero de acuerdo con la idea b,sica del legislador en el sentido que la responsabilidad se compromete nicamente trat,ndose de actuacin antijurdica de la dministracin! Es necesario resaltar en los t6rminos m,s categricos cu,l fue la intencin de los redactores de la norma, para poder darle un sentido armnico, y para ello nada m,s ilustrativo que recurrir a la nica fuente de la historia de la ley, que es el informe por el que la %omisin remiti el proyecto al 4residente de la ;epblica, mencionado anteriormente! En dicho informe p,gina nueve se expresa> :El artculo 1 Eactual artculo =F del anteproyecto reproduce el principio de responsabilidad del Estado por los daos que los rganos de la administracin produ$can en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que hubiere causado el dao! En consecuencia, cabe aplicar aqu la regla general sobre indemni$acin por los daos que cause la dministracin debiendo determinarse, en cada caso, por los tribunales competentes, si ella actu con dolo o culpa:!

4ara los redactores de la Ley de 2ases, entonces, el artculo = tampoco establece la responsabilidad objetiva de la dministracin, sino que :reproduce el principio de responsabilidad del Estado: entendido para sus autores dentro de una nocin que presupone el actuar ilcito o antijurdico y exigiendo por lo tanto :culpa o dolo:, lo que, referido a las instituciones de derecho pblico que estaba consagrando, se refiere a la :culpa o dolo: del servicio" o sea, a la falta de servicio! hora bien, es necesario precisar, para aquellos que puedan desde ya estar viendo una contradiccin y por lo tanto inconstitucionalidad con el artculo 1) de la %onstitucin 4oltica, que la Ley de 2ases es +rg,nica %onstitucional y que por lo tanto su constitucionalidad ya fue aprobada, de acuerdo al artculo )( 9G ' de la %onstitucin, y no puede ser objeto de recurso de inaplicabilidad segn el artculo )1 inciso final! 8in embargo, no hay ninguna contradiccin, ya que el artculo 1) de la %onstitucin tampoco establece la responsabilidad objetiva! En efecto, dicho artculo tiene como propsito establecer la competencia de los tribunales para conocer de la actividad administrativa" pero no para consagrar la responsabilidad extracontractual del Estado, y mucho menos un determinado tipo de la misma! El artculo 1) inciso segundo en su redaccin original aparece claramente como el reempla$o que la %onstitucin 4oltica de '*)< hi$o del artculo ). de la %onstitucin de '*(0 ubicado en el captulo del 4oder 5udicial! 8u diferencia fue anali$ada en ponencia que presentamos en las Bnd6cimas 5ornadas de &erecho 4blico donde expusimos cu,l era, a nuestro juicio, su sentido y alcance(<! La %onstitucin 4oltica de '*)< teniendo varias opciones entre las cuales elegir en cuanto a los requisitos del actor para interponer la accin contencioso administrativa, opt por la solucin de exigir al reclamante Jpara utili$ar el t6rmino del propio artculo 1)J que invoque un derecho subjetivo violado por la dministracin, acercando de este modo el recurso de nulidad al contencioso administrativo subjetivo! En otros t6rminos, la expresin :persona que sea lesionada en sus derechos: est, referida al requisito para poder recurrir ante los tribunales y no tiene el sentido de aceptar un sistema de responsabilidad extracontractual del Estado!

VI. RATIFICACIN LE ISLATIVA El ao '*** el 4oder Legislativo y el 4oder Ejecutivo ratificaron que el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado no es el de la responsabilidad objetiva! Ello ocurri con ocasin de la tramitacin de la denominada Ley de 4robidad dministrativa de los rganos de la dministracin del Estado, en que el 4residente de la ;epblica formul, con fecha . de julio de '***, un veto supresivo a los artculos del proyecto, aprobados por el %ongreso 9acional, que modificaban los artculos = y == de la Ley de 2ases de la dministracin del Estado! &urante la tramitacin del proyecto de ley sobre probidad administrativa, y con ocasin del estudio de las modificaciones a la Ley de 2ases, el 8enado modific el artculo = y suprimi el artculo ==! El artculo = qued redactado de la siguiente forma> :El Estado y los organismos de la dministracin del Estado que lesionen derechos de cualquier persona estar,n afectos a la responsabilidad patrimonial por los daos que causen, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao:! En el tercer tr,mite constitucional la %,mara de &iputados recha$ las enmiendas introducidas por el 8enado al proyecto aprobado en el primer tr,mite constitucional en lo referente a los artculos = y == de la Ley de 2ases! %on posterioridad, la %omisin -ixta de ambas ramas del %ongreso 9acional propuso una nueva versin del artculo = para resolver las divergencias suscitadas! Los antecedentes de la discusin constan en el 2oletn 9G '0'<J<. del 8enado, de fecha = de mayo de '***, que contiene el informe de la %omisin -ixta al proyecto de ley sobre probidad administrativa! El artculo propuesto por la %omisin -ixta y finalmente aprobado por ambas ramas del %ongreso fue el siguiente> :Los organismos de la dministracin del Estado con dministracin que personalidad jurdica y el Estado, en el caso de los rganos de su persona! La accin para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribir, en cuatro aos, contados desde la fecha de la lesin!

carecen de ella, responder,n de las lesiones que causen en los derechos de cualquier

En todo caso, no obstar, a la responsabilidad que pudiese afectar al funcionario que produjo el dao, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del rgano pblico para repetir en su contra:! Es necesario sealar que las referencias a los rganos con personalidad jurdica y al tema de la prescripcin, de acuerdo a las propias actas, no pretendan innovar respecto a lo existente, sino que a clarificar situaciones que podan prestarse a dudas por parte de los tribunales! En cuanto al tema de la responsabilidad objetiva, qued perfectamente claro que no se trataba de establecerla, sino que precisamente todo lo contrario, ya que :estuvo de acuerdo la %omisin -ixta en que dicho artculo no es antagnico con el artculo =, sino que complementario, ya que se limita a especificar una de las eventuales causas de responsabilidad del Estado, que es la que guarda m,s directa relacin con el deber de satisfacer de modo regular y continuo las necesidades colectivas que tienen los organismos afectos al ttulo ?? de la Ley 9G ')!0.0, esto es, la falta de servicio:('! 8uprimi, en cambio, el inciso segundo del artculo ==, :a fin de que se aplique la regla sobre derecho a repetir del Estado que contempla el inciso final del nuevo artculo =G:! 9o obstante que el texto nuevo de los artculos = y == de la Ley de 2ases no alteraban la cuestin acerca de si la responsabilidad del Estado era objetiva o no, el %onsejo de &efensa del Estado, en sesin de (0 de mayo de '***, acord solicitar a 4residente de la ;epblica que procediera a vetar el artculo ' nmeros 1 y '( del proyecto, que modificaban los artculos = y == de la Ley 9G ')!0.0, principalmente en atencin a que, no obstante que el proyecto en s mismo no estableca la responsabilidad objetiva, resultaba que por su semejan$a total con el artculo 1) de la %onstitucin 4oltica inciso segundo, poda llevar a interpretar que la disposicin constitucional es una norma sobre responsabilidad y no de competencia, y permitir sostener que la nica responsabilidad del Estado sera una supuestamente objetiva establecida en la propia %onstitucin! 8e estim, adem,s, que en materia de prescripcin, al establecer como fecha inicial del cmputo la fecha de la lesin, a diferencia del derecho privado, podra resultar en mantener abierta la responsabilidad del Estado en forma indefinida! En el veto formulado por el 4residente de la ;epblica al proyecto se seala textualmente> :#rente a esta disposicin, el %onsejo de &efensa del Estado ha manifestado su

preocupacin, en atencin a que puede prestarse para una peligrosa interpretacin tendiente a considerar la responsabilidad del Estado como objetiva! :El 3obierno entiende estas inquietudes! En consecuencia, decidi no legislar al respecto! Es por ello que pide suprimir las disposiciones del proyecto de ley contenidas en el artculo 'G, 9G 1 y '(, y en el artculo =G 9G ):! El veto supresivo formulado por el 4residente de la ;epblica se aprob por unanimidad por ambas ramas del %ongreso 9acional! Lo ocurrido durante la tramitacin de la ley sobre probidad administrativa deber, ser considerado, tanto por los tribunales de justicia como por la doctrina de derecho administrativo, como una clara interpretacin legislativa del verdadero sentido de los artculos 1) inciso segundo de la %onstitucin 4oltica y de los artculos = y == de la Ley de 2ases de la dministracin del Estado! El tema fue extensamente debatido y finalmente se opt por mantener para %hile un sistema de responsabilidad extracontractual del Estado basado en la necesidad de una conducta antijurdica, guardando relacin con lo dispuesto en los artculos / y . de la %onstitucin 4oltica!

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?987?7B%?+9E8 %+97E-4L & 8 E9 EL ;7L%BL+ ') %omo ya se seal, a las -unicipalidades, de acuerdo a su propia ley, se les aplica una disposicin id6ntica al artculo ==! 4or otra parte, las empresas del Estado se regulan por el %digo %ivil! Es necesario establecer el r6gimen al que se encuentran sometidas las #uer$as rmadas, +rden y 8eguridad, %onsejo 9acional de 7elevisin y %ontralora 3eneral de la ;epblica, partiendo de la base que a ellas se les aplica el artculo = y, por supuesto, el artculo 1) de la %onstitucin! Ca hemos sealado cu,l es la interpretacin correcta de las disposiciones mencionadas y, por lo tanto, es de acuerdo a esas disposiciones que debe construirse el sistema aplicable a estas instituciones! 8in embargo y en forma previa, mencionaremos diversas otras alternativas, que descartamos, pero que debemos reconocer que con algn fundamento podran ser utili$adas! Estas alternativas son>

'!

plicacin directa del sistema establecido en el artculo == de la Ley de 2ases,

sosteniendo que se trata del sistema general para toda la dministracin del Estado, a partir del artculo = de la misma ley, y que, salvo el %onsejo 9acional de 7elevisin, el demandado ser, siempre el #isco de %hile, no pudiendo existir diversos sistemas para comprometer su responsabilidad! texto de la ley! (! plicacin del artculo (1(< del %digo %ivil, exigiendo la prueba de culpa o dolo del funcionario responsable y su individuali$acin! 8e sostendra que es el sistema general de responsabilidad en el derecho chileno, anterior a la Ley de 2ases y que constituye la regla general a la que el artculo == no aplicable, hace excepcin! 3uardara adem,s relacin y no habra contradiccin con lo dispuesto en el artculo =! Esta postura tiene el inconveniente de significar un abierto retroceso de la institucin y volver a tener que desenterrar la distincin entre actos de autoridad y actos de gestin, o distorsionar la disposicin como se hi$o al final de su evolucin para aplicarlo en todos los casos! 1! plicacin directa del artculo 1) de la %onstitucin y = de la Ley de 2ases, en la forma que lo hi$o la jurisprudencia citada anteriormente en este artculo, o bien, para no ser tan extremo, siguiendo la lnea de ra$onamiento basado en la nocin de :sacrificio especial: unida a la de :lesin de los derechos: desarrollada por el profesor +! +elcMers((! Ca hemos descartado esta solucin que adem,s implicara necesariamente afectar y derogar t,citamente el artculo ==! =! La aplicacin estricta y completa del artculo = en su tenor literal aceptando que se trata de una responsabilidad objetiva, pero exigiendo que se trate de rganos del Estado en el ejercicio de sus funciones, lo que no ocurrira cuando el funcionario acta fuera del ,mbito de su competencia, ya que slo podra comprometer al Estado cuando se acta dentro de ellas! En este sentido la solucin se acercara al derecho de B8 , en la #ederal 7orts %laims ct!(1! l problema sealado en el punto anterior, se agrega que el sistema norteamericano es muy imperfecto, ya que excluye la responsabilidad en todos aquellos casos en que el funcionario comete actos ilcitos premunido de su investidura! un cuando la aplicacin del artculo ') para excluir el sistema del artculo == sea absolutamente ilgico, es insostenible pretender desconocer el

0! En nuestra opinin se debe lograr la aplicacin en definitiva de un solo sistema de responsabilidad para toda la dministracin del Estado, pero sin desconocer que el artculo == no se puede aplicar a las instituciones excluidas! Ello puede hacerse aplicando la institucin de la falta de servicio, pero no a partir del artculo ==, o del artculo 1) de la %onstitucin, como lo hi$o el jue$ de primera instancia en el caso de homicidio de los profesores 9attino, 4arada y 3uerrero en el considerando (1< de la sentencia, posteriormente eliminado por el fallo de al$ada, sino que a partir del artculo (1'= del %digo %ivil, al que habra que volver como el derecho comn en materia de responsabilidad extracontractual! La siguiente es nuestra posicin, la que fue desarrollada en un artculo publicado hace ya veinte aos(=! En nuestro derecho las personas jurdicas, y el Estado es una persona jurdica, son capaces de delito o cuasidelito civil, y en virtud de ese principio est,n obligadas a indemni$ar por los daos que causen con dolo o culpa las personas naturales que obren en su nombre o representacin, como seala rturo lessandri(0, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1* del %digo de 4rocedimiento 4enal! La responsabilidad de las personas jurdicas es por su hecho personal, cometido por quienes han obrado en su nombre :!!!, la persona jurdica ser, personal y directamente responsable del dao que as se cause! El delito o cuasidelito del rgano es el delito o cuasidelito de la persona jurdica:! 4ara considerar a la persona jurdica como responsable por el hecho propio se requiere, sin embargo> aF que las acciones u omisiones sean cometidas por sus rganos, esto es por las personas naturales o consejos en quienes resida la voluntad de la persona jurdica" bF que las acciones y omisiones en que incurran sus rganos puedan considerarse dentro del ejercicio de sus funciones" en caso contrario, las personas naturales que los componen no actan por las personas jurdicas, sino que por su propia cuenta y ser,n las nicas responsables(/" y cF que las personas naturales que actuaron en nombre de la persona jurdica lo hayan hecho con culpa o dolo! primera visita la aplicacin al Estado de la responsabilidad por el hecho propio no difiere fundamentalmente de la responsabilidad por el hecho ajeno, en cuanto a sus efectos" a excepcin de la aplicacin del artculo (1(* del %digo %ivil que constituye, para rturo lessandri, una presuncin de culpa! 8era siempre necesario probar culpa o dolo del

funcionario y, adem,s, slo procedera en los casos en que la persona del agente pblico tuviera la representacin del Estado" en que expresara por su intermedio la voluntad de 6ste! %omo esto ltimo slo puede estimarse que ocurre en los actos de autoridad, slo podra operar entonces en caso de decisiones administrativas ilegales! %reemos, sin embargo, que se puede ir m,s lejos y aceptar la aplicacin en %hile a partir del artculo (1'= del %digo %ivil, de la nocin de falta de servicio! 9o debemos olvidar que el Estado, despu6s de todo, no es una persona jurdica de derecho privado, y a 6l, como a los otros entes pblicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las normas del ttulo @@@A del %digo %ivil, sin que esto implique, desde luego, una errada interpretacin de las mismas! 4recisamente el desarrollo del derecho administrativo, all donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretacin de las normas de derecho comn para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo en esta forma la conciliacin de la actuacin estatal, dotada de imperio pblico, como guardiana del inter6s colectivo, con la proteccin de los derechos de los ciudadanos! Las personas jurdicas son capaces de culpa, aunque care$can de voluntad propia! La culpa civil, como sealan los hermanos -a$eaud y ndr6 7unc(., :no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral" es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habra observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso:! &e acuerdo con este ra$onamiento y ampli,ndolo, podra no exigirse para la responsabilidad de la persona jurdica Estado la culpa o dolo de sus rganos o representantes" bastara con que el comportamiento del servicio pblico fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal" o sea, bastara con probar una falta de servicio! 4or otra parte, la culpa de funcionarios annimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia()! En estos casos la culpa del rgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado! 4uede presumirse siempre culpa de alguien, annimamente, cada ve$ que haya falta de servicio! 9o todo funcionario acta en representacin del Estado expresando su voluntad" o sea, no todos los funcionarios equivalen a los rganos de las personas jurdicas privadas, que son los que comprometen su responsabilidad por el hecho propio! Esto constituira un obst,culo para la solucin que planteamos" sin embargo, sobre este punto estimamos que es posible

aplicar lo sostenido por ;en6 %hapus en su tratado sobre la responsabilidad pblica y la responsabilidad privada(* frente a la clasificacin de los funcionarios administrativos> :Esta clasificacin no tiene incidencia en el plano de la responsabilidad! Las jurisdicciones no han hecho nunca ninguna distincin y siempre han considerado al personal de los servicios pblicos como una masa homog6nea de agentes pblicos:! sostienen %arr6 de -alberg y 3astn 56$e, citados por ;en6 %hapus! %onclusin La aplicacin al Estado de la nocin de falta de servicio puede hacerse a partir de los artculos (1'= y (1(* del %digo %ivil, permitiendo uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la dministracin del Estado! s tambi6n lo

A???! E@7E98?K9 &E L 9+%?K9 &E # L7 &E 8E;A?%?+ E9 ;EL %?K9 %+9 L %7?A?& & 5B;L&?%

El proyecto original, enviado al 4residente de la ;epblica, tiene algunas diferencias con el artculo == definitivo! Estas diferencias pueden tener importancia en tres aspectos> confusin en la relacin entre falta de servicio y falta personal, en particular en cuanto a la repeticin contra el funcionario" posible exclusin de otro tipo de responsabilidad, y acerca de la falta de servicio en la actividad jurdica, que es lo que trataremos a continuacin! primero nos referimos ya en las @@A 5ornadas de &erecho 4blico1<! El proyecto original sealaba> :El Estado y las personas jurdicas que integran la dministracin ser,n siempre responsables civilmente por la falta de servicio cometida en su actividad jurdica:! La disposicin aprobada, en cambio, elimin el tipo de actividad y nicamente se refiere a la falta de servicio a secas" por lo que es necesario examinar si la actividad jurdica de la casos! En un ensayo de clasificacin racional de la falta de servicio, -ichel 4aillet, en su obra :La faute du service public en droit administratif franNais:1', distingue, segn la naturale$a de dministracin puede o no constituir falta de servicio y en qu6 lo

la actuacin de la material de la

dministracin, entre la falta acto jurdico ilegal y la falta actuacin

dministracin, estableciendo que el criterio de distincin es simple" basta

con distinguir si el demandante para probar la falta de servicio debe demostrar la ilegalidad del acto, concentr,ndose la labor del jue$ en el problema de la legalidad o, cuando ello no es posible o necesario, trat,ndose de un asunto :donde es en relacin a la rectitud de las operaciones materiales llevadas a cabo por la servicio! 8in embargo, y a pesar que la falta puede tener su origen en un acto ilegal, no toda ilegalidad constituye falta de servicio! En efecto, si bien en el origen existen posiciones como la de &uguit> :el exceso de poder basta para fundar la responsabilidad del Estado:, o &upeyroux> :la ilegalidad una ve$ reconocida conlleva en principio como corolario el reconocimiento de un falta:! + m,s recientemente Oaline> :toda decisin ilegal constituye ipso facto una falta susceptible de engendrar una responsabilidad:1(" actualmente algunos proponen que lo que constituye sin lugar a dudas falta de servicio es la ilegalidad susceptible de llevar a la anulacin del acto, lo que limita la tesis original" y otros que es necesario formular otras distinciones! s, Laubad6re11 sostiene que la jurisprudencia ha disociado las dos nociones y que una medida ilegal, susceptible de anulacin, no da siempre derecho a reparacin, citando jurisprudencia en relacin con ilegalidades de forma o de fondo cuando la misma medida hubiera podido ser tomada empleando un procedimiento regular o en caso de error de apreciacin! ;en6 %hapus1= plantea la cuestin de una manera ligeramente diversa! La nocin de falta e ilegalidad son independientes! Ello es as en caso de actividad material! 4or ejemplo, un error de diagnstico m6dico o del cirujano constituye falta pero no ilegalidad! 4ero, en cambio, trat,ndose de una acto administrativo de donde procede el dao, las nociones de falta e ilegalidad est,n vinculadas en un doble sentido! 8i el acto es legal, no puede existir falta y, por otro, si el acto es ilegal, existe siempre falta, cualquiera sea el tipo de ilegalidad, criticando alguna jurisprudencia como aquella sobre el :error de apreciacin:! 4ero, agrega, si bien ilegalidad es igual falta, ello no significa que comprometa la responsabilidad, dando ejemplos de actos anulados, pero que hubieran podido ser dictados por otros motivos o diverso procedimiento! -,s an, agrega que la ilegalidad puede no tener consecuencias cuando se exija para la responsabilidad una :falta grave:! Estimamos, sin embargo, que la dministracin:, que se descubre la falta de

posicin de ;! %hapus, si bien ingeniosa, significa que en esos casos de :falta igual ilegalidad: puede haber falta en el sentido estricto del t6rmino, pero no en el sentido jurdico de :falta de servicio:! %omo puede apreciarse, este es un aspecto m,s de la nocin de falta de servicio, cuya configuracin, como seal el informe de la %uarta %omisin Legislativa, qued entregada a la jurisprudencia y no a una definicin legislativa que expresamente se omiti10!

IX. A'PLIACIN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO A OTRO TIPO DE RESPONSABILIDAD Puienes somos partidarios de la institucin de la falta de servicio como el sistema general de responsabilidad extracontractual para %hile, no descartamos el desarrollo de otro tipo de responsabilidad! 8iguiendo el derecho franc6s y en particular la evolucin de la jurisprudencia del %onsejo de Estado, no podemos descartar el que pueda introducirse la idea de la responsabilidad por riesgo y, eventualmente, la responsabilidad sin falta fuera del riesgo, en ciertos casos! 4recisamente es por ello que el proyecto primitivo de lo que es hoy el artculo == sealaba que :el EstadoH y ser,n siempre responsables civilmente por la falta de servicio:! La idea era que pudiera establecerse otro tipo de responsabilidad por la va legal o jurisprudencial, a partir del artculo = y con car,cter excepcional! 9o debemos olvidar que hasta ese entonces el derecho chileno se limitaba a aplicar al Estado el artculo (1(< del %digo %ivil, o sea, un estadio muy primitivo de desarrollo, por lo que se estim, qui$,s ingenuamente, que despu6s de una fructfera jurisprudencia en materia de falta de servicio podran ir apareciendo casos de responsabilidad por riesgo! 9uestra posicin, sin embargo, permanece vinculada al derecho franc6s, recogido por la Ley de 2ases, que limita estos casos a situaciones excepcionales, sin que ello signifique en absoluto aceptar la idea de una responsabilidad objetiva general! La cuestin radica ahora, sin embargo, en cmo permitir la aparicin de estos casos, en circunstancia que el artculo == parece constituir el nico sistema de responsabilidad al haber suprimido el vocablo :siempre: que contena el proyecto primitivo, y sin caer, por otra parte, en la admisin de una responsabilidad objetiva general, como hacen los partidarios de ese sistema! 9tese la

diferencia con la Ley de -unicipalidades que en su artculo )1, actual '(1, establece :la que proceder, principalmente por falta de servicio:! unque pare$ca obvio, la primera solucin es por va legislativa! La ley puede establecer casos de responsabilidad objetiva, como lo hi$o en general para los accidentes de tr,nsito en el artculo '.= de la ley ')!(*<, que afecta al Estado! Esta solucin nunca debe descartarse, particularmente en nuestro pas que no se caracteri$a por una jurisprudencia creadora en materia de derecho administrativo! La jurisprudencia puede tambi6n desarrollar la responsabilidad por riesgo a trav6s de la interpretacin del artculo '* nmero (= de la %onstitucin" pero, a diferencia de lo que proponen los profesores +elcMers y 4antoja, que se acerca al derecho espaol, donde la responsabilidad objetiva es la regla general y la responsabilidad extracontractual del Estado se ha construido precisamente a partir de la ley de expropiacin1/, limit,ndola y d,ndole un car,cter francamente excepcional, donde, por una parte, el rompimiento de la igualdad ante las cargas pblicas quede fuera de toda duda y, adem,s, donde la actuacin de la dministracin sea legal y ajena a toda falta! %onceptos como los de :lesin:, :sacrificio especial:, deberan especificarse teniendo presente que el Estado slo puede comprometer su responsabilidad por falta de servicio y que en estos casos hay una expropiacin legal, que debe ser tratada como tal! 8in embargo, a pesar de lo anterior y porque estimamos que las situaciones que pueden cubrir son tan excepcionales, creemos que la va para ampliar el campo de la responsabilidad es a trav6s de la nocin de presuncin de falta! La utili$acin de la institucin de la presuncin de falta, ya sea como obra de la jurisprudencia o por la ley, debiera tener una enorme gravitacin en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado! 9o es el caso entrar aqu al an,lisis en profundidad del tema! 9os referiremos nicamente a la posibilidad de englobar las mltiples situaciones de la responsabilidad por riesgo dentro de la nocin de presuncin de falta! En una importante obra titulada :La pr6somption de faute dans le contentieux administratif de la responsabilit6:, de #ranNois LlorensJ#rayse1., se dedica una seccin al estudio de la relacin entre la presuncin de falta y la responsabilidad sin falta! &espu6s de sealar que la presuncin opera nicamente dentro de la nocin de responsabilidad por falta, expresa las dificultades de la distincin, siendo en ltimo t6rmino una cuestin de

necesidad de prueba! 8i la

dministracin puede en definitiva exonerarse a trav6s de la

prueba, es un sistema por falta" si no puede, es sin falta! Expone tres concepciones! Bna que califica de mediana, otra que denomina extensiva de la responsabilidad sin falta y, por ltimo, otra que denomina extensiva de la responsabilidad por falta! Esta ltima, basada en la concepcin del profesor mseleM, expuesta en su trabajo> :La responsabilit6 sans faute des personnes publiques dQapr6s la jurisprudence administrative:1)! La tesis del profesor, muy celebrada por el autor que lo cita, consiste en extender la responsabilidad por falta a la mayora de los casos de responsabilidad por riesgo, excluyendo casi nicamente a los casos de responsabilidad objetiva contemplados en la ley! 8ostiene que en los casos de riesgo cmo la dministracin puede exonerarse probando fuer$a mayor, nos encontramos en un sistema de responsabilidad por falta, jugando plenamente la nocin de presuncin de falta! ;esulta imposible exponer dentro de los lmites de este trabajo la idea del profesor mseleM! Limit6monos a sealar que #ranNois LlorensJ #rayse la adopta plenamente, sealando como consecuencia primera que, en los casos lmites el criterio de distincin entre la responsabilidad con o sin falta reside en el efecto exoneratorio de la fuer$a mayor, siendo los casos donde se admite, casos de presuncin de falta! 8egundo, y m,s importante, obliga a considerar como presuncin de falta todos los casos en que la fuer$a mayor fuera de la culpa de la vctima, constituye la nica causa de exoneracin1*! %omo ejemplo en %hile de una presuncin de falta por va legislativa, se puede considerar el artculo '.. de la ley ')!(*< denominada Ley de 7r,nsito, que establece la responsabilidad del ente pblico por los daos causados con ocasin de un accidente, consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su seali$acin, como lo propusimos en nuestra ponencia en las @A 5ornadas de &erecho 4blico=<!

X. CONSIDERACIONES FINALES &eseamos terminar nuestros comentarios sealando que, a pesar de reconocer que muchos autores sostienen que la responsabilidad por falta se encuentra sobrepasada constituyendo un estadio primitivo en la evolucin jurdica, pareciendo mejor adaptada al mundo moderno, la responsabilidad sin falta, ya sea bas,ndose en el principio de igualdad ante las

cargas pblicas, o por una :responsabilidad de equidad: y una :sociali$acin de los riesgos:, la falta de servicio, a nuestro juicio, constituye el sustento esencial de la responsabilidad del Estado y de la legalidad de la actuacin de la dministracin! %omo seala -ichel 4aillet=', extender la responsabilidad sin falta hace retroceder el principio de la legalidad, ya que la responsabilidad comprometida es una triste compensacin a la burla de la legalidad que no se ha querido sancionar! %ita el caso de su aplicacin a los actos de gobierno, donde no hay control de la legalidad y donde la responsabilidad sin falta ha sustituido a ese control! %ita tambi6n a 2raibant, respetado miembro del %onsejo de Estado, quien seala que la responsabilidad sin falta es un medio muy cmodo para el jue$ de paliar las insuficiencias de la accin administrativa sin criticarla o censurarla, pudiendo ser, en el lmite, la manera elegante de camuflar una voluntad de dejar las manos libres a la dministracin! En definitiva sera un retroceso en la evolucin jurdica y no una evolucin! El autor contina, citando a Dauriou, en comentario de '*<0 y ;icher, :sera temerario concluir que esta constituye un progreso sobre aquella:, porque :nada obliga a admitir que la transformacin de la dministracin en una aseguradora universal es un ideal absoluto:, :la falta de servicio pblico contina siendo un instrumento precioso al servicio de la responsabilidad administrativa! La pluralidad de funciones que ella asegura permite un equilibrio sutil> la vctima no es olvidada, pero el autor del dao se encuentra estrechamente controlado" o sea, sancionado:! 7odo lo anterior, termina el autor, a condicin que el jue$ defina en forma rigurosa y precisa las obligaciones administrativas que sanciona a trav6s de la responsabilidad por falta de servicio! En otros t6rminos, que se cumpla con el propsito que tuvieron los profesores de derecho administrativo que propusieron el ao '*)1 este sistema de responsabilidad para el Estado de %hile!

'

daptacin de artculos por el mismo autor en ;evista de %iencias 5urdicas 9G 0, nuario de &erecho dministrativo 9G ' Bniversidad de %hile, 8antiago

Aalparaso '*.0!

'*.0J'*./! Ediciones ;evista de &erecho 4blico! ;evista de &erecho y 5urisprudencia, 7omo @%?? 9G ( -ayoJ gosto '**0! ;evista de &erecho 4blico Bniversidad de %hile 9G 0* EneroJ5unio '**/!

R 4edro 4ierry de &erecho

rrau es

bogado %onsejero del %onsejo de &efensa del Estado y 4rofesor

dministrativo en la Bniversidad %atlica de Aalparaso, Bniversidad de

Aalparaso y Bniversidad de %hile! ( Les 3rands rrSts de la 5urisprudence dministrative, -! Long, 4! Oeil, 3! 2raibant, Ed! 8irey '*/0 9G ', p,g! 0! 1 ndr6 de Laubad6re! 7rait6 6l6mentaire de &roit dministratif, =T Ed! L!3!&!5! 4ars '*/. 9G ''1(, p,g! /<*! -arcel Oaline> &roit dministratif, * Ed!, Ed! 8irey '*/1 9G

'1/), p,g! .*=! 5ean ;ivero> &roit dministratif, 1T Ed!, &allo$! '*/0 9G (*/, p,g! (0*! = Les 3rands rrSts de la 5urisprudence dministrative, 9G (, p,g! *! 0 Les 3rands rrSts de la 5urisprudence dministrative 9G (., p,g! **! / Esposos Lemonnier> %onsejo de Estado (/ de julio de '*')! Les 3rands 5urisprudence dministrative, 9G 1), p,g! '=0! . 5ean ;ivero> +bra citada, 9G 1<', p,g! (/(! ) l respecto ver nuestro artculo> &e la responsabilidad extracontractual de las nuario de &erecho dministrativo 9G (, '*..J'*.)! Ediciones ;evista de -unicipalidades! ;evista de %iencias 8ociales Bniversidad de %hile! Aalparaso, 9G '(, ao '*.), y * 4edro 4ierry pblicas! A???, '*)=! '< ;olando 4antoja 2au$,! 2ases 3enerales de la dministracin del Estado! Ed! %ono 8ur Ltda!, '*)., p,g! =0! '' Eduardo 8oto Uloss! ;esponsabilidad dministrativa -unicipal! ;evista de &erecho y 5urisprudencia, 7omo L@@A???! EneroJabril '*)', p,g! 1*! '( El profesor Dugo %aldera &elgado, en su obra> 8istema de la ;esponsabilidad Extracontractual del Estado en la %onstitucin 4oltica de '*)<, Editorial 5urdica de %hile, '*)(, p,ginas == y =0, seala que el artculo 1) de la %onstitucin 4oltica establece la responsabilidad objetiva del Estado, al indicar que :todo dao causado a un administrado o persona por la accin u omisin de la dministracin del Estado, por sus organismos o por &erecho 4blico, Bniversidad de %hile, 8antiago! rrau! ;esponsabilidad de los entes pblicos por el mal estado de las vas ctas de las @A 5ornadas de &erecho 4blico! Bniversidad de Aalparaso! Ed! rrSts de la

Edeval Aalparaso, '*)0, y ;evista de &erecho Bniversidad %atlica de Aalparaso, 9G

las municipalidades es indemni$able:, extrayendo como consecuencia de su letra el que :en presencia del perjuicio y constatada su relacin directo de causalidad con aquel, para los efectos de la obligacin a indemni$ar el perjuicio, tampoco se atiende a si el dao es producto de una actuacin irregular, esto es, constitutiva de falta de servicio, o por una actuacin ilcita que provoque daos a los particulares:! 4ara el autor, por lo tanto, la falta de servicio no lo sera! '1 ?nforme de la %uarta %omisin Legislativa a la 5unta de 3obierno sobre 4royecto de Ley de 2ases de la 1*<! '= Eduardo 3arca de Enterra! La ;esponsabilidad del Estado por comportamiento ilegal de sus rganos en derecho espaol! 4erspectivas del &erecho 4blico en la 8egunda -itad del 8iglo @@! ?nstituto de Estudios de dministracin Local! -adrid '*/*, p,g! ).*! '0 ;olando 4antoja 2au$,! +bra citada, p,g! =0! '/ Aer nuestro artculo> ;esponsabilidad extracontractual del Estado por los delitos cometidos por sus funcionarios! 9G A??, '*)1! '. Dugo %aldera &elgado! +bra citada! ') ;olando 4antoja 2au$,! +bra citada! '* 3ustavo #iamma +livares! ;evista %hilena de &erecho! Aol! '/, 9G (, 5ulioJ gosto '*)*! (< 4edro 4ierry rrau! Lo %ontencioso dministrativo en la %onstitucin 4oltica de '*)<! %ompetencia del 4oder 5udicial hasta la dictacin de la ley! Bnd6cimas 5ornadas de &erecho 4blico! 9oviembre '*)<! 4ublicacin del &epartamento de &erecho 4blico! #acultad de &erecho, Bniversidad de %hile, 8antiago, y en ;evista de &erecho, Bniversidad %atlica de Aalparaso, 9G A, '*)'! (' ?nforme de la %omisin -ixta al proyecto de ley sobre probidad administrativa de los rganos de la dministracin del Estado! 2oletn 9G '0'<J<., p,g! '0! 8enado de la ;epblica! = de mayo de '***! ctas de las @??? 5ornadas de &erecho 4blico '*)(, Bniversidad de %oncepcin, y en ;evista de &erecho, Bniversidad %atlica de Aalparaso, dministracin del Estado, p,g! .*, 2oletn 9G /<'J</ de '*)/, p,g!

(( +svaldo +elcMers %amus! #undamentos indemni$atorios en ra$n del acto administrativo lcito que cause dao en el patrimonio del administrado! ;evista de &erecho, Bniversidad %atlica de Aalparaso, 9G @?, '*).! (1 4edro 4ierry rrau! La responsabilidad extracontractual del Estado! rtculo citado! (= ?d! nota anterior! (0 (/ rturo rturo lessandri ;odrgue$! &e la ;esponsabilidad Extracontractual en el &erecho lessandri ;odrgue$> +bra citada 9G '</, p,g! '01, y ;en6 beliuM -!> Las %ivil %hileno, 9G '<1, p,g! '=)! ?mprenta Bniversitaria, 8antiago de %hile, '*=1! obligaciones y sus principales fuentes en el &erecho %ivil %hileno, p,g! '*<! Editores Lpe$JAiancos, 8antiago de %hile, '*.'! (. Denri y Len -a$eaud y ndr6 7unc> 7ratado 7erico y 4r,ctico de la ;esponsabilidad %ivil &elictual y %ontractual! 7omo segundo, Aolumen ??, 9G '*)=, p,g! /(0! Ediciones 5urdicas EuropaJ m6rica! 2uenos ires, '*/1! () : da rcaya con -unicipalidad de Aalparaso:! (* ;en6 %hapus> ;esponsabilit6 4ublique et ;esponsabilit6 4riv6e, 9G (<0, p,g! (((! Librairie 36n6rale de &roit et de 5urisprudence! 4aris, '*0.! 1< 4edro 4ierry '**0, 7omo ???! 1' Librairie 36n6rale de &roit et de 5urisprudence! 4ars, '*)<! 1( -ichel 4aillet! +bra citada! 11 ndr6 de Laubad6re! 7rait6 de &roit dministratif! 7omo ?, '(T ed! Librairie 36n6rale de &roit et de 5urisprudence! 4aris, '**(, p,g! )=(, 9G '(.*! 1= &roit dministratif 36n6ral! 7omo ?, 0T ed! -ontchr6tien, 4ars, '**<, p,g! ).) y ss! 9G '!(01! 10 ?nforme de la %uarta %omisin Legislativa a la 5unta de 3obierno, p,g! .*, ?nforme 4royecto de Ley! 2oletn /<'J</ de julio de '*)/, p,g! 1*<! 1/ Aer Eduardo 3arca de Enterra! citado! 1. Librairie 36n6rale de &roit et de 5urisprudence! 4aris, '*)0! 1) -elanges Eisenmann! Ed! %ujas '*.0, p,g (11! rtculo citado! +svaldo +elcMers %amus! rtculo rrau! ;epeticin del Estado contra el funcionario! ctas de las @@A 5ornadas de &erecho 4blico! Bniversidad de Aalparaso, '**=! Ed! Edeval! Aalparaso,

1* #ranNois LlorensJ#rayse! +bra citada, p,gs! '.. y '.)! =< ;esponsabilidad de los entes pblicos por el mal estado de las vas pblicas! citado! =' +bra citada, p,g! 1*0! rtculo