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DO FIM DA DISCUSSO DA CULPA NO DIVRCIO

Conforme mencionados nos textos anteriores, a Emenda 66 de 2010 trouxe uma revoluo muito maior do que apenas suprir prazos para o divrcio ou extirpar a separao judicial do texto constitucional pois, com sua promulgao, temos o fim da discusso da culpa nos processos de divrcio. Caros leitores, j se questionaram alguma vez sobre de quem a culpa pelo fim de um relacionamento amoroso? Essa pergunta crucial e claro que a experincia de vida de cada um que interfere na sua concluso. O Prof. Pablo Stolze menciona que para que se entenda bem o direito de famlia, preciso que tenhamos amado e que tenhamos sofrido por amor. Essa discusso se faz importante em nossos estudos, justamente por cuidar do contedo da Emenda 66 de 2010. No momento em que pautamos nossa linha de raciocnio com a supresso da separao judicial preciso que discutamos agora se os fundamentos culposos que eram consagrados na separao judicial continuam em vigor em nosso sistema. E novamente a maior pergunta : ser que existe um nico culpado pelo fim de um casamento? Ser que com o tempo no temos a humildade de reconhecer que, de certa forma, cada um colabora com sua parcela de culpa? Ser que o juiz teria que adentrar nessa discusso do casal para buscar um culpado? papel de o juiz fazer isso? No estaria o magistrado desrespeitando o princpio da interveno mnima do direito de famlia ao tentar dizer quem foi o culpado pelo fim do matrimnio? A Prof. Maria Berenice Dias, em sua obra O Direito das Famlias leciona que a indicao de causas, de forma tarifada, j era taxada de no mnimo, retrgrada, pelo fato de o CC de 2002 haver copiado o que dispunha o CC de 1916, opinio com a qual concordamos pois, no h como delegar ao juiz o encargo de avaliar se determinada atitude torna o convvio entre o casal insuportvel e invivel. Ser que so fatos descritos na lei que tornam o convvio invivel ou ser que isso no reflexo do agir entre os cnjuges que acaba com amor e o convvio saudvel de ambos? Como sabemos as normas da separao judicial no Brasil utilizavam a culpa como vetor do decreto de separao litigiosa. Verificando o Cdigo Civil e analisando essas normas que, repita-se, entendemos revogadas, assim como a melhor doutrina aqui j citada, veremos que se estabelece a separao litigiosa e quando assim o Cdigo estabelece, na dico da Lei, a referncia feito no artigo 1572 do CC : qualquer dos cnjuges poder propor ao de separao judicial imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento, e torne insuportvel a vida em comum. Ou seja, para o casal se separar antes da Emenda 66, era preciso demonstrar que o outro realizou uma conduta culposa violadora de deveres matrimoniais, conforme exemplificao do Cdigo, sevcia, adultrio, tentativa de morte, etc (artigo 1.573 do CC) . Porm, acreditamos que os senhores j tenham se deparado com a seguinte pergunta de seus clientes: Dr. (a) verdade que para se separar necessrio imputar culpa ao outro? No basta eu no amar mais meu marido, ou minha esposa? Essa uma daquelas perguntas que nos fazem refletir e pensar, com justia, o direito de famlia. Parem e pensem: exigir a demonstrao de culpa na separao, alm de ser uma matria que exige do juiz poderes divinos que ele no tem, traz a baila um tipo de investigao impossvel de ser levado a cabo, e mais, nos coloca num paradoxo insupervel: mesmo necessrio demonstrar culpa, no basta o fim do afeto entre o casal?

Logo, no momento em que a Emenda 66/2010 suprime a separao judicial de nosso ordenamento jurdico, a interpretao da mesma deve acompanhar a mais moderna doutrina brasileira, na medida em que os fundamentos de culpa que havia no sistema da separao judicial logicamente desaparecem. Vejam: se a culpa est inserida dentro da separao judicial e a separao judicial banida do nosso sistema, a tendncia que a culpa no seja mais discutida obrigatoriamente no juzo de famlia para que as pessoas possam se descasar e seguir os seus caminhos de vida. Essa uma tendncia que j existia na doutrina brasileira e mesmo para aqueles que sustentem a mantena da separao, o que , com todo respeito, um raciocnio equivocado, por tudo que ns j estudamos at aqui, no h qualquer sentido se impor discusso de culpa no juzo de famlia. Segundo alguns doutrinadores, tais como Leonardo Barreto, Nanir Samur, Fernando Sartori, pegando por base, Nanir Samur, na esteira da melhor doutrina brasileira, outra no poderia ser a concluso de que no h mais qualquer sentido em se buscar a existncia de um culpado pelo fim do casamento. Imaginem-se juzes de um processo de famlia, diante do casal que se apresenta na audincia. Que poderes voc tem, como magistrado, para questionar a culpa pelo fim daquele casamento? Que poderes tem o juiz de voltar no tempo e adentrar na ambincia em que vivia aquele casal que teve o matrimnio falido e que precisa seguir, portanto novos caminhos de vida? Por certo alguns poderiam alegar que, em alguns casos, poderia haver, por exemplo, uma traio. Mas, ainda que assim o seja, o traidor pode ser considerado sem dvidas o nico culpado pelo fim do casamento? No sabemos o ambiente em que eles viviam. O juiz pode ter certeza que o outro no provocou a falncia do sentimento? E se houve algo muito mais grave do que uma traio ou violncia fsica que o abandono emocional, o abandono espiritual? De quem a culpa do fim do relacionamento caros leitores? Isso somente a conscincia de cada um poder dizer e na medida em que a Emenda 66/10 suprime a separao judicial do nosso sistema, consagrando apenas o divorcio sem fixao de prazo, a culpa que era requisito ou condicionante da separao desaparece tambm, conforme a melhor interpretao doutrinria. Exemplificando: no caso dos alimentos, dos quais trataremos em breve, estes eram fixados com base na culpa, na medida em que o culpado pagava alimentos ao inocente. Mas, quantas vezes os senhores conseguiram se valer dessa norma arcaica do Cdigo Civil em suas vidas profissionais? Eu posso no advogar h tanto tempo como muitos dos colegas que esto apreciando este material mas, desde o incio de meus estudos, estgios e tempo de advocacia, eu no vi nenhuma sentena onde o juiz fixou a culpa de um dos cnjuges e o condenou aos alimentos em favor do chamado inocente. Por isso, em nossa tica profissional, a discusso da culpa no tem sentido no juzo de famlia, na medida em que, no caso dos alimentos, a fixao no deve levar por base o elemento culpa, mas sim o elemento proporcionalidade do binmio necessidade/possibilidade. Paga quem pode quele que necessita. Essa questo da discusso da culpa na teoria pode parecer fcil, mas, na prtica, coloca os profissionais do direito numa investigao impossvel de ser realizada quase que desrespeitando a ambincia de vida daquele casal. Alm disso, nos parece desnecessrio apontar o culpado na separao para efeitos de fixar alimentos porque na maioria dos casos as separaes se convertem em separao consensual. E na minoria faltante dos processos em que no h acordo? Bem, em nossa minha opinio, para que se defina um decreto de separao, no necessrio tentar dizer quem o culpado pelo fim do relacionamento, no necessrio que o juiz diga que separa o casal porque Joo

bateu em Maria, no necessrio que o juiz diga que separa o casal porque Pedro seviciava Joana, porque para o magistrado tem que bastar o argumento de que aquele casal no se ama mais. Percebam, portanto, a revoluo do julgado da lavra do Ministro Rui Rosado de Aguiar, que se contentou, de acordo com a melhor doutrina do pas, com o desamor para efeito do decreto de separao, ou at mesmo de divrcio. E a jurisprudncia brasileira, mesmo antes da Emenda 66/10, como referncia citamos o TJ do Rio Grande do Sul, onde citamos a relatora Prof. Maria Berenice Dias, ento desembargadora, que diz que j se encontra sedimentado o entendimento de que a caracterizao da culpa na separao mostra-se descabida, uma vez que seu reconhecimento no implica em nenhuma seqela de ordem prtica (Apelao n. 70021725817). A crtica que fazemos discusso da culpa parte, primeiro, da natural dificuldade em se dizer quem o culpado pelo fim do relacionamento, porque de nada adianta voc defender uma idia que s tem apelo acadmico e retrico. Precisamos defender como operadores do Direito, idias que tenham um apelo prtico e de eficcia social. Segundo, porque, a grande maioria dos procedimentos de separao so convertidos em amigvel, em acordos lavrados em juzo, onde a discusso da culpa tambm se esvazia. E mesmo para aqueles em que no h soluo consensual, o juiz, para efeito de se decretar a separao ou divrcio, juntamente com seus efeitos colaterais, no deve e nem precisa investigar culpa porque o desamor o fundamento suficiente para esse provimento jurisdicional. Certo que para alguns a culpa ainda deve ser discutida, porque haveria situaes de injustia caso a culpa no fosse analisada em juzo. Mas no podemos analisar uma idia num campo de uma regra geral, de acordo com situaes excepcionais. Se por ventura existir uma ao em que h situao de uma flagrante injustia, por exemplo, onde se quer que o culpado numa separao pague alimentos ao inocente, porque a inocncia no foi completa, porque foi uma culpa parcial (veja como a culpa questo complexa), lembramos que a jurisprudncia brasileira tem se desenvolvido para admitir aes de responsabilidade civil no campo da relao afetiva. Em suma, se por ventura, a parte descobrir que seu esposo foi infiel, e o provimento jurisdicional determinou que ela pague alimentos a ele por conta da necessidade, sem defender a infidelidade, at porque a dor de uma traio cruel, a parte trada pode ingressar com ao de responsabilidade civil para pleitear indenizao em face do infiel, que violando direito da personalidade, cometeu ento, o adultrio. Nada impede que o trado proponha essa demanda, sem confundir a discusso dessa indenizao por dano moral com o pagamento de uma penso alimentcia que tem fundamento no casamento e no na anlise da culpa. Porque, como j dissemos, mesmo que haja a questo da infidelidade, dizer quem o culpado pelo fim do relacionamento algo de complexa dificuldade. O Prof. Pablo Stolze ressalta que, como j dizia Machado de Assis na obra Dom Casmurro: realmente houve a traio de Capitu? E em tendo havido, ser fcil o marido dela, trado, argumentar que no deveria pagar alimentos a ela porque ela foi infiel? Tudo isso nos leva a uma reflexo: alguns autores quando levantam a culpa dizendo que temos que discutir a culpa porque injusto o marido trado, inocente, pagar alimentos a esposa culpada porque ela necessitada. Essa uma situao que no papel e na retrica muito fcil de defender, mas, na prtica, a concluso da culpa exclusiva de um dos cnjuges uma tarefa que humildemente reconheo que seja difcil, pois parte de uma premissa de uma investigao impossvel de ser realizada na prtica.

O moderno direito de famlia, portanto, no deve mais admitir a discusso da culpa pelo fim do relacionamento para que se decrete o divrcio do casal. O moderno direito de famlia, caros leitores, compreendam isso, contenta-se em dizer que o desamor justifica o fim do relacionamento. E quanto aos aspectos colaterais, como os alimentos, a culpa uma vez que no foi discutida para efeitos do descasamento, tambm no deve ser discutida para efeito dos alimentos, que deve tomar por base a necessidade do cnjuge. Caso algum deles tenha sido vtima de um dano moral, poder pleitear uma indenizao pela via ordinria, sem confundir a relao de alimentos que tem base na relao matrimonial com uma discusso de culpa que nem mesmo no campo da responsabilidade civil hoje tem recebido muitos aplausos. Portanto, conforme a mais abalizada doutrina, no momento em que a Emenda 66/10 coloca por terra a separao judicial em nosso sistema, o fundamento da culpa vai junto com a separao, uma vez que essa doutrina entende que o desamor justifica o fim do relacionamento e o decreto de divrcio. Pensem nisso e lembrem-se dos diversos processos que j passaram pelas mos de cada um dos senhores e se pergunte em qual deles ou em quantos desses processos vocs tiveram certeza absoluta de quem foi o nico culpado pelo fim de um relacionamento. Essa emenda ento, numa revoluo silenciosa, como se refere o Prof. Pablo Stolze, tende a consolidar a linha de raciocnio j manifestada pela jurisprudncia no sentido do banimento da culpa no juzo de famlia, na medida em que com o fim da separao judicial o fundamento da culpa que era discutido nos artigos da separao, sobretudo no artigo 1572 do CC, desaparece do sistema brasileiro. Na prtica, o que devemos questionar ao casal, sem maiores delongas se eles se gostam. Se a resposta for negativa, de qualquer das partes, o desamor suficiente para que se requeira o decreto jurisdicional do divrcio dos dois para que sigam suas vidas. Se no h amor entre o casal, o que mais queremos discutir para que eles possam seguir seus caminhos de vida separados? Que sentido h em ficar discutindo culpa dentro do processo? H que se ter culpa por no amar mais um ao outro? Sabemos que trabalhar com processos que envolvem o Direito de Famlia sempre bastante complicado e envolve grande responsabilidade do advogado que, sem dvida, o primeiro juiz da causa. difcil tambm para os promotores de justia, para os defensores, para os juzes, para os notrios. No podemos esquecer que as pessoas que procuram os escritrios, os fruns, os tabelionatos, acham que seus problemas so os maiores e os nicos do mundo. E ns temos que trat-los como se realmente assim o fosse. Para ns pode ser mais um processo, mas, para eles, o problema da vida deles e o de maior importncia no mundo. Logo, o novo direito de famlia vem nos desamarrar enquanto operadores do direito e desamarrar tambm os casais que desejam se divorciar, porque no pode o legislador exigir fundamentos que no se pode dar ao juiz. O novo direito de famlia no se exaure mais na idia de que pra se divorciar ter o casal que demonstrar culpa. Portanto, a partir da aprovao da Emenda Constitucional 66 de 2010, no se discutir culpa para fins de obteno do provimento de divrcio. Para o divrcio suficiente o desamor. Na sequncia de nossos posts, vamos tratar do divorcio como direito potestativo da parte, independente de prazos...at l!... No esqueam da importncia de estudar a doutrina sobre o assunto e a jurisprudncia de nossos Tribunais para acompanhar o entendimento sobre o assunto pelo pas!