ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO AL DERECHO A GUARDAR SILENCIO

Sabido es que el nuevo sistema procesal penal consigna para los imputados el derecho a guardar silencio de modo tal que no se les puede obligar a declarar durante la etapa de la investigacin ni durante el transcurso del juicio oral, salvo para formularle preguntas relativas a su identidad. El tema respecto del cual reflexionaremos ahora dice relacin con la siguiente pregunta: si el acusado decide guardar silencio, pueden otros declarar refirindose a lo que le han escuchado decir Se vulnera el derecho a guardar silencio si los acusadores presentan pruebas respecto a lo que el acusado ha dicho fuera del juicio !os parece interesante considerar aqu" # con miras a resolver la cuestin planteada # una situacin especialmente regulada en el $digo %rocesal %enal & que conjuga los derechos inherentes a la persona del imputado & una persecucin penal efica'. (al colisin de derechos contrapuestos la encontramos en la pr)ctica de ex)menes corporales al imputado, que buscan evidencias que permitan inculparle por su participacin en un delito. *esde luego, digamos, para asentar el s"mil con la cuestin que nos motiva a reflexionar, que en este caso el inculpado no habla, l no declara, sino que se le practican ex)menes que arrojan resultados que informan respecto a sus circunstancias corporales & son estos resultados los que +nos hablan,, +nos dicen cosas, respecto de la persona del imputado- nos hablan, pues, respecto de lo que el imputado ha decidido callar. .inder, en su /ntroduccin al *erecho %rocesal %enal, nos dice al respecto : ...Existen dudas respecto de aquellos actos en los cuales, segn se dice, el imputado acta como objeto de prueba y no como sujeto de prueba . Por ejemplo: en el caso de un reconocimiento, o cuando es necesario extraerle al imputado una muestra de sangre, es necesario el consentimiento del imputado o esos actos se deben realizar incluso en contra de su oluntad! "e iolar#a o no, en este ltimo caso, la garant#a de que nadie puede ser obligado a declarar en contra de si mismo! Entiendo que la l#nea di isoria con relaci$n a este problema pasa por el sujeto que ingresa la in%ormaci$n. El imputado est& protegido por el derec'o a no declarar contra si mismo respecto de todo ingreso de in%ormaci$n que (l, como sujeto, pueda realizar. )adie puede obligarlo a ingresar in%ormaci$n que lo perjudica y, en consecuencia, (l desee retener. *'ora bien: en el caso, por ejemplo, del reconocimiento de personas, la in%ormaci$n no es ingresada por el propio imputado, sino por un testigo que, i(ndo al imputado, lo reconoce+ en el caso de la extracci$n de sangre, la in%ormaci$n no es ingresada por el imputado, sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de alco'ol o un cierto patr$n gen(tico en la sangre del imputado. Este criterio, basado en qui(n es el sujeto que ingresa e%ecti amente la in%ormaci$n, permite distinguir los casos en que el imputado est& amparado por esta garant#a de aquellos en los que no lo est&. 0./!*E1, 2lberto, p)g. 345 6347,

Segunda edicin, reimpresin de julio de 8999, Editorial 2d6:oc S1;, .uenos 2ires< . 2l parecer, el mismo raciocinio ha hecho el $digo %rocesal %enal nuestro , que en su art"culo 3=> dispone: + 2rt"culo 3=>.6 Ex&menes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigacin, podr)n efectuarse ex)menes corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de car)cter biolgico, extracciones de sangre u otros an)logos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado. En caso de que fuere menester examinar al ofendido, el fiscal le solicitar) que preste su consentimiento. *e negarse, solicitar) la correspondiente autori'acin al jue' de garant"a, exponindole las ra'ones en que se hubiere fundado la negativa. (rat)ndose del imputado, el fiscal pedir) derechamente la autori'acin judicial. El jue' de garant"a autori'ar) la pr)ctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones se?aladas en el inciso primero., En la medida que exista una autori'acin judicial, fundada, que se otorgue en los casos que la le& prev, es posible practicar dichos ex)menes, & los resultados obtenidos de ellos pueden utili'arse v)lidamente como prueba de cargo. @u sucede, entonces, en el caso que nos ocupa $reemos que ha de seguirse la misma lgica para responder. $omo propusimos en las %rimeras Aornadas %r)cticas a que convocaron en julio pasado, el /nstituto $hileno de *erecho %rocesal & la Bniversidad $entral, creemos que para responder el problema planteado ha& que formular una distincin b)sica en torno a la persona que va a declarar respecto de lo dicho por el acusado: si el declarante es o no un agente del estado, un funcionario involucrado en la persecucin penal estatal. ;o anterior por cuanto nos parece que no es posible exigir, de un mismo modo, el respeto de garant"as individuales por parte de los particulares que de agentes del estado involucrados en la labor de persecucin estatal. *e hecho, la normativa procesal penal no es m)s que un cat)logo de restricciones al ejercicio del poder punitivo del Estado, que tiene por fin asegurar el respeto de las garant"as individuales de los ciudadanos. %ero, claro est), tambin, que tales garant"as s" son efectivamente afectadas, de modo leg"timo, & slo en cuanto ello sea indispensablemente necesario. Este deber de respeto de las garant"as individuales no es igualmente exigible a los particulares que a los agentes del estado & de ah" nace la distincin que proponemos. %or cierto que la distincin se torna innecesaria cuando el acusado, voluntariamente, renuncia a su derecho a guardar silencio & opta por declarar en el juicio. Caso de los agentes del Estado

En principio, nos parece que la regla general aqu" es que los agentes estatales no pueden declarar respecto de lo que han escuchado decir al acusado, cuando ste decide guardar silencio, & ellos actCan en su calidad de tales. 2s", por ejemplo, el funcionario policial que participa en la detencin de un sujeto & ste mientras es conducido al cuartel policial le confiesa su participacin en el hecho delictual. $reemos que esta +declaracin, del acusado no puede ser introducida en el juicio por boca de los funcionarios policiales que la escucharon, a menos que el propio imputado o su defensa consientan en introducirla, por ejemplo, para configurar la atenuante de colaboracin sustancial con el esclarecimiento de los hechos prevista en el art"culo 33 !D = del $digo %enal. %odr"a bajo alguna circunstancia, distinta del expreso consentimiento para incorporarla, introducirse en juicio la declaracin del acusado que ha sido recibida por agentes estatales $reemos que tal situacin de excepcin s" podemos encontrarla en la medida que el imputado libre e informadamente ha&a renunciado a su derecho a guardar silencio. En efecto, si el imputado ha sido informado de sus derechos # entre los cuales, por cierto, est) el de guardar silencio # & luego de ello, en presencia de su defensor o por consejo de ste, decide prestar declaracin, podemos decir que ella corresponde a una prueba l"cita. 2caso ser"a il"cita la prueba referida a acreditar lo que el acusado declar en presencia del Aue' de Earant"a, durante una audiencia en la etapa de investigacin $reemos que nada impide ofrecer esa prueba, pues por ella solo se alude a la declaracin presentada luego de la renuncia al derecho a guardar silencio, renuncia hecha consiente, libre e informadamente, respecto de un derecho que es evidentemente renunciable. Entonces, en la medida que el acusado renuncia voluntaria e informadamente a su derecho a guardar silencio, nada impide que se rinda prueba tendiente a acreditar lo que l ha declarado en esas condiciones. 2lgunos casos pr)cticos: a< En la causa 1B$ 93 99 99 3F =F # 9 , 1/( 98 6 8993, del (ribunal de Auicio Gral de 2ngol, por delito de violacin de un menor de edad, durante la audiencia de juicio oral la Hiscal"a intent presentar el testimonio de dos funcionarios policiales que sosten"an haber escuchado la espont)nea confesin de un analfabeto, trabajador de un circo itinerante, que luego de ser aprehendido, durante la madrugada, sin la presencia de su abogado defensor ni la del fiscal del caso, hab"a declarado. El (ribunal al percatarse de la prueba que comen'aba a rendirse, decidi consultar al fiscal, al defensor & al propio polic"a ofrecido como testigo respecto a las circunstancias que rodearon la supuesta declaracin del inculpado &, luego de establecidas ellas, se decidi exclu"r toda referencia a ella por lo que se advirti al Hiscal que no pod"a interrogar a los testigos al respecto. El Hiscal, entonces, decidi no presentar a cuatro testigos, todos funcionarios policiales, que solo se refer"an a ese punto. *ada la ponderacin de otras pruebas # incluida la declaracin de la v"ctima # el (ribunal conden al acusado a 39 a?os de c)rcel como autor del delito de violacin previsto por el art"culo 5I8 del $digo %enal, sentencia ejecutoriada.

b< En la causa 1B$ 93 99 9I 8F 9> # 7 , 1/( 9= 6 8998, del (ribunal de Auicio Gral de 2ngol, por delito de tr)fico de drogas, se decidi aceptar la incorporacin del testimonio de dos polic"as que se refer"an a lo que hab"an escuchado decir a los acusados durante la diligencia de reconstitucin de escena del momento en que los acusados fueron detenidos luego de entregar 7F9 gramos de coca"na a agentes encubiertos que simularon ser compradores. $omo la diligencia se reali' previa autori'acin del Aue' de Earant"a & con la presencia del abogado defensor de los acusados, el (ribunal de Auicio Gral estim v)lida la renuncia al derecho de guardar silencio &, por lo mismo, permiti a los funcionarios policiales referirse a lo que hab"an o"do decir en ella a los acusados, pese a que durante el curso del juicio oral dichos acusados guardaron silencio. Estos fueron condenados como autores de dicho tr)fico il"cito &, el recurso de nulidad presentado se refiri a otros aspectos distintos a la admisin de la referida prueba. c< En la causa 1B$ 93 99 9F 94 I5 # = , 1/( 77 6 8998, del (ribunal de Auicio Gral de (emuco, por el delito de robo con intimidacin, la defensa del acusado objet la declaracin de la mdico siquiatra del Servicio Jdico ;egal que al exponer el contenido de su informe pericial se refiri a lo que el acusado le dijo 6 en la respectiva entrevista 6 respecto a los hechos por los que se le imputaba. El (ribunal decidi recha'ar la objecin, pues estim que el informe pericial era una diligencia respecto de la que no se hab"a obligado al acusado participar, & ella se hab"a practicado en una etapa en la que l contaba con un abogado defensor que debi asesorarlo respecto a lo que pod"a hacer, si pese a ello concurri a la entrevista con el mdico siquiatra & habl respecto de su participacin en los hechos por los que se le acusaba, se estim que hab"a una renuncia libre e informada del derecho a guardar silencio. Caso de particulares :ace algunos d"as vimos como un periodista, de un noticiario televisivo que reporteaba la desaparicin de una mujer administradora del edificio %ortal ;&on, en Santiago, cuando entrevistaba al ma&ordomo del edificio ante las c)maras, constat que el entrevistado presentaba rasgu?os en sus bra'os, un hematoma en el rostro & se puso mu& nervioso cuando le formularon algunas preguntas relativas a unos ductos del edificio. El cuerpo de la v"ctima fue hallado en una bodega & el ma&ordomo est) en prisin preventiva imputado como autor del homicidio. :abr"a algCn impedimento para presentar en juicio el testimonio de ese periodista para referirse a lo que el entrevistado le declar %uede decirse que con ello se vulnerar"a la garant"a del debido proceso a que tiene derecho el referido ma&ordomo $reemos que la respuesta es no para ambas preguntas. ;o que los particulares hagan en el normal desenvolvimiento de sus vidas, dentro del )mbito de las normas jur"dicas que regulan la convivencia en sociedad, no puede ser sometido al cdigo de conducta que regula el ejercicio del ius puniendi estatal. Es decir, lo que es exigible a los agentes del estado en materia de persecucin penal & respeto de garant"as individuales no lo es tambin a los simples particulares, quienes slo deben actuar dentro del )mbito l"cito del ejercicio de sus

respectivos derechos. Es por ello que stos pueden v)lidamente declarar en juicio dando cuenta de los dichos de un acusado- aqu" no existen restricciones pues no existe el deber de advertir al acusado de su derecho a guardar silencio. *a lo mismo que se trate de quien accidentalmente escucha al inculpado hablar de sus fechor"as, o que sea un copart"cipe que declara respecto del quehacer delictual de otro hechor. 2 modo de ejemplo podemos citar lo ocurrido en la causa 1B$ 93 99 93 3I >= # K , 1/( 9= L 8993 del (ribunal de Auicio Gral de (emuco, en que el (ribunal admiti el testimonio de un menor quien declar respecto de los dichos del acusado que se jact ante l de su delito, juicio en el cual fue condenado como autor del delito de violacin. recisiones !inales En primer trmino, debemos decir que la sola circunstancia de estimarse admisible un determinado testimonio, no implica que l va&a a estimarse prueba suficiente de los hechos a que alude. *icho de otro modo, una cosa es que sea admisible el testimonio & otra diferente, lo que su valor probatorio implique. En segundo trmino, no nos referiremos aqu" a la discusin de si es permitido al (ribunal de Auicio Gral excluir prueba respecto de la que el Aue' de Earant"a &a emiti pronunciamiento en la audiencia de preparacin de juicio oral, al incluirla en el respectivo auto de apertura. Solo para fijar nuestra posicin # & que hace posible la distincin que hemos propuesto precedentemente # creemos que la norma del art"culo 557 inciso final del $digo %rocesal %enal faculta al (ribunal de Auicio Gral a excluir prueba cuando ella violente alguna garant"a constitucional, facultad que es congruente con lo se?alado en el art"culo 5>5 letra a< del mismo cuerpo legal, que se?ala como causal del recurso de nulidad el que +... en la tramitacin del juicio... se hubieren infringido sustancialmente derechos o garant"as asegurados por la $onstitucin o por los tratados internacionales ratificados por $hile que se encuentren vigentes ,.6

Auan Mngel Ju?o' ;pe' Aue' (ribunal de Auicio Gral en lo %enal (emuco

(emuco, octubre de 8998.