LAS IRREGULARIDADES EN LA CADENA DE CUSTODIA Y SUS CONSECUENCIAS Tomando Partido En El Desorden Normativo

Por: JOHN ALEXANDER ROJAS DUQUE1

PRESENTACION. El sistema penal con tendencia oral acusatoria ue entro a re!ir en nuestro "olom#ia desde la re$orma constitucional planteada por el acto le!islati%o &&' de (&&( ) se!uida de la le) *&+ de (&&, ) la -*& de la misma anualidad ) un sin n.mero de re$ormas ue nos lle%an a la le) 1,/' de (&110 1a !enerado cam#ios sustanciales ) la implementaci2n de nue%as pr3cticas procesales ) procedimentales o a$ian43ndolas como la aplicaci2n del principio de con$rontaci2n art5 1+0 principio de oportunidad art5 '(1 al ''&0 la $i!ura del Jue4 con 6unci2n "ontrol de 7arant8as art5 (*0 la preponderancia al principio de inmediaci2n con respecto a la producci2n de la prue#a art5 1+0 la de$ensa ( e incluso la %ictima pueda reali4ar acti%idades de in%esti!aci2n art5 (+- ) sentencia "9(&* de (&&: ;P ;anuel Jos< "epeda0 la Justicia premial del art5 ',- al '/,0 la $i!ura del elemento material pro#atorio o e%idencia $8sica art5 (:/0 todos art8culos del "2di!o de Procedimiento Penal Le) *&+ de (&&,= de i!ual manera desaparecen al!unas como la permanencia de la prue#a0 la %ariaci2n del principio de in%esti!aci2n inte!ral art5 (& "PP le) +&&>&&0 por el principio de o#?eti%idad de la 6iscal8a art5 11/ del "PP9SPOA0 la perdida de poderes pro#atorios o$iciosos del Jue4 de "onocimiento art5 '+1 del "PP9SPOA Esta importante producci2n le!islati%a "olom#iana0 impone con importancia enunciati%a la necesidad de la cadena de custodia0 entre!3ndola desde la misma constituci2n como una instituci2n ?ur8dico procesal penal0 la cual de#er3 ser preser%ada por la 6iscal8a 7eneral de la Naci2n5 pero se presenta como 1u<r$ana en contenido constitucional0 pues no sa#emos ue uiso en realidad el constitu)ente deri%ado0 cuando constitucionali4o la cadena de custodia en el art5 (/& numeral '0 modi$icado por el art5 ( del acto le!islati%o &&' de (&&(0 donde se constitu)o como $unci2n constitucional de la 6iscal8a 7eneral de la Naci2n .
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A#o!ado titulado U de ;0 Especialista en Derec1o Procesal Penal Uni%ersidad Aut2noma Latinoamericana0 Diplomado en Sistema Penal Acusatorio Personer8a de ;edell8n0 Diplomado en Docencia Uni%ersitaria del Sena0 Diplomado en 6ormaci2n Pro$esional @nte!ral Pro!rama 6enicia A Sena0 Docente ) "on$erencista en las asi!naturas de Procesal Penal0 Polic8a Judicial0 "adena de "ustodia0 @ntroducci2n al Derec1o ) Derec1o "onstitucional del "entro de Estudios B<cnicos Nacionales de ;edell8n 2 Entendi<ndose la de$ensa como $ormal la e?ercida por el A#o!ado ) material por el indiciado0 imputado o acusado0 en materia in%esti!ati%a tam#i<n se discrimino esa $acultad para el primero en el art5 1(/0 1'&0 (+: ) (+- de la le) *&+ de (&&,5

Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin5 Posteriormente0 encontramos todo un desarrollo le!al en la le) *&+ de (&&,0 ue plantea la o#li!aci2n de autenticar los elementos materiales pro#atorios )a sea por medio de cadena de custodia o por medio de cual uier otro medio se!.n se 1a entendido de la interpretaci2n del art5 (:: del estatuto procesal penal oral0 pero 1e all8 donde se !eneran contradictorias interpretaciones con respecto a la o#li!aci2n constitucional de someter los elementos materiales pro#atorios producto de una in%esti!aci2n penal a cadena de custodia con el $in de ase!urarlos5 Nuestra disciplina ?ur8dica tiene di$erentes interpretaciones0 la aplicaci2n de la cadena de custodia tam#i<n0 ) una discusi2n %i!ente es si al eCistir irre!ularidades en al!unos de los procedimientos de la cadena de custodia0 el elemento material pierde su %ocaci2n pro#atoria de#iendo ser eCcluido ) con%irti<ndose en un pro#lema de le!alidad o si por el contrario el elemento material pro#atorio con cadena de custodia de$ectuosa de#e ser aceptado en ?uicio ) producirse como prue#a ) despu<s de ello el Jue4 de "onocimiento asi!narle un %alor pro#atorio en su decisi2n0 una tercera posici2n anuncia ue no todos los elementos pro#atorios de#en ser sometidos a cadena de custodia ) ue solo a uellos ue lle!uen a ser con$undi#les de#er3n ser sometidos a esta ri!urosidad0 pero aun as8 si $allare la cadena puede ser autenticado de otras $ormas5 "on este estudio no solo pretendo desarroparme ) presentar un escrito por cumplir0 sino mas #ien0 presentar las di%ersas propuestas $rente al tema0 descu#riendo ue ni la misma "orte Suprema de Justicia0 uien cre)<ramos es la llamada por medio de la ?urisprudencia a uni$icar criterios de la Jurisdicci2n ordinaria lo 1ace0 m3s #ien !enera un sin sa#or de no sa#er para donde orientar la interpretaci2n0 como si nos con%enciera del a$orismo Dcon$unde ) %encer3sE0 ue aun ue suene ?ocoso0 ser3 en las l8neas de esta mono!ra$8a en donde se 1ar3n realidad estas a$irmaciones en donde a mas de tomar partido por una u otra propuesta0 se muestran al!unos elementos ue permitir3n a1ondar m3s la discusi2n0 lo ue no si!ni$ica ue sus decisiones son de !ran talante e importancia pues se parte de la #ase ue en nuestra $ormaci2n ?ur8dica0 las re$erencias ?urisprudenciales son $undamentales en nuestra c3tedra ) praCis5 El presente tema a m3s de llamati%o0 es actual0 ) como persona in uieta por la criminal8stica0 ) las tendencias implementadas en el Sistema Acusatorio "olom#iano0 ) sin dudas mi preconcepto $rente al tema aunado el inter<s de los docentes en de?ar el tema claro0 me lle%aron a desarrollar este estudio5

1. LA CADENA DE CUSTODIA COMO INSTITUCION JURIDICA. 1515 "ON"EPBUAL@FA"@GN5

Para ser precisos de#emos tomar la de$inici2n ue la misma "orte Suprema De Justicia a utili4ado en sus decisiones donde se re$iere al tema de cadena de custodia Como el sistema de aseguramiento de la evidencia fsica, compuesto por personas, normas, procedimientos, informacin, contenedores y lugares, ue al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia ue se recolecta y analiza y ue se e!"ibe en la audiencia p#blica del juicio oral'5 Desde la constituci2n0 ni la le) podemos dar una de$inici2n eCacta de cadena de custodia0 pero poco a poco en la escasa re!lamentaci2n so#re el tema podemos ir entendiendo este instituto ?ur8dico ue mas ue "olom#iano atiende a otras latitudes5 Este sistema de$inido doctrinariamente0 tiene constitucionalmente unos elementos como uien ) para ue la cadena de custodia0 ) ello es ue la 6iscal8a 7eneral de la Naci2n tiene una o#li!aci2n de ase!uramiento ) de !arant8a so#re los elementos materiales pro#atorios o e%idencias $8sicas HE;P9E6I0 ello no es otra cosa ue prote!erlos con la cadena de custodia 1asta ue se presenten a contradicci2n en ?uicio0 aun ue desde la audiencia de acusaci2n dado el descu#rimiento Pro#atorio de la 6iscal8a pudiese 1a#er contradicci2n5 De all8 deri%an dos o#li!aciones $rente a los elementos materiales de prue#a o e%idencia $8sica HE;P9E6I por parte de la 6iscal8a 7eneral de la Naci2n: Ase!urar5 7aranti4ar5

As8 las cosas es o#li!aci2n de la 6iscal8a por medio de la cadena de custodia ase!urar el E;P9E60 teniendo $rente a este una %i!ilancia constante ) %eri$ica#le al respecto, $s un mecanismo ue permite registrar de manera cierta y detallada cada paso ue se da, con las evidencias encontradas en el sitio del suceso, de tal manera ue permite mantener un control del flujo ue esta desarrolla o e!perimenta a trav%s de los diferentes sistemas &policial, laboratorio, etc.', "asta
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R@"ARDO ;ORA @FQU@ERDO0 $volucin de la (edicina )egal y de las disciplinas forenses en Colombia. *uevo enfo ue de la prueba pericial en Cambios y +erspectivas en el ,erec"o Colombiano en la segunda mitad del siglo -- 5 Bomo @@@0 Ediciones Jur8dicas 7usta%o @#3Je40 Ko!ot30 (&&(0 p5 1'1 ) 1+-

llegar a las instancias judiciales. $ste procedimiento conforme a su finalidad, permite conocer en cual uier etapa de la tramitacin del proceso, donde se encuentra el elemento de prueba, uien lo tiene, nombre del perito a cargo, etc. ..,5 "uando nos re$erimos a ue por medio la cadena de custodia a la 6iscal8a se le impuso la o#li!aci2n de !aranti4ar ue el elemento se lle%ara a ?uicio en las mismas circunstancias en ue $ue 1allado ) recolectado0 estamos a$irmando0 ue es una o#li!aci2n por medio de la cadena de custodia preser%ar la mismidad del E;P9E60 de manera ue cuando sean lle%ados a Juicio se pueda a$irmar su autenticidad0 so#re este t2pico se 1a dic1o so#re la cadena de custodia ue tiene el propsito de garantizar la integridad, conservacin e inalterabilidad de los elementos materiales de prueba su importancia radica en ue garantiza el adecuado e idneo manejo de los elementos materiales de prueba. / Desde la le) procesal penal tam#i<n podemos 1a#lar de una $inalidad para la cadena de custodia A./0C1)2 345. A+)6CAC67*. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica, la cadena de custodia se aplicar8 teniendo en cuenta los siguientes factores9 identidad, estado original, condiciones de recoleccin, preservacin, embalaje y envo: lugares y fec"as de permanencia y los cambios ue cada custodio "aya realizado. 6gualmente se registrar8 el nombre y la identificacin de todas las personas ue "ayan estado en contacto con esos elementos.. La $inalidad entonces de la cadena de custodia es la de demostrar la autenticidad del E;P9E65 Pero de#emos entender ue en este sistema inter%iene no solo unos procedimientos como al!unos e ui%ocadamente a$irman cuando de$ienden una tesis u otra so#re las $allas de la cadena de custodia la cuales a#ordaremos m3s adelante0 en este sistema encontramos0 tiene unos procedimientos ) unas personas a car!o5 15(5 RE7@;EN "ONSB@BU"@ONAL0 LE7AL S@SBE;A DE "ADENA DE "USBOD@A5 L RE7LA;ENBAR@O DEL

15(515 RE7@;EN LE7AL "ONSB@BU"@ONAL5

;ANUAL DE "@EN"@AS 6ORENSES0 6uertes RocaJ8n0 Jos< "arlos0 "a#rera 6orneiro0 Jos<0 6uertes @!lesias0 "arlos A ARAN Ediciones sl (&&:0 P! 1:1 L 1:( 5 ;ANUAL DE "@EN"@AS 6ORENSES0 6uertes RocaJ8n0 Jos< "arlos0 "a#rera 6orneiro0 Jos<0 6uertes @!lesias0 "arlos A ARAN Ediciones sl (&&:0 P! 1:1

La cadena de custodia %iene anunciada solo en una sola %e4 en la "onstituci2n Pol8tica en el cap8tulo M@ de la 6iscal8a 7eneral de la Naci2n0 B8tulo M@@@ de la Rama Judicial0 en el articulo (/& N.m5 '5 L teniendo en cuenta la principialistica constitucional dada en los art5 (0 , ) + podemos a$irmar sin temor a e ui%ocarnos ue la cadena de custodia es una o#li!aci2n de la 6iscal8a0 pues como instituci2n pu#lica con$ormada por ser%idores p.#licos de#en acatar los de#eres ue la constituci2n impone0 teniendo en cuenta el precepto constitucional ue propone la responsa#ilidad por la omisi2n de las normas ?ur8dicas es sanciona#le5 Este articulo en el numeral al ue 1acemos re$erencia0 si #ien in!resa como re$orma constitucional por medio del acto le!islati%o &&' de (&&(0 no es menos cierto ue en las eCposiciones de moti%o no eCiste nin!una moti%aci2n $rente al tema0 as8 ue tenemos di$icultad al sa#er la intenci2n del constitu)ente deri%ado0 al imponer a la 6iscal8a dic1a o#li!aci2n0 es decir es una o#li!aci2n sin $undamento por parte del "onstitu)ente deri%ado5 15(5(5 RE7@;EN LE7AL A LEL *&+ DE (&&,5 La cadena de custodia tiene unas dispocisiones le!ales dispersas por el "2di!o de Procedimiento Penal pero importantes en el procedimiento donde e$ecti%amente no son solo dos o tres articulo los cuales le nom#ran ) de all8 su importancia en esta nue%a sistem3tica procedimental "OD@7O DE PRO"ED@;@ENBO PENAL SPOA 9 LEL *&+ DE (&&, Art5 -: del "PP Esta#lece ue los elementos materiales encontrados ) ue constitu)an delito en donde el #ien ?ur8dico sea la salud p#blica, los derec"os de autor, falsificacin de moneda o se trate de los delitos de 2frecimiento enga;oso de productos y servicios.& Art. <== C+', 1so ilegitimo de patentes. &Art. <=> C+', 1surpacin de derec"os de propiedad industrial y derec"os de obtentores de variedades vegetales &Art. <=? C+'. Antes de ser destruidos se de#ieron 1a#er respetado las pre%isiones so#re la cadena de custodia5 Adem3s por adici2n ue se 1iciera por medio art8culo + de la Le) 11,( de (&&:0 se ordena tambi%n la destruccin de laboratorios r#sticos para el procesamiento de sustancias alucingenas o cultivos ilcitos de "oja de coca o amapola 0 pero antes de ello de#en tomarse muestras de lo encontrado ) $i?arse por medio de %ideo0 todo ello de#er3 ser sometido a cadena de

custodia Art5 1&&5 "PP modi$icado por el art5 * de la Le) 11,( de (&&:5 "oncordado con el art5 1&& de la le) /** de (&&&5 Art5 11, del "PP Ha#la de la de%oluci2n dentro de los 1& si!uientes a la incautaci2n de los de %e18culos automotores ) na%es ) aerona%es o dem3s #ienes0 ue 1a)an participado en delitos culposos0 dentro de este pla4o de#er3 cumplirse lo relacionado con la cadena de custodia0 en este caso con respecto a la cadena de custodia de macroelementos5

Es similar a su 1omolo!o constitucional ue en su numeral , a$irma: Asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia fsica, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin. Art5 (&/ del "PP @n$orma so#re el sometimiento de los soportes de la entre%istas a cadena de custodia Art5 (&* Literal Ordena ue en el in$orme de in%esti!ador de campo0 el ser%idor " del "PP de polic8a ?udicial de#e indicar los elementos materiales ) e%idencia encontrada su recolecci2n0 em#ala?e ) sometimiento a cadena de custodia5 Art5 (1+ del "PP El cual considero es una orden al 2r!ano in%esti!ador pues ordena ue: D"ada elemento material pro#atorio ) e%idencia $8sica reco!idos en al!una de las inspecciones re!uladas en los art8culos anteriores0 ser3 ase!urado0 em#alado ) custodiado para e%itar la suplantaci2n o la alteraci2n del mismo5 Ello se 1ar3 o#ser%ando las re!las de cadena de custodiaE5 Podemos o#ser%ar ue se eCplica de una manera muc1o m3s !ra$ica esta o#li!aci2n de la $iscal8a impuesta en el art5 (&/ N.m5 ' de la "onstituci2n5 Art5 ((1 del "PP Nos indica ue si el respaldo pro#atorio de los moti%os $undados para la eCpedici2n de la orden de allanamiento ) re!istro pro%ienen de E;P9E60 el $iscal de#er3 %eri$icar el sometimiento a cadena de custodia de estos0 es apenas claro pues de all8 %endr3 la autenticidad posterior la cual le permitir3 sustentar los moti%os $undados ante el Jue4 de control de !arant8as5 Art5 ((- del "PP Ordena a la polic8a ?udicial ue una %e4 terminada la dili!encia

de allanamiento ) re!istro dentro de las 1( 1oras si!uientes0 ) si se encontraron E;P A E60 estos de#er3n ser sometidos a cadena de custodia5 Art5 (/( del "PP En este acto de in%esti!aci2n0 reconocimiento de personas por $oto!ra$8as ) %ideos0 el acta de la dili!encia de reconocimiento ) las $otos o %ideos utili4ados0 de#er3n ser sometidos a cadena de custodia5 "ap8tulo M Li#ro Este puede a$irmarse es el cuerpo le!al ue re!ula de manera @@ del "PP sistem3tica ) no aislada la cadena de custodia0 dentro de la le) *&+ de (&&,0 una lectura de esta nos permite entender ue la cadena de custodia no es simplemente un con?unto de actas o de procedimientos %eamos: Art5 (/,5 Nos indica los $actores a tener en el sistema de cadena de custodia: identidad0 estado ori!inal0 condiciones de recolecci2n0 preser%aci2n0 em#ala?e ) en%8o= lu!ares ) $ec1as de permanencia ) los cam#ios ue cada custodio 1a)a reali4ado5 Lo ue indica ue no solo la cadena de custodia son simple documentos0 si no ue eCi!e la inter%enci2n del personal ue tam#i<n 1ace parte de la cadena de custodia5 Art5 (//5 Nndica la responsa#ilidad de los ser%idores p.#licos ) particulares ue interact.en con el E;P9E6 ) el respeto de la cadena de custodia5 Art5 (/+5 Se re$iere a los macroelementos en este caso a %e18culos automotores0 na%es o aerona%es0 ) toda %e4 ue por su tamaJo no puede ser lle%adas a ?uicio0 se permite ue el re!istro %ideo!r3$ico ) $oto!r3$ico sean considerados como E;P9E65 Art5 (/:0 (+15 Se re$ieren al custodio inicial de los E;P9E60 ) la responsa#ilidad de los custodios so#re la preser%aci2n de la cadena de custodia5 Art5 (/- ) (/*5 Ha#lan de la eCi!encia de un $ormato de cadena de custodia0 para la entre!a de los elementos por parte del custodio a la#oratorios o almacenes de e%idencias5 Art5 (+&5 Re$iere a la o#li!aci2n de todo perito ue reali4a al!.n estudio so#re el elemento a de?ar constancia del estado de la

cadena de custodia del E;P5 Art5 (+15 O#li!aci2n de !uarda de remanentes ) custodia de otros E;P9E65 Art5 (+'5 De la o#li!aci2n de toda persona de re%isar ) de?ar constancia del estado del recipiente o contenedor en ue reci#e el E;P9E65 Art5 (+,5 @mpone la o#li!aci2n a toda persona ue acceda al contendor del E;P9E60 de#e identi$icarse de manera plena0 en el $ormato de cadena de custodia5 Art5 (+/5 C$./6@6CAC67*. )a polica judicial y los peritos certificar8n la cadena de custodia. )a certificacin es la afirmacin de ue el elemento "allado en el lugar, fec"a y "ora indicados en el rtulo, es el ue fue recogido por la polica judicial y ue "a llegado al laboratorio y "a sido e!aminado por el perito o peritos. Adem8s, ue en todo momento "a estado custodiado. Este es el $in certi$icador de autenticidad por medio de la compro#aci2n de la mismidad del E;P9E60 ue lle%a impl8cita el respetar los procedimientos de la cadena de custodia5 Art5 (++5 Ordena la de%oluci2n de los macroelementos una %e4 se 1an $i?ado0 siempre ue no sean su?etos de comiso o eCtinci2n de dominio5 Art5 (:' del "PP En este se esta#lecen criterios de %aloraci2n de los E;P9E60 ) entre ellos se encuentra el sometimiento a cadena de custodia5 Art5 (:, del "PP No es mu) claro en su redacci2n pero de?a insinuar ue los contenedores de la prue#a anticipada de#en ser sometidos a cadena de custodia5 Art5 (:: del "PP Este es primordial art8culo en el cual se $undamenta la tesis de la autenticidad ue de#e ser %alorado en la sentencia0 pues 1a#la ue todo E;P9E6 de#e ser sometido a cadena de custodia0 pero ue el E;P9E6 ue no lo este0 es o#li!aci2n de la parte ue lo presenta autenticarlo0 de?ando entre%er ue eCisten otros medios de autenticaci2n di$erentes a la cadena de custodia5 Art5 (:*0 (-&0 Elemento material pro#atorio ) e%idencia $8sica reco!idos por

(-1 del "PP

Art5 Par3!ra$o "PP

a!ente encu#ierto o por a!ente in$iltrado5 Elemento material pro#atorio ) e%idencia $8sica reco!idos en desarrollo de entre!a %i!ilada5 Elemento material pro#atorio ) e%idencia $8sica remitidos del eCtran?ero= son elementos ue por re uerimiento le!al de#en estar sometidos a cadena de custodia5 ,', En el cual se eCi!e la eC1i#ici2n de prue#a documental del sometida a cadena de custodia0 pero en esta redacci2n es curiosa0 pues presenta el elemento como parte del sistema de cadena de custodia5

15(5'5 RE7@;EN RE7LA;ENBAR@O DEL S@SBE;A DE "ADENA DE "USBOD@A5 Se!.n el par3!ra$o del art5 (/, del "5P5P5 se determino +A.AB.A@2. $l @iscal Beneral de la *acin reglamentar8 lo relacionado con el dise;o, aplicacin y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances cientficos, t%cnicos y artsticos, es decir dele!o en la 6iscal8a la $acultad re!lamentaria del sistema de cadena de custodia0 la cual se %e re$le?ada en las si!uientes resoluciones: RESOLU"@ON (-+* DE (&&'0 pu#licada en el Diario O$icial No5 ,/5,(,0 de de enero de (&&,0 con esta se adopta el manual de procedimientos de cadena de custodia5 RESOLU"@ON +'*, DE (&&,0 con esta se adopta el manual de procedimientos de cadena de custodia para el sistema acusatorio0 pero con una nota importante en el art5 (5 En donde se in$orma ue la %iolaci2n a los procedimientos !eneraran in%esti!aciones administrati%as0 disciplinarias ) penales0 ello nos de?a %er la importancia ue la 6iscal8a le da a esta o#li!aci2n "onstitucional5 RESOLU"@ON (::& DE (&&/0 con esta se modi$ica el manual de procedimientos de cadena de custodia de la resoluci2n +'*,>&,5 ;odi$icando al!unos $ormatos ) procedimientos del sistema de cadena de custodia en materia pericial5

Esta $acultad re!lamentaria0 nos permite %er en la presentaci2n del manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia0 la importancia ue le da#a el 6iscal 7eneral de la Naci2n Dr5 ;ario @!uaran Arana0 uien a$irma )a 6nvestigacin y acusacin propia del sistema +enal Acusatorio se soporta en la preservacin de las evidencias fsicas y los elementos materiales probatorios,

razn por la cual se "ace necesario otorgar enorme y e!celente trascendencia al tema de la Cadena de CustodiaCC5 15'5 QUE ES LA AUBENB@"@DAD DE UN E;P9E65 Hemos %isto en la especiali4aci2n ue demostrar la autenticidad de un elemento material pro#atorio0 es demostrar ue el elementos es lo ue la parte dice ue es0 ello es claro0 tam#i<n es claro ue no podemos con$undir autenticidad del elemento0 con la cadena de custodia0 esta .ltima es solo un procedimiento cu)a $inalidad es demostrar la autenticidad5 @!ualmente tenemos ue se!.n lo desarrollado en la especiali4aci2n0 mu) determinada por la tendencia ?urisprudencial de ue las irre!ularidades en cadena de custodia son solo pro#lemas %aloraci2n0 se 1a#lo de ue eCisten otras $ormas de autenticar el elemento: ECisten elementos ue se autoautentican como el e?emplar de un peri2dico5 Elementos ue por sus propias marcas se di$erencian ) se identi$ican de otros como un re%ol%er con todos sus marcas de identi$icaci2n5 A tra%<s de testimonios5 Por medio de la cadena de custodia5

PARA RE"ORDAR5 El sistema de cadena de custodia es implementado por el numeral ' del art5 (/& de la "onstituci2n Pol8tica de "olom#ia0 modi$icado por el acto le!islati%o &&' de (&&(0 el cual prepara nuestra normati%a $undamental para la implementaci2n del Sistema Penal Oral Acusatorio5 La "onstituci2n en el articulo (/& N.m5 '0 impone a la 6iscal8a 7eneral de la Naci2n las o#li!aciones de ase!urar ) !aranti4ar la autenticidad del E;P9E60 por medio del sistema de cadena de custodia5 La $inalidad del sistema de cadena de custodia es prote!er la mismidad del E;P9E6 desde su 1alla4!o 1asta su presentaci2n en ?uicio para la contradicci2n5 El sistema de cadena de custodia nos permite 1acer un se!uimiento ) control al E;P9E65 Si #ien eCisten $uentes le!ales0 ?urisprudenciales ) re!lamentarias ue alimentan ?ur8dicamente el sistema de cadena de custodia la norma $undamental es el art5 (/& de la "onstituci2n Pol8tica5

La misma 6iscal8a 7eneral De La Naci2n0 le 1a dado trascendencia al tema

2. LAS IRREGULARIDADES EN EL SISTEMA DE CADENA DE CUSTODIA DEBEN SER TRATADAS COMO PROBLEMAS DE VALORACION O DE LEGALIDAD?. Sea cual uiera ue sea la tesis ue se considere0 se de#e recordar ue la cadena de custodia tiene como $inalidad demostrar la autenticidad del E;P9E60 desde su recolecci2n 1asta su contradicci2n en ?uicio oral5 (515 BES@S SOKRE LAS "ONSE"UEN"@AS PROKABOR@AS @RRE7ULAR@DADES EN EL S@SBE;A "ADENA DE "USBOD@A5 POR

Desde la ?urisprudencia se nos 1an presentado una l8nea ?urisprudencial ue !ira entre dos soluciones a las irre!ularidades del E;P9E6 $rente a la cadena de custodia: Las $allas en el sistema de cadena de custodia por tratarse de una de las $ormas de autenticaci2n del elemento material pro#atorio0 !eneran un pro#lema de autenticidad el cual es %alorado por el Jue4 en la sentencia5 De#iendo in!resar al ?uicio el E;P9E65 Las $allas en la cadena de custodia !eneran un pro#lema de le!alidad de prue#a0 pues al no respetarse el sistema de cadena de custodia se a$ecta el de#ido proceso de o#tenci2n de la prue#a5 Aplic3ndole la cl3usula de eCclusi2n al E;P9E65

(51515 LAS @RRE7ULAR@DADES DE LA "ADENA DE "USBOD@A0 "O;O PROKLE;A DE AUBENB@"@DAD DEL E;P9E60 DEK@ENDO SER MALORADO POR EL JUEF EN LA DE"@S@ON DE 6ONDO5 El precedente ?urisprudencial ue a#re la puerta a esta discusi2n0 pero adem3s toma partido por esta tesis es la sentencia (/*(& del (1 de $e#rero de (&&: ;P Ja%ier Fapata Orti4 de la Sala Penal de la "orte Suprema de Justicia5 L el ar!umento m3s $uerte para sostener esta tesis es la recoleccin t%cnica, el debido embalaje, la identificacin, la rotulacin ine uvoca, la cadena de custodia, la acreditacin por medio de testigos y el reconocimiento o autenticacin, son algunas de las formas previstas por el legislador, tendientes a garantizar ue las

evidencias y elementos materiales probatorio sean lo ue la parte ue los aduce dice ue son+ Esta tesis presenta la cadena de custodia0 no como un re uisito de la le!alidad del proceso de $ormaci2n de las prue#as0 si no por el contrario0 como uno de los distintos mecanismos de autenticaci2n ) ue en caso de ue esta presente pro#lemas0 eCisten otro medios como los testi!os para determinar la autenticidad del elemento5 La %ia#ilidad de ue eCistan otros m<todos de autenticaci2n de los E;P9E60 se desprende tal ) como se anuncia en el precedente anunciado en ue el articulo (:: del "5P5P5 en su inciso se!undo DLa demostraci2n de la autenticidad de los elementos materiales pro#atorios ) e%idencia $8sica no sometidos a cadena de custodia estar3 a car!o de la parte ue los presente5 Pero cuales son estas otras $ormas de ue las partes demuestren en ?uicio ue los E;P9E60 son lo ue las partes dicen ue son0 la misma sentencia las 1a enumerado La recolecci2n t<cnica5 El de#ido em#ala?e5 La identi$icaci2n5 La rotulaci2n ine u8%oca5 La cadena de custodia5 La acreditaci2n por medio de testi!os5 El reconocimiento o autenticaci2n5

Los cuales si al!o se 1a estudiado de cadena de custodia0 todos se re$ieren a la cadena de custodia5 En conclusi2n esta postura sostendr3 ue ser3 el Jue4 de "onocimiento uien entre a otor!arle al E;P9E60 con cadena de custodia de$ectuosa o sin ella0 el %alor pro#atorio ue considere0 es decir ue la prue#a in!resara0 se admitir3 ) se %alorara Dla %aloraci2n de la prue#a0 o mas eCactamente la %aloraci2n del resultado del medio de prue#a0 consiste en el an3lisis critico ue reali4a el Ju4!ador del dato o#tenido en la Asunci2n0 de la practica del medio de prue#a en relaci2n con los dem3sE5:
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Sentencia (/*(& del (1 de $e#rero de (&&: ;P Ja%ier Fapata Orti4 de la Sala Penal de la "orte Suprema de Justicia5 7 Maloraci2n Judicial de las Prue#as A Las Prue#as en el Proceso Penal0 ;i!uel 6enec10 Editorial Jur8dica de "olom#ia0 (&&& P! +&:5

Son contestes las decisiones de la corte ue apo)an esta postura en concretar ue la cadena de custodia no es un re uisito de le!alidad de la producci2n de la prue#a0 ) ue la cadena de custodia no puede con%ertirse en un o#st3culo para la ?usticia %eamos cuales: Sentencia de "asaci2n (/*(& DE (&&: Sala Penal "5 S de J5 La ue da inicio $undante al tema en el sistema penal oral acusatorio0 conocida como la sentencia del caso el campin5 Auto (-(-( de 1( de septiem#re de (&&: Sala Penal "5 S de J5 Auto '1*-* de &/9&-9&* Sala Penal "5 S de J5 Sentencia de "asaci2n '&/*- 1*9&(9(&&* Sala Penal "5 S de J5 Auto '1-*- &/9&-9&* Sala Penal "5 S de J5 Auto ''+*1 de 1,9&,91& Sala Penal "5 S de J5

(515(5 LAS @RRE7ULAR@DADES DE LA "ADENA DE "USBOD@A0 "O;O PROKLE;A DE LE7AL@DAD DEL E;P9E60 DEK@ENDO APL@"ARSE LA "LAUSULA DE EX"LUS@ON5 Esta tesis0 tiene con precedente $undante para Sistema Acusatorio0 la Sentencia de "asaci2n (*,1+ del (' de a#ril de (&&- ;P Lesid Ram8re4 Kastidas en su contrario las impugnaciones ue tienen relacin con las ilicitudes o ilegalidades predicadas de los medios de conviccin en general, como es de procedencia casacional, deben transitar por el error de derec"o por falso juicio de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de raciocinio en orden a derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o aspectos conclusivos, pues ello resulta inapropiado y contradictorio-5 "a#e tam#i<n para a#ordar esta tesis las mani$estaciones 1ec1as por la corte en el auto de radicado '/1:' del nue%e de mar4o de (&11 ;P ;aria del Rosario 7on43le4 de Lemos0 en donde se a$irma ue )o anterior por resultar claro ue la cadena de custodia pretende asegurar la evidencia fsica, a fin de evitar su modificacin o falseamiento, todo lo cual ueda comprendido dentro del principio de mismidad, seg#n el cual el medio probatorio e!"ibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y "a de contar con las mismas caractersticas, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pes uisas adelantadas por los investigadores.

Sentencia de "asaci2n (*,1+ del (' de a#ril de (&&- ;P Lesid Ram8re4 Kastidas

$n ese sentido, se tiene ue las reglas destinadas a la preservacin de la evidencia fsica tiene una indiscutible estirpe legal, pues ellas est8n establecidas en los artculos 345 a 34? de la ley D=? de 3==5 * Esta tesis0 consa!ra ue las a$ectaciones ue ten!a un E;P9E6 con respecto a su cadena de custodia de#en ser a#ordadas como ile!alidad en el proceso de producci2n de dic1a prue#a0 en tanto ue el procedimiento de cadena de custodia esta esta#lecido para determinar la autenticidad de elementos materiales pro#atorios ) e%idencias $8sicas ) sus normas est3n enmarcadas dentro del de#ido proceso pro#atorio5 ECistiendo pro#lemas0 $allas o ineCistencia de la cadena de custodia0 el E;P9E60 no de#er8a ser admitido en ?uicio oral ) por el contrario ser3 eCcluido este elemento por %iolaci2n a las normas so#re su producci2n0 estando en presencia de la $i!ura de la prue#a ile!al0 m3Cime cuando no solo estamos 1a#lando de normas le!ales ) re!lamentaria sino tam#i<n constitucionales %<ase una investigacin penal desarrollada bajo los est8ndares de la ley D=? de 3==5, debe respetar todo el sistema normativo constitucional, legal y reglamentario, ue se refiere a la cadena de custodia por ue de ello se deriva la legalidad probatoria y en ultimas el respeto del debido proceso1&5 Se puede a$irmar entonces ue la cadena de custodia en esta tesis0 es un re uisito sin el cual no podemos predicar le!alidad en el de#ido proceso pro#atorio5 Entendi#les esta tesis si tenemos en cuenta ue la cadena de custodia es una imposici2n le!al a la 6iscalia 7eneral De La Naci2n0 uien adem3s de#i2 re!lamentarla5 Esta tesis sin lu!ar a dudas cimenta su $ortale4a en la constitucionali4aci2n de la cadena de custodia por medio del art5 (/& inc5 ' de la "onstituci2n Pol8tica0 ;odi$icado por el acto le!islati%o &&' de (&&(5 De i!ual manera pero en menor proporci2n encontramos decisiones de la corte ue apo)an esta postura en concretar ue la las irre!ularidades en la cadena de custodia son un re uisito de le!alidad de la producci2n de la prue#a0 ) ue la cadena de custodia5
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Auto (*,1+ ('9&,9&- Sala Penal "5 S de J5

Auto de radicado '/1:' del nue%e de mar4o de (&11 ;P ;aria del Rosario 7on43le4 de Lemos Auto Sala Penal Bri#unal Superior de Ko!ota0 proceso 11&&1((&,&&&(&&:&&-1-&& ;P Al#erto Po%eda Perdomo del d8a (& de no%iem#re de (&&-5
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Auto '(1*' (191&9&* Sala Penal "5 S de J5 Auto '('/, (191&9&* Sala Penal "5 S de J5 Auto ''+*1 1,9&,91& Sala Penal "5 S de J5 Auto '/51:' &9&911 Sala Penal "5 S de J5

(515'5 "R@B@"AS A A;KAS BEOR@AS5 (515'515 "R@B@"A A LA BEORNA DEL PROKLE;A DE MALORA"@GN POR EL JUEF EN LA DE"@S@GN DE 6ONDO5 Si #ien0 es la tesis con m3s adeptos en el medio ?ur8dico actual0 ) siendo la mas co1erente con un sistema de ?usticia0 la tendencia ?ur8dica nuestra no me permite aceptarla0 pues estar8a tirando al traste principios no solo constitucionales ) le!ales ue merecen la eCposici2n5 El art5 (* de nuestra "onstituci2n0 es una #uena disculpa para sostener la "onstitucionali4acion del derec1o procesal penal0 tanto as8 ue en al!una oportunidad escuc1e una a$irmaci2n donde DO5los art8culos (- al ', de la "onstituci2n 1an de ser considerados la "onstituci2n del delincuenteOOE 110 ) ello por ue all8 se enmarca las re!las con las cuales el Estado 1a de Ju4!ar a las personas ue en consideraci2n del mismo Estado0 1allan in$rin!ido la normati%idad penal5 Es desde all8 en donde nuestra cultura ?ur8dica romano 9 !erm3nica parte de la #ase de la norma ?ur8dica A le) escrita como primordial $uente de derec1o ) norte $undamental del precedente ?udicial0 donde todo procedimiento 1a de estar escrito en la le) o $i?ado como re!la ?urisprudencial producto de la interpretaci2n de la le) escrita con respeto a ello )a sentencia CEF<?G=H busca, en ultimas, dar un tratamiento unificado desde el punto de vista constitucional a toda la jurisprudencia de cierre en desacuerdo con la tesis de la dispersin de regimenes ue acabamos de revisar, para ello, entonces, trata de mostrar ue el art. 5I de la ley H?D de HFD? es norma aplicable tanto a la Corte Juprema de Kusticia como las Cortes de cierre.1(0 como re$le?o del principio $ormas propias de cada ?uicio anunciado tam#i<n en el art5 (* constitucional0 es donde sin lu!ar a dudas de#emos u#icar el de#ido proceso pro#atorio5 Sin ir mu) le?os en la interpretaci2n0 se 1a a$irmado ue la "onstituci2n es norma de normas0 ) es una premisa de la cual estamos plenamente con%encidos= en la presentaci2n inicial de estos pro#lemas de cadena de custodia se a$irmo ue el
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Esta $rase no es m8a0 pero no recuerdo donde la escuc1e0 ) siempre a ma uinado en mi esa a$irmaci2n con la cual esto) de acuerdo5 12 @nterpretaci2n "onstitucional0 Escuela Rodri!o Lara Konilla0 "onse?o Superior de la Judicatura0 Die!o Eduardo L2pe4 ;edina0 P! 1&*5

art5 (/& Num5 ' "onstitucional0 impone a al 6iscalia la o#li!aci2n de reali4ar cadena de custodia a los E;P9E6 ) es all8 el pro#lema ue se puede deri%ar de esta teor8a5 Si estamos de acuerdo en ue la norma constitucional es superior a la le)0 no podemos $undamentar una decisi2n en donde se indi ue ue el art5 (:: de la le) *&+ de (&&,0 permite autenticar E;P9E6 de otra $orma0 aun ue esa interpretaci2n seria correcta0 siempre ) cuando no 1a#l3ramos de la $iscalia0 pues desde la norma constitucional es la o#li!ada a !uardar cadena de custodia0 pero en e$ecto si aplic3ramos esa o#li!aci2n .nicamente a la 6iscalia0 estar8amos a$ectando el principio de i!ualdad de partes imponiendo una car!a desproporcionada a la 6iscalia5 Desde esta 2ptica ue pudiese tornarse le!alista0 simplista ) ape!ada a la le)0 al aceptar la tesis de ue las $allas de la cadena de custodia0 son %aloradas por el Jue4 en su decisi2n si se lo!ra autenticar el elemento de otra manera0 implicar8a la admisi2n ) utili4aci2n de una prue#a A e%idencia0 ue tendr8a $alencias constitucionales de producci2n0 ase!uramiento ) !arant8a de mismidad ue se re$le?a en la autenticaci2n del E;P9E60 la cual desde una norma superior se 1a impuesto como .nica manera de acreditar autenticidad de elementos por parte de la 6iscalia 7eneral de la Naci2n5 Si #ien no se puede ser a?eno a ue el derec1o es una ciencia din3mica ) cree e$ecti%amente en el suscrito es partidario de la tesis del derec1o %i%iente derec1o %i%iente0 este en nin!.n momento esta puede trans!redir la "onstituci2n0 a1ora si el ar!umento es la interpretaci2n sistem3tica del articulo (/& Num '5 de la "onstituci2n0 a$irmamos ue donde no eCiste oscuridad o distinci2n por parte del le!islador no le es permitido al interprete 1acerlo0 pues el articulo se re$iere a la $unciones de la 6iscalia 7eneral de la Naci2n0 situaci2n ue no presta a e u8%ocos5 Reconociendo eso si ue esta car!a es desproporcionada para la 6iscalia pero aun %i!ente en la "onstituci2n en el Numeral ) articulo anunciado5 (515'5(5 "R@B@"A A LA BES@S DEL PROKLE;A DE LE7AL@DAD DEL E;P9E60 DEK@ENDO APL@"ARSE LA "LAUSULA DE EX"LUS@ON5 En e$ecto comparto la opini2n de mis maestros0 en a$irmar ue seria il2!icamente desproporcionado eCcluir un E;P9E60 por la ausencia de al!.n re uisito en los protocolos de cadena de custodia0 o por la ausencia de una $irma en el rotulo o en el re!istro de cadena de custodia5 Pero no puedo desconocer ue al tratarse de una o#li!aci2n de car3cter "onstitucional de la 6iscalia art5 (/& Num5 '0 la sanci2n de#er3 ser la eCclusi2n0 ) suena il2!ico pero a de ser la respuesta a una norma ue se col2 en la re$orma constitucional del acto le!islati%o &&' de (&&(0 ) ue en

ultimas de#er8a cual uiera irre!ularidad en cadena de custodia del E;P9E6 ser tratada como eCclusi2n del elemento por ile!alidad en la producci2n de la prue#a si no por ilicitud5 Reconociendo ue se trata de normas de car3cter superior ) no le!al5 Kaso mi critica en ue la "orte Suprema de Justicia0 1a #asado esta pro#lem3tica en si se trata de un pro#lema de le!alidad o si se trata de un pro#lema de %aloraci2n0 con respecto a la $alla en procedimiento de autenticaci2n 9 cadena de custodia0 ) considero ue te2ricamente son 1erradas esas apreciaciones5 El derec1o a acceder a la ?usticia es un derec1o $undamental0 tal como lo puede ser el derec1o a presentar prue#as ) a contro%ertir las ue se presenten en contra de la persona in%esti!ada0 pero tam#i<n no podemos desconocer ue el de#ido proceso pro#atorio es un derec1o $undamental0 aunado con la $ormas propias de cada ?uicio ) ni ue 1a#lar de el principio de le!alidad corolario de un inde#ido ) eCcesi%o respeto a la le)0 con ello uiero a$irmar ue la cadena de custodia tal ) como esta planteada de manera positi%a en nuestra le!islaci2n es una o#li!aci2n procesal constitucional0 ) ello se deduce pues podemos apreciar el momento ue se anuncia el momento ultimo de dic1a o#li!aci2n ue no es otro ue la audiencia de ?uicio oral momento en el cual se da en su m3Cima eCpresi2n la contradicci2n5 E ui%ocadamente se presenta la cadena de custodia como un pro#lema de le!alidad pero en realidad se trata de un pro#lema de constitucionalidad de la prue#a0 donde dimanan derec1os $undamentales pro#atorios0 con lo cual #as3ndonos en la di$erenciaci2n entre prue#a ile!al ) prue#a il8cita podemos entenderlo me?or ...Je entiende por prueba ilcita la ue se obtiene con vulneracin de los derec"os fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminacin, la solidaridad ntima, y a uellas en cuya produccin, pr8ctica o aduccin se somete a las personas a torturas, tratos cueles, in"umanos o degradantes, sea cual fuere el g%nero o la especie de la prueba as obtenida. )a prueba ilcita debe ser indefectiblemente e!cluida y no podr8 formar parte de los elementos de conviccin ue el juez sopese para adoptar la decisin en el asunto sometido a su conocimiento, si ue pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. )a prueba ilegal se genera cuando en su produccin, pr8ctica o aduccin se incumplen los re uisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser e!cluida como lo indica el artculo 3D Juperior.

$n esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el re uisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez ue la omisin de alguna formalidad insustancial por s sola no autoriza la e!clusin del medio de prueba H<. En ese orden de ideas0 estamos en presencia de una %iolaci2n a un derec1o $undamental como lo es el de#ido proceso0 en su arista del de#ido proceso pro#atorio0 ue de la mano con la le!alidad de las $ormas o $ormas propias de cada ?uicio0 inclu)o desde la "onstituci2n el derec1o a ue todas las e%idencias $ueran lle%adas a ?uicio ase!uradas ) !aranti4adas en su mismidad ) por ende su autenticidad por medio de la cadena de custodia ) siendo ello o#li!aci2n de la 6iscalia 7eneral de la Naci2n5 En caso contrario de#eremos pensar ue la 6iscalia0 al 1acer caso omiso al Art5 (/& de la "onstituci2n Pol8tica en su parte inicial0 pues tam#i<n de#er8a omitir la se!unda parte de este ) a$ectar cual uier derec1o $undamental en contra%ia de esta misma norma sin necesidad de acudir al Jue4 de "ontrol de 7arant8as5 A1ora ) solo desde el de#ate te2rico es importante esta distinci2n0 pues dado el tipo de a$ectaci2n pues DLa eCclusi2n opera de maneras di%ersas ) !enera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prue#a il8cita o prue#a ile!alE1,5 Pero aun as8 !enera la eCclusi2n

(5'5 BES@S D@6EREN"@ADA SOKRE LAS @RRE7ULAR@DADES EN DEL S@SBE;A "ADENA DE "USBOD@A5 De#emos entender ue en nuestro caso colom#iano0 tan sui !eneris en materia le!islati%a ) ni ue decir de la producci2n ?urisprudencial contradictoria de la "ORBE SUPRE;A DE JUSB@"@A0 no nos !enera nin!una certe4a so#re ue camino tomar0 ueda pensar ) discernir so#re ue 1acer desde la praCis ?udicial $rente a los $allos en cadena de custodia0 si eCcluir el elemento o simplemente de?arlo in!resar ) darle %alor al momento de la sentencia0 de?ando esa decisi2n a la ar!umentaci2n del ?u4!ador5 Desde la 2ptica de la especiali4aci2n0 de la cual es $ruto esta o#ra personal0 puedo catalo!ar una tercera tesis0 no $undamentada )a en los con$lictos ?urisprudenciales ) ue seria una teor8a de con%eniencia ) realidad #asada en la
1' 1,

"orte Suprema de Justicia0 Sala de "asaci2n Penal0 Sentencia del ( de mar4o de (&&/0 radicado 1-51&' "orte Suprema de Justicia0 Sala de "asaci2n Penal0 Sentencia del ( de mar4o de (&&/0 radicado 1-51&'

necesidad de la cadena de custodia0 en donde se lo!ra entender ue no todo E;P9E6 se de#e someter a cadena de custodia para ase!urar su mismidad5 En esta postura se entiende ue 1a) dos tipos de E;P9E6: @ncon$undi#les o identi$ica#les5 Son E;P9E60 ue dada sus caracter8sticas especiales de identi$icaci2n o seJas se di$erencian $rente a otros de similares caracter8sticas "on$undi#les5 Son E;P9E60 ue dada sus caracter8sticas pueden con$undirse $3cilmente con otros elementos5

Una eCplicaci2n de esta tendencia presentada en la especiali4aci2n es )os elementos materiales probatorios observan diferentes grados de complejidad en lo ue ata;e a la demostracin de su autenticidad: algunos, por sus especiales caractersticas, pueden ser f8cilmente identificables, mientras ue otros, por el contrario, necesitan de un procedimiento especial para ser diferenciados. +or ejemplo, si durante un operativo es encontrada un arma de fuego con unas caractersticas especficas &numeracin, color, defectos en la empu;adora, inciales, etc.' y una muestra de sangre, es obvio ue el arma de fuego podra ser identificada en la audiencia de juicio oral por uien la "all, as no "aya sido sometida a cadena de custodia, mientras ue en el mismo escenario un investigador difcilmente podra identificar una muestra de sangre encontrada ue no fuera embalada adecuadamente y sometida a cadena de custodia H4 La prue#a en el sistema penal acusatorio0 Luis 6ernando Kedo)a Sierra0 6iscal8a 7eneral de la Naci2n P!5 (&-5 (5'515 "R@B@"A5 Esta tesis0 aun ue es la m3s correcta0 por su practicidad ) concordancia con otros sistemas0 siendo la m3s con%eniente0 no la comparto en tanto ue como se 1a podido o#ser%ar0 eCiste una limitante en materia de cadena de custodia0 ) es la claridad del art5 (/& N.m5 ' de la "onstituci2n Pol8tica0 la cual impone a la 6iscal8a la o#li!aci2n de ase!urar ) preser%ar el elemento por medio de la cadena de custodia5 Recordemos ue el tema de cadena de custodia se 1a tornado importante en la medida en ue el sistema acusatorio a%an4a ) se constru)e desde los desarrollos ?urisprudenciales0 pero de i!ual manera la ?urisprudencia0 la doctrina ) principio0 son meramente criterio orientadores0 siempre ue eCistan %acios pero en este
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La prue#a en el sistema penal acusatorio0 Luis 6ernando Kedo)a Sierra0 6iscal8a 7eneral de la Naci2n P!5 (&-5

caso la norma constitucional no me permite acudir a este trato di$erenciado de las e%idencias0 pues ella se da en la medida ue sus caracter8stica permitan 1acer uso o no de la cadena de custodia0 mas no por ue sea una autori4aci2n constitucional5 Si #ien desde la praCis0 ) la realidad %iolenta de este pa8s0 con tan altos 8ndices de criminalidad esta es la me?or 1erramienta para com#atir la impunidad siempre en e uili#rio con la ?usticia5 '5 POSTURA PERSONAL, LAS IRREGULARIDADES DE LA CADENA DE CUSTODIA SON PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD DEL EMP-EF, QUE AFECTAN EL DEBIDO PROCESO PROBATORIO DEBIENDO APLICARSE LA CLAUSULA DE EXCLUSION. "omo se eCplico en su momento el acto le!islati%o &&' de (&&( presenta una re$orma constitucional doto a la 6iscal8a de 1erramienta ue le anularon esa %estimenta de ?ue4 ue ten8a en el sistema de la le) +&& de (&&&0 para con%ertirla en un %erdadero 2r!ano de in%esti!aci2n0 de i!ual manera en materia de in%esti!aci2n por medio de la le) *&+ de (&&,0 se $aculta a la de$ensa en materia de in%esti!aci2n para ue realice los actos de in%esti!aci2n tendientes a la %eri$icaci2n de sus 1ip2tesis de$ensi%as0 lo ue tam#i<n nos 1ace pensar en el principio de i!ual de partes ) de armas0 pero si #ien eCiste esa i!ualdad0 en %eces no es tal ) se de#e pensar ue la $iscal8a est3 dotada de me?ores oportunidades las cuales no es el tema de discusi2n0 pero ello implica ue al ser el 2r!ano de persecuci2n del estado0 como miem#ro de la rama ?udicial ) como ser%icio p.#lico ) ser%idores p.#licos los ue pertenecen a ella0 es su o#li!aci2n respetar las normas superiores: Art5 ( de la "onstituci2n Pol8tica0 ordena ue el estado de#e !aranti4ar el cumplimiento de los derec1os ) de#eres amparados en constituci2n5 Art5 ' de la "onstituci2n Pol8tica0 es claro ue la so#eran8a reside en el pue#lo ) la e?erce el estado por medio de los representantes del pue#lo0 en los t<rminos ue indica la constituci2n5 Art5 , de la "onstituci2n Pol8tica0 La "onstituci2n es normas de normas5 Art5 +5 Nos 1a#la de las responsa#ilidades de los particulares ) ser%idores o#li!3ndolos a cumplir la "onstituci2n5 Art5 (* nos enseJa del de#ido proceso0 ue como listado de un ideario se compones de m.ltiples derec1os: o Le!alidad5 o 6ormas propias de cada ?uicio5

o PreeCistencia de la le)5 o Jue4 natural5 o Derec1o de contradicci2n5 o De#ido proceso pro#atorio5 o Entre otros5 Art5 (/& N.m5 ' de la "onstituci2n Pol8tica5 @mpone la o#li!aci2n a la 6iscal8a de !uardar la cadena de custodia de los E;P9E65

L es ue no podemos #a?ar la discusi2n al art5 (:: o art5 (/, de la le) *&+ de (&&,0 ) lo ue la "orte Suprema de Justicia 1a dic1o0 pues aun ue en "olom#ia ueramos entrar en el modelo an!losa?2n o del "ommon laP0 en ue los ?ueces tiendan a interpretar nue%as normas0 incluso a crear ) orientar nue%as instituciones le!islando ne!ati%amente por %8a de interpretaci2n5 Pues nuestro sistema constitucional0 si #ien pre%< la %alide4 de las interpretaciones ue 1acen las cortes0 lo 1acen siempre en el marco de la le)0 como $uente principal de normas ?ur8dicas en un sistema continental europeo como el nuestro5 Bampoco pretendo a$irmar ue la ?urisprudencia es una %alios8sima $uente en nuestro medio0 eso $uera un desprop2sito0 lo ue pretendo a$irmar es ue toda interpretaci2n de#e ser permeada por normas constitucionales0 ) en e$ecto si en$rentamos una norma constitucional como lo es el art5 (/& N.m5 '0 ue me in$orma ue la 6iscal8a de#e !uardar la cadena de custodia0 de los E;P0 ) en la le) *&+ de (&&, art5 (::0 se me a$irma ue eCisten m3s $ormas de autenticar el elemento $uera de la cadena de custodia0 lo ue se me estas indicando es pueden 1a#er muc1os m3s elementos0 pero para la $iscal8a lo 1ar3 como uiera pero siempre presentando la cadena de custodia de los elementos5 Si #ien el rastreo de la l8nea ?urisprudencia se 1i4o $rente a los conceptos de la "orte Suprema de ?usticia0 es con%eniente traer a colaci2n al!unos conceptos so#re cadena de custodia emitidos por parte de la "orte "onstitucional0 espec8$icamente so#re el an3lisis ue se 1ace so#re la constitucionalidad de una norma le!al en$rentada con el art5 (/& Num5'5 de la constituci2n as8: DO5
2.2.4. Cad !a d "#$%&d'a ( "&!%)&* +#d'"'a* :'5 Dos aspectos adicionales de#en precisarse0 so#re lo pre%isto en los incisos (Q ) 'Q del art5 (/& de la "onstituci2n5 El uno0 atinente a las eCi!encias #ien comunes0 #ien di%ersas ue unos ) otros supuestos representan para la cadena de custodia5 El otro0 relati%o a las similitudes ) di$erencias del control ?udicial posterior ) pre%io5

:,5 En primer lu!ar0 corresponde precisar las eCi!encias deri%adas $rente a la cadena de custodia ) en la ue la 6iscal8a tiene una $unci2n principal0 tanto $rente a las medidas de allanamiento0 re!istro0 incautaci2n e interceptaci2n de comunicaciones0 como respecto de las otras ue puedan a$ectar derec1os $undamentales5 :/5 La cadena de custodia representa en el procedimiento penal un o#?eti%o esencial0 pues en su e?ecuci2n o no0 est3 la $orma de pro#ar el delito0 su imputaci2n ) el !rado de culpa#ilidad de uien lo cometi20 as8 como la #ase esencial para 1acer posi#le la reparaci2n de la %8ctima5 :+5 Por una parte0 la cadena de custodia 1ace re$erencia al mandato constitucional ue se asi!na al 6iscal para ue ordene al ?ue4 de control de !arant8as0 adoptar todas las medidas necesarias para la conser%aci2n de la prue#a Hart5 (/Q0 num 1Q "PI= ataJe i!ualmente a su $unci2n de ase!urar en cada caso particular0 los elementos materiales pro#atorios ) la e%idencia $8sica0 prote!ida ) conser%ada 1asta ue se e?erce su contradicci2n Hart5 (/&0 num ' "PI5 La cadena de custodia si!ni$ica entonces0 tanto la #ase esencial para ue se produ4ca una decisi2n ?udicial completa ) ?usta0 como un elemento estructural del procedimiento penal5 Lo primero por ue con ella se preser%a en parte0 la principal $uente de %erdad para el ?ue4 de conocimiento Harts5 (*0 ((- "P0 art5 ':( "PPI5 Lo se!undo0 por ue tal instituto del proceso es esencial para la in%esti!aci2n0 a $in de ue la 6iscal8a alcance en el caso concreto los o#?eti%os por los cuales eCiste Hart5 (/&0 inc 1Q ) 'Q "PI= pero tam#i<n lo es para solicitar ) decretar la acusaci2n contra un determinado su?eto o la preclusi2n de la in%esti!aci2n Hart5 (/&0 inc ,Q ) /Q "PI0 para el desarrollo de la audiencia preparatoria ) para completar el descu#rimiento de la prue#a por las partes ) las %8ctimas Hart5 '//9'+( "PPI5 En $in0 la aplicaci2n de todas las $ormas con ue se concreta la cadena de custodia0 tiene por prop2sito la pr3ctica de las prue#as en la audiencia del ?uicio oral0 con las cuales el ?ue4 resuel%e so#re los 1ec1os ) circunstancias materia del ?uicio Harts5 ':(0 ,,+ "PPI5 ::5 En lo ue 1ace a la composici2n de esta instituci2n0 la cadena de custodia representa el con?unto de medidas con las cuales se %ela por preser%ar la eCistencia0 autenticidad0 completitud0 de todas las e%idencias $8sicas ) elementos materiales pro#atorios descu#iertos o recaudados0 con la acreditaci2n de su identidad ) estado ori!inal0 las circunstancias en ue tu%o lu!ar su apre1ensi2n0 las personas ue inter%inieron en la recolecci2n0 en%8o0 mane?o0 an3lisis ) conser%aci2n de tales elementos0 as8 como los cam#ios e$ectuados en ellos por cada custodio5 Bodo a los e$ectos de ase!urar lo ue se 1a llamado por la doctrina especiali4ada0 la le) de la DmismidadH?. :-5 De all8 lo esta#lecido en los art8culos (/, a (++ del "2di!o de Procedimiento Penal ) la de$inici2n del 3m#ito de aplicaci2n de la cadena de custodia0 las m.ltiples ) espec8$icas responsa#ilidades de uienes entran en contacto con las prue#as0 la $orma de custodiar elementos materiales pro#atorios de distinto tamaJo ) naturale4a0 las re!las para el traslado o traspaso de la prue#a reco!ida0 em#alada ) rotulada0 los par3metros de actuaci2n del perito ue reci#e el contenedor ue las tiene0 la de$inici2n de la custodia eCi!ida0 esto es0 a uella ue e%ite la destrucci2n0 suplantaci2n0 alteraci2n o deterioro de la prue#a o la e%idencia0 el mane?o de los remanentes del elemento material anali4ado0 la $ormalidad de la certi$icaci2n de la cadena de custodia ) la re!ulaci2n del destino por dar a
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Mid5 Au!usto Arcinie!as5 6nvestigacin y juzgamiento en el sistema acusatorio. Ko!ot30 ed5 Nue%a Jur8dica0 (&&+0 p5 1+15

los macroelementos materiales pro#atorios custodiados0 e$icaces para la comisi2n del delito5

ue no 1a)an sido medios

De all8 tam#i<n las pre%enciones con los or!anismos de inda!aci2n e in%esti!aci2n Hart5 (&* "PPI0 el mandato para las inspecciones ue no re uieren autori4aci2n ?udicial cuando se reco?a elemento material pro#atorio ) e%idencia $8sica Hart5 (1+ "PPI0 su eCi!i#ilidad cuando elementos de tal naturale4a se presentan como moti%os $undados para respaldar la orden de re!istro o allanamiento Hart5 ((1 "PPI0 ) tam#i<n ue se esta#le4ca como actuaci2n prioritaria ue de#e se!uir a la dili!encia de re!istro ) allanamiento por parte de la polic8a ?udicial0 el de?ar en poder del $iscal los elementos incautados u ocupados Hart5 (("PPI5 :*5 Salta a la %ista la importancia ue a uel con?unto de !arant8as posee en la administraci2n de los elementos ue reco!en al menos parte de la %erdad de los 1ec1os relacionados con el delito5 Por esto para la "orte constitucional la cadena de custodia 1a sido ar!umento t2pico a la 1ora de descri#ir el sistema procesal penal delineado por la "onstituci2n ) diseJado por la le) *&+ de (&&, ) sus re$ormas 1:5 ;as0 de i!ual manera se 1ace e%idente ue la cadena de custodia determina eCi!encias de preser%aci2n de la prue#a0 tanto en las actuaciones ue re uieren autori4aci2n ?udicial0 como en las ue no0 aun ue tam#i<n para cada una puedan reconocerse di$erencias5 -&5 A este respecto 1a) ue decir ue tiene ra42n el demandante cuando reitera en la importancia de crear protocolos ri!urosos durante la actuaci2n de la 6iscal8a ) la polic8a ?udicial0 cuando ordena ) e?ecuta allanamientos0 re!istros0 incautaciones e interceptaci2n de comunicaciones5 ;u) cuidadoso en el ase!uramiento0 em#ala?e ) custodia del #ien u o#?eto apre1endido0 por ue de no e?ercerse tales $unciones con esmero0 no s2lo se puede perder una prue#a %aliosa para el proceso0 sino ue tam#i<n se pueden %iolar derec1os $undamentales0 esto es0 producir a$ectaciones a los mismos0 ile!8timas0 desproporcionadas e incluso irrepara#les5 La ausencia de control ?udicial pre%io0 impone pues una car!a adicional al ser%idor p.#lico ue asume la cadena de custodia de los mue#les0 inmue#les0 ) cosas ue se ocupan o incautan s2lo con la orden de la 6iscal8a5 Por ue en este caso la cadena de custodia representa no s2lo apre1ender tales #ienes0 sino adem3s otras actuaciones relacionadas con su inspecci2n0 re%isi2n0 an3lisis0 comparaci2n o almacenamiento5 Por lo dem3s0 en estas e%entualidades del art5 (/&0 num (Q "P0 la dimensi2n ne!ati%a de la cadena de custodia tam#i<n impone al operador ?ur8dico del ue se trate0 especial dili!encia para respetar con ri!or los l8mites so#re re!istros0 para restituir los #ienes re!istrados ) ue no son rele%antes para la in%esti!aci2n de los 1ec1os del proceso0 para !uardar la reser%a de#ida so#re lo ue 1a !ra#ado durante la interceptaci2n de comunicaciones ) s2lo usar lo conocido0 con las su?eciones le!ales0 para los prop2sitos por las cuales se ordenaron ) reali4aron5 -15 No es por ello menos importante la cadena de custodia durante las dili!encias ue si se e$ect.an con autori4aci2n ?udicial pre%ia5 Se someten a las re!las enunciadas ) a la ordenaci2n deri%ada de ellas0 adem3s de las ue se protocolicen por ra42n de la ciencia )
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Mid50 por e?emplo0 sentencias "9&(/ ) "91'1 de (&&*0 B9-'1 de (&&-0 "91-+ de (&&-0 "9/*10 "9 /*(0 "9-(( ) B9,-' de (&&/5

la tecnolo!8a5 "on todo0 la preser%aci2n de los elementos materiales pro#atorios ) de la e%idencia $8sica ocurre en tanto el ?ue4 de control de !arant8as 1a %eri$icado o 1a modulado de modo tal0 ue la actuaci2n ordenada por el $iscal para su recaudo0 sea con$orme a Derec1o ) a derec1os5 1'15 En resumen de los ar!umentos eCpuestos en esta pro%idencia0 se o#ser%a: a5 Por lo mismo0 la cadena de custodia ue de#e e$ectuarse en am#as e%entualidades so#re las e%idencias $8sicas ) los elementos materiales pro#atorios reco!idos por la 6iscal8a0 1a de ser ri!urosa en el cumplimiento de las eCi!encias le!ales con el $in de ue tal a$ectaci2n iusfundamental no sea en %ano0 ) la pie4a pro#atoria recaudada pueda ser .til durante el ?uicio0 por le!al0 pertinente0 ponderada5

OOO5E1Esta postura de la "orte "onstitucional0 al 1a#lar de la cadena de custodia0 no nos de?a dudas so#re la cadena de custodia0 ) ue se trata de un tema de car3cter "onstitucional0 aun ue su desarrollo sea le!al0 por lo tanto0 considero ue al no cumplirse con ella como o#li!aci2n de la 6iscal8a0 todo E;P9E6 ue adole4ca de ella0 o presente irre!ularidades en cadena de custodia de#e ser eCcluido del proceso por %iolentar normas constitucionales como el de#ido proceso pro#atorio demarcado para este respecto en los art5 (0'0,0+0(* ) (/& N.m5 ' de la "onstituci2n Pol8tica5 '515 DEK@L@DAD DE ;@ PROPUESBA5 Es claro ue esta tesis0 al i!ual ue la tesis de eCclusi2n por le!alidad0 seria 1a#lar de un !arantismo eCcesi%o ue %a de la mano con la impunidad0 pero no puedo ir en contra de la "onstituci2n Pol8tica0 recordando ue estamos en "olom#ia0 ue es la constituci2n la marca la pauta le!al5 De i!ual manera la ?urisprudencia ) el precedente %ertical de 2r!anos de cierre est3n tomando una $uer4a de manera ue como lo %emos a1ora la interpretaci2n de la ?usticia ordinaria solo !irara en dos %ertientes la eCclusi2n por ile!alidad ) la admisi2n ) %aloraci2n en la sentencia5 @!ualmente la li#ertad pro#atoria0 ser8a un esco)o para determinar ue la cadena de custodia es o#li!atoria para la 6iscal8a0 pero aun as8 ese tema es un tema le!al0 m3s no constitucional5 Quedara esperar ue de manera directa la "orte "onstitucional0 en sus $uturas decisiones de m3s claridad so#re el asunto5
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Sentencia "9'', del 1( de ma)o del (&1& "orte "onstitucional0 ;P5 Juan "arlos Henao Pere45

4. CONCLUSIONES La cadena de custodia es una instituci2n ?ur8dica de car3cter constitucional5 La cadena de custodia0 por o#li!aci2n constitucional es un de#er de la 6iscal8a 7eneral de la Naci2n5 Nuestro sistema ?ur8dico aun ue pretenda implementar un sistema de precedente ?udicial0 lo 1ace por ue la le) se lo ordena0 lo ue si!ni$ica ue si!ue siendo de corte continental europeo5 La cadena de custodia tiene como $in .ltimo !aranti4ar la mismidad del elemento es decir !aranti4ar su autenticidad en ?uicio oral5 "onstitucionalmente la cadena de custodia se de#e preser%ar desde ue se 1a)a el E;P9E60 1asta ue este es lle%ado a ?uicio para su contradicci2n5 ECisten elementos su$icientes para entender las di$erentes posturas ) retroalimentar ) opini2n personal $rente al tema5 No importando cual sea mi opini2n0 esto %a en desmedro de la credi#ilidad de la se!uridad ?ur8dica0 no tanto como instituci2n ?ur8dica0 sino desde la praCis ?udicial0 !enerando descon$ian4a5 Desde la tesis de la autenticidad ) %aloraci2n del Jue4 en el $allo0 se puede o#ser%ar el desmedro de tiempo ) recursos ue puede !astar una instituci2n en temas ue no se re uieren0 pues si la tendencia es ma)oritaria0 1a) elementos ue so#ran de este procedimiento0 como em#ala?es0 documentaci2n0 almacenes0 etc5 Desde la tesis de la eCclusi2n se 1ace un llamado al cuidado en la preser%aci2n de normas t<cnicas ue puedan a$ectar el de#ido proceso pro#atorio5

,. BIBLIOGRAF-A . CIBERGRAFIA TEXTO IMPRESO. Cdigo ,e +rocedimiento +enal Colombiano 0 le) *&+ de (&&,0 %ersi2n actuali4ada (&115 Constitucin +oltica ,e Colombia. $volucin de la (edicina )egal y de las disciplinas forenses en Colombia. *uevo enfo ue de la prueba pericial en Cambios y +erspectivas en el ,erec"o Colombiano en la segunda mitad del siglo -- R@"ARDO ;ORA @FQU@ERDO05 Bomo @@@0 Ediciones Jur8dicas 7usta%o @#3Je40 Ko!ot30 (&&(0 p5 1'1 ) 1+-5 Laloracin Kudicial de las +ruebas A Las Prue#as en el Proceso Penal0 ;i!uel 6enec10 Editorial Jur8dica de "olom#ia0 (&&& P! +&:5 6nterpretacin Constitucional0 Escuela Rodri!o Lara Konilla0 "onse?o Superior de la Judicatura0 Die!o Eduardo L2pe4 ;edina0 P! 1&*5 )a +rueba $n $l Jistema +enal Acusatorio 0 Luis 6ernando Kedo)a Sierra0 6iscal8a 7eneral de la Naci2n P!5 (&-5 6nvestigacin y Kuzgamiento en el Jistema Acusatorio 5 Au!usto Arcinie!as5. Ko!ot30 ed5 Nue%a Jur8dica0 (&&+0 p5 1+15 *otas de Clase de la especiali4aci2n en procesal penal Uni%ersidad Aut2noma semestres @ ) @@ de (&115

TEXTO VIRTUAL TOMADO DE http://books.google.com.co/books?id=kzfJ7MkvmMC&p i!tsec=f o!tcove &d"= #$2#%&#'2#&(M)!*)l+,e+Cie!ci)s+-o e!ses.&hl=es&ei=2/"01tm2$%34t 5fm)6''5&s)=/&oi=book7 es*lt&ct= es*lt& es!*m=0&ved=&C,$89'$5'': v=o!ep)ge&"&f=f)lse

(anual ,e Ciencias @orenses, 6uertes RocaJ8n0 Jos< "arlos0 "a#rera 6orneiro0 Jos<0 6uertes @!lesias0 "arlos A ARAN Ediciones sl (&&:0 P! 1:1 L 1:(

ARC/IVOS BAJADOS DE 000.CORTESUPREMA.GOV.CO

Sentencia de "asaci2n (/*(& DE (&&: Sala Penal "5 S de J5 La ue da inicio $undante al tema en el sistema penal oral acusatorio0 conocida como la sentencia del caso el campin5 Auto (-(-( de 1( de septiem#re de (&&: Sala Penal "5 S de J5 Auto '1*-* de &/9&-9&* Sala Penal "5 S de J5 Sentencia de "asaci2n '&/*- 1*9&(9(&&* Sala Penal "5 S de J5 Auto '1-*- &/9&-9&* Sala Penal "5 S de J5 Auto ''+*1 de 1,9&,91& Sala Penal "5 S de J5 Auto (*,1+ ('9&,9&- Sala Penal "5 S de J5 Auto '(1*' (191&9&* Sala Penal "5 S de J5 Auto '('/, (191&9&* Sala Penal "5 S de J5 Auto ''+*1 1,9&,91& Sala Penal "5 S de J5 Auto '/51:' &9&911 Sala Penal "5 S de J5 "orte Suprema de Justicia0 Sala de "asaci2n Penal0 Sentencia del ( de mar4o de (&&/0 radicado 1-51&'

ARC/IVO BAJADO DE 000.CORTECONSTITUCIONAL.GOV.CO Sentencia "9'', del 1( de ma)o del (&1& "orte "onstitucional0 ;P5 Juan "arlos Henao P<re45

ARC/IVO BAJADO DE 1ttp:>>derec1openalcolom#ia5#lo!spot5com>(&1&>&(>cadena9de9custodia9no9se9 admite9la51tml Auto Sala Penal Bri#unal Superior de Ko!ot30 proceso11&&1((&,&&&(&&:&&-1-&& ;P Al#erto Po%eda Perdomo del d8a (& de no%iem#re de (&&-5