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CAPTULO 7: As escolas jurdicas seiscentistas e setecentistas: jusnaturalismo, jusracionalismo, individualismo e contratualismo.

7.1. Os jusnaturalismos. 7.1.1 O jusnaturalismo da escolstica tomista. O Autor inicia a abordagem das escolas seiscentistas e setecentistas pela escola tomista. Seguindo a teoria aristotlica, So Toms de Aquino acreditava na existncia da ordem natural das coisas, harmonizada pela inteligncia e bondade de Deus. As regras nas quais os homens devem pautar sua conduta para atender vontade de Deus e harmoniza-se com as demais criaes divinas formam o direito natural. O conhecimento sobre a ordem do mundo que deve guiar a conduta humana obtido atravs de um processo racional e moral (virtudes), que leva capacidade de perceber o que bom, o que justo (se deve fazer o bem e evitar o mal mxima da escola tomista). Mas como o homem um ser em constante transio impossvel determinar princpio invariveis de direito natural. Portanto, se guiando na mxima tomista de buscar o bem, ao direito cabe avaliar o que justo em cada caso concreto e no enquadrar o caso em um padro concreto e pr-definido de justia.

7.1.1.1 A escola Ibrica de Direito Natural A escola Ibrica um hbrido do jusnaturalismo tomista com conceito culturais e filosficos trazidos pelo humanismo, revendo e racionalizando as posies de Toms de Aquino. Tm-se como grandes contribuies para o fundamento do que ser o direito moderno s seguintes consideraes desta escola: a) a laicizao do direito (pois entendem que a natureza auto regulada ainda que na ausncia de Deus); b) a razo individual como fonte do direito natural; c) atravs do mtodo dedutvel possvel estipular regra jurdica eternas e imutveis a partir dos princpios gerais e racionais.

7.1.2 O jusnaturalismo racionalista (jusracionalismo) Com o interesse dos juristas pelos textos de Ccero e a filosofia estica, encontraram nestes textos a segurana e a generalidade que tanto ansiavam ao direito, abandonando a tradio casustica aristotlica-tomista. A doutrina estica pode ser sintetizada na ideia de que existe uma lei natural, eterna e imutvel, presente em todas as criaturas e que pode ser encontrada atravs da boa razo. O direito ento formado por normas precisas, claras e gerais, acessveis por todos e interpretadas pela boa razo que conduz o agir do homem. Para a doutrina de Ccero o direito natural tendia se concretizar em normas positivas, pois as normas positivas seriam a consumao da ordem natural das coisas.

7.1.3 O jusracionalismo moderno Alm da influncia da filosofia estoica, elementos do idealismo cartesiano que florescia no sculo XVII influenciaram na concepo do direito natural moderno marcado notadamente pela racionalidade. O idealismo cartesiano proporciona ao direito um mtodo slido semelhana da cientificidade prpria

da matemtica, perquirindo seus objetos de forma isolada realidade exterior. Na esteira do pensamento de Descartes, o juristas adeptos desta direito natural racionalista acreditavam que a razo individual capaz de descobrir o justo independente da casualidade, porque o justo adviria da ordem racional da natureza.

7.2. Algumas escolas jusnaturalista Com a laicizao do direito a teoria do direito natural teria que acompanhar esta tendncia, valendo independente das crenas de determinados grupos na sociedade, a razo surge ento como elemento validador do jusnaturalismo. A razo permitia identificar os postulados sobre a natureza do homem e determinava o uso do raciocnio matemtico para a deduo de normas com base nestes postulados. preponderante entendermos que a natureza do homem no era mais explicada pela sua finalidade (seja a salvao ou a vida em comum), mas pelas suas aes, num plano estritamente fsico. No sendo mais a ordem social o fim ltimo do homem, refora-se a ideia de que a organizao social um fato artificial e criada por um acordo de vontades. A vontade (teoria voluntarista) guiada pela razo passa a ser a nica fonte da ordem poltica e civil.

7.2.1 Os jusnaturalistas individualistas Tendo o indivduo como ponto de apoio para a construo da sua doutrina jusnaturalista, para os individualistas o homem deve ser observado isoladamente, desligado de seu grupo e de sua funo, observando suas aes e impulsos. Este homem e seus instintos inatos so a base do direito. O homem, enquanto ser racional tinha o direito de usar livremente a razo e o de desenvolver racionalmente a sua personalidade. Porm, mas do que um ser racional, o homem um ser comandado pelos instintos. O direito deveria garantir a satisfao destes instintos. Assim para esta corrente jusracionalista, a sociedade organizadaa representava uma limitao ao agir racional e instintivo, uma limitao liberdade natural do homem. Porm esta limitao era necessria, seja como modo de afastar um estado de beligerncia (Hobbes) ou em decorrncia da vontade de viver uma vida em sociedade (Locke). Portanto a ordem social representao da vontade humana de abrir mo de sua liberdade natural em favor de um governante ou um grupo social de modo estabelecer regras de convvio obrigatrios que tornam vivel esta experincia do viver em sociedade (contrato social). Desta base filosfica se apontam dois grandes pensadores: Hobbes e Locke. Para Hobbes (absolutista) os homens decidiram entregar suas liberdade um prncipe, devendo ele governar racionalmente em prol do bem comum. Para Locke a organizao social no representa uma negativa das liberdades individuais, mas sim uma forma de melhor administrar estas liberdades atravs do monoplio da fora pelo Estado, evitando com isto a vingana privada. Ento para Hobbes o prncipe soberano e sua vontade absoluta, para Locke o Estado deve respeitar os direitos naturais e polticos dos cidados. Para os jusnaturalistas liberais a vontade do Estado era resultado da soma das vontades individuais daqueles que o criaram. J para os absolutistas o prncipe tem uma vontade prpria, autnoma e soberana em relao s vontades das partes.

Os jusnaturalistas individualistas apresentam elementos fundamentais para a construo do pensamento jurdico moderno, elementos estes que o Autor passa a se debruar (direito subjetivos, voluntarismo, cientificizao e a codificao)

7.2.1.1 A teoria dos direito subjetivos A noo de direito subjetivo foi construda no pensamento jurdico e os jusracionalistas tiveram um papel fundamental nesta construo. Na definio desta escola, os direitos subjetivos so aqueles atribudo pela natureza ao homem para que possa dar livre curso ao seus impulsos instintivos e racionais. Porm o gozo desta faculdade de exercer livremente suas vontades no pode ocorrem fora da ordem social, posto que no estado de natureza o exerccio de liberdade de um indivduo se chocaria com as vontades de outro. O contrato social surge ento como uma maneira de evitar o conflito e permitir a convivncia social entre os homens atravs da reduo deste direito inato. O direito privado surge ento como forma de harmonizar as vontades e os desenvolvimentos das personalidades individuais (racional ou instintiva). O Estado cria um direito objetivo para garantir que a satisfao deste direito subjetivos no prejudicasse o direito dos outros. Portanto a razo da direito objetivo garantir o direito subjetivo, que o antecede e que seu fundamento.

7.2.1.2 O voluntarismo evidente que o direito subjetivo representava a expresso de uma vontade, ou melhor, vontades garantidas pelo direito objetivo. Inaugura-se com isto a doutrina voluntarista moderna, segundo a qual a vontade a fonte do direito. Para alm do direito privado, a ordem social e a ordem jurdica so um ato de vontade (teoria contratualista). O direito surge ento como uma vontade geral, posto que deriva de todos, se refere problemas de todos, estabelecendo igualdade e liberdade entre todo e almejando o interesse comum. Ao passo que o jusnaturalismo moderno tentava alavancar o direito ao status de um cincia dotada de racionalidade e objetividade, a doutrina voluntarista apresenta com fonte do direito a vontade, ou seja, um processo de escolhas subjetivas, mostrando com isto um paradoxo interno. Mas para vrios autores este paradoxo era afastado porque a razo no era o fim do direito, mas o meio pelo qual uma vontade se manifestava, posto que o homem era capaz de dominar seus instintos pela razo e querer somente aquilo que estivesse de acordo com ela. (racionalismo metodolgico voluntarismo axiolgico).

7.2.1.3 Cientificizao Voltando ao paradoxo, um dos desgnios do pensamento jusracionalista era dar objetividade cientfica ao direito. A fonte filosfica desta busca pela objetividade a escola estoica. A ideia de ordem geomtricomatemtica dos cosmo desta escola filosfica responde aos anseios dos jusracionalistas em encontrar princpios necessrios e imutveis, dos quais fossem capazes de se deduzir as regras de convivncia humana. Como ento entender que o direito era produto da vontade (subjetividade) e ao mesmo tempo pregar a existncia de princpios cientifica e racionalmente vlidos? Como j explicado, para alguns somente a vontade guiada pela razo poder criar um verdadeiro direito, com isso se afastaria o paradoxo.

Contudo, para outros pensadores, como modo de afastar este paradoxo, entendiam que o direito no era produto de uma vontade, mas sim da razo humana baseada em uma ordem csmica ou na convivncia humana (objetivao do direito natural). Assim surgem pensadores como Leibniz (para alm do querer dos indivduos h normas objetivamente vlidas embrio do positivismo) e Bentham (direito justo o que organiza a sociedade de modo a obter o mximo de bem estar para o maior nmero de indivduos)

7.2.1.4. A ideia de codificao A necessidade de trazer maior segurana e objetividade ao direito levou tambm prtica da codificao. Mas os cdigos produzidos no sculo XVIII se diferenciam dos cdigos anteriores, pois no eram meras compilaes, eram sistemas, dominados por uma ordem intrnseca e com o claro objetivo de eternizar e generalizar o direito. Os cdigos eram ento um repositrio do direito natural, um sistema de normas logicamente concatenado, imutvel, universal e capaz de trazer segurana e paz social convivncia humana (utilitarismo).

7.3. A prtica jurdica Todavia as concepes do direito moderno no foram somente moldadas por estas corrente filosficas. Segundo o Autor a pratica jurdica foi importante para fundar a nova concepo do direito, ou melhor, a necessidade de se mudar radicalmente as prticas existentes foi fundamental para o direito moderno. A vida forense era marcada pela desorganizao, pela insegurana, pelo dissenso entre a doutrina, pela morosidade e pela complexidade da organizao judiciria e dos procedimentos existentes. Os juristas ento propuseram um profunda reforma judiciria, tirando as decises judicias do arbtrio dos juzes, dando-lhes maior segurana, previsibilidade e objetividade e o direito natural apresentava os fundamentos para tal virada. Como exemplos desta mudana o autor cita: a introduo do jri nos julgamento penais, a obrigatoriedade de motivar a sentena, a criao de instancias superiores capazes de apurar a legalidade das decises e a exigncia da chancela do poder legislativo para a validade de decises judiciais de duvidosa interpretao.

7.4 O direito racionalista e as suas repercusses Logo evidente que com o racionalismo abriu-se uma nova fase na histria do direito europeu. Dando continuidade fase do direito comum, o direito manteve sua tendncia universalista. Todavia inova na medida em que o universalismo advm da natureza humana, eterna e imutvel, tornando o direito natural perceptvel e aceito por qualquer sociedade, independente de crena ou estrutura poltica. Muitas das concepes jurdica fundadas neste perodo (p.ex. direitos individuais e o princpio da legalidade) se conservam at hoje e toma lugar central na teoria do direito.