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Legenda HLM: Hely Lopes Meirelles. JSCF: Jos dos Santos Carvalho Filho.

CABM: Celso Antonio Bandeira de Mello. MS: Maria Sylvia Zanella di Pietro. OS: Organizao Social. OSCIP: Organizao Sociedade Civil de Interesse Pblico. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA 1- Introduo Breves apontamentos necessrios ao entendimento da matria, fundamentais para entendimento da organizao do Estado e, portanto, da Administrao Pblica. a) Princpio da separao dos poderes Adotado pelo art. 2 da CR/88. Princpio da separao das funes estatais. No Brasil, os poderes so divididos em trs poderes fundamentais com suas funes. Para se nomear os poderes, levase em conta o critrio da preponderncia da funo exercida (funo tpica), posto que todos os poderes, de forma atpica, podem exercer todas as funes. Todas as funes so exercidas por todos os poderes, no h critrio de exclusividade. Ex.: o Poder Legislativo elabora leis tipicamente. O Judicirio tem a funo precpua de aplicao da lei, mas tambm exerce funo administrativa, podendo dessa forma revogar algum ato administrativo. Concluso, onde houver funo administrativa, no importa se no mbito do Judicirio ou Legislativo, haver aplicao do direito administrativo. O direito administrativo no se aplica somente no Poder Executivo. Pergunta: O Poder Judicirio pode revogar ato administrativo? Concurso Magistratura RJ. (Revogao a retirada do ato do mundo jurdico porque ele no mais conveniente e oportuno reavaliao do mrito do ato, observando que o ato legal. No se confunde com anulao que a retirada do ato por ilegalidade.) Resposta: Judicirio pode editar ato administrativo e, portanto, pode revogar seus prprios atos administrativos mas, como regra, no pode reavaliar o mrito de um ato editado pelo Executivo ou pelo Legislativo. Ento, um Poder no pode revogar ato de outros poderes. b) Federao Forma de Estado que defende uma descentralizao poltica do poder e, portanto, a autonomia poltica dos entes. No Brasil, Federao de trs nveis segundo HLM. Jos Nilo de Castro e Jos Afonso da Silva no concordam com a autonomia municipal, mas so excees. A grande maioria da doutrina defende a autonomia poltica do municpio. Caractersticas da Federao: 1. cada ente tem poder/capacidade de auto organizao: cada ente pode editar sua prpria legislao, suas normais prprias. 2. autogoverno: autonomia para eleger seus prprios representantes.

3. autonomia poltica envolve auto-administrao: cada ente federado tem competncia autnoma para prestar suas atividades administrativas, exercer suas funes administrativas, e em regra quem as determina a CR/88, que estabelece as competncias administrativas. A funo administrativa exercida pela Unio, Estado e Municpios, sendo que cada ente tem o poder de se organizar e estabelecer suas prprias normas. Caso concreto: transporte pblico internacional e interestadual: competncia da Unio. Transporte intermunicipal: competncia estadual. Transporte intramunicipal: competncia municipal. 2 - Desconcentrao X Descentralizao Duas tcnicas de organizao estatal administrativa: Desconcentrao: O Estado faz uma diviso interna de competncias. o fenmeno administrativo interno de transferncia interna das atividades de Estado. Descentralizao: a transferncia da atividade para outra pessoa jurdica, sujeito de direitos e de deveres, com capacidade para firmar contratos, que compe ou no a estrutura do Estado, ligando-se a ele de alguma maneira. Para HLM descentralizao pode se dar por meio de: 1. Outorga (por lei): a titularidade da prestao transferida para a outra pessoa jurdica. Ex: as autarquias tm a titularidade no exerccio de suas atribuies. 2. Delegao (por contrato): a titularidade no transferida, mas apenas o dever de execuo e/ou prestao da atividade administrativa. Ex.: contrato de concesso e de permisso. JSCF critica essa classificao tradicional trazida por HLM. A doutrina no admite hoje a transferncia da titularidade da atividade por outra pessoa jurdica, pois haver sempre, por fora constitucional, a responsabilidade subsidiria do Estado na prestao da atividade administrativa. Crtica do professor: a Lei 8.987/95 sobre concesso de servio pblico no admite a transferncia da titularidade, somente a transferncia da execuo do servio. Desta forma, JSCF prope outra classificao, abandonando a expresso outorga e ensinando que a delegao se d por lei ou por contrato. Hoje, para ele, no existe mais a outorga, e a descentralizao e a delegao se confundem em uma s, seriam sinnimos. Abandona a diferenciao com relao titularidade, e s fala em delegao da execuo. Assim, h delegao: 1. Legal: para todas as entidades que compe a Administrao Indireta (doutrina majoritria): autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas, dependem de lei para criao ou que autoriza a criao; a lei que transfere a execuo da funo. Art. 37. XIX CR/88.
Art. 37, XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

2. Negocial: referente ao concessionrio e permissionria de servios pblicos. A transferncia da execuo se d por contrato jurdico. Art. 175 CR/88. Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos Crtica a JSCF: Terceiro setor se refere a particulares sem fins lucrativos que desempenham atividades pblicas e sociais relevantes para a coletividade. Essas entidades tero vnculo jurdico com o Estado (contrato de gesto, termo de parceria). E com relao s atividades que elas exercem no h como encaixar a nomenclatura tradicional de outorga, transferncia ou delegao. Numa associao civil que presta servio de educao ou servio de sade (servio pblico imprprio, que no precisa de delegao do Estado). Setores da estrutura do Estado: 1 setor: o prprio Estado. Compe-se da Administrao Pblica direta e da Administrao Publica indireta. 2 Setor: o mercado, incluindo os concessionrios, permissionrios que so delegatrios de servio pblico. 3 Setor: sociedade civil. Servio social autnomo (Sistema S), Organizaes Social (OS) e Organizao Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP). 3 - rgos Pblicos Dentro da estrutura da Administrao Pblica, os entes federativos possuem rgos. Noo: fenmeno da desconcentrao da atividade prestada pelo Estado. Conceito: O rgo pblico centro de atribuies, mera repartio interna da atividade. No ter personalidade jurdica a principal caracterstica. Ex. os ministrios so rgos da Unio. Trs teorias para explicar a atividade desses entes administrativos: 1 Teoria Mandato: o rgo pblico atuava como mandatrio do Estado. Seria uma fico jurdica. Em tese, no poderia o Estado outorgar mandato, pois no tem vontade prpria. 2 Teoria Representao: o rgo seria representante legal do Estado. Este, contudo, no precisa de representao para demonstrar sua vontade. 3 Teoria rgo: criada por Otto Gierkem; adotada atualmente.

Analogia com o corpo humano. O que o rgo faz imputado pessoa. Necessrio conhecer o princpio da imputao. A atuao do rgo ser imputada pessoa jurdica da qual faz parte, que ter, em tese, capacidade de firmar compromissos e contratos. H dois grandes tipos de agentes pblicos na doutrina. a) Agente pblico de direito (divide-se em trs espcies) 1. Pblico

2. Servidor 3. Particular em colaborao b) O Agente Pblico de fato: no tem vinculo formal, jurdico, com o Estado e age de boa f. Diferente do particular de m f, que conhecido como usurpador de funo e que seria penalmente responsvel pela sua conduta. Existem duas espcies de agentes pblicos de fato, o agente putativo, que exerce funo pblica em situao normal com aparncia de legalidade e legitimidade, e o agente necessrio (particular que exerce funo pblica em casos especiais de necessidade, emergncia, urgncia. Ex.: gestor de negcios). Caractersticas do rgo O rgo no tem personalidade jurdica. Dessa forma, no tem capacidade jurdica, processual e de assumir obrigaes, em tese. rgo no sujeito de direito e obrigaes, no pessoa e, portanto, pelo art. 7 do CPC, no pode celebrar negcios jurdicos. Capacidade processual: quem vai a juzo a pessoa jurdica da qual o rgo faz parte. H excees consagradas na doutrina e jurisprudncia que possibilitam ao rgo demandar e ser demandado, desde que preenchidos dois requisitos cumulativos: 1. Dever ser rgo com atribuies constitucionais e da cpula a estrutura administrativa. Ex.: Cmara dos Vereadores no tem capacidade para ajuizar ao de indenizao ordinria, mas pode ajuizar ao para defender seus interesses, como o repasse do duodcimo em ao contra o Municpio. Resp. 69656/RN. Capacidade Contratual: Em regra, o rgo no tem capacidade de direito. 2. Dever estar na defesa de suas prerrogativas institucionais. Ex.: CPI rgo de cpula, art. 58 pargrafo 3 da CR/88. A CPI eventualmente pode ir a juzo para defender sua prerrogativa constitucional. Exemplo de outra situao de capacidade postulatria excepcional: art. 82, III do CDC. A lei excepcionalmente atribui capacidade processual a alguns rgos. Capacidade decorrente da lei. Capacidade excepcional para celebrar contratos: Pelo art. 37, 8, da CR/88, poder esse contrato ser celebrado por rgo. chamado pela doutrina de Contrato de Gesto.
Art. 37, 8 - A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)(...)

Celso Antonio Bandeira de Mello critica essa figura contratual e afirma que seria um autocontrato. Crticas: O contrato do art. 37, 8, pretende aumentar a autonomia de um rgo que deve ser criado por lei e, portanto, no seria contrato. No Brasil, s a lei pode criar rgo pblico. No poderia um contrato estabelecer o que a lei no fez; enfim, o contrato no pode ampliar autonomia predefinida na lei sob pena de exorbitncia na atuao administrativa (fora da lei). O art. 37, 8 norma constitucional derivada, veio para a Constituio por emenda constitucional.

A atuao administrativa do rgo deve estar limitada na lei, de acordo com a expresso do principio clssico da legalidade. Controvrsias doutrinrias: Distino entre contratos, consrcios pblicos e convnios (atos administrativos complexos).Obs: a Lei 11.107/05 diz que os consrcios pblicos so contratos, da a tamanha controvrsia na doutrina. Contratos: interesses contrapostos. A Administrao quer atender interesse pblico e o contratado o lucro. Atos complexos: as partes buscam os mesmos objetivos. Convnio entre poder pblico e particular sem fins lucrativos, para atingir metas impostas unilateralmente pela Administrao. Assim, h duas posies: entender que o contrato de gesto do art. 37 seria um contrato, ou entender que, devido convergncia de interesses, ele poderia ser classificado como um convnio ato administrativo complexo. A expresso contrato de gesto tem dois significados no direito brasileiro: 1- Art. 5 da Lei 9.637/98 contrato de gesto entre OS e Estado. A OS pessoa jurdica privada, da o contedo ser diferenciado, com estabelecimento de metas e repasse de benefcios OS, com incentivos financeiros, repasse de bens e pessoal. 2- Contrato de gesto do art. 37, 8 para que o ente federal atribua metas a um rgo pblico em contrapartida a uma ampliao da autonomia gerencial e financeira. Em ambos os contratos de gesto so estabelecidas metas. Classificao dos rgos A doutrina aponta uma srie de classificaes dos rgos pblicos. A melhor e mais importante a apresentada por HLM. Ele aponta quatro espcies de rgos, segundo o critrio de importncia destes na estrutura hierrquica do Estado, da cpula para base: 1. rgo Independente: tem previso/estatura constitucional, de cpula na hierarquia administrativa. No est subordinado e tem ampla autonomia. Ex: Presidncia da Repblica, Congresso Nacional, Cmara Municipal, Governadoria. 2. rgo Autnomo: subordina-se ao de cima. Possue autonomia administrativa e financeira. 3. rgo Superior: no tem autonomia financeira e pouca autonomia administrativa na prtica. Subordinado ao rgo autnomo. 4. rgo Subalterno: no tem nenhuma liberdade de atuao, totalmente subordinada. Ex.: almoxarifado. Sem qualquer poder decisrio. DESCENTRALIZAO LEGAL 4 - Administrao Pblica Indireta Entidades Administrativas do art. 37, inciso XIX, da CR/88:

Art. 37, XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

Princpios questo introdutria importante: Todas essas entidades se subordinam a trs grandes princpios comuns. Principio da reserva legal: art. 61, pargrafo 1, II, e, Chefe do Executivo tem iniciativa da lei para criao da entidade administrativa. Mas tem que ter a lei. A lei cria diretamente, sem precisar do registro do ato constitutivo: autarquia, fundao de direito publico (chamada fundao autrquica ou autarquia fundacional). A lei autoriza a criao: sociedade de economia mista e empresa pblica. O nascimento dessas duas ltimas se d com o registro de ato constitutivo. Princpio da especialidade: atividade exercida prevista na lei que cria as entidades. Princpio do controle: sofrem controle das respectivas entidades federativas, dos entes polticos. No significa subordinao hierrquica. A relao de vinculao. O controle poltico e finalstico. E o controle decorre da lei. Recurso hierrquico prprio: dentro do mesmo rgo, onde h relao de subordinao. Recurso hierrquico imprprio: recurso externo para fora da Autarquia, para Unio/Ministrio. H vinculao, no h subordinao. Para a doutrina, s h hierarquia dentro do mesmo rgo e da mesma pessoa. No h hierarquia ou subordinao entre pessoas diferentes. Odete Medauar: no h controle sem previso legal - nulla tutela sine lege. O controle decorre da lei e exercido nos seus limites, devido autonomia da entidade. Doutrina majoritria e STJ: para haver recurso hierrquico imprprio, deve haver previso legal expressa. AGU AC/51 parecer: cabe recurso imprprio contra deciso das agncias reguladoras mesmo no havendo lei. Esse parecer virou decreto presidencial, portanto, parecer normativo. AUTARQUIA Conceito Pessoa Jurdica de direito pblico criada por lei para exercer atividade tpica de Estado. Caracterstica Criada s por lei princpio da reserva legal e exerce atividade tpica de Estado que um conceito juridicamente indeterminado. Atividade tpica conceito indeterminado, aberto, abstrato, portanto, sendo difcil determinar a atividade propriamente de Estado. Quem trs alguns parmetros CABM, que fala de zona de certeza negativa e positiva. Certas atividades so, com certeza, tpicas de Estado, outras, ao contrrio, no so. Gera-se uma zona cinzenta de incerteza.

Ex.: explorao de atividade econmica no atividade tpica de Estado e poder de polcia ambiental do IBAMA exemplo de atividade tpica de Estado. A ADI 1.717 declarou inconstitucional o art. 58 da Lei 9.649/98, que estabelecia que os conselhos profissionais eram entidades privadas. Teriam que ser autarquias porque exercem poder de polcia, sendo essa atividade tpica de Estado. Informativo 430 STF: OAB no autarquia, da desnecessrio concurso pblico e licitao. OAB se auto-intitulava autarquia sui generis. A OAB seria uma entidade privada exercendo poder de policia que atividade tpica de Estado. Atividade econmica: zona de certeza negativa de que esta no atividade estatal. Art. 173, caput CR/88 atividade da iniciativa privada exerccio de atividade econmica:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Natureza Jurdica dos bens das autarquias So sempre bens pblicos. Art. 98 do CC tem regime jurdico diferenciado. 1 Alienao do bem pblico condicionada aos requisitos da Lei n 8.666/93, art. 17 (melhor e mais tcnico do que falar em inalienabilidade). Art. 17 da Lei n 8666/93. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer entre outras regras, primeiro, desafetao do bem. Modalidades de licitao para se alienar o bem pblico: Bem mvel: leilo Bem imvel: concorrncia 2 Impenhorabilidade: no possvel a constrio judicial de bem de autarquia. Enquadram-se no conceito de Fazenda Nacional, fazendo jus s prerrogativas processuais. Aplica-se o art. 730 CPC. Segue o art. 100 CR/88.
Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.

3 Imprescritibilidade: no passvel usucapio, isto , de prescrio aquisitiva. A Doutrina, muito minoritria, aceita usucapio de bem dominical no afeto finalidade pblica. Citados Juarez Freitas e Nelson Rosenvald. Regime de pessoal EC 19/98: a modificao acabou com a obrigatoriedade do regime jurdico nico.

A Lei 9.962/00 disciplina, no mbito federal, o uso do emprego pblico e do regime celetista no mbito das autarquias.
Art. 1. O pessoal admitido para emprego pblico na Administrao federal direta, autrquica e fundacional ter sua relao de trabalho regida pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1 de maio de 1943, e legislao trabalhista correlata, naquilo que a lei no dispuser em contrrio.

A doutrina, em especial CABM, defende que a Administrao Pblica no tem liberdade absoluta para escolher o regime. Para exercer atividade tpica do Estado, apenas o servidor estatutrio poder faz-la. uma garantia para a sociedade. Ponderao acolhida pelo STF na ADI 2.310. A Lei n 9.986 estabelece que no possvel regime celetista para Agncia Reguladora na sua atividade tpica; esse regime ser apenas para atividades instrumentais. Responsabilidade das Autarquias A responsabilidade extracontratual da autarquia objetiva nos termos do art. 37, 6, da CR/88. Se no houver bens para pagar o que deve, subsidiariamente, o Estado tambm ir responder. Agncia Reguladora Indicao bibliogrfica: JUSTEN FILHO, Maral. Agncia Reguladora. ARAGO, Alexandre Santos de; livro publicado pela da Editora Forense. A atividade dessa autarquia regulatria, o que, para doutrina, mais complexa que a mera funo executiva. Ela regula o mercado algum setor especfico, prestao de servio pblico e atividades econmicas que interessam ao Poder Pblico. Atividade regulatria engloba trs grandes aspectos: 1. atividade meramente administrativa; 2. atividade meramente executiva; 3. atividade quase legislativa (expresso da MS) de poder editar normas tcnicas daquele setor regulado. As autarquias estabelecem os fins e no os meios. Pode apenas atender a finalidade legal. Esse um ponto controvertido da doutrina. Para alguns autores, essa atividade normativa seria explicada pelo fenmeno da deslegalizao e delegificao. Conceito de deslegalizao, por DFMN: retirada pelo prprio legislador de determinada matria do domnio da lei, passando-a para o domnio do ato administrativo. A idia evitar o congelamento do grau hierrquico a doutrina minoritria. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, JSCF, Marcus Juruema e Alexandre Santos de Arago admitem tal conceito. J a doutrina majoritria no vem admitindo, entre eles esto MS, CABM e Maral Justen Filho. MS fala que a Agncia Reguladora exerce funo quase judicial no mbito administrativo, pois a Agncia Reguladora quem d deciso administrativa final quando envolve controvrsia de seu mbito de atuao.

O professor traz exemplo do livro de Alexandre de Arago, que, no caso concreto lei posterior, vai usar o ato proferido pela Agncia Reguladora para, de forma diferida no tempo, revogar a lei anterior. As leis que criam Agncias Reguladoras sempre falam que elas tm regime especial e trs caractersticas bsicas. Passam por autonomia forada em matria normativa, administrativa e financeira. 1. A autonomia administrativa assim reforada por dois aspectos: a) Estabilidade reforada dos dirigentes das autarquias: os seus dirigentes tm forma especial de assuno do cargo e no podem ser exonerados ad nutum, sem motivao. Exercem mandato que no coincide com o mandato poltico do Chefe do executivo art. 7 da Lei 9.986/00 (diferente das demais autarquias). O Chefe do Executivo escolhe pessoa com reputao ilibada e conhecimento tcnico da matria para presidir a Agncia Reguladora e o nome deve ser aprovado no Senado. Ato complexo que d mais legitimidade para nomeao desse dirigente. Ele s perde o cargo por processo judicial e/ou administrativo, com ampla defesa e contraditrio, nos termos da Lei n 9.986/00, artigo 9. Garante-se a autonomia administrativa da Agncia Reguladora. O dirigente pode impor sua vontade independente ao capricho do Executivo. Procedimento que visa despolitizar as decises tcnicas. b) Recurso hierrquico imprprio no cabe, em regra, contra deciso da Agncia Reguladora, posto que deciso definitiva no mbito administrativo. Parecer da AGU AC 051: a regra de no caber recurso imprprio deve ser relativizada no caso de fundada ilegalidade. Ver art. 84, II da CR/88. 2. Autonomia financeira: Agncia Reguladora tem receita prpria. Receita pblica oramentria especfica e pode cobrar taxa regulatria, bem como enviar proposta para os Ministrios. Agncias Reguladoras vs. Agncias Executivas Agencia reguladora Funo quase legislativa (expresso da MS) de poder editar normas tcnicas daquele setor regulado. As autarquias estabelecem os fins e no os meios. Pode apenas atender a finalidade legal. Esse um ponto controvertido da doutrina. Para alguns autores, essa atividade normativa seria explicada pelo fenmeno da deslegalizao e delegificao. Conceito de deslegalizao por DFMN: retirada pelo prprio legislador de determinada matria do domnio da lei, passando-a para o domnio do ato administrativo. A idia evitar o congelamento do grau hierrquico a doutrina minoritria. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, JSC, Marcus Juruema e Alexandre Santos de Arago admitem tal conceito. J a doutrina majoritria no a tem admitido: entre eles esto MS, CABM e Maral Justen Filho.

MS fala que a Agncia Reguladora exerce funo quase judicial no mbito administrativo, pois a Agncia Reguladora quem d deciso administrativa final quando envolve controvrsia de seu mbito de atuao. Agncia executiva um rtulo dado autarquia. Preciso legal. Autarquia nomeada por Decreto, a partir da formalizao de um contrato e gesto que concede maior autonomia a ela. O art. 51 da Lei 9.649/98 Lei Federal que trata da organizao a Presidncia da Repblica, tem por base constitucional o art. 37, 8 da CR/88. Autarquia pode ser classificada como agncia executiva, no entanto, em contrapartida ao cumprimento de metas, receber benefcios. Firma com a Unio um contrato de gesto. Neste, a autarquia se obriga a cumprir obrigaes em troca de receber mais autonomia. Diferenas: a Agncia Executiva exerce funo meramente administrativa, desenvolvendo um plano de governo; executa metas governamentais. A Agncia reguladora tem funo judicante, legiferante e administrativa, como j visto nas aulas passadas. A lei que cria a Agncia Reguladora d-lhe a denominao: Ex.: a ANEEL criada com esse nome. A Agncia Executiva apenas uma autarquia rotulada por Decreto. Crtica doutrinria A autarquia criada por lei e no por contrato e, em tese, um contrato no poderia ampliar uma autonomia que deriva da lei. Um contrato tem interesses contrapostos e esse contrato de gesto caracteriza-se por interesses convergentes. Da ter natureza jurdica de convnio do contrato de gesto. Segundo CABM, o rtulo de Agncia Executiva traz uma conseqncia prtica importante, sendo esta a dispensa de licitao, de acordo com art. 24, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93. Contrato de gesto obriga implementao de um projeto poltico e cumprimento de metas, da chamar-se executiva. Melhor exemplo o INMETRO. Associao Pblica Lei 11.107/2005 Consrcio pblico era definido tradicionalmente como um acordo de vontades entre pessoas administrativas. Com a nova Lei, o consrcio passou a ser ajuste de vontades entre entes federados. A Lei restringiu o conceito. O consrcio um contrato, assim chamado expressamente pela Lei. Crtica, porque o contrato por natureza celebrado com interesses contrapostos, e o consrcio um contrato de interesses convergentes, comuns. Eros Grau: fala em contrato de comunho de escopos. Associao Pblica a pessoa jurdica que administra o objeto do negcio do consrcio. Existe na gesto associada de servios. Cria-se pessoa jurdica para gerir o contrato de consrcio. a personalizao do consrcio por imposio legal (principal novidade da lei). Art. 6 da lei exige expressamente a criao dessa pessoa jurdica para personificao do consrcio.
Art. 6 o consrcio pblico adquirir personalidade jurdica: I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica, mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes;

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II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislao civil.

A Associao Pblica, se criada, ser pessoa jurdica de direito pblico que integra Administrao Pblica de todos os entes consorciados. Da a controvrsia doutrinria duas corrente: 1- MS e MJF defendem que Associao Pblica seria outra entidade da administrao pblica indireta, ao lado das autarquias e fundaes. 2- JSCF: a associao pblica espcie do gnero autarquia por duas razes: a) possui as mesmas caractersticas de uma autarquia. criada por lei (lei que ratifica o Protocolo de Intenes cria a Associao Publica). Art. 37, XIX da CR/88 autarquias e associao pblica so pessoas pblicas; b) a associao pblica tambm no tem finalidade econmica, nem desenvolve atividade econmica. Art. 41 do CC foi alterado por essa lei, elencando a associao como pessoa de direito pblico ao lado das autarquias. c) A Associao Pblica uma autarquia diferenciada, multifederativa ou interfederativa. EMPRESAS ESTATAIS Conceito Pessoa jurdica de direito privado criada por autorizao legal para prestar servio pblico ou para exercer atividade econmica. So espcies: Sociedade de Economia Mista (SEM) e Empresa Pblica (EP), ambas tm as mesmas caractersticas, exceto trs distines: 1. formao do capital EP a origem do capital integralmente da pessoa administrativa; ex.: ECT Empresa de Correios e Telgrafos. SEM capital de pessoa administrativa e da iniciativa privada. Ex.: Petrobrs. A maioria do capital votante deve estar nas mos do Estado. 2. distino diz respeito ao tipo societrio EP pode adotar qualquer tipo societrio, inclusive ser sociedade unipessoal, sendo uma exceo regra do Direito Empresarial; Srgio Andrea Ferreira e MS admitem expressamente a empresa pblica com um nico scio. Ex.: CEF. SEM s pode ser S.A., aplica-se a elas Lei 6.404/76. 3. distino tem relao com o foro processual EP se for federal, a competncia da Justia Federal. Art. 109, I CR/88. Para demais EPs, isto , as estaduais e municipais, o foro competente a justia comum estadual. SEM no importa a natureza federativa; sempre processada e julgada na justia estadual. Smula 556 STF. Empresa estatal depende de lei autorizativa, mas nasce com o registro do ato constitutivo no cartrio competente. Nasce com personalidade no mundo jurdico. Caractersticas comuns 1. A Empresa Estatal autorizada por lei, mas nasce com o registro do ato constitutivo, assim como uma empresa privada.

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2. nico regime possvel de pessoal o celetista CLT , porque tpico de pessoa jurdica privada. O empregado pblico da empresa estatal segue o regime celetista e, dessa forma, pode ser demitido, mas com observncia do contraditrio e ampla defesa. Necessria a motivao para demitir celetista estatal, por ele ser um agente pblico. Visa garantir e assegurar os princpios constitucionais administrativos: impessoalidade, moralidade e eficincia. O empregado pblico no tem estabilidade. 3. Natureza jurdica dos bens das empresas estatais So bens privados. H algum tempo, ainda persistia uma discusso sobre o tema. HLM falava que era bem pblico com destinao especial e que seria nica exceo ao art. 242 (LSA), que nesse caso no vigorava. Doutrina majoritria segue o art. 98 do CC, afirmando ser bem privado sem tratamento especial. Essa a regra. Seguem, contudo, algumas ponderaes com relao ao interesse pblico no caso da empresa estatal prestar servio pblico. Penhora do bem da Estatal Regra geral: o bem pode ser penhorado como qualquer outro bem privado, mas depende da atividade, uma vez que, se a finalidade do imvel for para prestao de servio pblico, vale o princpio da continuidade do servio pblico, que o limite para penhora dos bens. No pode haver penhora de bem afetado prestao do servio pblico. O servio depende do bem para ser prestado de maneira contnua. Estatal atividade econmica: art. 173, pargrafo primeiro II da CR/88. Ela se submete, no que couber, ao mesmo regime jurdico aplicvel s empresas privadas. Estatal que presta servio pblico: interesse de toda coletividade. Princpio da continuidade do servio pblico. STF e STJ: se o bem da estatal estiver afetado a prestao do servio pblico e for essencial para continuidade desse servio, o bem no pode ser penhorado. Inf. 353, 453, 475 STF. Usucapio do bem da estatal. Nem sempre possvel a prescrio aquisitiva de bem estatal. No importa a atividade desenvolvida pela estatal, por questo de bom senso, pois o prprio decurso do bem demonstraria que o bem no foi essencial continuidade do servio pblico. Inf. 297 STJ admite usucapio. Responsabilidade civil da Estatal Se a natureza do servio prestado pela estatal de Direito Pblico, a responsabilidade objetiva: art. 37, 6, CR/88. Se atividade econmica, a responsabilidade subjetiva; em regra, segue o CC, art.173, 1, II, CR/88. Questo controvertida Informativos 353 e 443 STF: imunidade tributria das empresas estatais. FUNDAO Instituto que nasce no direito privado e entra na estrutura da Administrao Pblica Indireta por lei em 1987.

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STF: Fundao pblica pode ter natureza de direito pblico ou de natureza de direito privado, assim definidas pela lei. So chamadas fundaes governamentais. Podem ser criadas com personalidade jurdica de direito privado. Logo em seguida, vem a CR/88 e muda esse cenrio. Na redao original, no se conseguia definir o tema, pois a CR/88 utilizou trs expresses diversas para falar do mesmo instituto: fundao, fundao pblica, fundao criada pelo Poder Pblico. As fundaes pblicas so colocadas ao lado das autarquias. Por isso, CABM defendia que fundao pessoa jurdica de direito pblico. No importa o nome dado e sim o regime de normas aplicvel. Da as expresses: fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. Caractersticas Fundao Pblica de direito pblico: criada por lei. Os bens so pblicos. Regime de pessoal: Inf. 474 STF regime jurdico nico. Fundao Pblica de direito privado: a lei autoriza a criao; nasce com o registro dos atos constitutivos. Os bens afetos a atividade de interesse pblico so considerados pblicos. Regime de pessoal: celetista nos termos das empresas estatais. Caractersticas comuns 1. Responsabilidade civil objetiva. Art. 37, pargrafo 6. 2. Imunidade tributria, assim como para as autarquias. Art. 150, VI, a c/c art. 150, pargrafo 2 da CR/88. 3. Fundao sistema de controle prvio, por parte do ente federado ao qual est vinculada controle ministerial. controlada pelo Legislativo com auxilio do Tribunal de Contas. Controvrsia sobre fiscalizao pelo MP das fundaes pblicas. a) Primeira corrente: o MP fiscaliza uma vez presente o interesse e o dinheiro pblico MP atua como custos legis. b) Segunda corrente: JSCF e MS afirmam que no precisa do controle pelo Ministrio Pblico. O CC determina que o MP fiscalize as fundaes privadas e no as pblicas, que no precisam ser controladas pelo ente federado, pelo Tribunal de Contas e pelo MP ao mesmo tempo. Seria um excesso de controle. Observaes e sntese A Emenda Constitucional 19/98 alterou a redao do art. 37, XIX, ficando claro que a nica criada por lei a autarquia; as demais so autorizadas por lei. Assim, a fundao no nasce com a lei, nasce com o registro dos atos constitutivos em cartrio. Pela interpretao literal do dispositivo constitucional, a fundao pblica, que pessoa jurdica de direito privado, assemelha-se s empresas pblicas que prestam servio pblico. Esse foi o entendimento adotado nos concursos da Esaf. Se as fundaes so criadas como pessoa governamental de direito pblico, so verdadeiras autarquias. So as chamadas fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. Se de regime pblico, no precisam de registro, so criadas por lei e tm todas as prerrogativas processuais das pessoas jurdicas de direito pblico. Ex.: o que acontece com as universidades federais.

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Fundao de direito privado: a lei s autoriza, ela nasce mesmo com o registro. No tem prerrogativa processual. Tem imunidade tributria. Os seus servidores no so estatutrios e aplica-se a eles o regime celetista, CLT. Conceito para fundaes governamentais: um patrimnio que se transforma em pessoa jurdica por lei para realizar atividade de interesse pblico sem fins lucrativos. Fundao e autarquias no visam lucro. As reas de atuao (de interesse pblico) so sade, educao, meio ambiente, cincia e tecnolgica. So reas em que a atuao no exclusiva do Poder Pblico. Fundaes atuam em setores que no s o Estado pode atuar, no so servios pblicos exclusivos do Estado. Fundaes, diferentemente das autarquias, atuam em atividades atpicas do Estado. O final do inciso XIX do art. 37 diz que a lei complementar vai definir as reas de atuao da fundao. No entanto, a questo j foi pensada quando da introduo, pela reforma administrativa dos anos 90, das OS Organizaes Sociais que integram o 3 Setor. As OS tm a mesma rea de atuao das fundaes. Pode haver fundaes de apoio que so criadas para dar apoio Administrao Indireta. Mas so fundaes privadas e no fazem concurso pblico e licitao. No possuem, ainda, prerrogativas processuais. Ex.: FUNDEP. CONCESSO E PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS Introduo Concessionrio e permissionrio so pessoas jurdicas de direito privado que prestam servio pblico, cumprindo uma obrigao do Estado titularizada pelo Estado. Delega-se a execuo do servio por contrato. uma delegao negocial. Fundamento constitucional: art. 175 da CR/88. No plano infraconstitucional, duas leis em destaque sobre concesso/permisso. Alm do art. 175, II, da CR/88, temos a Lei n 8.987/95 e Lei n 11.079/04 que trata das PPPs Parcerias PblicoPrivadas , que so uma espcie de concesso especial. E tambm a Lei n 9.074/95. Identificar o que servio pblico tarefa difcil na prtica. Depende dos critrios utilizados. Ver APDF 46 que discute se o servio postal servio pblico; grande discusso do STF. Art. 21, inciso X da CR/88. Compete Unio manter o servio postal, mas no se fala que servio pblico. Luis Roberto Barroso, constitucionalista que assinou a APDF, defende que servio postal j foi servio pblico e no mais. Ministro Relator Marco Aurlio segue a orientao do Luis Roberto Barroso. Noo de servio pblico. Varia no tempo e no espao. Conceito fluido. O Brasil sempre adotou noo francesa de direito pblico. Conceito tradicional Atividade titularizada pelo Estado prestada sobre um regime de direito pblico e que gera comodidades materiais para toda coletividade. Esse conceito tem trs elementos bsicos:

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1. Elemento subjetivo: pessoa responsvel pelo servio pblico; quem presta o servio. Seria o Estado como titular e prestador de servio pblico. Aqui tambm os delegatrios do servio que o exercem a partir de um contrato. 2. Elemento formal: diz respeito a como esse servio prestado... ao regime jurdico. prestado sob regime de normas pblicas. 3. Elemento material: seria a atividade que gera comodidade, benefcios a toda coletividade. Esse conceito tradicional est em crise. Ele ainda vigora, mas est sendo reinterpretado. O primeiro elemento a ser interpretado o subjetivo, pois hoje comum e freqente que os servios sejam prestados por particulares, alm do Estado. Na verdade essa crise permanente. STJ: ato praticado por particular para prestao do servio pblico ato materialmente administrativo cabendo mandado de segurana contra ato ilegal praticado por concessionrio. O terceiro elemento relaciona com comodidades materiais e utilidades para a coletividade. Diante da concluso de que a atividade servio pblico, j se vislumbra conseqncias importantes: sendo servio pblico, estar-se- diante de uma exceo livre iniciativa. Em regra, a titularidade do servio do Estado e seu exerccio do particular, que o faz indiretamente se houver delegao formal, de acordo com o art. 175 CR. A CR/88 traz trs servios pblicos que no so de titularidade do Estado e, desta forma, abertos iniciativa privada: sade, educao, assistncia social. Estes no precisam de delegao especial. So chamados servios pblicos imprprios e no so de monoplio do Estado. O Estado e a iniciativa privada podem exerc-los. CONCESSO VS. PERMISSO O Estado pode prestar indiretamente o servio pblico de sua titularidade por ato negocial, e o faz atravs da concesso e permisso. Concesso e permisso tm diferenas bsicas que tradicionalmente eram apontadas pela doutrina: 1. Concesso formalizada por contrato. Ao contrrio, a permisso o era por ato administrativo. Teoricamente, a concesso deveria ter mais estabilidade, garantia e segurana para relaes de maior vulto e valor, que exigia maior investimento pelo particular. Apesar da possibilidade de alterao unilateral do contrato. 2. Permisso ato precrio e, por isso, indicada para atividades e contratos que no exigem altos investimentos. Formalizada por ato administrativo discricionrio. A qualquer momento, poderia o particular perder a permisso. Essa viso tradicional no vigora j h algum tempo. Segundo STF, essa permisso teria sido contratualizada pela prpria CR/88 no art. 175, pargrafo nico, inciso I. Esse artigo afirma que ambas, permisso e concesso, foram institutos contratualizados. Veja STF, Inf. 117. Para acabar com qualquer dvida, a Lei 8.987/95, art. 40, quando define permisso chama-a de contrato, acabando com a antiga controvrsia doutrinria. Se a permisso foi contratualizada, no resta diferena entre concesso e permisso. O art. 40 fala em precariedade e revogabilidade, mas contrato nunca pode ser revogado. Confuso feita pela prpria lei. A precariedade refere-se mutabilidade do contrato. Pela interpretao literal simples e superficial (que no deve prevalecer). Identificam-se outras duas possveis diferenas no artigo 2 da Lei n.8.987/ 95.

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A primeira diz respeito figura do delegatrio. - Concesso: pessoa jurdica e consrcio de empresa. - Permisso: pessoa jurdica e pessoa fsica. A segunda possvel diferena diz respeito modalidade de licitao. - Concesso: modalidade necessria a concorrncia que mais complexa e burocrtica e que se adapta a contratos maiores por exigncia da Lei n 8.987/95. - Permisso: no estabelece modalidade especifica de licitao. Pode-se utilizar qualquer uma desde que compatvel com o servio pblico. (Exclui-se a modalidade concurso.) Para o professor, diferena sem importncia e relevncia prtica. Se concesso e permisso so formalizadas da mesma maneira e tm a mesma finalidade (servio pblico), no importa o nome, ambas se submetem ao mesmo regime jurdico. Art. 40, pargrafo nico da Lei n 8987/95. No h mais distino importante entre elas. Essas distines trazem uma concluso, qual seja: no pode haver permisso para consrcio, bem como concesso para pessoa fsica. No informativo n. 117, o STF diz que no h diferena conceitual de relevncia entre concesso e permisso. Ambas hoje serviriam para mesma coisa e com as mesmas caractersticas. CONCESSO E PERMISSO O Estado pode prestar indiretamente o servio pblico de sua titularidade por ato negocial, e o faz atravs da concesso e permisso. No plano infraconstitucional, duas leis em destaque sobre concesso/permisso. Alm do art. 175, II, da CR/88, temos a Lei n 8.987/95 e Lei n 11.079/04 que trata das PPPs Parcerias PblicoPrivadas, que so uma espcie de concesso especial. Concesso e permisso tm diferenas bsicas que tradicionalmente eram apontadas pela doutrina: 1. Concesso formalizada por contrato. Ao contrrio, a permisso o era por ato administrativo. Teoricamente, a concesso deveria ter mais estabilidade, garantia, segurana para relaes de maior vulto e valor e que exigiam maior investimento do particular. Apesar da possibilidade de alterao unilateral do contrato. 2. Permisso ato precrio e, por isso, indicada para atividades e contratos que no exigem altos investimentos. Formalizada por ato administrativo discricionrio. A qualquer momento, poderia o particular perder a permisso. Essa viso tradicional no vigora j h algum tempo. Segundo STF, essa permisso teria sido contratualizada pela prpria CR/88 no art. 175, pargrafo nico, inciso I. Esse artigo afirma que ambas, permisso e concesso, foram institutos contratualizados. Veja STF, Inf. 117. Para acabar com qualquer dvida, a Lei 8.987/95, art. 40, quando define permisso chama-a de contrato, acabando com a antiga controvrsia doutrinria. Se a permisso foi contratualizada, no resta diferena entre concesso e permisso. O art. 40 fala em precariedade e revogabilidade, mas contrato nunca pode ser revogado. Confuso feita pela prpria lei. A precariedade refere-se mutabilidade do contrato. Pela interpretao literal simples e superficial (que no deve prevalecer). Identificam-se outras duas possveis diferenas no artigo 2 da Lei 8.987/ 95.

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A primeira diz respeito figura do delegatrio. - Concesso: pessoa jurdica e consrcio de empresa. - Permisso: pessoa jurdica e pessoa fsica. A segunda possvel diferena diz respeito modalidade de licitao. - Concesso: modalidade necessria a concorrncia, que mais complexa e burocrtica e se adapta a contratos maiores por exigncia da Lei 8.987/95. - Permisso: no estabelece modalidade especfica de licitao. Pode-se utilizar qualquer uma, desde que compatvel com o servio pblico (exclui-se a modalidade concurso). Para o professor, diferena sem importncia e relevncia prtica. Se concesso e permisso so formalizadas da mesma maneira e tm a mesma finalidade (servio pblico), no importa o nome, ambas se submetem ao mesmo regime jurdico. Art. 40, pargrafo nico da Lei 8.987/95. No h mais distino importante entre elas. Essas distines trazem uma concluso, qual seja a de no poder haver permisso para consrcio, bem como concesso para pessoa fsica. No informativo 117, o STF diz que no h diferena conceitual de relevncia entre concesso e permisso. Ambas hoje serviriam para mesma coisa, com as mesmas caractersticas. Pontos em comum servem para delegar servio pblico e so formalizadas da mesma forma, atravs de contrato. E, principalmente, o regime jurdico ser o mesmo. Identidade das normas aplicveis a ambas, afastada qualquer diferena. Com a nova lei das PPPs, de 2004, altera-se o tratamento dado matria de concesso de servios pblicos. At 2004, havia somente a concesso tradicional da Lei 8.987/95. Hoje ela se subdivide em duas concesses: 1. Concesso comum: - Concesso comum propriamente dita. - Concesso precedida de obra pblica: ex.: Rodovia pedagiada. 2. Concesso especial (PPP) Lei 11.079/04: - PPP patrocinada. - PPP administrativa. Uma das diferenas se instala entre a forma de remunerao do particular na concesso comum e na especial. Na primeira, o usurio retribui o particular atravs da tarifa. Na especial, admite-se receitas alternativas tarifa art. 11 da Lei 11.079/04. Receita alternativa significa dinheiro do oramento? No necessariamente. MJF e MS admitiam dinheiro do oramento bancando concesso comum. Contudo, a maioria da doutrina no o admitia sob dois argumentos: 1. Quando o Estado faz concesso justamente para repassar o custo do servio para o particular, quando ele no tem condies de arcar com a boa prestao do servio. 2. No Projeto de Lei da Lei 8.987/95 tinha previso de injeo de dinheiro ao concessionrio, mas foi vetado pelo Presidente da Repblica, que pretendia economizar o errio pblico e no bancar o concessionrio.

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Na PPP, o Estado sempre vai injetar dinheiro na parceria. Previso expressa no art. 2, pargrafo 3 da Lei 11.079/04. Concluso: na PPP sempre haver, em maior ou menor medida, dinheiro do oramento bancando essa concesso especial. SUSPENSO DO SERVIO PBLICO Possibilidade ou no do servio ser suspenso pela concessionria quando o usurio deixa de pagar a conta: - Questo controvertida na doutrina, mas na jurisprudncia est pacificada pelo STJ; - Entendimento que prevaleceu no STJ foi o de que se pode cortar/suspender automaticamente o servio por falta de pagamento, respeitado o trmite legal. - O STF teve que analisar o conflito normativo entre a Lei 8.987, art. 6, 3, III, e o CDC, arts. 22 e 42, que dispe que o servio essencial no pode ser interrompido. - Critrio da especialidade prevaleceu. Lei 8.987 especial em relao ao CDC. Informativos 176 e 195 STF. - Art. 27, EC 19/98, prev a edio de um CDC de defesa do usurio de servio pblico. Esta seria lei especial em relao ao CDC. Importante considerao classificao de servio pblico por HLM: Uti universi: no h como identificar a priori os usurios. No h como mensurar quanto cada um consome. Servio coletivo universal Ex.: iluminao pblica, que no servio indivisvel. Uti singuli: consegue-se identificar os usurios e da mensurar e quantificar quanto cada usurio consome do servio. Pode ser remunerado. Por taxa: quando envolve exerccio do poder de imprio do Estado. Ex.: taxa judiciria e de incndio. Por tarifa: o Estado em igualdade com o particular. Independe do poder de imprio para o servio ser prestado. Pode ser prestado pelo concessionrio, e servio pblico delegado.

O servio pblico de iluminao refere-se ao servio pblico uti singuli remunerado por tarifa. O professor fez essa introduo necessria. Posio do STJ pacfica, com a concluso de que possvel a suspenso do servio. Defensoria pblica, posio minoritria, defende a impossibilidade de corte. Fundamentos e argumentos apresentados: 1. Violaria o princpio da dignidade da pessoa humana que um supraprincpio. 2. Princpio da vedao do retrocesso: pede efetividade progressiva da CR/88. Jos Afonso da Silva classifica a norma constitucional de acordo com a eficcia. a) plena: aplicabilidade imediata; b) contida: o legislador pode condicionar seu exerccio a um limite; c) limitada programtica: imprescindvel a interveno do legislador e/ou administrador pblico por sua natureza institutiva. A partir do momento em que o legislador atua na norma de efetividade limitada progressiva, ela se torna de efetividade plena. Depois, o legislador no pode revogar essa aplicabilidade. A norma passa a ter efetividade social, aplicao geral. S se pode dar mais efetividade s garantias dadas pela CR/88. No se pode retroceder aos direitos bsicos.

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Dessa forma, no poderia a Lei 8.987/95, que veio aps Lei 8.078 (art. 22), retroagir em um direito. Poder Pblico usurio inadimplente de servio pblico O STJ tem afirmado que o Poder Pblico ter as mesmas obrigaes dos demais usurios. Dessa forma, como regra geral, tambm poder ter o servio interrompido. Contudo, a coletividade quem ir sofrer com esse corte, da o STJ trazer limitao para a suspenso do servio, afirmando que, se o servio que est sendo prestado pelo Estado, essencial; o concessionrio no poderia suspender o servio. Problema: o STJ est usando um conceito indeterminado. Servio essencial. D exemplos para orientao: escola, hospital, creche (educao, sade). No servio essencial: estacionamento pblico, quadra esportiva pblica. Informativos 207, 294, 297 do STJ. EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO Formas de extino do contrato pblico de concesso pela Lei 8.987/95. 1. O contrato de concesso acaba: advento do termo do contrato. 2. Anulao: pelo Poder Pblico diante do vcio de legalidade. 3. Resciso que pressupe o inadimplemento do Poder Pblico: o particular pode pleitear judicialmente a resciso do contrato de concesso pelo inadimplemento do Poder Pblico, se este no concorda com ela. Essa resciso s pode ser judicial. Nesse caso, no cabe exceo do contrato. S judicialmente poderia o concessionrio pedir o fim do contrato contra vontade da Administrao Pblica. No poderia impor a este o fim, a paralisao do servio pblico. A lei traz duas nomenclaturas diferenciadas para forma de extino do contrato: encampao e caducidade. 4. Encampao: o que gera a resciso do contrato o interesse pblico. O concessionrio e Poder Pblico esto cumprindo suas obrigaes, mas o Estado concluiu que aquele servio deve ser prestado por ele mesmo, por exemplo, porque est onerando sobremaneira o usurio. Para haver encampao necessria uma lei prvia autorizativa, sendo esta de natureza concreta. Para a doutrina minoritria, a exigncia de lei autorizativa fere a diviso dos poderes. Seria ingerncia do legislativo sobre a atividade administrativa executiva. Corrente majoritria defende que essa lei fundamental para garantir segurana jurdica para a relao jurdica entre concessionrio e o Poder Pblico. Constitucional, portanto. Nesse caso de extino do contrato, no h qualquer culpa por parte do concessionrio. O que houve foi uma quebra da expectativa legtima do cumprimento integral do contrato. Da a necessidade da lei antever uma indenizao prvia. 5. Caducidade: o que gera a caducidade o inadimplemento do concessionrio. Tem carter de sano. Caducidade: art. 38, 5 inadimplncia do particular declarada por decreto, sem possibilidade de indenizao. O fim do contrato gera reverso, da a existncia de indenizao, em alguns casos, para evitar locupletao ilcita. No primeiro momento, a indenizao seria devida pelo particular. O instituto da caducidade tambm aparece na matria de atos administrativos, mas com significado diferente. Significa o surgimento de nova lei. Faz com que situaes passadas previstas em lei no sejam mais admitidas. Ex.: supervenincia legal. Caducidade em ato e em contrato instituto com dois conceitos diferentes, dependendo do campo de atuao. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO

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Tratada no art. 21, incisos XI e XII da CR/88. Duas correntes doutrinrias: 1. DFMN defende que cabe autorizao de servio pblico somente nos casos elencados no art. 21 da CR/88. Apenas a Unio poderia fazer a concesso. A autorizao ser utilizada para os servios pblicos que fossem prestados no interesse do prprio autorizatrio. 2. MJF, MS, CABM em regra, e JSCF lecionam que servio pblico s pode ser delegado por concesso ou permisso. Art. 175 da CR/88. O art. 21 elenca uma srie de atividades e servios que nem sempre so servios pblicos J quando se estiver diante de um servio que beneficia a coletividade (servio pblico propriamente dito), a Unio ter que fazer a concesso ou permisso. A autorizao seria para os servios de natureza privada, ainda que importantes e relevantes. Condicionar atividade privada exerccio do poder de polcia, portanto essa autorizao consiste num consentimento de polcia do Estado. Essa autorizao ato discricionrio. Ex.: art. 7 da Lei 9.074/95. Informaes adicionais sobre Modalidades de concesso Concesso de servio pblico gnero, de que so espcies: 1. Concesso comum da Lei 8.987/95. 2. Concesso especial da PPP, Lei 11.079/04 novidade. Hoje, h uma dicotomia pelo acrscimo da PPP ao ordenamento jurdico. As concesses se subdividem: A) Comum (Lei 8.987/95): - Propriamente dita: o concessionrio presta o servio apenas. Refere-se nica e exclusivamente delegao do servio pblico. Ex.: transporte. - Precedida de obra: antes de explorar o servio pblico, o concessionrio tem a incumbncia de realizar obra pblica necessria prestao do servio. Ex.: rodovia com pedgio. B) Especial (Parcerias Pblico-Privadas): - Patrocinada; - Administrativa. Trs diferenas bsicas entre as Concesses Comuns e as PPPs. Sobre a concesso comum: - forma de remunerao: o usurio arca com o custo do servio pagando tarifa que remunera o concessionrio comum, alm da previso da Lei 8987/95 sobre receitas alternativas que, pela doutrina, no podem significar uso do dinheiro do oramento e cofres pblicos. O artigo da Lei 8987 que previa dinheiro do errio para remunerar o concessionrio foi revogado. Receita alternativa seria qualquer outra forma. Ex.: publicidade de nibus; - o risco da atividade suportado pelo concessionrio apenas. Sobre as PPPs: - sempre haver ingresso de dinheiro pblico em menor ou maior medida; - Lei 11.079 exige expressamente que a remunerao do privado tambm venha dos cofres pblicos. Est no artigo 2, 3, da Lei 11.079. Se no houver contraprestao do Estado, ser concesso comum; - outra possvel diferena diz respeito ao risco do negcio. Repartio objetiva de riscos. Art. 4, VI, Lei 11.079 e art. 5, inciso III; - Art. 2, 4, Lei 11.079. Requisitos especficos/especiais que so exigidos para celebrao de PPPs e no para a concesso comum.

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O contrato de PPP dever ter valor mnimo de R$ 20 milhes. Na concesso comum no h valores pr-fixados (independem do valor). Art. 2, inciso II, prazo mnimo da PPP de 5 e mximo de 35 anos. Faz remisso ao artigo 5, inciso I, da mesma lei que fala do prazo pr-fixado especfico s fala que o prazo determinado. A concesso comum no tem prazos fixados. Regra geral: a Lei 8.666 estabelece o prazo de um ano para durao dos contratos de concesso e permisso, de acordo com a leitura do caput do art. 57. Esse artigo fala da durao da lei oramentria (um ano). Visa garantir a responsabilidade fiscal. Trs excees: - 1 exceo: se objeto contemplado pelo plano plurianual. - 2 exceo: servios contnuos at 60 meses. Prorrogados, excepcionalmente, por 12 meses. Apenas para obrigao de fazer/dar em casos de prestao de servio e no de fornecimento. - 3 exceo: contratos de fornecimento de programas de informtica e aluguel de equipamentos podem chegar a ter 48 meses. Para haver PPP, o objeto tem que ser complexo, no cabe um objeto nico. Simples prestao de servio ou mera execuo de obra. Deve envolver vrias incumbncias. A diferena bsica entre PPP patrocinada e administrativa tambm segue o critrio de remunerao do parceiro privado. Patrocinada: a remunerao do parceiro privado vem do oramento mais tarifa do usurio, art. 2, 1 da Lei n 11.079/04. Administrativa: pelo art. 2, 2, s se refere a dinheiro pblico, no se faz aluso tarifa. Outra diferena no art. 2, pargrafos 1 e 2, apontada por Carlos Ari Sundfeld: - Nem sempre haver PPP administrativa de servio pblico porque a Administrao Pblica pode ser usuria direta ou indireta do servio pblico. - Administrao Pblica usuria direta: PPP de servio administrativo propriamente dito. - Administrao Pblica usuria indireta: PPP administrativa de servio pblico. Pode haver PPP administrativa de servios para presdio (no se pode delegar o poder de polcia). Ento, PPP para servio comum e servio pblico. TERCEIRO SETOR Introduo Integrado por pessoas privadas que exercem atividade de interesse social sem fins lucrativos. - Sistema S - OS e OSCIP So qualificaes jurdicas para entidades jurdicas j existentes. Essas so as qualificaes mais importantes, mais estudas, mas no as nicas. Fundamentos Principio da subsidiariedade e o fomento O princpio da subsidiariedade tem dois enfoques:

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1 enfoque horizontal (que no importa agora): aplica-se dentro da prpria estrutura estatal. Os entes da federao guardam relao de cooperao e no de hierarquia. Entes menores Estados-membros e Municpios puderam satisfazer os interesses maiores Unio. Entidades mais prximas do povo ficam com o encargo de fornecer e prestar servios comuns necessrios comunidade. Ex.: Lei 8.090/90, Lei do SUS, tendncia municipalizao do servio de sade, pois o ente menor, o Municpio, est mais prximo da populao e pode melhor diagnosticar os problemas e trazes solues. Se as entidades menores no tiverem condies financeiras e tcnicas, as entidades maiores atuam. 2 enfoque vertical: relao Estado-sociedade civil: o Estado s vai exercer subsidiariamente a atividade de interesse geral quando o particular no o fizer ou no puder exerc-la, ou ainda, quando no tiver interesse. A primazia de satisfao das necessidades sociais da sociedade civil. O Estado s se interessa se for necessrio, porque, em tese, o servio seria mais bem prestado pelo particular. H aspectos ideolgicos prprios que no vm ao caso. MS afirma que hoje o Estado brasileiro um Estado subsidirio.

Fomento pblico O segundo enfoque da subsidiariedade atrelado idia de fomento. O Estado fomenta a atividade civil, a iniciativa privada, para garantir a prestao das atividades de benefcio social. O Estado cria condies especiais para o exerccio dessas atividades, cria qualificaes jurdicas para que pessoa jurdica sem fins lucrativos venha a receber incentivos pblicos que permitam a atividade e a melhor prestao do servio. Essa a idia do terceiro setor, a iniciativa privada ao lado do Estado que auxilia e incentiva o particular, beneficiando a entidade com instrumentos para o alcance dos objetivos sociais. Servio Social Autnomo Sistema S Expresso Sistema S consagrada pela doutrina. A maioria dos Servios Sociais Autnomos comea com a letra S. Ex.: SESI, SESC, SENAI. No existe lei que d tratamento uniforme aos SSAs. Existem leis autnomas para determinados servios. A doutrina, nesse caso, exerce papel criativo, trazendo as caractersticas comuns dessas entidades. As caractersticas vm da doutrina da interpretao das leis ptrias e da CR/88. Fundamento Constitucional: nico, artigo 240 da CR/88. Os SSAs iro receber contribuies sociais como fonte de custeio. A legislao esparsa que trata, de certa maneira, de cada servio. Caracterstica: para criao de SSA deve haver lei autorizativa. Contribuio social tributo que deve ser criado por lei (princpios da legalidade e da anterioridade). Se ela deve ser repassada a um SSA, ento a lei tambm deve autorizar a instituio de um SSA que vai receb-la dinheiro pblico. SSA no integra a estrutura da administrao pblica, e no se submete ao art. 37 da CR/88. Na prtica, esses SSAs foram criados na dcada de 40 por decretos-leis que autorizavam entidades privadas a criar SSA: CNC Confederao Nacional do Comrcio: SESC. CNI Confederao Nacional das Indstrias: SESI. Recebeu-se autorizao legal para criar SSA. Isso, na prtica. A arrecadao desses tributos feita pelo INSS, que repassa para as entidades privadas do Sistema S. Polmica sobre poder utilizar o rito da execuo fiscal para cobrana da contribuio, sem adentrar a questo.

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Atividade desenvolvida pelo servio social autnomo: atividade social sem fins lucrativos. Na pratica, pela doutrina, o SSA tem exercido atividade de assistncia ao trabalhador ou de ensino ou profissionalizante. Foro competente para processo e julgamento do Sistema S: - Smula 516, STF, determina que de competncia da Justia Estadual processar e julgar as entidades do Sistema S, mesmo que sua fonte de recurso seja federal. Para intervir no feito, no basta o interesse econmico; necessrio tambm interesse jurdico. - Sistema S no integra a atividade formal do Estado, mas h um interesse eventual da Unio, at mesmo pela atividade exercida. - O art. 109, I, CR/88 no faz aluso ao Sistema S (mesmo que sua fonte de recurso seja federal). Mesmo raciocnio para Sociedade de Economia Mista (simetria/coerncia). OS e OSCIP Introduo - OS: Organizao Social e OSCIP: Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico. - Leis federais: Lei 9.790/98 para OSCIP, Lei 9.637/98 para OS. No so leis nacionais. Tais qualificaes jurdicas so para as entidades de estrutura unional, e no para os estados, DF ou municpios. Cada ente ter sua legislao, se quiser. - Compreendem o setor pblico no-estatal. - Atividade pblica que no precisa ser prestada pelo Estado. O Estado exerce poder de polcia autorizando essas entidades a funcionar ou no. O Estado no atua, est como dono do servio, agente de auxlio, incentivador, e no prestador do servio. - Finalidade: estimular a participao da iniciativa privada. - So qualificaes Jurdicas da Unio. - Pessoas jurdicas de direito privado que no podem ter fins lucrativos, devendo exercer atividades de interesse pblico elencadas em lei. Ex.: art. 1 da Lei 9.637/98. - Enquadram-se nos requisitos legais, recebem a qualificao e podem receber benefcios pblicos atravs da formalizao de um negcio jurdico entre ela e o Poder Pblico. - A OS firma contrato de gesto, a OSCIP, termo de parceria. Para a doutrina, tm a mesma natureza jurdica apesar da diferena de nomenclatura. So convnios porque os interesses so convergentes, comuns. - Benefcios cedidos: dinheiro, bens e servidores cedidos gratuitamente continuam vinculados AP. - A doutrina tem exigido de modo geral a licitao para gastar dinheiro pblico com terceiro setor. O repasse feito atravs de convnio; para isso, no h necessidade de licitao, pois, a princpio, o dinheiro no vai para o bolso da entidade, mas para o atendimento e execuo da atividade de interesse social. CABM exige a licitao para repassar dinheiro para OS e para OSCIP. - A ADI que questiona a constitucionalidade da Lei 9.637/98 foi julgada muito recentemente pelo STF e por voto transcrito no Informativo 474 (no mesmo informativo est o julgamento da ADI que, liminarmente, suspendeu, com efeitos ex nunc, por vcio formal, a eficcia do art. 39 da CR, que trata do regime jurdico dos servidores pblicos, repristinando a regra do regime jurdico nico). - Apesar de algumas polmicas da doutrina, o STF, em liminar, disse que a Lei da OS constitucional. Um dos pontos debatidos (como supostamente inconstitucional) por essa ADI seria aquele sobre e inexigibilidade de licitao para OS e OSCIP. OS Organizao Social - Diploma legal: Lei 9.637/98.

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Dois requisitos para concesso dessa qualificao: ser entidade privada sem fim lucrativo e exercer uma das atividades elencadas na lei. Ex.: pesquisa cientfica, preservao do meio ambiente, sade, educao etc. Formalizao do ttulo jurdico e firmao do vnculo: contrato de gesto na OS, termo de parceira para OSCIP. Nesses instrumentos so fixados as finalidades das entidades e os benefcios pblicos que iro receber em contrapartida.

Duas formas de se obter o ttulo de OS: 1 forma - Concesso do ttulo sem licitao o Estado tem poder de contratar instituio privada sem licitao, e o ttulo concedido a essa instituio por contrato de gesto. O Estado pode ceder servidor pblico, subsdio e outros benefcios a serem alcanados, uma vez concedido o ttulo de OS. Essa forma est sendo discutida para ADI 1923. 2 forma - Artigos 18 e 19 da Lei 9.637/98. Extinguir a entidade pblica j existente, por exemplo, uma fundao, e transform-la em OS. Muito criticada pela doutrina. - Lei 9.637/98 criou a Fundao Roquette Pinto e tambm outro laboratrio. Eles se tornaram OS por via dessa lei, de acordo com esta segunda forma de criao. - reas de Atuao da OS: Sade, Educao, Meio ambiente, cultura, cincia e tecnologia. - Quando o Estado atua nessas reas, geralmente, atravs da fundao. - Vnculo jurdico que formaliza a concesso do ttulo jurdico: contrato de gesto: tambm existe no campo para as OS, mas com outras caractersticas. O contrato de gesto deve ter prazo certo, podendo ser prorrogado. - Lei 8.666 artigo 24, XXIV previu a dispensa de licitao para o governo contratar uma OS do seu mbito de governo. - Essa regra no se aplica para a OSCIP para qual no h dispensa de licitao. Previu-se a modalidade prego para contratos com OSCIP. - A concesso do titulo de OS ato discricionrio do Ministrio da pasta. - OS no realiza obra somente presta servio nas reas de atuao. A dispensa de licitao para contrao de servio de sua rea. - O Estado de Minas Gerais no d ttulo de OS, s de OSCIP. OSCIP Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico - Organizao sem fins lucrativos. - Processo de criao: as entidades de reas mais abrangentes, geralmente assistencialistas, recebem do governo um titulo de OSCIP. s vezes, so entidades de cunho filantrpico. A Lei 9.790 prev os requisitos que as entidades devem preencher a fim de obterem esse ttulo. - Ato de concesso do ttulo de OSCIP vinculado. - Obtendo o ttulo, firma-se um Termo de Parceria importante para o repasse de verba pblica como forma de incentivo. No h possibilidade de emprstimo de servidores. OSCIP: modelo mais enxuto que o de OS, com parceria mais definida. - S o Ministro da Justia concede o ttulo. Para cass-lo ou romper o ttulo de OSCIP necessrio procedimento administrativo com contraditrio e ampla defesa. QUADRO COMPARATIVO Possveis diferenas entre OS e OSCIP apontadas pela doutrina Pela interpretao literal da lei. - OS: Qualificao discricionria pela Lei 9.637, artigo 1 fala em poder e art. 2, II, fala em aprovao da oportunidade e convenincia. Referindo-se ao mrito administrativo.

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A OS firma contrato de gesto. Exige a participao no conselho deliberativo do Poder Pblico, rgo colegiado de deciso da OS, art. 2, inciso I, Lei 9.637. Ver art. 5 da Lei 9.637. Composio pblico-privada desse Conselho Superior. Representantes do Poder Pblico obrigatoriamente presentes nos rgos de deliberao superior. Art.2, I, alnea d, da Lei. O rgo pblico responsvel pela avaliao da concesso do pedido de qualificao o Ministrio responsvel pela rea de atuao daquela OS Ver art. 2, II, da Lei. OSCIP: qualificao vinculada. Art. 1, 2, da Lei 9.790. Firma Termo de Parceria art. 9 da Lei 9.790 a diferena menos importante, porque tem a mesma natureza de convnio do contrato de gesto; s muda nomenclatura. A participao de agente pblico facultativa no conselho da OSCIP. O art. 4, pargrafo nico, da Lei 9.790 diz permitida. Qualificao concedida pelo Ministrio da Justia. Art. 5 da Lei 9.790.

OS e OSCIP devem licitar: Pelo art. 37, XXI, exige-se licitao para contratao pblica. E a Lei 8.666/93, no art. 2 exige licitao e fala em quando contratar com terceiros. STF e doutrina: no contrato em que o particular busca o lucro deve haver licitao. No contrato de convnio estabelecido entre Poder Pblico e entidade privada OS e OSCIP no h lucro, a entidade no se beneficia pessoalmente da verba pblica. O dinheiro investido no interesse social. Da no precisar haver licitao para repasse de dinheiro pblico para essas entidades do terceiro setor. H alguma controvrsia na doutrina citado CABM. O Dec. 3100/00 que regulamenta a lei da OSCIP corrobora a preocupao da doutrina e exige que para se firmar contrato de parceria entre vrias OSCIPs interessadas e o Poder Pblico, haver um concurso de projetos. Esse o critrio estabelecido pelo decreto. O TCU j disse que a no-realizao do concurso de projetos para escolha da OSCIP no acarretaria nenhuma irregularidade ao termo de parceria, desde que j firmado. Portanto, vigora entendimento de que no necessrio licitar para contratar e repassar dinheiro pblico a uma OSCIP. Controvrsias doutrinrias sobre imposio de entidade privada do terceiro setor licitar para gastar o dinheiro pblico repassado o professor traz trs correntes: 1 corrente, DFMN, que escreveu um artigo sobre licitao nos SSA, que se aplica a todo terceiro setor. Ele entende que no precisa haver licitao para o terceiro setor gastar o dinheiro pblico. Essas entidades do terceiro setor so associaes privadas, civis, e no art. 5 da CR/88 fica assegurada a no-interferncia estatal nessas entidades privadas. Nem interferncia direta, nem atravs de imposio de normas a elas destinadas. E para que possa haver alguma forma de interferncia estatal, excepcionalmente, a CR/88 deveria prev-la, (excepcionar a prpria regra constitucional) e no a legislao ordinria. Ex.: controle do TCU de qualquer entidade pblica ou privada que recebe dinheiro pblico. J com relao licitao, a CR/88 no menciona nem implicitamente que o terceiro setor se submete ao dever de licitar. Ver art. 22, XXVII; art. 37, XXI e art. 173, pargrafo 1, III, da CR/88, que no falam em entidades do terceiro setor, s em entidades da estrutura da administrao pblica. J a Lei 8.666/93, em dois artigos (art. 1, pargrafo nico e art. 119), amplia o rol de pessoas que devem se submeter regra da licitao. Fala em demais entidades controladas diretamente ou indiretamente pelo Poder Pblico. Para DFMN, esse alargamento do alcance da norma seria inconstitucional. 2 corrente, JSCF defende a exigncia de licitao, e ainda a aplicao formal da Lei 8.666/93 quando as entidades do terceiro setor forem gastar o dinheiro pblico. Fundamentos: art. 119

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da Lei 8.666/93. No h qualquer limitao para a iniciativa privada. A regra ou princpio da licitao preceito fundamental. A licitao consagra princpios fundamentais (legalidade, moralidade, publicidade) que, portanto, devem ser promovidos e ampliados pelo legislador ordinrio. 3 corrente do TCU, mais ponderada e que no engessa a entidade privada: deve-se licitar para garantir a impessoalidade e moralidade, mas o procedimento no pela Lei 8.666/93, mas, sim, por procedimento prprio estabelecido pela entidade.

Logo, no direito positivo, quando a entidade privada receber dinheiro pblico para gast-lo, deve ser feita licitao. Esse entendimento parece ir de encontro com a Lei 9.637/98, art. 17 e Lei 9.790 art. 14. O Dec. 5504/05 da Unio estabelece que se deve utilizar a modalidade prego, para OS e OSCIP gastarem o dinheiro pblico recebido por repasse. Crtica: o Chefe do Executivo estaria exorbitando de seus poderes, determinando modalidade licitatria para entidade privada que no est na estrutura administrativa do Estado. Cita-se o doutrinador Paulo Modesto da BA. Responsabilidade das entidades do Terceiro Setor: - 1 posio: entidades respondem objetivamente. Defendida pela professora Cristiana Fortini. Artigo publicado em <http://www.direitodoestado.com.br>. E defendida tambm por MJF e DFMN. Entidades sociais que se enquadram no conceito. - 2 posio: o art. 37, pargrafo 6, seria aplicado quando na prestao de servios pblicos. Se a atividade prestada pelas entidades for enquadrada no conceito amplo de servio pblico, haver responsabilidade objetiva. - 3 posio: JSCF atividade social se encaixa no conceito amplo de servio pblico, atrai a aplicao do art. 37, pargrafo 6. OS e OSCIP tm vinculo jurdico com o Estado e exercem atividades sociais e de forma desinteressadas; assim sendo, devem responder subjetivamente. A atividade social para esse doutrinador no parmetro para diferenciar a aplicao diferenciada da responsabilidade. Marcos Juruema Souto: a atividade desenvolvida pelo terceiro setor no pode ser enquadrada no conceito amplo de servio pblico. atividade privada de interesse social, mas no servio pblico. Servio pblico atividade titularizada pelo Estado. Em algumas situaes, a CR/88 abre para atividade privada exercer os servios pblicos imprprios, no sendo necessria delegao (sade, educao e previdncia). Se o Estado presta srvio de sade, servio pblico. Se hospital particular presta servio de sade, atividade privada de interesse social. Tanto que no cabe mandado de segurana contra diretor de hospital privado que busca o lucro. O terceiro setor no intenciona o lucro; da, a responsabilidade seria subjetiva. PODERES ADMINISTRATIVOS Introduo Poder administrativo significa prerrogativa inerente funo administrativa. No se confunde com poder poltico. H poder administrativo no legislativo, executivo e judicirio. Poderes Administrativos so diferentes de Poder da Repblica. O primeiro uma prerrogativa inerente execuo da funo administrativa de forma tpica pelo Poder Executivo e atpica pelo Judicirio e Legislativo. Regime Jurdico administrativo se fundamenta num binmio, de acordo com MS: Prerrogativas vs. Sujeies, norteadas por uma ponderao de interesses.

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1. Prerrogativas so os poderes administrativos. O Estado impe sua vontade ao particular para satisfazer o interesse pblico. 2. Sujeies: limites atuao do Estado que devem respeitar os direitos fundamentais dos administrados. Ressalta-se o princpio da legalidade e razoabilidade, isto , a Administrao Pblica s pode atuar nos limites da lei e fazer o que est prescrito em lei. As prerrogativas so os poderes, as sujeies so limitaes. A todo momento, o Estado faz ponderaes sobre suas prerrogativas e sobre a no-violao dos direitos e liberdades fundamentais no exerccios de seus poderes. O professor ir seguir nesse tema de MS. Vinculao discricionariedade, no so poderes autnomos para MS. Essa classificao dos poderes em poder vinculado e poder discricionrio seria atcnica. Vinculao e discricionariedade seriam caractersticas da prpria atividade administrativa. Atributos da atuao administrativa. Discricionariedade e vinculao seriam resultado de uma tcnica administrativa, mas no prerrogativas. CABM traz a seguinte nomenclatura: Deveres da Administrao Pblica. O Autor afirma que Administrao Pblica imposta a obrigao de desempenhar atividades em benefcio da sociedade, ressaltando o dever-poder como instrumental para a execuo dessas obrigaes. PODER NORMATIVO Conceito pela doutrina: a prerrogativa que tem a Administrao Pblica para editar atos gerais para fiel execuo da lei. Para fiel execuo da lei expresso constante na CR/88, art. 84, inciso IV. Refere-se ao carter infralegal do poder normativo em regra. Esse conceito parte da prerrogativa de que a doutrina majoritria no permite o Poder Normativo autnomo. Admite-se o poder normativo estabelecido em lei. Questo de nomenclatura: Decreto diferente de Regulamento. Decreto ato tpico do Chefe do Executivo. S o Chefe do Executivo pode editar decreto. No entanto, outras entidades administrativas (tambm autoridades pblicas) podem exercer poder normativo, mas no editar Decreto. Pode-se formalizar esse exerccio do poder normativo por portaria, resoluo etc. Decreto a forma, e regulamento o contedo do eventual Decreto. O Decreto tem contedo especfico ou determinado por certa situao de feito concreto, ou tem contedo normativo, abstrato. Ser um decreto regulamentar. O efeito ser geral e abstrato. Observao: nem s o Chefe do Executivo tem Poder Normativo autnomo. Classificao A primeira classificao leva em conta o fundamento de validade do respectivo Poder Normativo: 1. Decreto Autnomo: fundamento de validade na prpria CR/88. No precisa de lei anterior, o que dispensado pelo prprio texto constitucional. Tambm chamado de poder normativo originrio. A princpio, no cabe no Brasil. 2. Decreto Executivo ou Regulamentar: busca o fundamento de validade na lei. O STF s admite controle de constitucionalidade de Decreto Autnomo e no contra o Decreto Executivo e Regulamentar. O STF tem como parmetro, justamente, o fundamento de validade de espcie de Decreto. No Decreto Executivo o que h uma crise de legalidade e no de constitucionalidade, assim, o controle deve ser de legalidade. J o Decreto Autnomo tem fundamento na prpria CR/88.

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A segunda classificao, citada por MS e comum no direito comparado, no usual na doutrina de modo geral. Ela considera os efeitos e alcance do Decreto: 1. Decreto Organizacional ou Administrativo: Tem efeitos internos, endgenos. Ele se dirige s pessoas que esto em relao de sujeio especial com o Estado. Exemplo: O Decreto previsto no art. 84, VI, a, da CR/88 que trata da organizao da Administrao Pblica. 2. Decreto Normativo ou Jurdico: Tem efeitos externos. Tem efeitos para todas as pessoas, para a coletividade em geral. O professor adverte que quando est falando em Decreto Autnomo est se referindo ao Poder Normativo Autnomo. A doutrina tradicionalmente trazia controvrsias sobre a existncia de Decreto Autnomo no ordenamento brasileiro. 1 corrente: Minoritria. Adotada por HLM. Defende a possibilidade do Decreto Autnomo. Pode a Administrao Pblica baixar ato normativo autnomo com fundamento direto na CR/88, pela Teoria dos Poderes Implcitos. Isto , a CR/88 estabelece finalidades e objetivos a serem alcanados e cumpridos pelo Poder Pblico. E estas obrigaes, que so ligadas concretizao de direitos fundamentais, devem ser executas pelo Poder Pblico sem que ele esteja submisso a um legislador infraconstitucional. O Poder Pblico no pode ter sua atuao subjugada a inrcia do legislador. Se a Administrao Pblica tem finalidade a cumprir, ela tem que ter ao mesmo tempo poderes suficientes para execut-las. 2 corrente: Sempre foi e continua majoritria. No admite a figura do Decreto Autnomo por conta de interpretao mais rgida do Princpio da Legalidade Administrativa. Tradicionalmente, a legalidade para o particular significa que ele pode fazer tudo que a lei no probe (hoje, este princpio est mitigado). A legalidade administrativa diz que a Administrao Pblica s pode atuar quando a lei expressamente autorizar. A atuao seria apenas nos limites da lei, da s haveria Decreto Regulamentar (que tem fundamento na lei). Regras constitucionais apontadas por esta corrente que proibiram o Decreto Autnomo: art. 5, II; art. 37 caput: princpio setorial da Administrao Pblica; art. 49, V: ato normativo do Executo estritamente Regulamentar; art. 84, IV: fiel execuo de uma lei; art. 25, I do ADCT: probe a edio de atos normativos autnomos.

Hoje, trs artigos da CR/88 que suscitam discusso e controvrsias sobre esta posio: art. 84, VI, a: EC32/01; art. 103, b, 4, I, que trata do CNJ Conselho Nacional de Justia. Redao pela EC 45/04; art. 130-A, 2, I: CNMP - Conselho Nacional do MP. Redao pela EC 45/04. Discutem-se, hoje, as alteraes trazidas pelas Emendas Constitucionais 32/01 e 45/04. Art. 84, inciso VI, a: EC32/01 Esta norma se aplica tambm a Estados e Municpios.

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At a EC32/01, falava-se que a lei seria necessria para organizao administrativa. Com esta emenda ocorreu uma deslegalizao constitucional. Colocou a matria como objeto de decreto e no mais objeto de lei. O prprio texto constitucional seria o fundamento de validade do Decreto Autnomo e assim defendido por MS. CABM e JSCF no concordam com MS. Para eles, o art. 84, VI, a, da CR/88 no seria propriamente um Decreto Autnomo, porque este decreto no cria direitos e obrigaes para a coletividade. No tem efeitos jurdicos gerais para todos os cidados, ou seja, para a sociedade. Contra argumento: estes dois autores fazem vinculao entre as duas classificaes do Decreto que tm preceitos e critrios diferentes. Em seus livros, eles no tratam da segunda classificao. Fica parecendo que para ser Decreto Autnomo tem que ser Decreto Normativo ou Jurdico e nunca seria o Decreto Autnomo um Decreto Organizacional. Observar que, as duas classificaes do Decreto tm premissas diferenciadas. A posio de MS parece que vem prevalecendo na doutrina e jurisprudncia. Classificaes doutrinrias dos atos normativos administrativos: 1- Quanto ao fundamento de validade: a) Ato normativo autnomo: deriva da prpria Constituio. b) Ato executivo: deriva da Le. I 2- Quanto aos efeitos: a) Ato normativo: gera efeitos para os cidados em geral. b) Ato administrativo: gera efeitos na Administrao e para os que esto especialmente envolvidos com ela. Art. 130-A, 2, I O Conselho Nacional do Ministrio Pblico, atualmente, tambm teria poder normativo originrio ou administrativo por fora constitucional. Art. 130-A, 2, I Na Resoluo n 07 do CNJ, que vedou o nepotismo no mbito do Judicirio, suscitou-se a inconstitucionalidade da Resoluo por violar o princpio da legalidade. Foi argumentado que a Resoluo buscou seu fundamento na prpria CR/88, sem ter uma lei como fundamento. No julgamento da ADC, o relator Lus Roberto Barroso declarou a constitucionalidade da Resoluo n 07 e, assim, afirmou que o CNJ tem Poder Normativo Originrio Autnomo num rgo no do Legislativo. O STF aplica diretamente a aplicao pela Administrao Pblico dos princpios da moralidade, impessoalidade e eficincia. Sem intermediao do legislador h efetivao dos princpios constitucionais. Como regra no cabe mais o Poder normativo originrio autnomo, mas excepcionalmente nos artigos 84 e 103 da Constituio.

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JSCF aponta o CNMP e CNJ como excees regra, e somente estes rgos teriam Poder Normativo Originrio Autnomo. Informativo 416 STF: julgou em ADIn a constitucionalidade da Resoluo n. 07 do CNJ A Resoluo do CNJ est em consonncia com Smula vinculante n. 13 recm editada. Informativo 405 STF: aplicao horizontal dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas. Efetivao direta dos direitos guardados constitucionais. Releitura do principio da legalidade. A partir desses novos entendimentos, percebe-se que cada vez mais a Administrao Pblica efetiva os direitos constitucionais no curso de sua atuao prescindindo da atividade legislativa. PODER DE POLCIA PP Nomenclatura criticada por alguns doutrinadores, a exemplo da Lucia Valle de Figueiredo que fala de Restrio a liberdade e propriedade. Carlos Ari Sundfeld fala em Poder Ordenador. Contudo, a nomenclatura tradicionalmente consagrada na doutrina, na Constituio e legislao. Para CABM, a expresso tem dois sentidos, um amplo outro restrito e este o que interessa para o estudo. Sentido amplo: toda e qualquer restrio ou condicionante que o Estado estabelece em relao aos direitos fundamentais, sempre para atender o interesse pblico. Este sentido reala a atuao do legislador. Sentido restrito: funo administrativa, por meio da qual o administrador, calcado na lei, vai restringir a liberdade, a propriedade dos indivduos sempre para atender o interesse pblico. Reala a atividade administrativa infralegal. O PP seria uma prerrogativa da Administrao Pblica de condicionar e limitar direitos fundamentais sempre atravs de lei, para atender ao interesse pblico. O Executivo verifica, no caso concreto, se o particular est respeitando as restries e condicionantes impostas pela lei. Se no, impe sanes com base no PP.

Diferenas entre Poder de Policia Administrativo e Policia Judiciria. Critrios no cientficos, relativos, aferidos da simples observao prtica. PP Administrativo a) um fim em si mesmo. A atividade executiva exauriente. b) Tem objeto mais amplo, incide sobre bens, pessoas, atividade e direitos. Ex: A Vigilncia Sanitria fiscaliza se um restaurante est cumprindo as normas bsicas de sade e higiene. c) O PP eminentemente preventivo, isto , visa a evitar dano coletividade. No de cunho absolutamente preventivo, mas tambm repressivo. Pela doutrina, prevalece o preventivo. Polcia Judiciria a) Eminentemente preparatria para futura atuao estatal. Atividade meio. Carter instrumental.

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b) atividade preparatria de coleta de elementos e indcios de prova de ato criminoso. Busca a autoria e materialidade de um crime. O material da investigao serve de base para o inicio da persecuo penal em juzo. c) O objeto investigado ser uma pessoa ou fatos. Incide sobre condutas humanas. d) Diferena pela doutrina, s atua aps a ocorrncia de uma infrao e por isso, cunho repressivo. Caractersticas do Poder de Polcia So trs apontadas pela doutrina. Nem todas estaro sempre presentes, no so caractersticas absolutas: Discricionariedade; Coercibilidade; Auto-executoriedade.

a) Discricionariedade O PP discricionrio pelo seguinte aspecto: compete precipuamente Administrao Pblica a anlise da convenincia e oportunidade para exerccio do Poder de Polcia. O prprio contedo do Poder de Polcia pode ser discricionrio. Licena ato administrativo vinculado e tem natureza de poder de policia. Ex: carteira de motorista e licena para construir. Autorizao ato discricionrio. Ex.: autorizao para porte de arma PP discricionrio. Ciclo ou Fases do Poder de Polcia, Quatro fases, ciclo do PP apontado por DFMN e citado por demais autores: Ordem de polcia diz respeito previso legal que estabelece restries e condicionantes a um direito fundamental. norma legal ou infralegal que restringe ou condiciona direitos fundamentais; consentimento de polcia: a atividade privada ter interesse social, da sofrer determinadas restries ao seu exerccio sendo necessrio consentimento. Este anuncia, concordncia que o Estado d para que o particular exera atividade privada; fiscalizao de polcia: o Poder Pblico fiscaliza a atividade particular, verificando se ele est cumprindo ou no ordem ou o consentimento de policia; sano de polcia: se descumprida a ordem ou consentimento de policia, o Poder Pblico aplica a sano.

O consentimento formalizado pela licena ou autorizao. Nem sempre o PP discricionrio, posto que suas caractersticas no so absolutas. Por exemplo, a licena uma exceo regra geral, uma vez que, ela um caso de ato vinculado e ento, de PP vinculado. b) Coercibilidade PP decorre do poder de imprio do Estado, que impe sua vontade ao particular, a fim de satisfazer o interesse pblico. Fundamento na supremacia do interesse pblico. O Poder de polcia em regra reflete uma ordem, e no mero conselho ou pedido. Se descumprido, sofre sanes.

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Exceo: nos atos de consentimento nos quais o particular est pedindo ao Estado o exerccio do PP, mas este no significa uma imposio, basta concordncia do PP. A coero, a fora do Poder do Estado vislumbrada principalmente no momento em que se aplicam sanes administrativas. c) Auto-executoriedade A Administrao Pblica, no exerccio do PP, pode fazer valer sua vontade sem precisar da atuao do Judicirio. A Administrao Pblica pode implementar sua vontade, no caso concreto, com suas prprias foras. Terminologia dividida em dois sentidos pela doutrina. Auto-executoriedade, propriamente dita: o Poder Pblico toma atos concretos para aplicar suas vontades diretamente, com meios diretos e uso da fora se necessrio. Exigibilidade: O Poder Pblico usa de meios indiretos para fazer valer sua vontade. Exemplo do CABM, no que tange a Exigibilidade: lei que exige o dever de conservar a calada a frente do imvel. O Poder Pblico, verificada a irregularidade, tem-se que aplicar a sano. Da caracterstica da auto-executoriedade, decorre, por exemplo, o fato do Poder Pblico expulsar particular que constri barraca em praa pblica, sem precisar do auxlio do judicirio. Neste caso, se o Poder Pblico ajuza ao de reintegrao de posse, ela dever ser extinta, por falta de interesse de agir, porque o Poder Pblico tem a auto-executoriedade de seus atos. Auto-executoridade das multas de trnsito, que so sanes pecunirias pela infrao cometida. O Cdigo Brasileiro de Trnsito - CTB confere auto-executoriedade para as multas, nos termos do art. 131, 2 - CRLV e vistoria. uma auto-executoriedade indireta, posto que se o particular no pagar a multa, no consegue renovar a licena do veculo, sendo que este poder ser apreendido. Controvrsia: esta auto-executoriedade indireta do CTB seria constitucional? 1 argumento - Corrente minoritria. A ser defendida pela Defensoria Pblica. No poderia o Poder Pblico inventar e se valer de outro meio para cobrar as multas de trnsito. Violaria o direito de propriedade e o devido processo legal. Art. 5 LIV da CR/88. Deveria propor ao de execuo fiscal com base na LEF. 2 argumento - Sm. 127 do STJ o entendimento que prevalece. Consagra a legalidade da disposio do CTB. Se o infrator for notificado, no ilegal a cobrana da multa. Ento, sero necessrias duas notificaes: uma para que o particular faa a defesa do auto infracional e outra para o pagamento da multa. Nesta segunda corrente, pode-se apontar contra-argumentos a primeira corrente: 1. Tambm no foi violado o princpio do devido processo legal. Devido processo legal no significa exclusivamente Lei de Execuo Fiscal, que pode ser excepcionada por uma legislao especial, no caso, o procedimento estabelecido no CTB. Assim, o processo administrativo de cobrana de multa segue o devido processo estabelecido pela lei de trnsito.

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2. No haveria violao do direito de propriedade, por que ele no absoluto. A propriedade deve atender a sua funo social estabelecida em lei. E o CTB estabelece a funo social da propriedade de veculo automotor ao fazer restries para impedir e dificultar o infrator, que no respeitou s normas de trnsito, que visam segurana pblica. Na prtica, vrios atos, inclusive atos privados, tm executoriedade. Um exemplo o poder de reteno da bagagem quando o hspede se nega a pagar a diria de hotel ou pousada. DELEGAO DO PODER DE POLCIA A discusso envolve a questo de se saber se o PP pode ser delegado para o setor privado, pessoas jurdicas de direito privado. Doutrina majoritria: posio do CABM e do STF: no pode o PP ser delegado a particulares. Fundamento: principio da igualdade, isonomia. No pode um particular restringir direito de outro particular com poder de Estado. A atividade tpica de Estado indelegvel pela prpria natureza. A idia central concerne no fato de que s quem tem poder de imprio autoridade pblica (pessoa jurdica de direito pblico). Aponta o princpio da legalidade como bice a delegao. Excepcionalmente admite-se poder de policia a particulares, como no caso do piloto de aeronaves. STF ainda no tratou da questo de forma clara e especfica, mas sinalizou ser este seu entendimento em dois casos clssicos: 1. Na ADI n 1717, o STF declarou inconstitucional o art. 58 da Lei n 9649/98 que trata da organizao da Presidncia da Repblica. Por esta lei, as autarquias que fiscalizam profisses regulamentadas passariam a ser entidades privadas. (Excluir a OAB que caso a parte). O STF entendeu que a entidade privada no poderia exercer fiscalizao de profisso regulamentada, porque esta atividade passa necessariamente pelo exerccio do PP. Conselho profisso no pode ter natureza privada, somente pblica. 2. Na ADI n. 2310, o STF declarou inconstitucional o regime celetista no mbito das Agncias Reguladoras que foi previsto na Lei n 9986/00. No poderia se adotar o regime celetista, porque estas Agncias exercem PP, ento, sua atuao s poderia ser por servidor com vnculo estatutrio. Corrente minoritria: Alguns autores admitem a delegao do PP, desde que cumpridos alguns requisitos, JSCF, seguido por DFMN, traz trs requisitos mais fechados e rgidos que este autor: Requisitos: a) A delegao do PP s pode se dar por lei. JSCF segue a tendncia legislativa. Exemplo da tendncia administrativa a Lei n 11.079/04 das PPPs que no art. 4, inciso III, veda expressamente a delegao do PP para o parceiro privado, o PP de policia deve continuar com o parceiro pblico. b) JSCF s se admite a delegao da fiscalizao de policia. Ordem de policia e sano de policia no podem ser delegadas. DFMN admite a delegao tanto da ordem e sano;

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c) Quem recebe a delegao tem que ser entidade privada que integre a Administrao Pblica indireta porque ela sofre controle do Poder Pblico. Seriam as Empresas Estatais: sociedade de economia mista e empresas pblicas; e Fundaes pblicas de direito privado. Ex.: Guarda Municipal do RJ e BHtrans que empresa pblica da administrao indireta que recebeu parcela de policia no que tange fiscalizao. PODER HIERARQUICO E PODER DISCIPLINAR A Administrao Pblica se organiza pelo Poder hierrquico. S h escalonamento hierrquico dentro do mesmo rgo e entidade. No h hierarquia entre as entidades com personalidade jurdica prpria. Recurso de deciso final de Autarquia para a Unio chamado Recurso hierrquico imprprio e exceo s permitida com previso legal. Existe subordinao somente nas relaes hierrquicas. Poder Disciplinar decorre do hierrquico, e prerrogativa do Agente Pblico Superior de aplicar sanes aos subalternos, caso este descumpra o estatuto funcional ou legislao de modo geral. Estar-se- falando de penalidade administrativa. Cada ente possui normas prprias de regime de pessoal, que decorre de seu poder de autogoverno. Para o exerccio do Poder Disciplinar, necessrio que haja processo administrativo com contraditrio e amplo defesa. Outros termos: Sindicncia conceito doutrinrio: processo preparatrio para futuro processo disciplinar. Se na sindicncia no h possibilidade de aplicao de sanes, no precisa haver ampla defesa/ contraditrio. Informativo 257 STF. Na Lei 8.112/90 admite-se a aplicao de sanes leves em sindicncia, estas terminologias podem ser usadas de forma diferente pelas leis. Neste caso, no importa a nomenclatura, se h possibilidade de aplicao de sano, deve haver ampla defesa e contraditrio. Inqurito administrativo: de acordo com a Lei 8.112/90, o inqurito uma etapa do processo disciplinar principal. Doutrina, trs fases do processo disciplinar: a) Fase instaurao: o processo administrativo pode ser iniciado de oficio, independente de postulao. b) Fase instrutria: inqurito administrativo. c) Fase decisria: pe fim ao processo administrativo, aplicando ou no sano ao servidor. Ponderaes: 1- Para o professor, se for procedimento disciplinar preparatrio, em que no h imposio de sanes, no precisa haver ampla defesa e contraditrio. 2- O advogado era indispensvel ampla defesa/ contraditrio, pois obrigatria a defesa tcnica para aplicao de sano, sob pena de nulidade. Assim, mesmo que o servidor no quisesse, deveria ser nomeado dativo.

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Essa era a orientao da Smula 343 do STJ que seria essencial a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar para garantir a ampla defesa e contraditrio. Contudo, a Smula Vinculante 5 do STF, diz que no obrigatria a presena de advogado no processo administrativo disciplinar. O que no dispensa a defesa tcnica. Ministros levantaram duas possveis excees durante os debates: a) Processo administrativo pelo abandono do cargo. b) Para causas complexas. Os inquritos, em regra, so presididos por uma Comisso, mas o parecer da comisso no vincula a deciso da autoridade. Art. 168 Lei 8112/90. ATO ADMINISTRATIVO CONCEITO/ NOO GERAL Ato administrativo manifestao unilateral da Administrao Pblica que, nesta qualidade, sempre visa atender ao interesse pblico, ou melhor, a manifestao unilateral da Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nesta condio, que visa produo de efeitos jurdicos. INTRODUO 1- A doutrina costuma distinguir ato administrativo de fato administrativo: - Ato administrativo: ato jurdico em si. Manifestao da vontade da administrao pblica ou seus delegatrios. - Fato administrativo: resultado da manifestao, da atividade administrativa. Evento material, concreto, conseqente dessa manifestao de vontade, que pode ter efeito jurdico eventualmente. Ex.: construo da ponte e desapropriao indireta, morte de um servidor. Para HLM: fato administrativo resultado do ato administrativo. Em termos, o professor concorda, uma vez que, quando a administrao pblica edita um ato ela produz efeitos concretos, fatos administrativos. Mas nem sempre o fato administrativo resultado de um ato administrativo prvio. Ex.: Desapropriao indireta que no segue o devido processo legal, que um fato administrativo e no precedido de ato administrativo. 2- O ato administrativo editado pela administrao pblica e por seus delegatrios que so pessoas jurdicas de direito privado que exercem parcela de funo pblica. O STJ admite Mandado de Segurana contra concessionria que faz corte ilegal de fornecimento de energia. O ato da concessionria materialmente administrativo e tido como ato de autoridade. Smula 333 STJ: os atos praticados pelas empresas estatais durante o procedimento de licitao so impugnados por mandando de segurana. Os atos licitatrios da estatal so atos administrativos considerados para todos os efeitos.

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Sumula 333 STJ: cabe mandado de segurana contra ato praticado por empresas estatais em licitao. O ato praticado por empresa estatal, pessoa jurdica de direito privado pertencente administrao indireta. Art. 173, 1 inciso II CR/88, as estatais praticam atos privados por excelncia, mas tambm promovem atividades administrativas por excelncia, e nestes casos, ser possvel a impetrao de mandado de segurana (controle de ato materialmente administrativo). Para o professor, o mesmo raciocnio cabe com relao ao concurso publico realizado por empresa estatal. REQUISITOS/ ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO A doutrina majoritria fala em elementos. O art. 2 da Lei n 4.717/65 Lei da Ao Popular - elenca os cincos elementos do ato: 12345Competncia Forma Finalidade Motivo Objeto

Os cinco elementos so necessrios para a existncia do ato. Plano de validade do ato: verificar se o ato que j existe, est de acordo com a ordem jurdica, sob pena de ser retirado do mundo jurdico, pelo princpio da legalidade. Plano da eficcia: aptido genrica para produo de efeitos jurdicos. Enquanto no implementar sua condio, no estar hbil a produzir efeitos. Caso tambm esteja sob termo, ato existente, vlido, mas ainda no pode produzir efeitos. Para HLM e a maioria da doutrina tradicional, o ato para ser eficaz, no pode ter condio ou termo, estaria pronto para produzir efeitos. Outra nomenclatura: eficcia no deveria se confundir com exeqibilidade/operabilidade que seria a concretizao do ato no mundo concreto. Eficcia seria a possibilidade em tese de o ato administrativo estar pronto para produzir efeitos. Odete Medauar: no concorda com este conceito de eficcia. Para ela a eficcia j a prpria produo de efeitos que o ato gera. Confunde eficcia com exeqibilidade. Competncia Conceito: Representa um crculo de atribuies previsto em lei, dentro do qual o agente pode atuar de forma legtima. Competncia elemento vinculado da lei (lei em sentido amplo). Delimitada e resultante da prpria lei. Significa atribuio conferida pela lei ao agente pblico. Para MS: o mais tcnico seria falar em sujeito e no competncia. Ato administrativo espcie de ato jurdico e para existir deve ter: sujeito, objeto, forma. O sujeito no direito civil tem que ser capaz. No direito administrativo, para o ato existir tem que ter um sujeito e a competncia, tecnicamente falando, no elemento de existncia do ato e sim elemento de validade.

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A competncia decorre da lei e limitada pela lei. A lei tem duplo papel: habilita a funo do agente e condiciona/limita a sua atuao. A partir desse conceito: 1. A competncia inderrogvel, em regra, salvo se a lei admitir. No pode haver modificao ou renncia a competncia por vontade do agente, exceto se a lei permitir. Da no pode haver, em regra, delegao da competncia. 2. A competncia no prorrogvel, no pode ser transmitida. Quem incompetente no se transforma em competente. Em regra, no h prorrogao da competncia caso o agente competente pratique ato para qual o incompetente. H excees. Competncia , em princpio, indelegvel e improrrogvel. Pode haver delegao e avocao de competncia se a lei assim permitir. Relativizao da improrrogabilidade: Incompetncia no transmuda em competncia. Agente incompetente que pratica ato para o qual no tem competncia, o ato invlido, deve ser retirado do mundo jurdico. Apesar de, em regra, o ato ser invalido, o ato pode ser salvo pela convalidao, ratificao ou sanatria. Admitido pela doutrina e jurisprudncia. Concluso: Nem todo ato praticado por agente incompetente, nem sempre invalidado. Podemos invocar muitas vezes a segurana jurdica e boa f. No podemos dizer que o ato praticado por agente incompetente sempre nulo. Delegao de competncia: Avocao de competncia, chamamento pelo agente superior para si da competncia delegada por lei ao agente inferior, subalterno. No mbito federal: Lei n. 9.784/99 Lei do Processo Administrativo Federal, que trata da competncia no mbito da Administrao Pblica Federal arts. 11 ao 17, permitem expressamente casos de delegao e avocao de competncia. O art. 12 parece contrariar o art. 11. Em mbito federal, em regra, cabe delegao de competncia pelo art. 12. J o art. 11 traz a idia geral consagrada na doutrina e o art. 12 excepciona, sendo regra no mbito federal a delegao de competncia. Da, em mbito federal, a regra a delegao, salvo se houver impedimento legal. Art. 15: autoriza a avocao, dando carter excepcional. A avocao o contrrio da delegao. O agente pblico superior hierarquicamente, pega para si competncia atribuda por lei para agente inferior, subalterno. Caractersticas no mbito federal da delegao e avocao: 1 - Em regra, cabe delegao no mbito federal. 2 - A delegao no pressupe relao hierrquica, de subordinao. Ver art. 12.

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3 - A avocao no regra, exceo e pressupe subordinao hierrquica. Obs.: Competncia para a doutrina sempre elemento vinculado, posto que seja previamente previsto em lei. Forma O requisito forma no direito publicstico tem tratamento diferente ao dado no direito privado no qual vigora o princpio da liberdade das formas, enquanto no direito pblico vigora o princpio da solenidade das formas. A atuao administrativa passa por uma forma especial definida em lei. A formalizao se d na forma escrita. Art. 60, pargrafo nico da Lei 8666/93 os contratos verbais so nulos em regra. (salvo as pequenas compras de pronto pagamento). Excees: formas no escritas, definidas em casos especiais da lei. Ex.: semforo e o silvo na organizao do trnsito, so atos administrativos que podem ser reduzidas a termo. No mbito federal, apesar do art. 22 da Lei de Processo Administrativo Federal, como regra geral h formalidade dos atos administrativos. No h uma forma fechada, mas deve exigir a forma escrita. Exigncia que decorre do principio da ampla defesa e do contraditrio. Para MS: revestimento do ato forma em sentido estrito forma escrita. E forma em sentido amplo engloba, tambm, os procedimentos e manifestaes que devem ser implementadas, previamente a edio do ato. Ex.: Se antes de editar o ato, deve-se ouvir a procuradoria do rgo, isto forma em sentido amplo do ato. elemento vinculado do ato. 1) Finalidade Finalidade de toda Administrao Pblica sempre a de atender ao interesse pblico. Neste ponto, o carter vinculado desse elemento para a maioria da doutrina. considerado pela maioria da doutrina um elemento sempre vinculado. Divergncia apresentada por Celso Antonio Bandeira de Mello - posio minoritria que considera em certos casos a finalidade como elemento discricionrio, pois se pode escolher qual a melhor maneira de se atender ao interesse pblico e aqui est discricionariedade. Critica da doutrina majoritria e posio do CABM: ele teria confundido dois elementos, bem como a finalidade com o objeto que seria discricionrio. O objeto atende uma finalidade mediata. 2) Motivo Tem relao com a situao que faz gerar o ato administrativo. Conceito: situao de fato ou de direito que acarreta a edio do ato administrativo. Motivo, em outras palavras, a causa do ato. Motivo de fato: questo prtica. A lei no fecha a questo e no elenca um motivo a ensejar o ato. A administrao tem liberdade ampla para avaliar o motivo que leva a sua atuao. elemento discricionrio.

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Motivo de fato: Margem de liberdade dada pelo legislador ao administrador para escolher no caso concreto o melhor motivo para escolher a edio do ato. elemento discricionrio, pois d liberdade ao administrador escolher o melhor motivo do ato. Aposentadoria compulsria: o motivo a idade, isto , o servidor completa 70 anos no pode continuar no servio pblico, aposentado compulsoriamente. O motivo est expresso em lei e o ato de aposentadoria vinculado. Exemplo de motivo discricionrio: Art. 5 DL 3365/41: elenca de forma exemplificativa os motivos a ensejar uma desapropriao por utilidade pblica. Ex.: art. 24 da Lei n. 8.666/95. Em regra, a contratao feita pela Administrao Pblica precedida de licitao a exceo so os casos de dispensa que esto elencados em lei. Motivo de direito: situao de direito. O legislador estabelece previamente o nico motivo jurdico a ensejar a edio do ato administrativo. Esta seria a parte vinculada do elemento motivo. A lei fecha a questo. Ex.: aposentadoria compulsria = o motivo jurdico previsto em lei que o servidor, ao completar 70 anos de idade, deve ser aposentado compulsoriamente. Ponderao importante: Motivo Motivao - Mvel Motivo diferente de Motivao que tambm diferente de Mvel (expresso apresentada por Celso Antonio Bandeira de Mello). Estes trs conceitos no se confundem. Motivao a exteriorizao do motivo. Quanto necessidade de motivao dos atos administrativos - quatro correntes: 1Corrente: Celso Antonio Bandeira de Mello e Maria Sylvia di Pietro defendem que todo ato administrativo deve ser necessariamente motivado. Os argumentos apresentados por Celso Antonio so todos constitucionais: Art. 1 CR/88: princpio democrtico Art. 93, X CR/88: impe a motivao das decises administrativas dos tribunais. Se o Judicirio, quando exerce funo administrativa de forma atpica, deve motivar ainda mais o Executivo na sua funo tpica. Interpretao extensiva para CABM, pois este dispositivo se aplica no s ao poder judicirio, mas tambm aos demais poderes quando praticam ato administrativo, na funo tpica ou atpica.

2 Corrente: Hely Lopes Meirelles: motivao seria para o ato vinculado e facultativo para o ato discricionrio. Se motivar, necessariamente correspondncia do motivo apresentado e fato concreto e ato. a Teoria dos Motivos determinantes. uma situao ilgica, posto que inibe a motivao do ato e, justamente, a motivao evita a arbitrariedade. 3 Corrente: Jos dos Santos Carvalho Filho, discordando de Celso Antnio Bandeira de Mello, afirma que, em regra, a motivao mera faculdade da Administrao Pblica, no entanto, ela poder ser exigida quando a lei expressamente determinar. As possveis excees so: art. 50 da Lei n 9.784/99 e o art. 93, X CR/88. 4 Corrente: Diogo Figueiredo Moreira Neto. (seguido pelos Tribunais Superiores). Todo ato administrativo decisrio deve ser fundamentado. No qualquer atuao que gera o dever de motivar. S as decises.

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Atos decisrios so os que geram litigantes e afligem o direito subjetivo de algum. Ato administrativo que no seja decisrio, gera consentimento. Motivao seria para garantir a ampla defesa e contraditrio. STF e STJ exigem sempre a motivao para atos decisrios. Tendncia da jurisprudncia adotar a posio de CABM e MS. Tambm no mbito privado, no Brasil j se admite a aplicao horizontal dos direitos fundamentais. Informativo 405 STF: invalidou deciso de excluir associado de entidade privada clube. Fundamento seria a aplicao horizontal dos direitos fundamentais. O associado teria direito ampla defesa e ao contraditrio. Desta forma, se at no mbito privado o STF tem exigido motivao, exige-se ainda mais para os atos administrativos. Mvel (Celso Antonio Bandeira da Mello): elemento psquico, a inteno do agente no momento da realizao do ato. elemento psquico, interno do agente. o que move internamente a atuao do servidor. Em regra, para o direito administrativo, no ato vinculado, pouco importa a inteno do agente, se a atuao estiver em conformidade com a lei, a deciso ou ato legtimo e vlido. O mvel seria importante para os atos discricionrios, pois o agente pblico tem liberdade por lei para avaliar a convenincia e liberdade do ato administrativo. Questionamento da segunda etapa de concurso magistratura do PR. Ato vinculado praticado por agente pblico competente e incapaz, o ato vlido por no importar a vontade do agente. Caso contrrio, se o ato for discricionrio, o agente incapaz no tem como avaliar a convenincia e oportunidade do ato para adequ-lo ao interesse pblico, ento o ato nulo. 3) Objeto Objeto o contedo do ato. Finalidade imediata do ato a alterao no mundo jurdico, mudana concreta que o ato pretenda realizar. Finalidade mediata o interesse pblico envolvido. Determinado na lei ou determinado de forma vaga. Ora a lei fecha a questo, ora deixa margem de apreciao pelo administrador. Objeto vinculado. Ex.: na desapropriao confiscatria, prevista no art. 243 da CR/88, de glebas que cultivam plantas psicotrpicas. nica espcie de desapropriao que no prev qualquer indenizao. Nos outros casos de desapropriao, a lei deixou margem de liberdade de apreciao pelo administrador. Objeto discricionrio. Ex.: de JSCF: licena profissional com requisitos previamente definidos em lei. Cumpridos os requisitos, o particular tem direito de exercer a profisso em todo territrio nacional. E neste caso, o administrador no pode restringir o objeto da licena ao exerccio da profisso apenas em determinado bairro. Outro exemplo de Objeto de fato: Jos dos Santos Carvalho Filho cita o caso de circo querer funcionar em determinada cidade das 21h s 5h e o prefeito poder impor outro horrio de funcionamento, de acordo com as caractersticas locais, e estipular que o circo funcione das 17h s 23h.

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Ato discricionrio e ato vinculado Nenhum ato totalmente discricionrio. Sempre trs elementos sero vinculados: a competncia, forma e finalidade para a doutrina. O Motivo e objeto podero ser ora discricionrios (quando h margem de liberdade para o administrador), ora vinculados (a lei descreve toda conduta do administrador). O ato s ser vinculado quando os cinco elementos estiverem enumerados na lei. Ato totalmente regrado. Para que o ato seja considerado discricionrio como um todo, basta que um dos seus elementos seja discricionrio. Mesmo que se fale em ato discricionrio, nele haver trs ou quatro elementos vinculados, sendo discricionrio os elementos objeto e/ou motivo. Discricionariedade liberdade regrada pela lei, no cheque em branco. Mrito administrativo para a doutrina: liberdade para escolher o motivo e/ou objeto mais conveniente e oportuno. No tem mrito no ato vinculado, s no ato discricionrio. As restries ao controle judicial do ato so apenas com relao aos elementos discricionrios. Em relao aos elementos vinculados, o controle judicial amplo. CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAO PBLICA Tradicionalmente pela doutrina temos: a) controle de legalidade; b) controle de mrito. S h mrito em ato discricionrio. Representa uma avaliao de convenincia e oportunidade em relao ao motivo e objeto do ato administrativo. Controle de legalidade: o rgo controlador avalia a compatibilidade do ato praticado com a lei, ou seja, se ele respeita os elementos j elencados na lei. Caso contrarie a lei, o ato deve ser anulado. Este controle feito amplamente pelo Judicirio ou pela prpria Administrao Pblica. Smula 473 do STF Autotutela. Controle de mrito: a Administrao Pblica senhora dos seus atos. Este controle s poder ser feito pelo prprio rgo que editou o ato. Se admitir que o outro rgo faa este controle, seria como permitir a violao da separao de poderes. O controle judicial um controle de legalidade. Trs teorias para se analisar o mrito do ato: Teorias do desvio de finalidade: um ato discricionrio seria vlido caso atendesse o interesse pblico. O interesse pblico poderia ser reavaliado pelo outro poder. O Poder Judicirio pode anular ato discricionrio que no atende a finalidade do ato prevista na norma. Exemplo clssico: Digenes Gasparini disponibilidade de todos policiais que estejam respondendo a

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processo administrativo disciplinar. Desvio de finalidade porque disponibilidade, no ato sancionatrio pela doutrina, que, resulte na garantia da estabilidade do servidor. Teoria dos motivos determinantes: Hely Lopes Meirelles: um ato discricionrio quando motivado, s ser vlido se houver compatibilidade da motivao com a realidade ftica. O motivo apresentado vincularia o ato. Ex.: cargo em comisso de livre nomeao e exonerao (ad nutum). Se o motivo, caso apresentado, para exonerao de servidor comissionrio, for irreal ou ilegal, o ato de invalidao ser anulado. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, autorizao para porte de arma ato discricionrio e que, no caso de negativa pelo Poder Pblico, a motivao vincularia o ato. Teoria dos princpios constitucionais: Idia do ps-positivismo. Paulo Bonavides capitulo VIII. O art. 4 da LICC no mais interpretado da mesma maneira, pois os princpios deixaram de ser fonte subsidiria do direito, preenchendo apenas lacunas quando no houvesse lei. Hoje, os princpios constitucionais implcitos e explcitos so normas e vinculam a atuao da Administrao Pblica, que deve corresponder norma constitucional. Pode-se hoje, invalidar ato por entender que ele irrazovel, desproporcional e no atende a eficincia. Seria um controle de legalidade em sentido amplo, chamado controle de juridicidade. Corrente minoritria: O judicirio pode analisar o mrito do ato administrativo.

Indicao bibliogrfica: Obra do Seabra Fagundes atualizado pelo Gustavo Binemboeng Giovana de Oliveira Morais: Controle judicial da discricionariedade. Ed. Dialtica ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO A doutrina tradicional e majoritria trabalha com trs atributos. J Maria Sylvia di Pietro apresenta um quarto atributo. 1234Presuno de legitimidade Imperatividade ou coercibilidade Auto executoriedade Tipicidade em relao aos atos unilaterais Atributo apresentado por Maria Sylvia.

Presuno de legitimidade Toda atuao da Administrao presume ser legtima at prova em contrrio. uma necessidade programtica. O Estado tem que atuar rapidamente, sendo incabvel ter que provar em cada ato, sua legalidade e legitimidade. Impor o nus de demonstrar a legalidade de todo ato seria incompatvel com a celeridade. A presuno de legitimidade relativa e acarreta o nus da prova ao particular que deve afastar essa presuno, provando a ilegalidade do ato e anulando-o. Digenes Gasparini afirma que a presuno de legitimidade no existiria nos atos de carter privado praticados pela Administrao. Ex.: Celebrao de contratos privados. Imperatividade O Estado estabelece ordens e no conselhos, excees de atos que no tm este atributo: Parecer: um ato enunciativo que no vinculada

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Atos de consentimento: autorizao e licena. So atos a princpio expedidos a pedido do particular e no h imperatividade por parte do Estado. Atos enunciativos ex.: parecer, tambm no teria imperatividade. Auto-executoriedade O Estado pode fazer valer sua vontade unilateralmente com suas prprias foras sem precisas de se valer do Judicirio. Doutrina: 1- Auto-executoriedade propriamente dita: o poder pblico implementa sua vontade com suas prprias foras. S existe se a lei for expressa ou em caso de urgncia. 2- Exigibilidade ou auto executoriedade indireta: meios indiretos de coero para que o particular realize determinada conduta. Tradicionalmente, a multa, que uma sano pecuniria, seria ato que no teria autoexecutoriedade. EXTINO DO ATO Jos dos Santos Carvalho Filho fala que a morte do ato administrativo pelo: 1) 2) 3) 4) 5) Decurso de seu prazo, extino natural; Extino subjetiva do ato (morte de seu beneficirio); Extino objetiva; Caducidade: que no se confunde com a caducidade do contrato administrativo; Extino volitiva ou invalidao - JSCF: depende da manifestao de vontade da Administrao Pblica e pode ocorrer sob a forma da lei:

Cassao: o ato legitimo na origem, sem vcio. Entretanto, durante a sua execuo por culpa do particular, o ato se torna ilegal. Ex.: licena profissional. Anulao: vcio de ilegalidade na origem, desde o nascimento do ato. Se o ato ilegal, deve ser retirado do mundo jurdico pela Administrao Pblica. A Smula 473 do STF trata da autotutela dever da Administrao Pblica anular pelo principio da legalidade administrativa. Efeitos da anulao: regra geral, ex tunc, a data que foi violada a ordem jurdica. A regra geral que ato ilegal no pode gerar efeitos vlidos. Revogao: reavaliao do mrito do ato administrativo editado validamente. No se revogada ato ilegal. O STF fala de uma hiptese de revogao do ato vinculado, segue a doutrina isolada de HLM. Revogao da licena para construir, desde que a obra no tenha sido iniciada. H uma indenizao. RE 105.634 PR-STF Min. Francisco Resek. Melhor soluo da doutrina: desapropriao do direito de construir e indenizar previamente de forma justa, prvia e em dinheiro. Lcia Valle de Figueiredo, JSCF, DFMN. Efeitos da revogao: a partir; aps a revogao. Efeito ex nunc. Respeitam-se, at ento, todos os efeitos produzidos pelo ato. Em regra geral, a revogao no gera direito a indenizao do particular. Excepcionalmente, o STF admite a sanatria, ou melhor, a convalidao de atos ilegais para salvaguardar princpios constitucionais (segurana jurdica, legalidade) e direitos de terceiros de boa f.

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S a luz do caso concreto que se verifica qual o principio deve ser protegido a partir da ponderao de interesses. CONVALIDAO Convalidao: fruto de uma ponderao de interesses no caso concreto, e representa sanatria voluntria do ato, por conta de um vicio no to grave. Nomenclatura por JSCF e DFMN: (MS utiliza apenas duas expresses) Convalidao voluntria: Depende de manifestao de vontade do Poder Pblico que ser preponderante para a sanatria. Espcies: 1- Ratificao: para convalidao que diz respeito a vcios nos elementos competncia e forma. faculdade ou obrigatoriedade ratificar: Se ato viciado discricionrio: ratificao facultativa. Se ato viciado vinculado: ratificao obrigatria 2- Reforma: vcio no elemento objeto. O administrador retira o objeto invlido do ato e mantm o objeto vlido. Ex. do JSCF: ato que concedeu frias e licena ao servidor. 3- Converso: vcio no elemento objeto. 4- Convalidao involuntria aquela que no precisa de manifestao de vontade do Poder Pblico. Nesta, ocorre da decadncia ou prescrio administrativa: Prescrio administrativa: Lei n.9.784/99

LICITAOES E CONTRATOS Bibliografia recomendada: - Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Maral Justen Filho, Ed. Dialtica. - Comentrios lei das licitaes e contrataes da Administrao Pblica, Jess Torres, Ed. Renovar. - Direito Administrativo, Diogenes Gasparini, Ed. Saraiva (no captulo de Licitaes). 1. Natureza jurdica da lei n 8.666/93 A lei n 8.666/93 uma lei federal (de aplicao exclusiva Unio); todavia, em seu contedo, h normas gerais aplicveis a todos os entes federados. A Unio no esgota todo o tema licitaes; por isso, os demais entes podem legislar sobre a matria, consoante art. 22, XXVII, da CR/88.

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A lei n 8.666/93 no delimita quais de suas normas seriam aplicveis a todo territrio nacional. Destaca, em seu art. 1, que todo o diploma dispe sobre normas gerais, o que no verdade. Toshio Mukai delimita um rol de normas gerais na lei n 8.666/93 e entende que, se for possvel identificar um dispositivo dessa lei com um Princpio Constitucional, aquele ser uma norma geral. Ex: art. 41, da lei n 8.666/93 trata do Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio; portanto, seria uma norma geral. Os demais dispositivos da lei n 8.666/93 seriam aplicveis, na viso do autor, somente Unio. OBS: Lei n 11079/04 A lei das parcerias pblico-privadas delimitou quais normas so gerais e quais so aplicveis exclusivamente Unio (arts. 14 a 22). 2. Modalidades Licitao gnero, o qual possui sete modalidades. Art. 22, da lei n 8.666/93 elenca e conceitua algumas dessas modalidades: concorrncia, tomada de preos; convite; concurso; leilo. O art. 22, 8, da lei n 8.666/93 prescreve uma vedao criao de novas modalidades de licitao. Contudo, tal norma foi desrespeitada pelo surgimento das modalidades prego e consulta. A lei n 9472/97 (Lei da ANATEL), no art. 54, pargrafo nico, criou tais modalidades, sendo que a consulta aplicvel to-somente s agencias reguladoras federais (vide art. 37, da lei n 9986/00). O projeto de lei 7709/2007 acrescenta o prego ao rol do art. 22 da lei n 8.666/93, continuando a ser regulado pela lei n 10520/02. Cumpre ressaltar que as modalidades no se confundem com os tipos de licitao, os quais esto previstos o art. 45, 1 da lei n 8.666/93. Quase toda modalidade tem seu tipo de licitao; no que tange ao tipo de licitao, em regra, adotado o menor preo.

Em regra, quando se abre uma licitao trs so seus objetos mais freqentes: obras, compras e servios. Por isso, as modalidades mais utilizadas so concorrncia, convite e tomada de preo. O art. 23 da lei n 8.666/93 determina o cabimento de cada modalidade. Licitaes e contratos so fontes de despesa pblica, a qual deve ser prevista na lei oramentria anual. Assim, antes de iniciar-se um procedimento licitatrio, deve ser seguida uma fase interna que verifica a adequao oramentria, isto , quanto aproximadamente ser gasto com a licitao. Tais valores indicaro a modalidade a ser adotada. A modalidade convite aplicada a contrataes de pequeno porte; a tomada de preos, a de mdio porte; e a concorrncia, a de grande porte.
O prego, todavia, no segue a regra do art. 23 da lei n 8.666/93, mas sim do art. 1, da lei n 10.520/02. O dispositivo determina que a adoo dessa modalidade poder ser feita; isto , esta seria uma deciso discricionria do administrador.

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No entanto, entende parcela da doutrina que essa expresso, em verdade, significa um dever da Administrao Pblica, em homenagem ao Princpio da Eficincia: como o prego mais eficiente, ele deve ser adotado. O decreto n 5450/05 regulamenta o prego na modalidade eletrnica na esfera federal e seu art.4 impe a utilizao do prego para bens e servios comuns; todavia, esse decreto no contraria a lei n 10.520/02.

Ser cabvel o prego para aquisio de bens e servios comuns de qualquer valor. E o que seriam bens e servios comuns? So aqueles padronizveis; tais padres podem ser definidos em edital. O decreto regulamentar n 3555/00, aplicvel somente Unio, em seu Anexo II relaciona exemplos de bens e servios comuns: gua mineral, gs, assinatura de jornal. OBS: o art. 23, 4 da lei n 8.666/93 permite a adoo da modalidade de maior porte, se for exigida a modalidade de menor porte. Essa escolha ato discricionrio da Administrao Pblica. ATENO: No se admite adoo de modalidade menos gravosa, quando lei traz previso da mais gravosa. 3. Procedimento licitatrio
- Edital - Habilitao - Julgamento - Homologao - Adjudicao - Observaes relativas Habilitao: a fase mais complexa; analisa-se quem quer contratar com a Administrao Pblica. E somente podem contratar empresas com idoneidade para tanto. O art.109, 2, da lei n 8666/93 excepcionalmente, prev efeito suspensivo aos recursos desta fase. (Em regra, no mbito administrativo os recursos no tm efeito suspensivo.) Na tomada de preos, a habilitao se faz atravs do Registro Cadastral: antecipa-se a fase da habilitao, agilizando o procedimento. Esse registro realizado uma vez por ano, embora contenha documentos cuja validade seja inferior a um ano (ex: certificado de regularidade junto ao FGTS). Na concorrncia, a habilitao ocorre aps o edital. No convite pode no existir, pode ser presumida (art. 32, 1, lei n 8666/93). Presume-se que a Administrao ir escolher corretamente com quem contratar. Este o grande trao agilizador do convite. Conforme o art. 43, da lei n 8666/93, divide-se em:

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No prego, no qual h inverso de fases obrigatria (Edital, Julgamento, Habilitao, Adjudicao e Homologao), s feita a habilitao do primeiro colocado (art. 4, da lei n 10.520/02). Isto revolucionou o procedimento licitatrio, agilizando-o. 4. Contratao direta H hipteses em que a lei permite a contratao direta. A doutrina prev quatro formas de contratao direta. Professor entende que s h duas dispensa e inexigibilidade. OBS: Diferenas entre Dispensa e Inexigibilidade de licitao Quanto utilizao: Dispensa uma faculdade; a inexigibilidade obrigatria. Quanto ao rol oferecido pela lei: Rol da dispensa previsto no art.24 taxativo; Rol da inexigibilidade previsto no art.25 exemplificativo. 4.1. Dispensa de licitao ou dispensvel: Art.24, lei n 8666/93. H vinte e nove casos de dispensa e eles no inviabilizam uma licitao. Se o Poder Pblico desejar licitar, poder faz-lo. Art. 24, pargrafo nico valores dobrados para determinadas entidades. Se o rol do art.24 no fosse fechado, a burla da licitao seria freqente. Isso uma proteo ao princpio da obrigatoriedade da licitao. 4.2. Inexigibilidade de licitao ou licitao inexigvel: art.25, lei n 8666/93. Fundamenta-se na inviabilidade de competio. Se invivel competir, invivel licitar. Um dos princpios da licitao a competitividade. Art. 25, caput diz expressamente que o rol de inexigibilidade exemplificativo. Essa inviabilidade de competio no ocorre apenas quando h apenas uma empresa ou pessoa apta ao servio/produto que se deseja. Podem existir mais de uma empresa ou pessoa, mas no h possibilidade de competio entre eles, a exemplo do inciso III do art.25 (contratao de artista renomado). A Lei n 11.284/06 lei de concesso de florestas em seu art.13, 2 diz que proibido declarar a inexigibilidade de licitao para concesso de florestas pblicas. Professor alerta para essa incoerncia: se apenas uma empresa no Brasil tem tecnologia para manejo e conservao de determinada espcie florestal, como no declarar inexigvel a licitao? Art.26, pargrafo nico: a contratao direta, sem o procedimento licitatrio no realizada aleatoriamente. H de se ter um processo administrativo, como se licitao houvesse. H de se fundamentar a escolha da empresa, a razo do preo cobrado

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OBS: Dispensa e inexigibilidade dispensam apenas a fase da competio, no dispensam as exigncias de habilitao. A empresa h de ter idoneidade para contratar com a administrao. 4.3. Licitao dispensada Art.17, lei n 8666/93 alienao de bem pblico. Para o professor, esta modalidade no nada mais que a inexigibilidade. 4.4. Licitao vedada Art.7, 5, lei n 8666/93. Casos de Contratao Direta (por dispensa ou inexigibilidade): a) Contratao emergencial (art.24, IV, da lei n 8666/93) Aqui, trabalha-se com a imprevisibilidade. Um bom gestor s vai contratar nesta modalidade se houver situao de imprevisibilidade. Ex.: forte tempestade em inverso seco de BH que ocasionou queda de paredes em rgos pblicos. Caso o administrador pblico tenha dado causa situao de urgncia, por desdia ou m-f, pode-se contratar diretamente, mesmo sem imprevisibilidade? Exemplo: merenda escolar, que no contratada at uma semana antes do incio do ano letivo. Sim. A emergncia produzida ou no pelo administrador emergncia, urgncia. Os Tribunais de Contas no anulam essas contrataes emergenciais, mas movem procedimento administrativo contra os gestores desidiosos; essas posturas passveis de demisso. O art.24, IV, parte final trata da contratao emergencial que deve ser concluda em at cento e oitenta dias. Ex. incndio em repartio pblica. Tcnicos dizem que 180 dias pouco tempo para recuperar todo o prdio. Da faz-se contratao direta apenas para limpeza, arrumao, enquanto se providencia a licitao para recuperao e restaurao do prdio. No entanto, se feita a contratao emergencial, tendo-se a certeza que 180 dias so suficientes para a reforma, mas na verdade no o so? H duas solues: - TCU determina que, nestas hipteses, deve-se reabrir o prazo de 180 dias, verificada nova emergncia. No uma prorrogao. Se no for possvel a concluso durante esses novos 180 dias, providencia-se a licitao para a obra. - Prof. Marcos Juruena defende a realizao de novo contrato emergencial. b) Licitao deserta (Art.24, V) Neste caso, ningum apareceu para contratar. A contratao direta tem que ser feita com base no edital deserto, que no atraiu ningum. O edital no pode ser modificado em nada. c) Licitao frustrada (Art. 48, 3 c/c art.24, VII)

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Aqui aparecem interessados, porm todos so inabilitados ou todas as propostas so desclassificadas no julgamento. Art. 48, 3, lei 8666. Quando todas as propostas esto super faturadas, no obstante nova abertura de prazo para apresentao de novas propostas, por exemplo, a lei permite aplicao do art.24, VII, lei 8666. No necessrio revogar a licitao quando deserta ou frustrada. A revogao s ocorre quando a administrao no quer mais a licitao. Cuidado com a expresso licitao fracassada. Alguns autores entendem como sinnimo de deserta e outros, como sinnimo de frustrada. bom evit-la. Professor a entende como sinnimo de frustrada. Em prova, se aparecer esta expresso, analise todo o contexto da questo para ver com qual das duas se relaciona. d) Contratao de empresa estatal Se a estatal foi criada, previamente, para esse fim pretendido pela administrao, no h necessidade de licitar com ela. Art.24, VIII e XVI, lei. Ex. SERPRO faz todo o processamento de dados da Unio. Digenes Gasparini para interpretar estes incisos, h de se ater condio da criao PRVIA da empresa para o fim especfico. Excelente livro de direito administrativo, especialmente no assunto licitao. No pode a imprensa oficial da Unio ser contratada sem licitao pelos Estados e Municpios, pois no foi criada para o fim especfico de atender aos Estados e Municpios. Acrescentou-se pela lei de consrcios pblicos o inciso XXVI ao art.24 na lei 8.666. Vrios municpios se unem num consrcio pblico com o propsito de saneamento bsico (geralmente os consrcios pblicos se destinam a este fim). Podem contratar diretamente uma estatal, uma entidade da administrao indireta para este fim. Inciso XXIV do art.24. Contratao de organizaes sociais. ADI 1926 questionou a constitucionalidade do referido dispositivo, mas teve liminar negada, estando a ADI em tramitao e norma em questo plenamente em vigor. e) Inexigibilidade. Contratao por notria especializao. Contratao de escritrios de advocacias, de profissionais qualificados. Art.25, II, lei 8.666. 1 ponto - Antes de pensar em contratar o melhor do mundo, h de se caracterizar o objeto da contratao, pois ele no pode ser contratado para fazer o bsico, o que qualquer um pode fazer. S pode para servios tcnicos (rol do art.13) e de natureza singular. 2 ponto - Como escolher o melhor entre os melhores? Parmetro est no prprio art.25, II c/c 1. H de se escolher o mais adequado; o que tem estudos anteriores; obras especficas; experincias, etc. 5. Procedimento licitatrio propriamente dito: Art. 43, lei 8666.

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a) Fase interna da licitao Fase no regulamentada pela lei 8.666/93. Cada ente tem sua regulamentao prpria. Importante observar a adequao oramentria de cada ente. b) Fase externa da licitao O 1 ato o instrumento convocatrio, que gnero, cujas espcies so o edital ou carta convite. Das 7 modalidades, 6 adotam o edital. Apenas o convite usa o termo carta convite, documento que, se tirado o seu ttulo, o contedo exatamente a um edital. Contedo obrigatrio do edital - Art.40 Apresenta o que deve conter o edital de licitao. Vide artigo. Publicao do edital art.21 da lei. O Convite no aparece na redao deste artigo, pois convite no tem edital e, alm disso, no se publica, se expede. Onde se publica o edital: se federal, inciso I e III; se estadual, inciso II e III. Hoje, existe edital disposio nos sites, com base no princpio da publicidade. H a previso na mudana da lei 8.666, para se acrescentar os pargrafos 5 e 6 do artigo 21, a fim de prever que a publicao no site oficial do rgo dispense a publicao em jornal. Isso perigoso diante da realidade do povo brasileiro. Com a publicao do edital comea a correr o prazo para apresentar a proposta. Art.21, 2. Prazo para apresentao de documentos de habilitao e julgamento. O edital estipula o prazo, podendo alargar o prazo mnimo definido pela lei. Art. 21, 3 - da ltima publicao do edital ou, se carta convite, da expedio do convite. Embora as partes possam receber em dias diversos, a expedio para todos feita no mesmo dia. Impugnao do edital art. 41 da lei. administrativa. No judicial. No est no rol do art.109, lei 8.666 - rol de recursos administrativos. No entanto, tecnicamente um recurso administrativo. Pode ser feita por duas pessoas: a) Pelo cidado, na defesa da moralidade administrativa Neste caso, decidida antes da prxima fase (a habilitao). Nestas hipteses, h prazo para impugnar e para a administrao responder. Vide prazos no 2 do art. 41. b) Pelos participantes da licitao No entanto, o pargrafo 2 no d prazo para a administrao responder impugnao feita pelo licitante. OBS: Recurso administrativo interposto fora do prazo da Administrao recebido como mera denncia. Analisado como direito petio.

Art. 43, 3 - Como a lei no obriga que seja paralisado o procedimento quando da apresentao da impugnao, enquanto a impugnao no for julgada, o licitante ser habilitado e condicionado ao julgamento da impugnao. Assim, a impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o

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impede de participar da habilitao. Mas o correto que a impugnao seja julgada logo, para evitar joguetes na licitao, manipulaes. Habilitao: Art.27 Como ela se materializa? Como so os seus efeitos? Antes da lei n 8666/93, falava-se de quitao de dbitos fiscais. Com a lei n 8666/93, tem-se a regularidade fiscal. Quitao mais que regularidade fiscal. Quitao era algo radical. Regularidade nem tanto, pois no h necessidade de estar tudo pago; pode existir parcelamento, desde que em dia. Essa alterao foi fundamental para oxigenar as licitaes, aumentar o nmero de participantes. Art. 43, 1 - envelopes sero abertos em ato pblico, em dia previamente designado pelo edital. Cuidado!! A Lei no fala que habilitao deve ser feita em ato pblico, mas apenas a abertura de envelopes. A habilitao pode ser feita em ato pblico, mas isso no obrigatrio. S os licitantes podem se manifestar, mas qualquer cidado pode participar dessa sesso pblica. Resultado da habilitao Habilitados e No habilitados Os habilitados tambm podem recorrer. Podem recorrer contra outro habilitado. Ex: apresentao de um documento aps a sesso pblica pelo segundo habilitado. Uma vez habilitado, o licitante no pode desistir de sua proposta. Art.43, 6. Salvo por motivo justo, superveniente e aceito pela Comisso. At quando esse compromisso vai existir? Vide art.64, 3 - 60 dias depois da entrega da proposta, e no da data da habilitao. A data para se eximir do compromisso comea a correr a partir do dia que o compromisso ainda nem existia, ainda nem havia a habilitao. Projeto de lei 7709/07 prope que o artigo 43, 8 (o 6 vai virar 8) o prazo vai correr da entrega da proposta. Vai casar exatamente com o previsto no art.64, 3. Cuidado!! Esses 60 dias so para liberar o proponente do compromisso assumido. No quer dizer que a proposta perder a validade. No existe prazo de validade da proposta. Se, depois dos 60 dias, a Administrao pretender contratar, a licitante contrata se quiser, nos termos da proposta apresentada. Se no quiser, a licitante est liberada do compromisso. Julgamento S passam para esta fase os licitantes habilitados. Os inabilitados devem receber seus envelopes fechados (art.43, II), que no podem nem ser abertos. Caso tenha recebido o envelope aberto, comprometeu a licitao? Tem que anular todo o procedimento? No. No foi inabilitado porque seu envelope foi aberto. Motivo da inabilitao distinto. Abre-se um processo administrativo disciplinar contra o servidor responsvel pela guarda do envelope. J no Prego, todos os interessados vo para a fase de julgamento; a Habilitao posterior.

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OBS: Em regra, o tipo de licitao o menor preo. Art.45, 1 - no tem nada de errado com o menor preo. Julgamento tem duas fases: Formal Material Fase formal no se compara proposta com a outra. Faz-se a comparao de cada proposta com o que est no edital. A proposta contrria ao edital imediatamente desclassificada. Fase material todas que ficaram para esta fase esto de acordo com o edital. Ou seja, atenderam as exigncias de qualidade previstas no edital. Ento, na prtica, o menor preo no s o menor preo: estar de acordo com a exigncia do edital e ter o menor preo. S se busca o menor preo depois que se tem certeza de que as propostas tm a qualidade que se pretende. Casos de empate Regra geral sorteio - Art.45, 2, lei 8666 Antes do sorteio, a norma acima pede que se tente o desempate pelo art. 3, 2, lei 8.666. Lei complementar 123/06 Estatuto da micro e empresa de pequeno porte. Art.42 e seguintes facilidades para micro e pequena empresa. Dentre elas, vejamos como exemplo o art.44: empate fictcio entre micro e pequenas empresas e empresas de pequeno porte, sendo a proposta destas at 10% maior da proposta das empresas maiores. O julgamento no declara ningum vencedor. Faz ordem de classificao das propostas, da melhor para a pior. S se define o vencedor na adjudicao. H autores que no chamam esta fase de julgamento, mas de classificao. Julgamento No julgamento do prego, os licitantes apresentam envelopes com uma proposta. Existe possibilidade de mudar valor das propostas, na fase chamada de lances no prego. At o surgimento do prego, apenas o leilo admitia modificao das propostas. Art.4, VIII, da lei n 10520/02: seleciona-se a proposta mais barata e as com preo at 10% acima desta; em seguida, admitem-se novos lances destes ltimos licitantes, at que se declare o vencedor. Art.4, IX, da lei n 10520/02: no se encontrando trs propostas nos moldes do inciso VIII, escolhem-se as trs mais baratas para iniciar o prego, independentemente da variao entre elas. Em seguida, escolhe-se o vencedor. Homologao: art. 49, da lei n 8666/93 So atos de controle e aprovao no procedimento licitatrio; os atos passam a ser executados por autoridades superiores, e no mais pela Comisso.

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Na homologao, a autoridade superior faz uma avaliao geral, mediante uma anlise de legalidade. Se houver ilegalidade, h anulao do procedimento licitatrio. Mas h alternativa da convalidao, se o vcio for sanvel. O ato volta para ser refeito. Adjudicao a confirmao da classificao do escolhido. um ato discricionrio da autoridade; se ainda houver interesse na contratao, firma-se o contrato; caso contrrio, revoga-se o procedimento. Toshio Mukai entende ser a revogao ato vinculado, para que no sirva como instrumento de vingana da Administrao Pblica. Prof. Srgio de Andria diz que a revogao condicionada aos requisitos trazidos pelo art.49, da lei: - razes de interesse pblico; - fato superveniente; - revogao devidamente comprovada. OBS: Princpio da adjudicao compulsria Hely Lopes Meireles Parece meio incoerente, quando se tem a possibilidade de revogao. Doutrina cita este princpio, embora sem muita razo de existir com a lei 8.666/93. Adjudicao possui dois momentos: - discricionrio: adjudicar ou revogar, segundo o art. 49, de acordo com a liberdade do legislador; - compulsrio: se escolhida a adjudicao, h de se concluir a licitao e assinar o contrato. Tem que se respeitar a ordem de classificao, adjudicando o primeiro colocado no julgamento, que no pode ser preterido. Feita a adjudicao, liberam-se os remanescentes do compromisso assumido; o primeiro colocado obrigado a assinar o contrato dentro de sessenta dias (art. 64, 3, lei 8666/93). Caso ele no assine, ser responsabilizado conforme o art. 87 como se inadimplente contratual fosse, mesmo no tendo assinado o contrato. Em seguida, a Administrao poder convocar os remanescentes, na ordem de classificao, questionando-lhes se desejam assumir a proposta vencedora. Outra alternativa a Administrao optar por fazer nova licitao. 2. Contratos administrativos a manifestao bilateral de vontades, aps prvia licitao. Art. 54 e seguintes da lei 8666/93. OBS: Tanto os contratos administrativos propriamente ditos, como os contratos de Direito Privado celebrados pelo Poder Pblico, devem ser precedidos de licitao. Tradicionalmente, distinguia-se os dois contratos pelas clusulas exorbitantes presentes no propriamente dito (a Administrao pblica defende o interesse pblico, que supremo, justificando o tratamento especial). Todavia, desde a edio da lei 8666, existe a possibilidade de se incluir clusula exorbitante em contrato privado firmado pela Administrao.

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Ento, como traar a diferena entre eles agora? Para Di Pietro, h duas diferenas: Quanto ao interesse pblico defendido Alega a professora, sem radicalizar, que no contrato administrativo h um predomnio do interesse pblico primrio, da coletividade. No contrato privado, por sua vez, predomina o interesse pblico secundrio, da mquina administrativa. Ex. locao para funcionamento de repartio, seguro de veculos da administrao. Quanto necessidade de previso no termo contratual das clusulas exorbitantes Contrato administrativo norma pblica propriamente dita: no h necessidade de se colocar clusulas exorbitantes no instrumento contratual.Art.61 Na prtica, colocam-se as clusulas exorbitantes transcritas da lei. Mas no necessrio. Contrato privado para que possa ter clusula exorbitante, esta tem que vir expressa no instrumento contratual. Se no consta no contrato, no ter este tipo de clusula. Clusulas exorbitantes a) Modificao unilateral do contrato: art. 58,I, c/c art.65, lei 8666. Hipteses de alterao dos contratos: unilateralmente ou por acordo entre as partes. Art. 65, I, a traz a essncia da modificao unilateral. Doutrina chama da clusula de servio ou regulamentar. Adequao do objeto depois da assinatura do contrato. Ex: desvio de uma estrada para um Municpio recm-emancipado. Art. 65, I, b preocupada com o reequilbrio financeiro inicial - clusula econmica. Alterado o objeto do contrato, certamente se ter alterao econmica, para mais ou para menos. Quando o administrador modificou a clusula de servio direito do contratado a modificao econmica do contrato, o reequilbrio do contrato. Art.58, 6, lei OBS: No h contradio entre os pargrafos 1 e 6. A regra o 6: dever reequilibrar. O 1 completa o 6, dizendo como dever reequilibrar, nas mesmas condies contratuais. Pagamento: duas formas Pelo preo unitrio Ex: Y Reais por km Reequilbrio com base no 1 - mesmas condies Pelo preo global Reequilbrio com base no 3 - negociao Essas negociaes geralmente so lesivas ao interesse pblico, geralmente h superfaturamento.

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Limites para negociao unilateral do contrato Tabela do art.23 em nada se relaciona com o contrato (to somente com a licitao). No parmetro para alterao unilateral; este parmetro est no artigo 65, 1 (limite para alterao unilateral). A alterao qualitativa poderia ultrapassar este limite? Fazendo-se uma interpretao literal, alguns defendem que apenas a alterao quantitativa obedece ao limite dos 25%, prevista no 1. O TCU permite essa extrapolao qualitativa, mas diante de inmeras exigncias (Jess Torres). Para o professor, numa anlise sistemtica, a alterao qualitativa tambm estaria dentro do limite do 1, art.65, j que a mudana qualitativa estaria dentro da previso do art.65,I, a. Fato do Prncipe Mudana unilateral do contrato no se confunde com fato do prncipe. Estes esto previstos no art. 65, 5. Digenes Gasparini diz que o mencionado pargrafo a melhor definio do que seja fato do princpio. Semelhana: Ambos quebram o equilbrio financeiro do contrato; exigem o seu reequilbrio. Diferena: A maneira como eles quebram esse equilbrio: Na modificao unilateral, a Administrao altera a clusula do servio (o objeto) e ocasiona o desequilbrio financeiro do contrato. No fato do prncipe, ato geral da administrao que, indiretamente, gera o desequilbrio financeiro do contrato. No se altera a clausula de servio. Fato do prncipe, ao fazer o reequilbrio, no obedece ao limite do art. 65, 1. OBS: Di Pietro distingue fato do prncipe da teoria da impreviso. Nos dois institutos, quebra-se o equilbrio financeiro do contrato. Na teoria, ambas as partes so surpreendidas; j no fato do prncipe, somente uma das partes surpreendida. Art.65, II, d no mesmo rol, citam-se teoria da impreviso e fato do prncipe, como situaes distintas, reforando a posio de Di Pietro. OBS: Fato do prncipe difere de fato da administrao Fato do prncipe vem de atos genricos que causam desequilbrio econmico financeiro do contrato (do governador, prefeito, da mquina administrativa de um modo geral etc). Fato da administrao vem do inadimplemento da administrao, que leva ao atraso ou resciso contratual. algo muito mais grave que o fato do prncipe, ligado inadimplncia. Exemplos: Art.57, 1, VI e Art.78, XVI

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OBS: Seguro apago e Fato do Prncipe No era seguro, mas forma de reequilbrio financeiro dos contratos de fornecimento de energia em razo de Medida Provisria (ato genrico do Poder Pblico, fato do prncipe) que no alterou diretamente os contratos, mas limitou, racionou o fornecimento de energia (at porque no tinha gua para gerar energia). b) Resciso unilateral do contrato unilateral - art.58,II; 79,I e 78, I a XII e XVII. Incisos I a XI do art.78 culpa do contratado Incisos XVIII do art.78 (acrescentado em 1999) empresa que contrata mo de obra de menores; tambm h culpa do contratado; lei que acrescentou este inciso no teve o cuidado de inclu-lo no art.79, I (casos de resciso unilateral). Literalmente, portanto, inciso XVIII no hiptese de resciso unilateral. No obstante, seu contedo de clusula exorbitante. Inciso XII do art.78 c/c art. 79, 2 principal clusula exorbitante resciso do contrato sem culpa do contratado, por razes de interesse pblico. Inciso II do 2, art.79 no h lucros cessantes. Apenas danos emergentes. Paga-se tudo o que j gastou, to somente. Concesso de servio pblico tem diversas formas de extino art.35 da lei 8987/95. Encampao tem razes de interesse pblico (art.37 da citada lei) Quais as diferenas entre a encampao (37, lei 8.987/95) e a resciso por interesse pblico do art.78, XII, da lei 8.666/93? Diferena principal est na forma: Encampao lei autorizativa especfica e prvio pagamento de indenizao. O Executivo para encampar contrato de concesso tem que pedir lei autorizativa ao legislativo. Resciso do art. 78, XII no faz exigncia de autorizao legislativa. Ento, qualquer outro contrato administrativo (que no seja de delegao de servio pblico), basta a manifestao de vontade do PP, acompanhada de motivao e indenizao pelo que at ento o contratado gastou. Ambos tm indenizao, pois nos dois casos o contratado no deu causa extino do contrato. Incisos XIII a XVI apenas estes no so clusulas exorbitantes. Nestas hipteses, h culpa da administrao. Se o Poder Pblico estiver inadimplente, o contratado no pode rescindir unilateralmente o contrato. O tratamento desigual, por razes de interesse pblico. Inciso XV para Digenes Gasparini, este inciso a prova de que h exceo de contrato no cumprido na esfera administrativa. Permite que o contratado suspenda unilateralmente o contrato, mas no que rescinda o contrato. Essa a regra geral. Art.39, pargrafo nico da lei 8.987/95 x Art. 78, XV, lei 8.666 Na concesso do servio pblico, h o princpio da continuidade do servio pblico. No caso de inadimplncia do poder pblico, no se pode paralisar a prestao do servio. O concessionrio do servio pblico no tem a exceo do contrato no cumprido. Tem que ajuizar ao e aguardar

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o trnsito em julgado da deciso. Aqui diferente, pois envolve interesse pblico direto, afeta diretamente a coletividade. OBS: Quando o legislador menciona apenas servio, no servio pblico; trata-se de terceirizao do servio que a Administrao faria. Ex: limpeza de prdio de rgo pblico. No inciso XV da lei 8.666 no se fala de servio pblico, mas de servio. Diferente de quando a lei fala de servio pblico, como previsto na lei 8.987, art.39, pargrafo nico. A exceo de contrato no cumprido no se aplica, no mbito administrativo, apenas quando prestado servio pblico. Nas demais prestaes de servio, tratadas pela lei 8.666, a exceo se aplica. Prazo de durao dos contratos administrativos Em regra, no existe contrato administrativo com prazo indeterminado (Art.57, 3, lei 8666/93). Possvel exceo: Decreto Lei 271/67, art.7 contrato de concesso de direito real de uso. O decreto d a este contrato a clusula resolvel; este contrato no se preocupa com lapso temporal; pode por prazo certo ou indeterminado. Ex: terreno concedido por tempo indeterminado (contrato de concesso de direito real de uso) a fbrica de veculo com clusula resolvel: se deixar de ser fbrica de veculo, o terreno volta ao Poder Pblico. A regra geral que o contrato administrativo dure a vigncia da lei oramentria, que anual. Excees incisos do art.57: I - contrato de longa durao (plano plurianual); II servios continuados, que no podem ser paralisados Ex. segurana de museus, merenda escolar, refeio de presdios etc. Prazo mximo de cinco anos de durao, podendo ser prorrogado por mais um ano, com base no 4 ; OBS: Lei 11079/04 (lei das parcerias pblico-privadas) espcie do gnero concesso criou dois tipos de PPP: PPP concesso administrativa e PPP concesso patrocinada (art.2, lei 11079/04). Celso Antnio Bandeira de Mello chama a PPP administrativa de a falsa concesso. J a PPP concesso patrocinada tem por objeto o servio pblico. PPP concesso administrativa objeto prestao de servio (o que no servio pblico); usurio a mquina e no a coletividade. No fala de forma de pagamento. Doutrina diz que no ter tarifa pblica, mas dotao oramentria. Da no ter qualquer caracterstica de concesso, razo pela qual criticada por Celso Antnio. uma terceirizao disfarada. A terceirizao normal do art.57, II, lei 8.666 dura no mximo 6 anos. J o contrato de PPP concesso administrativa tem prazo de durao mnimo de 5 anos e no superior a 35 anos, sem licitao. (art.5, I, lei 11079/04) Responsabilidade na execuo dos contratos administrativos Contrato de obra pblica hiptese de danos a terceiros Trs hipteses: - Simples presena da obra gera o prejuzo: quem responde a mquina administrativa que encomendou a obra. PP responde objetivamente. Art.37, 6, CF.

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- M execuo da obra gera o prejuzo: quem responsvel? Duas correntes: a) Com amparo na lei 8.6666, art.70 o contratado, que foi quem errou na execuo da obra. Indenizao deve ser cobrada do empreiteiro, pessoa jurdica de direito privado TEORIA SUBJETIVA. (No responde objetivamente. S responde objetivamente quem presta servio pblico). Ex. buraco do metr em SP empreiteira fazendo obra pblica. Buraco dragou pessoas, veculos e casas. No havia ainda nenhum servio pblico em execuo. Empreiteiro responde subjetivamente. Governador foi TV informar que o Governo de SP assumia toda a responsabilidade. Isso se fundamenta na segunda posio abaixo. b) CR/88 prevalece sobre a lei 8.666 e deve-se analisar o contratado, empreiteiro, como agente pblico, a ele aplicando-se art.37, 6, CF. Estado que contratou paga indenizao pelos danos causados pelo empreiteiro e depois entra com ao de regresso contra este. TEORIA OBJETIVA para o Poder Pblico. Hely Lopes defende essa posio. - Responsabilidades do empreiteiro/contratado: comerciais, fiscais, trabalhistas e previdencirias: quem responde pelas responsabilidades comerciais, fiscais e trabalhistas? Art.71, lei 8.666/93 1 ratifica o caput no tocante aos encargos comerciais, fiscais e trabalhistas - no transfere ao Poder Pblico a responsabilidade. A terceirizao uma realidade no servio pblico atualmente, no obstante seja adequada iniciativa privada e no para a administrao pblica, sendo uma burla ao concurso pblico, no entendimento do professor. Smula 331, IV do TST: responsabilidade subsidiria do tomador do servio transfere a responsabilidade ao Poder Pblico (faz estranha meno ao art.71 da lei 8.666, que lhe contrrio). ADC 16 ainda sem soluo para essa divergncia que tramita perante o STF. Uma soluo ponderada que pode ser dada num concurso pblico, nos seguintes termos, segundo Prof. Di Pietro: A transferncia da responsabilidade depende se: Se for terceirizao ilcita (terceirizao com subordinao do terceirizado ao chefe da repartio), ocorre transferncia. Se terceirizao lcita (ausncia de relao de subordinao entre terceirizado e chefe da repartio, aplica-se art.71, lei 8.666), no ocorre transferncia. E a responsabilidade previdenciria? Art.71, 2 Isso fez da Administrao um verdadeiro fiscal do INSS para no acontecer a solidariedade. O mencionado art. 31 foi alterado; agora adota a poltica da reteno. Administrao quando paga j retm a parte do INSS, que para este enviada. O responsvel pela reteno a Administrao. Empresrio no tem mais nada a ver com a responsabilidade previdenciria; no h mais que se falar em responsabilidade solidria, tendo esta previso se esvaziado em razo da alterao do art.31. Maral Justen Filho diz que, no obstante a alterao, no h problema na manuteno do termo responsabilidade solidria.

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INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE (continuao) Intervenes Drsticas ou Supressivas

Introduo

So exemplos de intervenes drsticas na propriedade a desapropriao e a requisio administrativa; neste ltimo caso, ela caracterizada pela impossibilidade de devoluo do bem requisitado. O estudo abordar somente a desapropriao, que o instituto que retira a propriedade de terceiro, incorporando-a ao poder pblico. Pressupostos constitucionais da desapropriao - artigo 5, XXIV, CF/88: - Necessidade ou utilidade pblica: expresses sinnimas previstas no Decreto-lei 3365/41; - Interesse social, previsto na lei n 4132/62. Vale destacar que utilidade pblica difere de interesse social: aquela atende a interesse da coletividade (interesse genrico); j o interesse social corresponde a interesse de parcela da sociedade; o interesse de todos atingido INDIRETAMENTE; a desapropriao por interesse social resolve problemas sociais. Exemplo: desapropriao para fins de reforma agrria resolve problema dos sem-terra. Indagaes bsicas Quem pode legislar sobre desapropriao? Artigo. 22, II, CF/88: somente UNIO legisla sobre desapropriao; lei sobre desapropriao advm obrigatoriamente do Congresso Nacional. Contudo, essa regra no se aplica s licitaes: Unio legisla somente sobre NORMAS GERAIS. Quem pode desapropriar? DL 3365/41, artigo 2 determina que, mediante declarao de utilidade pblica, todos os entes podem declarar utilidade (ou interesse social). H, contudo, desapropriaes que so feitas exclusivamente por alguns entes da Federao: - somente a Unio: artigo 184, CF/88: desapropriao para fins de reforma agrria. OBS: Governo do RS expediu decreto expropriatrio para fins de Reforma Agrria. Ajuizou-se ADI, por ofensa ao artigo 184, CF/88. A Procuradoria do Estado do RS alegou, em defesa, que a indenizao a ser paga seria em dinheiro, no em ttulos da dvida agrria. STF concedeu liminar, considerando a desapropriao inconstitucional. - somente a Unio: artigo 243, CF/88: a despeito de o artigo no ser claro, h trs justificativas para Unio ser o ente competente para desapropriar: Polcia Federal o rgo competente para reprimir cultivo de plantas psicotrpicas, e ela rgo federal; ademais, esse mesmo dispositivo dispe que rea desapropriada destinada a assentar colonos, isto , designada para reforma agrria, que competncia da unio; e por fim, a lei n 8257/91 que materializa essa desapropriao no mencionou Estados, nem municpios; somente Unio. OBS: A partir do artigo 243, CF/88, o Direito Civil passam a distinguir expropriao e desapropriao. No entanto, o Direito Administrativo no concorda com essa diferenciao. Elas devem ser tratadas como expresses sinnimas; a prova disso que desapropriao pode no ter

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indenizao justa (artigo 182, 4, III, CF/88); como tambm pode no ter indenizao (conforme dispe o prprio artigo 243, CF/88). - somente os Municpios: artigo 182, 4, III, CF/88: essa desapropriao punitiva. a desapropriao-sano urbanstica. A lei n 10257/01 (Estatuto da Cidade) regulamenta essas sanes, em seu artigo 5, 4, trazendo prazos mnimos para aplicar cada uma dessas sanes: um ano para se apresentar projeto; dois anos, contados da aprovao do projeto, para o incio das obras; passados dois anos da aprovao do projeto sem o incio das obras, IPTU progressivo ser aplicado, por at cinco anos consecutivos; dessa forma, deve-se ter o transcurso de oito anos para que a desapropriao-sano urbanstica possa ser aplicada. A lei n 10257 data de 2001; portanto, somente a partir de 2009 tal desapropriao ser aplicada. Nela, a indenizao no precisa ser justa, pois ao proprietrio est se aplicando uma sano. O artigo 8, 2, da lei n 10257/01 estabelece que o valor dessa indenizao no inclui valorizao da rea por eventual obra pblica; tambm no incluir expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios. Vale destacar que muitos autores (Toshio Mukai, Adilson Dallari, Clovis Beznos) entendem ser o artigo 8, 2, da lei n 10257/01 inconstitucional, por ferir a justia da indenizao. Eles defendem que mesmo que desapropriao seja punitiva, ela tambm merece indenizao justa. Professor discorda: essa injustia da indenizao no foi inovao da lei n 10257/01, mas foi previso da prpria CF/88; o Estatuto da Cidade apenas regulamentou-a. JSCF, em Comentrios ao Estatuto da Cidade, no vislumbra inconstitucionalidade nesse dispositivo; contudo, o autor no explcito; ele defende que o conceito de justia varia conforme o caso; e nesse caso, o que justo o artigo 8, 2, da lei n 10257/01. Decises dos Tribunais quanto a essa questo s devem comear a surgir a partir de 2009. Ainda na competncia exclusiva dos municpios para desapropriar, questiona-se: as entidades da Administrao Indireta e delegatrios e concessionrios de servio pblico tambm podem desapropriar? A resposta negativa. O artigo 3, DL 3365/41 dispe que esses entes podem to-somente promover desapropriao. Isso significa menos do que declarar; tem competncia para desapropriar o ente que pode declarar utilidade pblica ou interesse social. Exemplo: a Unio competente para declarar, atravs do decreto expropriatrio, o interesse social e o INCRA promover tal desapropriao para fins de reforma agrria. No entanto, a essa regra existem excees: - O Departamento Nacional Infra-estrutura de Transporte - DNIT (autarquia federal que substituiu DNER) pode declarar e promover desapropriao, consoante a lei n 10233/01, em seu artigo 82, IX. - ANEEL. O artigo 10, lei n 9074/95 concedeu-lhe atribuio para declarar a desapropriao. Todavia, a lei n 9427/96 (lei criadora da ANEEL) foi alterada pela lei n 10848/04 (que resultado da converso de uma medida provisria, a qual retirou excessos da agncia, mas manteve sua independncia), acrescentando o artigo 3-A. Consoante determinada seu 4, a Agncia s poder declarar utilidade pblica aps receber autorizao do Ministrio de Minas e Energia. Por isso, professor alerta que esse exemplo ficou prejudicado, pois, na verdade, a declarao de utilidade pblica ser feita pelo ente da Federao. Objeto da desapropriao: o que pode ser desapropriado? O artigo 2, DL 3365/41 estabelece que todos os bens podem ser desapropriados. Contudo, essa regra muito ampla.

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JSCF, tentando restringir esse rol, combina o artigo 2, caput, DL 3365/41 com o artigo 5, XXIV, CF/88 (justa e previa indenizao). Assim, podem ser desapropriados todos os bens que possuem valorao econmica. Da porque o direito vida, direito de locomoo, por exemplo, no podem ser desapropriados. Entretanto, h bens com valor econmico que no podem ser desapropriados: - Artigo 185, CF/88: bens que no podem sofrer desapropriao por reforma agrria, mas podem ser desapropriados por utilidade pblica. - Bens disponveis no mercado: a esses bens deve-se aplicar licitaes e contratos, se Poder Pblico desejar adquiri-los. OBS: Cadver pode ser desapropriado? Para o professor, no, visto que no possui valorao econmica; ademais, no possui dono. Poder-se-ia aplicar outros institutos, caso Poder Pblico desejasse estud-lo, analis-lo para fins cientficos: requisio administrativa seria o mais adequado para retir-lo da famlia. Damsio de Jesus ensina que o cadver no pode ser desapropriado; mas se for destinado instituio cientifica, poder s-lo, pois se tornou um bem cientfico; passou a ter valorao econmica e dono (a universidade pblica, no caso). OBS: Bem pblico pode ser desapropriado? O artigo 2, DL 3365 determina que a Unio, com autorizao do Congresso Nacional, pode desapropriar bem estaduais, distritais e municipais; os Estados, com autorizao legislativa das Assemblias, podem desapropriar bens municipais. Pode-se concluir que: Unio no pode ter seus bens desapropriados; e municpios no desapropriam bem pblico. OBS: Municpios podem desapropriar bem de empresa estatal federal? Estatais so pessoas jurdicas de Direito Privado. A natureza de seus bens questo controversa, dividindo-se a doutrina em 3 posies. Por isso, professor adota a classificao do artigo 98, CC/02: so bens privados. Portanto, Municpios podem desapropriar bens de estatal. Porm, DL 3365, no artigo 3, 2 traz restries a esses bens de estatais: vedada a desapropriao de alguns de seus bens, salvo se o Chefe do Poder Executivo permiti-la. Para professor, esse artigo incoerente, pois desapropriao interveno sempre compulsria; no caberia concordncia ou no do expropriado. Alm disso, os bens das estatais no esto sob domnio do Chefe do Executivo. OBS: Terrenos de marinha podem ser desapropriados? O artigo 20, VII, CF/88 dispe que eles so bens da Unio; no podem ser desapropriados. Contudo, o domnio til desses terrenos pode ser desapropriado. Pode haver aforamento ou enfiteuse: a Unio pode entregar ao particular o domnio til (o qual pode ser objeto de valorao e, consequentemente, de desapropriao), permanecendo com o domnio direto. Isso no dilapida o patrimnio da Unio. E quanto valeria esse domnio til? O DL 9760/46 (artigo 103, 2) regulamenta essa matria e define o valor do domnio direto: 17% do domnio pleno (domnio til + domnio direto). Logo, domnio til vale 83% do domnio pleno. E se Unio desapropriar, por exemplo, terreno dado em aforamento pelo Estado a particular? Estado ser indenizado (por perder domnio direto) e o particular tambm (receber indenizao de 83% do domnio pleno, pela perda do domnio til).

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OBS: Bens particulares (bem de famlia, bens gravados por clusula de inalienabilidade; bem gravado por hipoteca) podem ser desapropriados. Certas restries do Direito Civil a particulares no se aplicam ao Direito Administrativo. OBS: Desapropriao tambm pode atingir bem mvel (por exemplo, aes de sociedade annima), desde que tenha valorao econmica.

Fases da desapropriao
Fase Declaratria Aqui, realizada a declarao utilidade pblica ou de interesse social. Em regra, a Declarao feita por decreto. Excees: portarias (quando DNIT declara utilidade pblica); lei (Poder legislativo edita lei, declarando utilidade pblica).

OBS: Requisitos do decreto - Objeto da desapropriao (descrio do bem expropriado); - Motivo da desapropriao (artigo 5, DL 3365 e artigo 2, lei 4132/62), para verificar se houve tredestinao (desvio finalidade), geradora da retrocesso; - Previso oramentria: a desapropriao gera despesa pblica; e esta s pode ser feita por autorizao legal da Lei Oramentria Anual; artigo 167, I e II, CF/88 exigem essa previso oramentria. Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000, artigo 16, 4) prev outras exigncias para desapropriao, causadora de despesa pblica. e tais exigncias devem ser atendidas por Unio, Estados e Municpios, a despeito de o dispositivo s mencionar esse ltimos. OBS: Efeitos do decreto - Artigo 7, DL 3365/61 deve ser lido, para di Pietro, com base na CF/88 (artigo 5, XI): quando autoridades administrativas quiseram ingressar na propriedade particular, no podem chamar fora policial de imediato; primeiro, devem ingressar em juzo, requerendo ordem judicial para adentrar nesses locais. Caso o proprietrio continue impedindo o ingresso, pode-se ento solicitar fora policial. Ainda nesse dispositivo, a mesmo com a declarao de utilidade pblica, no h transferncia de propriedade, nem posse. - Uma vez feita a declarao, h lapso temporal pra promov-la: prazo caducidade. DL 3365/41 estipula um prazo para a declarao por utilidade pblica (regra geral: artigo 10: cinco anos, contados da expedio do decreto) e a lei n 4132/62 tem outro para interesse social (artigo 3: dois anos, contados da expedio do decreto). - Pagamento de benfeitorias (artigo 26, 1, DL 3365/41): feita declarao, indenizam-se benfeitorias necessrias somente. As teis, apenas se houver autorizao do expropriante. E se o proprietrio quiser construir (o que difere de realizar benfeitorias), atender a todos os requisitos de uma licena e, ainda assim, tiver seu pedido negado?

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Aplica-se a Smula, STF: a licena, por ser ato vinculado, no poder ser negada, mas valor da obra no integrar a indenizao.
SMULA STF N 23 - Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, no o impede a declarao de utilidade pblica para desapropriao do imvel, mas o valor da obra no se incluir na indenizao, quando a desapropriao for efetivada.

Em sentido contrrio, HLM: a indenizao deve ser paga, ainda que se faam construes. Fase Executria Pode ser subdividida em duas: fase administrativa e fase processual. Fase administrativa Discute-se to-somente o valor da desapropriao. Em regra, esses so valores desatualizados e no aceitos pelo proprietrio. No havendo acordo, passa-se subfase seguinte, que a ao judicial. Entretanto, se o valor da indenizao for aceito, realiza-se acordo. Fase processual Tendo havido insucesso no acordo, o Poder Pblico ingressa com a ao de desapropriao, j que o decreto no auto-executrio. Durante o trmite da ao judicial, poder ocorrer a imisso na posse e sero realizados os clculos da indenizao. Imisso provisria ou prvia na posse instituto constante do DL 3365/41, artigo 15; foi criada para situaes de urgncia, quando no se pode aguardar o trnsito em julgado da deciso. Ocorre que toda desapropriao se funda nesse tal requisito. vlido destacar que no necessrio que a urgncia conste do decreto expropriatrio; pode estar prevista na petio inicial ou em outra petio ajuizada no curso do processo de desapropriao. Alm da urgncia, a imisso prvia demanda outro requisito, tambm constante do artigo 15: o depsito de quantia arbitrada A guia do deposito prvio deve constar da petio inicial. O 1, artigo 15, traz parmetros para o clculo desse valor. Ateno para a base de clculo; ela deve ser atualizada: BC do ITPU era o valor locativo; atualmente, o valor cadastral, isto , valor venal do imvel. J a BC do ITR era o valor cadastral; hoje, valor fundirio. Artigo 15, 1 ainda prev que a imisso independe da citao do ru. No despacho da petio inicial, magistrado mandar citar ru; nomear perito e poder conceder imisso prvia. A imisso prvia no e questo pacfica, pois, em regra, o valor depositado no o verdadeiro valor do bem. Por isso, alguns autores defendem a inconstitucionalidade da imisso na posse. Todavia, STF j se manifestou pela validade dos dispositivos, editando sumula 652: imisso constitucional; somente deve ser alterada a BC.
SMULA STF N 652 - No contraria a constituio o art. 15, 1, do decreto-lei 3365/1941 (lei da desapropriao por utilidade pblica)

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OBS: A lei n 10365/95, artigo 33, 2 determinou que o proprietrio poder levantar at 80% do valor depositado, enquanto se discute a desapropriao e ainda que ele discorde desse valor. OBS: O DL 1075/70 fala da imisso na posse em imveis residenciais urbanos habitados por proprietrio (ou compromissrio-comprador). A esses imveis, no se aplica a imisso do artigo 15, DL 3365./41: - Artigo 6, DL 1075/70: Inquilino no abarcado por esse decreto-lei. A ele, aplica-se a regra geral do artigo 15, DL 3365/41. - Artigo 1, DL 1075/70: cabe impugnao do proprietrio quanto ao valor do depsito, em at 5 dias, contados de sua intimao. - Artigo 3, DL 1075/70: caso magistrado, ao decidir a impugnao, fixe valor superior ao oferecido pelo poder pblico, este dever completar o valor, at atingir somente a metade do arbitrado. Por exemplo: Poder Pblico depositou R$ 10.000,00. Magistrado entendeu que o valor devido R$ 40.000,00. Expropriante dever completar o depsito com mais R$ 10.000,00. Esse dispositivo est em vigor para o STF. - Artigo 5, DL 1075/70: proprietrio poder levantar at 100% do depsito, excepcionando-se o DL 3365. Clculo do valor da indenizao: feito na fase da contestao da ao de desapropriao. O artigo 20, DL 3365/41 determina que, na contestao, somente sero alegados vcio processual e/ou valor da indenizao. A discusso sobre o motivo da desapropriao s cabvel e ao prpria. Parcelas integrantes do valor da indenizao Vrias so as parcelas que integram a indenizao, como por exemplo, o fundo de comrcio (integrar o clculo da indenizao somente se proprietrio for comerciante, pois direito de terceiros no entram no clculo da indenizao; terceiro pode ingressar com ao prpria de indenizao, por ato lcito do poder pblico); e as pertenas tambm sero indenizadas, alm do valor do imvel. Contudo, as principais parcelas so: - valor venal do bem: - danos emergentes e lucros cessantes; - juros compensatrios e moratrios; - correo monetria; - honorrios advocatcios. OBS: Juros compensatrios artigo 15-A, DL 3365/41 So uma criao jurisprudencial, pois Poder Judicirio entendeu que a imisso prvia levava o proprietrio a aguardar o trnsito em julgado da deciso sem a posse; por isso, eles visam compensar perda dessa posse. Foram inicialmente previstos na smula 618, STF (taxa de juros 12% a.a.); bem como na smula 113, STJ (juros incidem a partir da imisso prvia e BC era o valor final da indenizao, corrigido monetariamente).

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No Governo FHC, editou-se a Medida Provisria n 2183/2001, acrescentando artigo 15-A ao DL 3365. A cada reedio dessa MP, um novo pargrafo era includo. Artigo 15-A, caput, DL 3365: juros de at 6% a.a, sobre a diferena entre valor depositado e valor fixado na sentena. Esse dispositivo prejudicou a smula 113, STJ. Apenas foi mantida a data a partir da qual se iniciam os juros: imisso da posse. Artigo 15-A, 1, DL 3365: esses juros passaram a compensar perda de renda; caso no houvesse tal perda, no se aplicariam os juros de 6% a.a. A Medida Provisria n 2183/2001 tambm alterou os honorrios advocatcios, impondo o limite de R$ 151.000,00. O Conselho Federal da OAB ajuizou ADI (n 2332) contra a MP; em sede liminar, STF disse que no havia razoabilidade no valor imposto aos honorrios. Ademais, suspendeu o artigo 15-A (salvo 3). Portanto, a smula 618, STF voltou a vigorar (taxa de juros 12% a.a.); a BC tambm foi alterada, todavia no se resgatou a smula 113, STJ; STF criou uma terceira BC, que a diferena de 80% do valor depositado e o fixado na sentena. OBS: Juros moratrios artigo 15-B, DL 3365/41 Tambm so uma criao jurisprudencial (Smula 70, STJ)
SMULA STF N 70 - Os juros moratrios, na desapropriao direta ou indireta, contam-se desde o trnsito em julgado da sentena.

Esse dispositivo foi acrescentado ao DL 3365 pela mesma MP2183/2001, aps a ADI 2332; por isso, no sofreu nenhum questionamento de inconstitucionalidade. Portanto, ele est em vigor. Eles objetivam recompor o atraso no pagamento da indenizao.

Poder pblico no pode estar em mora desde o trnsito em julgado da deciso, porque no pode realizar pagamento neste momento (para no ferir o artigo 100, CF/88: a ordem cronolgica dos precatrios). Somente incorrer em mora se no honrar o precatrio. Por isso, ela se inicia apenas a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte ao que deveria ser feito o pagamento (e no a inscrio do precatrio). Uma vez pago o precatrio dentro do prazo previsto constitucionalmente, no incidiro juros moratrios. O artigo 100, 1, CF/88 estabelece data-limite para inscrio do precatrio: 1 de julho. Suponhase que a sentena de desapropriao transitou em julgado no primeiro semestre de 2008 e foi possvel apresentar o precatrio at essa data. Ao preparar a Lei Oramentria de 2009, o valor do precatrio estar includo. O Poder Pblico dever proceder ao pagamento do precatrio no ano de 2009; caso no o faa, incorrer em mora a partir de 1 de janeiro de 2010. Suponha-se agora que a sentena tenha transitado em julgado apenas no segundo semestre de 2008. Precatrio s pde ser apresentado at 1 de julho de 2009 e ser includa apenas na lei oramentria de 2010, durante todo esse ano, Poder Pblico poder realizar o pagamento. E a partir de 1 de janeiro de 2011, no honrando o precatrio, incorrer em mora. por isso que a smula 70, STJ est prejudicada a mora conta-se no mais do trnsito em julgado. No entanto, foi prejudicada em parte: as empresas estatais e os concessionrios de

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servios pblicos, ao promover desapropriao, no tm acesso a precatrio. Por isso, ao pagarem indenizao, os juros so contados do trnsito em julgado da sentena. OBS: Juros compensatrios e juros moratrios podem ser cumulados, a partir do no pagamento do precatrio, isto , a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte ao que deveria ser feito o pagamento (e no mais do trnsito em julgado). Portanto, as smulas 12 e 102, STJ continuam em vigor, por no mencionarem a data de cumulao. Desapropriao indireta Para HLM, ela um esbulho possessrio, uma invaso do Poder Pblico na propriedade de terceiro. um ato ilcito. tambm chamada de apossamento administrativo. OBS: Proprietrio pode ingressar com alguma espcie de ao possessria para recuperar o domnio til invadido pelo expropriante? Sim, at a afetao do bem (destinao pblica); aps esse marco, somente cabvel indenizao por perdas e danos. a determinao do artigo 35, DL 3365/61. OBS: Prazo prescricional da ao de indenizao, em razo de desapropriao indireta A Smula 119, STJ, que previa prazo de 20 anos, no se aplica mais hiptese, pois est prejudicada pelo CC/02. Duas so as posies: - Civilistas: prazo de 10 anos, com base no artigo 205, CC/02. - CABM e di PIETRO: prazo de 15 anos, com fulcro no artigo 1238, CC/02 (lapso temporal da usucapio). Retrocesso possibilidade de devoluo do bem ao antigo proprietrio, em face de tredestinao (desvio de finalidade; no atendimento a interesse pblico). Desse conceito, nasce uma discusso: a retrocesso d ensejo, de fato, devoluo do bem? Ou cabvel seria outra indenizao pela perda inconstitucional do bem? Para a maioria dos autores de Direito Administrativo, haver outra indenizao ao proprietrio, com base no que dispe o artigo 35, DL 3365/41. J os civilistas defendem a devoluo do bem ao antigo proprietrio (enquanto este devolve ao expropriante a indenizao recebida). Eles alegam que o artigo 35, DL 3365/41 protege o interesse pblico, o qual no pode ser prejudicado por reivindicaes de ex-proprietrios; no entanto, o dispositivo no protege o desvio de finalidade. Como na retrocesso no se configurou o atendimento ao interesse pblico, no h que se falar em aplicao do artigo 35, DL 3365/41. Para responder a essa indagao, necessrio ter coerncia: ao defender que retrocesso direito pessoal, a prescrio contra o Poder Pblico qinqenal (com base do Decreto 20910/32); no entanto, se retrocesso for considerada direito real, existe a mesma discusso da desapropriao indireta, quanto ao prazo prescricional: 10 ou 15 anos, conforme a corrente adotada.

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Para di PIETRO, a retrocesso um direito misto. Deve-se questionar o proprietrio o que ele deseja: o bem ou a indenizao. Quando a doutrina trata da hiptese de a retrocesso se resolver pelo recebimento de outra indenizao, no foram fixadas quais so suas parcelas integrantes. Os defensores de que o instituto um direito pessoal alegam que essas parcelas no podem incluir aquelas j pagas na primeira indenizao. Professor entende que nessa outra indenizao poderiam ser includos tambm danos morais, j que os valores no se relacionam mais a propriedade, mas sim com prejuzos advindos dessa perda inconstitucional. Natureza Jurdica Para o Direito Administrativo, tem natureza de direito pessoal ou obrigacional; j para o Direito Civil, direito real. Tredestinao sinnimo de desvio de finalidade. Na retrocesso, quando ocorre uma mudana na destinao prevista no decreto expropriatrio, mas ainda se trata de finalidade pblica, no h que se falar em tredestinao, nem em retrocesso. Essa alterao na destinao (mas ainda visando ao interesse pblico) vem sendo chamada, recentemente, de tredestinao lcita; ela se contrape tredestinao ilcita, na qual h o desvio de finalidade, gerador da retrocesso. No utilizao do bem desapropriado e incorporado ao patrimnio pblico equivale tredestinao? Em regra, no, visto que o DL 3365/41 no estipulou prazo para aproveitamento do bem expropriado para fins de utilidade pblica. O prazo decadencial previsto nesse diploma legal refere-se to-somente ao ato de promover a desapropriao (cinco anos). Porm, a lei n 4132/62, em seu artigo 3, prev lapso temporal de dois anos para promover a desapropriao para fins de interesse social e dar ao bem a destinao pblica, sob pena de se caracterizar o desvio de finalidade, na opinio de di Pietro. Ademais, artigo 16 da lei n 8629/93, que regula a reforma agrria, dispe acerca de outro prazo para dar destinao pblica ao bem desapropriado para esse fim: trs anos. OBS: Nada impede que o bem expropriado seja posteriormente alienado pelo Poder Pblico; isso no tredestinao. H autores que defendem que o ex-proprietrio tem direito de preferncia, nessa situao. OBS: Poder Judicirio e Poder Legislativo podem declarar e promover desapropriaes? Quanto ao Poder Legislativo, h previso expressa no artigo 8, DL 3365/41: poder declarar utilidade pblica; porm, quem executar a desapropriao ser o Poder Executivo. No h entendimento doutrinrio afirmando ser possvel que os Poderes Legislativo e Executivo, atravs de suas funes atpicas, promovam a execuo; professor alerta que no impedimento, visto que, desde a promulgao da CF/88, tais poderes passaram a ter autonomia financeira.

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Portanto, a regra : apenas o Poder Executivo poderia promover a desapropriao, incorporando o bem ao seu patrimnio. BENS PBLICOS Ao analisar a matria bens pblicos, aborda-se o tema Domnio Pblico. Bens pblicos relacionam-se Interveno do Estado na Propriedade, comentado anteriormente em aula. Ambos os assuntos esto inseridos dentro de outro, mais amplo: Domnio Eminente, que o exerccio da soberania do pas; o controle do Estado sobre seu territrio, em que h bens pblicos e particulares. Assim, o Domnio Eminente se expressa atravs dos temas bens pblicos e interveno estatal na propriedade. Regime jurdico dos bens pblicos formado por quatro caractersticas, as quais decorrem do Princpio da Indisponibilidade do Bem Pblico. Alguns autores, no entanto, defendem que tais caractersticas emanam da primeira: inalienabilidade. O professor prefere dizer que elas derivam do princpio mencionado. Inalienabilidade a impossibilidade de o bem pblico ser alienado. Em regra, bens pblicos so inalienveis. Porm, h excees. Isto , se cumpridas exigncias legais, o bem poder ser alienado. Obs.: Minoritariamente, Jos dos Santos Carvalho Filho entende que a caracterstica dos bens pblicos, na verdade, seria a alienabilidade condicionada. Quando o CC/2002 trata do tema bens pblicos, em seu art. 99, elenca trs tipos de bens pblicos: os de uso comum, os de uso especial e os dominicais:
Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Consoante o art. 100, do mesmo diploma legal, dois deles so inalienveis: bens de uso comum e bens de uso especial, o que consubstancia a regra geral. Excepcionalmente, os bens dominicais podem ser alienados, segundo o art. 101, CC/02. Da o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, afirmando que a inalienabilidade do bem pblico no absoluta, pois o bem dominical pode ser alienado. Esses bens no possuem uso, desafetados e no atendem a interesse coletivo. Por isso, podem ser alienados. Em relao a eles, o Estado j proprietrio. Para Di Pietro, com relao a esses bens, o Estado exerce domnio privado. A inalienabilidade dos bens de uso comum e de uso especial decorre da afetao, o que significa dizer que tais bens possuem destinao pblica; esto sendo usados pela coletividade. Quando o bem est afetado, o Poder Pblico no exerce sobre ele relao de propriedade; Estado apenas gestor do bem pblico; o bem, em verdade, pertence coletividade. E como todo bom

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administrador deve agir, a Administrao Pblica apenas usa e conserva os bens pblicos; a alienao ato excepcional. Por isso, o art. 100, do CC/02, estabelece que os bens pblicos de uso comum e bens de uso especial so inalienveis, enquanto estiverem afetados (tiverem uso). importante destacar que afetao e desafetao no so situaes estanques; para fins de alienao, o bem pblico afetado deve ser desafetado. E afetao e desafetao podem ocorrer de duas formas: Manifestao expressa da vontade do poder pblico: o Estado, por meio da exteriorizao de sua vontade, procede afetao ou desafetao do bem. o que se chama de afetao / desafetao jurdica ou formal. Tradicionalmente, o Direito Administrativo exigia lei para a concretizao desses atos. Contudo, atualmente, no h mais tanto rigor; a doutrina j admite que afetao / desafetao ocorram atravs de atos administrativos do poder pblico, a fim de evitar maior burocracia nesses procedimentos. Obs.: Em apenas duas hipteses, h obrigatoriedade de adoo de lei, para fazer a desafetao de um bem pblico: Quando o objetivo da desafetao a alienao do bem pblico imvel. O Poder Pblico dever cumprir as exigncias legais do art. 17, I, da Lei n 8.666/93, antes de alienar: autorizao legislativa, avaliao prvia do bem e licitao, na modalidade de concorrncia. Essa autorizao legislativa automaticamente gera a desafetao. J para o bem mvel, no se exige a lei autorizativa (art. 17, II, da Lei n 8.666/93). Quando se tratar de Unidades de Conservao. A CR/88, em seu art. 225, exige que, para se desafetar tais reas, ser necessria a lei. O art. 22, 7, da Lei n 9.985/2000, regulamenta o dispositivo constitucional e determina que a desafetao das UC somente dar-se- mediante lei especfica. Por outro lado, a criao de unidades de conservao mais facilmente executada, podendo ocorrer por ato administrativo. A segunda forma de afetao / desafetao chamada de ftica ou tcita. Um fato gera desafetao / afetao; no h manifestao de vontade do Poder Pblico. O professor no concorda com afetao ftica, sem manifestao do poder pblico, pois entende que mesmo indiretamente essa afetao decorreu da manifestao de vontade estatal. A doutrina exemplifica a afetao tcita: a construo de uma estrada em bem dominical afeta-o, tornando-o bem de uso comum. Segundo o professor, essa obra decorreu de um edital de licitao, que manifestao de vontade do Estado. Outro exemplo so as favelas; um fato comunidade carente se instala em bens dominicais - gerou a afetao do bem. A desafetao ftica ou tcita, por seu turno, a mais exigida pelas bancas examinadoras de concursos pblicos. Nela, tem-se um fato, o qual gera a desafetao. Suponha-se que houve uma exploso em um hospital pblico (bem pblico de uso especial) cuja estrutura foi danificada. Ser possvel alienar esse bem de uso especial? Sim. Desde que observadas exigncias legais, o bem poder ser alienado, visto que passou a ser bem dominical; em virtude de um fato (exploso), o bem perdeu sua afetao. Requisitos legais para alienao de bens pblicos Aps a abordagem da afetao/desafetao de bens pblicos sero analisados os requisitos legais para alienar de tais bens, constantes do art. 17, da Lei n 8.666/93:

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Art. 17, caput: motivao da alienao e prvia avaliao; os dois requisitos so exigidos para alienao de bens mveis e imveis; Art. 17, I: refere-se to-somente a bens imveis. Exigem-se autorizao legislativa, avaliao prvia e licitao, na modalidade concorrncia, obrigatoriamente. Ateno: quando se fala em alienao de bem pblico, geralmente lembra-se do leilo; todavia, essa modalidade s se aplica a alienaes de bens mveis inservveis, conforme determina art. 22, 5, da Lei n 8.666/93. No que tange a bens imveis, a exigncia legal de concorrncia. Todavia, essa regra excepcionada pelo art. 19, da Lei n 8.666/93 (leilo adotado para alienao de bens imveis que tenham sido adquiridos por procedimentos judiciais ou por dao em pagamento); Art. 17, II: refere-se a bens mveis. H dois requisitos para sua alienao: avaliao prvia e licitao.

Obs.: Art. 17, nos incisos I e II, dispensa a licitao em determinados casos. O dispositivo menciona a expresso licitao dispensada. Ateno: esse termo no sinnimo de dispensa de licitao ou licitao dispensvel (previstas nos vinte e nove incisos do art. 24, da Lei n 8.666/93). Vale destacar quatro hipteses de licitao dispensada, inclusive para bens imveis: Investidura (art. 17, I, d e 3, da Lei n 8.666/93): ela se relaciona com a alienao de bem pblico sem prvia licitao. A linha divisria entre um bem pblico avenida e um bem particular chama-se alinhamento ( uma limitao administrativa). Quando h mudana de alinhamento atravs da duplicao de uma via pblica, por exemplo, incorporando-se parte da propriedade particular, tem-se desapropriao parcial (instituto conhecido no Direito Urbanstico como recuo). Nesse contexto, est a investidura: em uma obra de urbanizao, havendo uma rea remanescente muito pequena, que se torne inaproveitvel isoladamente, s poder ser incorporada ao imvel lindeiro. Nesse caso, a licitao ser dispensada, pois somente o imvel vizinho poder dar destinao rea. Essa a investidura, definida no 3. Incorporao: a sada do bem da Administrao Direta para formar capital / patrimnio de entidades da Administrao Indireta. Ocorre alienao, mas o bem permanece na Administrao Pblica. Por isso, licitao dispensada. Retrocesso: alienao de bem pblico, sem prvia licitao. Uma vez realizada a desapropriao, o bem se incorpora ao patrimnio pblico; se a Administrao no mais desej-lo, poder vend-lo. O CC/02 determina que, nessa hiptese, h direito de preferncia ao antigo proprietrio. Esse direito fulmina a competio e, conseqentemente, a licitao. Legitimao de posse (art. 17, I, g, 2o-A e 2o-B da Lei n 8.666/93): o instituto regulamentado pela Lei n 6.383/76. A Lei n 11.196/05 acrescentou pargrafos a esse dispositivo, reforando o uso da legitimao de posse. O governo federal vem tentando solucionar questes fundirias, principalmente na regio amaznica, atravs desse instituto. Para se fazer jus legitimao, deve-se cumprir os requisitos do art. 29, da Lei n 6.383/76; surge, ento, direito legitimao. importante destacar que a legitimao no se confunde com a usucapio, a qual no existe para bem pblico, desde a promulgao da CR/88. Mesmo com a imprescritibilidade do bem pblico, a legitimao de posse ainda persiste, pois ela concede ao ocupante da rea o direito a uma licena de ocupao (e no o direito de receber a propriedade), por prazo mnimo de quatro anos. Na legitimao, no h perda forada da

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propriedade, nem alienao; Poder Pblico estar obrigado somente a conceder domnio til, uma vez preenchidas as exigncias legais. Ateno: a relao entre legitimao de posse e a alienao de bem pblico est no fato de que a legitimao possui duas fases: na primeira, o Estado obrigado a conceder licena de ocupao (isso ato vinculado para a doutrina); na segunda fase, ao final da licena, o Poder Pblico poder retomar rea concedida ao ocupante ou dar-lhe preferncia para adquirir propriedade, o que afasta a licitao; ademais, ocupante poder comprar a propriedade pelo preo da terra nua (sem benfeitorias). Essa segunda fase discricionria: Poder Pblico alienar ou no o bem. Imprescritibilidade a impossibilidade de o bem pblico sofrer usucapio. tratada pela CR/88, no art. 183, 3; e no art. 191, pargrafo nico. Os dispositivos tm a mesma redao, mas se encontram em captulos distintos: da Poltica Urbana e da Poltica Agrcola, respectivamente. A Lei n 6.969/81, no recepcionada pela CR/88, admitia a possibilidade de usucapio rural inclusive em terras devolutas. O Direito Administrativo sempre se mostrou contrrio a esse entendimento, j que terras devolutas so bens pblicos. Adota-se, sim, a smula 340, STF, no que tange imprescritibilidade do bem pblico.
Smula 340, STF: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio.

No entanto, Direito Civil e Direito Processual Civil tentaram defender que apenas a usucapio especial no poderia atingir o bem pblico; outras espcies de usucapio seriam aplicadas a bem pblico. Esse posicionamento no se sustentou diante do CC/02, art. 102, que determina que bens pblicos no se sujeitam usucapio, de maneira genrica. Assim, todas as modalidades de usucapio esto proibidas. Ademais, o art. 183, 3 e o art. 191, pargrafo nico, CR/88 mencionam a expresso imvel pblico. No significa que os mveis pblicos so passveis de usucapio. O CC/02, art. 102 afastou essa dvida, ao se referir genericamente a bens pblicos. Terras Devolutas Questo ainda controversa para Direito Administrativo e Direito Civil refere-se a terras devolutas, espcie de bem dominical. Para os civilistas, elas no so bens pblicos; portanto, podem ser usucapidas. Esses autores fazem uma interpretao literal do art. 188, caput, CR/88, que faz referncia expresso terras pblicas e devolutas. As terras devolutas teriam natureza jurdica de bem no pblico, o que parece incoerente diante do CC/02, art. 98.
Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Na seara administrativa, tal posicionamento no admitido. Dando-se uma interpretao sistemtica quele dispositivo, combinando-o com art. 20, II, e art. 26, IV, CR/88, verifica-se que terras devolutas so, de fato, bens pblicos, sendo, pois, imprescritveis. Ateno: os Municpios no foram contemplados com terras devolutas; porm, Unio e Estados podem transferir-lhes tais reas.

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Usucapio em bem pblico Esse foi um questionamento do concurso da Magistratura Federal 2 Regio: h usucapio em bem pblico? Ateno: no se questionou se existe usucapio do bem pblico, mas sim em bem pblico. Sim, existe usucapio em bem pblico. A questo envolve a discusso, entre particulares, pelo domnio til do bem pblico. O domnio pleno se divide em domnio til (fica com o ocupante) e domnio direto (permanece com o proprietrio). O Poder Pblico pode entregar o domnio til do bem pblico a uso particular. nesse contexto que se analisa o aforamento: Unio entrega domnio til a um particular; todavia, esse se descuida do domnio e outro particular invade a rea, passando a cumprir requisitos previstos no CC/02 para usucapio. Esse segundo particular vai ao Poder Judicirio, litigar pelo domnio til desse imvel. No entanto, ressalte-se que o domnio direto da Unio resta intocvel. Esse o teor da Smula 17, do TRF 5 Regio:
possvel a aquisio do domnio til de bens pblicos em regime de aforamento, via usucapio, desde que a ao seja movida contra particular, at ento enfiteuta, contra quem operar-se- a prescrio aquisitiva, sem atingir o domnio direto da Unio.

Impenhorabilidade a impossibilidade de o bem sofrer constrio judicial. Relaciona-se com o sistema de precatrios. Esses geram essa caracterstica. Poder Pblico tem execuo judicial prpria, atravs do art. 100, CR/88. O precatrio protege bem pblico, afastando a execuo do bem pblico. A Fazenda Pblica, mencionada no art. 100, CR/88, a instituio abarcada pelos precatrios. Compem a Fazenda Pblica as pessoas jurdicas de Direito Pblico (Unio, Estados, DF, Municpios, autarquias e fundaes pblicas). Logo, empresas estatais e fundaes pblicas de direito privado no esto englobadas nesse conceito. Professor entende que estatais e fundaes de direito privado no possuem bens pblicos, mas sim bens so particulares, com fundamento na parte final do art. 98, CC/02. Entretanto, a natureza jurdica do bem da estatal no tema pacfico em Direito Administrativo. Celso Antnio Bandeira de Mello e Di Pietro defendem que estatal prestadora de servios pblicos tem bens particulares e pblicos; os bens essenciais ao servio seriam pblicos. Por outro lado, Jos dos Santos Carvalho Filho entende que so bens particulares. O STF, ao julgar recurso extraordinrio e ao cautelar, no caso da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos e do Metr/SP, entendeu que esses entes deveriam ser includos no sistema de precatrio. No entanto, um precedente, apenas; no houve efeito erga omnes. No onerosidade Pode ser chamada tambm inonerosidade. a impossibilidade de dar bem pblico em garantia. Essa caracterstica justificada pelo art. 1.420, parte final, CC/02:
(...); s os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

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Contudo, para Digenes Gasparini, como o bem dominical alienvel, pode ser dado em garantia, desde que se cumpra o art. 17, da Lei n 8.666/93 (autorizao legislativa). Di Pietro alerta: aceitar um bem dominical como garantia possvel, mas arriscado. Para o credor executar tal garantia, ir ao Poder Judicirio. Diante de uma deciso judicial contrria Administrao, credor dever obedecer ordem cronolgica dos precatrios. CLASSIFICAO DOS BENS PBLICOS Bens pblicos dominicais Esses bens no possuem afetao, o que significa, como j mencionado, que podem ser alienados. Inmeros so os exemplos desses bens: Terras devolutas; Terrenos de Marinha; Terrenos marginais. Obs.: As terras devolutas esto conceituadas no decreto-lei n 9.760/46, o qual s aplicvel Unio. Caracterizam-se por no possurem destinao pblica, nem prova de propriedade privada para o Direito Administrativo, no h que se falar em res nullius (coisa de ningum); rea que no possui proprietrio considerada terra devoluta. O que existe um processo discriminatrio relacionado s terras devolutas, a fim de determinar se cabem Unio ou aos Estados. Ainda no que se refere a bens dominicais, cumpre destacar uma exceo a tais bens: terras devolutas indisponveis. O art. 225, 5, CR/88 determina que quando forem necessrias ao ecossistema natural, sero essas reas inalienveis. Bens pblicos de uso comum So bens que possuem afetao. Citam-se como exemplos: - Ruas (ou logradouros pblicos). O CC/02 determina que no h ruas particulares. Entretanto, h vias internas, encontradas em condomnios. Elas somente existiro se surgiram em um local que originalmente j era condomnio. A questo problemtica que atualmente moradores fecham a rua, colocam guarita. O professor denomina a situao de grilagem de bem pblico urbano, pois o logradouro pblico dividido entre proprietrios. Alguns municpios regulamentam essa situao, atravs de decreto, todavia a rua continua sendo pblica. No h que se falar em via interna, nesse caso. Obs.: Cdigo de Trnsito Brasileiro no retirou a figura das vias internas; apenas exigiu que leis de trnsito fossem aplicadas nessas reas. Praias: consoante o art. 20, IV, CR/88, todas as praias martimas so bens pblicos federais de uso comum. No h praias particulares, o que pode existir uma propriedade particular que se limita com uma praia; caso a coletividade queira ter acesso quela praia, mas proprietrio se ope, no admissvel a invaso da rea. Se o acesso extremamente necessrio, o Poder Pblico dever fazer servido administrativa de passagem. A mesma regra se aplica a ilhas. O art. 10, da Lei n 7.661/88 fornece o conceito de praia e tambm faz uma ressalva s reas de segurana nacional e reas protegidas por legislao especfica (notadamente leis ambientais) no permitem acesso irrestrito. Por exemplo: reas onde h fortificaes militares, pesquisa cientficas so fechadas ao acesso pblico.

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Bens pblicos de uso especial Possuem afetao. Nesse tpico estudam-se os bens da Administrao Pblica. Aqueles que integram a mquina administrativa. Ex.: quartis, escolas, prdios pblicos, etc. Obs.: O critrio distintivo entre bens pblicos de uso comum e bens pblicos de uso especial deve ser o destinatrio do bem: quando no for possvel identificar o destinatrio, ter-se- bem de uso comum (Ex.: no possvel determinar quem so os banhistas que freqentam uma praia); j o bem de uso especial tem destinatrio determinvel. Por exemplo, se um particular necessita ir a uma repartio pblica, dever ser identificado ao ingressar no prdio. importante destacar ainda que no necessrio utilizar o critrio do pagamento para distinguir esses bens: bem de uso comum seria gratuito e o de uso especial exigiria pagamento. A gratuidade ou pagamento podem ocorrer tanto no de uso comum como no de uso especial. As tarifas de pedgios so cobradas em rodovias, bens de uso comum, segundo o art. 99, I, CC/02. A despeito do pagamento, essas rodovias continuam a ser bem de uso comum. Obs.: possvel haver bem pblico que parte de uso comum e parte de uso especial. Ex.: o prdio onde funciona o frum possui corredores, salas de audincias, por onde todos transitam; j para gabinetes de magistrados, exigem-se autorizao e identificao para ingresso. Outro exemplo so os estdios de futebol, cuja gesto cabe ao Poder Pblico, como o Maracan, que bem pblico de uso comum (mediante pagamento, acesso franqueado ao pblico); e, concomitantemente, bem em parte de uso especial (h cadeiras cativas). Como terceiro exemplo desses bens cita-se os cemitrios. Uso de bens pblicos por particulares O uso de bens pblicos no uma alienao ao particular, mas sim uma entrega de domnio til; Poder Pblico permanece com o domnio direto. E o bem pblico que, em regra, entregue ao particular, j que no tem destinao pblica, o de uso dominical. Excepcionalmente, qualquer espcie de bem pblico pode ser entregue a uso privativo de particulares. Ex.: ponto de txi que se localiza em logradouro pblico (bem de uso comum); somente o taxista estaciona naquele local. O mesmo ocorre com o bem de uso especial. Ex.: reprografia em uma universidade pblica; particular explora atividade econmica dentro do bem de uso especial. Duas so as maneiras de entregar o domnio til do bem pblico a uso do particular: atravs de ato administrativo ou contrato administrativo. Em regra, a entrega do bem uma manifestao discricionria do Poder Pblico. Contudo, em algumas situaes, a entrega do domnio til ato vinculado quando o ocupante preenche os requisitos legais para receber a licena de ocupao. Ato administrativo

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Em regra, a entrega no exige prvia licitao. Ateno: licitao no proibida; apenas no obrigatria, pois se trata de ato, e no de contrato administrativo. Dentre vrias, citam-se duas modalidades de atos administrativos. Permisso de uso e Autorizao de uso Permisso de uso e autorizao so atos administrativos discricionrios, precrios e revogveis a qualquer tempo. Doutrina ensina que a permisso precria (pois, apesar de revogvel a qualquer tempo, aplicase a situaes onde h rotina, constncia. Ex.: feira livre) e a autorizao precarssima (aplicase a algo eventual, momentneo. Ex.: utilizar um logradouro pblico para fazer passeata; autorizao no para a passeata, mas para o uso da rua). Na prtica, no existem muitas diferenas entre os dois institutos. Da as crticas da doutrina: podiam ser um ato nico. Obs.: Como na permisso de uso no se exige prvia licitao, podem ocorrer permisses para entregar domnio til, com o intuito de beneficiar parentes e amigos de gestores pblicos. Ao se estipular um prazo para a permisso (e principalmente se esse for extenso), desnatura-se o instituto; pe-se fim precariedade. Contudo, a doutrina aceitou defende a existncia da permisso qualificada ou condicionada. Ela possui e tem prazo determinado. Em verdade, trata-se de uma concesso dissimulada, para no se fazer licitao. Portanto, tem natureza contratual, razo pela qual se exige prvia licitao. O art. 2, pargrafo nico da Lei n 8.666/93 estabelece que o contrato administrativo conceituado pelo contedo, e no pela forma ou denominao. Tal regra busca evitar burla obrigatoriedade da prvia licitao. Dessa forma, a permisso qualificada foi admitida, mas, por ter natureza contratual (seu contedo tem obrigaes recprocas), exige-se prvia licitao. Obs.: Na autorizao de uso h instituto semelhante; chamada de autorizao de uso qualificada ou condicionada, prevista na Lei n 9.984/00, art. 4, IV. aplicada utilizao de recursos hdricos. Esse dispositivo estabelece uma das competncias da Agncia Nacional de guas: outorga, mediante autorizao, do uso de recursos hdricos. O art. 5 do mesmo diploma menciona que essa autorizao possui prazo. Tambm nessa hiptese, descaracterizou-se a precariedade da autorizao. Ademais, dispensa-se a licitao para uso de recursos hdricos, pois no h competio; a ANA, em mbito federal, o rgo competente na esfera estadual que avalia a disponibilidade de recursos hdricos; estando disponveis, podero ter seu uso autorizado ao particular. Contrato administrativo Exige-se prvia licitao. Dentre vrios, citam-se duas modalidades de contratos administrativos: Concesso de uso Esse contrato no possui lei especfica em mbito federal; por isso, a Lei n 8.666/93 regula o instituto. A concesso possui inmeras variaes, as quais possuem leis prprias: Concesso de direito real de uso: um contrato regulamentado pelo decreto-lei 271/67, art. 7 (direito real resolvel). Esse contrato que pode ser celebrado entre particulares. Bem expropriado pode ser transferido a sem-terras atravs desse instrumento; ele materializa a reforma agrria. A clusula resolvel caracteriza-o como direito real. A Lei n 8.666/93 faculta

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a utilizao de qualquer modalidade de licitao para a concesso de uso. J para a concesso de direito real de uso, exige-se concorrncia (art. 23, 3). Ademais, essa concesso utilizada na poltica de subsdio do Governo (guerra fiscal); oferecem-se vantagens - dentre elas a concesso real de uso - as empresas para que se instalem em seus territrios, aumentando a arrecadao, empregos. No entanto, a clusula resolvel permanece (deve ser empresa para sempre). Concesso de uso especial: prevista na Lei n 10.257/01 (Estatuto da Cidade) e, posteriormente, pela Medida Provisria 2.220/2001. uma alternativa impossibilidade de usucapir bem pblico (favelas instaladas h muito tempo so regulamentadas por esse instituto). Objetiva regularizar favelas, que geralmente surgem em reas pblicas. O art. 1 da MP estabelece que o particular tem direito concesso ( ato vinculado). Concesso de florestas pblicas. Lei n 11.284/06 regula a gesto de florestas pblicas. Nesse diploma, destaca-se a desestatizao de florestas: empresa privada far uso das florestas de forma sustentvel. Em maio de 2008, surgiu o primeiro caso de concesso; houve polmica, pois a Unio no solicitou autorizao legislativa para a realizao do contrato. CR/88, no art. 49, XVII, exige tal autorizao do Congresso. Verificar a STA 235 / RO - Rondnia (suspenso de tutela antecipada), na qual se discute essa questo. AGU atuou nesse caso, alegando que no foi pedida autorizao legislativa, porque no se tratava de concesso de uso, mas sim de concesso de manejo florestal. Concesso de recursos minerais: os minerais tambm so bens pblicos da Unio, conforme art. 176, CR/88. O Cdigo de Minerao (decreto-lei n 227/1967) menciona a concesso para explorao de recursos minerais; todavia, ela no possui natureza contratual; essa concesso viabilizada por Portaria do Ministro das Minas e Energia.

Aforamento ou enfiteuse um contrato ainda existe no Direito Administrativo. O art. 49, ADCT aconselha, e no exige o fim da enfiteuse; no 3 do mesmo dispositivo verifica-se que ainda h enfiteuse em terreno de marinha (bens da Unio, segundo o art. 20, VII, CR/88). O CC/02, art. 2.038 probe enfiteuse. Ateno: o CC/02 no tem relao com os aforamentos realizados pela Unio; ela baseou-se no decreto-lei 9.760/46, art. 99 e seguintes para a realizao desse contrato. Por isso, o art. 2.038, CC/02 no se aplica aos aforamentos federais. Por outro lado, nos Estados e Municpios, o instituto foi afastado com o advento do CC/02. Observaes Finais Transposio das guas do Rio So Francisco: esse um projeto do Governo Federal. Feita a transposio, poder ocorrer o lveo abandonado (leito rio pode vir a secar por causa dessa mudana). Caso essa hiptese se configure, quem ser proprietrio desse lveo? O Cdigo de guas (decreto-lei n 24.643/34, em seus arts. 9, 26 e 27, determina que se a alterao ocorrer por fora da natureza, o lveo se incorporar aos proprietrios ribeirinhos, no entanto, se mudana ocorrer por obra pblica, o lveo ser alienado aos ribeirinhos, para compensar os gastos do Poder Pblico. Reserva Raposa Serra do Sol: trata-se da demarcao de terras indgenas. Esse um processo administrativo em trmite na autarquia federal, FUNAI. O art. 20, XI, CR/88 determina que as terras ocupadas por ndios so bens da Unio. O art. 231, CR/88, por seu turno, elenca direitos dos povos indgenas, dentre eles o de demarcao de terras por eles habitadas. Ateno especial ao voto favorvel demarcao do Ministro Menezes Direito, na Pet. 3.388 / RR Roraima; sua manifestao imps exigncias para a demarcao, tais como

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restries ao usufruto das riquezas naturais da regio, garantia da atuao das Foras Armadas na rea, independentemente da consulta s comunidades indgenas e FUNAI. Ademais, o Ministro faz uma comparao entre reservas indgenas e uma declarao da ONU sobre povos indgenas, cuja interpretao no foi bem feita no Brasil. O julgamento no foi finalizado (foram proferidos oito votos favorveis demarcao), pois o Min. Marco Aurlio pediu vista. AGENTES PBLICOS Servidor pblico na estrutura administrativa brasileira A expresso agentes pblicos abrange o tema servidores pblicos. Em agosto de 2007, voltou a vigorar em nosso ordenamento jurdico o Regime Jurdico nico (RJU) dos servidores pblicos federais, por fora de liminar na ADI 2.135. Portanto, necessrio fazer um breve histrico desse tema. O art. 39, caput, CR/88, em sua redao original, exigia o regime jurdico nico para os servidores pblicos:
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.

Inicialmente, vale destacar que o 1 Setor, chamado de Estado Gerencial, representado pela Administrao Pblica. Essa, por sua vez, integrada por pessoas jurdicas de Direito Pblico, tanto na Administrao Direta (entes federados), como na Indireta (autarquias e fundaes pblicas de Direito Pblico); e formada ainda por pessoas jurdicas de Direito Privado, apenas na Administrao Indireta: so as estatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista, subsidirias e controladas) e, na opinio do professor, nesse grupo ainda se incluem as fundaes pblicas de Direito Privado. Ateno: Pessoas jurdicas de Direito Privado - estatais e fundaes pblicas de Direito Privado no se submetem ao RJU, mesmo aps a liminar em ADI dando novamente vigncia redao original do art. 39, CR/88. Nesses entes, vigora o Regime Celetista (CLT), prprio de empresas privadas, consoante art. 173, 1, II, CR/88. O art. 39, CR/88, o qual previa a obrigatoriedade de RJU somente para servidores da Administrao Pblica Direta, autrquica e fundacional, foi regulamentado pela Lei n 8.112/90, que introduziu o Regime do Cargo Pblico (ou Regime Estatutrio) na Unio. Assim, o RJU federal era o estatutrio.

Outros entes federativos instituram seus prprios RJU, com base no Regime do Cargo Pblico. Todavia, alguns integrantes da Federao, como o municpio de Poos de Caldas/MG, optaram pelo regime celetista. Ateno: esses entes argumentam que no estariam contrariando a CR/88, em seu art. 22, I; estariam to-somente optando por aplicar a CLT a seus servidores pblicos.

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importante salientar que, ao criar seu RJU, um ente federativo poderia, a princpio, optar por regime diferente do institudo pela Unio com a Lei n 8.112/90, j que o art. 39, CR/88 no elegeu o regime; apenas exigiu que esse fosse nico. Obs.: Professor entende que somente a Unio poderia adotar o regime jurdico celetista, com fundamento no art. 22, I, CR/88 (Unio possui competncia privativa para legislar em Direito do Trabalho). Como o art. 39, CR/88 menciona a expresso instituiro, a qual significa criao, somente a Unio instituiria regime jurdico celetista. Assim, o servidor pblico clssico (estatutrio) pode ser encontrado nas pessoas jurdicas de Direito Pblico: Administrao Direta (entes federados) e Indireta (autarquias e fundaes pblicas de Direito Pblico). Muitas crticas foram feitas ao RJU, desde a promulgao da CR/88. Dentre elas, estava a referente reunio de muitas categorias em um nico regime. No entanto, o art. 39, CR/88 j dispunha sobre planos de carreira, que se destinariam a tratar das peculiaridades dos servidores dentro do regime nico. Em oposio s crticas, verificou-se que o RJU configurou entrave a prticas de nepotismo e falta de moralidade do servio pblico. Em 1998, a Emenda Constitucional n 19 modificou o art. 39, afastando a obrigatoriedade do RJU. Nessa mesma poca, o Governo FHC props, alm da extino do RJU, fim exigibilidade de concurso pblico para ingresso no servio pblico. Porm, essa ltima proposta no foi aprovada pelo Congresso Nacional. Com a EC 19/98, o art. 39, CR/88 passou a ter a seguinte redao
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Nota-se que a redao da EC 19/98 no mencionou a expresso Regime Jurdico nico. Por isso, alguns autores entenderam que o RJU foi abolido por essa emenda, o que errado afirmar. Na verdade, com a promulgao da emenda, a obrigatoriedade do regime nico foi afastada; cada ente federativo pde optar por ter um ou vrios regimes, atravs de leis prprias. O Governo Federal, por exemplo, ps fim ao regime nico, com o advento da Lei n 9.962/00, que trata do Regime de Emprego Pblico para a Administrao Direta, autrquica e fundacional da Unio. Ateno: Esse diploma legal no revogou a Lei n 8.112/90; os regimes jurdicos por elas tratados so distintos. Isso demonstra que a exclusividade de regime em mbito federal somente se extinguiu em 2000, mais um argumento comprobatrio de que a EC 19/98 no extirpou o regime nico. Obs.: A exigncia de concurso pblico para ingresso no servio pblico continuou a ser caracterstica dos dois regimes: Regime do Cargo Pblico e Regime de Emprego Pblico.

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Em janeiro de 2000, foi ajuizada a ADI 2.135 pelo PT, PDT, PC do B e PSB, argindo-se vcio formal na EC 19/98. Somente em agosto de 2007 foi proferida liminar na ao direta: oito Ministros do STF votaram pela existncia de vcio formal na emenda; sua redao foi suspensa, voltando a ter vigncia a redao original do art. 39, caput, CR/88, o que significou o retorno da obrigatoriedade do RJU para servidores pblicos da Administrao Direta, autrquica e fundacional. Assim, desde agosto de 2007, voltou-se a ter como regime jurdico nico, em mbito federal, o Regime do Cargo Pblico ou Regime Estatutrio. Aps a liminar na ADI 2.135, surgiu a dvida: como ficaria a situao dos servidores contratados licitamente, sob o regime da CLT, pela Administrao Direta, autrquica e fundacional? A liminar concedida pelo STF teve efeitos ex nunc: a obrigatoriedade do RJU passa a valer da data da liminar para o futuro. Isso significa que todas essas contraes feitas antes da manifestao do Supremo foram lcitas, de fato. Esses servidores poderiam ser alocados em um quadro suplementar; ao deixarem o servio pblico (aposentadoria, falecimento, etc.), os empregos pblicos seriam transformados em cargos pblicos. Tipos de cargos pblicos Antes de tratar das espcies de cargos, importante destacar que no existe cargo estvel. A estabilidade refere-se ao servio pblico, ao servidor pblico; o cargo efetivo que oferece estabilidade a seu ocupante. Cargo efetivo a regra no Direito Administrativo. Subdivide-se em cargo efetivo isolado e cargo efetivo de carreira. Cargo Efetivo Isolado

Nele, no h plano de carreira. Vem sendo substitudo pela terceirizao, pois em um sistema de estabilidade, esse cargo d ensejo ao comodismo do servidor pblico. Atualmente, o Poder Pblico tem realizado licitaes para contratao de empresas que forneam seus empregados celetistas para trabalharem junto Administrao Pblica. H crticas a essa prtica, pois configura uma substituio ao concurso pblico. Ademais, a LC 101/00 (LRF), regulamentando o art. 169, CR/88, impe limites a gastos com pessoal, inclusive gastos com a terceirizao devero ser contabilizados (art. 18, 1, da LRF). Cargo Efetivo de Carreira

Esse cargo oferece ao servidor plano de carreira (caracterizado pelas promoes por antiguidade e merecimento), que serve como estmulo produtividade e a melhores desempenhos no servio pblico, aps ser alcanada a estabilidade. Obs.: Plano de Carreira

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Os cargos pblicos so escalonados em classes, as quais formam uma carreira. Com o passar dos anos no servio pblico, ocorre o provimento vertical (promoo: art. 8, II, Lei n 8.112/90), que a mudana de classes, dentro de uma mesma carreira, sem ofensas ao art. 37, II, CR/88. Antes do advento da CR/88, existia o instituto da ascenso (ou concurso interno): servidor deslocava-se do topo de uma carreira para ingressar na base de carreira superior. A ascenso era prevista no art. 8, III, Lei n 8.112/90, mas foi revogada em 1997. O STF entendeu que, com a CR/88, a ascenso passou a contrariar a nova ordem constitucional, sendo uma burla ao concurso pblico (art. 37, II). Juntamente com a ascenso, foi extinta de nosso ordenamento a transferncia. Ela gerava mudana de cargo e tambm no foi recepcionada. A readmisso no vige mais no sistema jurdico brasileiro desde antes do advento da CR/88: nesse provimento, o servidor pedia exonerao; posteriormente, solicitava ao superior hierrquico seu retorno. A readmisso podia ou no ser aceita pelo Poder Pblico. J o instituto da remoo no ofende a CR/88, pois o servidor deslocado dentro do mesmo quadro (cargo). Encontra previso no art. 36, Lei n 8.112/90. A permuta pode ou no ser inconstitucional: se realizada dentro de uma remoo, permitida; j quando feita dentro de uma transferncia, fere a CR/88. importante ressaltar que, em mbito federal, existe a promoo e a progresso funcional, institutos distintos. As classes so divididas em nveis ou padres. A progresso funcional permite que o servidor mude de nveis, dentro de uma mesma classe. J a mudana de classes chama-se promoo. Cargo em comisso Primeiramente, h que se distinguir cargo em comisso de funo de confiana. O art. 37, V, CR/88 traz uma diferena: a funo de confiana somente pode ser ocupada por servidor de cargo efetivo; ao passo que o cargo em comisso pode ser preenchido por qualquer pessoa (preferencialmente, deve tratar de servidor de carreira). Em virtude dessa caracterstica do cargo em comisso, o nepotismo foi praticado com freqncia. A Smula Vinculante n 13, STF visa afastar esse mal
"A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at 3 grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou ainda de funo gratificada da administrao pblica direta, indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal".

O professor informa que a smula no ser analisada nessa aula, pois ela tem implicaes do Direito Sucessrio, mas no do Direito Administrativo. O que ele salienta que mandato eletivo e cargos polticos foram excludos do alcance da smula. Freqentemente, costuma-se confundir cargo em comisso com funo de confiana, por causa da parte final do art. 37, V, CR/88: o exerccio de atribuies de direo, de chefia e de

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assessoramento existe tanto no cargo, como na funo. O superior hierrquico definir se tais atribuies sero exercidas por servidores ocupantes de cargo em comisso ou funo de confiana. Cargo vitalcio Regulamentado pela Lei Orgnica do Ministrio Pblico, bem como pela Lei Orgnica da Magistratura. Direito Administrativo no aprofunda no estudo desse cargo (art. 8, Lei n 8.112/90). Formas de acesso a cargos pblicos Existem duas formas de ingressar no servio pblico, segundo o art. 37, II, CR/88: Concurso Pblico, para cargos efetivos

Pessoa aprovada em concurso pblico tem direito nomeao ou apenas expectativa de direito? Para o STJ, h direito nomeao. A doutrina, por outro lado, defende que existe expectativa de direito nomeao. Ao entender que nomeao um direito do aprovado em concurso, faz-se uma inverso no Direito Pblico; ofendese a Supremacia do Interesse Pblico. Aps a realizao do concurso, pode ser que a Administrao no tenha mais interesse na nomeao do aprovado. Ressalta-se, porm, que tal desnecessidade de nomeao deve ser motivada. Doutrina acrescente que, caso a nomeao seja considerada direito, ter que ser feita uma altercao na LC 101/00, pois ela probe provimentos de cargos pblicos quando est prximo ao limite prudencial determinado por essa lei (art. 22, pargrafo nico). O STF, no RE 227.480 (Informativo 510), discute se h ou no direito adquirido nomeao de candidatos habilitados em concurso pblico. J houve trs votos favorveis e dois contrrios nomeao do candidato. No entanto, nesse caso, houve preterio na ordem classificatria. Livre escolha / exonerao, para cargos em comisso

Formas de provimento de cargos pblicos Nomeao o nico provimento originrio. Prevista no art. 8, I, Lei n 8.112/90. Tradicionalmente, para Hely Lopes Meirelles, a investidura do servidor pblico um ato administrativo complexo, pois se divide em nomeao, posse e exerccio. Contudo, o professor entende que a investidura seria um procedimento administrativo, formado por esses trs atos. Com a assinatura do termo de posse, o habilitado em concurso pblico se torna servidor. Isso confirmado pelos arts. 2 e 7, da Lei n 8.112/90. O art. 13, 5, da Lei n 8.112/90 faz a exigncia de que, no ato da posse, sejam apresentadas declarao de bens e valores, bem como declarao de que o servidor exerce ou no outro cargo,

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emprego ou funo pblicos. Esse dispositivo demonstra a preocupao com a tica funcional; pretende-se verificar, ainda, se existem acumulaes no permitidas por lei. Obs.: Se um servidor pblico for aprovado em outro concurso pblico e no pedir exonerao do primeiro cargo, mas sim licena sem vencimento, a investidura no segundo ser admitida, pois no estar em exerccio, o que lhe impediria de tomar posse no concurso subseqente. Estgio probatrio e estabilidade A partir do efetivo exerccio do cargo, alguns direitos do servidor podero ser por ele exercidos. Transcorridos trs anos de efetivo exerccio, atinge-se a estabilidade no servio pblico (art. 41, CR/88). Assim, com a entrada em exerccio, inicia-se o estgio probatrio, que o lapso temporal dentro do qual se verifica a aptido para o servio pblico; presta-se a conceder estabilidade ao servidor. Ateno: no h que se confundir estgio probatrio com estgio experimental; esse ltimo uma fase do concurso pblico; ainda no tem um servidor pblico, mas apenas um candidato. J no estgio probatrio, tem-se um servidor pblico no estvel. A redao original do art. 41 da CR/88 trazia o lapso temporal de dois anos at alcanar a estabilidade. A EC/19 alterou-o para trs anos. Aps essa modificao, houve resistncia da doutrina em aceitar que a durao do estgio probatrio tambm havia sido alterada para trs anos. Durante o perodo de estgio, o servidor no pode gozar de todas as vantagens. Por isso, tentou-se defender que ele deveria ser dissociado da estabilidade. Ateno: STJ, no MS 12.406 / DF, entendeu que o estgio probatrio tem durao de dois anos. Todavia, Di Pietro defende que, desde a edio da EC/19, o estgio probatrio passou a ser de trs anos tambm. Assim, para a doutrina, a durao do estgio probatrio e o perodo para aquisio da estabilidade devem ser os mesmos. Ademais, a AGU proferiu emitiu o Parecer AC-17/2004, determinando que, aps a EC/19, o estgio probatrio em mbito federal tem a durao de trs anos. Como o Parecer foi aprovado pelo Presidente da Repblica, todo o Poder Executivo federal est vinculado a essa manifestao. Em maio de 2008, foi publicada a medida provisria n 431, alterando a redao do art. 20, Lei n 8.112/90: estgio probatrio passou a ter a durao de trinta e seis meses. Porm, ao ser convertida na Lei n 11.784/08, nesse diploma no foi mantida a mudana. Assim, de maio a setembro de 2008, o estgio probatrio em mbito federal teve durao de trs anos; a partir de setembro de 2008, voltou a durar dois anos; ao passo que, para se atingir a estabilidade no servio pblico, o perodo manteve-se em trs anos. Reintegrao provimento derivado. Previsto no art. 41, 2, 1 parte, CR/88.

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Obs.: O professor esclarece que tratar apenas dos provimentos derivados previstos na CR/88. No entanto, os estatutos do servidor pblicos podem prever outras formas de provimento.
Art. 41. (...) 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, (...)

Somente o servidor estvel possui direito reintegrao, visto que o dispositivo constitucional mencionou expressamente tal qualidade. Sempre que a vantagem funcional referir-se estabilidade de forma expressa, deve-se fazer uma interpretao restritiva: somente servidor estvel ter direito. Todavia, se o dispositivo for omisso, qualquer servidor ter direito vantagem. E o que ocorre se servidor no estvel, atravs de sentena judicial, consegue invalidao de sua demisso? Ele tambm retornar ao estgio probatrio em que se encontrava. O professor aconselha no usar a expresso reintegrado, pois ela s se aplica a servidores estveis; a sentena judicial invalidou a demisso com efeitos ex tunc, razo pela qual o servidor retornar ao status quo ante - estgio probatrio. Servidor pblico, alm da reintegrao, pode utilizar outros dois instrumentos para tentar invalidar a demisso: Recurso Administrativo

O art. 28, da Lei n 8.112/90 trata da reintegrao e determina que ela pode ser efeita de uma invalidao judicial ou administrativa da demisso. O recurso administrativo adotado no processo administrativo disciplinar. Em regra, possui efeito devolutivo (art. 61, da Lei n 9.784/99): enquanto recurso julgado, servidor est demitido. Caso o recurso lhe seja favorvel, ser o servidor reintegrado ao cargo que ocupava. Efeitos da sentena penal Quando o servidor comete uma infrao, pode ser punido concomitantemente nas esferas administrativa, civil e penal (art. 121, c/c art. 125, da Lei n 8.112/90). Por isso, poder receber trs sanes distintas. Conforme o art. 126, da Lei n 8.112/90, caso o servidor seja criminalmente absolvido por negativa de autoria ou inexistncia do fato, a responsabilidade administrativa dever ser afastada; conseqentemente, ele dever ser reintegrado por essa sentena penal. Ainda no art. 28, da Lei n 8.112/90, menciona-se que o servidor dever ser ressarcido por perdas funcionais, o que significa que receber promoo por antigidade e vantagens pecunirias.

Reintegrao X Danos morais No possvel que o servidor receba, automaticamente, danos morais inseridos no valor do ressarcimento decorrente da reintegrao. Ele dever ajuizar ao prpria, pleiteando essa indenizao. Reconduo

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forma de provimento derivado e uma conseqncia da reintegrao. Est prevista no art. 41, 2, 2 parte, CR/88:
Art. 41. (...) 2 (...) e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio.

O servidor reconduzido poder voltar ao seu cargo de origem; como tambm poder ocupar outro cargo, o que no configura ofensa obrigatoriedade do concurso pblico ( uma exceo prevista no prprio texto constitucional). No havendo cargos equivalentes disponveis, o servidor ser colocado em disponibilidade, com provimentos proporcionais. Ateno: Servidor no estvel no poder ser reconduzido, segundo o texto da CR/88. o professor entende que ele talvez possa sofrer remoo; caso essa no seja possvel, dever ser desligado do servio pblico. O professor relembra a smula 22, STF, que prescreve: o estgio probatrio no protege o funcionrio contra a extino do cargo. De igual forma, seria possvel argumentar em uma prova discursiva de concurso que o estgio tambm no protegeria o servidor quando houvesse reintegrao. Em mbito federal, criou-se uma reconduo autnoma da reintegrao, prevista no art. 29, I, Lei n 8.112/90. Essa hiptese refere-se inabilitao em estgio probatrio de outro cargo. Vejamos o seguinte exemplo: certa pessoa ingressou no servio pblico federal e cumpriu o estgio probatrio; dez anos depois, foi aprovado em outro concurso da Unio; por isso, pediu vacncia do 1 cargo para tomar posse em cargo inacumulvel. Por j ser estvel no servio pblico, caso no seja aprovado no 2 estgio, ser reconduzido para o cargo anterior. O professor critica essa hiptese: a vacncia rompe o vnculo com o servio pblico; mesmo assim, a lei ordinria criou outra hiptese de reconduo. Aproveitamento forma de provimento derivado prevista no art. 41, 3, CR/88. o oposto da disponibilidade (nela, transfere-se o servidor para a inatividade). O retorno do servidor para a atividade chamado de aproveitamento e se dar em outro cargo (outra exceo constitucional obrigatoriedade do concurso pblico; j que o servidor tem estabilidade no servio pblico, pode ser aproveitado em outro cargo compatvel). O aproveitamento ato vinculado, conforme se infere dos art. 30 c/c art. 32, da Lei n 8.112/90. Isso significa que o provimento obriga tanto a Administrao Pblica quanto o servidor. Formas de vacncia de cargos pblicos Diogo de Figueiredo denomina a vacncia de desprovimento. As modalidades esto previstas no art. 33, Lei n 8.112/90. Exonerao Encontram previso no art. 33, I e no art. 34, da Lei n 8.112/90. Existem duas espcies de exonerao.

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Exonerao a pedido

Em regra, ela no pode ser negada ao servidor, com fundamento no Princpio do Livre Exerccio de Atividade Econmica, previsto no art. 170, pargrafo nico, CR/88. Entretanto, o servidor deve aguardar at que se encontre um substituto. O art. 172, da Lei n 8.112/90 prescreve que o pedido de exonerao poder ser denegado, se estiver em trmite processo disciplinar no qual se considere o servidor responsvel por infrao. Assim, a exonerao somente ser concedida aps o cumprimento de eventual sano. A Administrao Pblica condiciona a exonerao reposio aos cofres pblicos daquilo que o Estado investiu no servidor. A negativa exonerao ato arbitrrio. Dever ser concedida a exonerao e o poder pblico dever ingressar com ao de ressarcimento pelo investimento feito no servidor. Exonerao ex officio Existem trs hipteses em que pode ocorrer. - Art. 34, pargrafo nico, I, da Lei n 8.112/90: quando a exonerao ocorrer durante o estgio probatrio, dispensa-se o processo disciplinar, pois se configurou falta de aptido do servidor, e no punio. - Art. 34, pargrafo nico, II, da Lei n 8.112/90: quando, ao tomar posse, o servidor no entrar em exerccio no prazo estabelecido. - Art. 169, 4 e seguintes, CR/88: reduo de despesas com pessoal. O servidor estvel perder o cargo, mesmo sem ter dado causa. A Lei n 9.801/99 regulamenta esse dispositivo, trazendo a seqncia de servidores a serem atingidos no seu art. 2, 2 e 3: menor tempo de servio pblico; maior remunerao; menor idade e menor nmero de dependentes. Ser escolhido qualquer servidor, sem necessariamente obedecer a essa ordem. Ateno: o inciso I, do 2, art. 2 (menor tempo de servio pblico) tem relao com a o art. 169, 5, CR/88: a indenizao ser devida somente ao servidor estvel. Essa terceira hiptese de exonerao ex officio possui algumas peculiaridades para os ocupantes de carreiras tpicas de Estado (AGU, Defensoria Pblica, Delegados de Polcia civil, etc.). O art. 247, CR/88 determina que a Lei n 9.801/99 (em seu art. 3) versar sobre os critrios especiais para a perda do cargo nessas carreiras, visto que elas tm como atividade precpua a defesa do interesse pblico.
Art. 3 A exonerao de servidor estvel que desenvolva atividade exclusiva de Estado, assim definida em lei, observar as seguintes condies: I - somente ser admitida quando a exonerao de servidores dos demais cargos do rgo ou da unidade administrativa objeto da reduo de pessoal tenha alcanado, pelo menos, trinta por cento do total desses cargos; II - cada ato reduzir em no mximo trinta por cento o nmero de servidores que desenvolvam atividades exclusivas de Estado.

Primeiramente, sero exonerados os agentes administrativos dessas instituies; se ainda for necessrio prosseguir na reduo com os gastos, exonerar-se-o, no mximo, 30% dos ocupantes de carreiras exclusivas de Estado.

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A doutrina entende que o art. 169, 6, que estabelece prazo mnimo de quatro anos para criao do cargo, emprego ou funo pblica extinto nessa situao nem a eles assemelhados. Isso significa que, ainda que o servio pblico necessite de tais cargos, empregos ou funes, elas no voltaro a existir; interesse pblico, no prazo de quatro anos, no ser atendido. Demisso Requisitos constitucionais para a demisso art. 41, 1, CR/88: I - Processo judicial: a que se submetem os servidores estveis, bem como os vitalcios; II - Processo administrativo: a que se submetem somente os servidores estveis. III Avaliao de desempenho: foi introduzida pela EC 19/98. Ela busca combater a desdia funcional. Esse processo de avaliao no se confunde com o Estgio Probatrio; ocorre, em verdade, aps o estgio e perdura por toda a vida funcional do servidor. Ele tambm no uma avaliao peridica que objetiva conceder aumento ao servidor (atravs de gratificao de produtividade). Essa avaliao com sede constitucional poder resultar em demisso, se o funcionrio no obtiver bons conceitos. Conforme determina esse inciso, a avaliao no automtica; depende de lei complementar, que ainda no foi publicada. O que existe um projeto de lei que j tramitou pela Cmara dos Deputados; ele prev uma avaliao anual aps o estgio probatrio, que poder receber quatro notas; tendo recebido dois anos seguidos ou, em cinco anos, trs vezes intercalas a nota insuficiente, o servidor ser demitido. Todo esse procedimento tambm deve observar ampla defesa e contraditrio. Antes da EC 19, a Lei n 8.112/90 j regulamentava matria demisso de servidor desidioso (art. 132, XIII c/c art. 117, XV). Contudo, aps o advento da EC 19, a Lei n 8.112/90 no pde mais tratar do tema, visto que o art. 41, 1, III, CR/88 exige lei complementar. Ateno: essa lei complementar, bem como a Lei n 9.801/99 versaro sobre procedimentos diferenciados nas eventuais demisses de agentes integrantes de carreiras de Estado. Segundo a Lei n 8.112/90, existem, em mbito federal, duas espcies de processos administrativos: Processo Administrativo Disciplinar (PAD) Previsto no art. 143 e seguintes da lei. Tem a durao de sessenta dias, prorrogveis por at sessenta dias (art. 152). Todavia, pode ser estendido at cento e quarenta dias (art. 152, c/c art. 167). Recentemente, o STF reconheceu esse lapso temporal maior. O PAD obrigatrio, sendo estvel ou no o servidor (art. 146, da lei). A doutrina e outros estatutos do servidor pblico determinam que o PAD aplicvel a sanes graves e mdias. J s sanes leves aplica-se a sindicncia, sendo garantidos o direito de ampla defesa e o contraditrio (art. 145, II, da lei). A Lei n 8.112/90 inovou no que concerne sindicncia: ela deixou de ser um procedimento inquisitrio, tornando-se sancionatrio.

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Obs.: Na verdade, h trs mecanismos administrativos para apurao de infraes cometidas pelo servidor pblico: PAD, processo sumrio e sindicncia. Fases do PAD (art. 151, Lei n 8.112/90) Instaurao Tradicionalmente, chamada de fase da acusao; o professor prefere denomin-la de apurao. um dever da autoridade administrativa, sob pena do cometimento do crime de condescendncia criminosa. A instaurao obrigatria, quando se tiver cincia de uma infrao. Em mbito federal, a autoridade instauradora nomeia a Comisso (art. 149, lei). Porm, existem comisses permanentes de inqurito em outros entes da Federao. Inqurito Essa a fase mais significativa do PAD. Observam-se a ampla defesa e o contraditrio. coordenada por uma Comisso de Inqurito, responsvel somente pela apurao das infraes. A princpio, o servidor pblico nomeado para essa comisso pode se recusar a integr-la; no entanto, superior hierrquico poder negar seu desligamento. Instruo: fase da reunio de provas: depoimentos, acareaes, investigaes, diligncias. Defesa: caso o servidor no apresente sua defesa no prazo estipulado, ser nomeado outro servidor como seu defensor dativo (art. 164, 2). Relatrio: comisso dever elaborar relatrio conclusivo, inocentando ou responsabilizando o acusado; nesse caso, dever tambm determinar a sano a ser aplicada. O documento ser enviado autoridade superior instauradora. Caso o relatrio conclua pela absolvio do acusado, no aplicando sano, a autoridade instauradora julgar o servidor (art. 167, 4).

Julgamento feito pela autoridade instauradora que, dependendo da infrao, pode ter ou no competncia para julgar (art. 167, 1). O art. 141 da lei prev rol de autoridades e sanes por elas aplicadas: penalidade grave deve ser aplicada por autoridade mxima. Ex.: demisso de servidores federais aplicada pelo Presidente da Repblica. Obs.: No mbito federal, em regra, o julgamento dever acatar ao relatrio. Excepcionalmente, a autoridade poder discordar do documento, motivadamente, se esse for contrrio a prova dos autos (art. 168). Servidor poder rever sua demisso administrativa ou judicialmente. Em sede administrativa, ser possvel utilizar os Recursos Administrativos. Somente no curso do PAD, pode-se adotar o Recurso de Reviso (art. 174 a 182, lei). Nele, admite-se reviso do processo a qualquer tempo (significa que nunca poder ser considerado intempestivo), desde que haja fatos novos. Pode ser interposto pela famlia do servidor, caso tenha falecido. Ademais, do julgamento da Reviso, nunca haver agravamento da penalidade. Obs.: A Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo federal, posterior Lei n 8.112/90. Todavia, o Estatuto do Servidor Pblico federal continua a regular o PAD; a Lei n

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9.784/99 pode ser aplicada subsidiariamente (art. 69, da Lei n 9.784/99). Havendo conflito entre os dois diplomas, a Lei n 8.112/90 prevalecer. Processo Sumrio Previsto no art. 133 da lei. Em homenagem ao Princpio da Eficincia, utilizado para agilizar demisses de servidores, quando as infraes forem comprovadas imediatamente. Tem a durao de trinta dias, prorrogveis por at quinze dias (art. 133, 7). Por serem de fcil comprovao, dispensando, portanto, extensa fase probatria e de defesa, trs situaes do ensejo a esse processo, conforme o art. 133, c/c art. 140 da lei: - Abandono de cargo: faltas durante trinta dias consecutivos (art. 138, da lei); - Inassiduidade habitual: faltas durante sessenta dias interpolados durante um ano (art. 139, da lei); - Acumulao ilegal de cargos. Aposentadoria Obs.: Bibliografia recomendada sobre Reforma Previdenciria do servidor pblico: Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ed. Atlas. Manual de Direito Administrativo, Jos dos Santos Carvalho Filho, Ed. Lmen Juris.

A aposentadoria do servidor no deve ser estudada por nenhum estatuto do servidor pblico, mas sim pelo art. 40, CR/88, alterado pelas EC 20/98 e EC 41/03. Para fins de concurso pblico, devem ser consideradas as regras atuais do art. 40; se uma prova de concurso pblico questionar acerca das regras de transio, far de forma expressa. Segundo o Direito Previdencirio, existem dois sistemas de aposentadoria no Brasil: Regime Geral de previdncia social, gerido pelo INSS; Regime de Previdncia Social dos Servidores Pblicos (regime prprio). Apenas esse ltimo ser objeto de nosso estudo.

Implementar a unificao desses sistemas o objetivo de todo os Governos brasileiros. Como as regras pertinentes a cada regime eram totalmente distintas, a juno dos sistemas mostrava-se difcil. Todavia as EC/20 e EC/41 j alteraram muitas regras originrias sobre previdncia social dos servidores. Por exemplo, a EC/20 introduziu em nosso ordenamento a Previdncia Complementar, a qual ainda necessita de regulamentao; quando for implementada de fato, o servidor dever obedecer a um teto remuneratrio, da mesma forma que segurado do regime geral. Regime de Previdncia Social dos Servidores Pblicos Previsto no art. 40, CR/88. aplicado a:

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Servidores estatutrios da Administrao Direta, autrquica e fundacional (art. 40, caput, da CR/88); Cargos vitalcios (art. 93, VI; art. 129, 4, CR/88): nesse rol incluem-se magistrados e membros do Ministrio Pblico.

Obs.: Os empregados pblicos e os servidores com cargos em comisso e cargos temporrios esto inseridos no regime geral de previdncia social (art. 40, 13, CR/88). Alteraes introduzidas pela EC 20/98 Criao do regime de Previdncia Complementar do servidor pblico (art. 40, 14, 15, 16 CR/88): lei de iniciativa do Poder Executivo regulamentar esse sistema. Todavia, projeto de lei ainda est em votao. Quando for vigente no pas, esse regime ser administrado por uma fundao pblica de Direito Privado; ademais, obedecer ao mesmo teto remuneratrio do regime geral; o servidor passar a ter uma contribuio maior, pois, alm da contribuio j existente (11%), tambm dever contribuir com outra alquota, caso queira receber valor superior ao teto, como aposentadoria; ser obrigatrio a todos os que ingressarem no servio pblico aps a publicao de sua lei regulamentadora (a quem j for servidor pblico caber optar ou no pelo regime). Tempo de Contribuio: foi modificado o principal critrio de aposentadoria. Antes da EC 20, vigorava o tempo de servio, que no foi excludo; apenas secundrio.

Alteraes introduzidas pela EC 41/03 Fim garantia da integralidade (art. 40, 3): antes da emenda, o servidor se aposentava recebendo o ltimo vencimento do cargo que ocupou na ativa. Desde 2003, feita uma mdia ponderada das remuneraes para chegar ao valor da aposentadoria. A Lei n 10.887/04 regulamenta a base de contribuio do servidor e determina a maneira de calcular os proventos. Fim paridade de proventos / vencimentos (art. 40, 8): a paridade era uma isonomia entre os servidores ativos e os inativos; ela impedia a reviso nos vencimentos; por isso, foi retirada do texto constitucional. Em sua substituio, surgiu a garantia de reajuste de proventos para os aposentados. Todavia, a paridade j havia chegado ao fim antes da EC 41: no governo FHC, eram concedidos aumentos simulados, para no atingirem tambm os inativos; dentre eles, estavam gratificaes de produtividade, auxlio-alimentao, etc. A smula 680, STF determinava que o auxlio-alimentao no estende aos inativos.

Obs.: As regras de transio aplicveis aos pargrafos 3 e 8, do art. 40 garantiram a manuteno no regime anterior daqueles que j eram servidores pblicos quando da promulgao da EC/41. Contribuio sobre proventos: (art. 40, 18): servidor inativo continuar a contribuir, pois o regime de previdncia contributivo e solidrio. Permanecero contribuindo somente os servidores que recebem vencimentos acima do teto remuneratrio do INSS: sobre a diferena, incidir a contribuio. Para o STF, no deve se falar em direito adquirido a regime jurdico; ainda que um servidor tenha ingressado no servio pblico antes da EC 41 (quando no havia a obrigatoriedade de contribuio sobre proventos), ao se aposentar, dever continuar contribuindo. O art. 4, caput, EC 41/03 foi questionado na ADI 3.105 e na ADI 3.128, pois determinava que os servidores j aposentados (mas no s os que viessem a se aposentar),

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quando do advento da emenda, tambm deveriam passar a contribuir. Contudo, STF no concedeu liminar, confirmando que no h direito adquirido a no ser tributado. Acumulao de cargos pblicos Est prevista no art. 37, XVI e XVII, da CR/88. Em regra, veda-se a acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicos na Administrao Direta, autarquias, fundaes, sociedades de economia mista, empresas pblicas, controladas e subsidirias. Excepcionalmente, podem ser acumulados: dois cargos de professor; um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. A CR/88 no proibiu, contudo, a acumulao em empregos privados, nem em funes liberais. Somente os estatutos dos servidores pblicos criaram vedaes de vnculo do servidor com a iniciativa privada. Ex.: art. 117, X, Lei n 8.112/90 (servidor no pode ser gerente ou administrador de sociedade privada). Ateno: A Medida Provisria n 431/2008 alterou esse inciso X, do art. 117, permitindo que o servidor pblico participe de conselhos fiscais e de administrao de empresas ou entidades em que a Unio detenha participao no capital social ou em cooperativa prestadora de servios a seus membros; bem como integre gerncia ou administrao de empresa enquanto estiver de licena para o trato de interesses particulares. Em regra, o aposentado no poder voltar ativa, acumulando proventos com os novos vencimentos, salvo se for ocupante de cargos acumulveis, cargos eletivos ou cargos em comisso (art. 37, 10, CR/88). No confundir cargo eletivo com mandato eletivo: haver cargo eletivo quando h eleio da autoridade mxima. Ex.: Reitor de Universidade Pblica; Procurador Geral de Justia. Verifica-se na rea jurdica que h hipteses de acumulao de cargos pblicos. O art. 11, EC 20/98 determina que membros de poder que ingressaram no servio pblico at a emenda e, posteriormente, passaram a ter outro cargo, emprego ou funo no setor pblico devero optar por uma das aposentadorias. Remunerao dos servidores pblicos Tradicionalmente, a remunerao do servidor pblico chamada de vencimentos, quando ele est na ativa; e proventos, quando j inativo. O celetista, por seu turno, recebe salrio. A idia geral de que a remunerao (ou vencimentos) engloba tudo o que o servidor percebe a qualquer ttulo. Ela um gnero. Na viso clssica, assim se divide a remunerao dos servidores pblicos:

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Parcela fixa, chamada de vencimento ou vencimento bsico (mbito federal); paga pelo exerccio de determinada funo.

Remunerao ou Vencimentos

Parcela varivel (chamada de vantagens pecunirias ou acrscimos pecunirios). So os adicionais, gratificaes, auxlios, abonos, etc.

A EC 19/98 introduziu, no art. 39, 4 a figura do subsdio, pago em parcela nica. Contudo, somente em 2005, o subsdio passou a ser efetivamente aplicado, em virtude da EC 47, que alterou o art. 37, 11: subsdio no mais pago em parcela nica; alm dele, so devidas verbas indenizatrias, as quais podem ultrapassar o teto remuneratrio. Subsdios so, obrigatoriamente, devidos a: Art. 39, 4, CR/88: membro de Poder, detentores de mandato eletivo, Ministros de Estado e Secretrios Estaduais e Municipais; Deputados, Senadores, Vereadores, magistrados e membros do Tribunal de Contas; Art. 128, 5, I, c, CR/88: membros do Ministrio Pblico; Art. 135, c/c 131, CR/88: membros da AGU e PFN;

- Art. 135, c/c 132, CR/88: Procuradores do Estado e do DF. Ateno: Procuradores dos Municpios no recebem subsdios. Art. 144, 9, CR/88: Polcias Federal, Civil, Militares.

Por outro lado, so facultativamente devidos subsdios a todos os servidores pblicos de carreira. Remunerao Desde a promulgao da CR/88, tenta-se implementar o teto mximo remuneratrio. E j havia o questionamento: o teto levar em considerao as vantagens individuais? poca, em sede de ADI, STF decidiu que no integra o teto mximo o adicional por tempo de servio, considerado vantagem individual. Assim, a remunerao deixou de abarcar tudo o que o servidor recebe; surgiram as vantagens individuais. Com a Lei n 8.112/90, nos arts. 40 e 41 foram trazidos os conceitos de vencimento e remunerao, respectivamente. Verifica-se que, ao definir remunerao, ela seria o vencimento acrescido das vantagens pecunirias permanentes Ex.: adicional por tempo de servio, gratificao de chefia, etc. Contudo, a maior parte das vantagens pecunirias transitria, no integrando, assim, o conceito de remunerao. A doutrina, ao abordar o tema, tenta no mais adotar a expresso remunerao; Diogo de Figueiredo denomina-a de espcies remuneratrias; Diogenes Gasparini, de retribuio; e Celso Antnio, de estipndios. Para eles, seria tudo aquilo que o servidor recebe a qualquer ttulo.

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A CR/88 trata da matria no art. 37, X a XV: Inciso X: reviso geral da remunerao. No deve ser confundida com aumento. Ela uma reposio de perda inflacionria. A reviso deve ser igual para todos os servidores; j o aumento pode ser diferenciado. Inciso XI: teto mximo remuneratrio. O teto mximo no Brasil o subsdio mensal dos Ministros do STF; para os Municpios, o subsdio do Prefeito; para os Estados e Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia (Procuradores de Estado e Defensores Pblicos devem obedecer a esse limite). A EC 47/05 determinou que podem os Estados e o DF Fixar como limite nico para o teto remuneratrio o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia.

Obs.: A ADI 3.854 suspendeu liminarmente a vigncia da expresso limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do inciso XI e do 12. Isso significa que os desembargadores de Tribunal de Justia podem receber subsdios iguais aos dos Ministros do STF. Obs.: O MS 24.875, com liminar de maio de 2006, excesso de vencimento direito adquirido dos magistrados, no podendo ser retirado; deve, na verdade, ser congelado, at se equiparar ao teto. Ver Informativo 426, STF. Jos dos Santos Carvalho Filho defende essa posio. Obs.: Direito adquirido em face de emenda constitucional. O professor, minoritariamente, defende que as emendas podem ferir direitos adquiridos. De certa forma, essa deciso do STF no MS 24.875 confirma essa tese: o direito adquirido qualificado no atingido pelas emendas; contudo, o direito adquirido simples pode ser alterado. Inciso XII: os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. No existe contradio entre esse inciso e o XI; o inciso XII no se refere a teto mximo; , na verdade, um paradigma para Isonomia, a qual foi extinta pela EC19/98, mas pode ser prevista pelos estatutos dos servidores. E o paradigma, caso leis ordinrias versem sobre isonomia, sero os vencimentos do Poder Executivo. O art. 17, ADCT, permitiu a reduo de vencimentos para realizar isonomia. Inciso XIII: trata do aumento dos servidores, que pode ser diferenciado. Probe-se a equiparao de espcies remuneratrias, pois as carreiras so distintas. Deve-se distinguir, segundo Srgio de Andra, vinculao de equiparao: aquela probe atrelar o pagamento do servidor a um indicador econmico; pagamento dever ser em moeda corrente; j a equiparao refere-se a aumentos diferentes para carreiras distintas; ela no pode existir. Inciso XIV: vantagens pecunirias. No proibido perceber tais vantagens; elas incidiro sobre o vencimento (ou vencimento bsico), mas no sobre a remunerao. Inciso XV: irredutibilidade de vencimentos. Na verdade, a irredutibilidade se aplica ao valor nominal (e no real) dos vencimentos. Ela no atinge as vantagens pecunirias (que podem ser criadas e extintas a qualquer tempo), mas somente o vencimento.

Observaes finais

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Art. 37, VI, CR/88: direito de sindicalizao do servidor pblico no abrange o direito de adoo do dissdio coletivo, nem da negociao coletiva, pois servidores s recebem aumento mediante lei. Art. 37, VII, CR/88: direito de greve do servidor pblico. No h lei regulamentando tal direito. STF demonstrou uma modificao em seu entendimento: atualmente, a greve de servidores abusiva, e no mais ilegal. No MI 712, o paradigma para a greve dos servidores foi a Lei n 7.783/89.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO Introduo O tema responsabilidade do Estado recebe grande interferncia do Direito Civil. O professor entende que a expresso mais adequada responsabilidade do Estado, e no responsabilidade civil do Estado; no tema, no deve ser feita uma abordagem civilista, mas, sim, do ponto de vista administrativista. No Direito Administrativo, h a controvrsia acerca da denominao da matria: responsabilidade do Estado ou responsabilidade da Administrao Pblica (Poder Executivo). Na doutrina, prevalece a regra de que Estado no responde por atos jurisdicionais e legislativos tpicos. Da porque Diogo de Figueiredo e Hely Lopes defendem o uso da expresso responsabilidade da Administrao Pblica. O professor, acompanhando Lcia Valle Figueiredo, prefere falar em responsabilidade do Estado, pois entende que h, sim, responsabilidade por ato jurisdicional e legislativo. Responsabilidade estatal por atos legislativos e jurisdicionais Em regra, existe irresponsabilidade do Estado no que concerne prtica de atos jurisdicionais e legislativos, sob os seguintes fundamentos: Os Poderes Judicirio e Legislativo exercem parcela da soberania; por isso no podem ser responsabilizados. O professor critica: como um Poder estatal pode ser soberano? Somente a Unio dispe de soberania. Os integrantes do Poder Legislativo e do Judicirio no seriam servidores pblicos; logo, Estados no poderiam ser responsabilizado. O art. 37, 6, CR/88 menciona a expresso agentes pblicos; todavia, os integrantes desses Poderes seriam membros de Poder ou agentes polticos. Professor alerta que agentes pblicos expresso ampla e abarca todos que trabalham para a Administrao Pblica. Argumento especfico para a irresponsabilidade estatal por prtica de ato do Poder Legislativo: a lei genrica, abstrata; recai sobre todos de igual forma; no h prejuzos individualizados. Todavia, o professor alerta que, modernamente, o Estado responde pela prtica de ato lcito. Ex.: lei que cria uma Unidade Conservao, na qual o proprietrio no pode mais exercer pleno direito de propriedade. Sobre o proprietrio, a lei mais gravosa; ele pode requerer indenizao por restries ao uso de sua propriedade. Ateno: essa no lei de efeito concreto, mas, sim, geral. Celso Antnio Bandeira de Mello aborda esse tema com detalhes. Para o autor, o princpio que justifica a responsabilidade do Estado nesses casos o Princpio da Impessoalidade: ato estatal lcito no recaiu sobre todos de igual forma; da a responsabilizao do Estado.

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Obs.: essa indenizao devida pelo Estado em virtude da restrio ao direito de propriedade, por ato lcito, no se confunde com a desapropriao indireta. Esta exige o apossamento administrativo da rea, a invaso da rea. No exemplo da criao das UC, o Estado no invadiu; houve restries ao direto de propriedade. O art. 15-A, 3, DL 3365/41 confirma essa diferena:
3 O disposto no caput deste artigo aplica-se tambm s aes ordinrias de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, bem assim s aes que visem a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico, em especial aqueles destinados proteo ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentena.
o

Argumento especfico para a irresponsabilidade do Estado por prtica de ato jurisdicional: a segurana jurdica da coisa julgada. Todavia, h entendimento doutrinrio (Lcia Valle Figueiredo) no sentido de que a coisa julgada no objeto de anlise nessa hiptese; o Estado (e no o vencedor da ao) pagar a indenizao ao insatisfeito com a deciso judicial.

Contudo, a despeito da regra acima exposta, h excees irresponsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais: Lei de efeito concreto e lei inconstitucional: a lei de efeito concreto no abstrata, podendo causar prejuzos individualizados. A lei inconstitucional, aps a declarao, pode dar ensejo indenizao. Erro judicirio e priso alm do tempo fixado na sentena (art. 5, LXXV, CR/88) ensejam indenizao ao ofendido. Lcia Valle Figueiredo ainda defende que caberia responsabilidade do Estado pela morosidade da prestao jurisdicional; essa tese se funda no art. 5, LXXVIII, CR/88: razovel durao e celeridade dos processos. Professor diz que essa poderia ser uma terceira exceo.

E se Estado pagar essa indenizao, pode haver ao regressiva contra membros do Poder Legislativo e Poder Judicirio? Segundo o art. 53, caput, CR/88, h imunidade material dos parlamentares: Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos (grifo nosso). Os parlamentares so inviolveis pelas leis que criam. Com relao a atos prticos pelo Poder Judicirio, entende-se que juzes no podem figurar no plo passivo de aes regressivas, quando proferirem decises. Somente o rgo jurisdicional, e no a pessoa do magistrado, poderia responder nessa ao. Excepcionalmente, juzes poderiam sofrer aes regressivas: art. 133, CPC (juiz atua com dolo ou fraude. ATENO: o dispositivo no fala em culpa, como quando se refere a servidores pblicos).

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Ato praticado por membro do Ministrio Pblico: h ou no responsabilidade do Estado nesses casos? No h posicionamento expresso. Ver art. 85, CPC: O rgo do Ministrio Pblico ser civilmente responsvel quando, no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude. O dispositivo menciona a expresso rgo, e no a pessoa. Professor entende que quem responde o rgo, assim como no caso da Magistratura. Ao regressiva nos mesmos moldes do art. 133, CPC, s quando da existncia de fraude ou dolo. Responsabilidade do Estado por prtica de ato administrativo A regra geral : Poder Executivo realiza servios pblicos que eventualmente podem gerar danos a terceiros. Aplicao do art. 37, 6, CR/88 teoria objetiva no Direito Brasileiro:
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (grifo nosso)

Ateno: esse dispositivo artigo fala em duas aes totalmente diferentes: as do cidado contra o Estado, quando seus agentes causam-lhe danos; elas no abrangem culpa ou dolo; a teoria objetiva aplicada ao Estado. E outra ao: regressiva, do Poder Pblico contra o servidor; depende da existncia de culpa ou dolo do servidor; teoria subjetiva. A maioria da doutrina administrativista defende que esse dispositivo s se refere responsabilidade objetiva do Estado por atos comissivos, em virtude da expresso danos que causarem a terceiros. Celso Antonio Bandeira de Mello ensina que a omisso no causa do dano, mas sim uma condio para que este possa ocorrer. omisso estatal aplica-se teoria subjetiva. No entanto, estudiosos do Direito Civil alegam que o novo Cdigo Civil ps fim teoria subjetiva da responsabilidade estatal, pois o art. 15, CC/1916 (o qual distinguia condutas omissivas das comissivas) no encontra correspondente no novo diploma. A conduta comissiva nele prevista foi derrogada quando da promulgao da CR/88; j os atos omissivos continuaram a ser regidos pelo CC/1916, at 2002. O CC/02, art. 43 fez uma reproduo do art. 37, 6, CR/88. Por causa disso, os civilistas defendem que Estado tambm responde objetivamente por atos omissivos, o que um erro. ATENO: o art. 15, CC/1916 no era o nico argumento para defender aplicao da teoria subjetiva a atos omissivos. O principal argumento era a prpria CR/88, que determina que o Estado responsvel objetivamente por danos causados a terceiros; e como omisso no causa, mas condio, aos atos omissivos aplica-se teoria subjetiva. Desembargador Srgio Cavalieri (RJ), na obra Programa de Responsabilidade Civil, afirma que h dois tipos de omisso. Omisso Especfica causa; a ela aplica-se a teoria objetiva; e Omisso Genrica, que condio e qual aplicada a teoria subjetiva. Ao exemplificar uma hiptese de responsabilidade objetiva do Estado por omisses especficas, ele utiliza a Teoria da Guarda: guarda de aluno pela escola pblica; h uma briga entre os alunos e um deles ferido, vindo a perder a viso em decorrncia da agresso do colega de classe. Aqui, o Estado o responsvel pelo dano causado, em virtude da teoria da guarda. No deve ser aplicada a idia de que a omisso estatal foi causa do dano. A teoria da guarda tem aplicao prpria a esses casos.

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Assim, em regra, para o Direito Administrativo, a omisso condio, razo pela qual se aplica a teoria subjetiva. Teoria Objetiva A Ao estatal independe de culpa. Estado assume risco de certas atividades, independente de dolo ou culpa de seu agente. Bases dessa teoria: - Comprovao do dano. - Nexo de causalidade entre dano e ato do agente pblico. No entanto, essa teoria no inviabiliza a defesa do Estado; ela tenta dar ao cidado facilidade de defesa. Poder Pblico, para se defender na contestao, tenta romper nexo de causalidade, usando excludentes de responsabilidade e atenuantes de responsabilidade (essas ltimas diminuem valor da indenizao). A) Excludentes de responsabilidade - Culpa exclusiva da vtima. Sergio Cavalieri denomina essa excludente de fato exclusivo da vtima. Aqui, a vtima deu causa ao dano. - Caso fortuito e fora maior. Para a maioria da doutrina administrativista, caso fortuito abrange ato de terceiros; j a fora maior, foras da natureza. B) Atenuantes de responsabilidade - Culpa concorrente da vtima. Atingidos pela teoria objetiva Consoante o art. 37, 6, CR/88, a teoria objetiva se aplica a: - Pessoas jurdicas de Direito Pblico (Administrao Direita, autarquias e fundaes pblicas de Direito Pblico); Pessoas jurdicas de Direito Privado prestadoras de servios pblicos. Essas respondem diretamente e englobam as estatais que prestam servio pblico (s estatais que exercem atividade econmica aplica-se a teoria subjetiva) e os delegatrios de servio pblico. Essas pessoas de Direito Privado prestadoras de servio pblico e causadoras de dano respondem objetivamente, independentemente de se tratar ou no de relao de consumo.

Cuidado com o precedente do STF no RE 262651 (ver Informativo n 358, STF): acidente entre nibus e veculo particular. Ministro Carlos Velloso entendeu que a teoria objetiva somente se aplica a passageiro transportado. Para ele, no houve relao de consumo, logo, teoria subjetiva. Professor e Jos dos Santos Carvalho Filho criticam, pois CR/88, no art. 37, 6, no exigiu a necessidade de comprovar relao de consumo para caracterizar teoria objetiva. Obs.: Para Hely Lopes Meireles, a teoria objetiva se subdivide; Diogo de Figueiredo tambm adota essa classificao: - Teoria do risco (para professor, no entanto, teoria objetiva equivale teoria do risco); - Teoria da falta do servio (variao da teoria subjetiva, para maioria dos administrativistas); ver adiante, em Teoria Subjetiva.

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Teoria do risco integral: com base do Direito Administrativo, no h essa teoria no Brasil. Excepcionalmente, professor entende que ela aplicada, no Brasil, com a Lei 10.744/03 (assuno pela Unio de responsabilidade civil quando se trata de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte areo pblico, excludas as empresas de txi areo). Lei trouxe para a Unio a responsabilidade, afastando o nexo de causalidade e as excludentes de responsabilidade.

Caractersticas da teoria do risco integral: - No aceita as excludentes de responsabilidade. Estado seria um segurador universal. Digenes Gasparini exemplifica: se uma pessoa se joga pela janela, sua famlia poderia pedir indenizao, porque a pessoa caiu no logradouro pblico. Algo absurdo. - No admite nexo de causalidade. ATENO: ao dano nuclear no se aplica a teoria do risco integral, a despeito de ser atividade de extremo risco. Esse dano admite excludente de responsabilidade, sim. Isso comprovado pela Lei 6.453/77, art. 8:
Art. 8 - O operador no responde pela reparao do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreio ou excepcional fato da natureza.

Historicamente, o Brasil j adotou excludente de responsabilidade em matria de dano nuclear. Alguns autores dizem que a lei no foi recepcionada pela CR/88, mas o professor alerta que no h nada expresso que confirme esse entendimento. Nem o art. 21, XXIII, d, CR/88. O artigo refere-se teoria objetiva, mas no ao risco integral no dano nuclear. Ademais, a Conveno de Viena, ratificada pelo Brasil pelo Decreto 911/93, traz as mesmas excludentes da Lei 6.453/77. Logo, no h risco integral no dano ambiental. Celso Antonio Bandeira de Mello defende a teoria do risco suscitado (ou risco produzido, para o Direito Civil); ela seria outra variao da teoria objetiva. Estado assumiu o risco. Para CABM, o dano nuclear exemplo da teoria. Todavia, contrariando a Lei 6.453/77, ele no admite excludente de responsabilidade. Risco suscitado risco integral: risco suscitado no afasta nexo de causalidade; risco integral no admite nexo de causalidade. Porm, o nexo de causalidade do dano nuclear surge quando a usina inaugurada. A partir dessa teoria de CABM, questiona-se: como aplicar o risco suscitado (sem excludente) a partir da Lei 6.453/77 e da Conveno de Viena (admitem excludentes)? O risco suscitado existe, no dano nuclear, se se configurar dano ambiental; no entanto, se houver prejuzo a pessoas, aplica-se a Lei 6.453/77 e a Conveno de Viena. Obs.: Quando da ocorrncia de dano ambiental, o professor entende que deve ser aplicada a teoria do risco suscitado. A responsabilidade surge quando empresa potencialmente poluidora passa a funcionar. Todavia, autores de Direito Ambiental no se manifestam nesse tema, exceto Jos Afonso da Silva, em seu curso de Direito Ambiental.

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Teoria Subjetiva exceo, no Direito Administrativo. Aplica-se s condutas omissivas estatais. Culpa e dolo devem ser comprovados. CABM passou a defender uma evoluo na teoria subjetiva: autor prejudicado no precisa mais provar culpa e dolo do Estado; Estado, na contestao, que dever provar que no agiu com culpa e dolo. Isso significa que teoria subjetiva continua a ser aplicada a atos omissivos do Estado e que os elementos subjetivos culpa e dolo continuam devendo ser comprovados. ATENO: H um nico caso em que h teoria objetiva para omisses estatais: Lei 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), art. 1, 3, omisso de rgos ou entidade pblicas que formam o SINATRAN: esses rgos tm responsabilidade objetiva quanto a danos causados:
3 Os rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito respondem, no mbito das respectivas competncias, objetivamente, por danos causados aos cidados em virtude de ao, omisso ou erro na execuo e manuteno de programas, projetos e servios que garantam o exerccio do direito do trnsito seguro.

a teoria objetiva aplicada com todas as suas caractersticas, inclusive excludentes de responsabilidade, mesmo em casos omissivos. Ex.: um cavalo deixado margem de rodovia causa acidentes de trnsito. No h responsabilizao estatal, em virtude de excludente de responsabilidade, pois no houve omisso de servidor pblico, nessa hiptese, mas, sim, culpa do dono do animal. Todavia, deve-se distinguir duas situaes: rodovias controladas por concessionrias e rodovias controladas pelo Poder Pblico. Nas rodovias pedagiadas, a responsabilidade objetiva por conservao da empresa privada. Quando h relao de consumo, o que ocorre nesse caso, h diminuio de excludentes de responsabilidade, porque no o prprio Poder Pblico que administra a rea. No servio pblico desestatizado, deve-se analisar o caso fortuito interno, o qual inerente atividade, no sendo excludente; da porque a responsabilidade da Administrao Pblica aumenta nessas situaes. Somente o caso fortuito externo (ex.: terremotos, inundaes) afasta a responsabilidade estatal. J em Rodovias controladas pela Administrao, aplica-se tambm a teoria objetiva com as excludentes de responsabilidade. Ex.: caso haja um animal na pista e se o rgo comprovar a ausncia de omisso de sua parte e que no deu causa ao dano, a responsabilidade ser do dono do animal. O professor acrescenta que em qualquer servio pblico desestatizado pode-se analisar o caso fortuito interno e o caso fortuito externo. Ex. 1: cidado ingressa em nibus que realiza transporte pblico e recebe uma pedrada de um adolescente. Ex. 2: cidado ingressa em nibus que realiza transporte pblico e roubado. Professor entende que so dois exemplos de fortuito externo, no sendo a concessionria responsvel pelos danos. OBS.: Teoria da Falta do Servio uma variao da teoria subjetiva. Como para a maioria da doutrina a omisso estatal no causa, e sim condio, a falta no servio omisso.

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Quando o Estado falta com servio, isto , quando omisso, quando no toma as precaues necessrias realizao de certo ato, d condio ao dano (ex.: no procedeu limpeza de bueiros); da a aplicao da teoria subjetiva. E nas ltimas edies de seu livro, CABM vem entendendo que o Estado dever provar que no agiu com culpa nem com dolo. A falta do servio d-se em virtude de trs hipteses: - ausncia de servio; - prestao defeituosa; - prestao demorada. Digenes Gasparini diferencia essas hipteses com o seguinte exemplo: combate a incndio pelo corpo de bombeiros e ausncia da prestao de servio. Inicia-se incndio em prdio. No se consegue prestar socorro, pois os bombeiros no dispem de material de resgate suficiente. Haver responsabilidade do Corpo de Bombeiros por ausncia de servio? Para se construir um prdio, preciso um habite-se do Poder Pblico, aps vistoria do Corpo de Bombeiros. Quando essa instituio permite habite-se em prdios, est obrigada a ter condies e materiais para prestar eventual ajuda naquele local. Se os bombeiros no dispunham desse material, haver responsabilidade estatal subjetiva por ausncia do servio; no entanto, se o Poder Pblico possua todo o equipamento necessrio para o resgate, mas, ao mesmo tempo, estavam os bombeiros resgatando vtimas de outro acidente, no haver responsabilizao, pois, nesse caso, foi feito todo o possvel. Obs.: O parmetro para diferenciar essas trs hipteses no o que o cidado espera da atuao estatal, mas, sim, o que o Poder Pblico tinha condies de fazer e no fez. Isso tambm considera os aspectos oramentrios. Ex.: criana est pedalando em torno da Lagoa Pampulha; seu pai espera que l existam policiais protegendo a criana; todavia, ela assaltada; pai pretende entrar com ao contra Estado por omisso. Esse no pode ser o parmetro para se tentar responsabilizar o Estado; deveria se verificar se havia policiamento no local; caso no houvesse, caberia indenizao ao cidado. Questo pendente de julgamento nos Tribunais Superiores: pai levou o filho com doena degenerativa a hospital pblico federal. Mdico disse que no havia cura para essa doena, muito menos tratamento. Pai decidiu ir a Cuba para fazer tratamento. Ele contabilizou todos os gastos. Quando retornou, ingressou com ao contra ato omissivo estatal, por no conceder tratamento de sade a seu filho. H, de fato, responsabilidade estatal nesse caso? Isso mostra a dificuldade do tema. Atualmente, no tema omisso do Estado, h a problemtica questo de balas perdidas, tiroteios entre policiais e marginais. A doutrina no aprofunda se h ou no responsabilidade estatal por falta do servio. Somente a jurisprudncia se manifesta, mas no em unssono: se a percia constatar que a munio veio da arma do policial, Estado responder por falta do servio (s no h ao regressiva contra policial, pois estava em estrito cumprimento do dever legal); j se a bala foi disparada da arma do marginal, no caberia responsabilizao estatal. Ademais, entende-se que a polcia deve ser treinada para saber quando iniciar ou no um tiroteio. Aqui, seria possvel analisar se Estado deu condio falta do servio.

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Ao Regressiva ao ordinria de ressarcimento pautada na teoria subjetiva. Aqui, o nus da prova cabe ao Estado: dever provar que seu servidor agiu com culpa ou dolo, para ser ressarcido por ele. Nesse tema, uma das questes a serem abordadas : cabe denunciao da lide ao servidor na ao principal? Ou o Estado deve aguardar o encerramento da ao principal para posteriormente ajuizar ao regressiva contra seu servidor pblico? Atualmente, prtica processual comum na advocacia pblica o Estado, para agilizar o ressarcimento aos cofres pblicos, denunciar da lide o servidor quando recebe a petio inicial da ao de indenizao, para que, em uma mesma ao, sejam julgadas a ao principal e a denunciao da lide. O Direito Processual Civil admite a denunciao nessa hiptese; j o Direito Administrativo, em regra, no a aceita. Minoritariamente, Maria Sylvia Zanella di Pietro admite a denunciaao em casos de culpa e dolo do servidor, seguindo os ensinamentos de Yussef Said Cahali. Argumentos contrrios denunciao da lide ao servidor pelo Estado - CR/88 exige ao regressiva do Estado contra seu servidor (art. 37, 6); - CR/88 criou teoria objetiva para agilizar indenizao ao cidado. Denunciao da lide estaria procrastinando essa ao, pois, primeiramente, deve ser resolvida a questo Estado vs. servidor. - Lei 8.112/90, art. 122, 2 tambm exige ao regressiva para que o Poder Pblico seja ressarcido. Obs.: Para o desembargador Srgio de Andra, a denunciao da lide uma burrice do Estado. Ele explica: a denunciao antecipao da ao regressiva, e esta se d somente em casos de culpa e dolo do servidor; logo, se feita a denunciao da lide, j se reconhece que o servidor agiu com culpa ou dolo, no havendo como Estado se defender na ao principal. Assim, a denunciao da lide seria incoerente. A denunciao da lide feita por advogados do Estado. Como se colocar diante de um questionamento de concurso pblico sobre denunciao da lide pela Fazenda, visto que o Direito Administrativo contrrio a essa posio? Depende da prova em que o candidato for argido. Se for na prova de Processo Civil, a Denunciao prtica aceita somente pelo Direito Processual Civil e os advogados pblicos realizam-na constantemente. J se a argio for feita em Direito Administrativo, a denunciao no deve ser aceita. Dupla Garantia Vale destacar a recente deciso do STF, no RE 327904, a qual uma exceo regra geral: tentativa de proteger o servidor pblico. O STF no admitiu ao de indenizao diretamente contra o servidor causador de dano ao cidado, mas somente contra o Estado. Para o Ministrorelator, Carlos Brito, o art. 37, 6, CR/88 expressa uma dupla garantia: garantia para o cidado, que tem direito de ajuizar ao indenizatria contra o Poder Pblico; e outra garantia para proteger o servidor, que somente responde perante o Estado, mas no perante o particular. No entanto, a CR/88 criou a teoria objetiva para facilitar a ao ajuizada pelo cidado; no mencionou a dupla garantia. CABM defende esse posicionamento.

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Prescrio H dois prazos prescricionais: 1. Prazo para o cidado ingressar com ao principal: em regra, no Direito Administrativo, a prescrio qinqenal em face do Estado (Decreto 2.0910/32). Ler CABM, sobre prescrio. Por outro lado, isoladamente, Jos dos Santos Carvalho Filho entende que, com o novo Cdigo Civil, o prazo da prescrio trienal; art. 206, 3, V); lei geral no prevaleceria sobre o Decreto 20910/32; porm, o objetivo do decreto foi dar maior vantagem ao Estado, diminuindo o lapso temporal. Como a lei geral d prazo menor, ela passa a ser mais vantajosa para o Estado. Logo, somente em reparao civil, a prescrio seria de trs anos. 2. Prazo do Estado para ingressar com ao regressiva contra servidor: normalmente, a doutrina no o menciona. Para CABM e Diogenes Gasparini, a ao seria imprescritvel, com base no art. 37, 5, CR/88. Por outro lado, isoladamente, Jos dos Santos Carvalho Filho entende que, com o novo Cdigo Civil, o prazo da prescrio trienal; art. 206, 3, V. As duas posies se baseiam no mesmo dispositivo constitucional: art. 37, 5, CR/88. Posio de CABM pode ser a mais aceita em concursos pblicos. Obs.: Essa prescrio no se confunde com a da Lei 9.784/99, art. 54. Esse artigo trata do prazo para Administrao anular atos administrativos.

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