Leccin 18 AUTORA Y PARTICIPACIN

Los tipos penales estn pensados para el delito consumado y para el autor singular. Sin embargo, lo habitual es que en la realizacin de un hecho delictivo intervengan varias personas y que stas proporcionen apoyo a los autores, instrumentos, ayudarles a escapar, facilitar el escondite, etc. A este respecto el art. 27 C.P. dice que: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cmplices. El art. 28 atribuye el concepto de autor a: Quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Se enuncian tres modalidades de autora: o El autor individual (quien realiza el hecho por s solo) o El coautor (quien realiza el hecho conjuntamente con otro) o El autor mediato (quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento). Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo (El inductor) Los que cooperen a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra ejecutado (cooperador necesario)

La segunda parte del art. 28 no dice que los inductores y cooperadores necesarios sean autores, nicamente que sern considerados tales a la hora de imponerles la sancin penal, ya que su contribucin al hecho se considera tan importante que reciben la misma pena que el autor. Los partcipes estn sometidos al principio de accesoriedad de la participacin respecto al hecho del autor, lo que significa que su responsabilidad deriva de la responsabilidad del autor.

1. EL CONCEPTO DE AUTOR En nuestro derecho se sigue un concepto restrictivo de autor. El autor es el que realiza el tipo y los partcipes contribuiran a su realizacin. Por tanto, es un criterio objetivo, la clase de contribucin al hecho, la que determina la diferencia entre el autor y el partcipe. Dentro del concepto restrictivo de autor, tambin hay distintas teoras cuyo punto en comn es el intento de determinar la definicin de autor desde un punto de vista objetivo. De entre ellas, en nuestro derecho el art. 28 parece decantarse por la teora del dominio del hecho que se origin en el finalismo. Segn la teora del dominio del hecho el autor es: El que controla dolosamente el desarrollo del hecho El que domina ste Puede tomar decisiones sobre la ejecucin e interrumpirla en cualquier momento.

Segn esta concepcin de la autora, son necesarios dos elementos en el autor: El control final, en el sentido de determinar cul es la finalidad del hecho (Elemento subjetivo) Que el autor est en situacin de poder dominar efectivamente el hecho desde un punto de vista objetivo y por tanto, poder interrumpirlo en cualquier momento. (elemento objetivo).

Con base en esta definicin podemos afirmar que no slo es autor quien ejecuta materialmente el tipo, sino tambin quien realiza una parte de la ejecucin de un plan conjunto (coautor) e incluso quien no realiza materialmente ningn hecho tpico, pero controla la ejecucin que es llevada a cabo por un instrumento al que utiliza (autor mediato).

A) La autora mediata. Nuestro derecho dice que es autor mediato quien utiliza a otro como instrumento. Es otra persona distinta del autor quien realiza materialmente el hecho, la cual es utilizada como un mero instrumento por quien tiene el dominio del hecho. Es, precisamente, este dominio, el que permite imputar el hecho al autor mediato, aunque no sea l quien lo realiza materialmente. Si el autor mediato es quien tiene el control del hecho, evidentemente, quien realiza materialmente la accin carece de tal dominio. El autor inmediato, es el que realiza materialmente el hecho sin ser consciente de los hechos que realiza, que desconoce que est realizando hechos constitutivos de un tipo penal porque: Est en un error fctico (Vg.: se introduce droga en la maleta de un turista que viaja a Espaa sin que l lo conozca) Est en un error jurdico (Vg.: se le pide que entregue a un familiar como regalo un objeto del patrimonio histrico del pas del que parte, sin que l sepa que las leyes de ese pas protegen ese tipo de objetos contra el trfico ilegal) Se trata de un inimputable, una persona que por su edad o situacin personal o mental (Vg.: un disminuido psquico) no es consciente de la significacin fctica o jurdica de los hechos que realiza (Vg.: se utiliza a un menor de edad para causar unos dao o un incendio); o se genera intencionalmente en el autor inmediato una situacin de inimputabilidad (se le emborracha con la finalidad de que cometa un hecho delictivo determinado).

La construccin de la autora mediata surge porque con las teoras anteriores era imposible hacer responder como autor a quien domina el hecho, ya que materialmente no realiza ningn hecho tpico, aunque controle su ejecucin, y adems, porque al ser el autor material o inmediato una persona que desde el punto de vista penal no puede ser calificada de culpable (debido a la situacin de error o de inimputabilidad en la que se encuentra) y al depender la responsabilidad de los partcipes en muchos ordenamientos jurdicos de la realizacin de un hecho tpico, antijurdico y culpable por el autor (teora de la accesoriedad mxima), tampoco podan incriminarse (a los autnticos autores) como partcipes, ya que el autor material no era culpable.

B) La coautora. Se denomina as la intervencin de ms de una persona en la ejecucin inmediata del hecho. O, de otra manera, con relacin al mismo hecho delictivo, hay ms de un autor. El art. 28.1 define al coautor como aqul que realiza el hecho conjuntamente con otro u otros. Todos los coautores intervienen por igual realizando materialmente el hecho. Es necesario que realicen objetivamente parte del hecho (materialmente) sin que sea suficiente el mero ponerse de acuerdo con los ejecutores materiales para calificar cualquier contribucin de coautora. Ninguno de ellos realiza el hecho por s solo. Por eso en materia de coautora la responsabilidad de cualquiera de los intervinientes no depende de ningn otro porque no son partcipes. Regira aqu el principio de imputacin recproca de las distintas contribuciones (Mir Puig) con base en el cual lo que haga cada coautor es imputable a los dems, lo que permite considerar que cada uno de los coautores es autor de la totalidad del hecho delictivo. 2. LA PARTICIPACIN Las modalidades de participacin inductor, cooperador necesario y cmplice son una extensin del mbito de aplicacin del tipo (pensado para incriminar al autor), y su punicin es posible (ya que materialmente no realizan el tipo penal) slo porque la ley lo establece as de forma expresa. En materia de participacin rige el principio de accesoriedad. Significa que la responsabilidad de los partcipes es dependiente (accesoria) de la responsabilidad del autor. En nuestro pas se sigue la teora de la accesoriedad limitada de la participacin. Por accesoriedad limitada se entiende aquella concepcin que hace depender la responsabilidad del partcipe de la realizacin por parte del autor de un hecho tpico y antijurdico. Por tanto, si el autor principal realiza un hecho permitido por el Derecho aunque sea tpico (Vg.: matar a otra persona en legtima defensa) la contribucin del partcipe al hecho (proporcionando, p.ej., el arma homicida) es impune. La teora de la accesoriedad limitada de la participacin se explica porque si en el caso de que la conducta del autor, que es la conducta principal, eximimos a ste de responsabilidad penal en base a que se ha ajustado a Derecho, no podemos incriminar la conducta del partcipe, que no es la conducta principal, porque ha contribuido a la realizacin de un hecho permitido por el Derecho. 4

Adems, para que la participacin sea punible, el partcipe tiene que realizar la contribucin a la comisin del hecho delictivo realizado por el autor, con conocimiento y voluntad de auxiliar a ste en la ejecucin. 3. FORMAS DE PARTICIPACIN A) La induccin. El art. 28 define al inductor como aqul que fuerza o induce directamente a otros a ejecutar el hecho. La induccin es determinar a otra persona para que sta cometa un hecho delictivo, siendo esa determinacin directa e intencional y sin que el inductor participe materialmente en la comisin del hecho. El inductor recibe la misma pena que el autor. El hecho de ser materialmente un partcipe supone que si el inducido no realiza el hecho delictivo en calidad de autor, no se puede derivar responsabilidad penal para el inductor ya que su responsabilidad est condicionada a la del autor (teora de la accesoriedad). nicamente podra haber responsabilidad penal si est prevista de forma especfica la punicin de los actos preparatorios (la proposicin y la provocacin son tentativas de induccin). Requisitos que han de concurrir en la induccin: Tiene que ser concreta, y dirigida de forma especfica a que el inducido cometa un delito delictivo determinado. Tiene que ser directa, dirigirse a una persona determinada y concreta. Tiene que ser el motivo lo que decida al autor material a la ejecucin del hecho delictivo, o, lo que es lo mismo, tiene que ser determinante. Tiene que ser eficaz. El inducido tiene que haber comenzado la comisin del delito para que la punibilidad del inductor sea posible. Tiene que ser dolosa. El inductor tiene que actuar con la intencin de convencer al inducido y determinarle a la comisin de un tipo de delito concreto.

B) Cooperacin necesaria y cooperacin no necesaria (o complicidad). Cooperacin necesaria: los que cooperan a la ejecucin de un hecho con un acto sin el cual no se habra ejecutado(Art. 28 b). Complicidad: quien no hallndose comprendido en el art. anterior, coopera a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos (Art. 29). Caractersticas de la cooperacin (necesaria y no necesaria). La intervencin del cooperador tiene que realizarse con hechos anteriores o simultneos (cuando son posteriores a la consumacin del hecho delictivo, se comete un delito autnomo de encubrimiento (art. 451 del C.P.). La aportacin tiene que ser til con relacin a la ejecucin del delito segn el plan del autor, de manera que facilite o favorezca la ejecucin (son impunes las contribuciones intiles) La aportacin del cooperador no puede consistir en la realizacin de actos ejecutivos tpicos, ya que en ese caso sera considerado un coautor.

El problema con relacin a esta forma de participacin es establecer el lmite preciso que permita distinguir entre cooperacin necesaria y cooperacin no necesaria o complicidad. Esta distincin es muy importante ya que nuestro derecho impone al cooperador necesario la misma pena que al autor, y, en cambio, el cmplice recibe una pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el autor. Por tanto, es preciso establecer criterios que nos permitan determinar cundo la aportacin puede considerarse necesaria y cundo no. Para determinar el carcter de la aportacin, se utiliza el criterio de los bienes escasos, en virtud del cual el elemento determinante en la resolucin de esta cuestin es que la aportacin que proporciona el partcipe sea difcil de obtener. Es decir, que no se entra a valorar si es imprescindible o no, en concreto o en abstracto, sino si esa aportacin es fcil o difcilmente sustituible por otra, con independencia de que el hecho hubiera podido o no ser cometido de otra manera.

Concluyendo: Cooperador necesario: Cuando la aportacin del partcipe es insustituible para el autor. (Vg.: la persona que proporciona los planos de un edificio, el lugar en el que se encuentran las alarmas, etc., informacin a la que tiene acceso por desempear un trabajo en ese lugar) Cooperador no necesario o cmplice: Cuando su aportacin es fcilmente reemplazable por otra (Vg.: proporciona un vehculo para la fuga). 4. LA PARTICIPACIN EN LOS DELITOS ESPECIALES En los delitos especiales el autor tiene que reunir las condiciones o caractersticas que exige el tipo penal: por ejemplo, ser funcionario pblico, o ser cnyuge del sujeto pasivo, etc. El problema que plantea este tipo de delitos con relacin a la participacin es cmo debe de responder el partcipe que no rene las condiciones que exige el tipo penal para el autor. Por ejemplo, ante un delito que requiere que el autor sea un Juez o un Magistrado (un delito de prevaricacin judicial) nos planteamos si debe responder el cooperador necesario que no es Juez ni Magistrado -que, por tanto, no rene en su persona todas las condiciones que exige el tipo- y cmo. La respuesta es diferente en funcin de la clase de delito especial frente al que nos enfrentamos: En un delito especial impropio, el C.P. tipifica de manera independiente la conducta realizada por el sujeto especial y la realizada por el sujeto comn. Vg.: el delito de malversacin (art.432) incrimina la conducta del funcionario que se apropia de los efectos pblicos a su cargo, y el delito de apropiacin indebida (art.252) incrimina la conducta del particular que se apropia de dinero o efectos que ha recibido en depsito, comisin, etc. y el delito de hurto incrimina la conducta de quien toma cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucro. En esta clase de delitos y para incriminar las formas de participacin tenemos dos opciones: Que todos los que han intervenido en el delito de malversacin respondan por este mismo delito, aunque no renan las condiciones que el tipo exige para el autor (unidad del ttulo de imputacin). 7

Que respondan por el delito comn o el especial en funcin de las caractersticas que concurran en el sujeto -si es funcionario pblico por el delito de malversacin, y si es un particular por el delito de apropiacin indebida o hurto dependiendo de la forma de comisin (rompiendo as el ttulo de imputacin).

En este caso, la opcin que se ha mantenido con carcter general es mantener la unidad del ttulo de imputacin siguiendo con el principio de accesoriedad de la participacin. De esta forma, si el autor rene las caractersticas del tipo, los partcipes responden del delito especial. El mayor contenido de injusto del autor (ya que de hecho, normalmente los delitos especiales prevn una pena mayor) se traslada al partcipe aunque en l no concurra la cualidad exigida en el tipo. Para diferenciar, sin embargo, entre quien rene o no las caractersticas que hacen que el delito sea ms grave -el delito especial- se establecen determinados mecanismos correctores. La jurisprudencia ha aplicado al partcipe de un delito especial una atenuante analgica, la del art. 21.6 para poder disminuir la sancin penal en atencin a su condicin de sujeto comn. En esta lnea, la reforma operada en el C.P. por LO 15/2003, de 25 de noviembre ha introducido un tercer prrafo en el art. 65: Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada por la ley para la infraccin de que se trate. De esta forma, y a partir de ahora por imperativo legal, se mantiene la unidad del ttulo de imputacin y dos clases de partcipes -el inductor y el cooperador necesario- van a responder por el delito cometido por el autor aunque en ellos no concurran las condiciones que el tipo exige (y que s concurren en el autor). Tambin se prev la posibilidad (el artculo dice ... podrn imponer...) de que se imponga la pena inferior en grado a la sealada por la ley, lo que supone una disminucin de la sancin mucho mayor que la operada por la va de la aplicacin de la atenuante analgica. Si el autor principal no rene estas caractersticas, el delito por el que responden todos los que han intervenido en la comisin del hecho es el delito comn. La pena del partcipe se establece en funcin del delito cometido por el autor.

En el caso de los delitos cometidos por los funcionarios pblicos, si el partcipe lo es y ha abusado del cargo en la comisin del delito se le aplica la agravante correspondiente (art. 22.7) En los delitos especiales propios no existe correspondencia con un delito comn. Se incrimina la conducta de quien rene los requisitos que exige el tipo penal pero no existe un delito independiente que tipifique la misma conducta realizada por cualquier persona (por ejemplo, un delito de prevaricacin judicial). En este caso, cuando en el autor concurren las caractersticas que exige el tipo penal hasta ahora se han barajado dos opciones: Hacer responder al partcipe por el delito del autor, aunque en l no concurran los requisitos del tipo. Considerar su conducta impune por faltar en su persona algunos requisitos tpicos.

En este tipo de delitos se ha mantenido con carcter general la impunidad de los partcipes con el argumento de que si no existe un delito comn paralelo es porque el legislador considera que la conducta de quien no rene los requisitos tpicos no es lo suficientemente grave como para ser constitutiva de delito, y que, por tanto, no merece reproche penal. Adems, se ha venido considerando que slo la posicin del autor especial con respecto al bien jurdico protegido explica la existencia de este tipo de delitos, por lo que supondra una extensin desmesurada del mbito del tipo penal incriminar la conducta del partcipe. Ahora bien, esta interpretacin generalizada ha tenido como consecuencia la impunidad para los partcipes de delitos especiales propios. Para evitarlo, el C.P. ha reaccionado fundamentalmente a travs de dos vas: La incriminacin de modalidades de participacin de manera autnoma. La clusula del actuar en nombre de otro (art. 31 CP )

Ahora, con la reforma del C.P. (art. 65.3) esta cuestin ha quedado tambin resuelta legislativamente.

En la primera de las vas se ha actuado, fundamentalmente con relacin a los delitos cometidos por funcionarios pblicos, incriminando muchas modalidades de participacin de particulares de manera autnoma. Por ejemplo, el art. 405 incrimina el nombramiento ilegal efectuado por una autoridad o funcionario pblico, y el art. 406 la aceptacin de dicho nombramiento por el particular. Disposiciones similares se prevn con relacin a otros delitos cometidos por funcionarios pblicos. La segunda de las formas de intervencin se fundamenta en el art. 31 del C.P. Esta cuestin es muy importante en los casos en que las cualidades o condiciones especficas exigidas por el tipo delictivo para ser sujeto activo concurren en la empresa, pero no en los rganos que la integran: es la cuestin de la responsabilidad del representante de la empresa. Se trata de delitos especiales propios, que requieren especficas condiciones o cualidades para ser autor, y que no tienen una figura delictiva comn, paralela, y que pueda ser realizada por cualquier persona. En este caso, cuando es la persona fsica -que acta en representacin de la empresa- la que realiza la accin tpica, pero en ella no concurren las cualidades que exige el tipo, y que s concurren en la empresa, en principio la conducta debera de quedar impune. Para evitar la impunidad de estos delitos, el C.P. prev en su art. 31 una clusula que funciona como una extensin de la autora para aquellas personas fsicas que actan en lugar de las personas jurdicas. El art. 31 establece que el que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre. A partir de la reforma, con relacin a los delitos especiales propios, se aplicar al inductor y al cooperador necesario la sancin prevista para el delito cometido por el autor en quien s concurren las condiciones que el tipo exige, con la posibilidad de rebajar la pena en un grado en atencin al hecho de que en ellos no se dan las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor.

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