Introduccin al Derecho I Semestre

Mara Jos Martnez A. Derecho, Primer ao Universidad Adolfo Ibez, 2007 Profesor. Felipe Muoz B.

Hombre, Sociedad y Derecho Origen de la Sociedad Es una verdad el que el hombre nace en sociedad y se desarrolla en sta. La vida en sociedad importa para las personas establecer relaciones permanentes y recprocas de conflicto, colaboracin y solidaridad. El ser humano es gregario, es decir, vive en comunidad, ya sea para defenderse, para alimentarse o con el afn de lograr ciertos objetivos comunes. Sin embargo, es propio de esta convivencia social el conflicto, esto es, la pugna de intereses. Siempre que hay sociedad hay conflicto y si bien se pueden buscar mltiples explicaciones sobre el origen o motivo del conflicto la ms sencilla o bsica apunta a un aspecto econmico, pues las necesidades son mltiples y los bienes son escasos, esa escasez genera necesidades insatisfechas. Si nos preguntamos acerca del origen de la sociedad, a poco investigar vamos a encontrar distintas teoras, algunas son: 1. Aristteles Para el pensador vivir es una exigencia que emana de la naturaleza del hombre. Este no puede sino vivir en sociedad. Slo en ella logra su verdadera dimensin y se realiza como persona. Dicho de otro modo, la sociedad es el estado natural del hombre. Clebre es la frase del autor contenida en su obra La Poltica que lee: el hombre aislado o es un bruto o es un dios. Para significar que el hombre slo es menos que un bruto, un animal o bien ms que un hombre, un Dios que no necesita de sus semejantes. 2. Hugo Grosio La sociedad es el estado natural del hombre. Secrecin natural. 3. Hans Kelsen Jurista y positivista austriaco. Considera que un impulso natural del hombre es el que lo lleva a vivir en sociedad. 4. Hobbs La sociedad es el producto de un pacto por medio del cual los hombres cansados de vivir en una situacin continua de guerra, ponen fin a un estado de naturaleza primitiva, caracterizado por la barbarie y la destruccin. Teora Contractualista. 5. Rousseau Para este autor la sociedad es consecuencia de la apropiacin que algunos pocos llevan a cabo la propiedad comn. Nace as la sociedad, cuando alguien se apropia por primera vez de un terreno cercndolo y plantea a los dems que le pertenece, encontrando gente lo suficientemente ingenua como para creerle. La aceptacin de esa situacin genera un pacto que este autor denomina Contrato Social, mediante el cual pone fin a un estado de naturaleza anterior caracterizado por la abundancia, la felicidad y la libertad, en que el hombre viva aislado y sin una forma organizada de convivencia. El hecho que genera la propiedad privada es que el dominus obliga al dueo a otorgarle la posesin de una cosa. Cualquiera sea el origen de la sociedad, resulta que respecto a ella, podemos anotar un par de elementos bsicos a saber:

a) Se trata de una agrupacin permanente de individuos que establecen vnculos y relaciones entre s, que adems tienen carcter de estables en un territorio determinado. b) Esta agrupacin comparte una misma cultura e instituciones sociales. c) Tiene intereses comunes que pretenden lograr los mismos fines. El conflicto El conflicto es connatural a la sociedad, donde hay hombres en sociedad, hay pugnas de intereses. Es importante que ellos se soluciones, pues de lo contrario la sociedad se desarticulara. Si bien existen varios mtodos de solucin de un conflicto, stos pueden agruparse en tres clases:

1. Autotutela Consiste en la solucin del conflicto por medio del empleo de la fuerza. En otros trminos, el ms fuerte impone su voluntad. Tambin se denomina venganza por mano propia. En general, el D prohbe la autotutela, ya que repugna la moral y la conciencia social que el conflicto de solucione por la mera fuerza; pues, una de las condiciones para vivir en sociedad es la paz social. El caso primordial en que se autoriza la autotutela es el de la legtima defensa (Art. 482 del CCP y Art. 10 nmero 4 del CP). sta es una institucin jurdica en virtud de la cual una persona est autorizada para emplear la fuerza para defenderse de agresiones ilegtimas reunidas ciertas condiciones. Es el juez quien debe decidir si concurren o no en un caso concreto los requisitos de la legtima defensa que estn contemplados en el Art. 10 nmero 4 del CP; a efecto de lo cual ponderar todos los hechos y circunstancias que rodeen el caso, en relacin a los siguientes: a) Agresin ilegtima de un tercero. b) Falta de provocacin del que se defiende. c) Necesidad racional del medio empleado para defenderse (nico mtodo disponible). d) Que la defensa sea inmediata (racional y proporcional). La legtima defensa se acepta para defenderse a uno mismo y sus bienes, para defender parientes e incluso a terceros, todo con algunas condiciones y exigencias que la misma ley penal establece. En la legtima defensa se produce una situacin excepcional, pues la regla general es que el D exija a las personas postergar su d a defenderse de un conflicto en su propio favor, para que l lo solucione. Sin embargo, quien se defiende legtimamente queda exento de toda responsabilidad por las lesiones o muerte que le pueda causar al agresor. Esta institucin nace en Roma, fue Cicern quien primero la invoc en juicio cuando defendi a Miln del asesinato de Clodio. Clodio atac a Miln con un grupo de gente armada. Luego Miln repiti el ataque y mat a Clodio. Cicern sostuvo que, pese a la falta de Miln, deba ser exculpado por lo excepcional de la situacin, ya que Clodio iba preparado para matar. En la misma lnea Santo Toms defiende esta institucin calificndola como un d natural. Pues si Dios nos da la vida, es lcito protegerla de un ataque injusto. La acepta

siempre y cuando la accin defensiva slo persiga defenderse; vale decir, esta defensa no puede perseguir hacer dao al agresor. Por ltimo cabe mencionar una clase especial de legtima defensa denominada legtima defensa calificada. sta se refiere al caso en que el que se defiende rechaza el escalamiento en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias (se permite la discusin en dependencias externas); situaciones todas en que se presume legalmente que se ha obrado en legtima defensa. Se denomina calificada por la presuncin legal que se establece, pues en virtud de ella se presume que quien se defiende ha cumplido con todos los requisitos que exige la legtima defensa, de modo que no tiene que probarlos ante el juez. Ser la parte contraria el supuesto agresor quien, en este caos, deber probar ante el juez que tales requisitos no concurren, lo que representa una evidente ventaja procesal para el que se defiende. En los dems casos de legtima defensa, el que se defiende debe acreditar al juez que se cumplieron todos los requisitos de la legtima defensa para que se le conceda este eximente de responsabilidad penal. 2. Autocomposicin Consiste en lograr la solucin de un conflicto por medio del dilogo, acuerdo de voluntades o consenso. Es entonces un mtodo pacfico para la solucin de controversias, en que la solucin se alcanza ya por el acuerdo de voluntades o por la resignacin o renuncia de una de las voluntades en conflicto a favor de la otra voluntad en disputa. Difiere evidentemente de la autotutela, en que el conflicto se soluciona por la fuerza, pues el ms fuerte impone su voluntad an sin tener razn. Se suele distinguir entre mtodos autocompositivos unilaterales y bilaterales. a. Unilaterales: la solucin del conflicto se produce por la intervencin de una sola voluntad. Entre ellos estn la renuncia y el allanamiento (conformarse con la resolucin de una voluntad). b. Bilaterales: la solucin del conflicto se produce con la intervencin de dos o ms voluntades. Entre ellos se pueden mencionar la transaccin (contrato por el cual se pone fin a un litigio o se precave uno eventual), la conciliacin, la mediacin y los consensos, pactos y acuerdos. Las manifestaciones autocompositivas son reflejo de una vida organizada en comunidad, a travs de las cuales se procura la solucin pacfica de los conflictos, misma que no siempre puede alcanzarse pues requiere de voluntades dispuestas a consensuar, lo que evidentemente no siempre ocurre. Precisamente para los casos en que esto no es posible alcanzar un acuerdo, es el D el que provee los medios de solucin.

3. Derecho Es el mtodo de solucin de conflictos ms importante. Ntese que uno de sus fines subjetivos es lograr la paz social, evitando que el conflicto se solucione por el ms fuerte; procurando, entonces, arribar a soluciones ms justas. Desde este punto de vista el D se muestra como una herramienta de convivencia social, regulando o normando fundamentalmente las actividades o quehaceres del hombre donde es ms probable que surja el conflicto y canalizndolo hacia una solucin pacfica.

El D pretende solucionar todo conflicto* haciendo intervenir en este a un juez, quien como un tercero imparcial procurar resolverlo de la manera ms justa posible. El juez en el juicio oir a las partes en pugna, quienes les presentarn sus argumentos, alegaciones y defensas, y luego les permitir probarlas. Todo ello en igualdad de condiciones y oportunidades. Esta posibilidad de ser odo y de poder probar ante un juez se denomina debido proceso. Luego, mediante un fallo o sentencia judicial que se denomina sentencia definitiva, el juez resuelve y seala cul de las partes en conflicto es la que tiene razn, parte vencedora, y cul es la parte vencida o condenada. La intervencin de este juez es tambin una manifestacin de la sociedad de repulso contra la justicia del ms fuerte o contra todo abuso o arbitrio pues el juez resuelve las controversias dando garanta de imparcialidad*: acta siempre en conformidad al D, ya que en todo este proceso debe sealar el que le seala el D, y adems debe decidir o resolver de acuerdo al D. De ah que se diga que el juez acta, tanto en la forma como en el fondo, ajustado al D. Debido proceso: discusin prueba sentencia cumplimiento normal Forzado

Por ltimo, la eficacia del D como medio idneo para solucionar conflictos viene dada por el hecho de que la sentencia del juez se puede aplicar incluso por la fuerza. En aquellos casos en que la parte vencida no cumpla voluntaria y naturalmente con lo ordenado por el juez, el mismo puede disponer del uso de la fuerza socialmente organizada para obtener el respeto de su fallo. Esta posibilidad le da un sello distintivo al D, pues permite que lo resuelto por el juez no se transforme en letra muerta. Lo anterior se denomina coercibilidad, que se define como la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada tanto como para obtener el cumplimiento de una norma, como para castigar su infraccin. Tridimensionalidad del Derecho Es una concepcin que plantea al mundo dividido en tres niveles, mundos o dimensiones de la realidad: fctica, normativa y valrica, segn si el eje del anlisis de ella es un hecho, una norma o un valor, respectivamente. 1. Mundo fctico (o del ser) A l pertenecen los hechos que ocurren en la realidad y que percibimos a travs de los sentidos. Corresponde a la naturaleza. Est gobernado por un principio vector correspondiente a las leyes de la naturaleza o fsicas, las que actan a travs del principio de causalidad, el cual plantea que se existir un hecho como causa necesariamente existir otro como efecto. En la causalidad no interviene la voluntad humana. Esto trae aparejado otra consecuencia pues la causalidad es infinita. Por ejemplo: si aplico calor a un metal, causa, este se va a dilatar, efecto. Se suele graficar con la siguiente frmula, en la cual la voz es representa el plano de la realidad. Si es A es B
hechos hechos

2. Mundo normativo (o de deber ser) A l pertenecen las normas o reglas que se mueven en un plano ideal. Corresponde a la cultura o fenmeno social. Est gobernado por un principio distinto al anterior llamado principio de imputacin o de atribucin. En virtud del anterior se unen funcionalme nte en la n dos hechos que naturalmente no estaban vinculados entre s, donde uno de estos

hechos es el antecedente al otro, que es su consecuente. La ligazn entre antecedente y consecuente slo existe en el plano ideal pues es la n la que atribuye o imputa al hecho que sirve como antecedente, el que sirve como consecuente. La atribucin, por el contrario de la causalidad, es finita. Se grafica con la siguiente frmula, en la cual la voz debe ser designa que esta conexin se mueve en el plano de lo ideal y no en el del ser. Si es A es B
hechos antecedente hechos consecuente

Por ejemplo, la norma que sanciona el delito de homicidio dice: el que mata a otro recibe homicidio perpetuo. Matar a otro es un hecho y el antecedente de esta norma; presidio perpetuo es otro hecho y consecuente con sta. El presidio perpetuo no es la consecuencia natural de matar a una persona, en el sentido que no obedece a la ley de causalidad. En verdad el mismo, como castigo, est atribuido en esta norma idealmente, intelectualmente, a la conducta de matar. Slo por atribucin es que estos hechos, antecedente y consecuente, resultan relacionados. Una diferencia radical entre el principio de causalidad y de imputacin estriba en que en la imputacin la causalidad no juega ningn rol y viceversa. 3. Mundo valrico (o axiolgico) Corresponde al espiritual. Normas de conducta Al observar la vida de los hombre en sociedad, nos podemos percatar que su comportamiento est regido por una infinidad de n que no son slo jurdicas o de d. Esta multiplicidad de n o reglas que imponen el quehacer de las personas en general se denominan n de conducta, las cuales pretender gobernar la conducta del hombre que vive en sociedad mediante la imposicin de reglas de comportamiento. Las n de conducta son: prescripciones obligatorias de conducta que buscan la consecucin de ciertos fines que se estiman socialmente deseables, cuya inobservancia va seguida de un castigo o sancin. a) Se trata de prescripciones obligatorias de conducta, dado que pretenden dirigir el comportamiento humano de un modo compulsivo u obligatorio, en ningn caso son peticiones o recomendaciones para actuar de una determinada manera; son imposiciones conductuales, es decir, mandatos categricos para actuar de una manera determinada. b) Buscan la consecucin de ciertos fines que se estiman socialmente deseables. Las n, al imponer conductas, coartan la libertad personal. Dirigen y restringen la conducta de las personas y esto lo hacen bajo una razn, cual es que el inters social es ms importante que el inters individual. Es por ello que los fines que persigue el derecho son la justicia, la paz social, el bien comn, el orden, etc. c) El contenido de las n de conducta va a depender del tipo de clase de n de conducta que se trata. d) En caso de infringirse el deber impuesto por una n de conducta, el infractor queda sujeto a la operacin de una sancin o castigo. La clase de sancin depender del tipo de n cuya conducta no haya sido observada.

Otras definiciones de normas de conducta 1. Herbert Hart El autor ingls, en su obra El concepto del Derecho, distingue entre comportamientos meramente convergentes del grupo social y reglas o n de conducta. Para este autor, comportamientos meramente convergentes son todos aquellos usos o prcticas conductuales que cumplen los miembros de una comunidad, pero que, por carecer de un componente de deber, no van seguidos de reprobacin o castigo por parte del grupo social en los casos en que no sean observados. En cambio, las n de conducta son regularidades conductuales que emanan de la comunidad que s cuentan con un elemento de deber, de manera que, en caso de ser infringidos, van seguidos de una reprobacin o sancin por parte del grupo social. Ejemplos de esto son ir a misa los domingos, tomar desayuno a una hora determinada, ir al cine los das mircoles, etc. Analizando este ltimo, notamos que es algo que observamos como una regularidad conductual, pues mucha gente va al cine ese da. Sin embargo, si opta por ir otro da no ser objeto de reproche alguno, porque no ha infringido ningn deber, de manera que esa conducta es en realidad un comportamiento meramente convergente y no una n. En cambio, comer con las manos, no descubrirse en la Iglesia, no andar vestido, etc., s son conductas habitualmente rechazadas por el grupo social que contienen un deber, por lo que en el caso de ser infringidas, provocan una sancin para el infractor. 2. Von Whrigt En su obra Norma y funcin, resalta ciertos caracteres que distinguen una n de conducta de aquello que no lo es, estos son: a) Las n de conducta son dictadas, generalmente, por alguien llamado autoridad normativa. b) Una vez dictada la n de conducta, la autoridad normativa debe promulgarla, esto es, debe certificar su existencia a las personas a quienes va a regir, los que se denominan sujetos imperados por la n, sujetos imperados o destinatarios de la n. c) Se dirigen a alguien. Es el destinatario o el sujeto imperado quien debe acatarla, adoptando los comportamientos que de l exige la n. d) Por ltimo, para asegurar el cumplimiento de la n de conducta, la autoridad normativa, por lo general, aade un sancin. Es decir, una amenaza de castigo para el sujeto imperado que no cumpla o infrinja la n de conducta. Resumiendo, tanto en los comportamientos meramente convergentes como en las n, encontramos una semejanza, a saber: ambos son regularidades conductuales en un grupo social. Sin embargo, se diferencian entre s, porque las n imponen un deber. Adems, en caso de infringir un comportamiento meramente convergente no hay sancin de ningn tipo, a lo sumo, la calificacin de raro o extravagante. Cuando se infringe la n, el grupo social no tolera esa infraccin, reaccionando con una sancin que se hace consistir en reproche. Clases de normas de conducta Podemos distinguir cuatro grandes clases de n de conducta: 1. Normas del trato social Son prescripciones obligatorias de conducta generadas por un grupo social, cuyos fines son la urbanidad, el decoro y la cortesa, y cuya inobservancia conlleva un castigo consistente en el rechazo o repudio social, que se puede expresar de distintas formas dependiendo de la norma de que se trate y de las circunstancias de su infraccin.

2. Normas religiosas Son prescripciones obligatorias de conducta que regulan el comportamiento del hombre para con Dios. Emanan de la divinidad a travs de revelacin directa o de sus representantes terrenales y son impuestas por la fe. Su fin es realizar, o lograr el valor de la santidad y, en caso de infraccin, la sancin es la prdida del estado de gracia. 3. Normas morales (o ticas autnomas) Son prescripciones obligatorias de conducta que regulan el comportamiento libre del hombre que estn trazadas y admitidas por ste, por su recta razn, cuyo fin es la obtencin del bien, entendido ste como el perfeccionamiento moral del hombre y cuya trasgresin trae aparejado un castigo, consistente en el remordimiento. 4. Normas jurdicas Son prescripciones obligatorias de conducta, usualmente dictadas por va de autoridad, que regulan el comportamiento exteriorizado en los hombres que viven en sociedad, imponindoles deberes y confirindoles facultades correlativas a tales deberes, cuyo fin es el orden, la seguridad jurdica (nico exclusivo del D), la paz social y la justicia, cuya observancia est garantizada por la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada (coercibilidad), tanto para obtener el cumplimiento de la norma, como el castigo de su infraccin. 5. Reglas tcnicas Son aquellas que expresan los medios idneos para la consecucin de un cierto fin prctico determinado. Las reglas tcnicas expresan un tener que, y no un deber ser, bajo la premisa de tener que actuar de una cierta forma, a travs de ciertos medios, para lograr realizar un determinado fin. Son prescriptivas (se consideran n por ser prescripciones obligatorias), puesto que, para hacer algo ordenan hacer alguna cosa. De acuerdo a las necesidades que satisfacen, podemos distinguir distintas reglas tcnicas, dado que cada tipo de regla tcnica da solucin o satisface una necesidad especfica. Se pueden distinguir tres tipos de necesidades: 1) Necesidad causal: Se expresa segn la regla: Si es A es B, en virtud del principio de la causalidad. Siempre que exista un fenmeno necesariamente tiene lugar otro fenmeno determinado. 2) Necesidad lgica: En virtud de ella, si queremos razonar de una manera formalmente correcta, necesariamente debemos ceirnos a las reglas de la lgica formal (silogismos). Por ejemplo: Canad es el pas ms grande de Amrica. Chile est en Amrica. Luego, Canad es ms grande que Chile. 3) Necesidad convencional: Es aquella que surge de un convenio o acuerdo que se ha adoptado por determinadas razones. Celebrado este acuerdo es necesario observar las reglas que impone el mismo, slo as se lograr el fin prctico. Por ejemplo: El ftbol es un deporte, pero existe un convenio entre quienes lo practican acerca de la forma en que se debe jugar, y ese acuerdo o convencin genera reglas que regulan cmo jugar el juego. Si esas reglas no se respetan, no se podr jugar el juego, o bien ste degenerar en una cosa distinta.

Clases de reglas tcnicas

Habiendo establecido cules son las tres clases, o tipos de necesidades, que pueden existir de cara a las reglas tcnicas, ahora podemos distinguir tres clases de reglas tcnicas que son correlativas a los tres tipos de necesidades: 1. Regla tcnica causal Es una regla prescriptiva pues va dirigida a la accin. Ella propone una conducta como debida o necesaria para poder obtener un determinado resultado. No es como la ley causal, que slo describe un fenmeno. Esta clase de regla nos indica que si se quiere obtener un resultado determinado (B), se debe observar una cierta conducta (A). Por as decirlo, entrega una orden de accin para obtener cierto resultado. En ella subyace una necesidad causal, inspirada por un principio de causalidad. No hay que confundirse en cuanto a la causalidad, ya que al pertenecer a leyes naturales es descriptiva y no prescriptiva, ya que en la ley natural o fsica la causalidad simplemente describe ciertas regularidades de la naturaleza; es decir, identifica un fenmeno natural y lo trata de explicar. Empero, en la misma, se procura obtener un fin prctico en base al fenmeno causal, entregando un orden de actuacin. En ese sentido la regla tcnica es prescriptiva, sintetizndose en la frmula si quiero obtener A debo hacer B. En ella lo relevante es saber o conocer cul es la causa que produce un hecho determinado. Pues en base a dicho conocimiento es que se puede enunciar la regla tcnica. 2. Regla tcnica lgica Es aquella que indica los medios idneos para razonar de una manera formalmente correcta. 3. Regla tcnica convencional Es la expresin tcnica de una necesidad convencional en particular. Paralelo entre reglas tcnicas y normas Ambas, las n y las reglas tcnicas estn dirigidas a la accin y son prescriptivas. Establecen conductas a seguir, es decir, imponen pautas de comportamiento. Existe una diferencia en cuanto a la conducta debida, en la n de conducta es un deber hacer algo, de ah que su frmula enunciativa sea si es A debe ser B. En cambio, en la regla t cnica es un tener que hacer algo y su frmula es si quiero hacer A tengo que hacer B. Podra decirse tambin que la inobservancia de ambas provoca una sancin para el infractor, entendida sta como una consecuencia desfavorable y no querida. Con todo, esta definicin admite matices: en el caso de infringir una n el trasgresor merece un castigo o pena; en cambio, al infringir un regla tcnica, la consecuencia desfavorable es simplemente la no obtencin del fin prctico que se deseaba, por lo que resulta cuestionable hablar de sancin o castigo. Otra diferencia, a propsito de las sanciones, descansa en el hecho de que el castigo o pena que sigue de la trasgresin de una n es eventual, en el sentido en que ste puede fallar y no tener lugar. En cambio la sancin seguida de la inobservancia de una regla tcnica se produce siempre. As podemos concluir que la conexin conducta-castigo es ideal, mientras que la conexin causa-efecto es real.

Distincin entre distintas clases de normas de conducta

Algo que se debe aclarar primeramente es que resulta casi imposible distinguir con certeza una n de conducta de otra slo atendiendo al contenido de los deberes que ellos imponen. La anterior no es una herramienta til o apropiada, ya que todas las n de conducta imponen deberes. Y es frecuente que un mismo deber est regulado por distintas n de conducta. Por ejemplo, el deber de respetar la vida: respaldado tanto por n jurdicas como otras. Por su parte el Art. 19 nmero 1 consagra el d a la vida como uno respaldado constitucionalmente. El CC, en el Art. 75, tambin dispensa proteccin a la vida, disponiendo una tutela legal para la vida del que est por nacer. Finalmente el CP, en los Art. 372 bis y 390, sanciona todas las conductas que importen privar a alguien de la vida bajo la figura de homicidio, violacin con homicidio, parricidio, etc. Ahora bien, este deber de proteger la vida tambin se encuentra recogido en los mandamientos, es propio de la moral social y autnoma. Para lograr diferenciar los distintos tipos de n, se han elaborado distintos criterios en base a distintos factores o aspectos de las mismas. Criterios de diferenciacin de las normas de conducta 1. Atendiendo al origen de las n Segn su origen, las n de conducta pueden ser heternomas o autnomas. 1.1. N heternomas Heteronoma significa sujecin a un querer ajeno. Conectando heteronoma con el origen de las n, podemos concluir que son heternomas las n que se crean por un acto de autoridad (autoritarias), o por un sujeto que est situado fuera o por encima de los sujetos imperados, esto es, de los destinatarios de la n, quienes deben cumplirla an cuando no hayan participado en su gnesis o creacin. En el caso de las n heternomas, se distingue con toda nitidez la figura del legislador, dictador o creador de la n y la de los sujetos imperados, tambin llamados sujetos legislados, a quienes la n pretende regir. El creador o autor de la n tambin debe cumplirla pues, en cuanto a la n, ella es siempre obligatoria. La voz heteronoma alude al origen de las mismas y no a su obligatoriedad. 1.2. N autnomas Autonoma significa sujecin a un querer propio. Conectando autonoma con el origen de las n podemos concluir que las n autnomas son aquellas que no son creadas por una autoridad o sujeto que est situado fuera o por encima de los sujetos imperados, sino que son dictadas o creadas por los mismos sujetos que ms tarde seran imperados por ellas (democrticas). Las figuras de creador y sujeto imperado estn confundidas. Ej. Contrato. 2. Atendiendo al mbito de lo regulado por la n 2.1. N exteriores Son aquellas que regulan las conductas exteriorizados o efectivamente emitidos por los sujetos imperados. Esto es, gobiernan las conductas manifestadas o exteriorizadas, por ende no regulan el fuero interno o los actos interiores o no manifestados de las personas. Es decir, no regulan las motivaciones que tiene una persona para actuar conforme a lo prescrito por una n. Para darlas por cumplidas, basta con probar que externamente el sujeto imperado hizo o no hizo lo que la n prescribe como conducta debida, sin importar o atender a los mviles internos en virtud de los cuales el sujeto imperado cumpli o incumpli la conducta, aunque moralmente la repugne o slo la siga por evitar el castigo que sigue la infraccin de dicha n.

2.2. N interiores Son aquellas que no slo regulan las conductas exteriorizadas de los sujetos imperados, sino tambin sus conductas interiorizadas, es decir, su fuero interno o todo aquello que pueda ocurrir al interior del sujeto imperado. Esto se traduce en que son n ms exigentes que las exteriores pues para darlas por cumplidas no basta la comprobacin externa de que el sujeto imperado actu conforme lo prescrito por la n, sino que adems es necesario indagar sobre las motivaciones o razones ntimas que tuvo para comportarse de acuerdo a lo prescrito por la misma. Slo se podr dar por cumplida la norma interior si el sujeto imperado adems de exteriorizar una conducta igual a la prescrita por la n en su fuero interno estuvo dispuesta a cumplirla o adhiri a ella.

3. Atendiendo a si las n son unilaterales o bilaterales Este criterio a si las n slo imponen deberes, o bien si adems conceden a alguien, distinto del sujeto imperado por el deber, la facultad de exigir el cumplimiento de ese deber. 3.1. Normas unilaterales Las normas unilaterales son aquellas que imponen deberes a un sujeto sin conceder a otras personas, o sujetos distintos del imperado, la facultad de exigir el cumplimiento de ese deber. Entonces, en su estructura existe solo un obligado, un sujeto pasivo; no hay frente a l un sujeto activo, alguien a quien la n le confiere la facultad o pone en situacin de exigir al obligado que cumpla con la n o los deberes que ella impone. 3.2. Normas bilaterales Las normas bilaterales son aquellas que no slo imponen deberes a un sujeto, sino que adems conceden a otros sujetos distintos del imperado la facultad de exigir el cumplimiento del deber impuesto por la n. En este sentido que se les denomina imperativos atributivas, pues imponen un deber y atribuyen un facultad correlativa al deber que le permite exigir el cumplimiento del deber impuesto por la n. Entonces, en su estructura, existe un sujeto pasivo, quien es el obligado a cumplir por el deber impuesto por la n; y luego uno activo, a quien la misma n le otorga la facultad para exigirle al obligado que cumple con dicho deber. Corresponde tpicamente al caso de las n jurdicas, aun cuando hay que sealar que tambin existen n jurdicas unilaterales. As, en la compra-venta, la obligacin de pagar el precio representa una n bilateral, pues el comprador est obligado a pagar y facultado para exigir que le entregue la cosa. Por su parte, el vendedor est obligado a entregarle la cosa y facultado para cobrarle. En cambio, en una donacin es el donante el nico obligado y debe entregar la cosa donada gratuitamente. 4. Atendiendo a los fines que persiguen realizar las n Este factor de diferenciacin descansa en los fines u objetivos que estiman deseables y persiguen realizar las n de conducta. Incluso es en relacin a esos fines que se establecen estas pautas conductuales asociadas a castigos para el caso de su infraccin. Toda infraccin importa una prdida de libertad y la resignacin total o parcial de intereses y derechos. Por su parte, la sociedad est dispuesta a aceptar o tolerar la prdida de unos u otros en aras de alcanzar esos fines deseables. Es preciso agregar que los fines que persiguen las n son variados. Por ejemplo, las n de trato social tienen como fin el decoro, la urbanidad, la cortesa, etc. Las n morales tienen como fin el perfeccionamiento moral, la virtud. El fin de las n religiosas es la salvacin, el estado de gracia. Si pensamos en las reglas tcnicas, su objetivo es un fin

prctico determinado. Por su parte, las n jurdicas tienen como fin la paz social, el orden pblico, el bien comn, la seguridad jurdica y la justicia. Ahora bien, es posible que estos fines que persigue el D, con la sola excepcin de la seguridad jurdica, tambin se logren o sean previstos por las otras clases de n de conducta. 5. Sancin difusa-no difusa 5.1. Sancin difusa Se trata de normas que establecen con precisin el deber a cumplir, pero no definen con precisin la sancin que se siguen de la inobservancia de la conducta descrita por la misma. 5.2 Sancin no difusa Son aquellas normas que establecen con precisin el deber a cumplir, y adems la especfica sancin que corresponde frente a la inobservancia de la norma. 6. Sancin coercible-incoercible Para esta distincin cabe precisar lo siguiente: a) Fuerza legtima: corresponde a aquella organizada, autorizada y conforme al D. Esto, por cuanto existe un aparato coercitivo organizado que decide quin, cmo y bajo qu condiciones se puede emplear la fuerza. El D habilita al juez para que ste, actuando dentro de su competencia y de acuerdo a la ley y a la CPE, decida emplear o no la fuerza, disponga quin va ser objeto de la fuerza y seale quines ejecutarn el acto de fuerza, Carabineros o Polica de Investigaciones. b) Fuerza Ilegtima: es, por el contrario, aquella que no est autorizada por el D o se ejerce en contravencin a lo dispuesto en la CPE y la ley. c) Coercibilidad: es la facultad que designa la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una n o el castigo de su infraccin. Al ser una posibilidad, existe siempre y, como tal, no puede fallar. d) Coaccin: es el hecho material de aplicar fuerza, es decir, es la fuerza actuante. Constituye un hecho y como tal puede o no tener lugar y, por lo mismo, puede fallar. 6.1. Sancin coercible Son aquellas normas que conceden la legtima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada, tanto para obtener el cumplimiento del deber, o el castigo de su infracci n. 6.2. Sancin incoercible Son aquellas n que no cuentan con la legtima posibilidad de auxiliarse con la fuerza socialmente organizada, tanto para obtener el cumplimiento del deber o el castigo de su infraccin.

Caracteres distintivos de las normas de conducta Cuadro Resumen

1) Las n de trato social son heternomas, exteriores, unilaterales, incoercibles y de sancin difusa. 2) Las n religiosas son heternomas, interiores, unilaterales, incoercibles y de sancin difusa. 3) Las n morales son autnomas, interiores, unilaterales, incoercibles y de sancin difusa. 4) Las n jurdicas son preferentemente heternomas, predominantemente exteriores, bilaterales, coercibles y de sancin no difusa. Caracteres distintivos de las normas jurdicas Tratando especficamente de las n jurdicas, sus caractersticas son las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. Son Son Son Son Son preferentemente heternomas. preferentemente exteriores. bilaterales coercibles de sancin no difusa.

1. Son predominantemente heternomas* Se dice que el D es heternomo porque las n jurdicas generalmente son creadas por un acto de autoridad que est fuera o sobre los sujetos imperados, quienes deben obedecerla aunque no hayan participado en su creacin, e incluso aunque no concuerden con su contenido. Sin embargo, la heteronoma del D reconoce algunas salvedades o limitaciones que relativizan el carcter heternomo del D, demostrando que en l existe una dimensin de autonoma. Se puede afirmar entonces que el D es preferentemente heternomo. La heteronoma del D significa sujecin de los sujetos imperados a las n dictadas por una autoridad, en cuanto deben obedecer estas n aunque no hayan participado en su creacin y sin que puedan eximirse de su cumplimiento aunque no adhieran polticamente a la autoridad que dicta la n, ni ticamente al contenido prescriptivo de la misma. Lo anterior no implica que los sujetos imperados no puedan tener opiniones polticas sobre las autoridades que dictan las n, o que tengan que callarlas. Es decir, s pueden enjuiciar ticamente el contenido del D y de sus autoridades. La teora del D significa que, en principio, tales opiniones y juicios son irrelevantes en cuanto a la obligatoriedad de las normas. Las salvedades o limitaciones existentes de la heteronoma del derecho son de carcter poltico, jurdico, social y moral. 1.1. Salvedad Poltica Ella tiene lugar slo bajo el supuesto de un rgimen democrtico representativo de gobierno en que, si bien los no intervienen directamente en la produccin de las n, s intervienen a travs de la eleccin peridica de quienes servirn los cargos de autoridad en el ejercicio de los cuales dictarn leyes para la comunidad de que se trate. En estos regmenes, entonces, la heteronoma del D se suaviza porque los sujetos participan peridicamente a travs de elecciones libres, secretas e informadas sobre quin o quienes ejercern los cargos de autoridad en virtud de los cuales se producirn las normas de derecho legislado o leyes. En este caso, las personas siguen sujetas al querer de otros, la

autoridad de turno, impuesta por la mayora, pero en el fondo estn sujetos a un querer delegado a autoridades electas, que son los representantes de los electores. Incluso existen casos en los que se puede llamar a plebiscito para la aprobacin o derogacin de una ley, aun cuando no es comn, lo que hace una mayor participacin de la ciudadana en la creacin de una n, suavizando an ms el carcter de la heteronoma. El Art. 1 del CC seala que la ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la CPE, manda prohbe o permite. El Art. 5 de la CPE seala que en la nacin reside la soberana y esta se ejerce a travs del pueblo a travs del plebiscito y elecciones peridicas y autoridades que la CPE seala. Que las elecciones sean libres implica que cada ciudadano inscrito en el registro electoral vota por quien quiera, que sea secreto significa que nadie ms que el votante sabe su voto y el carcter de secreto reafirma la libertad del votante. 1.2. Salvedad Jurdica Es la ms importante salvedad del carcter heternomo, porque se da dentro del D y no requiere de ningn supuesto. Para comprenderla, debemos aclarar el siguiente concepto: - Fuentes formales del D: son los distintos mtodos o procedimientos de creacin de NJ y los continentes normativos donde se encuentran, tras los cuales podemos encontrar una actividad creadora de D de una autoridad, de una fuerza social o de un sujeto de D autorizado por el propio ordenamiento jurdico para crear NJ (las FF crean y contienen NJ). De acuerdo a esto, las FF jurdicas son: a) La ley (en sentido amplio): desde ellas emanan n de d legislado., que son dadas por una autoridad. Corresponde a una FF heternoma. b) La costumbre jurdica: crea n de d consuetudinario, tras la cual encontramos una fuerza social creadora. Corresponde a una FF autnoma. c) La jurisprudencia: n emanadas de los fallos judiciales, tras la cual encontramos una autoridad especfica, el P judicial. Corresponde a una FF heternoma. d) Los actos jurdicos y los actos corporativos: en ellos encontramos sujetos que crean n. Corresponde a una FF autnoma. Se concluye entonces que todo ordenamiento jurdico reconoce a los sujetos imperados un cierto mbito de creacin jurdica. De esta forma en todo ordenamiento jurdico coexisten FF de d de carcter heternomo, tras la cual encontramos una actividad creadora de d de una autoridad, y FF de carcter autnomas, en las que la fuerza social o los sujetos imperados participan de su creacin. 1.3. Salvedad Social Est determinada por la creacin de NJ a travs de la costumbre. La costumbre jurdica es una fuente formal del D en que las n, que por su intermedio se crean, no vienen dadas por una autoridad, si no, por la repeticin constante y uniforme de ciertas conductas que hacen ciertos sujetos miembros de una comunidad jurdica determinada, con la conviccin que dichas conductas son jurdicamente obligatorias, es decir, que cabe esperar una sancin, consecuencias coactivas, en caso de su incumplimiento.

De este concepto se desprende que la costumbre tiene dos elementos: a) Elemento objetivo: es la repeticin constante y uniforme de la conducta, el uso conductual la conducta repetida b) Elemento subjetivo: es la conviccin que la conducta es obligatoria. El carcter de heternomo del D se matiza con esta salvedad social toda vez que son los propios sujetos de una comunidad los que dictan sus normas. Un ejemplo: es que en cada 21 de mayo el Presidente de la Repblica da cuenta al pas de su gestin. Esto constitua slo una costumbre poltica, hoy, gracias a la Reforma Constitucional, es una ley o n jurdica. En el D civil chileno, la costumbre tiene cabida como FF, pero de una manera limitada, ya que ella no constituye D, sino en el caso en que la ley se remite a ella. 1.4. Salvedad Moral sta descansa en la institucin de la objecin de conciencia. Objecin de conciencia Ella se refiere a la legtima posibilidad de excusarse de cumplir con un deber jurdico determinado, si l contraviene su moral personal o individual. En virtud de que el mismo D consagra esta posibilidad, es condicin esencial de la misma que est amparada o reconocida por el D. Esta institucin permite desobedecer el D en casos excepcionalsimos argumentando un imperativo moral, a travs del cual el objetor de conciencia objeta o rehsa cumplir con un deber jurdico concreto, por cuanto l repugna a su conciencia; es decir, desde el punto de vista individual, la NJ que consagra el deber jurdico objetado est obligando a este sujeto a realizar un acto que l ve como inmoral y por eso se niega a cumplirlo. Esta negativa slo busca proteger la moral individual del que rehsa, no persigue modificar la NJ en cuestin, tampoco derogarla ni cambiar la autoridad que la dicta, sino que simplemente salvar su conciencia. As en la heteronoma del D cede o se inclina a favor de la autonoma moral del sujeto; o lo que es lo mismo, cede espacio o da supremaca a las n morales de ese sujeto que son autnomas, pues l las crea. Ejemplos de objeciones de conciencia son las extensiones o eximiciones al cumplimiento del servicio militar obligatorio, basado en razones religiosas o morales. En este caso la ley de reclutamiento puede ser desobedecida en virtud de un principio moral, como el que sustenta un pacifista, caso en el cual la n moral autnoma tiene mayor importancia que la NJ heternoma, configurndose esta excepcin moral a la heteronoma de NJ. Otro ejemplo se refiere al caso en que la legislacin imponga el pago de tributos a favor de la Iglesia y se acepte, por ese mismo OJ, que alguien se exima de esta obligacin legal invocando su calidad de ateo. a. Caractersticas de la Objecin de Conciencia 1) Slo es aplicable o invocable si el D la reconoce como tal, es decir, la consagra y la regula, situacin en la cual el OJ permitir eludir el cumplimiento de un determinado deber jurdico, que ofende la conciencia moral de un individuo, reemplazndolo por otro deber jurdico. Este reemplazo de un deber por otro busca respetar el principio de igualdad ante la ley y/o el de igual reparticin de las cargas pblicas. En el caso del servicio militar, cuando es objetado, normalmente se le reemplaza por actividades de asistencia o ayuda social.

2) Ella tiene lugar respecto de deberes jurdicos determinados, es decir, la objecin de conciencia no se dirige contra todo el OJ, sino que apunta a una determinada institucin o deber jurdico. 3) En el mismo sentido se puede decir que no busca privar de obligatoriedad general al deber jurdico que se objeta, ya que slo persigue que no se aplique al objetor de conciencia, por ende, es de carcter individual y no de carcter colectivo. 4) La objecin de conciencia no vulnera el principio de igualdad ante la ley o de igual reparticin antes las cargas pblicas, por cuanto el deber objetado se reemplaza por otro que no ofenda la conciencia moral del objetor. No se debe confundir la objecin de conciencia con la desobediencia tica. En ambos casos existe alguien que infringe un deber jurdico que repugna su conciencia moral. La diferencia estriba en que el objetor de conciencia est autorizado por el propio D para no cumplir el deber jurdico y dar primaca al deber moral. En cambio, el desobediente tico no goza de esta franquicia jurdica, o sea, no est autorizado por el D para infringir el deber jurdico en virtud de una conviccin moral, por ende, al decidir cumplir con el deber moral que lo llama a infringir el deber jurdico se somete al castigo que se siga del incumplimiento de la NJ. b. Desobediencia civil Se suele emparentar con la objecin de conciencia. Para algunos autores ella es una manifestacin ms amplia del fenmeno de la objecin, sin embargo, hoy por hoy se anotan una serie de diferencias con la objecin de conciencia que permite sostener que se trata de institutos distintos, aunque muestren un cierto grado de relacin. Se define como un acto de resistencia protagonizado por un grupo de personas que organizadas pretenden demostrar la injusticia o inequidad del sistema poltico y jurdico, o de una parte importante de l, por ende, su finalidad ltima es obtener la derogacin o modificacin del OJ, de la instituciones polticas, etc. Esta primera definicin muestra dos grandes diferencias con la objecin de conciencia: sta es siempre individual, aquella es siempre colectita o grupal; a su vez la objecin de conciencia persigue abstenerse o excusarse o reacusarse de cumplir con un deber jurdico particular o singular, mientras que la desobediencia civil busca el cambio, la derogacin o la transformacin de todo el OJ, o de un sector importante de l. Hoy la desobediencia civil es vista como un proceso social en el cual colectivos, que unidos por ciertos ideales (como el pacifismo, los DDHH, etc.), desarrollan una serie de actividades para obtener una legislacin acorde a sus intereses, o bien, un cambio del modelo de sociedad, terminando con la desigualdad, el racismo, el subdesarrollo, etc. Se entronca con la objecin de conciencia por cuanto es frecuente que la manera en que obtienen sus resultados es concretamente negarse a cumplir con ciertas leyes arguyendo como base de ello sus ideales. Es por ello que las disciplinas sociales dedican parte su estudio a estos fenmeno, pues la actitud de quebranto poltico y jurdico esta inspirada en ideales y convicciones morales. Por ltimo, algunos autores sealan que al estar frente a un acto de obediencia civil, este colectivo, que desobedece, debe aceptar el orden constitucional vigente, procurando lograr el cambio deseado conforme las reglas de la democracia. La mayor parte de la doctrina entiende que hay desobediencia civil si se dan los siguientes requisitos:

1) Debe ser un acto de resistencia protagonizado por un grupo de personas, es colectivo, que actan de manera pblica. 2) Se trata de una actuacin pacfica. 3) Busca cambar las cosas y como se hacen, todo un OJ o parte importante de l. 4) Se trata de una actuacin ilegal. 5) Es una actuacin conciente y deliberada. 6) Persigue abstenerse de cumplirle ciertas leyes o deberes jurdicos en base a sus ideales. 2. Son preferentemente exteriores Que sean preferentemente exteriores, significa que regula los comportamientos exteriorizados de las personas, no el fuero interno de las mismas, por ende, una n exterior est cumplida si el comportamiento exteriorizado del sujeto coincide con la conducta prescrita por la n. Basta esa constatacin para tenerla observada, sin importar si el sujeto que la cumpli en su fuero interno la rechazare, que no adhiriera polticamente a la autoridad que la cre o que incluso simplemente la haya cumplido por miedo al castigo. Por ser exteriores podemos decir que las NJ menos exigentes que otras n como las morales que son interiores, es decir, que regulan tanto el comportamiento exteriorizado del sujeto normativo, como su fuero interno, por lo que para tenerlas por cumplidas la constatacin es doble, externa e interna. Se dice que en el D los pensamientos no se castigan hasta que no se exterioricen. Sin embargo, aunque sea correcto que es exterior, la verdad es que existe una serie de NJ que presentan grados importantes de interioridad. Aquellas excepciones al carcter exterior de las NJ permiten concluir que ellas son preferentemente exteriores. Estas atenuaciones a la exterioridad no tienen la fuerza suficiente que permita decir que las NJ son interiores. Dichas atenuaciones se presentan a propsito de toda clase de NJ. Sin embargo, se encuentran presentes especialmente en el D Penal y en el D Civil. a. D Penal Es una rama del D Pblico nacional que trata de los delitos, los delincuentes y las penas. 1) Delito: en trminos amplios, es una conducta socialmente indeseable, que se estiman lesivas para la vida en comunidad y/o para las personas que viven en comunidad. Por tratarse de conductas especialmente graves, los delitos slo pueden ser creados por ley. Y para ser creadas la NJ penal de D legislado ley- debe respetarse el principio de legalidad. - Principio de Legalidad: engloba las dos exigencias necesarias para crear un delito. Primero la ley debe describir con toda exactitud y detalle la conducta que constituye el delito, esta descripcin se denomina tipificacin. Enseguida indica con precisin la pena ligada a dicha conducta punible. El CP define en su Art. 1, el delito: El delito es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Sin embargo, la ley pena no slo los delitos sino tambin los cuasidelitos, por ello agrega su definicin en el Art. 2: Los hechos u omisiones que, de mediar dolo o malicia, importaran un delito, constituyen un cuasidelito si slo hay culpa o negligencia en el que las comete. *** De esa manera, en materia penal, para determinar si un ilcito penal constituye delito o cuasidelito, hay que examinar la interioridad del autor de la conducta punible. Si el imputado

actu con dolo, esto es, la intencin o voluntad precisa de cometer el delito, y causa un dao, estamos en presencia de un delito. En cambio, si el autor de la conducta no actu con dolo, sino que con culpa, es decir, negligentemente, pero sin intencin precisa de cometer el delito y causar el dao, estamos frente a un cuasidelito. Esta diferencia es fundamental, porque la pena asignada al delito es ms alta y grave que la asignada a un cuasidelito, de suerte que para el D Penal s es importante la interioridad de las personas o, lo que es lo mismo, la voluntad de su actuar. *** 2) Delincuentes: son las personas que cometan o consuman un delito ya sea en calidad de autores, cmplices o encubridores. 3) Penas: son los castigos propios de las n de D Penal y constituyen las ms duras que contempla el OJ, pues pueden ser pena de muerte, privativa o restrictiva de libertad, inhabilidades para cargos pblicos, etc. Las penas se imponen en una sentencia que se dicta despus de un proceso judicial legalmente tramitado en que se debe probar la culpabilidad del procesado, pues en principio, se presume la inocencia de toda persona.

Continuacin caracteres distintivos de las NJ Interioridad de las NJ

En el D Civil D Civil es una rama del D Privado nacional que regula los sujetos de D, los actos y contratos, las relaciones de familia y la sucesin por causa de muerte. En general, es la rama ms importante del D Privado. En l es posible encontrar una serie de instituciones que estn reguladas por NJ interiores. Este elemento de interioridad se demuestra o se expresa a travs de elementos intencionales o de intencin, que emplea el legislador para dejar noticia de que el instituto de que se trate tambin esta regulado el elemento anmico. Este es el caso de las n que emplean palabras tales como: nimo, intencin, voluntad, buena fe. Un clsico ejemplo de esto es el domicilio. El Artculo 59 del CC lo define como la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de residir en ella . En esta ley se concluye que el domicilio requiere de dos elementos: uno objetivo o material, que consiste en la residencia o morada; y otro subjetivo, que se refiere al nimo de residir en la morada, ese nimo es la voluntad de dicha persona de residir o morar en un lugar determinado; por ello, para determinar si una persona tiene domicilio, no basta constatar donde reside o mora, pues adems, se debe determinar que respecto del lugar de su morada o residencia tiene el nimo e intencin de residir all. Los domicilios pueden ser tantos como elementos subjetivos y objetivos existan. En materia civil contractual el Artculo 1558 del CC regula la situacin en que se infringe una obligacin que nace de un contrato, dndole una extensin distinta a la responsabilidad del infractor segn si en el incumplimiento a mediado dolo o culpa, su responsabilidad ser mayor si dej de cumplir su responsabilidad con dolo; en tanto que, si ha actuado con culpa slo responde de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo de contratarlo, en cambio, si incumpli con dolo es responsable de todos los perjuicios directos e indirectos que se sigan de la infraccin de esa obligacin. Entonces, para medir el alcance de la responsabilidad de un contratante incumplidor ah que precisar el nimo con que ha dejado de cumplir con la obligacin nacida del contrato; si su posicin anmica fue dolo, responde de los perjuicios directos e indirectos; en cambio, si su posicin anmica fue culpa, responde solo respecto de los perjuicios previstos o previsibles. Otro ejemplo en materia de posesin: el artculo 700 del CC regula la posesin, como la tenencia de una cosa determinada con el nimo de seor o dueo . De esta definicin legal se desprende que la posesin requiere de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo, el primero se denomina corpus y el segundo animus. El corpus se refiere a la cosa, y el animus al nimo, la creencia, la conviccin o el sentimiento de ser dueo o seor de la cosa. El poseedor se puede convertir en dueo por prescripcin adquisitiva, el tiempo para esto depender si es mueble o inmueble. Los bienes muebles se prescriben en 2 aos y los inmuebles en 5 aos. El mero tenedor es aquel que tiene una relacin con la cosa, la puede usar y gozar, pero no se siente seor y dueo. El poseedor es reputado dueo, se le considera dueo de la cosa, aunque en verdad no lo sea. Este poseedor puede llegar a ser dueo a travs de la prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas por el transcurso del tiempo y reunindose los dems requisitos que contempla la ley. Entre estos otros requisitos, distintos al mero transcurso del tiempo, se requiere de la posesin, para los bienes muebles el lapso de tiempo es de 2 aos y para los bienes inmuebles es de 5 aos, siempre y cuando en los dos casos mencionados la posesin sea regular. Si esta fuera irregular, el plazo de prescripcin de los bienes muebles y de los inmuebles es siempre de 10 aos. Posesin regular es aquella que requiere de buena fe, esto es de un elemento anmico, subjetivo o

interior y se define como la conciencia de haber adquirido el dominio por medio legtimos exento de fraude o de todo otro vicio (Art. 706 CC). *Contrato: acuerdo de voluntades entre dos o ms partes, que genera obligaciones para las mismas. *Nulidad: sancin o castigo por un vicio. Bilateralidad de las NJ Ellas son bilaterales, en cuanto, por regla general la NJ no solo impone deberes a una persona, sujeto normativo, sino que a la vez otorga la facultad a otros sujetos distintos del obligado por la n para exigir el cumplimiento del deber que esta impone. Es por esto que son bilaterales: imponen un deber y confieren la facultad correlativa a esa deber para exigir que se cumpla, por esto son llamadas Imperativo Atributivas. El que tiene un deber impuesto por la n se denomina sujeto pasivo o deudor: sobre l pesa el deber de cumplir con la obligacin que le impone la n, deber que puede consistir en dar algo, hacer algo o no hacer algo; este deber tambin se denomina obligacin. En cambio, la persona que est facultada para exigir que se cumpla con la obligacin que impone la n por parte del sujeto pasivo o deudor se denomina sujeto activo o acreedor, l es el titular del d o de la facultad correlativa al deber impuesto por la n. Por ejemplo, en un contrato de compraventa distinguimos dos partes: vendedor y comprador, el primero tiene un deber bsico que es entregar la cosa y el comprador tiene otro deber bsico pagar la cosa; as mismo, el vendedor tiene un d o facultad que es exigir el pago del precio y a su turno el comprador tiene una facultad o d exigir la entrega de la cosa. Coercibilidad de las NJ La coercibilidad es un atributo o carcter de las NJ que designa la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada, tanto para obtener el cumplimiento de una n, como el castigo de su infraccin. La coercibilidad alude a la posibilidad de emplear la fuerza, no se la debe confundir con coaccin, que se refiere al uso concreto, material o efectivo de la fuerza (es la fuerza actuante, es el hecho cumplido de la fuerza). Una primera cuestin acerca de la coercibilidad, es que ella nos plantea que en la visin del D existen dos tipos de fuerza: una legtima y otra ilegtima. La primera, es aquella que est autorizada y regulada por el D; la segunda, no est amparada por el D. Por ltimo, no cabe confundir fuerza legtima con fuerza justa, pues, la calificacin de justa o injusta proviene del campo de lo moral y en lo que al D le interesa es que ella sea legtima (visin ius-positivista del D) [Para un ius-naturalista, la fuerza legtima debe ser justa]. Se dice que la fuerza es legtima en cuanto la autoriza y la ampara el D, lo cual se traduce en que el D dispone con precisin y detalle a quin corresponde decidir que se emplee la fuerza, en qu casos y bajo qu circunstancias, regula el grado o intensidad de la fuerza aplicada y seala tambin quienes la deben ejecutar o aplicar. Es el poder judicial el encargado de decidir cundo se hace empleo de la fuerza en ejercicio de su funcin jurisdiccional, la que consiste en conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, incluso mediante el auxilio de la fuerza pblica (Art. 76 CPE). La voz fuerza pblica alude a Carabineros e Investigaciones, ellos constituyen la fuerza pblica y existen para dar eficacia al D, actuando en conformidad al mismo (Art. 90, 101 CPE).

En resumen, el D organiza el uso de la fuerza, establece qu actos de fuerza se pueden aplicar y cules no, seala quin decide el uso de la fuerza (el juez), seala a quin corresponde ejecutar los actos de fuerza ordenados por el juez. De ese modo, el uso de la fuerza al interior de la comunidad no queda entregado a la decisin de cada cual o particular, sino a un tercero imparcial y a su turno para hacer uso de la fuerza. En los trminos expuesto, debe cumplir con una serie de reglas o n, tanto en la forma como en el fondo, pues, la solucin de la controversia el juez tambin la debe sustentar en NJ. De ese modo, el D monopoliza el uso de la fuerza para s, lo reserva solo para l, impidiendo que los particulares la empleen para solucionar sus conflictos, es por eso, que se dice que el D es una determinada organizacin de la fuerza, no es cualquier organizacin de la fuerza como pudiera ser un grupo terrorista, una banda de asaltantes, una pandilla, etc. En resumen, la fuerza es empleada por el D, en un primer sentido, para obtener el cumplimiento de una n y, en un segundo sentido, para aplicar las sanciones o castigos que se siguen de la infraccin de una n, este segundo uso es el ms habitual pues en el D solo por excepcin se aplica la fuerza para obtener el cumplimiento de una n. Sanciones de las NJ Sancionar puede ser negativo o positivo, ya que puede tomar el valor de aprobar algo y, en otro mbito, adems es castigar algo. Dichos estados que se someten al D y n que regulan las actividades, pero no necesariamente mediante el castigo. Sancin: Precisa consecuencia jurdica que se sigue de la infraccin de un deber impuesto por una NJ. Estrictamente hablando, es una consecuencia desfavorable y no querida por el sujeto infractor, la voz precisa empleada en esta definicin apunta al hecho de que la sancin jurdica debe estar perfectamente determinada en la n, por ello se dice que las NJ son n de sancin no difusa. Entonces, es propio de la estructura de una n imponer un deber, describindolo en detalle, y aparejar a esa conducta debida un castigo para el caso de su incumplimiento, el que tambin es escrito en detalle por la n. Por ejemplo, el delito de homicidio tiene como conducta tpica matar a una persona; la pena asignada a esta conducta es el presidio perpetuo, esto es, la prdida de la libertad personal de por vida (D Penal: sancin pena). En el caso del D Civil, una sancin tpica es el de la nulidad, que consiste en privar a un acto jurdico o a un contrato de todos sus efectos, por adolecer uno u otro de un defecto o vicio que lo priva de validez. As, el Art. 1796 del CC dispone que es nulo el contrato de compra-venta entre cnyuges no separados judicialmente; sin embargo, este precepto no aclara si la nulidad es absoluta o relativa, en este caso, para precisarlo, se debe acudir al Art. 1466 del CC (inciso final) que dispone que todo acto prohibido por la ley adolece de objeto ilcito; y luego relacionarlo con el artculo 1682, que en su inciso primero, seala que todo objeto ilcito se sanciona con nulidad absoluta. *El D Civil suele ser menos explcito que el D Penal. La visin comn de las sanciones, por parte de la doctrina, es que estas sean siempre consecuencias desfavorables para el infractor. Sin embargo, algunos autores entienden que el concepto de sancin cubre tanto consecuencias desfavorables como favorables, para el caso de incumplimiento o cumplimiento. Bobbio distingue as entre sanciones premiales, o positivas, y sanciones negativas. Las primeras son las que siguen al cumplimiento de una n y, en general, representan ventajas, beneficios, recompensas, ayudas o subsidios para quienes cumplen con la n. Por ejemplo, la ley Navarino establece un beneficio para quienes desarrollan actividades industriales y comerciales y contratan trabajadores de Tierra del Fuego, estableciendo exencin del impuesto de primera categora a las rentas,

bonificando la contratacin de mano de obra, etc. La idea es incentivar la actividad comercial e industrial y el crecimiento de poblacin en territorios australes. Por otra parte, reconoce las sanciones negativas, entendidas como consecuencias desfavorables para el infractor de un deber jurdico, consisten -en general- en la privacin de bienes jurdicos para el infractor, pudiendo distinguirse entre sanciones retributivas y sanciones reparadoras: Retributivas: Imponen un castigo por la infraccin de la n y es el caso de las penas para el D Penal. Reparadoras: son las que tienen por objeto reparar, atenuar, mitigar o eliminar los efectos nocivos o perjudiciales que se han producido por la infraccin de una n. La sancin reparadora -por excelencia- es la indemnizacin de perjuicios, pues en su virtud, quien ha ocasionado el dao -a travs de una compensacin monetaria- debe hacer desaparecer todos sus efectos en la vctima del dao, restituyendo el estado de las cosas al tiempo anterior a la ocurrencia del dao. En general, la privacin de bienes jurdicos, en que consiste una sancin, puede adoptar diversas formas. Por ejemplo: privacin de la vida, pena de muerte; privacin de la libertad; privacin de parte del patrimonio, multas y comicios; indemnizaciones de perjuicios; inhabilidades para servir cargos pblicos; inhabilidades para elegir y ser elegido; privacin de los efectos jurdicos (acto o contrato); etc. En el OJ es posible tambin encontrar sanciones propias de otras ramas del D; en el D Administrativo, el estatuto administrativo, contempla una serie de sanciones para los funcionarios pblicos, que van desde la amonestacin hasta la prdida del cargo, segn la falta donde hayan cado.

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL D 1.- Planteamiento del problema

Sabemos que el fenmeno jurdico es connatural a la vida en sociedad, del mismo modo que el hombre, por naturaleza, es un ser social. Deca Aristteles refirindose al hombre: es un ser naturalmente sociable, y el que vive fuera de la sociedad por organizacin y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior de la especie humana;...es un bruto, o un dios. Por eso y porque cada hombre tiene, adems, una individualidad propia, no puede concebirse una comunidad en la que no existan pautas de conducta obligatorias, destinadas a hacer posible la convivencia y a superar los inevitables conflictos de intereses. Los individuos se dan o reciben estas pautas, reglas o n de comportamiento, y se comprometen a acatarlas. Quienes no se ajustan a ellas, quedan expuestos a sanciones de muy diversa ndole porque, en definitiva, los sujetos deben responder de su actuar. El D, y su expresin formal, las NJ, pueden surgir de la mayora de un pueblo, como ocurre en las democracias, pero tambin de un tirano, si ste tiene la fuerza suficiente para imponerlo. Lo curioso es que en una u otra situacin, y, sin perjuicio de las obvias reservas, las reglas resultantes pueden ser buenas o malas, justas o injustas, oportunas o inoportunas. Por eso al D hay que tomarlo en una prudente dimensin. Es til, como se ha dicho, para regular la convivencia, para resolver conflictos de intereses, para el ordenamiento de la sociedad, influyendo en el comportamiento de los destinatarios, para contribuir al cambio y progreso social, es til para organizar y legitimar el poder poltico y es tambin til para muchas otras cosas. Pero no es la perfeccin. Al intentar conceptualizarlo, un primer problema que enfrentamos es que no existe ningn consenso acerca de su concepto y su naturaleza. Hay mltiples definiciones del D, aunque se puede concordar en que el D est compuesto de NJ, por ende, puede decirse que es un conjunto de n de carcter coercible, que pretenden regular la conducta de los individuos en sociedad. No obstante, esta definicin es una simplificacin de un fenmeno bastante ms complejo. El D no slo est compuesto de n, sino que tambin tiene una dimensin axiolgica o valorativa y fctica. Es decir, el D est compuesto por n (consensos valorativos o sociales predominantes), valores y hechos. Tridimensionalidad del D La dimensin normativa del D esta constituido por n. Ellas se crean a travs de las FF del D. [Iuspositivismo] La dimensin axiolgica, o valorativa, del D recoge valores. Por ejemplo, hay elementos axiolgicos o valorativos al momento de crear, modificar o derogar una n; existen valoraciones incitas en las propias n y hay valoraciones socialmente dominantes, que inciden en la creacin y eficacia de las n. [Iusnaturalismo] La dimensin fctica del D est presente en las Fuentes Materiales del D y en la eficacia de las NJ. Las mismas conviven con la realidad diaria pues le rigen. [Teoras mixtas y realistas]. 2.- Acepciones de la palabra derecho.

La palabra derecho no es una expresin unvoca, pues no se usa siempre y en todo caso en el mismo sentido; por el contrario, es multvoca, pues se usa en distintos y variados sentidos, verbigracia: 2.1.- Como orden normativo Es decir, para aludir a una determinada regulacin a que se encuentra sujeta la vida del hombre. Es decir, como derecho objetivo o D con mayscula. Por ejemplo: El D chileno no acepta la pena de muerte. 2.2.- Para referirse a una cierta facultad Derecho quiere aludir a una facultad de la que goza una persona bajo determinadas circunstancias. Es decir, como derecho subjetivo o d con minscula, segn lo llama parte de la doctrina. Por ejemplo: Tengo d a expresar libremente mis opiniones. 2.3.- Para Aludir a un determinado saber acerca del OJ Derecho se emplea para referirse a un conocimiento respecto del Derecho Objetivo y Subjetivo. Este saber o conocimiento se denomina Ciencia Jurdica o Dogmtica Jurdica. Por ejemplo: En la Universidad se ensea Derecho. 3.- El D como una regulacin social determinada. Para poder explicar porque el D es una regulacin social, es necesario ponderar algunas cuestiones previas: - El D, aunque no se comprenda exactamente que es, nos acompaa constante y habitualmente, consciente o inconscientemente. Las personas siempre se estn relacionando con el D, y a veces ni siquiera se dan cuenta de ello, como ocurre, por ejemplo, al pagar un pasaje de micro, pues se esta celebrando un contrato de transporte, aunque entre el pasajero y el transportista (chofer), no se intercambie ni una sola palabra. - Las personas, aunque no saben cabalmente que es el D, tienen, sin embargo, nociones bastante acertadas respecto de lo jurdico, y de muchas de sus instituciones. - No obstante lo expuesto, los juristas no han podido dar con un concepto de D que en pocas palabras, y a manera de una frmula matemtica, lo defina. Esto se debe a que las definiciones que ensayan apuntan a diversos aspectos del fenmeno jurdico; as, algunas apuntan al D mismo, otras a su origen, otras a sus fines, etc. - Tambin ocurre que las definiciones de D estn influenciadas por las concepciones filosficas, jurdicas o polticas de sus autores. 4. Imposibilidad de encontrar un concepto nico de D. Por ello es posible entender las dificultades para encontrar un concepto nico del D. Mencionemos algunas de las definiciones del concepto de D: 1) Marx: Es la voluntad de una clase social erigida en ley. 2) Santo Toms: Es la cosa justa. [Equidad natural, tica Nicomaquea de Aristteles] . 3) Hans Kelsen: Especfica normatividad coactiva. [Es determinada pues no se refiere a cualquier normatividad] 4) Somlo: Es lo que los individuos miembros de una sociedad reconocen y obedecen como D. [Teora del Reconocimiento Costumbre Jurdica]

5) Holmes: Profecas acerca de lo que harn los tribunales. [Teora Realista. El creador de la n es el juez: unidimensional fctico. Ej.: D norteamericano] 6) Austin: Reglas de un poder supremo obligatorio, habitualmente obedecido. [La voz habitual se refiere a que luego de un tiempo nos acostumbramos a las n, por arbitrarias que sean, y las cumplimos. Se relaciona con el poder absoluto] 7) Ihering: Normatividad coactiva tendiente a fines histricamente condicionados. 8) Hart: Unin de reglas primarias y secundarias. [Distingue entre reglas y conductas meramente convergentes. Primarias: rdenes de actuacin. Secundarias: Dicen algo con respecto a las primarias: las reconocen y/o ejercen] 9) Cossio: Conducta en interferencia intersubjetiva. De estos conceptos del D se pueden extraer la tesis ms dominante en la Filosofa Jurdica acerca del Derecho, obtenindose, A) B) C) D) Ius Naturalista: Santo Toms. Ius Positivista: Hans Kelsen. Teoras del Reconocimiento: Somlo. Teoras Realistas: Holmes.

La dificultad para encontrar un solo concepto del D, puede ser observada desde otro ngulo, siguiendo las palabras de Kant: Los juristas todava buscan una definicin para su concepto de D; sin embargo, no todos los conceptos pueden ser definidos, y tampoco necesitan serlo. Hay aproximaciones a las definiciones de ciertos conceptos, que son en parte exposiciones y en parte descripciones. * Definicin tentativa de D: fenmeno social que establece parmetros que permiten la convivencia de los hombres, respetando su individualidad y libertad. * Solo deben cumplirse las NJ vlidas. * Con respecto a la eficacia es necesario aclarar que en Chile no existe la derogacin por ineficacia o desuso de una ley.

EL DUALISMO D NATURAL Y D POSITIVO 1. Planteamiento del tema. Hay quienes estiman que junto con el D creado por los hombres, denominado Derecho Positivo, existe tambin otro D, llamado D Natural. Quienes apoyan esta teora, reconocen el dualismo D Natural D Positivo. Podemos reconocer tambin otros dualismos, o maneras de ver el D, estas son: D Pblico - D Privado, D Objetivo D Subjetivo 1.1. El D Natural Es el D constituido por un conjunto de n y principios anteriores y superiores a las normas del D Positivo, que adems son universales e inmutables y que provendran de Dios o de la naturaleza de las cosas o de la naturaleza racional del hombre, o de los consensos valorativos dominantes en una sociedad dada. Los seguidores de esta teora se denominan Ius Naturalistas. Esta supremaca del D Natural frente al D Positivo se traduce en que el D Positivo para ser vlido, debe conformarse a los principios y normas del D Natural, desde el punto de vista de su contenido. Incluso, si el D Positivo no se ajusta al D Natural, no se considera D, sino arbitro o abuso. En otras palabras, en el D Natural la validez del D Positivo se ajusta a su contenido, que debe corresponder al D Natural. De lo contrario no debera cumplirse. Como se dijo, el D Natural est compuesto por un conjunto normativo y por principios primarios, anteriores a todo D Positivo, a los cuales el hombre est ordenado y se inclina naturalmente. El hombre, en su esencia, procura obtener el bien y la conservacin de su propia naturaleza. Pertenecen pues, a la ley natural, todos los preceptos que contribuyen a conservar la vida del hombre y evitar sus obstculos. De los preceptos primarios derivan otros de carcter secundario, que se refieren en general-, a las siguientes materias: (i) deber de respetar la vida propia y la del prjimo: derecho y deber de conservar la vida y derecho a la legtima defensa; (ii) dar y reconocer a otro lo que es debido: la obligaciones deben ser cumplidas, no enriquecerse a costa de otro sin justa causa, no causar daos injustos; (iii) asumir las consecuencias de nuestros actos: principio de la responsabilidad; (iv) no ser juez y parte en el mismo proceso: organizacin de justicia; (v) no juzgar a nadie sin orlo y darle la oportunidad de probar sus defensas: teora del debido proceso. En trminos generales: propender al bien. Debemos agregar que no es necesaria la existencia de Dios ara concebir el D natural, pues este puede provenir tambin de la esencia del hombre. * El d a la vida deriva al deber de protegerla y se anida, en el D Positivo, en la legtima defensa. Los principios primarios tienen las siguientes caractersticas, son: (i) Universales: Si el hombre es una unidad fundamental de la especie humana, de una naturaleza especfica de origen y destino final y el D Natural tiene por fundamento la naturaleza del hombre, entonces el D Natural es uno mismo en todas partes y en todos los

tiempos: Tendencia a la conservacin de la vida, el desarrollo de la inteligencia, la propagacin de la especie, la sociabilidad, etc. *Es uno slo para todas las personas. (ii) Cognoscibles: Por muy compleja que sea la vida en sociedad el D Natural es igualmente aplicable a todo ser humano, se coloca por sobre cualquier contingencia, y el conocimiento de estos principios es evidente a toda la conciencia humana. *Se pueden conocer y entender a travs de la conciencia, la razn y el orden natural de las cosas; las distintas escuelas difieren en cuanto al origen del mismo. (iii) Inmutables: Un principio que ha pertenecido al D Natural no puede dejar de serlo. Ninguna persona ni autoridad nos puede privar de ellos. *No estn sujetos a la voluntad del hombre. (iv) Inalienables: Nos pertenecen por el slo hecho de ser hombres y nadie nos puede privar de ellos. *No podemos ser privados de ellos, en la medida que los creamos ciertos. Los principios secundarios, que se refieren a materias contingentes, no son universales e inmutables, pues no son esenciales para el hombre y por cuanto su objeto es variable. Por ejemplo: el d de propiedad, responsabilidad en los actos, etc. Ahora bien, existen una serie de doctrinas Iusnaturalistas. Muchas de ellas difieren entre s, en particular en lo relativo al origen del D Natural, pues para algunas su origen es Dios, para otros la naturaleza de las cosas, o la recta razn del hombre, o los consensos valorativos, etctera. Pero por sobre estas diferencias, todas las doctrinas Iusnaturalistas aceptan el dualismo D Natural D Positivo, esto es, que existe un D Positivo, que es aqul creado por el hombre, y por sobre el, otro D, llamado D Natural, cuyos principios y n son anteriores y superiores a las n de D Positivo, pues son universales e inmutables. Algunas de estas escuelas Iusnaturalistas son las siguientes: a. Santo Toms de Aquino (1226-1274) y la escuela escolstica, el D Natural es expresin de la voluntad divina, dada a conocer al hombre no slo por la revelacin sino, adems, por la razn humana. *Razn considerada como medio para conocer el D Natural o la voluntad de Dios. b. Escuela clsica, que se divide en tres perodos, cuyos los postulados son: Primer Periodo: En trminos amplios, el D Natural queda entregado a la prudencia y moderacin de los gobernantes. El D Natural se basa en la naturaleza racional del hombre: es bueno aquello que no va contra el hombre en cuanto ser racional. Existe an cuando Dios no existiese, pues tiene su origen en la naturaleza racional y social del hombre. Representantes: Hugo Groccio, Toms Hobbes, Baruch Spinoza y otros. *Concepcin filosfica politizada escuela que nace en el Absolutismo. Segundo Periodo: El D Natural precisa mayor proteccin y ella se la otorga por medio de la separacin de los poderes polticos. Hay una tendencia a proteger la libertad del hombre por sobre la seguridad de la sociedad. El D Natural emana de la naturaleza del hombre, quien lo delega al Estado para que proteja este derecho. Representantes John Locke y Carlos de Montesquieu. *Despotismo Ilustrado separacin de lo divino y lo humano debido a abusos absolutistas, ahora el poder regio se somete a NJ.

27

Tercer Periodo: Sostiene que debe garantizarse el D Natural, colocando su custodia en manos de la mayora del pueblo. Los gobernantes son mandatarios del pueblo, por lo que dicho mandato puede ser modificado o revocado. El verdadero soberano es la voluntad popular (soberana). Representante Juan Jacobo Rousseau. *Democracia. c. Escuela del D Racional, la razn no es la descubridora sino que la fuente generadora del D Natural. Su principal exponente es Manuel Kant, quien seala que el D Natural es un conjunto de principios universales, absolutos, perfectos e inmutables derivados de la propia razn humana que rigen la conducta del hombre de acuerdo a un imperativo categrico: obra de tal manera que la n de tus actos pueda valer como principio de conducta o de legislacin universal. *Secularizacin del D Natural fuente: razn. Crticas al derecho natural: (i) El derecho natural provoca incertidumbre; (ii) Cul es la ley natural?; (iii) Quin dicta la ley natural?; (iv) El derecho natural no es coercible; (v) Cmo puede un juez aplicar el derecho natural? 1.2.- El Derecho Positivo. Tambin llamado justpositivismo o monismo (debido a que no son dualistas; slo existe un D). Es el D creado por los hombres y, por ende, est dotado de realidad histrica. Como obra humana, el D Positivo no es universal, porque rige en una sociedad dada, ni tampoco es inmutable, pues es el hombre quien determina su contenido, el cual ser lgicamente variable. Asimismo, se plantea que no existe un orden superior al D creado por el hombre. *Critica que, por silogismo, el D Natural no es sin el D Positivo. Las tesis positivistas son diversas. Sin embargo, para todas ellas slo existe un slo D, que es el que los iusnaturalistas llaman D Positivo. Este D Positivo es el conjunto de n dictadas por la autoridad competente en un tiempo y lugar determinados y su validez radica en haber sido sancionado por medio de los instrumentos establecidos en el ordenamiento jurdico de que se trate. El D Positivo, por ltimo, debe cumplirse y aplicarse independientemente de su contenido. *La n es vlida slo si es creada correctamente por los sujetos facultados para ello; su validez no est determinada por su contenido, sino por la eficacia y los asuntos formales, no materiales. *El D Positivo existe para las comunidades polticamente organizadas, stas son hoy los E; existen tantos D Positivos como E. *P poltico puro: que nace sin sujecin a las n. *Para el D Positivo una Constitucin es vlida si puede ejercerla. Por esto, el Iuspositivismo es utilizado frecuentemente por absolutistas y totalitaristas. Algunos autores positivistas son, Kelsen, Hart, Ross, Austin (eficacia>forma) y Bobbio, entre otros.

28

EL ORDENAMIENTO JURDICO 1. Trminos preliminares En forma previa a desarrollar este captulo, concierne aclarar tres conceptos que aunque suelen emplearse indistintamente por la literatura jurdica, sobre todo en otras culturas jurdicas, significan cosas distintas, a saber, - Orden Jurdico. - Ordenamiento Jurdico. - Sistema Jurdico. 1.1. Orden Jurdico: "Es el conjunto de relaciones de vida regulada por el D, que se dan en una sociedad en un momento determinado". Se trata pues de una realidad social. 1.2. Ordenamiento Jurdico: "Es el conjunto unitario y coherente de NJ, jerarquerizadas, que rigen a una comunidad determinada en un momento dado y dentro de un mbito espacial o territorial tambin determinado". Se trata de una realidad normativa. 1.3. Sistema Jurdico: "Consiste en la reconstruccin cientfica de un Ordenamiento Jurdico, reduciendo su contenido a conceptos, organizando estos segn un criterio o criterios cientficos determinados". Se trata de un conjunto de conocimientos que es obra de la ciencia del D, no es una realidad social ni normativa, por ello, no debemos confundir ordenamiento jurdico con sistema jurdico, puesto que: - El ordenamiento jurdico, tiene carcter normativo, en cambio el sistema jurdico tiene carcter cognositivo. - El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas, y el sistema jurdico es un conjunto de conocimiento. - El ordenamiento jurdico constituye al derecho y pertenece al mbito del ser; el sistema jurdico es obra de la ciencia del derecho y se mueve en el plano de la teora. *Posee un fin pedaggico. En el sistema anglosajn se utiliza como sinnimo de OJ. Tampoco cabe confundir ordenamiento jurdico con sociedad, puesto que el primero es un conjunto de n, y el segundo, es la colectividad de sujetos que viven en relaciones continuas de convivencia, solidaridad y conflicto . 2. Ordenamiento Jurdico 2.1. Definicin. Tal como se ha dicho, se define como el conjunto unitario y coherente de normas jurdicas jerarquerizadas, que rigen en una comunidad determinada, en un tiempo determinado dentro de un mbito espacial o territorial determinado . 2.2. Caractersticas del OJ. 2.2.1. Unidad, al expresar que el OJ es unitario, queremos decir que las distintas NJ que lo componen, encuentran entre s, una fundamentacin comn, esto es, posee un vnculo que permite establecer el carcter unitario del OJ. 2.2.2.- Plenitud, se dice que el OJ es pleno, por cuanto est exento de lagunas o vacos, es decir, el OJ no contiene vacos o ausencia de regulacin. Lo que se explicar a propsito de la integracin. *No existen NJ que regulen todo mbito de las relaciones de vida; sin embargo, el D siempre y para todo caso establece un medio para solucionar los conflictos. La ley como FF

29

s puede presentar vacos, los que se llenan a travs de la integracin equidad natural, analoga jurdica, principios generales del D. 2.2.3.- Coherencia, el carcter coherente del OJ significa que est exento de contradicciones internas o antinomias en palabras de Bobbio. Para producir esta coherencia, el propio OJ contiene principios o criterios de solucin de conflictos de n, como son los principios de jerarqua, el principio cronolgico y principio de especialidad. *No existen contradicciones ni controversias. 3.- Principios o criterios de solucin de conflictos de n Tal como se ha dicho, para solucionar las antinomias, o conflictos de n que pueden encontrarse en un OJ, existen los principios mencionados, es decir, jerarqua, cronologa y especialidad. 3.1.- Jerarqua, en virtud de este principio, en caso de conflicto entre n de diferente jerarqua, prevalece la de mayor jerarqua, as de existir conflicto entre la Constitucin y la Ley, prima la Constitucin; de haber conflicto entre la Ley y un Reglamento, prima la Ley; entre la ley y una sentencia judicial, la ley. Otra manifestacin de este principio de jerarqua se encuentra en los controles de constitucionalidad y legalidad. 3.2.- Cronolgico, en virtud de este principio en caso de conflicto entre dos n prevalece la ltima disposicin, es decir, la ley nueva. Una manifestacin concreta de este principio es la derogacin tcita (en la cual prevalece la ltima norma sobre la anterior). *Esto proviene de la Exgesis escuela francesa napolenica. 3.3.- Especialidad, este principio postula que prima la n especial sobre la general. Como expresiones de este criterio o principio tenemos los Artculos 4 y 13 del CC. Ahora bien, hay casos en los cuales puede ocurrir que ninguno de estos tres principios de solucin resulten aplicables. Ejemplo, en caso de jerarqua, si ambas tienen igual jerarqua; cronolgico, no puede ser aplicada si tienen la misma fecha; y especialidad, si las dos son generales o particulares. En la prctica, en el caso de que se dicte una ley con igual jerarqua, igual fecha e igual especialidad, el juez deber resolver a travs de la equidad (fuente supletoria del D). 4.- Conflictos entre principios de solucin de conflictos de n En el conflicto entre todos ellos (jerarqua, cronologa y especialidad), prima el principio de jerarqua. Si el conflicto se produce entre la cronologa y la especialidad se ha estimado que ha de prevalecer que cautele en mejor forma los derechos adquiridos ( meras expectativas). Los derecho adquiridos son los que se incorporan al patrimonio de la persona, respecto de los cuales una persona se hace duea, y que en tal carcter estn protegidos constitucionalmente en el Artculo 19 nmero 24 de la CPE, donde se protege el d de dominio sobre toda clase de bienes, sean estos corporales e incorporales a travs del recurso de proteccin.

30

Fundamento o vnculo comn del ordenamiento jurdico. Aclarando qu se entiende por OJ y visto adems que de l se dice que es un conjunto de normas unitario y coherente, cabe preguntarse si en realidad existe entre las distintas NJ que lo componen un vnculo comn, que posibilite decir de ellas, que forman parte de un OJ determinado. En una primera aproximacin, respecto del cuestionamiento anterior, la respuesta debiese ser negativa, vale decir, no es posible encontrar tal vnculo comn que permita afirmar que esas n forman parte o componen un OJ determinado, puesto que existen al menos cuatro fuertes cuestionamientos para poder afirmar que en verdad existe tal vnculo comn. Estos cuestionamientos se resumen as, a. Las NJ son innumerables en cualquier D dado. En efecto, cualquiera sea el OJ en examen, ocurre que las n que lo componen no estn determinadas ni es posible determinarlas, es imposible conocer el mundo de n que integra el D dado. b. Adems de innumerables, las NJ no se crean a travs de un nico y solo mtodo de produccin, sino que a travs de distintos mecanismos que denominamos FF del D. c. Algunos de los mtodos de creacin de n son predominantemente heternomos (ley y jurisprudencia), y en otros domina una dimensin de autonoma (acto jurdico y costumbre jurdica). Lo que Kelsen resumi bajo la frmula de mtodos autocrticos y democrticos de creacin de NJ, respectivamente. d. Algunas FF del D producen NJ de carcter general y abstracto, esto es, aquellas que regulan un nmero indeterminado de casos, persona o situaciones como la ley y la costumbre jurdica. En cambio, otras FF crean NJ particulares o especiales, que son aquellas que restringen su mbito de validez a un nmero de casos, personas o situaciones determinadas, cual es el caso de los actos jurdicos y de la jurisprudencia. Pues bien, analizadas estas cuatro cuestiones, recobra importancia la pregunta acerca de la existencia o inexistencia de un vnculo comn entre las NJ que componen un OJ dado. Vnculo comn que permite estructurarlas en un todo unitario o, por el contrario, de no existir este vnculo comn, se debe concluir que las NJ concurren, se integran a un OJ desordenadamente superponindose unas a otras segn el orden cronolgico es que van siendo dictadas o creadas. Si bien la primera respuesta fue negativa, en consideracin a los cuatro problemas expuestos, la verdad es que la respuesta es positiva, puesto que s es posible identificar la existencia de un vnculo comn entre las distintas NJ que componen un OJ dado, lo que permite concluir que ellas integran un todo unitario que denominamos OJ. Por todo unitario se entiende lo opuesto a parte o elemento o la simple suma de partes o elementos. Todo unitario es una reunin de partes o elementos vinculados entre s por una fundamentacin o vnculo comn. *Validez. Un ejemplo simple es la novela; una novela no constituye una mera reunin de palabras, sino que un todo unitario, pues todas esas palabras o frases reconocen un vnculo comn que est dado por la trama o hilo comn de la historia. Otro ejemplo es, en una muralla se puede constatar el uso de distintos materiales: ladrillos, cemento, fierro; se puede apreciar un todo unitario, pues hay una determinada tcnica para construir la muralla sin que se caiga.

31

Pues bien, a propsito del D, debemos afirmar que las NJ que constituyen el OJ son un todo unitario, pues entre todas ellas existe un vnculo o fundamento comn. Sin embargo, para poder explicar cul es este fundamento comn es necesario aclarar tres conceptos fundamentales: - Qu es lo que se entiende por validez de las NJ. - Qu es lo que se entiende por fundamento de validez de NJ. - Cul es el fundamento de validez de las NJ. Se hace necesario despejar estos conceptos, por cuanto, siguiendo la doctrina de Kelsen, denominada teora normativista y formal diremos que este vnculo comn entre las distintas NJ de un OJ dado, consisten en que la validez de cada NJ se encuentra o fundamenta en otra NJ de ese mismo OJ de grado o jerarqua superior que regula la creacin de la NJ de grado o jerarqua inferior, estableciendo a su respecto: - Quin la puede crear, esto es, que autoridad, sujeto de D o fuerza social est autorizado por el mismo OJ para producir esa n. - Cmo se debe crear esa n, esto es, el procedimiento que se debe emplear para generar esa n por la autoridad, sujeto de D o fuerza social autorizada para tal efecto. - Con qu lmites de contenido se debe dotar a la n que se crea por quien se encuentre autorizado para ello. En ltimo trmino, el vnculo comn que existe entre las distintas NJ de un OJ dado, consiste en que la validez de todas y cada una de esas NJ, se fundamenta en una n denominada norma bsica o norma fundamental. Primer concepto: validez de la NJ Por validez de la NJ se entiende su existencia especfica y su pretensin de obligatoriedad. Decir que una NJ es vlida, equivale a manifestar que ella existe y adems que ella es obligatoria, en un doble sentido, por cuanto obligado a los sujetos imperados y adems por los rganos jurisdiccionales, a aquellos a cumplirlas y a stos a aplicarla con sus consecuencias coactivas de inobservancia. *Validez legitimidad. *Validez Eficacia: designa un hecho: que la n sea habitualmente obedecida y generalmente aplicada por los tribunales. Segundo concepto: Fundamento de Validez Por fundamento de validez de las nj, se entiende aquello que confiere u otorga a las n su validez, esto es, su existencia y su pretensin de obligatoriedad en el doble sentido comentado. Siempre es en atencin a algo que atribuimos o no validez de las NJ, de modo que ese algo, por referencia al cual se atribuye validez al D y a las NJ que lo integran, ser su fundamento de validez. Tercer concepto: Cul es el Fundamento de Validez del Derecho Para entender esto, podemos atender a distintas teoras o doctrinas que se han formulado a este respecto, entre otras, las siguientes: 1. Teora normativista y formal abarca todo el OJ: totalidad cientfica y, adems, sirve de referente para toda teora. 2. Teora del reconocimiento. 3. Teora realista. 4. Teoras mixtas.

32

5. Teora del derecho natural. 6. Teora de Herbert Hart. Teoras que se ocupan del fundamento de validez del derecho. 1.- Teora Normativista y Formal de Kelsen. Esta teora del OJ, desarrollada por Hans Kelsen, es la ms completa y la que mejor describe al OJ. Las dems doctrinas, ya enunciadas, no son teoras del OJ, sino teoras sobre el fundamento de validez del D. La teora de Kelsen tiene una preponderancia, al menos metodolgica, por sobre las otras teoras, ya que todas ellas presuponen la teora de Kelsen, aunque sea provisoriamente para decir que no es D. El postulado esencial de la teora de Kelsen seala que el fundamento de validez de una NJ se encuentra siempre en otra NJ de rango o jerarqua superior, que regula la creacin de la n de rango o jerarqua menor o inferior, estableciendo a su respecto un triple registro de datos: - Quin puede crear la n [autoridad, sujeto de D o fuerza social]. - Cmo debe crearse la n [procedimiento]. - Con qu lmites de contenido debe estar dotada [la n]. Cuando nos referimos a quin (sujeto detrs de la FF) debe crear la n se alude a la autoridad, sujeto de D o fuerza social que estn autorizados por el propio OJ para crear esa n. Cmo (FF) se debe crear una n, es una referencia al procedimiento al que se debe ceir quien est autorizado para crear la n, y, por ltimo, la mencin a lmites de contenido, se refiere a que quien crea la n est obligado a respetar ciertos lmites de contenido, no pudiendo extenderse ms all de esa limitacin. Esta teora se denomina normativista, por cuanto el fundamento de validez de toda NJ se encuentra en otra NJ, no en un hecho ni en un valor, y es formal por cuanto el fundamento de validez de una NJ no depende de su contenido, sino de un aspecto formal el que es, que la n de rango o jerarqua inferior haya sido creada conforme al triple registro de datos que a su respecto establece la n de rango o jerarqua superior. Explicando la teora de Kelsen cabe comentar: a. Para la teora de Kelsen, como se ha dicho, el fundamento de validez de las NJ no se encuentra ni en un hecho ni en un valor, sino siempre en otra NJ de rango o jerarqua superior; en palabras de Kelsen, el fundamento de validez de una n, esto es, de un deber ser slo puede ser otra n, esto es, un deber ser, y no un hecho, esto es, un ser. b. Respecto de la estructura del OJ, esta concepcin nos dice que el OJ se presenta como una estructura jerarquerizada de n fundantes o de rango o jerarqua superior, y n fundadas o de rango o jerarqua inferior. - N Fundante [o de jerarqua superior], es toda NJ que regula la creacin de una n fundada del mismo OJ por medio de establecer, respecto de ella, el triple registro de datos enunciado, vale decir, quin, cmo, y con qu lmites de contenido se debe crear la n. - N Fundada [o de jerarqua inferior], es toda n cuya creacin al interior de un OJ determinado, se encuentra regulada por una n fundante o de jerarqua superior del mismo OJ, sobre la base del triple registro de datos.

33

* La n fundante establece un marco formal (quin, cmo) y material (con qu lmites de contenido) para la n fundada, la cual puede establecer cualesquiera de los elementos pero nunca omitir quin. As, por ejemplo, la CPE es n fundante de la ley ordinaria o comn que es n fundada; a su turno, la ley ordinaria o comn es n fundante de las sentencias judiciales, que son n fundadas respecto de ella. c. El carcter de fundante o de fundada de una NJ es relativo, en efecto, plantea Kelsen que una norma fundada respecto de la n que la crea puede ser a su vez fundante de otra n cuya creacin regula. d. Toda n fundante establece respecto de la fundada el marco formal y el marco material para su creacin. El marco formal se establece en la medida en que la norma fundante fija o contiene dos menciones respecto de la fundada, a saber: - Quin puede crear la norma. - Cmo se debe crear la norma. La presencia de estos dos datos o registros [quin y cmo] constituye el marco formal de la norma fundada. El marco material se refiere a los lmites en cuanto a contenido que debe respetar la n fundada, dato o registro que le entrega la n fundante. Se debe aclarar que puede ocurrir que la n fundante omita o no contenga uno o ms de estos datos; podra ocurrir que no contuviera el dato del procedimiento de creacin de la norma [cmo], o bien, que omitiera el dato de los lmites de contenido, y en ninguno de ambos casos se obstara a la creacin de la n fundada, que podra crearse a travs de cualquier procedimiento y con cualquier contenido. La nica mencin o dato que la n fundante no puede omitir es el que se refiere a quien est facultado para crear la n fundada. e. Para Kelsen el OJ se presenta bajo la forma de una pirmide invertida en cuya base se ubican las n ms particulares o individuales (actos jurdicos y sentencias judiciales) mientras que en su cspide se ubica la n de mayor jerarqua, denominada norma bsica o norma fundamental, que otorga validez a todo el OJ y a todas y cada una de las n que lo componen. En esta pirmide invertida, las n se ubican de abajo hacia arriba, partiendo de las n ms particulares y hasta las n ms generales y en un orden jerrquico ascendente. f. Respecto de la ubicacin de la costumbre jurdica en la pirmide invertida de Kelsen, para definir el lugar que sta [costumbre jurdica] ocupa, hay que atender al valor que se le otorgue a la costumbre jurdica en el OJ de que se trate, con respecto a la ley. Si es costumbre jurdica contra ley se sita por encima de la ley; si es costumbre jurdica fuera de ley, o en silencio de ley (laguna legal), se sita al mismo nivel de la ley; y si es costumbre jurdica segn ley se sita debajo de ella. g. Para explicar la afirmacin que el fundamento de validez de una NJ se encuentra siempre en otra NJ de rango o jerarqua superior, Kelsen da un ejemplo: si tres personas en la calle toman a otro por la fuerza y la detienen, el que observa puede estimar que se trata de un hecho violento y delictual, por ejemplo, un delito de secuestro, pero tambin podra pensar que se trata de una detencin efectuada por la polica cumpliendo una resolucin judicial; la verdad es que la sola percepcin (sensorial) de este hecho no permite determinar

34

si lo ocurrido es un acto lcito o ilcito, o si existe una NJ vlida que legitime la accin. La nica manera de determinar con seguridad la licitud de este hecho, es ver si acaso es posible poner ese hecho observado en relacin a una NJ mediante un proceso intelectual; si podemos conectar ese hecho con una NJ [resolucin judicial que ordena la detencin] concluiremos que ese hecho [la detencin] es lcito, en cambio, si no es posible realizar tal relacin, es decir, no encontraremos una NJ que autorice la detencin [no hay una resolucin judicial que lo ordene] concluiremos que esa detencin es un hecho ilcito, es decir, lo que valida o legitima el hecho [la detencin] es la NJ establecida por el juez, a travs de una resolucin judicial y esa resolucin judicial es vlida, porque se encuentra fundada en otra NJ, una de rango o jerarqua superior que autoriza al juez a dictar esa resolucin que ordena la detencin, denominada ley, en el caso del ejemplo, es el CPP, que regula la dictacin de una resolucin judicial por medio de establecer el triple registro de datos ya comentado, de suerte que la ley (CPP en el ejemplo), es el fundamento de validez de la resolucin judicial. Este ejemplo nos permite decir tambin que las NJ son vlidas no por un anlisis estimativo de su contenido, sino por haber sido dictadas o creadas conforme a lo que establece la norma de rango o jerarqua superior; esto es, si se cumple con los registros necesarios (triple registro) ser vlida, de otro modo, no. h. Lo expresado con antelacin permite comprender dos afirmaciones de Kelsen: - El D regula su propia creacin. Sistema autrquico se autoabastece. - Todo acto de creacin de D es a la vez un acto de aplicacin de D. El D regula su propia creacin; con esto se quiere manifestar que la creacin de toda NJ se encuentra regulada por otra NJ, que pertenece al mismo OJ que es de rango o jerarqua superior. Todo acto de creacin de D es a la vez un acto de aplicacin de D; esto es, toda autoridad, sujeto de D o fuerza social autorizada para crear NJ, por el mismo OJ al momento de producir o crear NJ, hace aplicacin de otra NJ que se denomina norma fundante en la tesis de Kelsen y que es la n de rango o jerarqua superior que regula la creacin de la n de jerarqua inferior, estableciendo a su respecto el triple registro de datos enunciado. Por ejemplo, cuando el juez dicta una sentencia crea NJ, pero para dictarla aplica la ley (n fundante). Otro ejemplo, las partes, cuando celebran un contrato crean normas NJ, pero tambin aplican la ley. Otro ejemplo, los Legisladores crean la ley y para ello aplican la CPE. i. Siguiendo la tesis de Kelsen, en la pirmide invertida con que representa al OJ, en la cspide de sta (parte superior) y como n de mayor jerarqua se encuentra la CPE, esto es, la n de mayor jerarqua dentro de un OJ dado. Cabe entonces preguntarse cul ser el fundamento de validez de la CPE o por qu vale la CPE, siendo la respuesta que la CPE es vlida, es decir, existe y obliga en la medida en que haya sido creada conforme al procedimiento, por las autoridades y con los lmites de contenido establecidos en la CPE anterior a la actualmente vigente y supuesto que entre ellas haya existido continuidad constitucional, vale decir, que no haya existido un quiebre institucional; a su turno, la Constitucin histricamente anterior tiene o encuentra su fundamento de validez en la Constitucin histricamente anterior y as sucesivamente en un proceso de regresin constitucional hasta llegar a una primera Constitucin histrica dictada por los padres de la primera Constitucin despus de un acto de independencia de un E respecto de otro, todo ello siempre bajo el supuesto de continuidad constitucional. Si ha existido un quiebre constitucional y se ha dictado una nueva Constitucin, sin sujecin a las n de la

35

Constitucin anterior, estamos en presencia de lo que Kelsen denomina una Primera Nueva Constitucin Histrica o una Nueva Primera Constitucin Poltica. Si hubo un quiebre la nueva Constitucin an ser vlida, pero no por la Constitucin anterior. j. El fundamento de validez de la Primera Nueva Constitucin Histrica. No podemos fundar la validez de la Primera Constitucin Histrica en una NJ positiva, pues no existe tal NJ positiva; tampoco podramos fundarla en un hecho, como sera afirmar que la Constitucin es vlida, porque es fruto de una revolucin triunfante o de un acto de independencia ni tampoco podramos fundar la validez en un valor como sera afirmar que la Primera Constitucin es vlida, porque es justa, ya que en estos casos estaramos fundando la validez de la Primera Constitucin en elementos no normativos. Segn Kelsen tras la Primera Constitucin Histrica o Primera Nueva Constitucin existira lo que el denomina una norma bsica, la cual sirve para fundar la validez de dicha Primera Constitucin Histrica o una Nueva Constitucin Poltica, y, como consecuencia de todas las dems NJ del OJ al cual dicha Primera Nueva Constitucin pertenece. Teora de la Norma Bsica Segn Kelsen, la norma bsica o fundamental es una norma presupuesta (supone o presupone; no cree), no positiva o ficticia, en virtud de cuya presuposicin es posible fundamentar la validez de la Primera Constitucin Histrica de una comunidad determinada, o bien, de la Primera Nueva Constitucin introducida sin sujecin a lo prescrito en la Constitucin anterior, a condicin de que las prescripciones de una y otra hayan resultado eficaces, es decir, sean generalmente obedecidas por los sujetos imperados y habitualmente aplicadas por los Tribunales de Justicia, y que al fundar la validez de la Primera Constitucin Histrica o la Nueva Primera Constitucin Histrica fundar la validez de todas las NJ que le siguen jerrquicamente y que pertenecen a ese OJ. * Eficacia eficiencia. Anlisis del concepto: (i) La NB sirve para fundar la validez tanto de la Primera Constitucin Histrica como tambin de la Nueva Primera Constitucin. (ii) No se debe confundir a la NB con la Primera Constitucin Histrica o con la Nueva Primera Constitucin. La NB es una norma ficticia, no ha sido creada, sino que es supuesta, en cambio, la Primera Constitucin Histrica y la Nueva Primera Constitucin son NJ positivas y han sido creadas por los as llamados padres de la Primera Constitucin; as Kelsen afirma que la NB es Constitucin en un sentido lgico jurdico, en cambio, la Primera Constitucin Histrica y la Nueva Primera Constitucin Histrica son una Constitucin en un sentido jurdico positivo. (iii) Que la NB sea supuesta o ficticia significa simplemente que es una elaboracin o producto del pensamiento jurdico, no ha sido creada por alguien en un momento histrico determinado para regir a una comunidad determinada; se trata de un supuesto lgico y slo a partir de este supuesto lgico se puede otorgar validez a un OJ dado. Segn Kelsen la NB es un supuesto lgico necesario para todo estudio positivista del D. La NB es el fundamento de la Primera Constitucin Histrica o de la Nueva Primera Constitucin, a condicin de que las NJ de dichas Constituciones sean eficaces, es decir, generalmente obedecidas por los sujetos imperados y aplicadas por los rganos

36

jurisdiccionales. Si las NJ contenidas en la Primera Constitucin no han sido eficaces, entonces no se ha presupuesto una NB para ese OJ. A este respecto se puede formular una crtica a la teora pura del D de Kelsen, debido a que al afirmar que la NB slo se va a suponer en el caso en que la Primera Constitucin a la cual la NB da fundamento de validez, sea eficaz, se est recurriendo encubiertamente a un hecho [la eficacia] para fundar la validez de la Primera Constitucin. Se dice que Kelsen tiende un disfraz normativo para ocultar que en definitiva, respecto de la Primera Constitucin Histrica o la Primera Nueva Constitucin Histrica, lo que les otorga validez en definitiva no es la NB, sino que la eficacia de estas n de la Primera Constitucin o Primera Nueva Constitucin, eficacia que como se sabe es un hecho (un ser), eficacia tras la cual se escondera adems el Poder Poltico que tuvo la fuerza necesaria para imponer a una comunidad el cumplimiento, incluso compulsivo, de las NJ de esa Primera Constitucin Histrica o Primera Nueva Constitucin. *Sin eficacia no hay n bsica ni validez crtica: hecho sobre n y validez, rompe su cadena lgica <se le acaban las n> respuesta Kelsen: la eficacia no determina la validez, sino que es condicin de la validez ejemplo: guagua nace y si no se le alimenta, muere. Funcin de la NB Servir de fundamento de validez de la Primera Constitucin Histrica o a la Nueva Primera Constitucin. No sern lo mismo entonces, sino que la NB ser un presupuesto para fundar la validez de la Primera Constitucin. Contenido Prescriptivo. No se puede leer la NB, pues no es positiva, sino que es presupuesta o ficticia. En todo caso, si pudisemos leerla, dira qu e se debe obedecer la Primera Constitucin [a condicin de que haya resultado eficaz (hecho)]. Dice Kelsen que llamamos NB a la prescripcin de que debemos comportarnos como la Constitucin prescribe. Caractersticas de la NB i) Supuesta (o ficticia). Significa que no ha sido creada por un acto de voluntad humano, sino que simplemente es una presuposicin del pensamiento jurdico que tiene como finalidad otorgar validez a un OJ. ii) Metajurdica. Significa que se encuentra fuera del OJ al que da fundamento de validez; esta caracterstica ha dado pie para que algunos autores consideren que existe un vestigio de iusnaturalismo (crtica) en la teora de Kelsen, debido a que el D Natural segn los iusnaturalistas otorga validez al D Positivo, tambin se encuentra fuera de ese D Positivo al que da fundamento, es por ello que algunos se preguntan por qu el D Natural que es metajurdico no sirve de fundamento de validez del OJ, en cambio, la NB que tambin es metajurdica s sirve para esta finalidad. Kelsen contesta esta crtica expresando que la teora pura del D es normativista y formal. Por ende, la NB al dar validez a la Primera Constitucin y por consiguiente a todo el OJ, no establece cul debe ser el contenido de esa Primera Constitucin Poltica Histrica, simplemente funda su validez. Si aceptramos que el D Natural fuese fundamento de validez de la Primera Constitucin, entonces la teora de Kelsen ya no sera formal debido a que el D Natural si determinara el contenido de la Primera Constitucin y por consiguiente de todo el OJ, es por ello que el D Natural no puede servir de fundamento ltimo a la teora normativista y formal de Kelsen. Esta crtica ha dado pie para que se diga que lo que Kelsen sac por la puerta, le entr por la ventana.

37

iii) Condicional. Dice Kelsen que no es necesario ni obligatorio presuponer la NB, sino que slo si se la presupone es posible ver NJ vlidas en la Primera Constitucin o Primera Nueva Constitucin. Dicho de otra manera, Kelsen no dice que la NB sea vlida por s misma, sino que slo si es presupuesta puede tenerse por vlida la Primera Constitucin o Primera Nueva Constitucin y todos los actos subsiguientes de creacin de NJ que resultan autorizados por esa Primera Constitucin o Primera Nueva Constitucin, agrega que no es necesario presuponer la NB, pero slo si se la presupone se podr considerar a un OJ como un sistema de n vlidas, de ah que se diga que el fundamento de validez objetivo de las NJ es condicional, ya que est condicionado a la presuposicin de la NB. En consecuencia, se debe tener claro que la teora de Kelsen no dice acptese la NB como fundamento final de validez de las NJ de un OJ dado, sino que, por el contrario, lo que dice es que se acepta la presuposicin de una NB cada vez que los actos del Primer Constituyente y los de quienes reciben la facultad de crear NJ de este son considerados como actos creadores de D que generan NJ validas. iv) Relativa. Este carcter de la NB, apunta a que ella no es uniforme ni una misma para todos los OJ que la presuponen como fundamento final de validez de sus n, por el contrario, para cada OJ debe proponerse una NB especfica referida a la Primera Constitucin o Primera Nueva Constitucin de ese Ordenamiento Jurdico dado; y esto, por cuanto los distintos OJ se basan en Constituciones Polticas tambin distintas, por lo que se hace necesario proponer NB diferentes para cada uno de ellos. En son de crtica, es posible preguntarse qu hace distintas a las diversas NB que deben presuponerse para cada OJ. Siguiendo a Kelsen, desde luego aquello que las hace distintas no puede ser el contenido de los OJ de que se trate, ya que Kelsen niega la existencia de relacin entre el contenido de un OJ y la NB. Por ello, si la NB no es ms que la presuposicin de que una Constitucin es vlida si consigue establecer conforme a ella n eficaces, qu importancia podra tener sealar que la NB es relativa. Ms bien parece una matriz proposicional que como tal, debiera ser comn a cualquier organizacin jurdica. Lo que si es distinto para cada OJ en la Primera Constitucin o en la Primera Nueva Constitucin es que son creadas por el hombre obedeciendo a circunstancias y tiempos distintos, pero sin duda que la NB como matriz preposicional o frmula genrica debiera ser una misma. *N bsica constitucin en sentido lgico, matriz lgica del OJ. *Crtica 1 Universal o relativo? Matriz es siempre la misma. *Crtica 2 Metajurdico + universal = D Natural. Crticas a la teora Normativista y Formal. a) Se ha dicho que pese al esfuerzo de Kelsen por excluir al D Natural en la gnesis y desarrollo de su teora, y, en particular como fundamento de validez de las NJ, ocurre que la NB se cataloga como metajurdica, esto es, se la ubica fuera del D Positivo, lo que para la mayora de los autores importa un vestigio de ius naturalismo, porque en definitiva el fundamento de validez de la Primera Constitucin y el de todas las NJ que se le subordinan estara dado por algo que no es una n ni es un hecho, sino que es una creacin del intelecto en un sistema lgico y racional, lo que se acerca al D Natural. b) Tambin se critica los postulados de Kelsen por cuanto analizar el concepto y la funcin de la NB ocurre que la eficacia de las NJ creadas por el Poder Constituyente o el Primer Constituyente Histrico tienen un realce tan importante que tambin parece que la eficacia no es una condicin de la validez de estas n, en el sentido de reputar estas como vlidas slo si han logrado ser eficaces, sino ms bien pareciera ser que la eficacia es en verdad el fundamento de la validez de esas n, por lo que se destruye la tesis de Kelsen

38

puesto que esa validez estara dada no por una n, sino por un hecho, la eficacia. De ah la expresin de que Kelsen tiende un disfraz normativo sobre la eficacia . c) Tambin se critica la afirmacin de Kelsen en cuanto al carcter de relativo de la NB, no se divisa, sealan las crticas, ninguna razn valedera para afirmar que las NB de los distintos Ordenamientos Jurdicos sean distintas o diferentes. Si la NB es la presuposicin de que la Primera Constitucin o Primera Nueva Constitucin es vlida si consigue establecer conforme a ella un OJ generalmente eficaz, surge la pregunta de qu sentido o importancia tiene decir que ella es relativa y que se debe suponer para cada OJ, si al final su funcin es la misma y como matriz proposicional, no cambia. 2.- Teora del Reconocimiento. Estas doctrinas apuntan a que el fundamento de validez de las NJ se encuentra en el hecho de que stas sean efectivamente reconocidas y observadas como tales , habitualmente por los sujetos imperados por esas mismas n. De manera que para que una NJ valga, es necesario que a su respecto ocurra un hecho, a saber que esa NJ sea habitualmente reconocida y observada como tal al interior de la comunidad de sujetos de que se trate, destinatarios o imperados por esa n. Para esta concepcin, una ley que apunte al consenso y que luego es promulgada por el Presidente de la Repblica no es propiamente una ley, esto es, no es D por el solo hecho de haber sido creada por los rganos competentes y promulgada; en verdad es una suerte de proyecto de ley que tendr que ser validado en la medida que los sujetos imperados por ese proyecto de ley reconozcan y obedezcan habitualmente a ese proyecto como ley. *Mundo fctico; concepcin sociolgica. 3.- Teoras Realistas. Para estas doctrinas, el fundamento de validez de las NJ se encuentra en el hecho de que las NJ sean efectivamente aplicadas como tales por los rganos jurisdiccionales con motivo de la funcin jurisdiccional (juez) que a estos corresponde por mandato Constitucional. Para estas tesis, para que una NJ sea vlida, es necesario que respecto de ella ocurra un hecho que consiste en que esa n sea efectivamente aplicada como tal por los Tribunales de Justicia. Existen distintas corrientes de pensamiento que adhieren a lo esencial de este postulado, auto denominndose doctrinas realistas, entre las cuales destaca el llamado realismo jurdico norteamericano. Para estas concepciones una ley aprobada por el Parlamento y promulgada por el Presidente de la Repblica no es propiamente una ley, no puede ser vista en consecuencia como D, slo puede ser estimada un posible ingrediente del verdadero D que es aquel que declaran los Jueces en sus fallos. *Mundo fctico. 4.- Teoras Mixtas. Existen las denominadas teoras mixtas que para dar una respuesta al asunto o pregunta sobre la validez del D, combinan las dos teoras anteriores (reconocimiento y realista), sosteniendo que el fundamento de validez de la NJ se encuentra en el hecho conjunto de que ellas sean habitual o generalmente obedecidas por los sujetos imperados y adems generalmente aplicadas por los rganos jurisdiccionales en los casos sometidos a su conocimiento. De esta teora mixta se debe destacar que el fundamento de validez de las NJ est dado de nuevo por un hecho, aunque en este caso se tratara de un hecho doble o

39

complejo, ya que para definir si una n es vlida hay que atender tanto a la conducta de los sujetos imperados como a la de los rganos jurisdiccionales; si es posible constatar que los primeros [sujetos] habitualmente cumplen esa n y que los segundos [rganos] habitualmente la aplican e incluso en sus consecuencias coactivas, podremos decir que esa NJ es vlida, en cambio, si este examen arroja un resultado diferente, se debe concluir que esa n no es vlida. *Reconocimiento + realista. 5.- Teora del D Natural. En general, para las doctrinas del D Natural, el fundamento de validez de las NJ est dado por la concordancia que stas [las NJ] guarden desde el punto de vista de su contenido con las n o principios del D Natural. Se debe recordar que para la tesis iusnaturalista se admite el dualismo jurdico, que distingue entre D Positivo y D Natural. El D Positivo, ser el conjunto de NJ creadas por el hombre, y cuyo contenido, en principio, ser indiferente. El D Natural, en tanto, constituira una realidad normativa superior y anterior a la de los D Positivos creados por el hombre; estara integrado [el D Natural] por n y principios fijos e inmutables cuyo contenido no es indiferente y que provendran, estas n y principios, de Dios, de la naturaleza de las cosas, de la naturaleza racional del hombre, entre otros, en el entendido de que las tesis iusnaturalistas discuten entre s acerca del origen de las n y principios que integran esta realidad normativa superior que llamamos D Natural. Precisamente por este carcter superior y anterior que el D Natural tender sobre el D Positivo, es que se afirma por el iusnaturalismo que el D Natural es el fundamento de validez del D Positivo, ya que las n de D Positivo, slo sern vlidas en la medida en que apreciadas en su contenido armonizan o se ajustan a las exigencias derivadas de las n o principios del D Natural. De acuerdo a lo expuesto, para esta tesis, la cuestin sobre el fundamento de validez de las NJ, se resuelve sobre la base de una consideracin que no es normativa ni fctica, como sostiene en el primer caso Kelsen, y en el segundo caso las teoras del reconocimiento, las teoras realistas y la teora mixta, sino valorativa, ya que en el fondo se trata de analizar el ttulo tico de la n, y de decidir sobre su validez sobre la base de que su contenido no est en contradiccin con el D Natural, llegndose al extremo que de existir esta contradiccin, tal n ni siquiera podra ser considerada como n, sino que como un simple orden arbitrario de la autoridad, dotada o promovida de la fuerza y poder suficiente para dictarla e imponerla, esto es [en extremos], no podra ser llamado normal (si hay contradiccin, ser un arbitrio de la autoridad segn la tesis moralista). 6.- Teora de Herbert Hart. Para explicar la teora de Herbert Hart, suele emplearse como punto de partida el pensamiento de otro destacado autor positivita, John Austin. Para este autor, el problema de la validez del D y por ende, su obligatoriedad, se explica resumidamente- del siguiente modo: las NJ seran mandatos respaldados por amenazas. Es el soberano quien emite dichas rdenes, entendiendo por tal a una persona o cuerpo colegiado supremo e independiente, que habitualmente es obedecido por el cuerpo social, aunque el soberano, debe advertirse, normalmente no obedece a nadie o, por as decirlo, no reconoce lmites en el ejercicio de su poder. Ahora bien, el hbito de obediencia explica que el D se siga observando en caso de sucesin de un soberano a otro. *D sistema complejo de reglas.

40

La postura de Herbert Hart Para el autor Herbert Hart, otro positivista, el problema de la validez del D se enfoca desde otro punto de vista, alejndose de Austin y de Kelsen. Para l, el D es una realidad normativa compleja, pues se trata de un sistema de reglas bien diferenciadas entre s, que se denominan reglas primarias y reglas secundarias. Estas reglas constituyen la especificidad del D, diferenciando entre reglas y conductas meramente convergentes. Las reglas son prescripciones obligatorias de conducta cuya inobservancia debe ser seguida de una sancin. En cambio, los comportamientos meramente convergentes del grupo se producen cuando un grupo de personas acostumbra a comportarse de un modo determinado, por ejemplo, ir al cine una vez a la semana, sin que exista un elemento de deber en tal conducta o accin. Las reglas de conducta en cambio, adems de poseer tal convergencia o habitualidad conductual, cuentan con un componente de deber. En el caso de las reglas de conducta se dice que hay que hacer o no algo, como obligacin, es decir, imperativamente y de no respetarla, el infractor se hace acreedor a una sancin. En el caso de la convergencia de conductas, en cambio, el hacer reiteradamente algo, el repetir una determinada accin, es una cuestin meramente fctica y de no observarla, no hay sancin de ningn tipo, es decir, el cuerpo social tolera las conductas o acciones divergentes. Aclarado lo anterior, y dado que el D es una unin de reglas primarias y secundarias, veamos que quiere decir Hart con esto. Para este autor, las reglas primarias constituyen obligaciones directas sobre las personas, es decir, son aquellas que prescriben a las personas hacer o no hacer algo, quiranlo ellas o no. Las reglas secundarias, en cambio, son aquellas que dicen algo respecto de las reglas primarias, siendo en este sentido, meta reglas, pues son ininteligibles sin o en ausencia de las reglas primarias. Ahora bien, lo que pueden decir las reglas secundarias de las primarias es muy amplio, verbigracia, pueden referirse al modo como se introducen, modifican o extinguen las reglas primarias; o como se controla el ejercicio de las reglas primarias, etctera. Hart, al fin, distingue 3 tipos de reglas secundarias, a saber: 1. Reglas de cambio: son las que posibilitan la introduccin de nuevas reglas primarias. 2. Reglas de adjudicacin, son las que definen el procedimiento a seguir en caso de violacin de una regla primaria. 3. Reglas de reconocimiento, son las que sealan qu debe tener o contener una regla primaria para ser una regla jurdica. Es decir no basta que la regla primaria sea una orden bajo amenaza de castigo en palabras de Austin, o se trate de una n socialmente deseada, pues sin los elementos o caractersticas que seale la regla secundaria de reconocimiento, no se la puede considerar una regla jurdica. *No est escrita, se identifica por su uso. En los D antiguos o primitivos, esta caracterstica puede consistir en que la regla en cuestin se halle gravada en una piedra (una estela egipcia, la ley de las XII Tablas) o contenida en cierto documento (un manifiesto, una carta, un decreto real, etc.). En los D modernos, por otra parte, este elemento puede ser de distinta ndole, por ejemplo, que la regla primaria est sancionada por un cuerpo especfico de personas, o que presente una amplia vigencia en el tiempo, o que se pueda relacionar con las sentencias judiciales que ponen trmino a un conflicto.

41

En sntesis, la importancia de la regla de reconocimiento es que verifica todas las reglas del D de que se trate y por ello, ofrece una visin sistemtica y del conjunto de las NJ, esto es, entrega los criterios necesarios para determinar la validez jurdica de todas las reglas que componen ese D, cumpliendo as un rol fundamental en la caracterizacin de todo el sistema jurdico de que se trate. As vista, la regla de reconocimiento es la regla ltima del sistema jurdico, proporcionndole el fundamento que permite distinguirlo de otros sistemas que no pueden considerarse como tales. Por ltimo, cabra advertir que pese a su importancia, esta regla del reconocimiento no suele formularse de modo expreso, mayormente se demuestra su existencia por su simple utilizacin para identificar las reglas primarias. Por ende, estar en presencia de una regla de reconocimiento no es tanto una cuestin de formulacin o expresin, si no de uso. La regla de reconocimiento vale, en la medida que es usada. Lo que quiere decir que la validez de la regla que le otorga validez a las otras reglas, no esta en una regla (se aleja de Kelsen), sino que depende de su aceptacin como adecuada para identificar el D y que sea empleada en ese sentido. Es decir, el concepto de reconocimiento se vincula a un elemento emprico, no ya a un elemento normativo. Se trata de un hecho: el uso, aceptacin y utilizacin de la regla de reconocimiento en cuestin. Una regla que nos entrega criterios para identificar ciertas reglas como jurdicas. Ahora bien, en la construccin de la regla de reconocimiento Hart debe enfrentarse al siguiente problema: dentro del reconocimiento, junto con la imprescindible comprobacin emprica a la que hemos aludido, se da tambin un reconocimiento que no es ya emprico, se trata de un reconocimiento de la autoridad para imponer reglas obligatorias con un cierto contenido. Es decir, se puede reconocer la procedencia emprica de una n, pero ello es distinto a reconocer la autoridad que encarna tal procedencia. Ello nos mueve a decir que el reconocimiento como comprobacin, es distinto a la atribucin de autoridad, pues ella, la autoridad, no se puede comprobar empricamente, por lo que, en teora, podra reconocerse la procedencia de una regla, pero no reconocerse, por este mismo hecho, su obligatoriedad. Para salvar esta situacin, Hart introduce un distingo: habla de un punto de vista interno y de otro externo. Se habla de un punto de vista interno cuando nos referimos a las reglas como miembros de un grupo que las acepta y usa como guas de su conducta. Adoptamos un punto de vista externo, cuando nos comportamos como un mero observador que constata, pero no acepta tales reglas. Es decir, se refiere a reglas que los dems aceptan desde un punto de vista interno. Desde estos dos ngulos, interno y externo, como se explica la obligatoriedad del D. Desde el punto de vista externo, el observador que constata que la satisfaccin de los criterios de la regla de reconocimiento, comprende la obligatoriedad del D, pero de cara al resto, no sintindose comprometido l. Desde tal perspectiva, la validez descansa en la eficacia. Sin embargo, desde el punto de vista interno, el uso y la comprobacin generan la obligatoriedad de la regla que identifican. Basta con aceptar la regla de reconocimiento, para entender que hay razones jurdicas para aplicar las reglas primarias que satisfagan los criterios que ella (la regla de reconocimiento) establece. La crtica dice que aqu, en el punto de vista interno, hay adems de los elementos empricos uno moral, que sustentara el compromiso y la obligatoriedad en comento puesto que no hay claridad para distinguir que cualidad del punto de vista interno es capaz de generar realmente esa obligatoriedad. Quines emplean la regla de reconocimiento? En principio, todos los destinatarios del D, aunque podra distinguirse entre un uso cualificado y un uso general de esta regla de reconocimiento. El primero es el que realizan los tribunales y los funcionarios, se trata, en general, de un uso revestido de status. El segundo, es el que realizan los restantes destinatarios del D.

42

LA RELACIN ENTRE D Y MORAL. 1.- Concepto y clasificaciones de la moral. La Moral es un juicio de valor que hace parte de una comunidad o de la cultura humana, mediante el cual se califican como buenos o como malos, los actos de las personas que pertenecen a ella. Los valores, en el sentido moral, son una serie de cualidades especiales que contiene un acto humano y que lo hace bueno. 2.- Clases de moral. 2.1.2.- Moral Autnoma. Es aquella que surge de la idea del bien, considerado como algo valioso en s mismo, que cada individuo se forja en su conciencia, y de la cual derivan exigencias morales de deber ser, las cuales pueden manifestarse en n o pautas de comportamiento para la misma persona. Es una autoprescripcin y autodominacin, segn principios individuales y personales acerca del bien. La moral autnoma tiene como centro de gravedad la conciencia del individuo, sta acta como Legislador, Juez y rgano Sancionador. Es Legislador, debido a que es la propia conciencia la que establece las n o pautas de comportamiento a seguir; es Juez, debido a que la propia conciencia determina si una conducta se ajusta o no a la n de moral autnoma; es rgano Sancionador, pues la misma conciencia, en caso de inobservancia o contravencin de la n, aplicar la sancin, que es en este caso el remordimiento. La moral autnoma, pese a su carcter, igualmente es influenciada por la sociedad, la familia, la cultura, la educacin, consensos valorativos sociales predominantes, etc. 2.1.2.- Moral de los Sistemas Religiosos. Es aquella que surge del testimonio o mensaje de grandes personalidades, bien se trate de fundadores de religiones, o de filsofos que han establecido paradigmas religiosos, que contienen valoraciones morales. En esta clase de Moral se da una combinacin de elementos autnomos y heternomos. Es heternoma debido a que el conjunto de pautas de comportamiento de carcter moral y los principios de los cuales tales pautas derivan son propuestos por un individuo distinto del sujeto que va a ser regulado por tales normas. Con todo, es necesario advertir la existencia de un matiz de autonoma, pues es innegable que cada individuo decide, libremente, si adscribe o no a una determinada religin. La mayora de las religiones tienen una pretensin de validez universal, sin embargo, ellas slo regularn la moral de los sujetos que se consideren practicantes o feligreses de esa religin. 2.1.3.- Moral Social. Es el conjunto de exigencias de carcter moral que la Sociedad formula y dirige a sus miembros, y que proviene de un cierto acervo fundamental de creencias anidadas en la Sociedad, acerca de lo que es moralmente correcto o incorrecto. Esta clase de moral proviene de un sentir de la Sociedad acerca de ciertas conductas, que son consideradas por el cuerpo social como buenas o malas. De este sentir social nacen n morales, que llamamos n morales sociales. Es la misma Sociedad quien origina estas n

43

morales y las dirige a sus miembros y es tambin ella quien impone la sancin que se sigue de su infraccin, consistente en el reproche o repudio social. 2.2.- Relaciones entre la Moral Autnoma, la Moral Religiosa y la Moral Social. Estas tres clases de moral, la autnoma, religiosa y social, no se encuentran absolutamente separadas entre s. Por el contrario, es posible encontrar interrelaciones entre ellas. As, la moral autnoma influye e interacta con la moral de los sistemas religiosos, en el sentido de que una persona libremente elige su religin, adhiere y acepta sus postulados morales. Por su parte, la moral de los sistemas religiosos influye a la moral autnoma, en el sentido de que una vez adscrito a una religin, sta impone sus principios o reglas, por ejemplo los mandamientos, los que influirn en el juicio y moral autnoma de los individuos. En fin, la moral de los sistemas religiosos influye en la moral social, permeando las instituciones sociales, verbigracia, la influencia de la Iglesia Catlica en la Sociedad trasunta en distintos mbitos: el matrimonio, la familia, el aborto, el divorcio, etc. Relaciones entre el derecho y la moral. Ambos son rdenes normativos que regulan el comportamiento y las conductas de las personas, sin embargo, Derecho y Moral son cosas distintas, aunque reconozcan, recprocamente, grados de influencia o zonas de contacto. 1.- Existe o no una obligacin moral de obedecer el derecho. De acuerdo a lo expuesto, si Derecho y Moral son cosas distintas, aunque relacionadas, es vlido preguntarse si hay obligacin moral de obedecer el Derecho, si existen obligaciones jurdicas y morales y si hay una obligacin jurdica de cumplir la Moral. 2.- Desarrollo de estas interrogantes. La pregunta que nos ocupa es si existe o no obligacin moral de obedecer el derecho? Para responder esta pregunta, regresemos a los conceptos de Derecho y Moral. Por Derecho entendemos un conjunto de NJ que pretenden dirigir la conducta del hombre para lograr ciertos fines que se estiman deseables, cuya caracterstica esencial es la posibilidad legitima de imponer una sancin, incluso por medio de la fuerza socialmente organizada, en aquellos casos de inobservancia o vulneracin de la norma. Sus caractersticas son, conforme tal definicin, las siguientes: - Es prescriptivo, pues ordena conductas determinadas. - Rige en un tiempo y lugar determinados. - Regula a una comunidad determinada. - Impone obligaciones, pero segn Gonzalez Vicens, son obligaciones en el sentido dbil de la palabra, pues en realidad establecen una alternativa de comportamiento combinada con una sancin. Moral (autnoma) se define como aquella que surge de la idea de bien como algo valioso en s mismo, que cada individuo se forja en su conciencia, y de la cual pueden derivarse exigencias de deber ser, que se expresan en normas de conducta para el propio individuo, cuyo quebranto se sanciona con el remordimiento.

44

Sus caractersticas son, segn lo expuesto, las siguientes: - Es autnoma, dado que cada individuo crea su propio ordenamiento de n morales. - La conciencia de la persona acta como legislador, juez y rgano sancionador. - La Moral autnoma esta influenciada por otros mbitos de la moral, como la moral de los sistemas religiosos y la moral social. Conforme los conceptos de Derecho y Moral, y las caractersticas que cada uno de estos rdenes posee, es evidente que se trata de rdenes normativos distintos, que acusan precisas diferencias, a saber: - El Derecho es coercible, heternomo, bilateral, de sancin no difusa, exterior y su fin es la paz social. - La Moral (autnoma) es, al contrario, incoercible, autnoma, unilateral, de sancin difusa, interior y su fin es el perfeccionamiento moral de las personas. Pero si bien son rdenes normativos diferenciados, el profesor Squella afirma que, en verdad, deben distinguirse y no separarse, pues distinguir implica reconocer las diferencias sin desconocer los vnculos que existen entre Derecho y Moral. Estos vnculos son: - La Moral es Fuente Material del Derecho, pues es uno de los factores que influye en la creacin, contenido y evolucin de las NJ. Asimismo, el Derecho tambin influye en las valoraciones morales que tienen los individuos. - Los Estndares Jurdicos dan cuenta de concepciones valorativas. En efecto, muchas veces una NJ incorpora o contiene una valoracin de carcter moral, la cual, por ende, pasa a ser jurdicamente obligatoria. As se constata en los artculos 1461, inciso tercero y 1467 del Cdigo Civil, que sealan: <<El Artculo 1461, inciso III: No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.>> <<El Artculo 1467 seala: No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.>> - Las buenas costumbres no tienen un contenido tcnico jurdico definido, pero en ellas esta incita la moral social. En este contexto, cabe hacer algunas reflexiones sobre la Obligatoriedad de la NJ. En efecto, para que una NJ sea obligatoria, es necesario que sta haya sido creada por la autoridad o sujetos de derecho autorizados por el propio OJ para crearla, a travs del procedimiento que establezca el mismo OJ, respetando los lmites de contenido que se imponen por la norma superior que autoriza su creacin.

45

Por ejemplo, la ley es creada por el Poder Legislativo, autorizado por la Constitucin Poltica, segn un procedimiento especfico sealado en la misma Constitucin Poltica, y con un contenido limitado, segn lo prev la propia Carta Fundamental. Lo decisivo es que para reconocer la existencia y consiguiente obligatoriedad de una NJ, basta hacer un examen formal de stos tres requisitos, sin que sea necesario analizar el contenido de esa NJ, es decir, si es buena o mala, correcta o incorrecta, conveniente o no. El mrito tico de una NJ no influye en su validez, esto es, en su existencia y obligatoriedad. Puede ocurrir entonces, que una NJ perfectamente valida, sea contraria a una obligacin moral, entonces surge la pregunta de cual es la ms adecuada?, o la ms valiosa?, o cual cumplir?, o si deberemos cumplir una NJ que moralmente nos parece injusta? As las cosas, es posible distinguir varias situaciones posibles: a) Puede suceder que lo que impone una NJ coincida con nuestras creencias morales, caso en el cual, se debe concluir que si hay una obligacin moral de obedecer el Derecho. b) Puede ocurrir que la NJ no pase la prueba moral a la cual la somete cada individuo, caso en el cual se plantean las siguientes posibilidades: - Se puede reconocer la existencia de un D Natural anterior y superior al D Positivo, que sera la medida de validez del D Positivo. Por lo que, si el D Positivo no coincide con el D Natural, se concluir que el D Positivo no es propiamente Derecho. En este caso, las personas que crean en el D Natural tendrn solucionado de antemano el problema de obedecer o no esa NJ que estiman moralmente injusta, considerndola invlida, y no la cumplirn. Por as decirlo, el D Natural es la medida del D Positivo, para ser ste ltimo justo y valido, debe coincidir en su contenido con el D Natural. - Otra posibilidad es que el individuo tenga resuelto de antemano el problema a nivel de Moral Autnoma, Moral Social o Moral Religiosa, esto es, alguna de estas Morales, sino todas, le indican que debe anteponer sus convicciones morales al cumplimiento del Derecho. Esto quiere decir, que en el mbito de la Moral Autnoma, la persona ha decidido de antemano que prevalecern las n morales por sobre las jurdicas. Si se dice que lo tiene resuelto a nivel de Moral Religiosa, significa que existe una n de su Religin que le obliga a anteponer las n morales por sobre el cumplimiento del Derecho. Y desde la perspectiva de la Moral Social, tendr solucionado este conflicto si la Sociedad a la que pertenece considera moralmente obligatorio anteponer las valoraciones ticas a los preceptos jurdicos. - La verdad es que la mayora de las personas no tiene resuelto de antemano el problema de si se tiene obligacin moral de obedecer el Derecho. Lo ms probable es que frente a una NJ valorada como injusta, se deba enfrentar el conflicto de actuar o no conforme esa NJ lo ordena, de manera individual. Su decisin ser personal y solitaria. Para el autor espaol Gonzalez Vicens, en realidad existe una obligacin moral de desobedecer el Derecho, vale decir, de anteponer siempre las convicciones ticas sobre el Derecho vigente en un momento dado. Este autor pone de manifiesto que esta decisin, en algunos casos, puede ser dramtica, pues nada garantiza que el desobediente del Derecho, que decide actuar a favor de sus convicciones morales, no vare esas convicciones en el futuro, haciendo absurdo o intil el haber ejercido lo que este autor llama el derecho a padecer.

46

3.- Posibles justificaciones a una eventual obligacin moral de obedecer el derecho. El profesor Squella plantea dos casos en que podra hallarse una justificacin Moral de obedecer al Derecho. Estos casos son desarrollados a propsito de los fines del Derecho y en especial a propsito de la Paz Social y de la Seguridad Jurdica. En efecto, una posible justificacin a una eventual obligacin moral de obedecer el Derecho, est dada por los fines que el Derecho persigue. De entre todos ellos, existen dos de relevancia indiscutida, a saber, la paz social y la seguridad jurdica. Ello, por cuanto cualquier derecho, independientemente de si se considere justo o no, tiende a la paz social, monopolizando el uso de la fuerza, para evitar la guerra de todos contra todos. Asimismo, garantiza la seguridad jurdica, en el sentido de que los sujetos imperados van a ser regidos por n predeterminadas en su contenido, impersonales, es decir, dictadas sin consideracin a una persona concreta y preexistentes, lo que implica que los sujetos antes de actuar, pueden conocer las precisas consecuencias jurdicas que se seguirn de sus conductas. Luego, tanto la paz social como la seguridad jurdica, son dos buenas razones para obedecer el Derecho, y no es difcil entender moralmente conveniente el logro de estos fines. Sin embargo, y a pesar de que los fines del Derecho nos proveen de buenas razones para considerar al menos, moralmente positivo su consecucin, la verdad es que ellos no garantizan que en algn caso una NJ no atente contra algn valor jurdico que pudiera tener mayor relevancia axiolgica. Por ello, que el Derecho tienda a fines valiosos, como la paz social y la seguridad jurdica es slo una buena razn para obedecer el Derecho, en principio. Tampoco podemos afirmar que existe una obligacin jurdica, as establecida en trminos generales, de obedecer el Derecho. Esta afirmacin se aprecia en el hecho de que si se incumple una determinada NJ, la nica sancin posible es la contemplada para esa misma norma jurdica, y no una sancin adicional por el hecho de haber incumplido el Derecho. Squella dice que decidir de antemano si existe una obligacin moral de obedecer el Derecho no resulta tan til, pues: (i) De decidir que no existe tal obligacin, tendremos que dilucidar en cada caso si una norma jurdica es moralmente obligatoria o no. (ii) Si reconocemos que existe en principio una obligacin moral de obedecer el Derecho, ser aun ms compleja nuestra decisin, en cuanto a decidir que NJ es moralmente obligatoria y cual no. (iii) Si reconocemos una obligacin moral absoluta de obedecer el Derecho, nada garantiza que en el hecho, en algn caso concreto, no nos veamos obligados a desconocer esta obligacin moral debido a que una NJ nos parece demasiado injusta. 4.- Obligacin moral de obedecer el derecho justo. Para el autor espaol Eusebio Fernndez, existe una obligacin moral de obedecer el Derecho, siempre que ste sea justo, entendindolo como aquel que ha sido producido democrticamente, y que reconoce, respeta y garantiza los derechos humanos. Fernndez reconoce que el Derecho que ha sido creado democrticamente presenta legitimidad de origen, y al hecho de reconocer, garantizar y perpetuar los derechos humanos, le denomina legitimidad de ejercicio.

47

4.1.- Legitimidad de Origen. Para que un derecho tenga legitimidad de origen es necesario que haya sido creado democrticamente. La Democracia es un sistema de gobierno, en el cual, las decisiones colectivas ms relevantes son tomadas con el mayor consenso posible, bien sean sometidas a la aprobacin de toda la ciudadana (democracia directa), bien sean sometidas a la aprobacin de un rgano colegiado, que es elegido por toda la ciudadana. Al aceptarse la Democracia como sistema de gobierno, se est legitimando un proceso para tomar decisiones, y, adems, a quienes estarn facultados para tomar tales decisiones. Sin embargo, no por ello, de forma automtica, queda legitimado o validado el contenido de dichas decisiones, debido a que es absurdo otorgarles una suerte de infalibilidad moral a los legisladores, por el slo hecho de haber sido elegidos ellos por medios democrticos. La Democracia no pretende eliminar el debate moral; por el contrario, es una manera civilizada de conducirlo y alentarlo. Las n producidas democrticamente no siempre sern justas. Slo se pretende decir que, las NJ producidas por legisladores democrticamente designados, probablemente guardarn la mayor similitud posible con los consensos sociales predominantes. Entonces, la Democracia no garantiza que el Derecho sea justo, y por tanto, que exista una obligacin moral de cumplir con dicho Derecho democrticamente producido. 4.2.- Legitimidad de Ejercicio. Segn Fernndez, el Derecho tendr Legitimidad de Ejercicio siempre que reconozca, respete y garantice los DDHH. En los ltimos aos, los DDHH han logrado convertirse en un referente, ms o menos objetivo, pues todo el mundo tiene una nocin acerca de cual es su contenido. Si bien no existe acuerdo en cuanto al fundamento de los DDHH, ellos se han constituido en un paradigma para la mayora de las corrientes de pensamiento. Sin embargo, el que un Derecho dado reconozca los DDHH y garantice su ejercicio, no garantiza que ese Derecho, por ese slo reconocimiento de los Derechos Fundamentales, sea justo, pues si bien existe un acuerdo general respecto de qu o cules son los DDHH, en un caso concreto nada garantiza que no haya desacuerdo. Por ejemplo, la tpica pugna entre el derecho a la libertad de prensa y el derecho a la intimidad. Esto se debe a que los DDHH estn enunciados en trminos abstractos y generales, y en un caso concreto, puede suceder que si bien exista un consenso general en cuanto al reconocimiento de un derecho humano en particular, pueda darse un desacuerdo en cuanto al contenido de ese derecho humano, o en cuanto a su ejercicio prctico, o en cuanto a que derecho humano debe primar en caso de que exista conflicto entre ellos, etc. De todas formas, y a pesar de que el afirmar que slo tenemos obligacin moral de obedecer el Derecho justo, es un progreso, no podemos reconocer que sta obligacin sea absoluta. En verdad no es posible afirmar que exista una obligacin moral de obedecer el Derecho en trminos absolutos y para todos los casos. En efecto, desde nuestra perspectiva no es posible afirmar que exista una obligacin moral de obedecer el Derecho en trminos absolutos y para todos los casos. En el hecho, cada persona debe resolver si determinada norma jurdica es justa, y por lo tanto, moralmente obligatoria.

48

EL DUALISMO D OBJETIVO Y D SUBJETIVO. 1. Conceptos de D objetivo y D subjetivo. 1.1.- D Objetivo: Se define como el conjunto de NJ, consideradas en s mismas. 1.2.- D Subjetivo: Es el d entendido como facultad o prerrogativa reconocida a una persona o a un conjunto de personas, por el D Objetivo. El D Subjetivo es el d como facultad, y tiene como correlato un deber jurdico, porque lo que implica facultad o poder para una persona, significa para otra u otras, motivo de sometimiento y lmite de su actividad. Se suele usar la palabra D con mayscula para referirse al D Objetivo, y d con minscula para referirse al D Subjetivo. Por ejemplo, en la frase El D chileno otorga el d a votar. 2.- Relacin entre D objetivo y D subjetivo. Este es un tema discutido por la doctrina. Podemos mencionar las siguientes posturas sobre el particular: 2.1.- Doctrinas Iusnaturalistas. Para estas doctrinas los d subjetivos son independientes de lo que dispongan las normas del D Objetivo a sus respectos, porque son facultades y poderes inherentes al hombre, que le corresponden por el solo hecho de ser tales, que existiran aun cuando hipotticamente se derogara el OJ. Esto, porque las facultades y poderes son innatas en el hombre, es decir, no nacen del OJ Positivo, sino que provienen de Dios, o de la naturaleza de las cosas, o de la razn, etc. Lo nico que puede hacer con ellas el D Positivo es reconocer la existencia de estas facultades y reglamentar su ejercicio, y no slo puede, sino que debe hacerlo, a riesgo de que si no lo hace, el D Positivo no sera verdadero D. 2.2.- Doctrinas Positivistas. Para los positivistas tambin existen d inherentes a las personas, cuya existencia es independiente del reconocimiento que de ellos haga el E, pero a diferencia de las doctrinas iusnaturalistas, los positivistas sostienen que estos d (subjetivos) son morales y no jurdicos, pues para que sean d subjetivos jurdicos, deben estar consagrados como tales por el D Positivo. As, no puede sostenerse que los habitantes de un determinado pas tienen, por ejemplo, el d jurdico a expresar libremente sus opiniones, si las n positivas de ese pas lo prohben. En este caso, habra un d moral de las personas para expresar libremente sus opiniones, pero no un d jurdico, dado que no ha sido reconocido por ese OJ. Seguramente se podr emitir un juicio moral negativo acerca de ese OJ, pero no impide que se le considere D y an ms, vlido y vigente.

49

3.- Naturaleza jurdica de los d subjetivos. Existen diversas doctrinas que tratan de explicar la nocin y la naturaleza de los d subjetivos, incluso, se han desarrollado algunas que niegan su existencia. 3.1.- Doctrinas que tratan de explicar la nocin y naturaleza de los d subjetivos. i).- Teoras de la Voluntad. Estas teoras hacen residir el D Subjetivo en la voluntad, definindolo como un poder o seoro de la voluntad conferido por el OJ. Segn esta teora, el D Objetivo puede definirse en forma breve y precisa, como voluntad general, y el D subjetivo como un fragmento de la voluntad general que se radica en la persona privada. La tarea del D Objetivo es trazar los lmites de los campos de voluntad de los individuos que viven en comn, definiendo en que medida, la voluntad de cada individuo debe ser decisiva para los sujetos con los cuales el se enfrenta y convive. Defiende esta teora Savigny. ii).- Teoras del Inters. Ihering critica la Teora de la Voluntad, sealando que no explica como pueden ser sujetos de D determinadas personas, por ejemplo las personas sin voluntad, o un feto en desarrollo en el vientre materno. Ihering propone sustituir la Teora de la Voluntad por la del Inters. Para este autor, el D Subjetivo es un inters jurdicamente protegido. Segn esta definicin, el D subjetivo est compuesto de dos elementos; un elemento substancial, que es el inters, y un elemento formal, que es la proteccin jurdica de dicho inters. El elemento substancial, esto es, el inters, es la utilidad; los d no producen nada intil, existen para asegurar al hombre un bien cualquiera, para socorrer sus necesidades, para ayudarle a cumplir los fines de su vida, etc. El elemento formal, por su parte, se explica en el siguiente sentido: se protege un inters cuando se concede a su titular una accin para que pueda reclamar jurdicamente contra las violaciones que pueda sufrir ese d. Critica esta tesis Hans Kelsen, quien sostiene que no es posible identificar el D Subjetivo con un inters, puesto que puede haber d sin inters. Por ejemplo, un sujeto es dueo de una cosa que no le interesa. Tambin puede existir un inters sin d, como ocurre cuando se ambiciona una cosa ajena. 3.2.- Doctrinas que niegan la existencia de los derechos subjetivos. i).- Leon Duguit Este autor sostiene que no hay otro D que el Objetivo. Seala que la idea de D Subjetivo es una nocin vaca de sentido. Ello, por cuanto plantea que el D Subjetivo, de existir, sera voluntad, de manera que, para que la hubiera sera preciso suponer que existen voluntades superiores, que pueden prevalecer sobre otras voluntades inferiores, y para Duguit, tales voluntades superiores no existen. Lo nico que existe es la norma social, fundada en la idea de solidaridad, y que todos deben obedecer.

50

Los individuos carecen de d. Los casos en que los sujetos ejercen facultades frente a las n, son situaciones de D. No es que el sujeto tenga d, sino que se encuentra situado, activa o pasivamente, frente a la n. Esta teora se critica sealando que la situacin jurdica al que alude este autor, sera el mismo D Subjetivo con otro nombre. ii).- Hans Kelsen El jurista austriaco elabora una teora del D cientfico, en la que pretende eliminar los dualismos en el D. Dentro de este contexto, opina que no es posible contraponer el D Subjetivo al D Objetivo. Para Kelsen el enfoque o punto de anlisis es otro. Para l, D Objetivo, D Subjetivo y Deber Jurdico son tres aspectos de la misma idea. Dice este autor que el anlisis de la n y su estructura, o sea, el llamado D Objetivo, nos muestran un elemento denominado el deber jurdico, y ste no es sino la n en referencia a un sujeto. A su vez, el llamado D Subjetivo no se contrapone a la n, o D Objetivo, sino al deber jurdico, del cual es su adverso. El D Subjetivo de una persona presupone el deber jurdico de otra, por ello, el llamado D Subjetivo y el Deber Jurdico no son otra cosa que la NJ en relacin con el individuo, designado por la misma n. 4.- Clasificaciones de los d subjetivos. Podemos distinguir las siguientes clasificaciones: 4.1.- D subjetivos pblicos y ds subjetivos privados. a) D subjetivos pblicos: Son los que nacen de aquellas relaciones jurdicas en las que participan los entes pblicos, investidos de imperio, actuando como tales. b) D subjetivos privados: Son los que nacen de las relaciones jurdicas que sostienen las personas como particulares, incluyendo a los entes pblicos cuando actan como particulares, esto es, sin imperio.

4.2.- D subjetivos polticos y d subjetivos civiles. a).- D subjetivos polticos: Son aquellos que dan a la persona participacin en el gobierno de su pas. Por ejemplo, el poder elegir Presidente de la Repblica, el poder ser elegido diputado, votar, etctera. b).- D subjetivos civiles: Son aquellos que se conceden a los particulares en sus relaciones jurdicas privadas con otros individuos.

4.3.- D subjetivos absolutos y d subjetivos relativos. Esta clasificacin admite, a su vez, una subclasificacin:

51

4.3.1.- Clasificacin que atiende a la eficacia del D. Es decir, a la mayor o menor extensin de sujetos pasivos, contra los cuales pueden hacerse valer los derechos. As, se distingue entre: a).- D absolutos: Aquellos que confieren al titular un poder que se puede hacer valer contra todas las personas. Son d absolutos para esta subclasificacin, los llamados d de la personalidad (d a la vida, a la integridad fsica y psquica, entre otros), y tambin los d reales (definidos en el Art. 577 del CC, que los define as: ...D real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona... Ejemplos de esta clase de d son: el d de dominio, herencia, usufructo, uso, habitacin, servidumbres, hipoteca, prenda y censos. b).- D relativos: Son aquellos que conceden a su titular un poder que, slo puede hacer valer contra ciertas y determinadas personas. Los d relativos comprenden a los d personales o crditos, definidos en el Art. 578 del CC, que dispone que d personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el mutuante o prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. 4.3.2.- Clasificacin que alude al ejercicio de los d subjetivos: a).- D absolutos: Aquellos que el titular puede ejercer libremente. b).- D relativos: Aquellos que el titular debe ejercer dentro de ciertos lmites, para no daar los d de los dems.

4.4.D subjetivos transferibles/transmisibles intransferibles/intransmisibles. a).- D subjetivos transferibles: son los que transmisibles, los que se traspasan por causa de muerte. se

subjetivos

traspasan

entre

vivos,

b).- D subjetivos intransferibles e intransmisibles: son aquellos que resultan imposibles de traspasar, sea por acto entre vivos, sea por causa de muerte.

4.5.- D subjetivos principales y d subjetivos accesorios. a).- D principales: Son aquellos que para existir no precisan de otros d. b).- D accesorios: Son aquellos que requieren de otro d para existir, y por ello siguen la suerte de ese d principal. Se explicitan en un viejo adagio jurdico: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por ejemplo, si el d principal es nulo, el d accesorio tambin lo ser; al contrario, si el d accesorio es nulo, ello no afecta al d principal. La hipoteca y la prenda son d secundarios o accesorios, ello por cuanto son garantas de un d principal, como puede ser el contrato de prstamo o mutuo.

52

4.6.- D subjetivos puros y simples y d subjetivos sujetos a modalidad. a).- D subjetivos puros y simples: Son aquellos d que no estn sujetos a ningn tipo de modalidad, esto es, condicin, plazo y modo. b).- D subjetivos sujetos a modalidad: Son aquellos d que estn sujetos a una condicin, plazo o modo.

4.7.- D subjetivos patrimoniales y d subjetivos extrapatrimoniales. a) D patrimoniales: Son aquellos que tienen por contenido una utilidad econmica, y son valuables en dinero. Son los dque integran el patrimonio de una persona. Los d patrimoniales pueden ser subclasificados en d reales y en d personales. El CC agrega, adems, que los d reales y los d personales son cosas corporales o incorporales (Art. 565 y 576 CC). D reales: Son creados por la Ley, y se definen como "el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona" (Artculo 577 del CC). Su estructura es la siguiente: sujeto activo: es el titular del d; y sujeto pasivo: son todas las dems personas distintas al titular, frente a las cuales ste tiene su d. Tales personas no podrn perturbar al titular en el ejercicio de ese d. D Personales: se les llama tambin crditos u obligacin. Se definen como los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. El Art. 1437 del CC establece que las fuentes de las obligaciones son: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos civiles y la ley. Los d personales, al contrario de los d reales, no son creados por la ley, sino que por la voluntad de los autores o de las partes que ejecuten un acto jurdico o celebran un contrato, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual. Por ende, no es posible enumerarlos, son tantos como las voluntades de los interesados puedan crear. Su estructura es la siguiente: - D personal o crdito: es un vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una parte se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer, o no hacer alguna cosa. (Art. 1438 CC) - Existencia de dos sujetos determinados: en el caso de un d personal, se distingue la presencia de dos partes, un acreedor y un deudor: el acreedor tiene un d personal o crdito y el deudor una obligacin frente al acreedor. - La obligacin tiene un objeto: el objeto de la obligacin se denomina prestacin. La prestacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

53

b).- D extramatrimoniales: Son aquellos que no contienen una inmediata utilidad econmica, y por lo tanto, no son valuables en dinero. - D de la personalidad: Los d de la personalidad son inherentes a la persona, confieren al titular poderes para defender las bases fundamentales de la vida, el desarrollo fsico, intelectual o moral de la propia existencia. Ejemplos de esta clase de d son: el d a la vida, a la integridad fsica y psquica, el d a la libertad personal, al nombre, a la propia imagen, etc. - D de familia: Los d de familia son aquellos que derivan de las relaciones del sujeto que se encuentra dentro de un grupo de familia. D de familia propiamente tales o d puros de familia: Son aquellos que no persiguen ventaja o utilidad pecuniaria alguna y estn definidos en el Art. 131 del CC. D patrimoniales de familia: Son aquellos que, si bien, derivan de una relacin de familia, son susceptibles de apreciacin pecuniaria.

5.- Extincin de los d subjetivos. La extincin de los d subjetivos depende de su clase, pero pueden sealarse modos generales de extincin de los derechos subjetivos, a saber: i).- El cumplimiento del fin u objeto del d. ii).- La llegada del plazo extintivo, o el cumplimiento de la condicin resolutoria. iii).- Los d accesorios se extinguen con la extincin del d principal, por aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. iv).- Los d intransmisibles, por muerte de su titular. v).- Por la destruccin de la cosa objeto del d. vi).- La renuncia de un d por su titular.

5.1.- Renuncia de un Derecho. 51.1.- Concepto. El Artculo 12 del CC establece que podrn renunciarse los d conferidos por la ley, siempre que miren el inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. Renuncia de un d se define como una declaracin unilateral del titular de un d subjetivo, tendiente a abandonar un d, sin traspasarlo a otra persona.

54

5.1.2.- Caractersticas de la renuncia de un derecho. i).- Es un acto voluntario: es decir, se trata de una decisin libre y espontnea del titular. Para que sea vlida, tiene que estar exenta de vicios, o sea, de error, fuerza o dolo. (Art. 1451 del CC). ii).- Es un acto abdicativo: esto es, consiste slo y nicamente en que el titular se desprende del d, sin traspasarlo a otra persona. iii).- Es un acto unilateral: para que el acto se forme [la renuncia], basta la voluntad de una sola parte, que es el autor. iv).- Es un acto no formal: la renuncia de un d est exenta de mayores formalidades, salvo cuando se renuncia a un d de carcter inmueble (Art. 566, 567 y 568 del CC). La renuncia, en este caso, es formal, pues deber hacerse por escritura pblica e inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races competente. (Art. 670 y 686 del CC; Registro Conservatorial) v).- Es un acto abstracto: esto, porque vale por s mismo, sin considerar los mviles o fines de la renuncia. vi).- Es un acto irrevocable: el renunciante no puede dejar sin efecto la renuncia, por su propia voluntad.

5.3.- Efectos de la renuncia: es la prdida del d subjetivo para su titular. Esta prdida puede o no envolver la extincin absoluta del d renunciado.

5.4.- D que no pueden renunciarse: conforme el Art. 12 del CC, se pueden renunciar los d conferidos a las personas, siempre que miren el inters individual del renunciante y que la ley no haya prohibido su renuncia. Por ende, hay casos en que los d no pueden renunciarse, por ejemplo: i).- Cuando el d al que se quiere renunciar no mira al inters individual del renunciante, como podra ser el caso de un d conferido en funcin de un inters colectivo o social, o al inters de otra persona distinta del renunciante. Por ejemplo, d derivados de la patria potestad. ii).- Cuando la ley ha prohibido la renuncia de un d. Por ejemplo: - El trabajador no puede renunciar a sus d laborales, tales como d al sueldo, a vacaciones, etc., conforme lo dispone el Art. 5 del Cdigo del Trabajo. - El artculo 153 del CC dispone que el d a solicitar la separacin total de bienes, es irrenunciable. - El Art. 334 del CC prev que el d de alimentos es irrenunciable.

55

5.5.- Formas de renuncia. i).- Renuncia Expresa: la que se realiza en trminos formales y explcitos. ii).- Renuncia Tcita: la que se deduce de ciertos actos del renunciante, que revelan indubitadamente su intencin de abandonar el d de que se trate.

56

LAS FUENTES DEL D Fuentes del D Para explicar que es la expresin fuente (de donde emana el D) , advertiremos que la literatura jurdica la emplea en diversos sentidos, vale decir, fuente no es una expresin unvoca, ya que se puede emplear en diversos sentidos y no, en uno solo e invariable, vale decir, fuente es una expresin multvoca. De esta manera podemos distinguir 3 acepciones: 1. Fuentes del Conocimiento jurdico Suele emplearse la expresin fuente o fuentes del D, para designar toda manifestacin externa reveladora de NJ, o bien, hechos atingentes al D, que posean realidad histrica; por ejemplo, podemos considerar dentro de este concepto de fuente, un texto legal antigo, que contenga reglas antigas que han regido en una comunidad en un tiempo determinado, por ejemplo, las XII tablas, los codex, el liber iudiciorum, entre otros. Destaca en esta acepcin de fuente, que la n no necesariamente tiene que estar en un cdigo o un testamento, podra ser tambin, por ejemplo, un tratado, pero debe tener validez histrica y tratarse de una n. * Con ellas podemos saber del D y cmo se divide el D. * Ej: toma de actas. 2. Fuentes Materiales del D Otra manera de entender la expresin fuente del D, es aquella que se emplea para aludir a los distintos factores de diversa ndole y naturaleza , sean estos polticos, econmicos, ticos, religiosos, cientficos u otros que, presentes al interior de una comunidad jurdica cualquiera, y en dinmica y recproca interaccin, y dentro de ciertos lmites, determinan en mayor o menor medida, la dictacin de NJ y el contenido prescriptivo con que ellas resultan provistas. Bajo esta acepcin, se alude a las fuentes materiales o fuentes moderadoras del D y se ilumina un aspecto que normalmente no se destaca, que dice relacin con que, si bien toda NJ se crea producto de un acto de la voluntad humana, de un acto poltico, ocurre que esa decisin no est aislada de las circunstancias, de los hechos y de los valores, que estn presentes en la comunidad a la cual pertenece el que se encuentre autorizado por el OJ para crear NJ, de manera tal, que esa decisin de voluntad creadora de NJ, es afectada por esos factores de variada ndole ya mencionados, los que afectan esa decisin, determinan la dictacin de la n y su contenido prescriptivo con distintos grados de fuerza, dependiendo del caso, de manera tal, que la actividad productora de D, va a estar siempre influenciada por dichos factores de diversa ndole, que por as decirlo, explican genticamente la aparicin o creacin de una NJ en el OJ. 3. Fuentes Formales del D Fuente se emplea como fuente formal del D, para designar los distintos mtodos o procedimientos de creacin de las NJ, como tambin, a los continentes normativos donde stas [NJ] se encuentran, procedimientos tras los cuales, es posible distinguir una autoridad o sujetos de D, que se encuentran autorizados por el propio OJ para crearlas. Quienes podrn crear NJ sern determinadas autoridades, autorizadas por el OJ, o bien, una

57

fuerza social o sujetos de D; las NJ se crearn por los sujetos autorizados, a travs de los procedimientos contemplados para ello, debiendo respetar determinados lmites en el contenido de las n. I. La ley, o legislacin, o ley en sentido amplio, tras ella hay una autoridad, denominada Poder Legislativo, facultado para crear NJ. II. La costumbre, tras ella hay una fuerza social y/o grupo de sujetos. III. La jurisprudencia, tras la cual hay una autoridad, diferente de la autoridad de la ley, que es, el Poder Judicial. IV. Los actos jurdicos, tras ellos se encuentra la actividad de los sujetos de D, las personas naturales y las personas jurdicas. V. Los actos corporativos, tras ellos se encuentra la actividad de los sujetos de D, de personas jurdicas de D Privado; por ejemplo, Universidades privadas. * Son reglamentos. VI. Fuentes supletorias de D, son los principios generales del D y la equidad, trabajan con la jurisprudencia. Todas las anteriores, se pueden clasificar en: 1. Fuentes Heternomas y Autnomas a. Heternomas (emanan de una autoridad y estn por encima de los sujetos obligados). - Ley. - Jurisprudencia. b. Autnomas (provienen de la misma comunidad obligada o de los sujetos obligados). - Actos corporativos. - Actos jurdicos. - Costumbre jurdica. 2. Fuentes Generales y Particulares a. Generales (obligatorias para todos los sujetos). - Ley. - Costumbre jurdica. b. Particulares (obligatorias para determinados sujetos). - Actos jurdicos. - Actos corporativos. - Jurisprudencia. 3. Fuentes Formalizadas y No Formalizadas. a. Formalizadas (las n que por su intermedio se crean se exteriorizan en el texto). - Ley. - Jurisprudencia. b. No Formalizadas (las n que por su intermedio se crean no se exteriorizan en el texto). - Costumbre. - Algunos contratos, como compraventa del diario. - Principios generales del D y la equidad. 4. Pueden ser Principales y Secundarias o Supletorias: a. Principales. - Las que el juez tiene que aplicar, son todas. b. Supletorias. - En las que tiene que aplicar las fuentes supletorias del D.

58

ANLISIS DE LAS FF EN EL D CHILENO I. LEY EN SENTIDO AMPLIO O LEGISLACIN Comprende todas las n emanadas de las autoridades pblicas de acuerdo a un procedimiento establecido, a excepcin de las sentencias judiciales que reciben el nombre de jurisprudencia; esto ser, en primer lugar, la CPE, las leyes ordinarias o comunes, leyes interpretativas de la CPE, leyes orgnicas de la CPE, leyes de qurum calificado, tratados internacionales, Decretos con jerarqua de ley, y autoacordados. * Son, en su mayora, generales. 1. CPE Carta Fundamental de un E, ley de mayor jerarqua, ley fundamental del pueblo. (Emana del poder constituyente). 2. Ley ordinaria o comn. Ley en sentido estricto; por ejemplo, ley de matrimonio civil. El CC es una ley pura, simple y comn, es decir, bajo la Carta Fundamental del Estado, creada por el Poder Ejecutivo (Presidente) y el Poder Legislativo (Congreso Nacional); stos participan conjuntamente para discutir y aprobar en el Congreso el proyecto, para luego el Presidente aprobar y promulgar la ley. (Emana del poder legislativo). 3. La Constitucin Poltica del 80 , estableci en Chile tres tipos de leyes que antes no existan, (emanan del poder legislativo). a. Leyes interpretativas de la Constitucin. b. Leyes orgnicas de la Constitucin (LOC). c. Leyes de qurum calificado. 4. Tratados Internacionales. Hay una serie de tratados internacionales que son firmados por los pases, y una vez aprobados por stos, funcionan como una normativa comn. Son aprobados por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. 5. Decretos con Jerarqua de Ley. Emanan del Presidente; todos los que emanan del Poder Ejecutivo, son decretos y tratan materias propias de ley. Decretos con Fuerza de Ley, son dictados por el Poder Ejecutivo en un rgimen normal, recaen sobre materias propias de ley, y son dictados en virtud de una autorizacin del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo, mediante una ley delegatoria de facultades Extraordinarias. Decretos de Ley, se dictan en regmenes de facto por el titular del Poder Ejecutivo, pero sin la participacin del Poder Legislativo. 6. Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria (decretos). Dictados por el Poder Ejecutivo, no poseen jerarqua de ley, y nada tienen que ver, con los decretos con jerarqua de ley. 7. Autoacordados. Dictados por la Corte Suprema (Tribunal superior de Justicia); por ejemplo, un Tribunal de Justicia de Temuco trabaja de las 8:00 hasta las 14:00 horas, y un Tribunal de Justicia de Valdivia de las 15:00 hasta las 19:00 horas, la Corte Suprema dicta un autoacordado para regularizar el horario. Por lo tanto, los autoacordados son de carcter interno, esto es, para regular el funcionamiento interno de los Tribunales.

59

1. LA CPE O CARTA FUNDAMENTAL DE LA REPBLICA. Sintticamente es la Ley Fundamental de la Organizacin del E y de la forma de su Gobierno. Que sea la ley fundamental , significa a lo menos que: 1. Es la n de mayor jerarqua dentro del OJ y, por lo tanto, regula la creacin de las n de grado inferior. Por ejemplo, est en la Constitucin el proceso de formulacin de las leyes ordinarias o comunes. 2. Tiene supremaca sobre las dems n del OJ, las cuales no pueden contradecirla (principio de Supremaca Constitucional), o sea, no pueden haber n inferiores, que contradigan a la Carta Fundamental, y si esas n inferiores lo hacen, son inconstitucionales (Artculos 6 y 7, CPE). Con este fin, la Constitucin establece controles de constitucionalidad, as entonces, existe un Tribunal Constitucional que estudia todo proyecto de ley constitucional. 3. La Constitucin regula materias fundamentales para la organizacin del E, y los d de las personas; obra muy breve, que establece materias muy fundamentales que son: a) Forma del E: 1. Unitario, una autoridad fuerte y centralizada. 2. Federado, una autoridad relativamente fuerte y autnoma, con asiento en distintos territorios, unidas a un poder central. Chile es un E unitario segn establece el Artculo 3 de la CPE. b) Establecimiento de los Poderes Pblicos: Los Poderes Pblicos asumen compartidamente el ejercicio de la Soberana Nacional (Artculo 5 #1, CPE). Las autoridades son, - Poder Ejecutivo (Captulo IV, CPE). - Poder Legislativo (Captulo V, CPE). - Poder Judicial (Captulo VI, CPE). 1. Poder Ejecutivo (Gobierno) Captulo IV, CPE Artculo 24. Al Presidente de la Repblica, le corresponde el Gobierno y la Administracin del E, l es el Jefe de E. Para este fin, el Presidente cuenta con ciertas atribuciones especiales que privativamente le corresponden, y que estn establecidas en el Artculo 32 de la CPE; el Presidente slo puede realizar aquello para lo cual est expresamente autorizado, como puede ser, concurrir a la formacin de las leyes, sancionndolas y promulgndolas. Otro ejemplo de ello es la potestad reglamentaria autnoma, es decir, la facultad de dictar n obligatorias. La importancia de este artculo, es que el Presidente puede hacer slo lo que le est constitucionalmente permitido, siendo lo establecido en ste artculo sus nicas atribuciones. Interviene en el proceso de formacin de la ley, en las etapas Iniciativa, Sancin y Promulgacin de la ley. Adems se encarga de la publicacin de la ley. Artculo 25. Establece los requisitos para ser elegido presidente de la Repblica (35 aos; nacionalidad, just solis o just sanguinis; ciudadana). *Se elige por votacin directa de los ciudadanos inscritos, para ser electo debe alcanzar la mayora absoluta (50% + 1, de los votos vlidamente emitidos). Dura en su cargo 4 aos

60

sin la posibilidad de reeleccin inmediata. 2. Poder Legislativo (Congreso) Captulo V, CPE Poder Legislativo no es sinnimo de Congreso Nacional. Entre el ao 1980 y 1989, el Poder Legislativo resida en la Junta de Gobierno, y por tal, Poder Legislativo no es igual a Congreso Nacional. En la actualidad el Poder Legislativo, reside en el Congreso Nacional, que se compone de dos ramas o cmaras: Cmara de diputados: "La Cmara de Diputados est integrada por 120 miembros elegidos en votacin directa por los distritos electorales que establezca la ley orgnica respectiva. La Cmara de Diputados se renovar en su totalidad cada cuatro aos" (Artculo 43, CPE). * Posee, adems, una funcin fiscalizadora de los actos de Gobierno; pese a la separacin de poderes, existe siempre una interrelacin de los mismos. Cmara de Senadores: "El Senado se compone de miembros elegidos en votacin directa por circunscripciones senatoriales, en consideracin a las trece regiones del pas, excepto seis de ellas que sern divididas, cada una, en dos circunscripciones por la ley orgnica constitucional respectiva. A cada circunscripcin le corresponde elegir dos senadores. Durarn ocho aos en su cargo y se renovarn alternadamente cada cuatro aos, correspondiendo hacerlo en un perodo a los representantes de las regiones de nmero impar y en el siguiente a los de las regiones de nmero par y la Regin Metropolitana". * Son 19 circunscripciones y, por lo tanto, 38 Senadores. Ambas Cmaras (Diputados y Senadores), en conjunto al Presidente de la Repblica, pueden concurrir a la formulacin de las leyes. El Congreso abrir sus sesiones ordinarias el da 21 de mayo de cada ao, y las cerrar el 18 de septiembre. El qurum mnimo para sesionar en ambas Cmaras es de 1/3 de sus miembros. * Fiscalizan al poder ejecutivo y pueden llamar a los Ministros para rendir cuentas. * Responsabilidad poltica dada su inobservancia, el Congreso puede llevar a cabo un juicio constitucional. 3. Poder Judicial Captulo VI, CPE Le corresponde ejercer la jurisdiccin o funcin jurisdiccional, esto es, conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (causas civiles y criminales). Las funciones del Poder Judicial pertenecen exclusivamente a ste, ni el Presidente de la Repblica, ni el Congreso Nacional pueden o podrn ejercerlas bajo ninguna circunstancia. Artculo 76. La Cmara de Diputados puede acusar a los jueces y/o magistrados de los Tribunales de Justicia (Corte Suprema, Corte de Apelaciones) por el cargo de notable abandono de deberes, siendo juzgados, por la Cmara de Senadores. Nombramiento de los jueces (Art. 78 y siguientes). No existe una votacin para elegir a los jueces; son nombrados por el Presidente de la Repblica, propuestos por el mismo Poder Judicial, en donde, a veces, participa el Senado. Todos los jueces permanecen en sus cargos indefinidamente, mientras dure su buen comportamiento. Cesan en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.

61

Presenta una estructura piramidal: 1. Corte Suprema: Es una. Es la ms alta jerarqua del Poder Judicial. Esto es, todos los tribunales judiciales ordinarios estn subordinados a la Corte Suprema, siendo ste el rgano centralizador. No es el Presidente de la Corte Suprema quien est a la cabeza del poder, sino que toda la Corte Suprema en s. Est conformada por 21 ministros, los cuales son designados en un proceso mixto. Son nombrados por el Presidente de la Repblica, seleccionados de una nmina de 5 personas propuestas por la Corte Suprema, y con acuerdo del Senado; acuerdo adoptado por los 2/3 de sus miembros en ejercicio. 5 miembros de la Corte Suprema deben ser abogados extraos a la administracin de Justicia, esto es, sin haber seguido la carrera del Poder Judicial. Estos abogados debern cumplir con determinados requisitos. El trato a los miembros de dicha corte es de excelentsimos. En su interior, se encuentra dividida en 4 salas, con 5 ministros cada una, segn las distintas materias (civil, penal, laboral y familiar). 2. Corte de Apelaciones: Existen 17, uno mnimo por regin, y su existencia es regulada segn la poblacin. Sus jueces son nombrados por el Presidente de la Repblica, pero a propuesta interna de la Corte Suprema (artculo 75 #6, CPE). Se propone a 3 ministros. No hay participacin del Senado en la seleccin de candidatos. Los candidatos deben ser jueces de letras (vida o carrera judicial). En su interior se divide en salas, cada una con 3 ministros. El trato hacia sus miembros corresponde al de ilustrsimos. 3. Juzgados de Letras: Se dividen y clasifican segn materia: civiles, penales, laborales y familiares. Sus jueces son designados por el Presidente de la Repblica, quien ratifica; se proponen 3 por la Corte de Apelaciones correspondiente, luego la Corte Suprema elige uno. c) Libertades y d constitucionales, y garantas a dichos d y libertades Las libertades y derechos constitucionales estn establecidos en el Captulo III ( "De los D y Deberes Constitucionales"), bsicamente plasmados en el Artculo 19, siendo que la "Constitucin asegura a todas las personas...". Junto a dichos derechos y libertades, la CPE establece garantas para que tales derechos y libertades sean resguardados a travs de: - recuro de proteccin (Artculo 20, CPE). - recurso de amparo o de hbeas corpus (Artculo 21, CPE). - recurso de amparo econmico (Artculo 19 #21, CPE). - accin de nulidad constitucional o nulidad de derecho pblico (Artculo 6 y 7, CPE). - accin de reclamacin por prdida de nacionalidad (Artculo 12, CPE). 1. Recurso de Amparo o Recurso de Hbeas Corpus (Artculo 21, CPE) Es aquel que puede interponer por s mismo, o cualquier persona a su nombre, todo individuo que se hallare arrestado, detenido, o preso con infraccin a lo dispuesto en la CPE o en las Leyes, y en general, toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza en su d a la libertad personal y seguridad individual (Artculo 19 #7). Se interpone ante la Corte de Apelaciones respectiva como rgano de primera instancia y ante la Corte Suprema en segunda instancia. Su tramitacin est definida por un autoacordado de la Corte Suprema.

62

 Quin lo interpone? El afectado o cualquier persona a su nombre Para qu? Para que se le d debida proteccin (inmediata) y se restablezca el Imperio de la ley (corrige el error que le est afectando). Por qu? a) Ha sido arrestado, detenido o preso con infraccin a lo que dice la constitucin o la ley (arrestado: principal sospechoso de un delito; detenido: sometido a proceso; preso: cumpliendo una pena). b) Ha sido amenazado, perturbado o privado de su libertad personal (desplazamiento) o seguridad individual (integridad de su persona). De qu forma? Mientras se encuentre en dicha situacin no tiene formalidades. A quin se dirige? Lo reconoce la corte de apelaciones, en primera instancia, y la Corte Suprema, en segunda. Cul es el plazo? Se debe actuar breve y sumariamente. 15 das corridos. 2. Recurso de Proteccin (Artculo 20, CPE) Es aquel que puede interponer por s mismo, o cualquier persona a su nombre, ante la Corte de Apelaciones respectiva, el que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los d constitucionales establecidos en el Artculo 19, CPE, que expresamente indica el Artculo 20 a fin de que la Corte adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio de los d y asegurar la debida proteccin del afectado. El fallo de la Corte de Apelaciones es apelable ante la Corte Suprema (en segunda instancia). Adems del Artculo 20, existe un autoacordado que regula el recurso de proteccin, establecido en Chile el ao 1976, siendo uno de los recursos ms empleados en el pas. Quin lo interpone? El recurso lo puede poner el afectado o cualquier persona a su nombre. Para qu? Para que se le da la debida proteccin y se reestablezca el imperio del derecho. Por qu? Porque se ha sido amenazado, perturbado o privado del legtimo ejercicio de sus derechos (aquellos del Art. 19, que el mismo Art. 20 establece). De qu forma? Se presenta por escrito y sin ninguna formalidad. A quin se dirige? Lo reconoce la corte de apelaciones respectiva (jurisdiccin correspondiente al domicilio del afectado). Ante la no contentacin con el fallo, puede interponerse un recurso de apelacin a la Corte Suprema. Cul es el plazo? Existen 15 das corridos, desde que sucedi el hecho, para interponer el recurso. Diferencias entre el Recurso de Amparo y el Recurso de Proteccin: * Son, ambos, distintos a las acciones indemnizatorias. El recurso de amparo protege, por definicin, slo lo establecido en el Artculo 19 # 7 de la CPE, mientras que el recurso de proteccin protege prcticamente todos los numerales del Artculo 19, pero no contempla el # 7, pues est especialmente regulado. El recurso de proteccin posee un rango ms amplio que el recurso de amparo. Para definir debidamente que protege el recurso de amparo hay que remitirse al Artculo 20 (recurso de proteccin) y artculo 21 (recurso de amparo) de la CPE.

63

3. Recurso de Amparo Econmico (Artculo 19 #21, CPE) Se encuentra regulado en la Ley 18.971 de 1990, segn el cual, cualquier persona puede denunciar ante la Corte de Apelaciones respectiva las infracciones al Artculo 19 # 21 de la CPE dentro de los 6 meses contados desde que se hubiere producido la infraccin. La Corte de Apelaciones conoce en primera instancia el recurso, y su fallo es apelable ante la Corte Suprema que conoce del recurso en segunda instancia. * Se interpone para cada vez que mi actividad econmica se ve transgredida. 4. Accin de Reclamacin por prdida de Nacionalidad: contemplado en el Artculo 12 de la CPE. Es aquella que puede interponer ante la Corte Suprema la persona afectada por todo acto o resolucin de la autoridad administrativa que le priva de su nacionalidad chilena, o se la desconozca. Esta accin debe ser interpuesta por el afectado o por cualquier persona a su nombre, dentro del plazo de 30 das. La Corte Suprema conoce de la accin como jurado y tribunal pleno (esto es, los 21 ministros votan en favor, o en contra de la accin que se interpone, gana la mayora). * Es inapelable por la va jurdica, pero siempre se puede apelar a la instancia superior de quien niega la nacionalidad. 5. Accin de Nulidad Constitucional o Nulidad de D Pblico: establecido en los Artculos 6 y 7 de la CPE, los rganos del E deben someter su accin a la CPE y a las n dictadas conforme a ellas, y todo acto que contraviene o infringe esta sujecin de los rganos del E a la Carta Fundamental, y dems n subordinadas a ella, es nulo; nulidad que se denomina de D Pblico para diferenciarla de la nulidad de D Privado, que establece el CC en los Artculos 1681 y siguientes, respecto de la cual tiene caractersticas radicalmente opuestas. Proceso de formacin de la Constitucin Poltica. Histricamente las Constituciones emanan de un grupo que posee el poder poltico de la comunidad, y generalmente es el resultado de un acto de independencia respecto de otro E, o de una revolucin interna, que pone fin a un OJ anterior. En estos casos, el grupo triunfante dicta una Constitucin donde establece los principios ideolgicos, polticos y sociales que fundarn su movimiento, ejerciendo lo que en teora constitucional se denomina poder constituyente originario, que es el cuerpo poltico, que en un momento histrico dado, establece su propia Constitucin. Una vez dictada la Carta Fundamental, y aceptada por la comunidad, el poder constituyente se disuelve, asumiendo la representacin de la nacin, las autoridades que establezca la Constitucin. * Se producen a partir de un quiebre constitucional. Reforma de la Constitucin Poltica. Surge la pregunta de si es o no posible reformar una Constitucin Poltica. La respuesta a esta pregunta depende de la Constitucin Poltica de que se trate; al respecto hay diversos tipos de constituciones, a. Constituciones Rgidas, son aquellas que no facultan a los poderes del E para modificarlas, ni establecen en consecuencia, un procedimiento para hacerlo. Algunos autores las llaman constituciones ptreas, eternas o de granito, y no son muy comunes. Por ejemplo, la Constitucin Espaola de 1978. Se habla tambin de Constituciones ptreas, que aspiran a su absoluta irreformabilidad, como -por ejemplo- la Lex perpetua que los comuneros castellanos pretendan imponer al emperador Carlos V.

64

b. Constituciones Flexibles, son aquellas que dejan entregada la reforma de la Constitucin a los poderes del E, conforme al mismo procedimiento establecido para la creacin de una ley ordinaria o comn. Su modificacin es simple y fcil. La Constitucin francesa del Consulado (1799) y las Cartas constitucionales francesas de la Restauracin (1814) y la monarqua de Luis-Felipe (1830). c. Constituciones Semi-Rgidas, son aquellas que permiten reformar la Constitucin, pero a travs de un procedimiento especial, ms exigente que el establecido para la dictacin de una ley ordinaria o comn; este es el caso de la Constitucin Poltica de 1980. * Tanto las flexibles como las semi-rgidas pueden poseer, en su interior, clusulas ptreas. Constitucin Poltica de 1980. Es una constitucin semi-rgida, lo que implica que se puede modificar, pero es difcil, pues existe un procedimiento el cual posee altas exigencias (Captulo XIV). Reforma de la Constitucin. - Iniciativa, si es del Presidente, se llama gubernativa y se ejerce a travs de un mensaje, si es realizada por el Parlamento, se llama parlamentaria y se ejerce a travs de una mocin. - Discusin, el proyecto debe ser discutido tanto en la Cmara de Origen (a la que ingresa o en la cual se origina la ley), como en la Cmara Revisora. Siendo que el Parlamento est compuesto de dos cmaras, en la que se origina el proyecto recibe el nombre de Cmara de Origen, y la otra ser la Cmara Revisora. - Aprobacin, se requiere el voto conforme de los 3/5 o 2/3 de los Diputados y Senadores en ejercicio (todos ellos), segn el Captulo de que se trate. Para los Captulos I, III, VIII, XI, XII, XV se requerirn las 2/3 partes, y para todos los dems Captulos se requerirn las 3/5 partes de los Senadores y Diputados en ejercicio. Artculo 127 CPE. Una vez aprobado el proyecto, las dos Cmaras en sesin pblica, reunidas en Congreso pleno, deben tomar conocimiento del proyecto y votarlo sin debate. - Sancin, el proyecto aprobado por la mayora del Congreso pleno, pasa al Presidente, quien puede aprobarlo (sancionarlo) o reprobarlo (vetarlo). De ser rechazado el proyecto, nuevamente el Parlamento puede insistir con el voto conforme de las 2/3 partes de los miembros en ejercicio de cada Cmara. Si el Congreso insiste, el Presidente tiene dos posibilidades, - aprobarlo. - consultar a la ciudadana a travs de plebiscito. Se puede decir luego, que la Constitucin puede ser reformada. Dicha reforma, no se cie al proceso de promulgacin de una ley ordinaria o comn, sino que posee un proceso especial, el cual en s, posee altas exigencias. * La primera diferencia entre la etapa de formacin de una ley ordinaria y la reforma de una constitucin es el qurum necesario (ley ordinaria: mayora; reforma constitucional: 2/3 o 3/5). La segunda diferencia es que por una ley ordinaria no se puede llamar a plebiscito, si existe insistencia el presidente debe aprobar y para hacer esto debe haber una nueva votacin en el congreso. * Pregunta Prueba: Cundo se public y cundo entr en vigencia (1857) el Cdigo Civil chileno?

65

2. LEY ORDINARIA O COMN. Existen diversos conceptos, - Santo Toms de Aquino. - Marciel Planiol. - Artculo 1, C.C. 1. Santo Toms de Aquino. Ley Humana: es una ordenacin de la razn dirigida al bien comn dada y promulgada solemnemente por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. El concepto goza de predileccin entre los juristas, porque se estima que rene los elementos que son de la esencia de una ley, - razn. - bien comn. - elaboracin por el legislador. - promulgacin solemne. - La ley es una ordenacin de la razn: con esto se quiere sealar que la ley no debe provenir ni de la arbitrariedad ni del capricho. La ley es la razn manifestada en una norma jurdica, y por ello obliga. Aristteles seala que la ley es la razn sin pasin. - Bien comn: ordenacin de la razn dirigida al bien comn. La ley debe encaminarse a conseguir el bien de la sociedad en su conjunto, y los fines generales del d, como la paz, la justicia, la seguridad jurdica, y no puede tener por objeto el provecho privado de los gobernantes ni de grupos privados, en caso contrario, ser arbitraria, y por tanto, una perversin de la ley. - Elaborada por el Legislador: la ley debe ser dictada por la autoridad competente en el uso de sus atribuciones (recogido en la Constitucin Poltica, Poder Ejecutivo y Legislativo), dentro de su competencia, y de no serlo, es inconstitucional dicha ley o acto. - Promulgacin Solemne: la promulgacin es el acto por el cual se otorga a la ley fuerza obligatoria, y en virtud del cual, se da certeza de su existencia. La ley, para ser tal, debe ser promulgada. Ejemplo, en Chile la promulga el Presidente a travs de un decreto supremo; una vez promulgada es necesaria la publicacin de la ley en el Diario Oficial. El Artculo 8 CC, establece que nadie podr alegar ignorancia de la ley una vez sta sea promulgada (publicada), evitando que nadie pueda eximirse de culpa (dolo) frente a un supuesto desconocimiento de la ley. 2. Marciel Planiol. "La ley es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad pblica, y sancionada por la fuerza". Dicen los juristas que este concepto es rescatable, pues determina con previsin los caracteres de la ley, y porque resalta el carcter bilateral del D al sealar que rige a los hombres en sociedad. Sus caractersticas son, a. Regla Social: la ley rige las relaciones humanas en sociedad, de modo que sin relaciones sociales, no hay ley. Se destaca aqu el carcter bilateral del D. b. Regla Social Obligatoria: por ello, no es facultativo cumplirla o no, por esto, su observancia est asegurada por una sancin.

66

c. Dictada por una autoridad Pblica: en los E modernos, las ley es elaborada por el Poder Legislativo, que reside en un Congreso o Parlamento, y con participacin del Poder Ejecutivo, a travs del Presidente de la Repblica. Esta caracterstica distingue a la ley de otras prescripciones de conducta obligatorias, como por ejemplo, las que establece el padre o el jefe de hogar, que son obligatorias para los hijos, pero que no son leyes. d. Carcter permanente: Planiol seala que las decisiones de la autoridad pblica, llamadas a ejecutarse una sola vez, no son propiamente leyes, sino actos administrativos, como por ejemplo, si mediante ley se autoriza un prstamo, o la construccin de un ferrocarril, no estamos en presencia propiamente de leyes, aunque se hayan elaborado como tales. Esta caracterstica no significa en modo alguno que la ley deba ser dictada para regir perpetuamente, ni universalmente a todos. e. Sancionada por la Fuerza: esto diferencia a la ley, y ms generalmente al D, de otras n de conducta, como las n morales que carecen de una sancin pblica; NJ son coercibles. 3. Concepto de Ley segn el CC Chileno. Artculo 1 CC, "la ley es una declaracin de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite". En dicho concepto se distinguen requisitos externos e internos, - externos, que es una declaracin de la voluntad soberana y que es manifestado segn la forma prescrita en la Constitucin. - internos, se refiere al contenido prescriptivo de la ley, manda, prohbe o permite. a. Externo: de d de la voluntad soberana. Esto alude a la soberana que reside en la Nacin (Artculo 5 #1, CPE). Es una declaracin de la voluntad soberana, pues el pueblo es quien elige a sus representantes, y estos sern quienes elaboren y promulguen las leyes, luego la Nacin delega la soberana en determinadas autoridades. b. Interno: manifestada en la forma prescrita por la CPE. No cualquiera manifestacin es ley. Se manifiesta a travs del proceso de formacin de una ley, esto es, a travs del Congreso o del Presidente, a travs de diversas etapas: iniciativa, discusin, aprobacin, sancin y promulgacin. Atiende al contenido prescriptivo de la ley. La ley consiste en un mandato, pero este puede ser de diversas especies. La ley manda, prohbe o permite; esto da lugar a una clasificacin de la ley, - ley imperativa (manda). - ley prohibitiva (prohbe). - ley permisiva (permite). Se critica la definicin de ley del CC tanto en su fondo, como en su forma, es decir, en su contenido y en aspectos meramente formales. - Crticas de Fondo: el CC define la ley slo desde un punto de vista formal, y no sustantivo, es decir, la definicin no destaca que la ley debe tener un carcter permanente y general. - Crticas de Forma: se critica esta definicin, porque segn algunos, parece dar a entender que la ley manda, prohbe o permite, no porque sea una declaracin de la voluntad soberana, sino por haber sido manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, cuando la idea es lo contrario, pero por estar la frase entre comas, se atena y excepta el sentido de la frase, dejando como elemento unido a "mandar, prohibir y permitir", el que, "la ley es una declaracin de la voluntad soberana". 4. Concepto de Ley como FF de las NJ.

67

Anbal Bascuan define ley como, "la ley es una fuente formal de la NJ, elaborada constitucionalmente por el Poder Legislativo, sancionada y promulgada por el Presidente de la Repblica, y publicada en el Diario Oficial o segn la ley determine". Cabe mencionar que Santo Toms de Aquino y Planiol, definen ms bien NJ, que ley. Una cosa es la ley como FF del D, y otra cosa, es la n que emana de la FF (ley). Hoy en da, desde luego, se distingue entre ley y n. En definitiva, es aquella aprobada por el Poder Legislativo (Congreso Nacional), sancionada y promulgada por el Presidente de la Repblica, conforme al procedimiento establecido en la CPE, y que slo puede recaer sobre las materias que la propia Constitucin establece en su Artculo 63. Se forma a travs de, - inciativa. - discusin. - aprobacin. - sancin. - promulgacin. Estas leyes tienen una jerarqua menor que la CPE, razn por la cual, deben subordinarse a ella, de otro modo, la ley es inconstitucional. Para hacer efectiva esta subordinacin, la CPE contempla mecanismos de control de constitucionalidad. Proceso de formacin de la Ley. 1. Iniciativa: es el acto por el cual se somete a la consideracin del Congreso un proyecto de ley. Tienen iniciativa el Presidente y los Parlamentarios. Por regla general, corresponde tanto a los Diputados y Senadores, como al Presidente de la Repblica. Los Parlamentarios ejercitan la iniciativa por medio de una mocin, y se llama iniciativa parlamentaria. El Presidente ejercita la iniciativa por medio de un mensaje, y se llama iniciativa gubernativa. Hay ciertas materias, entonces, que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, lo que significa que slo l puede presentar proyectos respecto de esas materias; as, por ejemplo, slo el Presidente podr presentar un proyecto respecto del IVA, y no podrn los Parlamentarios. El proyecto se presenta en la Cmara de Origen, y la Cmara Restante se denomina Cmara Revisora. Hay ciertos proyectos que, excepcionalmente, slo pueden tener su origen en la Cmara de Diputados, - proyectos relativos a tributos. - presupuesto de administracin pblica. - reclutamiento. Tambin, excepcionalmente, slo pueden tener origen, en el Senado, los proyectos de ley relativos a, - amnista. - indultos generales. Cabe agregar que esto no determina quien presenta el proyecto, sino donde un

68

Diputado, o un Senador presentar el proyecto, y de ser de materias excepcionales, deber hacerse en las Cmaras sealadas. 2. Discusin: conjunto de actos, por medio del cual las Cmaras deliberan acerca de las iniciativas legales presentadas, a fin de, determinar si deben ser aprobadas o no. La discusin se lleva a cabo, a. Cmara de Origen. b. Cmara Revisora. Si un proyecto de ley fuere rechazado en la Cmara de Origen, no puede renovarse su presentacin en ninguna de las Cmaras, sino despus de un ao. He aqu la importancia de haber Cmara de Origen y Revisora, pues se puede determinar en que Cmara (Diputados / Senadores) es ms conveniente presentarlo para ganar, evitando postergacin. Aprobado el proyecto en una Cmara (origen) pasa a la otra Cmara (revisora), y sta puede aprobar el proyecto, desecharlo, o bien, introducirle modificaciones. La CPE no regula la discusin parlamentaria de un proyecto, la que se regir por reglamentos internos propios de ambas Cmaras. 3. Aprobacin: una vez agotada la discusin en ambas cmaras, se pasa a esta etapa de formacin de la ley, que consiste en un acto, por el cual, ambas cmaras aceptan un proyecto de ley. Para aprobar un proyecto de ley, se requiere de un qurum de aprobacin. En el caso de una ley ordinaria o comn, el qurum es la mayora de Senadores y Diputados presentes en la sala. Cabe mencionar que el qurum mnimo para sesionar es de 1/3 de los Senadores y Diputados en ejercicio. En el caso de una ley de qurum calificado, el qurum es de la mayora de los Diputados y Senadores en ejercicio. Aprobado un proyecto por el Congreso, ste se remite al Presidente de la Repblica, para que haga uso de su facultad de sancin y veto del proyecto. 4. Sancin: aprobado el proyecto, ste pasa al Presidente de la Repblica quien tiene dos opciones, - sancionarlo. - vetarlo. Se da el nombre de sancin a la aceptacin de una iniciativa legal por parte del Presidente de la Repblica. Esta etapa de formacin de la ley, corresponde entonces, al Presidente, quien podra haber intervenido antes en la iniciativa, a travs de un mensaje. Si el Presidente aprueba un proyecto (sancin), dispondr su promulgacin como ley. La aprobacin puede ser, - expresa. - tcita. a. Es expresa cuando el Presidente sanciona el proyecto en trminos formales y explcitos. b. Es tcita si el Presidente deja transcurrir el plazo de 30 das que tiene para vetar el proyecto. El veto del Presidente de la Repblica debe ser siempre expreso, pues el Presidente debe devolver el proyecto a la Cmara de Origen, sealando las observaciones que ste le merece.

69

Las Cmaras pueden aceptar el veto del Presidente de la Repblica, o bien pueden rechazarlo, insistiendo en el proyecto original. La insistencia de ambas cmaras [2/3 de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas ], es obligatoria para el Presidente de la Repblica. 5. Promulgacin: es el acto por el cual, el Presidente de la Repblica otorga fuerza obligatoria a la ley, y sirve para dar certidumbre acerca de la existencia de la ley (Artculo 6 del CC, dice que la ley no obliga, sino una vez promulgada en conformidad a la CPE) . Se efecta [la promulgacin], a travs de un decreto supremo, que como tal, debe llevar la firma del Presidente de la Repblica, y la del Ministro del ramo. La promulgacin debe hacerse en un plazo de 10 das, contados desde que sea procedente; esto depender de la sancin o veto, y en caso, de la insistencia de las Cmaras, los 10 das sern corridos. Para la entrada en vigencia, la ley debe ser publicada a fin de que pueda ser conocida por las personas a quienes va a regir. La CPE establece que la publicacin debe hacerse dentro de los 5 das hbiles siguientes desde que quede totalmente tramitado el decreto promulgado. Son das hbiles, pues la CPE as lo establece. La promulgacin se realiza a travs de un decreto supremo. El plazo de los 5 das para la publicacin, es posterior al envo y tramitacin del decreto supremo, proceso que se lleva a cabo en la Contralora General de la Repblica. La CPE no se pronuncia acerca de la publicacin, pero si lo har el CC, en sus Artculos 6 y 7, que muy someramente establecen que la ley no obliga hasta publicada en conformidad a lo que establece la CPE, lo que es, insertada en el Diario Oficial, entrando en vigencia a partir de la fecha de la publicacin, a menos que la ley indique otra cosa. De todas formas la publicacin no es una etapa de formacin de la ley ya que una vez promulgada est formada. La publicacin hace que la ley entre en vigencia. Contenido de la ley. La CPE, adems de establecer un procedimiento especial para la dictacin de la voluntad soberana, establece dos tipos de limitaciones respecto del contenido de fondo de la ley, a. Por una parte, la CPE, se reserva ciertas materias que slo pueden ser objeto de una ley (Artculo 63, CPE), para evitar que sean de la arbitracin del Estado. Las materias que all se contemplan, slo pueden ser objeto de reglamentacin legal, y de ningn otro tipo. Luego, los DFL (Presidente) no podrn tratar sobre las materias contempladas en el Artculo 63. La ley slo puede recaer sobre estas materias (Artculo 63) y no otras distintas; no se podrn dictar leyes que no estn contempladas en el artculo 63. b. Por otra parte, la CPE, establece ciertos d y libertades de las personas (Artculo 19), que el Legislador tiene que respetar, cuando legisla sobre dichas materias (Artculo 5 #2, CPE). La ley no podr vulnerar dichos derechos y libertades, por el principio de la supremaca constitucional. Control de Constitucionalidad de la Ley Si la CPE es la ley de ms alto rango, debe existir un mecanismo para que la ley se ajuste a la CPE. Las leyes deben subordinarse a la CPE. Una ley es constitucional, cuando guarda conformidad con la CPE, tanto en la forma como en el fondo.

70

Clases de Inconstitucionalidad de la Ley. - de forma. - de fondo. a. De forma, hay inconstitucionalidad [de forma], cuando en la creacin de la ley, no se ha utilizado el procedimiento que la Constitucin establece , o no ha sido creada por los rganos competentes, y con las formalidades correspondientes. b. De fondo, hay inconstitucionalidad [de fondo], cuando la ley, no respeta los d y libertades constitucionales. Hay un Control Preventivo, a cargo del Tribunal Constitucional. Es preventivo, pues se efecta antes de la promulgacin de la ley (proyecto ms bien). El control ejercido por el Tribunal Constitucional puede ser, a. obligatorio, es obligatorio en dos casos, - tratndose de las leyes interpretativas de la CPE. - tratndose de las leyes orgnicas constitucionales (Artculo 82 #1). En ambos casos, la Cmara de Origen, debe enviar al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo, dentro de los 5 das siguientes a aquel, en que quede totalmente tramitado [el proyecto] en el Congreso. b. facultativo, es facultativo tratndose de, - leyes ordinarias o comunes. - leyes de qurum calificado. En estos casos, el Tribunal Constitucional slo conoce de las materias, a requerimiento del Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras (Senadores / Diputados) , o de 1/4 parte de sus miembros en ejercicio , siempre que sea formulado antes de la promulgacin de la ley. El Tribunal Constitucional debe resolver el requerimiento dentro del plazo de 10 das, contado el plazo de que lo reciba, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros 10 das, por motivos graves y calificados. Efecto del Fallo del Tribunal Constitucional: Si el Tribunal Constitucional declara constitucional el proyecto, o la disposicin, o disposiciones impugnadas, el Presidente proceder a promulgarlo, y adems, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia. En cambio, si el Tribunal Constitucional declara inconstitucional el proyecto, o algunas de sus disposiciones, ellas no pueden convertirse en ley. Recursos contra el Fallo: En contra del fallo del Tribunal Constitucional no procede recurso alguno. Efectos de la Ley. Hay que distinguir, - en cuanto al tiempo. - en cuanto al territorio. - en cuanto a las personas. I. Efectos de la Ley en cuanto al tiempo. Habr un inicio y un final en el regir de las leyes, un mbito de validez temporal de las leyes. Respondemos dos preguntas:

71

Desde cundo rigen las leyes y hasta cundo rigen las leyes. a) Desde cundo rigen las leyes Las leyes rigen desde que entran en vigencia y ello ocurre, por regla general, a partir de su publicacin (Artculos 6 y 7, CC). Publicacin de la Ley (Artculo 7, CC). Se realiza a travs de la insercin de la ley en el Diario Oficial, a excepcin que la propia ley indique otra forma de publicacin. *Se publica la ley completa, texto ntegro. Fecha de la Ley. Esta ser la fecha de la publicacin de la ley, y no ser la fecha del decreto promulgatorio. Obligatoriedad. La ley obliga slo luego de publicada, y no antes (Artculos 6 y 7, CC). Conocimiento de la Ley (Artculos 7, 8 y 1452 CC) La ley se publica con el propsito de dar la posibilidad a todos de conocerla, pues una vez entrada en vigencia, afectar a todos, y no se podr alegar ignorancia (desconocimiento) de ella; se entiende conocida de todos, esto es, que se presume conocida de todos. El fundamento de este elemento, subyace en la "seguridad jurdica", entendido como que no hay excusabilidad frente a una falta; la ley es y se deber cumplir asegurando una igualdad legal del sistema. Para algunos, el conocimiento es una presuncin (Artculo 47, CC), mientras que para otros, una mera ficcin; la presuncin es una deduccin cimentada en ciertos hechos, mientras que la ficcin es una creacin, incluso imaginaria e ilgica, sobre una determinada cosa, con un fin prctico (no tiene fundamento en la realidad). Excepciones al comienzo de la vigencia de la ley. Las leyes, por regla general, rigen a partir de su publicacin en el Diario Oficial, salvo dos excepciones, - vacancia legal, lapso entre su publicacin y vigencia. - efecto retroactivo de la ley, hay leyes que pueden regir hechos y actos anteriores a su vigencia y publicacin. 1. Vacancia Legal, es el perodo que media entre la publicacin de la ley y su efectiva entrada en vigencia. La vacancia se puede producir en virtud de: - un plazo, hecho futuro y cierto, ejemplo, fecha. - una condicin, hecho futuro e incierto, ejemplo, si la inflacin sube/baja $x, si el petrleo sube/baja $x. Su finalidad es de, generalmente, dar posibilidad a las personas de que conozcan la ley, y de informarse de ella antes de que est vigente. 2. Efecto Retroactivo de la Ley, lo normal es que las leyes tengan efecto irretroactivo, o sea, lo normal es que la ley rija hacia el futuro. El efecto retroactivo de la ley, es la figura contraria a la vacancia legal; una ley, posee efecto retroactivo, cuando rige hechos, actos o situaciones anteriores a su vigencia. Lo normal, es que la ley rija situaciones posteriores a su vigencia, es decir, que la ley sea irretroactiva, lo que tiene su fundamento en la seguridad jurdica, y slo, excepcionalmente, y por razones calificadas, es posible la dictacin de leyes con efecto retroactivo), pero ninguno de estos tiene la capacidad de quitarnos un Derecho adquirido.

72

Principio de irretroactividad en Chile. Para su anlisis, divdase en, - materia civil. - materia penal. a. Materia Civil, "la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo" (Artculo 9 #1, CC). En primer lugar, esta disposicin (Artculo 9), es general y rige no slo en materia civil, sino que en todas las ramas del OJ que no tengan una regla especial. En segundo lugar, como el Artculo 9 del CC es una ley ordinaria o comn, obliga al juez, pero no al Legislador, quien puede dictar normas con efecto retroactivo, modificando el principio del Artculo 9, CC. De esta forma, salvo que la ley con efecto retroactivo, vulnere los d constitucionales, el Legislador podr efectivamente darle efecto retroactivo a una ley, obvindose el Artculo 9 del CC. As tambin, mismo artculo, fuese parte de la CPE, el Legislador no tendra la facultad de darle efecto retroactivo a las leyes, pero como ya se estableci, debido a que tiene el mismo rango que una ley ordinaria o comn, el Presidente podr dictar leyes con efecto retroactivo, excepto que vulneren los d constitucionales. Limitaciones a la Retroactividad, el Legislador tiene ciertas limitaciones al establecimiento de retroactividad, - debe ser expresa, no hay retroactividad tcita; el juez no puede deducir la retroactividad, y si no aparece claramente establecida, deber aplicar la ley hacia el futuro. - la retroactividad es de d estricto, siendo la retroactividad excepcional, la n retroactiva slo debe aplicarse estrictamente a los casos que ella se refiere, y no es posible extender su aplicacin por analoga a otros casos similares . Ejemplo, la siguiente ley se aplicar a los contratos de arrendamiento, y ser slo a ellos, y a ningn otro. b. Materia Penal, el principio de irretroactividad de la ley tiene rango constitucional. "Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que, una nueva ley favorezca al afectado" (Artculo 19 #3, inciso 7 CPE). Principio de Legalidad en materia penal, en el mismo artculo (19 #3, CPE), se establece el principio de legalidad en materia penal, de modo que, no hay delito, no hay pena sin ley [con anterioridad a la perpetracin del delito]. Excepcin. La nica excepcin de que la ley penal se pueda aplicar retroactivamente, es en el caso de que la nueva ley favorezca al afectado. Esto se llama Principio Proreo. Esto ocurre cuando, por ejemplo, la nueva ley, - exime al hecho de toda pena, y - aplica una pena menos rigurosa. Luego, tanto en materia civil, como en materia penal, el principio general es la irretroactividad de la ley. b) Hasta cuando rigen las leyes. Por regla general, rigen indefinidamente desde su publicacin, y hasta que sean derogadas por medio de otra ley. Excepcionalmente la ley est subordinada en su vigencia a un plazo o condicin. En trminos generales, las leyes rigen hasta su derogacin; derogacin, es "la cesacin de la vigencia de una ley, por medio de otra ley que reemplaza o no las disposiciones de la ley derogada". En materia de derogacin existirn dos leyes,

73

- ley derogatoria. - ley derogada. Jerarqua Ley Derogatoria, debe tener igual o mayor jerarqua que la ley derogada. La derogacin de la ley derogatoria no hace revivir la ley primera derogada. Luego, frente a tres leyes (L1, L2 y L3), si L2 deroga a L1, y luego, L3 deroga a L2, la L1 no revive su vigencia, a menos que sea explcitamente establecido. Este principio se desprende del Artculo 1214 del CC, es decir, no est explcitamente establecido este principio, pero se desprende de dicho artculo. Clases de Derogacin. 1. Expresa, o tcita. - Expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la anterior. - Tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. 2. Total, o parcial. - Total, cuando la nueva ley deroga ntegramente la antigua. - Parcial, cuando la nueva ley deroga slo algunas de sus disposiciones, dejando vigentes las dems. 3. Derogacin Orgnica. El CC no alude a ella, pero se dice que es aquella que tiene lugar cuando una ley reglamenta ntegramente las materias reguladas por una o varias leyes, las cuales quedan sin vigencia aunque no haya incompatibilidad entre las leyes antiguas y la nueva. El CC no la contempla, pero la doctrina y la jurisprudencia le han reconocido existencia. 4. Desuso. Es la simple no aplicacin de la ley, o no uso de ella. En Chile el desuso no tiene fuerza obligatoria de ley, porque el Artculo 2 del CC, reconoce la costumbre segn ley, y no la costumbre contra ley. Excepciones al trmino de la vigencia de la ley por derogacin: Se dan en las leyes temporales: aquellas cuya vigencia est sujeta a un plazo o a una condicin, en que termina la vigencia de la ley cuando llega el plazo o se cumple la condicin sin necesidad de derogacin. II. Efectos de la ley en cuanto al territorio Hay territorialidad de la ley cuando rige dentro de las fronteras del pas que la dicta, dentro de su territorio considerado tal territorio geogrfico. Las excepciones a esta regla tienen que ver con el cargo que ostenta todos los diplomticos que estn en Chile poseen inmunidad poltica. Hay extraterritorialidad cuando rige a los nacionales de ese pas, ms all del territorio, casos en que la ley del pas de que se trate, se aplicar en el territorio de un E distinto. Situacin en Chile D Pblico, por regla general, en D Pblico se aplica la territorialidad de la ley chilena (Artculo 5, COT - Artculos 5 y 6, CP). Artculo 5 #1, COT, "A los tribunales mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro

74

del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezca la Constitucin y las Leyes"; Artculo 5, CP, "La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo". Excepciones, en materia penal, la ley chilena sanciona algunos delitos cometidos fuera del territorio de la Repblica, "Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley" (Artculo 6, CP). D Privado, la regla general es la territorialidad de la ley chilena (Artculo 14, CC), sin embargo, para analizar el problema, es necesario distinguir entre, - leyes reales. - leyes personales. - leyes relativas a la forma de los actos y contratos. a. Leyes Reales, son aquellas que se refieren a los bienes, cuya regla general est consagrada en el Artculo 16 #1, CC, "Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile". La excepcin est consagrada en el Artculo 955 #2, CC, que establece que "la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvo las excepciones legales", luego, si una persona fallece domiciliada en Italia, teniendo bienes en Chile, estos se regirn excepcionalmente por la ley italiana, de otro modo, siendo chileno con bienes en Chile, se rige por las leyes chilenas, as tambin, un italiano (vivo) que posea bienes en Chile, stos [bienes], se regirn por la legislacin chilena. b. Leyes Personales (Artculo 15, CC), las leyes chilenas, por regla general son territoriales (Artculo 14, CC), sin embargo, excepcionalmente, la ley chilena es extraterritorial en los casos que indica el Artculo 15 del CC; las leyes patrias que rigen las obligaciones y d civiles persiguen al chileno a cualquier parte (residencia o domicilio). Las leyes patrias que siguen al chileno sern, - "en lo relativo al estado [civil] de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile" (Artculo 15 #1, CC). Luego, sern las leyes patrias relativas al estado civil de las personas y a la capacidad de stas de ejecutar actos. - "en las obligaciones y d que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos" (artculo 15 #2, CC). Luego, sern las leyes patrias relativas a las relaciones de familia, pero slo respecto del cnyuge o pariente chileno, no extranjero. Con esto, se evita, por ejemplo, que chilenos se divorcien en el extranjero (producto de que el chileno est sujeto a las leyes chilenas, cualquiera sea su residencia o domicilio, en los casos antes expuestos). - Esta extraterritorialidad tiene fundamento en que dichas leyes o actos tendrn repercusiones en Chile. Ejemplo, Artculo 120 (matrimonio), Ley de Matrimonio Civil, Artculo 15, el matrimonio en el extranjero [de chilenos], que contravenga las disposiciones chilenas, no ser vlido para ningn efecto en Chile. - La finalidad de la existencia de leyes extraterritoriales yace en evitar que las leyes chilenas puedan ser burladas [por chilenos], a travs del traslado de una persona a otro lugar. c. Leyes relativas a la forma de los actos, y contratos (Artculos 17 y 18, CC), la forma de los actos y contratos se rige por la ley del pas en que han sido otorgados (principio de territorialidad), "lex locus regit actum", la ley del lugar rige el acto.

75

La forma se refiere a las solemnidades externas de los actos, por ejemplo, publicidad requirindose de una escritura pblica, una inscripcin, entre otros. III. Efectos de la ley en cuanto a las personas Implica bsicamente la igualdad ante la ley. Este principio constituye una conquista del siglo XVIII y aparece como una reaccin contra los manifiestos abusos del antiguo rgimen, donde la nobleza y el clero, gozaban de ciertos privilegios, por ejemplo, no pagan impuestos, privilegios militares, tribunales especiales, entre otros. Todo lo cual, configuraba un status jurdico especial que rompe la homogeneidad bsica que debe existir. Alcance del Principio de Igualdad ante la Ley. Este principio, bien entendido, no significa ignorar totalmente las diferencias razonables que la Legislacin pueda establecer entre los sujetos de derecho. Las leyes hacen diferencias, y en verdad, muchas veces es necesario que las hagan [las diferencias]. Lo importante es que tales diferencias sean razonables o fundadas, justificadas. Dicho de otra manera, lo que la ley no puede hacer, es establecer diferencias arbitrarias, caprichosas, esto es, sin razones que lo justifiquen. 3. NUEVAS CLASES DE LEYES ESTABLECIDAS POR LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO 3.1 Ley Interpretativa de la CPE (LIC) 3.2 Ley Orgnica Constitucional (LOC) 3.3 Ley de Qurum Calificado (LQC) 3.1. Leyes Interpretativas de la CPE. "Son aquellas que tienen por objeto fijar o establecer el sentido y alcance de un precepto constitucional [confuso], que puede prestarse a comprensiones diversas". El qurum es de las 3/5 partes de los Diputados y Senadores en ejercicio. Estn sujetas a un control obligatorio de constitucionalidad, por el Tribunal Constitucional, atendida su importancia. Este control obligatorio, obedece a la importancia de este tipo de leyes, en cuanto tienen por objeto, fijar el sentido y alcance de un precepto constitucional, y para cautelar que los poderes del E, que intervienen en la formacin de las leyes, no modifiquen la CPE a pretexto de interpretarla. Jerarqua Leyes Interpretativas de la CPE. En este punto, la opinin predominante en la doctrina, es que las leyes interpretativas de la CPE, tienen la misma jerarqua que la CPE que interpretan, es decir, tienen [las leyes interpretativas], rango constitucional, porque las leyes interpretativas, de acuerdo al Artculo 9 del CC, se entienden incorporadas en la ley interpretada, de modo que debe tener su misma jerarqua (Artculo 9 #2, CC). Para otros autores, la ley interpretativa, no puede tener igual jerarqua que la CPE, pues sta proviene del Poder Constituyente, mientras que las leyes interpretativas son leyes comunes, elaboradas por el Poder Legislativo y por el Poder Ejecutivo. Cabe mencionar, que esta ltima opinin, es minoritaria. 3.2 Ley Orgnica Constitucional (LOC) Son las que aprobadas por el Poder Legislativo, y sancionadas, y promulgadas por el Presidente de la Repblica, regulan determinadas materias de ley, que la propia Constitucin reserv para ellas, excluyndolas del mbito de las Leyes Ordinarias, que necesitan para su

76

aprobacin, modificacin o derogacin un qurum especial ms alto, y que estn sujetas a un control preventivo de constitucionalidad, a cargo del Tribunal Constitucional, y que debe efectuarse obligatoriamente antes de que la Ley Orgnica sea promulgada como tal. Entre las materias que la CPE seala, se encuentran: - LOC de enseanza - LOC sobre sistema electoral - LOC sobre concesiones mineras - LOC sobre bases de la Administracin Pblica - LOC sobre Congreso Nacional - LOC sobre Banco Central - LOC sobre Municipalidad - LOC sobre Tribunal Constitucional Qurum para aprobar, modificar y/o derogar: 4/7 de los Diputados y Senadores en ejercicio. Control previo facultativo. Posibilidad de dictar decretos con fuerza de Ley (DFL). El Presidente no puede ser autorizado por el Congreso para dictar DFL sobre estas materias. Jerarqua. El Tribunal Constitucional en un fallo del ao 1981, seal que las LOC tienen una jerarqua inferior a la Constitucin, pero superior a la ley ordinaria o comn, sin embargo, la opinin predominante es la contraria, esto es, que ambas clases de leyes tienen la misma jerarqua, luego las diferencias per se, seran la materia, el qurum, el control previo, y la posibilidad de dictar DFL, y no entonces, su jerarqua. * Regulan la institucionalidad de una institucin determinada. 3.3 Ley de Qurum Calificado (LQC) Son aprobadas por el Poder Legislativo, sancionadas y promulgadas por el Presidente de la Repblica, y recaen sobre determinadas materias especficas requirindose de un qurum especial, como por ejemplo, regular conductas terroristas, establecer pena de muerte, materia de nacionalidad, materia de desarrollo y participacin del Estado en actividades empresariales. Qurum calificado ser de la mayora de los Diputados y Senadores en ejercicio. Control previo facultativo, al igual que las leyes ordinarias o comunes. No es posible dictar DFL sobre las materias especficas en que recaen las LQC. La jerarqua de estas leyes [qurum calificado], es igual a la jerarqua de las leyes ordinarias o comunes, existiendo una opinin uniforme. 4. TRATADOS INTERNACIONALES. Pactos o acuerdos que suscriben dos o ms E soberanos, demarcando as el mbito de sus respectivas soberanas y estableciendo d y deberes que a esos mismos E conciernen en el mbito internacional y que adems crean y organizan entidades internacionales que no son E, regulando las relaciones jurdicas entre estas y los E soberanos. Frente a la carencia de una legislacin universal (internacional), los Estados regulan sus relaciones a travs de tratados internacionales, los que vendran a ser un verdadero contrato, que ser la primera fuente de D Internacional Pblico.

77

Los tratados internacionales estn regulados por la Convencin de Viena de 1969 ("Tratado sobre D de los Tratados"); este tratado, regula como se celebran, modifican, aplican y terminan los tratados internacionales. La ONU (Organizacin de las Naciones Unidas) es un ejemplo de una organizacin que no es E, pero es creada por un tratado internacional, para regular las relaciones entre los E soberanos. El Presidente de la Repblica ser quien tenga atribuida la facultad de realizar tratados. Proceso de Formacin de los Tratados Internacionales. - fase externa o de negociacin. - fase interna. a. Fase externa o de Negociacin. Comprende el conjunto de actuaciones que se llevan a cabo por los representantes de los E, a quienes les interesa la suscripcin de un tratado. En Chile, esta fase est confiada al Presidente de la Repblica, quien en la prctica designa a un representante. b. Fase interna. Est confiada al rgano Legislativo. Una vez negociado un tratado, debe someterse el texto de lo convenido a la aprobacin del Congreso Nacional, que debe sujetar el proyecto de tratado a los mismos trmites que una ley ordinaria o comn, con la diferencia de que el Congreso Nacional slo puede aprobarlo o rechazarlo, pero no puede introducirle modificaciones. El Congreso no puede modificarlo, pues es un tratado negociado con otro E, donde el Presidente (o su representante) es quien negocia. Aprobado el tratado por el Congreso, el Presidente tiene que ratificarlo, para luego promulgarlo y proceder a su publicacin (de la misma forma que una ley ordinaria o comn, esto es, en el Diario Oficial). Jerarqua de los Tratados Internacionales. La CPE de 1980 no ha indicado la jerarqua de los tratados internacionales. Las tesis ms frecuentes son, a. Que tienen la misma jerarqua que una ley ordinaria o comn (Artculo 50 #1, CPE), siendo que la aprobacin de un tratado internacional se somete al mismo procedimiento que una ley ordinaria o comn, y por lo mismo, la Corte Suprema puede declararlo inaplicable. b. Que los tratados internacionales sobre DD.HH., ratificados por Chile, pasan a incorporarse a la CPE, y por tanto, tienen su mismo rango o jerarqua (Artculo 5, CPE, despus de su modificacin por Ley de Reforma Constitucional N 18.825, de 1989). c. Existe una teora, no llevada a la prctica (discusin), que establece que los tratados internacionales sobre Derechos Humanos tienen una jerarqua mayor que la CPE. 5. DECRETOS CON JERARQUA DE LEY Dentro de esta expresin se comprende, 1. Decretos con Fuerza de Ley (DFL). 2. Decretos Leyes (DL).

78

Ambos son FF del D y un tipo de ley en sentido amplio. Son ley material. En cuanto a su denominacin, Decretos con Jerarqua de Ley: 1. Decretos, porque vienen del Poder Ejecutivo, 2. con jerarqua de ley, porque tienen rango de ley ordinaria o comn y recaen sobre materias de ley. Deben diferenciarse de la Potestad Reglamentaria genricamente llamados Decretos, que tambin emanan del Poder Ejecutivo, pero que no tienen rango de ley ni versan sobre materias de ley. La diferencia bsica entre los DFL y los DL, es que los primeros (DFL) se dictan por el Poder Ejecutivo con autorizacin del Congreso, mientras que los segundos (DL) se dictan en regmenes de facto (hecho), con prescindencia del orden constitucional y sin autorizacin del Congreso. Decretos con Fuerza de Ley (DFL). "Son aquellos que, sobre materias propias de una ley ordinaria o comn, puede dictar el Presidente de la Repblica, previa delegacin de la potestad legislativa por parte del Poder Legislativo". Caracteres. a. Son FF del D por ser parte de la ley en sentido amplio. b. Son un tipo de ley en sentido amplio. c. Tienen rango de ley ordinaria o comn. d. Recaen sobre materias propias de ley (Artculo 63, CPE). e. Para que el Presidente de la Repblica pueda dictarlos, requiere que el Poder Legislativo lo autorice, que le delegue potestad legislativa, delegacin que se hace mediante una ley delegatoria de facultades extraordinarias (ley ordinaria o comn) (Artculos 6 y 7 CPE). El congreso firma una ley que se llama: Ley delegatoria de facultades, se le da un marco en cual actuar y puede crear leyes dentro de este. La ley N19.585, artculo 8, es la ley a travs de la cual, el Congreso Nacional, delega al Presidente la facultad de dictar DFL para fijar texto refundido, coordinado y sistematizado del CC. Denominacin, Se denominan decreto, pues emanan del Poder Ejecutivo, y con fuerza de ley, pues recaen sobre materias propias de ley y tienen el rango de una ley ordinaria o comn. Fundamento de su dictacin. a. a veces, la excesiva complejidad tcnica de ciertas materias que deben ser reguladas por una ley ordinaria o comn, aconseja la dictacin de un DFL. b. otras veces, la urgencia en regular una materia propia de una ley ordinaria o comn, hace necesario, sustraerla de los largos trmites de formacin de la ley, lo que se hace confiando al Presidente de la Repblica su regulacin va un DFL. Situacin de los DFL en la CPE de 1980. Debido a que, en el D Pblico no es posible delegar funciones a otro ente, es necesario que el Congreso est constitucionalmente autorizado para delegar al Presidente de la Repblica algunas de sus funciones, as como tambin, debe estar consagrado constitucionalmente que el Presidente pueda dictar DFL (reforma 1970); al contrario, en el

79

D privado s se podr delegar, a travs de un mandato, ciertas funciones entre particulares. La CPE reconoce la posibilidad de su dictacin, pero establece ciertos lmites, a. El Congreso debe autorizar al Presidente a travs de una ley delegatoria. b. Hay ciertas materias sobre las cuales no se puede legislar va DFL, que son, leyes objeto de garantas constitucionales, de qurum calificado, nacionalidad, ciudadana, elecciones ni plebiscitos, ni tampoco leyes orgnicas constitucionales. c. La autorizacin no puede exceder de un ao. d. En cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, se aplican las mismas normas que la ley; esto es, a travs de su insercin en el Diario Oficial, o en la forma que indique la ley, entrar en vigencia el da de su publicacin o cuando la ley lo indique, y tendr efectos en el tiempo, espacio, entre otros. Control de Constitucionalidad y de Legalidad de los DFL. Los DFL pueden ser impugnados por ser contrarios a la CPE, o por exceder o contravenir la autorizacin conferida por la ley delegatoria. En este control, pueden intervenir tres organismos, - Contralora General de la Repblica (siempre). - Tribunal Constitucional (eventualmente). - Corte Suprema (eventualmente). a. Contralora General de la Repblica. Dictado el DFL, debe ser enviado a la CGR para el trmite de toma de razn. La CGR puede, - tomar razn del DFL (aprobarlo), y lo har cuando estime que ste se ajusta a la CPE y a la ley delegatoria. - representarlo, es decir, rechazarlo por inconstitucional, o por exceder o contravenir la ley delegatoria. Si la CGR representa un DFL por inconstitucionalidad, el Presidente de la Repblica no puede insistir. b. Tribunal Constitucional. Le corresponde conocer acerca de la constitucionalidad de un DFL. Si la CGR rechaza un DFL por inconstitucional, el Presidente de la Repblica puede plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional (TC) dentro de un plazo de 10 das. Si la CGR toma razn de un DFL que se estime inconstitucional, la cuestin puede ser promovida por cualquiera de las Cmaras, o por 1/4 parte de sus miembros en ejercicio, dentro del plazo de 30 das contados desde la publicacin del DFL. Esto es, si la CGR lo aprueba y el Presidente lo enva a publicar, las Cmaras aun podrn, dentro de 30 das promoverlo segn los requisitos antes expuestos. En cuanto a los efectos del fallo del Tribunal Constitucional, estos son, inapelables. DECRETO LEY (DL) "Son aquellos que recaen sobre materias propias de ley, y que son dictados en regmenes de facto, por quien es titular del Poder Ejecutivo, sin que medie una autorizacin previa por parte del Poder Legislativo". Caracteres. Son una FF del D, esto es, mtodos o procedimientos de creacin de NJ. Tipo de ley en sentido amplio.

80

Regulan materias propias de ley. Emanan del Poder Ejecutivo. Acontecen sin que medie una autorizacin del Congreso, diferencindose aqu, de los DFL. Denominacin Se denominan decreto, pues emanan del Poder Ejecutivo, y ley, pues recaen sobre materias propias de ley. Fundamento de su dictacin Se trata de circunstancias extraordinarias que explican su existencia; son producto de regmenes de facto (hecho), que asumen el poder poltico sin sujecin a las NJ vigentes, como consecuencia de un golpe de E, o de una revolucin triunfante, lo que significa que se instalan en el poder nuevas autoridades sin sujetarse al rgimen constitucional vigente. El Congreso se cierra o entra en receso y las nuevas autoridades asumen en una sola mano, la totalidad del Poder Ejecutivo, Legislativo, y a veces, Judicial; ante la imposibilidad de seguir dictando leyes ordinarias o comunes, y ante la necesidad de legislar, quien ha asumido la totalidad del poder, dicta decretos leyes. Semejanzas con los DFL Ambos constituyen manifestaciones legislativas del Poder Ejecutivo. Ambos recaen sobre materias, que en principio, debieran estar reguladas por leyes ordinarias o comunes. Diferencia con los DFL Los DFL se dictan con autorizacin del Poder Legislativo y dentro de un rgimen constitucional, mientras que los DL, se dictan con prescindencia de autorizacin (del Poder Legislativo) y en un rgimen de facto (cuando existe un quiebre constitucional), esto es, son inconstitucionales. Periodos en que se han dictado DL en Chile. Entre Septiembre de 1924 y Diciembre de 1925; se dictaron 816 decretos leyes (DL). Entre Junio y Septiembre de 1932; se dictaron 669 decretos leyes (DL). Entre Septiembre de 1973 y Marzo de 1980; se dictaron 3660 decretos leyes (DL). Cabe mencionar que entre 1980 y 1989 se dictan leyes, siendo que el Poder Legislativo era ejercido por la Honorable Junta de Gobierno, ocurriendo el primer rgimen constitucional en 1990. Situacin de los DL una vez restablecida la institucionalidad. Fuera de que los DL son inconstitucionales, y siendo que restablecida la constitucionalidad los DL debieren ser derogados, ocurre que muchos de ellos continan en vigencia por efectos prcticos, aprobado por los Tribunales; un ejemplo de esta vigencia continuada, es el sistema de AFP (Administracin de Fondos Pblicos) que corresponde al DL #3500. Control de los DL. Por definicin son inconstitucionales, pues son dictados en regmenes de facto, donde, a veces, ni siquiera existe una Constitucin. Puede ocurrir que reinstaurado el rgimen constitucional, y aprobados dichos DL como preceptos legales, puedan ser declarados inaplicables [por la Corte Suprema] en determinados casos.

81

6. POTESTAD REGLAMENTARIA (DECRETOS). "Es la facultad que tiene el Presidente de la Repblica y, por delegacin de ste o por la ley, otras autoridades superiores de la administracin, para dictar n de carcter general y particular, para la ejecucin de las leyes, y para la administracin del Estado, dentro de los lmites establecidos por la Constitucin y las leyes". Facultad consagrada en el artculo 32 #8, CPE. La potestad reglamentaria est subordinada a la CPE y a las leyes ordinarias o comunes, pues tiene inferior jerarqua que stas. Denominacin. Las distintas manifestaciones de la potestad reglamentaria genricamente reciben el nombre de decretos, porque tras ellos est la actividad creadora de D del Poder Ejecutivo. No deben confundirse [potestad reglamentaria] con los decretos con jerarqua de ley, respecto de los cuales registran diferencias en la materia sobre que recaen y en su rango o jerarqua; los decretos no recaen sobre materias de ley, pero s lo harn los decretos con jerarqua de ley, a su vez, los DFL (y DL) tienen la misma jerarqua que las leyes ordinarias o comunes, mientras que los decretos tienen una jerarqua inferior. Tambin se diferencian de las leyes ordinarias o comunes, a. en el origen. b. materia sobre la que recaen, las leyes ordinarias o comunes recaen sobre las materias contempladas en el Artculo 60, CPE, mientras que los decretos no. c. Proceso de formacin, la ley tiene un procedimiento adecuadamente contemplado, mientras que los decretos no estn explcitamente regulados. d. en la jerarqua, los decretos tienen una jerarqua inferior en relacin a las leyes ordinarias o comunes, y ambos, una jerarqua inferior a la CPE. Clasificacin de la Potestad Reglamentaria. Segn su contenido a. Reglamentos o Decretos Reglamentarios, aquellos que crean NJ generales, aplicables a un nmero indefinido de casos o personas. Por ejemplo, el reglamento de concesin de personalidad jurdica. b. Simples Decretos, aquellos que crean NJ individuales, aplicables a casos o personas en particular. Por ejemplo, un simple decreto que concede una pensin alimenticia de gracia u otorga un indulto particular. c. Instrucciones, son rdenes impartidas por la autoridad administrativa a sus subordinados, para indicarles como cumplir, en mejor forma, las leyes y reglamentos y como conseguir un mejor y ms eficaz funcionamiento de los Servicios Pblicos. Pueden ser verbales o escritas, y stas [escritas], pueden ser circulares, que estn dirigidas a un nmero indeterminado de personas, u oficios, que se dirigen a una o ms personas determinadas. Segn la autoridad que los dicta, a. Decretos Supremos, los dicta el Presidente de la Repblica (Artculo 35, CPE) y llevan su firma. La forma y materia sobre la que recaen [los decretos] son innumerables, los ms relevantes (o comunes) son, - decreto de insistencia (Artculo 88, CPE), debe llevar la firma de todos los ministros. - decreto de emergencia (Artculo 32 #22, CPE), debe llevar la firma de todos los

82

ministros. - decreto promulgatorio de una ley ordinaria o comn, aprobada la ley, el decreto es la orden para la publicacin ("publquese en el Diario...") - entre otros. b. Resoluciones, son dictadas por otras autoridades de la administracin. Por ejemplo, los subsecretarios. Segn su finalidad, a. Potestad Reglamentaria de ejecucin, las leyes se limitan a establecer las n ms generales y mnimas que sean necesarias en las materias que regulan, hacindose indispensable que luego el Presidente de la Repblica, dicte n ms de detalle, que, enmarcndose en la ley, faciliten su cumplimiento y posterior aplicacin. b. Potestad Reglamentaria Autnoma, el Presidente de la Repblica debe administrar el Estado (Artculo 24, CPE), y para ello debe dictar decretos (en general), en materias sobre las cuales no se han dictado leyes, por no ser de dominio legal. Formalidades de los Decretos. - escrituracin (por escrito). - toma de razn. - publicacin, o notificacin (al interesado). 1. Escrituracin. Deben dictarse por escrito, salvo las inscripciones que tambin pueden ser verbales. Deben llevar la firma de la autoridad que los dicta, y a veces, la de todos los Ministros de Estado (decreto de insistencia). Los decretos supremos deben llevar la firma del Presidente y del ministro del ramo. Deben llevar la fecha y el lugar de expedicin. Son numerados por cada Ministerio o Servicio. 2. Toma de Razn. Una vez firmado el decreto, se remite a la CGR para el trmite de toma de razn. La CGR puede aprobar el decreto o tomar razn de l si se ajusta a la CPE y a la ley. En caso contrario, debe representarlo o rechazarlo, devolvindolo a la autoridad que lo dict. El Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros puede insistir en el decreto, en cuyo caso la CGR, debe tomar razn del mismo (decreto de insistencia). Pero el Presidente no tiene la facultad de insistir si la representacin tiene lugar respecto de un decreto, por ser contrario a la Constitucin; esto implica que, el Presidente para poder insistir, requiere que el decreto haya sido rechazado por ser ilegal, y no, por ser inconstitucional; de ser inconstitucional, podr [el Presidente] abogar ante el Tribunal Constitucional, pero no ante la CGR. 3. Publicacin. No hay normas legales que regulen la publicidad de los decretos. En la prctica, se publica en el Diario Oficial cuando los decretos tienen alcance general o cuando la ley lo exige expresamente. En caso contrario, [esto es, que no tenga alcance general] se notifica simplemente al interesado o afectado por el decreto.

83

Control de Constitucionalidad y de Legalidad de los Decretos. Los decretos pueden ser inconstitucionales si no se ajustan a la CPE, e ilegales si no se ajustan a la ley. El control compete a dos organismos, - Contralora General de la Repblica. - Tribunal Constitucional. a. Control de la Contralora General de la Repblica. La CGR ejerce un control preventivo de la constitucionalidad, y legalidad de los decretos. b. Control del Tribunal Constitucional. Slo tiene competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los decretos. 7. AUTOACORDADOS. Son normas jurdicas, dictadas por los Tribunales de Justicia, especialmente la Corte Suprema, en ejercicio de la jurisdiccin econmica. La jurisdiccin econmica es aquella que tienen los tribunales para decretar medidas que tiendan a obtener una ms pronta y mejor administracin de justicia Sin embargo, en algunos casos, la Corte Suprema ha dictado autoacordados sobre materias que de acuerdo al artculo 63 de la CPE, debieran ser reguladas por una ley, en otras palabras, son verdaderas leyes ordinarias o comunes (artculo 19#3.5, CPE). Por ejemplo, los autoacordados que han regulado la tramitacin y fallo del recurso de proteccin y recurso de amparo, siendo que el artculo 63, CPE, establece que ser materia de ley todo procedimiento y codificacin de ley, y aun ms, todas las leyes generales y que rijan las bases del ordenamiento jurdico. Los autoacordados no estn sujetos a control por ningn organismo o tribunal.

84

II. LA COSTUMBRE JURDICA Es una FF del D, en virtud de la cual, las NJ que por intermedio de ella se crean, no provienen de una autoridad, sino que provienen de la repeticin constante y uniforme, de ciertas conductas que realizan los individuos miembros de una comunidad jurdica determinada, con el convencimiento de que dichas conductas son jurdicamente obligatorias, vale decir, que en caso de contraversin, se puede esperar una reaccin coercitiva para obtener el cumplimiento de la n, o bien, aplicar una sancin. Se presenta un elemento objetivo y un elemento subjetivo, - Objetivo, repeticin constante y uniforme; es objetivo, pues efectivamente es verificable, esto es, efectivamente se realizan dichas conductas, luego se trata siempre, de la misma conducta. - Subjetivo, convencimiento de que dichas conductas [repetidas constante y uniformemente] son jurdicamente obligatorias; convencimiento que debe ser de toda la comunidad. Caractersticas Costumbre Jurdica. 1. FF del D, esto significa que, a. La costumbre es un mtodo de creacin de NJ, y, b. que es un continente de NJ, es decir, donde se pueden encontrar normas jurdicas. 2. Las NJ creadas por la costumbre se llaman y se conocen como n de D consuetudinario. 3. Las NJ [de D consuetudinario] son n no escritas, en oposicin a las n legales, o de D legislado, que s son escritas. 4. La costumbre jurdica es una FF del D, de carcter autnomo, debido a que las n de D consuetudinario creadas y contenidas en la costumbre jurdica no provienen de una autoridad, sino que son creadas por la misma comunidad a la cual dichas n van a regir. Por esto mismo, se le reconoce a la costumbre jurdica, que es una salvedad al carcter heternomo del derecho. La costumbre jurdica ser entonces, las n creadas por la propia comunidad para regirse a s misma, luego ella [costumbre jurdica], no es creada por una autoridad, y ciertamente como tal, la posibilidad de que un slo individuo influya en ella, es mnima. Clasificacin de la Costumbre Jurdica. 1. En relacin al factor territorial se puede distinguir entre, - la costumbre local. - la costumbre general. - la costumbre internacional. a. costumbre local, es aquella que tiene vigencia y rige en una determinada localidad o lugar, dentro de un E determinado. b. costumbre general, es aquella que tiene vigencia y rige en todo el territorio de un E determinado. c. costumbre internacional, es aquella que regula las relaciones entre E determinados. 2. En relacin a la FF ley puede ocurrir que sea, - costumbre segn ley. - costumbre jurdica fuera de ley. - costumbre jurdica contra ley.

85

a. costumbre segn ley (interpretacin), designa dos situaciones en que se puede encontrar la costumbre jurdica como FF del derecho en relacin a la ley, - costumbre segn ley (primera acepcin), significa que las NJ de D Consuetudinario, por as imponerlo el OJ, sirven para ayudar o auxiliar en la labor de interpretacin de las n de D legislado, es decir, auxiliar en la labor de determinar el, o los posible sentidos o alcances que puede tener una n legal. Por ejemplo, esto es comn en el D Comercial, supuesta una n que establezca que las facturas deben ser pagadas, sin establecer fecha, la costumbre luego establece que se paguen a final de mes, por tanto, suele ocurrir que la costumbre de los comerciantes es utilizada para interpretar y/o legislar lo que no est debidamente establecido en la ley. - costumbre segn ley (segunda acepcin), significa que ella slo ser FF del D en los casos en que la ley expresamente lo autorice, por lo tanto, cuando la costumbre es segn ley, es una fuente subordinada a la ley (Artculo 2 CC). Si la ley no autoriza a la costumbre jurdica, sta no ser FF del D, y no crear ni contendr NJ con real vigencia. b. costumbre fuera de ley (integracin), que la costumbre sea fuera de ley, significa que, por as disponerlo el OJ, las NJ de D Consuetudinario sirven para llenar los vacos o lagunas legales. Vacos o Lagunas legales son insuficiencias del derecho legislado, que se perciben como falta o ausencia de regulacin legal, en casos en que es razonable esperar que exista dicha regulacin. * Kelsen agrega que el OJ es pleno ya que, pese a sus vaco legales, siempre se integra. c. costumbre contra ley, esto significa que el OJ le infiere a la costumbre fuerza derogatoria sobre las n de D legislado para el caso que unas y otras resulten inconciliables entre s. En otras palabras, si la ley dispone de determinada manera y la costumbre determina lo contrario, dicha ley resulta derogada y prima la costumbre. Diferencias entre la fuente formal ley y la costumbre jurdica, - Las NJ de D legislado constituyen n de D escrito, a diferencia de las n de D Consuetudinario [no escrito]. - La costumbre jurdica posee un carcter autnomo, en el sentido de que es la comunidad quien la crea, mientras que las NJ, poseen un carcter heternomo, pues son creadas por la autoridad pertinente. - Para las n de D legislado, existe un procedimiento claramente establecido en lo que respecta a su formacin, por otro lado, la costumbre jurdica se formar con la mera existencia del elemento objetivo y del elemento subjetivo. 3. En cuanto a la forma de expresin y transmisin, La FF ley tiene una forma clara y precisa de expresarse, pues ella se encuentra reconocida en textos escritos, como por ejemplo, los Cdigos, el Diario Oficial, libros de doctrina jurdica, entre otros; en cambio, la costumbre jurdica, no tiene una forma clara y precisa de expresin y transmisin. En el caso de que se la invoque en juicio, deber ser probada y corresponder, por tanto, al juez, determinar si existe o no tal costumbre. Situacin Costumbre Jurdica en Chile. Debemos distinguir entre aquellas ramas del derecho, en donde se regula la situacin de la costumbre como FF, - D Civil. - D Comercial. - D Penal. y aquellas ramas del D, en las cuales, no se ha regulado el valor de la costumbre.

86

a. D Civil, "La costumbre no constituye D sino en los casos en que la ley se remite a ella" (Artculo 2, CC), por lo tanto, la costumbre jurdica en el D Civil es una FF del D subordinada a la ley, por lo tanto, en el D Civil se consagra la costumbre segn ley (segunda acepcin). Existen casos en el mismo CC chileno, en donde ste hace referencia expresa a la costumbre jurdica, y por lo tanto, autoriza a que determinados casos sean regulados segn las n contenidas y creadas a travs de la costumbre jurdica. Por ejemplo, compraventa (Artculo 1823, CC), para determinar cuales cosas son aquellas cosas de las que se venden a prueba, el CC se remite expresamente a la costumbre; en el caso del arrendamiento (Artculo 1944, CC), para determinar el perodo en el cual se paga la renta, la ley establece que, a falta de acuerdo entre las partes, el juez puede resolver el asunto recurriendo a la costumbre; tambin en el arrendamiento (Artculo 1940, CC), para determinar cules son reparaciones locativas, se debe recurrir a la costumbre; en el caso del mandato (Artculo 2117, CC), para determinar el monto de la remuneracin, siempre que ste sea remunerado, tambin se puede recurrir [porque la ley as lo establece] a la costumbre jurdica. Se deduce que la costumbre, en el caso del D Civil, es segn ley, esto es, slo cuando la ley lo seale podr recurrirse a la costumbre. b. D Comercial, ocurre algo similar a lo que ocurre en el D Civil, esto es, por la necesidad de no imponer trabas a la actividad mercantil, donde la celeridad de las relaciones comerciales, la confianza mutua, y el respeto a las formas mercantiles, son principios de gran relevancia. En el Cdigo de Comercio se reconoce tanto, la costumbre segn ley (primera acepcin), como tambin, la costumbre fuera de ley. El Artculo 6 del Cdigo de Comercio establece que, "las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles"; se consagra entonces la costumbre segn ley (primera acepcin); por otro lado, el Artculo 4 del Cdigo de Comercio dice que, "la costumbre mercantil suple el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio". El D Comercial aceptar luego la costumbre segn, y fuera de ley, as como tambin, los actos celebrados entre mercaderes; el Artculo 4 (Cdigo de Comercio) fuera de sealar que la costumbre suplir la falta de legislacin, entrega una serie de caractersticas de la costumbre (ejemplo, carcter repetido y uniforme de los hechos). c. D Penal, la costumbre jurdica no tiene valor alguno en el D Penal (chileno), debido a la consagracin del principio de legalidad (artculo 19 #3.7, CPE), en virtud del cual, slo corresponde a la ley determinar qu conductas son consideradas como delitos y cuales son la penas que dichos delitos llevan aparejadas; por otro lado, el principio de tipicidad, tambin impide que la costumbre jurdica tenga valor como FF del D Penal, debido a que, en virtud de este principio, las conductas delictuales deben establecerse de manera clara y precisa, y se deben encontrar expresamente escritas en la ley, luego, como ya se estableci, la costumbre jurdica no tiene valor alguno en el D Penal. La ley [D Penal] deber establecer especficamente el delito y su pena correspondiente. d. en cuanto a las dems ramas del D Nacional, no se ha regulado expresamente el valor de la costumbre [en ellas], por lo que hay que estar, a lo que sealan los autores que escriben doctrinas relativas a cada una de esas ramas del derecho, as por ejemplo, hay algunos autores que hablan de costumbre administrativa. Prueba de la Costumbre.

87

En el caso del D Civil, no existe una n que regule expresamente como se prueba la costumbre jurdica, por lo tanto, para probarla se puede recurrir a cualquiera de los medios de prueba reconocidos por la ley, como por ejemplo, testigos, inspeccin personal del tribunal (el juez va al lugar), instrumentos, pruebas del delito, confesin (relevo de las dems pruebas). En el caso del D Comercial, el Artculo 5 (Cdigo de Comercio) establece como se prueba la costumbre para los casos en que el juez no la de por establecida y puede ser a travs de dos formas, a. 2 sentencias que reconociendo la existencia de la costumbre hayan sido dictadas conforme a ella. b. mediante 3 escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio. Situacin de la Costumbre Jurdica en el D Internacional. El D Internacional es un D en ciernes, y por lo tanto, imperfecto, o al menos, de menor desarrollo que los D internos, debido a que no existe un Legislador Internacional que dicte n para todos los E, tampoco hay un Tribunal Internacional al cual se someten todos los E ni tampoco un rgano Coactivo Internacional, por lo tanto, existe espacio para que la costumbre jurdica tenga gran relevancia, debido a que existen muchas materias que no se encuentran reguladas en los Tratados Internacionales.

88

III. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia podemos entenderla en dos sentidos: como jurisprudencia cientfica y como jurisprudencia de los tribunales. 1. JURISPRUDENCIA CIENTFICA. Corresponde a la doctrina cientfica o doctrina de los autores, es decir, a la ciencia del D elaborada por los juristas o los estudios que se ocupan de exponer, sistematizar o criticar el D. La doctrina jurdica tiene enorme gravitacin en la dictacin y aplicacin de las NJ: es FC jurdico y puede considerarse como una FM del D (factores que influyen y modelan la creacin de NJ). Pero no constituye, hoy en da, una FF del D, las opiniones de los juristas no son obligatorias y su influencia depende nada ms que de la autoridad moral y cientfica de su autor. Sin embargo, histricamente, en ciertos perodos del D Romano, la doctrina jurdica tuvo el carcter de FF del D (es decir, la doctrina jurdica, la opinin de los juristas, s obliga), carcter que perdi a partir de la codificacin del D (CC francs, 1804, primer cdigo). Excepcionalmente la doctrina jurdica tiene el carcter de FF del D en el D Internacional Pblico, en que a falta de otras fuentes (tratados, costumbre jurdica), adquieren este carcter las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las naciones civilizadas. 2. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES La palabra jurisprudencia est muy ligada a la labor de los Tribunales de Justicia; al Poder Judicial (tribunales de justicia) le corresponde la jurisdiccin, o funcin jurisdiccional. Concepto de Jurisdiccin. Es aquella que por mandato constitucional corresponde de manera exclusiva a los tribunales de justicia u rganos jurisdiccionales y que consiste en conocer, juzgar y hacer ejecutar lo resuelto en las causas o asuntos, que ante ellos (tribunales de justicias), se someten con esa finalidad. Contenido de la jurisdiccin. Aunque la jurisdiccin es una sola y constituye un todo indivisible; para efectos pedaggicos suele distinguirse tres momentos de la jurisdiccin: conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. a) conocimiento de las causas y asuntos, consiste en una serie de actividades del tribunal, tendientes a enterarse e informarse acerca de los hechos y circunstancias involucradas en el caso o asunto en cuestin. Por ejemplo, en un delito civil, el juez conocer del caso a travs de la demanda (escrito) presentada por el interesado (demandante), la contestacin de la demanda (por parte del demandado), y de la solicitud de pruebas que se hace a las partes. b) juzgamiento o fallo, una vez que el tribunal ha tomado conocimiento de un asunto, debe juzgar, es decir, resolver, decidir o fallar el asunto sometido a su conocimiento: principio de inexcusabilidad. * Excepcin: D Penal, en el prima el principio de legalidad.

89

El tribunal debe establecer a travs de una sentencia (dictacin) cul o cules de las pretensiones jurdicas de las partes deben ser acogidas y cules deben ser desestimadas, por carecer de justificacin jurdica. c) hacer ejecutar lo juzgado, los tribunales pueden y deben hacer ejecutar lo resuelto y para ello pueden incluso recurrir a la fuerza socialmente organizada, ello, porque si no fuera posible la ejecucin forzada de lo resuelto, la parte que obtuviera una decisin favorable, no podra ver satisfecha su pretensin; la facultad de los tribunales de poder ejecutar, incluso por la fuerza, lo resuelto, corresponde al imperio de los Tribunales de Justicia. Ejercicio de la Jurisdiccin. El ejercicio de la funcin jurisdiccional (conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), por parte de los rganos jurisdiccionales, debe llevarse a cabo con sujecin a la ley (en sentido amplio) y excepcionalmente con sujecin a las n de D Consuetudinario. Esta vinculacin de los jueces a la ley en el ejercicio de la funcin jurisdiccional es doble, a) En un aspecto procesal. "Los jueces deben ceirse a la ley en cuanto al procedimiento". El juez no puede conducir el proceso a su arbitrio, luego por ejemplo, deber ceirse al CPC y CPC, entre otros. El CPC en el caso de una demanda establece que frente a ella debe contestarse (demandado), luego habr una oportunidad para una rplica (demandante) y una dplica (demandado); a continuacin empezar el perodo de pruebas (probatorio), estando el juez obligado [por ley] a respetar dicho procedimiento (civil). b) En un aspecto sustantivo o de fondo. "Los jueces estn vinculados a la ley en cuanto al contenido de su fallo o sentencia" . Rara vez los jueces juzgan en conciencia, por el contrario, debern juzgar segn las leyes que corresponden, ya sean civiles, penales, comerciales, entre otras. "El juez debe resolver los asuntos sometidos a su decisin con sujecin a la ley" (Artculo 170 #5, CPC). La sentencia judicial debe enunciar los artculos de la ley sobre los cuales se sustenta el fallo; de no ser as, existen recursos segn los cuales se puede anular el fallo (sentencia). Las leyes deben enunciarse, pues se falla conforme a la ley. La ley normalmente contempla la solucin posible a los casos planteados, pero si excepcionalmente ello no ocurre (laguna o vaco legal) el juez no puede excusarse de fallar y debe integrar la laguna o vaco legal de conformidad con los principios de equidad (Artculo 170 #5, CPC), es decir, de acuerdo con las fuentes supletorias del D (principio generales del D y la equidad); en la sentencia, en un caso de vaco legal, el juez deber, como en cualquier caso, enunciar los artculos segn los que falla. Sin embargo, aunque la ley contemple la solucin posible al caso planteado al Tribunal y el juez debe resolverlo de acuerdo a la ley, ello no significa que los jueces sean meros aplicadores de la ley, porque para aplicarla los jueces deben previamente interpretarla, es decir, establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley; las leyes son generales y abstractas, luego habr que aplicarlas a casos particulares y concretos. Andrs Bello dijo que el "el juez es esclavo de la ley" lo que no significa que slo aplica la ley sin interpretacin, sino que siempre deber juzgar y fallar [el juez] conforme a la ley. Naturaleza Simple o Compleja de la funcin jurisdiccional. Se ha discutido desde antiguo la simplicidad o complejidad de la funcin jurisdiccional. 1. Naturaleza Simple: hay quienes estiman que la funcin jurisdiccional es una funcin

90

simple. Consiste en la sola verificacin de los hechos por parte del juez y luego en una mera localizacin y aplicacin de las normas de D legislado que haya provisto esos hechos. Quienes as piensan, han comparado la funcin jurisdiccional con un silogismo simple, o sea, con una mera operacin lgica en que existe una premisa mayor, una premisa menor y la conclusin. - Premisa mayor, es el gnero de casos regulado por la n. - Premisa menor, es el caso concreto sometido a la decisin del Tribunal. - Conclusin, consiste nada ms que en trasladar al caso concreto la solucin establecida por la n para el gnero de casos. 2. Naturaleza Compleja, en realidad, la funcin jurisdiccional es una funcin compleja, por los siguientes motivos, a. Porque los jueces deben resolver casos concretos sobre la base de n de D legislado que son por lo comn abstractas y generales, y, por lo mismo, no contemplan las circunstancias particulares del caso. Por lo mismo, es posible que los hechos no encuadren exactamente en la hiptesis de las n respectivas. b. Puede ocurrir que existan simultneamente dos o ms n que resulten igualmente aplicables al caso, con soluciones distintas y aun, contradictorias debiendo el juez optar por una y desechar la otra. Por ejemplo, los artculos 1574 y 2291 del CC establecen el pago por parte de un tercero de una deuda, siendo que el artculo 1574, CC, establece que un tercero no tiene accin contra el deudor si este acto fue realizado contra la voluntad de l [deudor], por otro lado, el artculo 2291, CC, establece que el tercero si tendr acciones en contra del deudor, aunque sea contra su voluntad; existe ciertamente una pena distinta en ambos casos que se refieren a una misma hiptesis. Otro caso es el de los artculos 1461 o 1464 #2 del CC. c. Puede que exista slo una n aplicable al caso, pero que sea susceptible de diversas interpretaciones, cada una de las cuales conduzca a resultados diferentes. Ejemplo, Artculo 5 #2, CPE, en relacin a los tratados internacionales y su incorporacin a la Constitucin, rango Constitucional o rango supra Constitucional. Artculo 1467, la causa es del contrato o xxxx. d. Tambin es posible que no exista n de D legislado que regule el caso: es decir, que haya una laguna o vaco legal. En tal caso, el juez deber fallar segn los principios generales del D y la equidad, elementos que no se encuentran ni codificados ni consagrados explcitamente. e. Por ltimo puede ocurrir que exista una n que regule el caso, que sea susceptible a una interpretacin, pero que el juez se de cuenta que si la aplica se van a producir inevitablemente consecuencias injustas que el Legislador no pudo querer que se produjeran. Acepciones Jurisprudencia Cientfica. Primera Acepcin (ms usual): "Conjunto de pautas de carcter general que emanan de los fallos reiterados y uniformes de los Tribunales de Justicia ". Frente a un caso determinado que no ha ocurrido antes, que no tiene precedente, se dice que no existe jurisprudencia; por otro lado, si un caso determinado tiene precedente, esto es, que han habido fallos anteriores y uniformes frente a casos similares, se dice que existe jurisprudencia. Antes no haba juicios sobre daos morales, con el tiempo surgen casos y efectivamente se empieza a demandar y fallar acerca de ellos existiendo jurisprudencia. En la medida en que los Tribunales resuelven de la misma manera una serie de casos similares, sobre la base de estimar aplicables unas n y de interpretarlas de igual forma, confiando una parte o criterio acerca de cmo deben resolverse los casos que pertenecen a un mismo gnero: se dice que han sentado jurisprudencia. En esta acepcin, jurisprudencia no es FF del D, pues de ella no emana D, sino que criterios, pautas y no n. Constituye un precedente.

91

Es decir, la jurisprudencia establecida no obliga a los jueces a fallar de la misma manera: los fallos precedentes no son vinculantes ni para el Tribunal que sent la jurisprudencia ni para los inferiores jerrquicos (Artculo 3 #2, CC). Segunda Acepcin: la jurisprudencia de los Tribunales designa las NJ particulares que se crean y contienen en cada fallo de los Tribunales de Justicia. Surge la pregunta de si la sentencia que dicta un juez al resolver un caso particular crea una nueva NJ, o bien, simplemente hace aplicacin de las n generales del D legislado. La respuesta a esta pregunta determina acaso la jurisprudencia de los Tribunales, en este sentido, es o no FF del D. Esto es, si la jurisprudencia ser o no FF del D. Ocurre lo mismo en cuanto de los contratos en donde surge la pregunta de si las partes crean o no D, o bien, simplemente lo aplican. Histricamente ha sido negado el rol de creador de D al juez, se ha dicho que slo aplica el D preexistente (ley), pero no crea D a travs de su fallo. Sin embargo, hoy no se discute el rol creador de derecho del juez: en la sentencia, el juez crea NJ, pero de carcter particular, lo que no obsta que sea D. En efecto, la generalidad es un atributo de ciertas NJ, pero no es un atributo del D. No necesariamente todas las NJ son generales, como la costumbre o el D legislado, y coexisten con otras que son particulares o singulares que tambin son D (actos jurdicos). Cmo operar el juez (jurisprudencia) en su rol de creador de D. El legislador dicta leyes, crea n generales y abstractas que, por lo mismo, no resuelven por s solas los casos particulares que se someten a la decisin de un tribunal. Para resolver esos casos concretos, es necesario un nuevo acto creador de D [del juez], que concretice una decisin singularizada, la propuesta normativa de carcter general contenida en la ley: esto lo hace el juez en la sentencia judicial. Como lo dice Kelsen: "Todo acto de aplicacin de D es, a la vez, un acto de creacin de D". Por ejemplo, el caso en que A mata a B. Aqu, el D aplicable es la ley (n de carcter general), en el Artculo 39 del CP, "El que mate a otro, ser penado con presidio mayor en su grado mnimo". Es decir, 5 aos y 1 da a 20 aos. La sentencia del juez ser (n de carcter particular): "Se condena a A por el homicidio de B, ocurrido en... el 19 de Agosto de 1998, a la pena de 3 aos y un da, pena que deber cumplir en la crcel pblica en la ciudad de Valparaso".

92

IV. LOS ACTOS JURIDICOS

De la naturaleza Hechos Del hombre Con consecuencias jurdicas (hechos jurdicos)

Sin intencin de producir efectos jurdicos (ejemplo, hechos ilcitos)

Sin consecuencias jurdicas (simples hechos o materiales)

Con intencin de producir efectos jurdicos (ejemplo, los actos jurdicos)

Concepto: Manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, que pueden consistir en crear, modificar o extinguir d y obligaciones. Acto jurdico como FF del D. Al estudiar las caractersticas del D, dijimos que este es preferentemente heternomo, porque generalmente las NJ son dictadas por una autoridad que se encuentra fuera o por sobre los sujetos imperados, quienes deben obedecerlas aun cuando no hayan participado en su creacin. Sin embargo sealamos que existen salvedades de tipo jurdica, social, poltica y moral. En cuanto a la jurdica, hay n que provienen de ciertas FF que acusan un dimensin de autonoma, entre ellas, las que provienen de los actos jurdicos, particularmente de los contratos, donde son las propias partes quienes crean las n que los obligarn. Con su voluntad generan NJ que los vinculan, por ello pasa a ser FF del D. Un claro ejemplo lo constituye el Artculo 1445, CC, que nos dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Las partes aplican las NJ existentes, generales y abstractas, y a la vez crean, a travs del acto n particulares, que los obligan slo a ellos. Kelsen seala, todo acto de creacin de D es tambin de aplicacin de D

93

V. LOS ACTOS CORPORATIVOS. Son actos de carcter privado, que crean n de alcance general, similares a las de D legislado, pero establecidas por entidades ajenas al poder pblico. Es la situacin de las Corporaciones y Fundaciones, y en general de las personas jurdicas que pueden dictar sus propias n dentro del mbito permitido por el D. Persona jurdica est definida en el artculo 545 del CC. Las n que emanan de estos actos son tambin jurdicas, al igual que la ley, pero la diferencia es el nmero de destinatarios, ya que slo rigen a sus miembros. Regulan en general, su organizacin, actividad y vida interna de la institucin, y las relaciones entre sus miembros. Su estatuto jurdico es un conjunto de n de carcter permanente, general y abstracto, que rige no slo a las personas que lo dictaron sino que tambin a sus miembros y a aquellos que con posterioridad ingresan a la respectiva institucin. Estas n rigen a la institucin de manera imperativa pero siempre dentro del margen que establece la ley.

94

VI. LAS FUENTES SUPLETORIAS DEL D Las fuentes supletorias del D son los principios generales del D y la equidad. Cumplen su papel de fuentes del D a travs de la jurisprudencia de los tribunales. Tericamente los jueces pueden recurrir a las fuentes supletorias en diversas hiptesis: a) Al interpretar la ley, es decir, para tratar de establecer el o los posibles sentidos de las n de D legislado. Los jueces deben ejercer su funcin jurisdiccional con sujecin a la ley, tanto en un aspecto procesal como sustantivo o material, pero puede ocurrir que las leyes contengan en su articulado disposiciones oscuras o contradictorias, y para aclararlas, el juez puede recurrir a estos principios generales del D o a la equidad. b) Para integrar las lagunas o vacos legales. El D legislado puede adolecer de vacos o lagunas de manera que el juez no encuentre NJ aplicable en la solucin del caso sometido a su decisin. En este caso el juez no puede dejar de fallar y debe proceder a integrar el vaco o laguna legal para lo cual podr recurrir a las fuentes supletorias del D. c) Tericamente para evitar las consecuencias injustas de una ley derivada de su aplicacin a un caso concreto, consecuencias que se van a producir inevitablemente en la opinin del juez por las particularidades del caso o por la excesiva generalidad de la ley y que el legislador, tambin en opinin del juez, no quiso que se produjeran o no pudo prever que se produciran. Si el juez al conocer y fallar un caso concreto sometido a su decisin se da cuenta que la NJ de D legislado aplicable va a producir esas consecuencias notoriamente injustas, podr recurrir a las fuentes supletorias del D. LAS FUENTES SUPLETORIAS EN CHILE. Puede recurrir a las fuentes supletorias en las dos primeras hiptesis, pero no en la tercera. As segn el Artculo 24 del CC puede interpretar conforme a ellas y, segn los Artculos 73 de la CPE, 10 del COT y 170 #5 del CPC, podr integrar conforme a ella. En el tercer caso no existe n expresa, por lo que a pesar que el Artculo 23 del CC haya servido como fundamento, no parece posible aplicar estas fuentes en ese caso. PRINCIPIOS GENERALES DEL D. Para establecer qu son o en qu consisten los principios generales del D, existen al menos 4 doctrinas que intentan aproximarse a un concepto. 1. Doctrina Histrico Romanista: Los principios generales del D fueron consagrados en ese carcter por el D Romano. Se basa fundamentalmente en la alta perfeccin tcnica que en D alcanz sobre todo en materia de D privado obligacional y tambin en la lgica y en la justicia de la mayora de sus soluciones. Adems en la gran influencia que ha tenido el D Romano en algunos de los sistemas jurdicos occidentales. Para determinar estos principios el intrprete tendr que realizar un estudio del D Romano de tipo histrico y as determinar cules fueron los grandes principios generales del D en el D Romano. (Ejemplo: Principio nemo auditur, Artculos 1683,1685,1468,1687). Se critica porque se dice que por ms perfecto que haya sido el D Romano no puede un slo D haber agotado de una vez y para siempre todos los posibles principios generales del D.

95

2. Doctrina Ius Naturalista: son los principios del D Natural, lo que significa que el juez, para llegar a determinar cuales son principios generales del D, tendr que establecer cules son los principios que emanan del D Natural. Se utiliza un procedimiento deductivo. 3. Doctrina Ius Positivista: Para esta doctrina los principios generales del D son los que se inducen de legislaciones de un determinado pas, derivan de las n (no al revs como los ius naturalistas). Estos principios se obtienen a travs de un mtodo inductivo, es decir, a travs de la generalizacin y de la abstraccin de las distintas leyes que comprenden el OJ. Los principios que se inducen de un OJ determinado slo son vlidos para ese ordenamiento dado, y no para los dems, de manera tal que siguiendo esta apostura no cabe hablar en rigor de principios generales del D sino ms bien de D, por lo cual se requiere connotar o poner de manifiesto que los principios generales inducidos de un OJ dado, valen solo para l y no para todos, pudiendo variar de un pas a otro. Ejemplos, nemo auditur, retroactividad de las normas (Artculos 9 CC, 18 CP, 19 CPE), presuncin de buena fe, etc. 4. Posicin eclctica, mixta: al hablar de principios generales del D se habla de principios generales que pueden emanar del D legislado como de principios superiores de justicia. LEGISLACIONES. Derecho Natural. 1. 2. 3. Cdigo Civil austraco de 1811 Cdigo Civil Italiano de 1865 Cdigo Civil de Portugal de 1867

Derecho Positivo. 1. 2. Cdigo Civil Italiano de 1942 Cdigo Civil Portugus de 1966

Doctrina Eclctica 1. Cdigo Civil de Egipo de 1949

Legislacin Chilena: Artculo 24 del CC, habla del espritu general de la legislacin por lo que reconoce la teora positivista. La equidad. Fuente supletoria del D. La palabra equidad designa dos ideas bsicas: 1. Adaptacin de las n legales a un caso particular o la justicia del caso particular. 2. La Equidad consiste en la aplicacin del D al caso concreto con un tratamiento ms benvolo e indulgente que el rgido y formal de la ley.

96

El autor con mayor precisin ha elaborado un concepto de equidad es Aristteles en la tica a Nicmaco: Lo equitativo y justo son una misma cosa, la nica diferencia que hay entre los es que lo equitativo es mejor an. No obstante lo equitativo siendo justo no es necesariamente lo justo legal y ello porque la ley es general y a veces hay ciertos objetos sobre los que no se puede estatuir convenientemente por medios de disposiciones generales. En consecuencia, cuando la ley ha sido muy general y en el caso particular hay algo excepcional, el juzgador viendo que el legislador calla o se ha engaado por haber hablado en trminos muy generales, rompe y suple el silencio y habla en su lugar como el mismo legislador lo habra hecho si hubiera podido conocer el caso particular de que se trata. Lo equitativo entonces consiste en rehacer la ley en los casos en que se ha engaado debido a la formula general de la que se ha valido. Resolver un caso en equidad: Qu se entiende por esto? Se dice que se resuelve un caso en equidad cuando en algunas de las 3 hiptesis vistas el juez encargado del conocimiento y fallo del asunto sometido a su decisin administra finalmente una solucin sobre la base de la idea que l mismo se forja en su conciencia acerca de lo que es justo resolver para el caso empleando su prudencia e influido por las fuentes de equidad o de las decisiones equitativas. Segn Aristteles: Prudente es el que sabe deliberar, es decir, el que calcula bien lo conveniente a cierto fin, el que acierta en mejor forma acerca de lo bueno y lo malo en relacin con lo que decide. Fallar en equidad no significa fallar de acuerdo a la simple subjetividad del juez, sino que debe recurrir a ciertas fuentes de equidad. Fuentes de equidad. Queremos decir de donde obtiene el juez la solucin de equidad. Segn Aristteles, la equidad no est constituida nicamente por la conciencia del juez, sino que la fuente de equidad a la cual recurre es el D Natural. Y el juez accedera al D Natural en uso de las virtudes de prudencia, sabidura e intuicin. No obstante, esta remisin al D Natural como fuente de equidad tiene segn muchos autores, varias objeciones, sostenindose que la remisin a este D es de dudosa utilidad prctica y se encuentra condicionada. Objeciones: 1. Se discute la existencia misma del D Natural. 2. Aunque exista, es necesario que el juez llamado a resolver crea en el D Natural. 3. Aunque el juez crea en la existencia de un D Natural debe contar con medios suficientemente confiables para conocer el D Natural, lo que se agrava debido a las distintas posibilidades que hay dentro de la doctrina del D Natural. 4. An subsanadas las 3 objeciones anteriores, podra ser que el D Natural no resuelva realmente el problema concreto sometido a la decisin del juez, puesto que el mismo est compuesto por principios generales que pueden ser tiles pero que no resuelven necesariamente todos los casos que pudieran presentarse. Otros referentes para que el juez pueda fallar en equidad.

97

1. La existencia de precedentes de equidad (fallos anteriores sobre equidad). 2. Los principios generales del D que podamos inducir del espritu general de la legislacin. Estos principios encausan los fallos de equidad en cuanto a que los jueces no pueden con sus fallos de equidad traspasar o vulnerar esos principios generales del derecho. 3. La analoga jurdica. Se dice que la analoga jurdica consiste en que frente a dos casos, uno no regulado por la ley y otro con regulacin, siempre que sean semejantes, el juez puede aplicar al caso no previsto la solucin que la ley establece para el caso regulado por ella, siempre y cuando estime que existe una misma razn de justicia para aplicar al caso no regulado la solucin prevista para el otro. 4. Los valores e ideas presentes en la conciencia del juzgador, es decir, la capacidad valorativa del juez. 5. Los valores socialmente dominantes y predominantes en la sociedad en que est inserto el que resuelve.

98