Você está na página 1de 13

Artigo Sobre o HC 84078

I. Explicaes Preliminares.
Este o segundo artigo que escrevemos sobre o mesmo tema. Trata-se, na
verdade, de uma atualizao daquele j publicado antes. E o porqu disso?
o que se passa a explicar.
Em artigo publicado anteriormente, sob o ttulo "O STF e a Execuo
Provisria de Pena", demonstrou-se a discrepncia, poca, havida entre as
decises da Excelsa Corte sobre a execuo provisria ou antecipada de
penas privativas de liberdade. O Supremo Tribunal Federal no tinha posio
firmada e unnime sobre o assunto; pelo contrrio, o que mais se via eram
ementas de acrdos totalmente opostos.
Parece-nos, entretanto, diante de recentes julgados (e da a razo para
reescrevermos sobre o tema) que a situao mudou. Desponta na
jurisprudncia da Suprema Corte a consolidao de uma tese, que, embora
no unnime, constituiu-se como majoritria e respeitada, conforme se
demonstrar a seguir.
II. A Tese enci!a
Os ministros que entendiam como possvel o cumprimento de pena privativa
de liberdade antes de sentena penal condenatria transitada em julgado, ou
seja, execuo antecipada de pena, argumentavam, em resumo, da seguinte
forma: o oferecimento de recurso especial e extraordinrio no impede a
execuo provisria da pena, uma vez que, em face da regra contida no art.
27, 2, da Lei 8.038/90 ("Os recursos extraordinrio e especial sero
recebidos s no efeito devolutivo"), estes no apresentam efeito suspensivo
(apenas devolutivo). E, por fim, simplesmente se afirmava que tal medida no
violaria o princpio constitucional da presuno de inocncia. Nesse sentido
(e, ademais, citando precedentes) foi o julgamento da segunda turma do
STF, em 04.10.2005, no A-AgR 539291/RS, seno vejamos:
"(...) V - O recurso especial e o recurso extraordinrio, que no tm efeito
suspensivo, no impedem a execuo provisria da pena de priso. Regra
contida no art. 27, 2, da Lei 8.038/90, que no fere o princpio da
presuno de inocncia. Precedentes. V. - Precedentes do STF (...)".
[01]

III. A "o#a Posi$o % Agora &a'orit(ria e Plenal !o ST)


A nova jurisprudncia do STF parece consolidar outra tese; diga-se, de
passagem, posicionamento muito mais conforme com as ideias de um direito
e processo penal democrtico e garantista.
O Pretrio Excelso tem rechaado veementemente a possibilidade de
execuo provisria ou antecipada de pena, seja esta privativa de liberdade
ou restritiva de direitos. E a linha argumentativa bem simples e clara: no
pode haver execuo de pena criminal antes do trnsito em julgado da
sentena penal condenatria em homenagem, basicamente, ao princpio
constitucional do estado de inocncia ou de no-culpabilidade, insculpido no
art. 5, LV, da CF.
"O Supremo Tribunal Federal no reconhece a possibilidade constitucional de
execuo provisria da pena, por entender que orientao em sentido diverso
transgrediria, de modo frontal, a presuno constitucional de inocncia".
[02]
Alis, o paradigma da consagrao desta tese ("the lead case") foi a deciso
plenria exarada nos autos do Habeas Corpus nmero 84078/MG, de
relatoria do Ministro Eros Grau, julgado em 05 de fevereiro de 2009.
Acompanhe:
"HABEAS CORPUS. NCONSTTUCONALDADE DA CHAMADA
"EXECUO ANTECPADA DA PENA". ART. 5, LV, DA CONSTTUO
DO BRASL. DGNDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, , DA
CONSTTUO DO BRASL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o]
recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo
recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para
a execuo da sentena". A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo
da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena
condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso
LV, que "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria". 2. Da que os preceitos veiculados pela Lei n.
7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se,
temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A priso antes
do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo
cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito.
Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza
extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do
recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa,
caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o
direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso temporria, restrio
dos efeitos da interposio de recursos em matria penal e punio
exemplar, sem qualquer contemplao, nos "crimes hediondos" exprimem
muito bem o sentimento que EVANDRO LNS sintetizou na seguinte
assertiva: "Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no
fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio
delinqente". 6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel
com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da
convenincia dos magistrados --- no do processo penal. A prestigiar-se o
princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero
inundados por recursos especiais e extraordinrios e subseqentes agravos
e embargos, alm do que "ningum mais ser preso". Eis o que poderia ser
apontado como incitao "jurisprudncia defensiva", que, no extremo, reduz
a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a
melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a
esse preo. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi
debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe
a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes
por responderem a processo penal em razo da suposta prtica de crime
funcional [art. 2 da Lei n. 2.364/61, que deu nova redao Lei n. 869/52], o
STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violao do
disposto no inciso LV do art. 5 da Constituio do Brasil. sso porque ---
disse o relator --- "a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em
tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena, sem
que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de
qualquer condenao, nada importando que haja previso de devoluo das
diferenas, em caso de absolvio". Da porque a Corte decidiu, por
unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei
estadual pela Constituio de 1.988, afirmando de modo unnime a
impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto propriedade
anteriormente ao seu trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente
prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da
propriedade no a deve negar quando se trate da garantia da liberdade,
mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaa s
liberdades alcana de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas
democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa
qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas,
inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua
dignidade (art. 1, , da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua
excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias,
as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar
plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual".
[03]
Registre-se que tal tese j vinha sendo defendida h alguns anos pelo
Ministro Eros Roberto Grau (e outros),
[04]
sendo inclusive j parte da
jurisprudncia do Supremo. Entretanto, diz-se que o caso acima foi o julgado
emblemtico, pois foi emanado do pleno do Supremo, e, a partir de ento,
passou a figurar como entendimento majoritrio daquele Tribunal (e no de
alguns ministros ou turmas apenas).
Em sendo a tese da maioria, passou a ser respeitada e acatada inclusive
pelas vozes dissonantes, como a da eminente Ministra Ellen Gracie, que
assim se manifestou:
"Por ocasio do julgamento (do HC 84.078), me posicionei contrariamente
tese vencedora. Entretanto, no tendo prevalecido meu posicionamento,
curvo-me ao entendimento da maioria".
[05]
A importncia do julgado "Habeas Corpus n. 84078 de Minas Gerais"
afirmada no somente por ns, mas reconhecida pela prpria Corte Excelsa,
consoante relatado pela Ministra Carmen Lcia nos autos do tambm Habeas
Corpus n. 98217 de Mato Grosso do Sul, in verbis:
"Destaco que a matria envolvendo o direito de recorrer em liberdade de ru
condenado sem trnsito em julgado (HC 83.868, Relator Ministro Marco
Aurlio; RHC 93.123, de minha relatoria), envolvendo a execuo provisria
de pena em caso de pendncia (ou possibilidade) de interposio de recurso
especial ou extraordinrio - sem efeito suspensivo (RHC 93.287 e HC 93.172,
ambos de minha relatoria; HC 84.078, Relator Ministro Eros Grau; HC
91.676, HC 92.578 e HC 92.691, estes da relatoria do Ministro Ricardo
Lewandowski), teve sua apreciao pelo Plenrio do Supremo Tribunal na
sesso do dia 5.2.2009. Nesses casos, reviu-se a posio que vigorava no
Supremo Tribunal Federal de que a pendncia de recursos sem efeito
suspensivo autorizava o recolhimento do condenado, ainda antes do trnsito
em julgado da sentena condenatria. Firmou-se a posio, por maioria de
votos do Pleno do Supremo Tribunal Federal, de que h bice de priso para
execuo ainda provisria de pena na pendncia de recurso especial ou
extraordinrio. A nica exceo ficou assentada no caso de priso cautelar
por decreto fundamentado".
[06]
Observe que a linha de raciocnio atual e majoritria do STF extremamente
lgica; s no entende quem no quer ou a quem no convm entender. O
Supremo afirmou que se e quando, aps a sentena condenatria recorrvel,
houver motivo para a priso cautelar do ru ou querelado, e, sendo o
encarceramento mantido ou decretado, ter o preso provisrio direito aos
benefcios previstos na Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210/84), como
progresso de regime prisional.
Esta a verdadeira razo de ser da smula nmero 716 do STF, segundo a
qual "admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a
aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do
trnsito em julgado da sentena condenatria".
O que se est a dizer muito simplrio: todo preso, aps a sentena
condenatria recorrvel, tem direito a benefcios tpicos da execuo penal,
ainda que o crcere seja provisrio ou cautelar. E nem poderia ser diferente.
Se o preso definitivo tem direito, com maior razo aplicam-se tais institutos ao
preso provisrio. Alis, nem seria preciso tal raciocnio de equidade, uma vez
que a prpria letra fria do diploma das execues penais j havia se
encarregado de afirmar que "esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso
provisrio" (artigo 2, pargrafo nico, primeira parte, da Lei n. 7.210/84).
No se trata de diferenciar, como pretendiam alguns, entre "estado de
inocncia" e "estado de no culpabilidade", ou, em outras palavras, de
vislumbrar no decreto condenatrio recorrvel um ttulo ou chancela para o
encarceramento automtico com antecipao da execuo de pena definitiva
que seria futuramente reconhecida quando do trntido em julgado. mpossvel
a expedio de mandado de priso apenas pelo fato de o ru ter sua
condenao confirmada em segunda instncia, porm ainda pendente de
julgamento recurso sem efeito suspensivo (recurso especial ou
extraordinrio) interposto pela defesa.
[07]
At mesmo porque nem o mais interessado punitivista seria capaz de
compatibilzar este entendimento com o atual sistema jurdico de princpios e
normas inaugurado pela Constituio Federal de 1988.
inegvel, portanto, que h "constrangimento ilegal, a ser reparado pela via
do habeas corpus, quando a deciso condenatria determina a expedio de
mandado de priso, independente de seu trnsito em julgado, sem, contudo,
explicitar os pressupostos justificadores da segregao cautelar".
[08]
de ser concedida a ordem de "habeas corpus", conforme o Supremo,
quando o paciente, em liberdade durante toda a instruo criminal, teve a
priso preventiva determinada por ocasio da sentena condenatria sem
qualquer fundamentao concreta dos requisitos do art. 312 do CPP. Repita-
se:
"O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a execuo
provisria da pena, ausente a justificativa da segregao cautelar, fere o
princpio da presuno de inocncia".
[09]
Repare. No se diz, em momento algum, que ningum pode ser preso ou
permanecer preso diante de sentena penal condenatria da qual interposta
recurso extraordinrio ou especial. Apenas exigida a motivao concreta
(ftica) para a priso do sujeito; priso, esta, cautelar, provisria.
"HABEAS CORPUS" - CONDENAO PENAL RECORRVEL -
SUBSSTNCA, MESMO ASSM, DA PRESUNO CONSTTUCONAL DE
NOCNCA (CF, ART. 5, LV) - RECONHECMENTO DO DRETO DE
RECORRER EM LBERDADE - CONVENO AMERCANA SOBRE
DRETOS HUMANOS (ARTGO 7, N 2) - ACRDO QUE MANTM A
PRSO DO CONDENADO SEM QUALQUER FUNDAMENTAO -
EXECUO PROVSRA DA PENA - MPOSSBLDADE -
DECRETABLDADE DA PRSO CAUTELAR - POSSBLDADE, DESDE
QUE SATSFETOS OS REQUSTOS MENCONADOS NO ART. 312 DO
CPP - NECESSDADE DA VERFCAO CONCRETA, EM CADA CASO,
DA MPRESCNDBLDADE DA ADOO DESSA MEDDA
EXTRAORDNRA - STUAO EXCEPCONAL NO VERFCADA NA
ESPCE - NJUSTO CONSTRANGMENTO CONFGURADO -
AFASTAMENTO, EM CARTER EXCEPCONAL, NO CASO CONCRETO,
DA NCDNCA DA SMULA 691/STF - "HABEAS CORPUS" CONCEDDO
DE OFCO. PRESUNO CONSTTUCONAL DE NOCNCA E
CONVENO AMERCANA SOBRE DRETOS HUMANOS -
COMPATBLDADE DA PRSO CAUTELAR DECORRENTE DE
SENTENA CONDENATRA RECORRVEL, DESDE QUE SE EVDENCE
A MPRESCNDBLDADE DESSA MEDDA EXCEPCONAL. - A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de
reconhecer que a priso decorrente de sentena condenatria meramente
recorrvel no transgride a presuno constitucional de inocncia, desde que
a privao da liberdade do sentenciado - satisfeitos os requisitos de
cautelaridade que lhe so inerentes - encontre fundamento em situao
evidenciadora da real necessidade de sua adoo. Precedentes. - A
Conveno Americana sobre Direitos Humanos no assegura, de modo
irrestrito, ao condenado, o direito de (sempre) recorrer em liberdade, pois o
Pacto de So Jos da Costa Rica, em tema de proteo ao "status libertatis"
do ru, estabelece, em seu Artigo 7, n 2, que "Ningum pode ser privado de
sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas
pelas Constituies polticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com
elas promulgadas", admitindo, desse modo, a possibilidade de cada sistema
jurdico nacional instituir os casos em que se legitimar, ou no, a privao
cautelar da liberdade de locomoo fsica do ru ou do condenado.
Precedentes. PRSO CAUTELAR - CARTER EXCEPCONAL. - A privao
cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente
devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso
processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe - alm
da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da
existncia material do crime e indcio suficiente de autoria) - que se
evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras
da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da
liberdade do indiciado ou do ru. - A questo da decretabilidade da priso
cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos
mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificao concreta, em
cada caso, da imprescindibilidade da adoo dessa medida extraordinria.
Doutrina. Precedentes. EXECUO PROVSRA DA PENA E O
POSTULADO DA PRESUNO DE NOCNCA. - O Supremo Tribunal
Federal no reconhece a possibilidade constitucional de execuo provisria
da pena, por entender que orientao em sentido diverso transgride, de modo
frontal, a presuno constitucional de inocncia. Precedentes".
[10]
I. S*ma Plen(ria
Simplesmente, por medida de justia, decidiu-se que se o preso cautelar, que
embora preso ainda considerado sujeito de direitos (e no objeto do
processo, como afirmado pelo Supremo no HC 91232 / PE), encontra-se
privado da liberdade por tamanho lapso temporal que j faria jus (isto : j
teria preenchido os requisitos legais) progresso de regime ou livramento
condicional, inexiste motivo a negar-lhe tais benefcios prprios da execuo
penal. Entretanto, tais benefcios so conferidos sob o ttulo de execuo
"provisria" ou "antecipada", pois antes da sentena condenatria transitar
em julgado marco clssico da execuo da pena criminal daquele que j
no mais "inocente" ou "no culpado".
O mero fato de os recursos extraordinrio e especial no gozarem de efeito
suspensivo no implica em dizer que a execuo da pena pode ser
antecipada; no existe a menor possibilidade de executar a pena antes de
condenao judicial definitiva. A condenao passvel de recurso, apesar de
ter o seu valor e status jurdico, no autoriza o cumprimento antecipado da
pena, ao menos em um Estado Democrtico de Direito. Toda e qualquer
priso criminal antes de sentena condenatria transitada em julgado
inevitavelmente cautelar; pena definitiva s depois do trnsito em julgado;
parece bvio dizer (e at enfadonho repetir), mas sublinhe-se que antes do
definitivo tudo cautelar e provisrio, at mesmo a condenao recorrvel.
Magistral, nessa esteira, o julgado relatado pelo ilustre Ministro Carlos Ayres
Britto:
"(...) o exaurimento das instncias ordinrias no afasta, automaticamente, o
direito presuno de no culpabilidade. Direito individual que tem sua fora
quebrantada em uma nica passagem da Constituio. Leia-se: "ningum
ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei" (inciso LX do art. 5). 2. Em
matria de priso provisria, a garantia da fundamentao das decises
judiciais consiste na demonstrao da necessidade da custdia cautelar, a
teor do inciso LX do art. 5 da Carta Magna e do art. 312 do Cdigo de
Processo Penal. A falta de fundamentao do decreto de priso inverte a
lgica elementar da Constituio, que presume a no culpabilidade do
indivduo at o momento do trnsito em julgado de sentena penal
condenatria (inciso LV do art. 5 da CF). No de se confundir priso
provisria com execuo provisria da pena, portanto".
[11]
. Alcance )inal
Frise-se, por ltimo, que a vedao chamada "execuo provisria ou
antecipada de pena" no se restringe unicamente s hipteses de pena
privativa de liberdade (pena-priso), mas tambm alcana as penas
restritivas de direitos.
"Ao julgar o Habeas Corpus n. 84.078, o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal decidiu pela impossibilidade de execuo provisria da pena privativa
de liberdade ou restritiva de direitos decorrente de sentena penal
condenatria, ressalvada a decretao de priso cautelar nos termos do art.
312 do Cdigo de Processo Penal".
[12]
Enfim, nesses termos que se encontra atualmente a questo em anlise, ao
menos sob a tica da mais alta corte brasileira.
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/17036/o-stf-e-a-execucao-provisoria-
de-pena#ixzz2VH1MOglX
ST) !eci!e +*e no crime !e tr(,ico !e entorpecentes proibi$o !e
liber!a!e pro#is-ria . inconstit*cional
SNTESE: O Plenrio do STF expressou o entendimento de que a regra
proibitiva de liberdade provisria prevista no artigo 44 da Lei 11.343/06 no
encontra compatibilidade com os Princpios da Liberdade Provisria como
Regra, do Devido Processo Legal e da Presuno de nocncia.
COMENTROS AO JULGADO (Eduardo Luiz Santos Cabette): Em sua
redao original.

COMENTROS AO JULGADO (Eduardo Luiz Santos Cabette): Em sua
redao original o artigo 2., , da Lei 8072/90, vedava aos suspeitos da
prtica de crimes hediondos e equiparados, inclusive o trfico de drogas, a
liberdade provisria com ou sem fiana.
A vedao absoluta da liberdade provisria, norteando-se to
somente pela natureza do crime investigado, mereceu a pecha de
inconstitucionalidade atribuda pela doutrina, por frontal violao do devido
processo legal (art. 5., LV, CF), da regra da liberdade provisria (art. 5.,
LXV, CF) e da presuno de inocncia (art. 5., LV, CF). Ademais,
considerou-se que o legislador ordinrio excedeu-se ao ampliar o rol de
restries previsto no artigo 5., XLV, CF, que somente impedia a fiana e
no a liberdade provisria de forma absoluta.[1]
Afinal, o dispositivo original da Lei dos Crimes Hediondos fazia
ressurgir no cenrio nacional a extinta "priso preventiva obrigatria,
reconhecidamente violadora da dignidade da pessoa humana, do devido
processo legal e da presuno de inocncia, pois que calcada no na
necessidade processual da custdia, mas na natureza do crime em
apurao. [2]
Em boa hora o legislador retirou a vedao da liberdade provisria
sem fiana da Lei 8072/90 por meio da alterao viabilizada pela Lei
11.464/07. Agora o artigo 2., , da Lei 8072/90, somente impede a fiana,
sendo que a concesso ou no da liberdade provisria sem fiana segue a
regra geral da demonstrao da necessidade processual da custdia, de
acordo com os fundamentos da priso preventiva (art. 312, CPP).
Acontece que dentre o rol de crimes hediondos e equiparados,
encontra-se o Trfico de Drogas. Para ele, a lei que atualmente rege a
matria (Lei 11.343/06 art. 44) impede a liberdade provisria
peremptoriamente (com ou sem fiana). Se antes da Lei 11.464/07 estava o
artigo 44 da Lei de Drogas em consonncia com o sistema da Lei dos Crimes
Hediondos, embora afrontando a Constituio Federal [3], atualmente conflita
tambm com a lei ordinria comentada. O dilema deve solucionar-se pela
possibilidade de concesso de liberdade provisria sem fiana
(permanecendo inafianvel por inteligncia do art. 44 da Lei 11.343/06 c/c
art. 2., , da Lei 8072/90 e ainda artigos 322 c/c 323, , CPP, tudo em
consonncia com o artigo 5., XLV, CF) para os casos de trfico dentro dos
parmetros do artigo 312, CPP, em respeito agora no somente aos
Princpios Constitucionais anteriormente mencionados neste texto, mas
tambm ao Princpio da gualdade. Que espcie de critrio racional poderia
conduzir concluso de que os suspeitos de trfico mereceriam tratamento
diverso de suspeitos da prtica de outros crimes hediondos ou equiparados
(v.g. homicdio qualificado, estupro, tortura etc.)?
neste sentido a pioneira manifestao do magistrado mineiro,
Amaury Silva:
"A possibilidade da concesso da liberdade provisria para os crimes
hediondos e equiparados ter efetivamente uma grande repercusso quanto
aos crimes de trfico de drogas, pois tal dispositivo colide frontalmente com o
artigo 44 da Lei 11.343/2006, que veda a liberdade provisria para os crimes
previstos em seu artigo 33. Seguindo uma interpretao sistemtica e
teleolgica, considerando ainda a dimenso constitucional do tema (art. 5.,
XL, da Constituio Federal), irresistvel o apontamento de uma
concluso de que mesmo para o crime de trfico de drogas, doravante, em
tese, admissvel a liberdade provisria, devendo cada caso concreto ser
avaliado e dirimido segundo seus caractersticos, contemplando-se,
outrossim, o disposto no art. 312, CPP.[4]
Por derradeiro releva esclarecer que a deciso do STF sob comento
foi tomada "incidentalmente no bojo do HC 104.339, o que significa a
inexistncia de efeito "erga omnes. O controle incidental de
constitucionalidade pode operar-se em qualquer instncia, por meio de
deciso de juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros.
Tambm tem sido esse controle denominado de "controle por via difusa, por
via de defesa, ou por via de exceo. Acontece quando uma das partes traz
baila a discusso a respeito da constitucionalidade de uma norma,
impedindo at mesmo a anlise do mrito, acaso seja acolhida tal tese. Os
efeitos nesses casos so restritos ao processo e s partes, e em geral,
retroagem desde a origem do ato subordinado inconstitucionalidade da
lei/norma assim declarada. No entanto, no h repercusso dos efeitos dessa
declarao para outros casos e muito menos poder vinculativo.
Liberdade provisria nos crimes de trfico de drogas.
Plenrio do STF declara a inconstitucionalidade da vedao contida no art.
44 da Lei de Drogas
Renato Marco
Elaborado em 05/2012. Pgina 1 de 1 Desativar Realce a A

Em 10 de maio de 2012, o Plenrio do STF decidiu ser inconstitucional a
vedao liberdade provisria contida no art. 44 da Lei de Drogas, visto que
incompatvel com o princpio constitucional da presuno de inocncia e do
devido processo legal.
Sumrio: 1). Breve retrospecto; 2). O art. 44 da Lei de Drogas; 3). O
enfrentamento da questo no Supremo Tribunal Federal; 4). Concluso.
1). Breve retrospecto
A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), em seu
art. 2, , passou a considerar insuscetveis de liberdade provisria os
crimeshediondos, a prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, bem como terrorismo.
do conhecimento geral, e at por isso desnecessrio discorrer a respeito,
as discusses que desde ento se estabeleceram na doutrina e
jurisprudncia, arespeito da (in)constitucionalidade da referida proibio
genrica, ex lege.
No Supremo Tribunal Federal prevaleceu por longo perodo entendimentono
sentido da constitucionalidade da vedao.
Com a vigncia da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento),
adiscusso adquiriu novo impulso em razo do disposto em seu art. 21, que
passoua considerar insuscetveis de liberdade provisria os crimes previstos
nos arts. 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17
(comrcio ilegal dearma de fogo) e 18 (trfico internacional de arma de fogo)
daquele Estatuto.
Contra tal vedao expressa; genrica e antecipada, foi ajuizada ao direta
de inconstitucionalidade,[1] que resultou procedente, ficando reconhecida
afronta aos princpios constitucionais da presuno de inocncia e do devido
processo legal (CF, art. 5, LV e LX). Na ocasio, destacou-se que
"aConstituio no permite a priso ex lege, sem motivao, a qual viola,
ainda, os princpios da ampla defesa e do contraditrio (CF, art. 5, LV).[2]
Textos relacionados
Princpio da insignificncia: minimalismo ou seletividade penal?
Luis Roberto Barroso: o novo Ministro do STF estaria impedido para julgar a
AD 4917 (royalties do petrleo)?
A PEC 37 e a anulao do processo do mensalo
PEC 37: enquanto as instituies brigam, o crime organizado agradece
O fenmeno da interceptao ambiental

Resolvendo a controvrsia, a Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, deu
nova redao ao art. 2 da Lei n. 8.072/90, e retirou a vedao antes
expressa noinc. do art. 2, que proibia a concesso de liberdade provisria
nos crimesmencionados.
2). O art. 44 da Lei de Drogas
Dentro do quadro anteriormente apresentado se insere a Lei n. 11.343/2006
(Lei de Drogas), que em seu art. 44 passou a dispor que os crimesprevistos
em seus arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 so inafianveis e insuscetveis de
liberdade provisria, dentre outros benefcios tambm expressamente
vedados.[3]
Conforme sempre sustentamos,[4] a Lei n. 11.464, de 28 de maro de2007,
que deu nova redao ao disposto no inciso do art. 2 da Lei 8.072/90,
retirando a proibio genrica, ex lege, de liberdade provisria, em se
tratando decrimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de
entorpecentes e drogasafins e terrorismo, derrogou o art. 44 da Lei n.
11.343/2006 (Lei de Drogas), demaneira que a vedao antecipada e
genrica ao benefcio da liberdade provisriano subsiste no ordenamento
jurdico vigente.
Ainda que assim no fosse, as razes que fundamentaram o reconhecimento
da inconstitucionalidade do art. 21 da Lei n. 10.823/2006 (Estatuto do
Desarmamento), servem na mesma medida para fundamentar
ainconstitucionalidade da vedao liberdade provisria contida no art. 44 da
Leide Drogas.
Se as situaes so idnticas, como realmente so e isso no se pode negar,
no h razo lgica ou jurdica para interpretaes distintas e concluses
dspares, geradoras de condenvel tratamento desigual.
Mesmo assim, parte considervel da jurisprudncia continua inclinada
aadmitir a vigncia e constitucionalidade da vedao liberdade
provisriacontida no art. 44 da Lei de Drogas.[5]
Nestes termos, decidiu o Superior Tribunal de Justia que "a
vedaoexpressa do benefcio de liberdade provisria aos crimes de trfico
ilcito deentorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n. 11.343/06, , por si
s, motivo suficiente para impedir a concesso da benesse ao ru preso em
flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art.
5, inciso LXV, daConstituio Federal, que impe a inafianabilidade das
referidas infraes penais (STJ, RHC 23.083/SP, 5 T., rela. Mina. Laurita
Vaz, DJU de 22-4-2008,Revista Jurdica, n. 366, p. 192).
3). O enfrentamento da questo no Supremo Tribunal Federal
Em novembro de 2008, ao denegar a ordem no julgamento do HC 95.539/CE
(STF, 2 T.), o Min. Eros Grau destacou que a jurisprudncia doSupremo
Tribunal Federal estava alinhada no sentido do no-cabimento daliberdade
provisria no caso de priso em flagrante por trfico de entorpecentes.
Seguindo a mesma linha de argumentao, o Min. Ricardo Lewandowski
indeferiu liminar no HC 100.831/MG, nos seguintes termos: "Em que pese
otrfico ilcito de drogas ser tratado como equiparado a hediondo, a
Lei11.343/2006 especial e posterior quela Lei 8.072/90. Por essa razo,
aliberdade provisria viabilizada aos crimes hediondos e equiparados pela
Lei11.464/2007 no abarca, em princpio, a hiptese de trfico ilcitos de
drogas (STF, HC 100.831/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30-9-2009).
Contudo, ainda que tardiamente, o Supremo Tribunal Federal passou arever
seu posicionamento, de maneira a reconhecer a inconstitucionalidade
davedao "a priori liberdade provisria, e, de consequncia, a
insubsistncia danegativa ao benefcio com fundamento exclusivo na
literalidade do art. 44 da Leide Drogas.
Nessa linha argumentativa, em dezembro de 2008 decidiu o Ministro Celso
de Mello que a "vedao apriorstica de concesso de liberdade provisria,
reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida
pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que a considera
incompatvel, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a
presuno deinocncia e a garantia do 'due process', dentre outros princpios
consagrados pela Constituio da Repblica (STF, Med. Cautelar em HC n.
96.715-9/SP, 2 T., rel. Min. Celso de Mello, j. 19-12-2008. nformativo STF n.
533).[6]
Tal forma de pensar foi novamente adotada pelo Min. Celso de Mello ao
deferir liminar no HC 97.976/MG (DJ de 11-3-2009).[7]
Posteriormente, em 17 de setembro de 2009, embora tenha novamente
destacado que o Supremo Tribunal Federal vinha adotando o entendimento
deque o preso em flagrante por trfico de entorpecentes tinha direito
liberdadeprovisria, por expressa vedao do art. 44 da Lei n. 11.343/06, o
Min. Eros Grau reformulou seu posicionamento e concedeu liminar em
habeas corpus, consignando que o Min. Celso de Mello, ao deferir a liminar
requerida no HC 97.976/MG, j havia destacado que o tema estava a
merecer reflexo pelo Supremo Tribunal Federal, e terminou por decidir que
"a vedao da concessode liberdade provisria ao preso em flagrante por
trfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06,
expressiva de afronta aos princpiosda presuno de inocncia, do devido
processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1, , e 5, LV e LV
da Constituio do Brasil). Da resultar inadmissvel, em face dessas
garantias constitucionais, possa algum ser compelido a cumprir pena sem
deciso transitada em julgado, alm do mais impossibilitado de usufruir
benefcios da execuo penal. E arrematou: "Ainconstitucionalidade do
preceito legal me parece inquestionvel (STF, HC 100.745/SC, rel. Min. Eros
Grau, j. 17-9-2009).
No dia 10 de maio de 2012, enfim, por ocasio do julgamento do HC
104.339/SP, de que foi relator o Min. Gilmar Mendes, o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal decidiu, por maioria (vencidos os Ministros Joaquim
Barbosa, Marco Aurlio e Luiz Fux), ser inconstitucional a vedao
liberdade provisriacontida no art. 44 da Lei de Drogas, visto que
incompatvel com o princpio constitucional da presuno de inocncia e do
devido processo legal, dentre outros princpios.
Sobre este tema j nos manifestamos outras vezes sempre defendendo
ainconstitucionalidade da vedao conforme deixamos claro em nosso
livroTxicos (8 ed., So Paulo, Saraiva, 2011).
A negativa genrica e abstrata liberdade provisria, seja qual for aconduta
tpica imputada e isso vale tambm em relao a qualquer crime hediondo
ou assemelhado colide, ademais, com o disposto no art. 310 do CPP,
conforme j analisamos cuidadosamente em nosso livro Prises
Cautelares,Liberdade Provisria e Medidas Cautelares Restritivas (1 ed.,
So Paulo, Saraiva, 2011), cuja consulta recomendamos.
4). Concluso
Ao se permitir a liberdade provisria e condenar pelainconstitucionalidade
toda e qualquer vedao ex lege ao benefcio, no se est ahomenagear a
criminalidade, tampouco aqueles que a patrocinam. preciso admitir que "h
traficantes e traficantes.
O que se busca, em verdade, a plenitude do irrenuncivel Estado
Democrtico de Direito e a efetividade das garantias constitucionais
alcanadas ao longo dos tempos no sem muitos esforos.
Busca-se restaurar a presuno de inocncia; a dignidade da pessoa
humana, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio violados.
Com tal proceder, renovam-se os votos de confiana na Magistratura
brasileira, acreditando na capacidade de discernimento na avaliao que
deve ser feita por seus lustres integrantes, caso a caso, na anlise da
possibilidade, ou no, de se conceder a liberdade provisria.
Em ltima anlise, busca-se a tratativa do humano pelo humano
noenfrentamento de questes individuais que cada caso traz, sem olvidar do
valorLiberdade. No se olvidando, ainda, que "no haver liberdade sempre
que as leis permitirem que o homem deixe de ser pessoa e se torne coisa.[8]
No campo em que gravitam reflexes que conduzem s discusses mais
elevadas no h espao para discursos rasteiros e mofados; calcados em
doutrina penal baseada no felizmente superado Ato nstitucional n 5.
Aos leitores, uma reflexo de Aristteles como fecho deste pequeno trabalho:
"o ignorante afirma, o sbio dvida, o sensato reflete.
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/21766/liberdade-provisoria-nos-
crimes-de-trafico-de-drogas#ixzz2VH5wNx5E