ESTUDOS PRELIMINARES SOBRE MEDIAO

Judith Apda de Souza Bed* Lissa Cristina Pimentel Nazareth Ferenc** Ivan Aparecido Ruiz***
SUMARIO: Introduo; 2 Mediao: caracterizao possvel; 2.1 Escoro histrico sobre mediao; 2.2 Da natureza jurdica da mediao; 2.3 A natureza jurdica da mediao luz da relao jurdica processual; 3 Projetos de lei sobre mediao no direito brasileiro; 4 Consideraes Finais; Referncias RESUMO: O ressurgimento dos antigos meios alternativos de soluo de conflitos, entre eles, a mediao, tem tornado a experincia doutrinria um exerccio dialtico de aplicao do direito ao caso concreto. O sucesso, obtido em vrios pases da Amrica Latina, Estados Unidos e Europa, alm do Brasil, fez reavivar o instituto e as noes de convivncia e justia, to caras ao direito. A mediao, pela via da valorizao do aspecto emocional e psicolgico, e partindo de uma concepo de atuao reflexiva, ope-se tradio adversarial, e prope o dilogo entre os indivduos, a fim de concretizar a justia. O presente artigo pretende mostrar, brevemente, os caminhos seguidos pelo instituto da mediao, tido como um aliado da justia real. PALAVRAS-CHAVE: Justia; Mtodos Alternativos; Mediao; Esboo Evolutivo.

PRELIMINARY STUDIES ON MEDIATION

ABSTRACT: The resurgence of old alternatives for the solutions of conflicts, among them, the mediation, has transformed the doctrinarian experience into a dialectic exercise for the application of law to a concrete case. The success, obtained in many Latin American countries, United States and Europe, in addition to Brazil, has revived the institute and the notions of living in society and justice,
Trabalho realizado na disciplina Tcnicas alternativas para soluo de conflitos, ministrada pelo Prof. Dr. Ivan Aparecido Ruiz. * Mestranda em Direitos da Personalidade no Cesumar, professora da graduao em Direito na mesma instituio, licenciada em Letras, Advogada em Maring. judithbede@cesumar.br ** Mestranda em Direitos da Personalidade no Cesumar, Advogada em Maring. lissaferenc@yahoo.com *** Ps-doutor em Direito Educacional e Mestre e Doutor em Direito das Relaes Sociais, na Linha de Direito do Trabalho, todos pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP; Avaliador ad hoc da SESU/MEC e do INEP; Docente pesquisador do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitrio de Maring - CESUMAR. E-mail: ivanruiz@maringa.com.br

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so dear to the law. Mediation, through the valorization of the emotional and psychological aspects, and starting from a conception of reflexive acting, is opposed to the adversarial tradition, and proposes the dialog among individuals in order to concretize justice. This present article intends to show, briefly, the ways followed the institution of mediation, considered as an ally of real justice. KEYWORDS: Justice; Alternative Methods; Mediation; Evolution Draft.

ESTUDIOS PRELIMINARES SOBRE LA MEDIACIN

RESUMEN: La vuelta de los antiguos medios alternativos de solucin de conflictos, entre ellos, la mediacin, tiene vuelto la experiencia doctrinataria un ejercicio dialctico de aplicacin del derecho al caso concreto. El xito, obtenido en varios pases de Amrica Latina, EEUU y Europa, adems de Brasil, hizo reavivar el instituto y las nociones de convivencia y justicia, tan agraciadas por el derecho. La mediacin, a travs de la valoracin del aspecto emocional y psicolgico, y, partiendo de una concepcin de actuacin reflexiva, se opone a la tradicin adversaria y propone el dialogo entre los individuos, para que se concretice la justicia. El presente artculo pretende apuntar, brevemente, los caminos seguidos por el instituto de la mediacin, entendido como un aliado de la justicia real. PALABRAS-CLAVE: Justicia; Mtodos alternativos; Mediacin; Bosquejo evolutivo. INTRODUO Pesquisa realizada em 1994, pelo Instituto Gallup na Argentina, em conjunto com a Agncia Internacional para o Desenvolvimento, demonstrou que 49% da populao daquele pas, viu a prestao jurisdicional como ruim ou muito ruim, sendo que 80% dos cidados, no encontram aspectos positivos na justia. Ainda foram citados problemas como, lentido e corrupo do Judicirio, o que desabona, ainda mais, a instituio e o poder constitudo1. A vizinha Argentina, em nada difere do Brasil, quando se trata de prestao jurisdicional ou acesso justia. Embora no estejam disponveis, no momento, dados estatsticos sobre o tema, os noticirios de televiso, as matrias jornalsticas, veiculadas pela imprensa escrita e o labor, no meio forense, demonstram que os problemas elencados so apenas alguns, diante dos tantos entraves vividos pelo Poder Judicirio e pela populao, que encontra, cada vez mais, dificuldade em ver atendido o seu anseio por justia ou a mera prestao jurisdicional, que o Estado chamou para si.
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LVAREZ,Gladys Stella. La mediacin y El acceso a justicia. Santa F: Rubinzal y Associados, 2003, p 247.

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De acordo com diversos doutrinadores, entre eles, ngela Mendona, a sociedade atual, confunde acesso justia com litigncia, estando enraizado no sistema jurdico brasileiro, o esprito da adversariedade; tal fato afasta o natural caminho da negociao entre as partes, as quais depositam nas mos do Estado poder impositivo o destino dos problemas privados.2 So poucas as pessoas que conseguem resolver sozinhas, seus conflitos interpessoais, porque encontram barreiras psicolgicas contra o possvel acordo ou para desenvolver solues integrativas. Assim, surge a necessidade da interveno de um terceiro na relao controversa. Para sanar esse problema foram criados mecanismos autocompositivos, com o intuito de buscar uma soluo, menos onerosa, para o litgio, entre eles, o objeto deste breve estudo: a mediao. Juntamente com a arbitragem, a mediao classificada como mtodo privado de composio de conflitos. Para alguns, o no cumprimento, pelo Judicirio, das funes que lhe cabem, sobretudo, no que pertine ao prazo esperado, traz tona a busca por uma soluo pacificadora e objetiva, uma opo facilitadora, com a reduo de custos e prazos na resoluo dos processos, surge o mecanismo pacificador da Mediao. A mediao, um instituto que proporciona a soluo consensual de conflitos. Baseado no modelo norte americano, surge no Brasil, a partir da dcada de noventa3, passando a ser estudada em algumas instituies de ensino superior. Projeto de Lei n. 4.827/98 4, que versa sobre a mediao de conflitos, dispe, em seu art. 3, que a mediao poder ser judicial, sem, no entanto, esclarecer suficientemente o que seria o instituto da mediao judicial. Diante da necessidade de uma adequada regulamentao do tema, neste estudo, tentar-se- demarcar os contornos da mediao judicial, analisando seus componentes e pressupostos no sistema processual brasileiro. O alcance dos objetivos deste trabalho passa pela conceituao da mediao de conflitos, do esclarecimento sobre a atuao do mediador e sobre a existncia das normas processuais positivadas, alm da anlise da proposta de alterao da legislao vigente. 2 MEDIAO: CARACTERIZAO POSSVEL A mediao um meio alternativo de soluo de controvrsias, de resoluo de conflitos. Tal instituto utiliza um conjunto, coerente, de tcnicas baseadas em conhecimentos interdisciplinares, em especial, da psicologia da comunicao, da negociao e do direito, por meio das quais, um profissional, terceiro no processo, imparcial e neutro, auxilia as partes a entenderem os seus conflitos e a encontrarem os seus reais interesses.
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MENDONA , ngela Hara Buonomo. A reinveno da tradio do uso da mediao. Revista de Arbitragem e Mediao , coord. de Arnoldo Wald, So Paulo: RT, Ano 1, n. 03, p. 142 .set./dez. 2004. 3 O CONIMA Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem - foi fundado em 1997 por representantes de vrias instituies sediadas em diverso Estados brasileiros. Dessa iniciativa resultou a elaborao de dois documentos fundamentais Arbitragem e Mediao no Brasil - os Regulamentos Modelo - harmonizadores da prtica daqueles institutos, bem como os respectivos Cdigos de tica, os quais so de observncia obrigatria pelos rbitros e Mediadores das Instituies associadas ao CONIMA. 4 Aps o Projeto de Lei n 4.827/98, foi apresentado ao Congresso um outro texto, um anteprojeto de

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No existe litigncia na mediao. O mediador, por meio de conhecimentos e tcnicas apropriadas, induz as partes a encontrarem a soluo para a questo conflituosa. Vezzuela, ensina que a mediao auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preserv-los num acordo criativo onde as duas partes ganham5, favorecendo um dilogo, cooperativo, entre as partes, o que permite a busca das melhores e mais criativas solues para a satisfao de todos os envolvidos. Os conflitos de interesses so percebidos sob uma dupla dimenso: de um lado, o conflito jurdico envolvendo direitos violados ou supostamente violados, e, de outro, o conflito envolvendo relaes interpessoais que desestabilizam a sociedade e nem sempre so reestruturados. Ainda que, juridicamente, tenha-se solucionado o conflito emergente, a insatisfao permanece latente entre os indivduos. Na realidade no se trata de mera questo material, mas sim, de aspectos subjetivos e emocionais. Figueira Junior,6 menciona que a insatisfao entre os litigantes conseqncia de sentenas judiciais e arbitrais, nas quais, se tem a soluo de um conflito em seu aspecto jurdico apenas, mencionando o autor que:
a sentena ou a deciso arbitral que acolhe ou rejeita o pedido formulado inicialmente pelo postulante no solucionam o conflito sociolgico, mas simplesmente compem a lide processual que, por sua vez, significa nada mais do que a parcela do litgio que foi levado ao conhecimento do juiz ou rbitro.7

Neste contexto, a mediao funciona como forma hbil de solucionar os conflitos sociolgicos viabilizando a efetiva pacificao social, alm de promover o exerccio da cidadania, uma vez que, o prprio indivduo passa a exercer sua autonomia no sentido de dirimir seus conflitos e gerenci-los. No momento em que duas ou mais pessoas se ocupam da capacidade de se autodeterminarem, o princpio da autonomia da vontade das partes, passa a ser o embasamento terico, da prpria razo de ser, do instituto da mediao. Desta feita, o mais elevado escopo da mediao no a busca do direito a ser aplicado ao conflito, mas sim, o apaziguamento das partes envolvidas na controvrsia, percebendo-se como indivduos sociais. As partes envolvidas no conflito mantm, em todos os momentos, o controle da relao conflituosa, buscando de prprio punho, o caminho da resoluo pacfica do mesmo8. A mediao, possui ampla aplicabilidade, podendo ser utilizada nos mais diversos contextos, tais como, conflitos familiares, de vizinhana, de condomnios, de empresas, e at mesmo, entre particulares com uma pretenso resistida. Na mediao, o acordo uma conseqncia possvel, mas nem sempre, ele acontece.
iniciativa da Escola Nacional de Magistratura e OAB de So Paulo, versando sobre mediao paraprocessual. 5 VEZZUELLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da mediao. Curitiba: Instituto de Mediao, 1995, p.176. 6 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo. So Paulo: RT, 1999, p.126. 7 CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e Mediao: rudimentos. So Paulo: Atlas, 2002. p.98-102. 8 SCHNITMAN, Dora Fried (org.). Novos paradigmas em mediao.Porto Alegre:Artmed, 1999,p.17.

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importante frisar que na mediao, os conflitos tratados so, geralmente, patrimoniais disponveis ou direitos, relativamente, indisponveis. Isso, porque apenas esses direitos podem ser objeto de acordo extrajudicial. Feito um acordo, este pode ou no ser homologado pelo Judicirio, a critrio das partes. A mediao, tambm pode ser utilizada em questes penais, nos casos de crimes sujeitos ao penal privada ou ao penal pblica condicionada, onde por meio da mediao, poder ocorrer a renncia da queixa-crime ou da representao. Nos casos sujeitos ao penal pblica incondicionada, a mediao, possvel, no para que se transacione sobre o direito de ao, que pertence ao Estado, mas apenas, para que as partes dialoguem, para que no entrem em conflito. A diferena bsica entre arbitragem, mediao e conciliao, consiste no poder conferido ao rbitro de impor a soluo s partes. Enquanto que a mediao e a conciliao, so apenas veculos para que as partes cheguem a um acordo, na arbitragem, se as partes no celebram transao, o rbitro dever decidir a controvrsia, tal como se fosse o juiz da causa. 2.1 ESCORO HISTRICO SOBRE MEDIAO A mediao, embora parea um instituto recente, teve origem com Confcio, na China, quatro sculos antes do incio do calendrio cristo, como meio mais adequado para a soluo dos conflitos. A histria revela, que as solues de conflitos entre grupos humanos se efetivaram, de forma constante e varivel, por meio da mediao. Culturas judaicas, crists, islmicas, hindustas, budistas, confucionistas e indgenas, tm longa e efetiva tradio no uso da mediao. uma pratica antiga, identificada j no Velho Testamento, embora seja comum ser representada como um novo paradigma, uma inovadora metodologia de resoluo de conflitos.9 Contemporaneamente, a mediao surge nos Estados Unidos da Amrica, na dcada de 1970. Sua evoluo ocorreu de forma rpida e eficaz, sendo logo incorporada ao sistema legal. Em alguns Estados, a mediao tornou-se obrigatria, na fase que antecede o procedimento judicial.10 No final da dcada de 70, a mediao chegou Inglaterra, passando a ser aplicada por alguns advogados independentes. Sua primeira manifestao no Brasil decorreu das Ordenaes Filipinas, depois, regulamentada nacionalmente, na Carta Constitucional do Imprio, de 1824, a reconhecer a atuao conciliatria do Juiz de Paz, ante o desenvolvimento dos processos. Na legislao brasileira, a mediao teve sua importncia reconhecida, inicialmente, na reforma do Cdigo de Processo Civil de 1994 (audincias de conciliao prvia) e igualmente na Lei n. 9.099/95, dos Juizados Especiais. Destacado o espao da mediao na atualidade jurdica, um segundo passo est em se verificar a importncia da mediao nas polticas sociais de sade pblica. O tema
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CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e mediao: rudimentos. So Paulo: Atlas, 2002. p. 105. OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de. Teoria Jurdica e Novos Direitos. So Paulo: Lmen Jris, 2000, p.165.
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ganha importncia ao se vislumbrar que, por vezes, o conflito intersubjetivo pressupe a ocorrncia de patologia social, enquanto choque desequilibrado de interesses opostos, de fundo psicolgico, econmico e sociolgico. Diante disso, dependendo do nvel de realidade em que esses interesses forem compostos, vislumbra-se na mediao, a resoluo do conflito como teraputica pacificadora. Segundo Jos Alcebades de Oliveira Jnior, isso ocorre porque,
de imediato, enquanto o direito tradicional moderno tem por finalidade dar uma soluo jurdica legal a um conflito, sem nenhuma responsabilidade com a sua extino, a mediao num plano sociopsicolgico para alm do legal renasce com essa pretenso.11

Tecnicamente, a teraputica da mediao est na busca dos interesses ao fundo do conflito, os quais ficam encobertos pelo teatro dos antagonismos, agresses e valores econmicos em disputa. Isso possvel pelo estudo no mbito da realidade intersubjetiva, dentro do contexto teraputico acerca dos desequilbrios pessoais, em razo dos quais, resultou aquele litgio. Assim, conhecimentos como da Antropologia, Pedagogia, Psicologia e Sociologia, apresentam-se como fontes complementares de investigao. Neles, o mediador pode encontrar subsdios atuao transdisciplinar para a paz. Isso implica na propositura de novas formas de capacitao do operador do Direito, com um fim especfico: ser um solucionador eficaz de conflitos, enquanto assistente da paz intersubjetiva e social. Atualmente, ainda no se pode conceber, sem divergncias doutrinrias, quais variveis permeiam o instituto da mediao. No se afirma, com veemncia, quais pessoas poderiam ou deveriam participar de uma mediao sem conhecer a natureza do processo que o mediador deveria conduzir. O fragmento do artigo abaixo explicita, com clareza, o quanto o instituto da mediao suscita controvrsias e oferece um universo a ser explorado:
[...] At agora a maioria dos doutrinadores, bem como mediadores, advogados e outras pessoas que trabalham com mediao, no tm uma imagem definida do que , ou deveria ser, a mediao. Em razo disso, quase toda troca de idias sobre mediao sofre de ambigidade o problema do ser e do dever ser. [...] As regras de tica formal no tratam com clareza, tampouco coerentemente desse assunto. [...]. Pessoas bem intencionadas discutem se a mediao deve ser empregada nos casos que envolvam direitos constitucionais, violncia domstica ou
11 GOMMA, Andr de Azevedo. Estudos em arbitragem, mediao e negociao . (org.). Braslia : Braslia Jurdica, 2002. (Este artigo foi publicado na Harvard Negotiation Law Review Vol. 1:7, 1996; o direito de traduo e reproduo no Brasil foi concedido ao Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia pelo Autor e pela Harvard Negotiation Law Review. Tradutor: Henrique Arajo Costa).

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atividade criminosa. Planejadores de programas de mediao diferem na maneira de selecionar mediadores. Instrutores desentendem-se sobre a escolha do lugar das reunies privadas. Doutrinadores discutem se o mediador deveria assumir responsabilidade sobre as conseqncias de mediao que verse sobre o meio-ambiente. Advogados e juzes discutem sobre a possibilidade de um juiz poder ordenar que as partes realizem uma conferncia conciliatria, acompanhados de seus advogados. Partes temem uma postura parcial do rbitro, que pode tambm no ser um especialista no assunto. E muitos advogados e clientes perguntam-se o que exatamente a mediao e no que ela difere dos outros mtodos de resoluo12.

2.2 DA NATUREZA JURDICA DA MEDIAO A mediao um instituto de Direito Material. direito concreto, pois existe, estudado, exercido e praticado, independentemente, da existncia de uma lei.13 Sua natureza jurdica contratual, destacando Cachapuz que:
firmada na soberania da vontade das partes, criando, extinguindo ou modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lcito e no defeso em lei, razo pela qual esto presentes os elementos formadores do contrato, tem como objeto o comportamento humano, pois sua finalidade a resoluo dos conflitos relativos interao do ser na sociedade.14

Como procedimento que privilegia a composio entre as partes e o restabelecimento das relaes sociais, o objetivo principal da mediao o apaziguamento das partes envolvidas no conflito. Neste sentido, Warrat, faz uma anlise do desenvolvimento da mediao entre os indivduos:
[...] diferena do que ocorre em um processo judicial, no qual na realidade so os advogados que intervm e manejam o conflito, na mediao so as partes os principais atores, as donas do conflito que mantm, em todos os momentos, o controle do mesmo, dizendo quais so as questes que esto envolvidas, assim como o modo de resolve-las. O acordo decorrente de uma mediao, satisfaz, em melhores condies, as necessidades e os desejos das partes, j que estas podem reclamar o que
CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e mediao: rudimentos. So Paulo: Atlas, 2002. p. 106. CACHAPUZ, Rosane da Rosa. Mediao nos Conflitos & Direito de Famlia . 1 ed., 4. Tiragem. Curitiba: 2003. p. 41 14 WARAT, Gisela Betina. Mediao: Uma possibilidade de transformao das relaes e das pessoas. In: Warat,Luiz Alberto (org). Em nome do acordo. A mediao no direito. Argentina: ALMED, s/d.
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verdadeiramente precisam e no o que a lei lhe reconheceria. Permite o encontro de alternativas que escapam das possibilidades que a justia ou o rbitro podem oferecer, limitados pelas disposies legais e jurisprudenciais.15

Como j mencionado, a mediao tem a natureza jurdica de um contrato, pois est pautada na manifestao da vontade das partes, criando, extinguindo ou modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lcito e no defeso em lei, razo pela qual, esto presentes os elementos formadores do contrato. Desta feita, vale lembrar, que s poder ser objeto da mediao todo negcio jurdico, no qual no incidam sanes penais e que no atentem contra a moral e os bons costumes. 2.3 A NATUREZA JURDICA DA MEDIAO LUZ DA RELAO JURDICA PROCESSUAL Vrias so as caractersticas apresentadas como vantagens oferecidas pelo instituto da mediao, entre elas, a privacidade, visto que se desenvolve em ambiente sigiloso, sendo divulgado, somente, mediante autorizao das partes; alm da economia de tempo, uma vez que o conflito solucionado no menor lapso temporal possvel. Na mediao, h a transcendncia da soluo do conflito com a transformao do contexto adversarial em colaborativo, de modo a proporcionar o restabelecimento da relao social, entre as partes. Este meio autocompositivo, oferece um aprendizado, que muito contribui, para a formao do indivduo como cidado responsvel por seus atos e conseqncias, valorizando a responsabilidade de cada um, a apropriao das escolhas pessoais, a aceitao do diferente, a cooperao e a tolerncia. Vale lembrar, que a mediao, como um novo paradigma, a ser institudo na resoluo de conflitos, visto como uma forma de resoluo de problemas, mais ampla e com maior potencial de transformao da sociedade, educa-a para a aceitao das diferenas individuais, produzindo o crescimento e propiciando mais felicidade, para todos.16 A ausncia de formalidades caracteriza o procedimento da mediao, salvo a contratao da mediao e o acordo escrito, que precisa ser formalizado. Tratando-se da relao jurdica processual da mediao, os ritos a serem seguidos, so os que viabilizem o consenso ou a realidade do acordo. Esse acordo manifestado por escrito em documento que denominado usualmente Termo de Mediao; assinado esse termo, que deve conter todas as regras que regem a mediao, tais como prazos, reunies, decises, redao de acordos, custas e remunerao do mediador, tem incio o procedimento de mediao. As partes podem escolher instituies, entidades especializadas ou os chamados mediadores ad hoc, isto , aqueles desvinculados de entidades ou instituies especializadas para o exerccio da atividade do mediador. Podem, ainda, as partes,
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WARAT, Gisela Betina. Mediao: Uma possibilidade de transformao das relaes e das pessoas. In: Warat,Luiz Alberto (org). Em nome do acordo.A mediao no direito. Argentina: ALMED, s/d. CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e mediao: rudimentos. So Paulo: Atlas, 2002. p. 107.

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serem representadas mediante procurao, repassando poderes de deciso ao representante, sendo, tambm, facultada a presena de advogado e assessores tcnicos, desde que, convencionado entre as partes e o mediador considere til e pertinente. Na primeira etapa do procedimento de mediao, haver uma entrevista com as partes, separadamente ou em conjunto, para os seguintes esclarecimentos: a) descrio da controvrsia e exposio de expectativas; b) esclarecimentos sobre o processo da mediao onde sero determinados os procedimentos e as tcnicas empregadas, bem como, o tempo programado para a resoluo da disputa. As reunies devem ser realizadas, preferencialmente, em conjunto com as partes. Salvo, se houver necessidade e concordncia entre as partes, o mediador poder reunir-se, separadamente, com cada uma delas, desde que respeitado o sigilo e a igualdade de oportunidades. Quando o mediador for nico, ele pode recomendar a co-mediao (auxlio de outro mediador) se julgar isto um benefcio para o bom resultado da mediao. O papel do mediador conduzir os procedimentos, cuidando para que haja equilbrio de participao e poder decisrio entre as partes, mas, so as prprias partes, que por meio de um acordo, pem fim controvrsia. O mediador limita-se a auxili-las para que cheguem a um acordo. Caso exista um acordo entre as partes, extingue-se o processo de mediao, que se encerra com a assinatura do Termo de Acordo, pelas partes. Conclui-se, tambm, a mediao, por uma declarao escrita do mediador justificando que a composio teve xito ou no; por uma declarao conjunta das partes dirigidas ao mediador com o efeito de encerrar a mediao ou por uma declarao escrita de uma parte para a outra e tambm dirigida ao mediador, manifestando a vontade de encerrar a mediao.17 As informaes da mediao devem ser confidenciais e no devem ser reveladas a terceiros, tanto por parte dos mediadores quanto, pelas partes envolvidas. Os documentos apresentados ou produzidos, durante a mediao, devem ser devolvidos s partes. Os custos do procedimento, ou seja, as despesas administrativas e os honorrios do mediador, sero rateados entre as partes, salvo, disposio diversa no Termo de Mediao. Quando as partes no chegarem a um acordo, pode-se optar pela arbitragem. O mediador, nesse caso, ficaria excludo de participar do procedimento arbitral ou mesmo no processo judicial, pois, tal participao, no seria oportuna. Isso se justifica, pelo fato de que o mediador, durante o procedimento de mediao, pode ter se comportado ou se envolvido com a questo, objeto do conflito, at o ponto de perder a imparcialidade. Entretanto, as partes, mesmo diante do risco em anlise, podem deliberar que o mediador seja tambm, o rbitro, pois, ambos os institutos, so resultado de acordo de vontades. O mediador dever, alm da imparcialidade, agir com sigilo e cuidado no intuito de melhor atender as partes, oportunizando a soluo da questo apresentada. unnime a doutrina no sentido de que deva ser pessoa idnea, que goze de credibilidade, atuando de modo a lograr uma soluo nascida das prprias partes.
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CONIMA Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (criado em 1997).

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3 PROJETOS DE LEI SOBRE MEDIAO NO DIREITO BRASILEIRO Os estudos de Fialho Colares informam que, apesar da larga utilizao da mediao no Brasil, apenas recentemente houve preocupao com a positivao do procedimento. Segundo esta autora, existem os Cdigos de tica, como o do Conima18, que possui um carter mais de divulgao do que de positivao. Apenas h legislao especfica sobre mediao no mbito trabalhista, ocorrendo dentro das negociaes individuais e coletivas. H diversos grupos ligados ao estudo e desenvolvimento da mediao, o Instituto de Mediao e Arbitragem no Brasil (IMAB); o Centro Latino americano de Mediao e Arbitragem no Brasil; o Instituto Brasileiro de Executivos Financeiros (IBEF), alm da Comisso de Arbitragem da OAB/RJ. Do mesmo modo, a fundamental colaborao do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao, o famoso GT Arbitragem da UnB; alm do Centro de Mediao e Arbitragem (CMA), da PUC, que funciona em cooperao com o Servio de Assistncia Judiciria da instituio. Em Curitiba, funciona o projeto piloto de mediao no Juizado Especial Cvel, num trabalho integrado com a Defensoria Pblica do Estado do Paran19. Todos preocupados com a divulgao, expanso e aprofundamento da mediao a fim de oferecer o mais amplo e eficaz acesso justia. O Prof. Dr. Ivan Aparecido Ruiz20, apresentou um anteprojeto de lei sobre mediao como proposta de alterao da legislao. O anteprojeto, prev a criao e instalao do procedimento obrigatrio prvio de mediao, delineando princpios gerais, determinando a circunscrio territorial, bem como as matrias de atribuio dos rgos mediadores, oferecendo diretrizes para organizao e funcionamento dos rgos de mediao. Nas disposies gerais, fica clara a inteno de promover a comunicao entre as partes no intuito de solucionar, da melhor maneira possvel, o litgio que se apresenta. No descuida, ainda, dos princpios orientadores da mediao, entre eles, a neutralidade do mediador, a flexibilidade e publicidade do sistema, todos voltados para a soluo pacfica dos conflitos. Por fim, no descuida o professor Ivan Ruiz da qualificao do profissional da mediao, que dever, sempre, atuar com imparcialidade, neutralidade, independncia, credibilidade, competncia, confidencialidade e diligncia. Ainda, no artigo de Elizabeth Fialho Colares, encontra-se um pequeno histrico sobre os projetos de lei de mediao em terras brasileiras, estudo que se tomou por base, para a descrio que se segue21. Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 4.827/88, de autoria da deputada Zulai Cobra, que prope a institucionalizao e disciplina da mediao como mtodo de
18 RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. A prtica de mediao e o acesso justia . Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 168-169. 19 RUIZ, Ivan Aparecido. Proposta de alterao da legislao vigente ante-projeto de lei sobre mediao. Revista de Arbitragem e Mediao, coord. de Arnoldo Wald, So Paulo: RT, Ano 02, n. 05, p.292 a 306, abr./jun. 2005. 20 COLARES, Elizabeth Fialho. Mediao de Conflitos Um mecanismo de acesso justia apud SALES, Lilia Maia de Morais (org.). Estudos sobre a Efetivao do Direito na atualidade : a Cidadania em Debate. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2005, p. 100-101. 21 WALD, Arnoldo. Revista de Mediao e Arbitragem. So Paulo: RT, ano 02, n. 05, 2005, p.300.

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preveno e soluo consensual de conflitos. O projeto de lei bastante resumido, pois conta com apenas sete artigos, prev duas formas de mediao: a judicial e a extrajudicial; admitindo a soluo total ou parcial da controvrsia para matrias passveis de conciliao, reconciliao, transao ou acordo, desde que, consentidos por lei civil ou penal. O ento projeto de lei, da deputada Zulai Cobra, passou pela anlise da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, tendo sido apresentado parecer do relator Pedro Simon,22 onde se evidencia a importncia da introduo da mediao, para o relator, o Brasil vive momento especialmente favorvel s iniciativas que buscam desafogar o Poder Judicirio, trazendo luz mecanismos modernos de soluo de conflitos. Pedro Simon salienta a importncia da qualificao profissional do mediador, lembrando que o item , de tal forma fundamental, que pode chegar a comprometer o prprio instituto da mediao, de modo que foi apresentado substitutivo ao projeto. Audincia pblica, realizada em setembro de 2003, teve por objetivo discutir o tema e propor a fuso do projeto de lei com o anteprojeto criado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e Escola Nacional da Magistratura. De acordo com Colares, a verso consensuada estaria ligada ao processo civil, referindo-se mediao prvia e incidental, conforme fosse realizada antes ou aps o incio do processo judicial; tambm autorizava e incentivava, alm da mediao judicial, a prtica da mediao extrajudicial como instrumento de sensibilizao; para tanto, o papel de mediador judicial deveria ser, de acordo com o projeto, exercido por advogados com, no mnimo, trs anos de exerccio efetivo da advocacia; enquanto o mediador extrajudicial, poderia ser indivduo independente ou qualquer instituio/entidade, especializada no tema. Entre os doutrinadores, at ento pesquisados, parece haver consenso quanto aos benefcios advindos da assuno da mediao no meio jurdico, entretanto, Rodrigues Junior, mostra-se temeroso e, em recente artigo (2006) afirma: Corre-se o risco de se instituir a mediao no Brasil e, pior, a mediao obrigatria, sem qualquer discusso com a sociedade e os operadores jurdicos. Sequer projetos-piloto foram desenvolvidos23. Com o devido respeito ao ponto de vista do autor, parece haver uma incoerncia essencial, seno observe-se, que ele prprio, na pgina 169, do mesmo artigo, afirma haver um plano piloto em desenvolvimento na cidade de Curitiba, e ainda, destaca o trabalho realizado pela PUC de Minas Gerais, analisando inclusive, os resultados obtidos. Tem-se notcia, por exemplo, da instalao de Tribunais de Arbitragem e Mediao em cidades-plo de regies metropolitanas. Alm da existncia de um grupo, respeitadssimo da UnB, o GT Arbitragem, coordenado pelo professor Andr Gomma de Azevedo; bem como a Revista de Arbitragem e Mediao, coordenada por Arnoldo
22 RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. A prtica de mediao e o acesso justia . Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 190. 23 RUIZ, Ivan Aparecido. Estudo sobre mediao no Direito brasileiro: natureza jurdica e outros aspectos fundamentais. Tese defendida em 2/7/2003 no Doutorado em Direito das relaes sociais, na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, perante a seguinte banca examinadora: Dr. Joo Batista Lopes (orientador), Dr. Sidnei Beneti, Dr. Francisco Fernandes de Arajo, Dr. Araken de Assis e Dr. Jos Miguel Garcia Medina.

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Wald, com mais de dez nmeros lanados, contando com artigos em lngua estrangeira, resenhas e doutrina. Isso, sem falar nas quase vinte obras consultadas para a realizao desta pesquisa. Hoje, no Brasil, no que se refere aos mtodos alternativos de soluo de conflitos de interesses, a bibliografia no vasta, mas significativa, e vrias so as teses de doutorado defendidas24 nesse ambiente, alm das dissertaes de mestrado. Assim, cumpre destacar, que no assiste razo ao temor de Rodrigues Junior quanto discusso do tema pelos operadores, entretanto, outro ponto que preocupa o autor o da obrigatoriedade. Para ele, o melhor modo de implantar uma mudana de mentalidade na populao, a fim de que esta d preferncia via consensual, no o da obrigatoriedade, mas sim, o da informao, mesmo porque assevera o acordo no obrigatrio, to somente, obriga-se o indivduo a passar pelo processo de mediao. Realmente, o que obrigatrio, quando se exige a mediao prvia, o procedimento e a tentativa de mediao, no a obrigatoriedade, quanto a eventual acordo. E o prprio Rodrigues Junior quem explica a sistematizao da verso consensuada das propostas de lei de mediao existentes ( poca)25; hoje projeto de lei, aprovado pelo Senado em data de 11/07/2006, espera de sano presidencial. Segundo ele, a verso prope dois modelos de mediao: a prvia e a incidental; a mediao prvia pode ser facultativa, judicial ou extrajudicial. Caso seja solucionado o conflito, cabe lavratura de um termo de acordo onde constem as assinaturas do mediador, dos sujeitos e seus dos advogados; uma vez assinado o termo, no poder mais ser o objeto, o litgio, de apreciao por parte do Judicirio, exceo feita ao inadimplemento das obrigaes assumidas, quando o termo de acordo se constituir em ttulo executivo extrajudicial, ou, ainda, a ao de anulao, da mesma forma que se anula os atos jurdicos em geral, desde que observados os requisitos para tanto. Por outro lado, no caso de restar sem acordo a mediao, nos 180 dias seguintes, poder ser utilizada como meio de dispensa da mediao incidental, seguindo deste ponto em diante o processo regular. A mediao poder, igualmente, ser judicial ou extrajudicial, sendo que a mediao incidental poder ser realizada por entidade privada, devidamente cadastrada no Tribunal de Justia, com mediadores independentes e aptos. O prazo para concluso da mediao incidental de 60 dias, salvo desejo contrrio das partes. 4 CONSIDERAES FINAIS No novo na histria da humanidade, o hbito de revisitar institutos e costumes, reabilitando crenas ou resgatando modelos de ideologia e talvez, por esse motivo, a mediao, como elemento retomado das primeiras civilizaes, tenha o condo de oferecer sociedade ps-moderna, alternativas para o caos instaurado na conscincia do homem, nas relaes econmicas e sociais.
24 RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. A prtica de mediao e o acesso justia . Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 191.

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A assuno, por parte do Judicirio, dos meios acadmicos e da doutrina, acerca da necessidade de atender, de forma mais humanizada, aos anseios daquele que se v lesado em seu direito (ou expectativa/ pretenso) faz com que a coletividade seja repensada, redimensionada e valorizada, como espao de atuao do homem que pensa e convive. A utilizao dos meios alternativos de soluo de conflitos, sobretudo da mediao, faz crer que o ser humano do sculo XXI ainda tem opo, pois no se fechou de todo nas amarras da letra fria da lei, mas, ao contrrio, tem procurado solucionar suas pendncias usando os binmios razo e emoo; direito e dever; percepes de justo e injusto, na busca da harmonia pessoal e social. No mundo orientado pelo Neoliberalismo brbaro, dirigido pela nsia da disputa e da competitividade, sendo a justia distribuda pela litigiosidade e no como resultado de um caminho de negociao, entre as partes; bom saber que h outras opes, ainda h esperana. Os agora chamados, meios alternativos de soluo de conflitos de interesses, os antigos meios de resolver controvrsias; anteriores positivao, tutela estatal, voltam baila e retomam o lugar perdido, fazendo com que esta sociedade volte a se comunicar e busque a soluo pacfica de seus problemas, num legtimo direito de acesso justia. REFERNCIAS LVAREZ, Gladys Stella. La mediacin y El acceso a justicia. Santa F: Rubinzal y Associados, 2003. AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao, v.3.Srie Grupos de Pesquisas, n.1, Braslia, 2004, Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo:RT, ano 2, v. 3, n.07, p. 392-394, out./dez. 2005. BRASIL. Propostas legislativas. Projeto de lei de mediao 4.827 de 1998. Projeto de lei sobre mediao e outros meios de pacificao. Revista de Arbitragem e Mediao, n. 11. So Paulo: Atlas, out./nov. 2006. CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e mediao: rudimentos. So Paulo: Atlas, 2002. CALMON, Petrnio. Fundamentos da Mediao e da Conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007. REVISTA JURDICA Consulex em CD-Rom. Coleo jan. 1997 a jun. 2006. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem no processo civil brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993.

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