Masterscriptie B.A.T.

Kortooms

Fiduciaire eigendomsoverdracht en stille verpanding:

Een studie naar verleden, heden en toekomst
Student: B.A.T. Kortooms Studentnummer: 0402508 Begeleider: dhr. prof. mr. C.J.H. Jansen Tweede lezer: dhr. mr. J.E. Jansen Datum masterexamen: 30-05-2012 Titel scriptie: Fiducaire eigendomsoverdracht en stille verpanding: een studie naar verleden, heden en toekomst

1. Inleiding ____________________________________________________________________ 4 2. Geschiedenis van de fiduciaire eigendomsoverdracht _______________________________ 6

2.1 De Fiduciaire eigendomsoverdracht in de Romeinse tijd _______________________________ 6
2.1.1 Fiducia cum creditore __________________________________________________________________ 6 2.1.2 'Mancipatio' als voertuig voor de fiducia cum creditore en de afschaffing daarvan _______________ 7 2.1.3 Pignus, hypotheka en hun gebreken ______________________________________________________ 8

2.2 Fiduciaire overdracht na de Romeinse tijd ___________________________________________ 8

2.2.1 De grote codificaties van de 19 eeuw ____________________________________________________ 9 2.2.2 Zekerheden in Frankrijk na de invoering van de Code Civil ____________________________________ 9 2.2.3 Ontwikkelingen in de Duitse gebieden ___________________________________________________ 10 2.2.3.1 Pruisen en Oostenrijk _____________________________________________________________ 10 2.2.3.2 De industrialisatie in het nieuwe Duitse Rijk ___________________________________________ 11 2.2.3.3 Fiducia en het Reichsgericht _______________________________________________________ 11 2.2.3.4 Het Brgerliches Gezetzbuch en de toelaatbaarheid van de Sicherungsbereignung __________ 12 2.2.3.5 Inhoud van de Sicherungsbereignung in Duitsland ____________________________________ 13 2.2.4 Nederland __________________________________________________________________________ 13 2.2.4.1 De levering constitutum possessorium _______________________________________________ 14 2.2.4.2 Discussie over oneigenlijke pandrechten ____________________________________________ 14 2.2.4.3 Het Hof van Leeuwarden honoreert de fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid ________ 17 2.2.4.4 Keerpunt 1929: Bierbrouwerij-arrest en Hakkers/van Tilburg ___________________________ 17
e

2.3 De inhoudelijke ontwikkeling van de fiduciaire overdracht tot zekerheid in Nederland ______ 18
2.3.1 Verkapt pandrecht of echte eigendom? _________________________________________________ 18 2.3.2 Het Sio-arrest: dubbele overdracht constituto possessorio, wie werd er eigenaar? ________________ 19 2.3.3 Belangen van derden of rechten van derden? _____________________________________________ 20 2.3.3.1 Pluvier _________________________________________________________________________ 20 2.3.3.2 Commentaren volgend op het Pluvier-arrest __________________________________________ 21 2.3.3.3 Van Gend & Loos-arrest __________________________________________________________ 22 2.3.3.4 LDM/Brock _____________________________________________________________________ 22 2.3.3.5 Berg/De Bary en OAR/ABN ________________________________________________________ 23 2.3.3.6 Rabobank/Sinke _________________________________________________________________ 24 2.3.3.7 Conclusie relativering _____________________________________________________________ 24 2.3.4 Accessoir of niet? ____________________________________________________________________ 25 2.3.4.1 Rechtskarakter fiduciaire eigendom _________________________________________________ 25 2.3.4.2 Ontvanger/Schriks q.q. ____________________________________________________________ 25 2.3.4.3 Literatuur na Ontvanger/Schriks q.q. ________________________________________________ 26 2.3.4.4 Tot slot ________________________________________________________________________ 27 2.3.5 Overwaarde ________________________________________________________________________ 27 2.3.6 Ten slotte __________________________________________________________________________ 28

3. Eigendomsoverdracht tot zekerheid en een nieuw Burgerlijk Wetboek ________________ 29

3.1 Het ontwerp Meijers ___________________________________________________________ 29
3.1.1 Meijers preadvies voor de Broederschap der Notarissen ____________________________________ 29 3.1.2 Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek _____________________________________________ 30 3.1.2.1 Het fiduciaverbod in het ontwerp ___________________________________________________ 30 3.1.2.2 Toelichting en vraagpunten bij het fiduciaverbod ______________________________________ 31 3.1.2.3 De pandrechten in het ontwerp ____________________________________________________ 32 3.1.3 Het definitieve ontwerp _______________________________________________________________ 33 3.1.4 Waarom werd er van het ontwerp-Meijers afgeweken? _____________________________________ 34

3.2 Het (nieuw) Burgerlijk Wetboek __________________________________________________ 36

3.2.1 Heyman ____________________________________________________________________________ 37 3.2.2 Kleijn ______________________________________________________________________________ 38 3.2.3 Kortmann __________________________________________________________________________ 38

3.3 Sogelease ____________________________________________________________________ 40

3.3.1 De Rechtbank _______________________________________________________________________ 41 3.3.2 De Hoge Raad _______________________________________________________________________ 41 3.3.3 noot Kleijn__________________________________________________________________________ 43 3.3.4 Reacties in de literatuur _______________________________________________________________ 43

3.4 BTL/Van Summeren ____________________________________________________________ 44

3.4.1 De feiten ___________________________________________________________________________ 44 3.4.2 Het Hof ____________________________________________________________________________ 45 3.4.2 De Hoge Raad _______________________________________________________________________ 45 3.4.3 Noot Kliebisch _______________________________________________________________________ 46 3.4.4 Lokin: de spagaat van de Hoge Raad _____________________________________________________ 47

3.5 slot _________________________________________________________________________ 48

4. Draft Common Frame of Reference _____________________________________________ 50

4.1 Zekerheidsrechten in het DCFR ___________________________________________________ 50
4.1.1 Kritieken op het DCFR ________________________________________________________________ 53

4.2 DCFR: een goede aanvulling? ____________________________________________________ 54 4.3 Registratie, een punt van discussie ________________________________________________ 57
4.3.1 Struycken, pleidoor voor notice filing ____________________________________________________ 57 4.3.2 Heilbron ___________________________________________________________________________ 58 4.3.3 Beekhoven van den Boezem en Goosman ________________________________________________ 59 4.3.4 Centraal pandregister, een toevoeging of niet? ____________________________________________ 61

5. Conclusie __________________________________________________________________ 63
5.1 Terugkerende kritiek: gebrek aan publiciteit en een overbedeling van de kredietgever ______ 63 5.2 Fiduciaverbod en registratie: hoe nu verder? ________________________________________ 66

Bronnenlijst __________________________________________________________________ 69
Boeken _________________________________________________________________________ 69 Tijdschriftartikelen ________________________________________________________________ 71 Rechtspraak _____________________________________________________________________ 72
Frankrijk ________________________________________________________________________________ 72 Oostenrijk ______________________________________________________________________________ 72 Duitsland _______________________________________________________________________________ 72 Nederland ______________________________________________________________________________ 72 Hoge Raad ____________________________________________________________________________ 72 Hof __________________________________________________________________________________ 73

Parlementaire stukken ____________________________________________________________ 73

1. Inleiding
Eigendomsoverdrachten tot zekerheid maken al gedurende lange tijd deel uit van het recht. Reeds voor de hoogtijdagen van het Romeinse Rijk werd er gebruik gemaakt van eigendomsoverdrachten om bij kredietverlening zekerheid op zaken te krijgen. Dit midden tot het vestigen van een beperkt zekerheidsrecht stond bekend als de fiducia cum creditore. Zekerheidsoverdrachten hebben door de eeuwen heen veel kritiek gehad vam juristen en wetgevers hebben dergelijke overdrachten dan ook meermaals verboden. De (fiduciaire) eigendomsoverdracht tot zekerheid lijkt echter onuitroeibaar. In Nederland bijvoorbeeld dook zij op in de rechtspraak van de Hoge Raad uit 1929. In 1992 werd ze door de wetgever weer verboden. Art. 3:84 lid 3 stelt namelijk dat een overdracht die strekt tot zekerheid een ongeldige titel oplevert. Tegelijkertijd met het verbod ex art. 3:84 lid 3 BW werd het stille pandrecht ingevoerd als alternatief voor de eigendomsoverdracht tot zekerheid. In 1994 echter stond de rechtsgeldigheid van een andere vorm van zekerheidsoverdrachten ter discussie bij de Hoge Raad, de sale-and-lease-back. De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijke overdracht niet in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW, het fiduciaverbod. Het voordeel van de zekerheidsoverdracht (en ook het stille pandrecht) is dat zij de crediteur zekerheid kan bieden zonder dat de debiteur het de feitelijke heerschappij over de in zekerheid gegeven zaak prijs moet geven. Stel een landbouwer wil zijn bedrijf uitbreiden en heeft daarvoor krediet nodig. Een bank is bereid hem dat krediet te verschaffen mits er zekerheid tegenover staat. Het enige wat de boer in zekerheid kan geven zijn zijn landbouwwerktuigen. Als die zekerheid gevestigd wordt door middel van een vuistpand kan de boer zijn landbouwwerktuigen niet meer gebruiken en zal het voor hem dus onmogelijk worden zijn bedrijf draaiende te houden. De boer zal geen inkomen meer hebben en derhalve ook niet de lening van de bank kunnen terugbetalen. Voor beide partijen is dat een onwenselijke situatie. Heeft de boer echter de mogelijkheid gebruik te maken van een zekerheidsoverdracht of stil pandrecht dan houdt hij de macht over de zaken en kan hij die landbouwwerktuigen dus inzetten in zijn bedrijf. Hij vergaart daarmee een inkomen waarmee hij uiteindelijk zijn bedrijf draaiende houdt en daardoor de lening van de bank kan afbetalen. Dit is dan ook de reden dat het bedrijfsleven en de banken altijd behoefte hebben gehad aan zekerheidsrechten waarbij de debiteur de zaak onder zich kan houden. Het mes snijdt aan twee kanten: zowel kredietgever als kredietnemer hebben er voordeel bij. De zekerheidsoverdracht en de stille verpanding hebben echter ook nadelen. De kritiek is dat zij in strijd zijn met het publiciteitsbeginsel, dat n van de belangrijkste goederenrechtelijke uitgangspunten is. Dat gebrek aan publiciteit doet zich voelen bij derden. De zekerheidsgever hoeft namelijk niet de macht over de zaken prijs te geven. Hij houdt de zaken onder zich. Derden kunnen niet weten of de zaken aan iemand anders in (zekerheids)eigendom toebehoren of dat zij reeds bezwaard zijn met pandrecht. Als die derde ook krediet verschaft en in ruil daarvoor zekerheid verkrijgt, staat hij in het geval van een faillissement vaak met lege handen. De eerdere zekerheidsgerechtigde heeft immers voorrang. Had de derde wel kennis gehad van de zekerheidsverstrekking, dan was hij waarschijnlijk niet overgegaan tot kredietverlening. Hij wordt benadeeld. Een ander nadeel dat aan de zekerheidsoverdracht kan kleven is dat de zekerheidseigenaar meer krijgt dan hem eigenlijk toekomt. Hij wordt eigenaar van de zaak terwijl slechts zekerheid is beoogd. Indien de kredietnemer failleert blijft hij eigenaar van de zaak. Dient hij deze zaak te executeren en de overwaarde af te dragen, parallel aan een pandrecht of mag hij als eigenaar doen met de zaak wat hij wil?

Is dat laatste het geval, dan heeft hij voordeel bij het faillissement van zijn debiteur en is het niet ondenkbeeldig dat hij een faillissement zal uitlokken. In Nederland lijkt het er sinds het Sogelease-arrest op dat de zekerheidseigenaar inderdaad gerechtigd is tot de overwaarde. Dat lijkt me een onwenselijke situatie. In deze scriptie tracht ik een antwoord te vinden op de vraag hoe de wetgever het best om kan gaan met zekerheidsoverdrachten en stille verpandingen. Dient de wetgever ze te verbieden of dient de wetgever het handelsverkeer alle vrijheid te geven en mogelijke barrires op te heffen? Op welke wijze kan de wetgever de nadelen die verbonden zijn aan de stille verpanding verhelpen? Is het wenselijk dat zekerheidsoverdrachten en stille pandrechten kenbaar zijn uit een (openbaar) register? Ter beantwoording van voorgaande vragen zal ik allereerst de historische ontwikkeling van dergelijke zekerheidsinstrumenten schetsen . Daarbij ga ik uitgebreid in op de rol die de eigendomsoverdracht tot zekerheid in de 20e eeuw in Duitsland en in Nederland heeft gespeeld, op het zogenaamde fiduciaverbod en de ontwikkelingen nadien. Ook zal ik het Draft Common Frame of Reference behandelen ter beantwoording van de vragen.

2. Geschiedenis van de fiduciaire eigendomsoverdracht

Bij een fiduciaire overdracht wordt een bepaalde zaak tijdelijk in eigendom overgedragen, hetzij tot zekerheid van een tegenstaande vordering, hetzij ten titel van beheer. Een fiduciaire overdracht door middel van levering cp werd tot 1992 in Nederland veel gebruikt als zekerheidsrecht op de eigendom van de debiteur van een vordering. In dat jaar echter werd het nieuw Burgerlijk Wetboek van kracht, waarin artikel 84 lid 3 van boek 3 een titel die ten doel heeft een goed tot zekerheid over te dragen verbood. Daarmee leek een einde te komen aan een lange traditie van zekerheidsoverdrachten in Nederland. De zekerheidsoverdracht voorzag namelijk al vanaf het begin van de 20e eeuw in een oplossing voor door de praktijk gevoelde wettelijke lacunes.

2.1 De Fiduciaire eigendomsoverdracht in de Romeinse tijd

De fiduciaire eigendomsoverdacht kwam tot ontwikkeling in de Romeinse tijd. Oorspronkelijk was zij vooral in gebruik om, bij afwezigheid van de pater familias, een vriend het beheer te geven over het gehele vermogen inclusief de familierechtelijke macht over de familieleden, opdat diegene gedurende de afwezigheid van de pater familias de rol als hoofd van de familie waar kon nemen. Daarbij werd afgesproken dat bij terugkeer van de fiduciant deze weer zijn oude positie zou innemen.1 Later kwam ook de figuur in zwang waarbij de fiduciant niet het gehele vermogen, maar n of meer zaken bij een vriend achterliet, zodat die vriend, de fiduciaris, bepaalde beheersdaden kon verrichten bij afwezigheid van de fiduciant. Deze vorm wordt ook wel fiducia cum amico genoemd en in het Nederlandse recht werd zij overdracht ten titel van beheer genoemd. Toen het eenmaal gebruikelijk was om afzonderlijke zaken in fiducia te geven begon men die rechtsfiguur ook te gebruiken voor andere doeleinden dan beheer. De belangrijkste wijze daarvan werd de fiducia cum creditore, met als doeleinde het verkrijgen van zekerheid.

2.1.1 Fiducia cum creditore

In het vroege Romeinse recht bestonden nog geen beperkte zakelijke zekerheidsrechten die, zoals een pandrecht, naast het eigendomsrecht op dezelfde zaak rustten. In plaats daarvan kwam de eigendomsoverdracht strekkende tot zekerheid, fiducia cum creditore, tot wasdom. Bij de fiducia cum creditore werd tot zekerheid van terugbetaling van de schuld door de crediteur bedongen dat de debiteur hem bepaalde zaken in eigendom overdroeg. De crediteur verplichtte zich daarbij om de eigendom van die zaken terug te leveren als de debiteur zijn schuld geheel had voldaan. Als de debiteur zijn schuld niet kon betalen, hoefde de crediteur de zaak niet terug te leveren en kon hij ofwel de zaak houden, dan wel de zaak bij opbod verkopen teneinde zich te verhalen op de opbrengst.2 Tussen geldschieter en geldlener stond slechts het overeenkomstenrecht, de geldlener had geen goederenrechtelijke aanspraken meer op de zaak.3 Vandaar het woord fiducia, wat zoveel betekent als

1 2

G. Noordraven, De Fiducia in het Romeinse recht, Gouda Quint, Arnhem 1988, p. 3. G. Noordraven, De Fiducia in het Romeinse recht, Gouda Quint, Arnhem 1988, p.5. 3 D. Johnston, Trusts and Trust-like Devices in Roman Law in: R. Helmholz en R. Zimmermann, Itinera Fiduciae: Trust and Treuhand in Historical perspective , Duncker & Humblot, Berlijn 1998, p. 52.

vertrouwen. Later overigens werd de afspraak dat de fiduciaire eigenaar de zaak diende te verkopen om zich uit de opbrengst te verhalen, beschouwd als bij iedere fiducia te zijn gemaakt.4 Een fiduciaire eigendomsoverdracht was alleen mogelijk bij de overdrachtswijzen in iure cessio en mancipatio. De in iure cessio werd echter al vroeg in de Romeinse tijd niet meer gebruikt, waardoor de fiducia slechts nog mogelijk was met gebruikmaking van de mancipatio. Een mancipatio echter kon voor een overdracht slechts worden gebruikt bij bepaalde zaken, de zogenaamde res mancipi. Andere zaken, res nec mancipi, konden niet worden overgedragen door middel van een mancipatio. Tegelijkertijd echter was er voor alle zaken, dus ook voor res nec mancipi, wel een mogelijkheid een zekerheidsrecht te vestigen, d.m.v. het pandrecht, pignus. Het verschil tussen de twee was dat een fiducia cum creditore al in een vroeg stadium bezitloos te vestigen was, zodat de debiteur de zaken zelf onder zich kon houden en derhalve kon gebruiken voor zijn broodwinning. De mogelijkheid om een fiducia cum creditore bezitloos te effectueren kwam voort uit het feit dat een dergelijke zekerheidsoverdracht geschiedde door of een in iure cessio of, het meest gebruikt, een mancipatio. Bij beide vormen van eigendomsoverdracht was het niet vereist dat de zaak uit de macht van de oude eigenaar werd gebracht.5 Bij een pignus was het in eerste instantie nog verplicht dat de zaak uit de macht van de debiteur werd gebracht om tot een geldig en afdwingbaar pandrecht te komen. Pas veel later, naar alle 6 waarschijnlijkheid in de 2e eeuw na christus, werd een bezitloos pandrecht mogelijk. Bij deze vorm van zekerheid bleef het bezwaarde bestanddeel in het vermogen van de schuldenaar, maar had de schuldeiser, mocht de schuldenaar zijn schuld niet geheel voldoen, de mogelijkheid zich te verhalen op de bestanddelen die tot zekerheid waren bezwaard, dit ter ontwijking van de concursus creditorum door de schuldeiser/zekerheidsnemer.

2.1.2 'Mancipatio' als voertuig voor de fiducia cum creditore en de afschaffing daarvan
Zoals gezegd was een fiduciaire overdracht verbonden met 2 vormen van eigendomsoverdracht, de mancipatio en de reeds vroeg in onbruik geraakte in iure cessio. Daar bij een mancipatio bezitsverschaffing niet vereist was, bood dit een groot voordeel. Men kon zaken namelijk tot zekerheid overdragen, zonder dat de oude eigenaar het bezit hoefde te verliezen. 7 Dit gegeven maakte een eigendomsoverdracht tot zekerheid mogelijk zonder dat de schuldenaar gedepossedeerd werd. Dat had als voordeel dat hij zijn zaken kon blijven gebruiken, bijvoorbeeld tot uitoefening van zijn bedrijf. Er kleefde echter ook een groot nadeel aan een dergelijke overdracht. Door het gebrek aan publiciteit wisten potentile kredietverschaffers van de schuldenaar niet dat hij zijn zaken reeds tot zekerheid had overgedragen, zeker nu er geen register was waarin dergelijke overdrachten werden geregistreerd. Ook voor de nieuwe fiduciaire eigenaar kon er een nadeel ontstaan. Doordat de schuldenaar de overgedragen zaak in zijn macht behield, werd er een schijn van beschikkingsbevoegdheid bij deze gewekt, wat hem in staat stelde die zaken aan een derde te vervreemden. Die derde werd dan weliswaar geen eigenaar, maar desalniettemin kon het voor de fiduciair eigenaar moeilijk zijn de onbevoegd door de debiteur vervreemde zaken te achterhalen.
4 5

M. Kaser, F.B.J. Wubbe, Romeins Privaatrecht, Tjeenk Willink, Zwolle 1971, p. 148. In de praktijk werd de zaak bij een normale verkoop wel direct in de macht van de nieuwe eigenaar gebracht. Bij een mancipatio ging, nadat partijen mondeling overeenstemming hadden bereikt, een zaak in eigendom over nadat ten overstaan van 5 getuigen en een persoon met een bronzen weegschaal, de Libripens, een bepaalde spreuk werd uitgesproken door de koper, terwijl hij de zaak vasthad. Na de spreuk te hebben uitgesproken raakte de koper de weegschaal aan met een stuk brons en gaf dit stuk brons vervolgens aan de verkoper als symbool voor de koopprijs, zie: M. Kaser, F.B.J. Wubbe, Romeins Privaatrecht, Tjeenk Willink, Zwolle 1971, p. 43. 6 G. Noordraven, De Fiducia in het Romeinse Recht, Gouda Quint, Arnhem 1988, p.6. 7 W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht , BJU, Den Haag 2006, p. 471.

De mancipatio raakte meer en meer in onbruik. Door de toegenomen complexiteit en snelheid in de handelsbetrekkingen voldeed een omslachtige procedure zoals de mancipatio die behelsde, niet meer aan de eisen die het handelsverkeer stelde. Tussen 529 en 534 na Christus werd er in opdracht van keizer Justinianus gewerkt aan een allesomvattend wetboek dat al het andere oude recht dat daarin niet opgenomen was de gelding ontnam. In dit Corpus Iuris Civilis werd de mancipatio als wijze van eigendomsoverdracht in het geheel niet meer genoemd. Dit had tot gevolg dat, nu de in iure cessio reeds eerder in onbruik geraakt was, een fiduciaire eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid niet meer mogelijk was.

2.1.3 Pignus, hypotheka en hun gebreken

Nadat de fiduciaire eigendomsoverdracht ter ziele was gegaan door de afschaffing van de mancipatio in het Corpus Iuris Civilis, werd er lang geen gebruik gemaakt van fiduciaire eigendomsoverdrachten. Er bestonden in de Romeinse tijd twee zakelijke zekerheidsrechten, zij bleven ook na de afkondiging van het Corpus Iuris Civilis voortbestaand. Die 2 zakelijke zekerheidsrechten waren pignus en hypotheka, waarbij bij hypotheka de debiteur de bezwaarde zaak onder zich kon houden. Bij pignus (vuistpand) zou de crediteur de zaak onder zich houden. Het was echter al vroeg de praktijk dat pignus ook bezitloos gevestigd kon worden. Beide zekerheidsrechten werden als gelijkwaardig beschouwd en werden 8 beschermd door dezelfde rechtsmiddelen. Er was geen register waarin de vestiging van zekerheidsrechten werd bijgehouden. Zaken konden dus belast zijn met een zekerheidsrecht zonder dat dit voor de buitenwereld, bijvoorbeeld een derde die eveneens een zekerheidsrecht op de zaak bedong, kenbaar was. Dat werd gezien als een zwakte van het Romeinse recht en het daarop voortbouwende ius commune. Er is wel getracht een systeem van registratie en publicatie in te voeren, in de constitutie van keizer Leo (472 na Chr.)Het Romeinse recht is daar, evenals het daarop voortbouwende ius commune, niet effectief in geslaagd.9

2.2 Fiduciaire overdracht na de Romeinse tijd

Gaandeweg verslapte de invloed van pignus en hypotheka in veel Europese landen. Zo werd bijvoorbeeld aangenomen dat een hypotheek op roerende zaken slechts een recht van voorrang schiep zolang de belaste zaken zich nog onder de debiteur bevonden. In andere streken zoals Schotland en bepaalde Franse gewesten nam men zelfs aan dat een hypotheek simpelweg niet gevestigd kon worden op roerende zaken. De vraag rees of het dan enig overgebleven zekerheidsrecht op roerende zaken, het recht van vuistpand, gevestigd kon worden door middel van constitutum possessorium, daar de schuldenaar er veelal belang bij had de bezwaarde zaken onder zich te houden teneinde zich met die zaken van een inkomen te voorzien. Om een dergelijke verpanding toch mogelijk te maken werd D. 13,7,37, een tekst van Paulus aangegrepen, waarin gesteld werd dat een pandhouder de in pand gegeven zaak mag verhuren aan de pandgever en desalniettemin toch de macht over de zaak houdt 10 door middel van het huurcontract. De tekst luidt vertaald: Als ik een aan mij overgedragen pand aan de eigenaar heb verhuurd, behoud ik het bezit door middel van de verhuur, omdat het bezit ook voordat de schuldenaar de zaak in kwestie huurde, niet aan hem toekwam. Want enerzijds heb ik de wil om het bezit te behouden, anderzijds de huurder niet de wil om het te verkrijgen. Overigens lijkt het erop dat
8 9

J.H.A. Lokin, Prota, Groningen 2006, p. 188. W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht , BJU, Den Haag 2006, p. 488-489. 10 D. 13,7,37 (Paulus), vertaling ontleend aan: J.E. Spruit c.s., Corpus Iuris Civilis: Tekst en vertaling, III, Digesta XI-XXIV, s-Gravenhage: SDU 1996.

die bepaling, D. 13,7,37, oorspronkelijk geschreven is voor een fiduciaire eigendomsoverdracht, zo zet o.a. Noordraven uiteen in zijn boek.11 De grote Hollandse rechtsgeleerde Voet beschouwde de gebruikmaking van de Digestentekst in kwestie teneinde dat doel te bereiken als wetsontduiking12, echter de Hoge Raad van Holland en Zeeland accepteerde de vestiging van een vuistpand door middel van een constitutum possessorium wel in een 13 uitspraak van 13 november 1737. In dit arrest stelde de Hoge Raad vast dat er geen sprake was van een fiduciaire eigendomsoverdracht, maar van de vestiging van een pandrecht. Verder ging men in op de kritiek van Voet op een recht van vuistpand gevestigd door middel van constitutum possessorium. 14 maar achtte desalniettemin een dergelijke verpanding rechtsgeldig.

2.2.1 De grote codificaties van de 19e eeuw

Begin 19e eeuw kwam de codificatie van het recht in zwang. Al in 1794 kwam in Pruisen het Allgemeines Landrecht tot stand.Van groter belang was de totstandkoming in 1804 van de Franse Code Napolon, ook wel Code Civil genoemd. Deze codificatie van het Franse recht vond navolging in vrijwel heel continentaal Europa. Later kwam onder andere tot stand het Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch in Oostenrijk. In Nederland was eerst enige jaren, van 1811 tot 1838, de Franse Code Civil van kracht. In 1838 kreeg Nederland haar eigen codificatie in de vorm van het Burgerlijk Wetboek (oud). Wat vrijwel alle codificaties op het Europese continent gemeen hadden, was dat zij geen bezitloos pandrecht toestonden. Slechts een vuistpandrecht kon rechtsgeldig gevestigd worden. Een persoon die het bezitloos zakelijk zekerheidsrecht wilde vestigen, werd vaak in het geheel niet kredietwaardig geacht.15 Zo sloot het Nederlandse Burgerlijk Wetboek in art. 1198 een bezitloos pandrecht uit,16 waarmee het ook in Nederland onmogelijk werd om een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht te vestigen. Dit alles had natuurlijk grote gevolgen voor de kredietverstrekking. Een kleine boer bijvoorbeeld die krediet nodig had na een misoogst zou zijn gereedschap bij verpanding in de macht van de kredietverstrekker moeten brengen. Dat had als gevolg dat hij dat gereedschap niet meer kon inzetten teneinde geld te verdienen. Geld waarmee hij uiteindelijk het krediet terug zou kunnen betalen en waarbij dus zowel kredietgever als kredietnemer gebaat waren. Ook bij de grotere bedrijven die in opkomst waren na het losbarsten van de industrile revolutie leverde het gebrek aan een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht problemen op. Dus werd getracht het verbod op een bezitloze verpanding te omzeilen.

2.2.2 Zekerheden in Frankrijk na de invoering van de Code Civil

11 12

G. Noordraven, De Fiducia in het Romeinse Recht, Gouda Quint, Arnhem 1988, p. 249. W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht , BJU, Den Haag 2006, p.490. 13 M.S. van Oosten, Systematisch compendium der Observationes van Cornelis van Bijnkershoek, Haarlem 1962, p. 65 zie ook: C. van Bijnkershoek, Obervationes Timultuariae, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink en zn. 1946, p. 595 (nr. 2823). 14 W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht , BJU, Den Haag 2006, p. 491. 15 W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht , BJU, Den Haag 2006, p. 510. 16 Art. 1198 OBW: 'Pandregt op ligchamelijke roerende zaken en op inschulden aan toonder wordt gevestigd door het brengen van het pand onder de magt van den schuldeischer of van een derde, omtrent wien partijen zijn overeengekomen. Het is niet bestaanbaar op zaken, die in de magt van den schuldenaar of den pandgever worden gelaten of met den wil van den schuldeischer terugkeeren. Het gaat te niet, wanneer het pand uit de magt van den pandhouder geraakt.'

In Frankrijk hield men strikt de hand aan de 'dpossession', en ook hield men vast aan het verbod van toeigening , art. 2078, lid 2 Cc (oud). De Cour de Cassation oordeelde dat een fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid nietig was omdat dat in strijd zou zijn met dat toeigeningsverbod.17 Men trachtte eveneens een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht te vestigen door gebruik te maken van de figuur die in Frankrijk bekend stond als 'facult de rachat', die voortvloeide uit de artt. 1659-1673 Cc, in Nederland bekend als het recht van wederinkoop. Daarbij verkocht de kredietnemer aan de kredietgever een zaak voor het bedrag gelijk aan de leensom, waarbij de verkoper zich het recht voorbehield tegen teruggave van de koopprijs, dus terugbetaling van de lening, de zaak terug te mogen nemen. Tot dat moment had de verkoper het recht de zaak te huren tegen de prijs die gelijk stond aan de rente. Deze constructie stond in vele landen aan de basis van de fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid. In Frankrijk werd ook deze constructie echter verboden door de Cour de Cassation als bleek dat men deze overeenkomst eigenlijk gebruikte om te komen tot de vestiging van een zekerheidsrecht, Zwalve geeft daarvan een treffend voorbeeld uit de jurisprudentie.18 Zo bleef het in Frankrijk dus onmogelijk een zakelijk zekerheidsrecht op zaken te vestigen zonder de macht over die zaken te verliezen aan de crediteur, men diende zich in het geval van roerende zaken te beperken tot persoonlijke zekerheden of het zakelijke zekerheidsrecht gage, dat een depossedering vereiste. Overigens creerde de Franse wetgever, vanwege de grote behoefte, later wel diverse bezitloze zakelijke zekerheidsrechten voor specifieke goederen. Zo waren er bijvoorbeeld de warrant agricole en de warrant ptrolier. Dit leverde een versnipperd zekerhedenrecht op.

2.2.3 Ontwikkelingen in de Duitse gebieden

2.2.3.1 Pruisen en Oostenrijk Ook in de Duitse gebieden had men een voorkeur voor depossedering bij het vestigen van een zekerheidsrecht, het zogenaamde 'Faustpfandprinzip'. Zo hield men in het Pruisische Allgemeines Landrecht aanvankelijk vast aan het recht van vuistpand als enige zakelijke zekerheidsrecht. Het recht van vuistpand ontstond pas als de pandgever de feitelijke heerschappij over de zaak afstond en ging teniet wanneer de feitelijke heerschappij van de zaak bij de pandgever terugkeerde19. Het Oostenrijkse Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch erkende en erkent slechts het recht van vuistpand. 451 (1) ABGB vereist voor een geldige vestiging van een pandrecht dat de bezwaarde zaken uit de macht van de debiteur worden gebracht. Het Oberster Gerichtshof bevestigde in 1973 dat wanneer de macht van een zaak door middel van constitutum possessorium overgaat tot zekerheid, er zowel geen sprake kan zijn van een geldig pandrecht als van een geldige zekerheidsoverdracht: 'da nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung durch einen Besitzerauftrag (constitutum possessorium) im Sinne des 428 ABGB weder ein Pfandrecht eingerumt noch ein Sicherungseigentum bertragen

17 18

Req. 24 mai 1933, Rev. Cr. de Dr. Int. Pr. 1934,142. Req. 11 mars 1879, D. 1879,1,401 (Loewenstein, Polak & Comp. C. faillite Decaux). Zie ook: W.J. Zwalve, 2006, p. 512. 19 I,20, 104 ALR en I,20, 105 ALR.

10

werden kann'. Tot op heden blijft het in Oostenrijk dus onmogelijk een een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht te vestigen.21 2.2.3.2 De industrialisatie in het nieuwe Duitse Rijk In 1871 sloten de Zuid-Duitse staten zich aan bij de in 1867 opgerichte Noord-Duitse Bond (o.a. bestaande uit Pruisen en Saksen), nadat de Zuid-Duitse staten in de Frans-Duitse oorlog meegevochten hadden aan Pruisische zijde. Daarmee ontstond definitief een Duitse bondsstaat, het Duitse Keizerrijk, een nwording die onmiskenbaar het stempel droeg van de Pruisische premier Otto von Bismarck. Het nieuwe Duitsland ontwikkelde zich na die nwording snel en was al rap een toonaangevende industrile natie. Uiteraard was er een gedegen financiering nodig voor die industrile expansie en zo ontstond als vanzelf een roep om bezitloze zakelijke zekerheidsrechten. Zwalve legt daarbij een link tussen de enorme schadevergoedingsplicht jegens Duitsland die Frankrijk na de verloren oorlog opgelegd kreeg en het ontstaan van de overdracht tot zekerheid. Hij stelt dat het enorme kapitaalaanbod dat de Duitse banken toen plots hadden de aversie jegens bezitloze zakelijke zekerheidsrechten wegnam en de banken zich toen zijn gaan richten op bedrijfsfinanciering door middel 22 van de overdracht tot zekerheid. Deze theorie lijkt me, hoewel moeilijk te bewijzen, aannemelijk. Ook Van Nierop illustreert de snelle groei van de Duitse handel en dus kredietvraag in Duitsland, in het door hem geschreven preadvies.23 Ook in Duitsland sloot de praktijk, net als men in Frankrijk trachtte, voor een fiduciaire overdracht tot zekerheid aan bij de Romeinse figuur van de overeenkomst van koop en verkoop met het recht van wederinkoop. Die figuur werd in de Romeinse tijd in het geheel niet gebruikt om tot een bezitloos zekerheidsrecht te komen, daar de Romeinen eerst de fiduciaire overdracht tot zekerheid zonder kunstgrepen konden gebruiken en daarna zowel een pandrecht constitutum possessorium als een recht van hypotheek konden vestigen op alle roerende zaken. In dit geval werd er echter geen optie tot wederinkoop gegeven, maar werd er een verplichting tot wederinkoop opgelegd. Daarnaast werd de zaak niet ter hand gesteld aan de koper maar werd er constitutum possesorium geleverd.

20

2.2.3.3 Fiducia en het Reichsgericht In 1890 werd een dergelijke constructie aan het Duitse Reichsgericht, de toenmalige hoogste rechtsprekende instantie van Duitsland, voorgelegd, nadat eerder lagere rechters verschillend geoordeeld hadden over een dergelijke constructie. Het Reichsgericht beschouwde een dergelijke fiduciaire overdracht tot zekerheid door middel van constitutum possessorium als een geldige wijze om 24 te komen tot een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht. In het geding werd door de tegenstanders van een dergelijke overdracht gesteld dat de toenmalige Duitse faillisementswet, de 'Konkursordnung' van 1877 in 14 voor de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht depossedering eiste. Het Reichsgericht
20 21

SZ 46/50 (uitspraak van 15 mei 1973). E.M. Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, Cambridge University Press, Cambridge 2004, p. 443. 22 W.J. Zwalve, A labyrinth of creditors: a short introduction to the history of security interests in goods in: E.M. Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, Cambridge University Press, Cambridge 2004, p. 48. 23 H.A. van Nierop Voldoet de tegenwoordige regeling van het pandrecht aan de behoeften van het verkeer? Zoo neen, welke wijzigingen zijn dan gewenscht? in: Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 I. (Eerste stuk.), 's-Gravenhage, 1928, p. 25 24 RGZ 26,180 (uitspraak van 2 juni 1890).

11

oordeelde echter dat die eis slechts van toepassing was voor de geldige vestiging van een recht van vuistpand en dat dit geenszins betekende dat het verboden was om op andere manieren een zakelijke zekerheid op roerende zaken te verkrijgen, bijvoorbeeld door middel van een fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid gebruikmakend van een levering constitutum possessorium. Daarmee onderkenden de Duitse rechters in tegenstelling tot de wetgevers in de rest van Europa, inclusief de eigen wetgever, de behoefte aan een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht. Zij honoreerden die behoefte, er hoefde geen gebruik meer te worden gemaakt van de schijnconstructie van de koop en verkoop met het recht van wederinkoop om tot een dergelijk resultaat te komen. Het Reichsgericht erkende de fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid onomwonden.

2.2.3.4 Het Brgerliches Gezetzbuch en de toelaatbaarheid van de Sicherungsbereignung Intussen werd er hard doorgewerkt aan een eigen burgerlijk wetboek voor de nieuwe Duitse staat, waarbij weer een discussie ontstond over de wenselijkheid van een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht. Ondanks de principile uitspraak van het Reichsgericht in 1890 sloot de Duitse wetgever zich in het Brgerliches Gezetzbuch (BGB) aan bij de codificaties in andere Europese landen, door slechts n zakelijk zekerheidsrecht op roerende zaken op te nemen, namelijk het recht van vuistpand, geregeld in 1204 en 1205 BGB, waarbij 1253 BGB bepaalde dat de in pand gegeven zaak uit de macht van de debiteur moet blijven. Opnieuw gaf de wetgever blijk van een sterk wantrouwen tegen een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht op roerende zaken. Zoals Zwalve stelt had men soms 'een nauw verholen minachting voor het soort lieden waarvan men vermoedde dat zij de behoefte aan een dergelijk zekerheidsrecht zouden hebben'.25 Hierbij leek men uit het oog te verliezen dat ook gezonde, beginnende ondernemingen behoefte aan dergelijke zekerheidsrechten hadden teneinde financiering te verkrijgen. Later werd bij de discussie over 930 BGB, dat de eigendomsoverdracht door middel van constitutum possessorium regelt, gepleit om daarbij een bepaling op te nemen die een eigendomsoverdracht constitutum possessorium nietig verklaart wanneer die geschiedde ten titel van zekerheid. Het was echter de mening van de juristen belast met het opstellen van het BGB dat een dergelijke bepaling in strijd zou zijn met het Duitse 'Abstraktionsprinzip', waarbij de vraag naar de geldigheid van een overdracht wordt geabstraheerd van die naar de aan de overdracht ten grondslag liggende titel. De overdracht zou dus hoe dan ook geldig zijn, ondanks de nietige titel. Ook werd door de commissie belast met het opstellen van het BGB, gewezen op de uitspraak van het Reichsgericht in 1890 die nu juist een fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid goedkeurde. Daarmee gaven de juristen belast met het opstellen van het BGB impliciet aan die beslissing van het Reichsgericht te steunen, in strijd met het in 26 het BGB geregelde zekerheidsrecht. Het Reichsgericht liet ondanks de depossedering die het nieuwe BGB met zoveel woorden eiste, later dan ook de eerdere beslissing van 1890 in stand na invoering van het BGB.27 Het bleef dus mogelijk om na de invoering van het nieuwe BGB zaken tot zekerheid over te dragen. Daarmee beantwoordde het Reichsgericht aan een door de praktijk gewenste mogelijkheid om een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht te bedingen bij kredietverlening, de Sicherungbereignung bleef bestaan.28

25 26

W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht , BJU, Den Haag 2006, p. 529. W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht ,BJU, Den Haag 2006, p. 531. 27 RGZ 59, 146 (uitspraak van 8 november 1904). 28 E.M. Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, Cambridge University Press, Cambridge 2004, p. 11.

12

2.2.3.5 Inhoud van de Sicherungsbereignung in Duitsland Tot op heden is het in Duitsland de praktijk dat men ter zekerheid veel gebruik maakt van de Sicherungsbereignung. Vooral de flexibiliteit is een groot voordeel. Partijen kunnen hun zekerheidsovereenkomst zelf inkleuren zonder aan verdere formele vereisten te moeten voldoen, de goede zeden en dwingende wetsbepalingen daargelaten.29 Bij een Duitse 'Sicherheitsbereignung' kan alles wat kan worden gekocht en verkocht fiduciair worden overgedragen, dus naast roerende zaken 30 bijvoorbeeld ook vorderingen. De zekerheidsnemer/schuldeiser zal bij het uitwinnen van de zekerheid rekening moet houden met de redelijke belangen van de zekerheidsgever/schuldenaar. Mocht de zekerheidsnemer dit nalaten, dan kan hij verplicht worden tot het betalen van een schadevergoeding. Daarnaast zijn er uit de jurisprudentie over de fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid nog vele andere regels te destilleren. Zo wordt algemeen als verboden beschouwd het beding waarbij de fiduciair eigenaar de onvoorwaardelijke eigendom verkrijgt van de in zekerheid gegeven zaak, vergelijkbaar met een verbod op een vervalbeding dus.31 Het 'Bundesgerichtshof' besliste, weliswaar in een andere context, dat tenzij expliciet anders overeengekomen, men er van uit kan gaan dat bij een fiduciaire eigendomsoverdracht 32 het zekerheidsrecht accessoir is aan de vordering tot zekerheid waarvan die overdracht strekt. De eigendom gaat dan automatisch terug over naar de oorspronkelijke eigenaar. Duitse banken echter sluiten in hun algemene voorwaarden veelal een dergelijke accessoriteit uit. Zij verplichten zich uitdrukkelijk na het teniet gaan van de schuld de tot zekerheid overgedragen zaken weer terug over te dragen aan de zekerheidsgever, de zaken gaan dus niet automatisch terug over bij het teniet gaan van de schuld maar dient de bank terug te leveren.33 Wat nu rechtens is als niets is afgesproken over de wijze waarop de tot zekerheid overgedragen zaken in eigendom terugkeren bij de zekerheidsgever, is onderwerp van discussie, ook onder auteurs. Enerzijds is er de zojuist genoemde uitspraak van het BGH, anderzijds de opvatting dat een eigendomsrecht nooit accessoir kan zijn, daar het een absoluut recht is. Met dat laatste zijn de algemene voorwaarden van banken in overeenstemming. In de literatuur wordt ook wel de leer van de stilzwijgende ontbindende voorwaarde verdedigd. Daarbij wordt de zekerheidstransactie geacht nooit te hebben bestaan, indien de schuldenaar de schuldeiser volledig heeft betaald. Indien de schuldenaar haar betalingsverplichtingen niet nakomt en de fiduciair eigenaar dientengevolge de fiduciair overgedragen zaken gaat executeren zal normaliter de schuld de waarde van de zaken overstijgen. Indien dat niet het geval is, is de fiduciair eigenaar verplicht die zaken aan de debiteur terug te geven die niet nodig zijn om de schulden te dekken.34 Hetzelfde geldt voor een eventueel gerealiseerde overwaarde bij de executie, de debiteur zal die overwaarde dienen te ontvangen.

2.2.4 Nederland

29 30

A.C.F.G. Thiele, Collective Security Arrangements, Kluwer Legal Publishers, Deventer 2003, p. 190. W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht,BJU, Den Haag 2006, p. 535. 31 E.M. Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, Cambridge University Press, Cambridge 2004, p. 441. 32 Bundesgerichtshof in Zivilsachen, 23-09-1981, NJW 1982, 275. 33 W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht, BJU, Den Haag 2006, p. 539. 34 E.M. Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, Cambridge University Press, Cambridge 2004, p. 439.

13

Ook in Nederland was er een groeiende vraag naar mogelijkheden om zakelijke zekerheidsrechten bezitloos te kunnen vestigen. Eerder was dit onder het Rooms-Hollands recht ook mogelijk geweest, maar met de invoering van de Code Civil in 1811 en later het Burgerlijk Wetboek (oud) in 1838 was die mogelijkheid uitgesloten, omdat ook in deze codificatie een depossedering werd geist voor de geldige vestiging van een pandrecht.

2.2.4.1 De levering constitutum possessorium Desondanks lijkt het er op dat er toen ook al, bij gebrek aan een wettelijk geregeld bezitloos zakelijk zekerheidsrecht , fiduciair overgedragen werd ten titel van zekerheid. In een uitspraak uit 1841 van de Hoge Raad speelde het volgende. X had schulden bij Y en verkocht roerend goed aan Y, waarbij uit de stukken bleek dat op hetzelfde moment Y de destbetreffende zaken in bruikleen aan X gaf, in een afzonderlijke akte. De Hoge Raad bepaalde dat er een geldige levering had plaats gevonden en dat aldus geen schending van art. 667 OBW had plaatsgevonden. Voor de levering was geen 'overgifte van hand tot hand' vereist. Een levering kon dus ook constitutum possessorium geschieden. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat deze eigendomsoverdracht terecht niet als 'in fraudem creditorum' (paulianeus) werd gezien, omdat de lagere rechters, terecht, slechts een vermoeden hadden dat er sprake was geweest van paulianeus handelen.35 De overdracht van roerende zaken door middel van een levering cp en het latere faillissement van de verkoper/schuldenaar waarbij er inderdaad enige vermoedens van paulianeus handelen waren, wijst mijns inziens in de richting van een fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid opdat de koper zeker was dat de schulden aan hem hoe dan ook voldaan werden. In ieder geval maakte de Hoge Raad in deze uitspraak duidelijk dat art. 667 OBW geen belemmering vormde voor een levering constitutum possessorium. Die leveringswijze is essentieel om fiduciaire overdracht ten titel van zekerheid tot volle wasdom te laten komen. Immers kan de zekerheidsgever de zaak dan onder zich houden, anders dan bij het toenmalige pandrecht. Ook later bleef de Hoge Raad onomwonden oordelen dat een overdracht 36 door middel van een levering cp in een geldige overdracht resulteert . In 1889 bijvoorbeeld oordeelde 37 de Hoge Raad dat art. 596 OBW met zich brengt dat ook een ander kan aanvangen voor ons te bezitten, zodat ook de verkoper kan aanvangen te bezitten voor de koper waarbij de verkoper de zaken in bruikleen houdt. Een dergelijke regel gold, zo verduidelijkte de Hoge Raad, niet alleen tussen partijen 38 maar ook ten aanzien van derden.

2.2.4.2 Discussie over oneigenlijke pandrechten In Nederland bleef intussen, wettelijk gezien, het recht van vuistpand het enige zakelijke zekerheidsrecht mogelijk op roerende zaken. Art. 1198 OBW bepaalde immers dat als een in pand gegeven zaak in handen bleef of terugkeerde bij de pandgever dat er dan geen pandrecht op de desbetreffende zaak bestond. Met de toenemende handel, industrialisatie en derhalve de omvang van de economie en kredieten ontstond er echter meer en meer vraag naar de mogelijkheid van een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht in Nederland. Af en toe sprak de Hoge Raad zich uit over constructies
35 36

HR 26-11-1841, W 249. HR 12-02-1885, W 5146, HR 09-11-1888, W 5637. 37 Art. 596 OBW: 'Men kan het bezit eener zaak verkrijgen, of door zich zelven, of door een ander, die in onzen naam heeft aangevangen te bezitten.' 38 HR 22-02-1889, W 5684.

14

die wel wat weg hadden van een eigendomsoverdracht tot zekerheid. Bijvoorbeeld de koop met het recht van wederinkoop, een zogenaamde zekerheidskoop.39 In 1916 sprak de Hoge Raad over een dergelijke constructie geen veto uit. Hij erkende echter niet met zoveel woorden de zekerheidsstelling als titel van de eigendomsovergang.40 Nadat de praktijk dus in sommige gevallen haar heil al had gezocht in een koop met het recht van wederinkoop boog in 1926 de Broederschap der Notarissen zich over het vraagstuk.41 Al snel vond ook de Nederlandsche Juristen-Vereeniging het tijd zich over het vraagstuk te buigen. In 1928 bracht de Nederlandsche Juristen-Vereeniging enkele preadviezen uit42 waarin centraal 43 stonden de zogenoemde 'oneigenlijke pandrechten' . Zo werd een fiduciaire overdracht of bezitloos pandrecht ook wel genoemd. De centrale vraag luidde: 'Voldoet de tegenwoordige regeling van het pandrecht aan de behoeften van het verkeer? Zoo neen, welke wijzigingen en aanvullingen zijn dan gewenscht?. De preadviezen werden geschreven door P.A.J. Losecaat Vermeer en H.A. van Nierop. Losecaat Vermeer was pertinent tegen de eigendomsoverdracht tot zekerheid. Hij had bezwaren tegen de onwaarneembaarheid, de rechtsonzekerheid die met een dergelijke overdracht gepaard ging, het risico dat de schuldeiser liep doordat de schuldenaar de zaken onder zich hield en het risico van de schuldenaar dat de schuldeiser, de fiduciaire eigenaar, een ander gebruik zou maken van zijn eigendomsrecht dan waartoe het bestemd was. Op grond van die argumenten bepleitte hij zelfs een verbod op eigendomsoverdrachten tot zekerheid.44 Middelen om met behoud van de zekerheidsoverdracht aan die bezwaren tegemoet te komen, zoals die in Duitsland reeds waren voorgesteld, beschouwde hij slechts als lapmiddelen. Het verbod op een eigendomsoverdracht tot zekerheid zoals Losecaat Vermeer dat wenste, baseerde hij op het Zwitserse recht, waar art. 717 Z.G.B. ook een dergelijk verbod bevatte. Losecaat Vermeer formuleerde de verbodsbepaling als volgt: Blijft een in eigendom overgedragen roerende lichamelijke zaak onder den vervreemder of krijgt hij haar weder onder zich binnen zes maanden na de levering , dan heeft deze eigendomsoverdracht (tegenover derden) geen gevolg, indien haar doel is het verschaffen van zekerheid voor een schuld.45 Losecaat Vermeer besprak in zijn preadvies ook de mogelijkheid van een registerpandrecht. Ook hiervan toonde hij zich een tegenstander. Hij verwees daarbij instemmend naar het preadvies van Libourel in 1926 aan de Broederschap der Notarissen en het ontkennende antwoord van de broederschap zelf op de vraag of een registerpandrecht aanbeveling verdiende.46

39 40

A. Veenhoven, Eigendomsoverdracht tot zekerheid , W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1955, p. 10 HR 10-11-1916, NJ 1916, 1314 (Van Roosmalen/Wierdels q.q.) 41 J.H.A. Lokin en C.J.H. Jansen, Tussen droom en daad, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1995, p. 28. 42 o.a. P.A.J. Losecaat Vermeer en H.A. Van Nierop, Voldoet de tegenwoordige regeling van het pandrecht aan de behoeften van het verkeer? Zo neen, welke wijzigingen en aanvullingen zijn dan gewenscht? in Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 I. (Eerste stuk.), 's-Gravenhage, 1928. 43 J. Eggens in: Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie (WPNR) 3051, 1928, p. 401 e.v. 44 P.A.J. Losecaat Vermeer, Voldoet de tegenwoordige regeling van het pandrecht aan de behoeften van het verkeer? Zo neen, welke wijzigingen en aanvullingen zijn dan gewenscht? in Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 I. (Eerste Stuk), s-Gravenhage, 1928, p. 19-20. 45 P.A.J. Losecaat Vermeer in Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 I. (Eerste Stuk), s-Gravenhage, 1928, p. 21. 46 P.A.J. Losecaat Vermeer in: Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 I. (Eerste stuk.), 'sGravenhage, 1928, p. 31.

15

Van Nierop vergeleek in zijn preadvies de wetgeving op dit gebied in tal van Europese landen. Hij kwam tot een geheel andere conclusie dan Losecaat Vermeer. Hij was weliswaar tegen een aanpassing van de wettelijke regeling van het pandrecht, maar had daarbij geen bezwaar tegen de oplossing die de kredietpraktijk had gevonden in de vorm van een eigendomsoverdracht tot zekerheid. Die oplossing vulde in zijn optiek de leemten aan die de regeling van het pandrecht liet. Derhalve kon zijns inziens de toenmalige pandregeling intact blijven.47 Van Nierop was tegen de verruiming van het pandrecht of de invoering van een registerpandrecht omdat het in zijn ogen de koopzucht van de bescheiden man zou kunnen aanwakkeren. Daartoe zou deze eenvoudige burger onverantwoorde kredieten aangaan met kredietverstrekkers van bedenkelijk allooi.48 Daarbij sprak Van Nierop de vrees uit dat als de kredietverstrekking aan particulieren een te grote vlucht zou nemen, dit wel eens een economische crisis zou kunnen aanwakkeren en die crisis ook zou versterken.49 Met de kennis van toen waren dat wijze woorden. Immers een jaar later in 1929 brak er een dergelijke crisis uit, die de wereld enige jaren in haar greep zou houden. Aldus was het volgens Van Nierop beter de toenmalige wetgeving intact te houden. Daarbij diende men te accepteren dat de professionele handelspraktijk zo af en toe haar toevlucht zocht tot de fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid. Hij bepleitte dus evenmin een wettelijk verbod op eigendomsoverdrachten tot zekerheid. Uiteindelijk had op vrijdag 29 juni 1928 in de Vereeniging te Nijmegen de vergadering plaats van de NJV, waarin de preadviezen werden besproken. Na die bespreking werd er gestemd door de aanwezige leden over de geformuleerde vraagpunten. Het eerste vraagpunt luidde: Is handhaving wenschelijk van den regel, dat pandrecht op lichamelijke zaken niet mogelijk is, indien het goed in de macht van den pandgever blijft?. Deze vraag werd ontkennend beantwoord met 45 stemmen tegen en 20 voor.50 In het tweede vraagpunt werd er vervolgens ontkennend geantwoord op de vraag of een verpanding mogelijk moest zijn door een enkele overeenkomst. Vraagpunt 3 behelsde de vraag of de invoering van een registerpandrecht gewenst was. Ook deze vraag werd door een grote meerderheid ontkennend beantwoord. De beantwoording van vraagpunt 4 bleef achterwege nu vraagpunt 3 reeds ontkennend was beantwoord. Vraagpunt 5 werd opgesplitst op instigatie van een der leden. Het eerste deel behelsde de vraag of de wetgever een eind diende te maken aan de onzekerheid of eigendomsoverdracht tot zekerheid waarbij het goed onder de schuldenaar bleef. Deze deelvraag werd door de meerderheid bevestigend beantwoord. In het tweede deel werd gevraagd of de wetgever een eind aan deze onzekerheid zou moeten maken door zulks (eigendomsoverdracht tot zekerheid) te verbieden. Deze vraag werd door een meerderheid ontkennend beantwoord.51 De NJV toonde zich dus een voorstander van de fiduciaire eigendomsoverdrachten tot zekerheid. De grote rechtsgeleerde E.M. Meijers keerde zich tegen de fiduciaire eigendomsoverdrecht tot zekerheid.52 In 1947 kreeg hij van de regering en de Tweede Kamer de opdracht om nieuw burgerlijk
47

H.A. van Nierop in: Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 I. (Eerste stuk.), 's-Gravenhage, 1928, p. 32 e.v. 48 H.A. van Nierop in: Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 I. (Eerste stuk.), 's-Gravenhage, 1928, p. 46. 49 H.A. van Nierop in: Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 I. (Eerste stuk.), 's-Gravenhage, 1928, p. 46 en H.A. van Nierop in: Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 II., 's-Gravenhage, 1928 p. 109-110. 50 Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 II., s-Gravenhage, 1928 p. 116. 51 Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 II., s-Gravenhage, 1928 p. 119. 52 Bibliographie der geschriften van Prof. Mr. E.M. Meijers, Leiden 1957, p. 296.

16

wetboek te ontwerpen. Een voorbode op wetgeving die zou komen. Desalniettemin ontwikkelde de fiduciaire overdracht tot zekerheid zich in Nederland.

2.2.4.3 Het Hof van Leeuwarden honoreert de fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid Nadat in enkele gevallen lagere rechters een eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid reeds 53 54 mogelijk achtten , achtte ook het Hof in Leeuwarden een dergelijke eigendomsoverdracht geldig . Het Hof oordeelde dat het nergens in de wet werd verboden door middel van een andere overeenkomst dan de pandovereenkomst hetzelfde doel na te streven en dat de rechtsbank fout had geoordeeld door er van uit te gaan dat partijen een pandovereenkomst hadden willen sluiten. Integendeel, stelde het Hof, partijen moesten worden geacht juist geen pandovereenkomst te hebben bedoeld. Aldus oordeelde het Hof dat de eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid geen schijnhandeling was en derhalve een geldige eigendomsoverdracht.

2.2.4.4 Keerpunt 1929: Bierbrouwerij-arrest en Hakkers/van Tilburg Tegen deze beslissing werd cassatie bij de Hoge Raad ingesteld en de cassatie leidde tot het beroemde 55 'Bierbrouwerij-arrest' van 1929 . In deze casus had de eigenaar van een koffiehuis te Sneek, Bos, een lening van 6.000 gulden ontvangen van 'Heineken Brouwerij', waarbij door Heineken een vierde hypotheek op het door Bos gexploiteerde gebouw gevestigd werd. Ter meerdere zekerheid werd de inventaris van het koffiehuis aan Heineken verkocht voor 2.000 gulden, waarbij Bos zich verbond de koopprijs niet te vorderen voordat hij de lening van 6.000 gulden volledig zou hebben afgelost. Verder spraken zij af dat Bos de inventaris onder zich zou houden uit hoofde van bruikleen, waarbij Bos verplicht werd als bruiklener de inventaris te verzekeren en eventueel op zijn kosten te vervangen bij schade. Als Bos aan alle voorwaarden van de overeenkomst zou hebben voldaan, dan was hij gerechtigd n verplicht de inventaris van Heineken terug te kopen voor 2.000 gulden. Heineken mocht de bruikleenovereenkomst van de inventaris alleen eindigen als Bos failliet zou gaan, hij zich niet aan de uit de overeenkomst voortspruitende schuldbekentenis zou voldoen of er beslag op de goederen zou worden gelegd. Aldus werd er een recht van wederinkoop in de contractuele relatie ingebouwd die tevens een plicht tot wederinkoop inhield. De Hoge Raad oordeelde met de volgende bewoordingen:
'dat dus de strekking der overeenkomst, datgene wat partijen beogen door haar te bewerken, hierin bestaat, dat de inventaris van Bos zou strekken tot zekerheid van de door dezen aangegane geldleening en hiermee de oorzaak der gesloten overeenkomst is vastgesteld; dat die oorzaak niet ongeoorloofd is; (...); dat ook eene ongeoorloofde wetsontduiking ten deze niet is aan te nemen; (...); dat voorts strijd met de goede zeden niet aanwezig is; (...); terwijl verder de enige door de wet voorziene overeenkomst beoogende roerend goed als zekerheid van schulden te doen strekken de pandovereenkomst om voor de hand liggende redenen van practischen aard in dit geval voor partijen te eenen male ondoeltreffend en dus uitgesloten was'.

Hiermee was de Hoge Raad duidelijk in zijn oordeel. Een overdracht ten titel van zekerheid was toegestaan als alternatief voor een pandrecht op roerende zaken. Ook een schijnconstructie als de overeenkomst van koop en verkoop met het recht van wederinkoop was daarvoor niet meer nodig nu de Hoge Raad zo duidelijk in zijn bewoordingen was. Dat het geen eenmalig 'slippertje' van de Hoge
53 54

Hof Amsterdam, 08-02-1921, W 10737. Hof Leeuwarden, 18-01-1928, NJ 1928, p. 299. 55 HR 25-01-1929, NJ 1929, p. 616 (Bos/Heineken).

17

Raad was, bleek reeds enkele maanden later in een arrest van de Hoge Raad van juni 1929, 'Hakkers/Van Tilburg'56. Daarin bevestigde de Hoge Raad dat een eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid een rechtsgeldige titel van eigendomsovergang was. De uitspraken kwamen geenszins als donderslag bij heldere hemel, gezien de discussie die in die jaren in de juridische wereld speelde omtrent de wenselijkheid van nieuwe vormen van zekerheidsrechten. De Hoge Raad en dus het Nederlandse recht gingen daarmee het Duitse recht achterna, dat, zoals we hebben gezien, al eerder in de rechtspraak een eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid had erkend als geldig.

2.3 De inhoudelijke ontwikkeling van de fiduciaire overdracht tot zekerheid in Nederland

Nadat in 1929 de Hoge Raad de fiduciaire eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid accepteerde als een geldige wijze voor het vestigen van een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht, werd een dergelijke overdracht een veel gebruikt instrument. Ondanks dat tal van juristen tegenstribbelden en artikelen publiceerden waarin er korte metten werd gemaakt met de uitspraken van de Hoge Raad, ontwikkelde de eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid zich door. De wetgever echter liet de ontwikkeling van deze figuur over aan de rechtspraak. De vraag die zich aandiende, was: welke regels van toepassing waren op deze nieuwe rechtsfiguur. Diende men de fiduciaire eigendomsoverdracht op gelijke wijze te behandelen als een pandrecht? Of was het een echt eigendomsrecht, waarbij er slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak op het goed was van de debiteur die het goed over had gedragen?

2.3.1 Verkapt pandrecht of echte eigendom?

In 1941 kwam daar deels een antwoord op. De Hoge Raad wees toen een arrest waaruit viel af te leiden dat in de regels voor pand en hypotheek ook op een eigendomsoverdracht tot zekerheid moesten worden toegepast, in ieder geval wat betreft de positie van een fiduciaire eigenaar bij een surseance.57 In deze zaak had Los tot zekerheid van vorderingen die de bank van hem had, een veestapel en een boerderij inventaris overgedragen en een vordering op Gerrit van Dorp gecedeerd aan de Boerenleenbank Hazerswoude. Op enig moment kwam Los in betalingsproblemen en op 15 februari 1937 werd aan Los surseance van betaling verleend. Boerenleenbank Hazerswoude diende haar vorderingen vervolgens ter verificatie in, een kapitale fout, zou later blijken. Nadat er een akkoord was bereikt en dit akkoord was gehomologeerd, daagde Los de Boerenleenbank voor de rechtbank. Los vorderde dat de Boerenleenbank de vordering op Van Dorp aan hem terug zou cederen en de veestapel en inventaris terug zou leveren. De rechtbank wees de vordering van Los toe. De bank moest de vordering terug cederen en de goederen terugleveren zodra zij de akkoordpenningen volledig zou hebben ontvangen. De bank ging in hoger beroep bij het Hof. Ook het Hof wees de eis van de bank af. De vordering werd afgewezen door toepassing naar analogie van art. 257 Fw. Dat artikel bepaalde dat het voorrecht voortvloeiende uit een pandrecht verloren ging wanneer je in een surseance een vordering die door het pandrecht was gedekt indiende. Het Hof stelde dus de eigendomsoverdracht tot zekerheid gelijk aan een pandrecht, het Hof paste immers deze pandbepaling toe. In cassatie bevestigde de Hoge Raad de juistheid van deze uitspraak van het Hof. De Hoge Raad oordeelde:
dat het overdragen van eigendom door een schuldenaar aan zijn schuldeischer tot zekerheid van de schuldvordering, in Nederland in zwang is gekomen lang nadat in 1893 de Faill.wet was tot stand gekomen
56 57

HR 21-06-1929, NJ 1929, 1096 (Hakkers/Van Tilburg). HR 03-01-1941, NJ 1941, 470 (Boerenleenbank Hazerswoude/Los)

18

en dan ook in die wet iedere bepaalde behandeling van die figuur ontbreekt; dat daarom valt na te gaan, welke beginselen die wet huldigt op het stuk van schuldeischers, die zich op door haar wel behandelde wijze een bijzondere zekerheid voor hun vordering hebben bedongen, ten einde daarna die artikelen toe te 58 passen, welker strekking en opzet passend is voor de figuur, welke zich hier voordoet.

Uit de voorgaande bewoordingen van de Hoge Raad werd afgeleid dat in het algemeen de regels voor pand en hypotheek ook op eigendomsoverdracht tot zekerheid moesten worden toegepast.59 Ook Paul Scholten wijst in zijn annotatie onder het arrest op het belang ervan. Tevens wijst hij de lezer op een geheel analoge ontwikkeling in het Duitse recht. Eveneens stelt hij dat de Hoge Raad de ontwikkeling van de eigendomsoverdracht tot zekerheid wel op zich moet nemen, nu deze zon hoge vlucht heeft genomen en de wetgever ondanks verschillende oproepen naliet een regeling te treffen. Natuurlijk bleven er ook na het laatstgenoemde arrest onduidelijkheden bestaan omtrent de reikwijdte en de toepassing van de eigendomsoverdracht tot zekerheid. Opnieuw in 1953 stelde de Hoge Raad de fiduciaire eigendomsoverdracht voor de rechtsgevolgen gelijk aan een verpanding, in het arrest Bank Doyer & Kalff/Mr. Bouman q.q.60 In deze zaak probeerde de fiduciair eigenaar vorderingen op de failliet op te kopen om ze vervolgens gedekt te zien worden door zijn fiduciaire eigendom. De Faillisementswet verbiedt in artt. 53 e.v. dat men een vordering op de failliet die men na de faillisementsdatum heeft verworven, tegen de curator in compensatie brengt. De Hoge Raad besliste dat deze bepalingen evenzeer van toepassing waren op pand- of hypotheekhouders die een na de faillisementsdatum overgenomen vordering gedekt dachten te hebben door het goed waarop zekerheid rustte. Zij zouden zich namelijk evenzeer op onbehoorlijke wijze bevoordelen, mochten de artt. 53 e.v. Fw hier niet analoog op van toepassing zijn. Vervolgens verklaarde Hoge Raad de positie van de fiduciaire eigenaar in deze gelijk aan die van een pand- of hypotheekhouder.

2.3.2 Het Sio-arrest: dubbele overdracht constituto possessorio, wie werd er eigenaar?
Eveneens in 1953 wees de Hoge Raad nog een belangrijk arrest met betrekking tot de fiduciaire eigendomsoverdracht. Anders dan bij de toenmalige verpanding, die depossedering vereiste, was het in theorie mogelijk om aan meer schuldeisers een goed fiduciair over te dragen, een levering constituto possessorio volstond immers. In het Sio-arrest61 ging het om een schuldenaar, Peuschgens, die een aantal machines die voor zijn bedrijf waren bestemd twee keer tot zekerheid overdroeg. Eerst droeg hij ze cp over aan zijn schuldeiser De Jong. Daarna droeg Peuschgens dezelfde machines over aan een andere schuldeiser, Sio-speelgoederen, eveneens tot zekerheid en ook dit keer door middel van een levering cp Sio-speelgoederen was en kon ook niet op de hoogte zijn van de eerdere zekerheidsoverdracht aan de De Jong. Na deze twee overdrachten failleerde Peuschgens. Wie was er nu eigenaar van de machines? De Jong, door de eerste levering door de toen nog beschikkingsbevoegde Peuschgens, of Sio, te goeder trouw, met een beroep op art. 2014 lid 1 BW (oud)? De Hoge Raad besloot in het voordeel van De Jong. Voor bezitsverschaffing was volgens de Hoge Raad weliswaar feitelijke overgave nodig. Een levering cp gold echter als uitzondering daarop.62 Een dergelijke vorm van bezitsverschaffing kon alleen worden erkend indien en voor zover de belangen van derden daarbij niet rechtstreeks zijn betrokken. In casu was het duidelijk dat de belangen van De Jong, een derde, bij de
58

Ik betwijfel zelf of dat zo is, mijns inziens is de kans groot dat dergelijke overdrachten reeds eerder plaatsvonden, zie: p. 8. 59 F. Molenaar, Monografin Nieuw BW, 2e druk, Kluwer, Deventer, 1991, p. 5. 60 HR 30-01-1953, NJ 1953, 578 (Bank Doyer & Kalff/Mr. Bouman q.q.) 61 HR 22-05-1953, NJ 1954, 189 (Sio Speelgoederen/De Jong). 62 Zie p. 7.

19

overdracht Peuschgens-Sio rechtstreeks betrokken waren. Daarom was het onmogelijk om aan Sio d.m.v. een levering cp het bezit te verschaffen . Dat betekende dat Sio geen beroep kon doen op art. 2014 lid 1 BW (oud), daar deze bepaling slechts bescherming bood aan derden te goeder trouw, die tenminste bezitter geworden zijn. De conclusie was dat bij een dubbele overdracht tot zekerheid d.m.v. levering cp de eerste overdracht de schuldeiser tot eigenaar maakte. Aan die conclusie lag nog een ander argument ten grondslag. Art. 592 BW (oud) bepaalde dat iemand zichzelf niet door een eenzijdige wilswijziging van houder tot bezitter kon maken. De Hoge Raad leidde hier uit af dat iemand zichzelf evenmin door eenzijdige wilswijziging van houder voor de een tot houder voor de ander kon maken. Art. 592 Bw (oud) onthield effect aan de tweede overdracht.

2.3.3 Belangen van derden of rechten van derden?

Deze uitspraak zou verstrekkende gevolgen kunnen hebben. Wat werd immers bedoeld door de Hoge Raad met de zinsnede indien en voor zover de belangen van derden daarbij niet rechtstreeks zijn betrokken zijn? Over welke derden en welke belangen ging het dan? De belangen van concurrente schuldeisers van de vervreemder? Een bevestigend antwoord op die vraag zou betekenen dat de fiduciaire eigendomsoverdracht met levering cp nagenoeg betekenisloos zou worden en dus het bestaansrecht van die figuur zou vernietigen. De garantie die deze overdracht bood zou dan tot nul gereduceerd worden.63 De Hoge Raad hield het bestaansrecht van de eigendomsoverdracht tot zekerheid in stand. In 1959 namelijk besloot de Hoge Raad dat concurrente schuldeisers geen derden waren in de zin van het Sio-arrest.64 Toch bleven er vragen opspelen over wat en wie de Hoge Raad nu precies bedoelde in de eerder genoemde zinsnede. Ging het daarbij ook om bijvoorbeeld een speciaal geprivilegieerde crediteur? Of een verkoper die o.g.v. art. 1302 BW (oud) de koopovereenkomst had ontbonden en achteraf bleek nimmer de eigendom te hebben verloren?65

2.3.3.1 Pluvier In het Pluvier-arrest66 trachtte de Hoge Raad een einde te maken aan deze speculaties. Traffic was een expediteur die namens een Duitse firma motoronderdelen had geleverd aan Pluvier. Die onderdelen werden in 1964 geleverd aan Pluvier zonder dat de koopprijs was voldaan. Daarbij was Traffic in alle rechten van de Duitse verkoper getreden. Pluvier had echter reeds eerder, in 1954, afgesproken met een drietal banken dat al hetgeen hij in de toekomst aan voorraden zou verwerven, fiduciair in eigendom aan hen zou worden overgedragen. Nog voor de koopprijs door haar werd voldaan, failleerde Pluvier. In het faillissement riepen de drie banken hun eigendomsrechten in op de voorraden, die aan hen cp geleverd waren. Tot die voorraden behoorden ook de zojuist genoemde onbetaald gebleven motoronderdelen. De curator erkende de eigendomsrechten van de drie banken. Echter, de expediteur deed een beroep op art. 1185 sub 3 BW (oud), een verkopersprivilege. Was het verkopersprivilege een belang van een derde in de zin van het Sio-arrest en mocht de expediteur de cp overdracht dus negeren? Het Hof oordeelde van wel. De curator stelde cassatie in. De Hoge Raad diende zich over de zaak uit te spreken. De Hoge Raad ging om en stelde dat de door het Hof toegepaste regel uit het Sio-arrest in haar algemeenheid diende te worden verworpen. Desalniettemin werd de curator (en dus de banken) in het ongelijk gesteld. Allereerst merkte de Hoge Raad op dat aan
63

O.K. Brahn, Pitlo, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek, Deel 2, het zakenrecht, 8e druk, Gouda Quint, Arnhem, 1980, p. 208. 64 HR 13-03-1959, NJ 1959, 579 (Van Vliet q.q./Amsterdamsche Bank). 65 O.K. Brahn, Pitlo, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek, Deel 2, het zakenrecht, 8e druk, Gouda Quint, Arnhem, 1980, p. 208. 66 HR 06-03-1970, NJ 1970, 433 (Pluvier).

20

de fiduciaire overdracht geen overeenkomst ten grondslag lag , die ten volle gelijkgesteld kon worden met de rechtstitel van eigendomsoverdracht zoals art. 639 BW (oud) die eiste. Daarna merkte het College op dat weliswaar de mogelijkheid van eigendomsoverdracht van roerende lichamelijke zaken, uitsluitend tot het verschaffen van zekerheid en zonder feitelijke overgave van die zaken, naar huidig recht moet worden aanvaard, maar dat de overwegingen die tot deze aanvaarding leiden, niet rechtvaardigen aan een zodanige overdracht alle rechtsgevolgen toe te kennen van een normale eigendomsoverdracht. De Hoge Raad bleef de eigendomsoverdracht tot zekerheid dus voor geldig houden, maar relativeerde de gevolgen van een dergelijke overdracht. Als reden gaf de Hoge Raad aan dat een zekerheidsoverdracht niet slechts invloed ondervindt van de wetsbepalingen betreffende de zakelijke zekerheidsrechten. Er kan namelijk een aanleiding bestaan, zo stelt de Hoge Raad, een dergelijke overdracht buiten beschouwing te laten voor zover zulks nodig is voor de erkenning van rechten waarop door derden aanspraak wordt gemaakt m.b.t. bepaalde onder de zekerheidsoverdracht vallende zaken. Dit mede in verband met het feit dat de zekerheidsoverdracht zich slechts tussen de betrokken partijen afspeelde, zonder dat zij op enige wijze naar buiten toe kenbaar was. Bij een onbetaald gebleven verkoper die een beroep deed op zijn privilege ex. 1185 BW (oud) was er dus sprake van een beschermde derde. Het was immers redelijk
het belang van een beschermde geldschieter bij de uitoefening van zijn verhaalsrechten op bepaalde in die overdracht betrokken zaken te laten wijken voor het belang van de verkoper van deze zaken bij de uitoefening van diens voorrecht, daar de door de fiduciaire zekerheid beschermde geldschieter geen recht op de betreffende zaken zou hebben kunnen doen gelden, als zij niet door de verkoper waren geleverd.

2.3.3.2 Commentaren volgend op het Pluvier-arrest In Pitlo-Brahn werd uit deze uitspraak, die het verkopersprivilege boven de fiduciaire eigendom rangschikte, afgeleid dat de Hoge Raad hiermee ook impliciet aangaf dat als iemand na een ontbinding met terugwerkende kracht de eigendom terugkreeg van een goed, dit eigendomsrecht ook de fiduciaire eigendom terzijde schoof. Immers, indien reeds de belangen van een crediteur met een verkopersprivilege inbreuk vermogen te maken op de fiduciaire eigendom, dan geldt dit toch zeker voor de belangen van iemand , die een ouder eigendomsrecht kan laten gelden.67 In zijn noot onder het Pluvier-arrest stelt Houwing: het arrest houdt duidelijk in, dat de eigendomsoverdracht tot zekerheid geldig is en dus c.p. de eigendom doet overgaan voor zover dat niet in strijd komt met de rechten van derden. Vervolgens wijst hij op het verschil met de maatstaf uit het Sio-arrest. In het Sio-arrest werden beschermd degenen wier belangen bij de overdracht rechtstreeks betrokken zijn, op grond van de maatstaf die het Pluvier-arrest aan de dag legde werden enkel beschermd degenen die een recht op de overgedragen zaak hebben. Daarbij tekent Houwing aan dat bijvoorbeeld concurrente schuldeisers of algemeen preferente schuldeisers niet onder de rechthebbenden op de zaak vallen en dus hun verhaalsrecht op die zaak verloren. Dat zou namelijk tot gevolg hebben dat een zekerheidseigendom in een faillissement waardeloos zou zijn. Terwijl een faillissement nu net bij uitstek het moment was om voordeel de halen uit zekerheidseigendom. Eerder al had de Hoge Raad bepaald dat het feit dat een eigendomsoverdracht tot zekerheid c.p. in sommige gevallen nagenoeg iedere mogelijkheid van verhaal aan de schuldeisers ontneemt, geen reden was de eigendomsoverdracht tot zekerheid in haar gevolgen te beperken.68 En van de redenen die de Hoge

67

O.K. Brahn, Pitlo, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek, Deel 2, het zakenrecht, 8e druk, Gouda Quint, Arnhem, 1980, p. 209. 68 HR 13-03-1959, NJ 1959, 579 (Van Vliet q.q./Amsterdamsche Bank N.V.).

21

Raad daarvoor was dat in het stelsel van de wet de belangen van schuldeisers op andere wijze worden beschermd . Ook wijst Houwing in zijn noot op een artikel van Drion. De leer van de Hoge Raad in het Pluvier-arrest kwam overeen met de leer die H. Drion verdedigde in dat artikel in het W.P.N.R. In dit artikel, De betekenis van het bezit voor ons huidige recht69 bepleitte Drion dat de Hoge Raad de relativering van de zekerheidseigendom beter op een andere wijze in had kunnen vullen. In het Sioarrest namelijk relativeerde de Hoge Raad de zekerheidseigendom door de relativering van de geldigheid van een overdracht cp Drion stelde dat het beter is de geldigheid van de fiduciaire zekerheid als titel van overdracht. Dat kon in zijn ogen bereikt worden door een redenering als volgt:
voor eigendomsoverdracht is een geldige titel van eigendomsoverdracht vereist. Als regel eist ons recht voor zo een geldige titel een rechtsverhouding, die een werkelijke eigendomsovergang beoogt. Als zodanig kan een rechtsverhouding, die slechts bedoelt om de verkrijger zekerheid te verschaffen, niet worden gezien. Niettemin zal zij uit praktische overwegingen toch als geldige titel moeten worden aanvaard, voorzover althans rechten van derden daar niet rechtstr eeks door zouden worden geraakt.

Deze door Drion voorgestelde redenering is vrijwel gelijk aan de redenering gebruikt in het Pluvierarrest. Dat is niet heel opmerkelijk, daar H. Drion 1969 lid van de Hoge Raad was geworden.

2.3.3.3 Van Gend & Loos-arrest In 1975 verduidelijkte de Hoge Raad nogmaals ten opzichte van wie de eigendomsoverdracht tot zekerheid gerelativeerd werd. Het ging hier om een zaak waarbij een douane-expediteur een voorrecht had o.g.v. art. 58 AWDA, de expediteur had zorggedragen voor de inklaring van de betreffende goederen. In het Van Gend & Loos-arrest70 werd bepaald
dat er aanleiding kan bestaan de zekerheidsoverdracht buiten beschouwing te laten voor zover zulks nodig is voor de erkenning van rechten waarop door derden aanspraak wordt gemaakt met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende goederen; dat tot die derden moet worden gerekend de schuldeiser wiens vordering bevoorrecht is op een zekere en bepaalde zaak van de debiteur, als deze de zaak heeft verkregen dankzij de prestatie van de schuldeiser waarop diens vordering betrekking heeft.

De verwarring die het Sio-arrest zaaide omtrent het antwoord op de vraag jegens wie de zekerheidsoverdracht gerelativeerd diende te worden, werd met deze arresten dus deels verminderd. In het arrest Dutch Air/De Bary71 herhaalde de Hoge Raad in r.o. 3.3 de grondgedachte van het Van Gend & Loos-arrest. Ook in dit geval ging het om een douane-expediteur die een voorrecht had op de ingeklaarde goederen. Verder bepaalde de Hoge Raad hier dat degene met het voorrecht zich niet rechtstreeks tot de fiduciair eigenaar mocht wenden teneinde voldoening te krijgen voor zijn bevoorrechte vorderingen. Hij diende deze echter te innen met tussenkomst van de curator. Zo droeg ook hij bij in de omslag van de algemene faillisementskosten.

2.3.3.4 LDM/Brock

69

H. Drion, De betekenis van het bezit voor ons huidige recht , in: W.P.N.R. 4941-4943 (1967), p. 109 e.v. (in het bijzonder p. 122). 70 HR 07-03-1975, NJ 1976, 91 (Van Gend & Loos). 71 HR 05-11-1993, NJ 1994, 258 (Dutch Air/De Bary).

22

In LDM/Brock72ging het om het volgende: tot zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening van Brock aan De Graaf droeg de laatste op 10 september in eigendom over aan de eers te de thans en in de toekomst tot het bedrijf van De Graaf behorende machines, werktuigen en gereedschappen. Later, op of omstreeks 3 december kocht De Graaf nieuwe apparatuur, welke aankoop werd gefinancieerd door LDM. Reeds in oktober 1979 hadden De Graaf en LDM een financieringsovereenkomst gesloten. Op 13 december 1979 leverde De Graaf de apparatuur cp aan LDM, waarna LDM de zaken aan De Graaf overdroeg in huurkoop. De overeenkomst die daar toe verplichtte vloeide voort uit de financieringsovereenkomst van oktober 1979. Later faillieerde De Graaf. LDM sprak vervolgens Brock aan tot vergoeding van de schade, stellende dat Brock door de apparatuur tot zich te nemen en de afgifte daarvan te weigeren inbreuk maakte op haar rechten daarop. In cassatie betoogde LDM dat er aanleiding bestond de zekerheidsoverdracht door De Graag aan Brock buiten beschouwing te laten jegens LDM, nu LDM de gelden heeft verschaft waardoor de Graaf in staat is gesteld de zaak te verkrijgen. De Hoge Raad oordeelde dat dat betoog niet als juist kon worden aanvaard. Hij stelde dat er inderdaad reden kon zijn een zekerheidsoverdracht buiten beschouwing te laten, echter is er:
evenwel geen aanleiding de zekerheidseigendom buiten beschouwing te laten ten behoeve van een derde enkel omdat deze derde gelden heeft verschaft waardoor de debiteur in staat is gesteld de zaak te verkrijgen welke tot zekerheid is overgedragen, ook niet indien anders dan hier door het hof is aangenomen (r.o. 5) de financiering specifiek op de aanschaf van de zaak is gericht.

Een verkoper van een zaak die die een voorrecht had werd aldus wel bescherm tegen de zekerheidseigendom van een derde, zoals bleek uit het Pluvier-arrest73. De financier die een aankoop mogelijk had gemaakt werd echter niet zonder meer beschermd tegen de zekerheidseigendom, ook nie wanneer de financiering puur op de aanschaf van de zaak was gericht, zoals blijkt uit het hier besproken arrest.

2.3.3.5 Berg/De Bary en OAR/ABN In het arrest Berg/De Bary74 gaf de Hoge Raad een beslissing naar analogie van een wettelijke bepaling van het pandrecht. In deze zaak ging het om een partij grondnoten. De verkoper, Berg, had ze laten opslaan bij Vebero. Vervolgens werd de partij verkocht en longa manu geleverd aan Verhoeff. Van de 1400 balen had Verhoeff er 1002 betaald en weggehaald bij Vebero. Er lagen er dus nog 398. Die 398 balen vielen onder een fiduciaire eigendomsoverdracht door Verhoeff aan De Bary. Die fiduciaire eigendomsoverdracht had De Bary kort voor het faillissement van Verhoeff aan Vebero medegedeeld, met toestemming van Verhoeff. De vraag was nu wie er een sterker recht had. Kon Berg, die onbetaald was gebleven, zijn verkopersprivilege ex. 1190 BW (oud) tegenwerpen aan fiduciair eigenaar De Bary? Het verschil met het Pluvier-arrest, waarbij de levering c.p. geschiedde, is dat de fiduciaire eigendomsoverdracht hier werd geffectueerd door middel van een levering longa manu. De Hoge Raad stelde De Bary in het gelijk. Berg kon zijn verkopersprivilege niet tegenwerpen. De Hoge Raad stelde allereerst dat de zaken in de macht van de zekerheidseigenaar zijn geraakt door de toestemming van verkoper Verhoeff. Daarna stipte de Hoge Raad aan dat De Bary en Verhoeff hetzelfde resultaat hadden kunnen bereiken door een pandrecht op de balen grondnoten te vestigen. Art. 1198 lid 1 BW (oud) bepaalde immers dat een pandrecht gevestigd kon worden door het brengen van het pand onder de macht van de schuldeiser of van een derde. Daarom oordeelde de Hoge Raad dat in een

72 73

HR 21-6-1985, NJ 1986, 306 (LDM/Brock). Zie 2.3.3.1. 74 HR 18-09-1987, NJ 1988, 983 (Berg/De Bary).

23

situatie als deze de fiduciair eigenaar evenveel bescherming genoot als een pandhouder genoot op basis van art. 1180 lid 2 BW (oud). Door middel van een levering longa manu was dus een resultaat mogelijk dat niet door middel van een levering c.p. te bereiken valt. Die situatie lijkt overigens enigszins op de situatie zoals die tot voor kort in Frankrijk was, waarbij het slechts mogelijk was een vuistpand te vestigen door het goed ofwel in de macht van de schuldeiser te brengen ofwel in de macht van een derde te brengen, veelal in zogenaamde magasins generaux.75 In 1987 was het eveneens de vraag of het voorrecht van de verkoper ook verloren gaat indien de verkochte zaak met instemming van de koper in de macht van de zekerheidseigenaar komt, nadat de koper is gefailleerd. In het arrest OAR/ABN76 beantwoordde de Hoge Raad die vraag ontkennend. Een schuldeiser, i.c. de fiduciair eigenaar, kan niet tijdens het faillissement zijn positie verbeteren ten koste van andere schuldeisers. In een dergelijk geval kon de verkoper dus zijn voorrecht tegenwerpen aan de fiduciair eigenaar.

2.3.3.6 Rabobank/Sinke In het arrest Rabobank/Sinke77 was er sprake van een dubbele fiduciaire overdracht. Daarbij was de bijzonderheid dat de eerste overdracht, aan de Rabobank, c.p. geschiedde, maar de tweede overdracht, aan Sinke, gepaard ging met feitelijke overgave dan wel levering brevi manu. Sinke had de zaak aldus in zijn macht, terwijl de Rabobank al eerder de eigendom had verworven. De Rabobank stelde allereerst dat een eigendomsoverdracht tot zekerheid niet mogelijk was wanneer er een feitelijke levering was en de zekerheidseigenaar dus de feitelijke macht had over de overgedragen zaken. Bij die wijze van zekerheidsverschaffing zou slechts een (vuist)pandrecht geigend zijn. De Hoge Raad maakte korte metten met deze stelling. Het maakte geen verschil dat onder het toenmalige recht zekerheid ook door middel van het pandrecht kon worden verschaft. Zoals Snijders in zijn noot ook stelde, zou een andere uitkomst ook bevreemding wekken, daar er nu juist decennialang gediscussieerd was over de vraag of een eigendomsoverdracht tot zekerheid wel mogelijk was zonder feitelijke overgave (c.p.), juist omdat men er een bezwaar in zag dat die niet gepaard ging met feitelijke overgave. Verder stelde de Rabobank dat nu Sinke had verkregen van een beschikkingsonbevoegde (de zaken waren immers reeds c.p. aan Rabobank overgedragen), Sinke geen beroep kon doen op de bescherming ex. 2014 lid 1 BW (oud). Ook dat bezwaar van de Rabobank miste doel. Art. 2014 lid 1 BW (oud) beschermde de verkrijger slechts in het geval van levering door bezitsverschaffing. Daar was in casu sprake van. Het klopt, zo stelde de Hoge Raad, dat een eigendomsoverdracht van roerende lichamelijke zaken, uitsluitend tot het verschaffen van zekerheid en zonder feitelijke overgave van de zaken, niet volledig dezelfde rechtsgevolgen heeft als een normale eigendomsoverdracht. Met name kon er aanleiding zijn een dergelijke overdracht buiten beschouwing te laten voor zover zulks nodig was voor de erkenning van rechten waarop door derden aanspraak wordt gemaakt met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende zaken. Dat is in lijn met de rechtspraak die de Hoge Raad koos in het Pluvier-arrest. Echter nu er in casu geen sprake was van het verschaffen van zekerheid zonder feitelijke overgave, hielp dat de Rabobank niet.

2.3.3.7 Conclusie relativering

75
76

W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht , BJU, Den Haag 2006, p. 507. HR 18-12-1987, NJ 1988, 340 (OAR/ABN). 77 HR 18-09-1992, NJ 1993, 455 (Rabobank/Sinke).

24

Relativering van de fiduciaire eigendom was aldus aan de orde indien er sprake was van een combinatie van een cp levering en een zekerheidsoverdracht. Er was sprake van eigendom van een mindere kwaliteit. Die eigendom werd gerelativeerd ten opzichte van bevoorrechte schuldeisers die het mogelijk hadden gemaakt door middel van hun prestatie dat die zaak onder de zekerheidseigendom viel. Damsteegt-Molier stelt dat dat met reden gebeurde en dat de relativering onder het oude recht terecht was.78

2.3.4 Accessoir of niet?

Een andere vraag die van belang was, was of het zekerheidsrecht dat men had door de fiduciaire eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid, accessoir was aan de schuld waarvoor die zekerheid was verkregen. Accessoriteit heeft twee kenmerkende gevolgen. Ten eerste gaat het accessoire recht teniet , indien het hoofdrecht tenietgaat. Daarnaast volgt het accessoire recht het hoofrecht; indien het hoofdrecht overgaat, gaat ook het accessoire recht automatisch over. In casu is het dus de vraag of de fiduciaire eigendom automatisch teniet ging indien de schuld waartoe dat eigendomsrecht bestond voldaan was en daarnaast of indien de vordering overgaat, ook de fiduciaire eigendom van rechtswege overgaat op de nieuwe schuldeiser.

2.3.4.1 Rechtskarakter fiduciaire eigendom Voor wat betreft het rechtskarakter van de fiduciaire eigendom bestonden meer opvattingen79: 1. De eigendomsopvatting, waarbij aangenomen werd dat nadat de schuldenaar zijn schuld had voldaan op de fiduciair eigenaar de verplichting rustte tot retro-overdracht. Het eigendomsrecht was in die opvatting dus niet accessoir aan de schuld. 2. De beperkt (zekerheids)recht-opvatting. In die opvatting wordt aangenomen dat de fiduciaire eigendom gelijk is aan een pandrecht. Van Oven ging hing deze opvatting aan80. Hij meende dat er geen sprake was van de overdracht van eigendom, maar van een tengevolge van de fiduciaire overdracht gevestigd pandrecht. De schuldenaar blijft eigenaar van de zaak, zijn eigendomsrecht wordt slechts bezwaard met een beperkt (zekerheids)recht. Het zekerheidsrecht zou in dat geval accessoir zijn aan de schuld. 3. De voorwaardelijk recht-opvatting. Deze opvatting is verwant aan de eigendomsopvatting. Waar bij de eigendomsopvatting de eigendom als onvoorwaardelijk wordt gezien, gaat men er in deze opvatting van uit dat de fiduciair eigenaar voorwaardelijk eigenaar is. De overdracht geschiedt onder ontbindende voorwaarde welke wordt vervuld door de algehele voldoening van de schuld. Indien de schuld is voldaan keert de eigendom van rechtswege, door die vervulling, zonder retro-overdracht, terug bij de schuldenaar. Of in een dergelijk opvatting de eigendom accessoir aan de schuld is, was de vraag.

2.3.4.2 Ontvanger/Schriks q.q. In 1980 volgde een beschikking waarin de Hoge Raad duidelijkheid schepte omtrent zijn opvatting. De Hoge Raad hing de voorwaardelijk recht-opvatting aan, zo blijkt uit het arrest Ontvanger/Schriks81. Als
78 79

F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2009, p. 22. A.I.M. van Mierlo, Fiduciaire Zekerheid, Vuistloos en Stil Pand, Kluwer, Deventer 1988, p 12-19. 80 A. van Oven, Asser, Zakenrecht III, tiende druk, Tjeenk Willink, Zwolle 1978, p. 123-124. 81 HR 3-10-1980, NJ 1981, 60 (Ontvanger/Schriks).

25

hoofdregel gold dat de fiduciaire eigendomsoverdracht de fiduciarius eigenaar maakt onder een ontbindende voorwaarde:
De beperkte strekking van de fiduciaire eigendomsoverdracht, als uitsluitend strekkende tot het verschaffen van zekerheid, brengt mee dat de algehele voldoening in beginsel heeft te gelden als een in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, waarvan de vervulling meebrengt dat de eigendom van de goederen alsdan overgaat op degeen die ze had overgedragen.

De Hoge Raad las in een dergelijke zekerheidsoverdracht dus een impliciete ontbindende voorwaarde. Men liet echter ook ruimte voor andere uitwerkingen. De Hoge Raad liet namelijk de mogelijkheid open dat de fiduciaire eigendomsoverdracht de fiduciarius onvoorwaardelijk eigenaar maakte, waarbij na voldoening van de schuld een retro-overdracht geboden kon zijn. Het stond partijen dus vrij door middel van een uitdrukkelijke afspraak af te wijken van de hoofdregel:
dat geen wetsbepaling eraan in de weg staat overeen te komen dat algehele voldoening in zoverre slechts obligatoire gevolgen heeft dat daardoor een verplichting voor de fiduciaire eigenaar ontstaat om de goederen weer in eigendom over te dragen aan de schuldenaar.

De Hoge Raad koos aldus voor een tussenoplossing, de voorwaardelijk recht-opvatting met ruimte voor de eigendomsopvatting. Overigens vonden vele auteurs de mogelijkheid om contractueel een retrooverdracht overeen te komen niet gewenst, nu vanaf dat moment de Hoge Raad aan had gegeven naar welke opvatting hij tendeerde. Die mogelijkheid zou dan van weinig nut meer zijn.82

2.3.4.3 Literatuur na Ontvanger/Schriks q.q. De vraag die open bleef was of het fiduciaire eigendomsrecht een accessoir recht is. De Hoge Raad beantwoordde die vraag niet met zoveel woorden. Weliswaar nam de Hoge Raad een ontbindende voorwaarde aan indien niets was afgesproken, maar dat zegt niets over de eventuele accesoriteit bij cessie. Die vraag bleef dus vooral van belang in het geval van een cessie van of subrogatie in de vordering ten behoeve waarvan de eigendom fiduciair was overgedragen. Door sommigen werd onvoorwaardelijke fiduciaire eigendom reeds als accessoir gezien83. Zij gaan namelijk uit van de eigendomsopvatting en achten een retro-overdracht niet noodzakelijk. Dat zou betekenen dat bij het tenietgaat van de vordering de eigendom overgaat door een niet in de wet geregelde eigendomsverkrijging door de schuldenaar. Bij cessie en subrogatie zou hetzelfde opgaan. Uitgaande van accessoriteit zou het fiduciaire eigendomsrecht door de cessionaris dan wel de gesubrogeerde worden verkregen op een niet in de wet geregelde wijze. Deze zienswijze was omstreden. Van Mierlo bestreed die opvatting door te stellen dat eigendom uit zijn aard niet accessoir is. De consequentie van accessoire eigendom druist bovendien in tegen het gesloten systeem van wijzen van eigendomsverkrijging. Hij stelt dat men slechts eigenaar kan worden op de in de wet aangegeven wijzen.84 Hoe zat het met de voorwaardelijke fiduciaire eigendom? Heeft de Hoge Raad in de beschikking van 3 oktober 1980 accessoriteit van dat eigendomsrecht aangenomen? Daarover was de literatuur verdeeld.

82 83

A.I.M. van Mierlo, Fiduciaire Zekerheid, Vuistloos en Stil Pand, Kluwer, Deventer, 1988, p 22-23. o.a. A. Veenhoven, Eigendomsoverdracht tot zekerheid , Tjeenk Willink, Zwolle, 1955, p. 29-30; Pitlo-Brahn, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 2, Het Zakenrecht, bewerkt door O.K. Brahn, 7 e druk, Gouda Quint, Arnhem, 1977, p. 436. 84 A.I.M. van Mierlo, Fiduciaire Zekerheid, Vuistloos en Stil Pand, Kluwer, Deventer, 1988, p 24.

26

Van der Grinten lijkt in zijn annotatie bij dat arrest van mening dat accessoriteit wordt verworpen85. Ook Kleijn stelt in zijn noot onder het arrest dat de Hoge Raad accessoriteit heeft verworpen.86 Mijnssen daarentegen meende dat Kleijn en Van der Grinten voorbarig waren met hun conclusie dat de Hoge Raad accessoriteit afwees. De vraag of eigendomsoverdracht tot zekerheid van rechtswege overgaat op de nieuwe schuldeiser bij het overgaan van de vordering was in dat geding in het geheel niet aan de orde volgens hem.87 Van Mierlo was dezelfde mening toegedaan als Kleijn en Van der Grinten. Hij stelt dat de Hoge Raad accessoriteit van het fiduciaire eigendomsrecht heeft verworpen.88 Zelf lijkt mij die visie ook het meest logisch. De ontbindende voorwaarde die de Hoge Raad impliciet uit een dergelijke overeenkomst las, zou onnodig zijn geweest in het geval van accesoriteit. Daarnaast kan uit het feit dat de Hoge Raad een onderscheid aanvaardde tussen de hoofdregel en uitzondering worden afgeleid dat accessoriteit werd verworpen. Bij accessoriteit zou er namelijk in het geheel geen sprake kunnen zijn van de uitzondering (retro-overdracht). Overigens dacht ook Mezas er zo over in zijn proefschrift89, evenals Van Mierlo90.

2.3.4.4 Tot slot Hoe het ook zij, tenzij er een andere afspraak was overeengekomen, vloeide de eigendom terug naar de schuldenaar, indien de schuld teniet was gegaan. Helaas heeft de Hoge Raad of een lagere rechter geen uitspraak kunnen doen over hoe de zekerheidseigendom bij cessie of subrogatie overgaat op de nieuwe rechthebbende. Die onzekerheid is blijven bestaan tot er een einde kwam aan de praktijk van dergelijke overdrachten met de invoering van het fiduciaverbod ex art. 3:84 lid 3 BW.

2.3.5 Overwaarde
In de literatuur wordt eensgezind aangenomen dat bij de uitwinning van het fiduciaire eigendom de bepalingen omtrent pandrecht parallel dienen te worden toegepast.91 Die bepalingen, de artt. 12001202 BW (oud) strekten ter voorkoming van verrijking van de schuldeiser ten koste van de schuldenaar en/of diens andere schuldeisers.92 De mogelijkheid tot verrijking bestond in het geval van overdracht tot zekerheid evenzeer als bij een eigenlijk pandrecht. Het aanvaarden dat de genoemde verbodsbepalingen kunnen worden omzeild door te kiezen voor de constructie van eigendomsoverdracht tot zekerheid werd in de literatuur als ontoelaatbaar gezien. Algemeen werd dus aangenomen dat in het geval er bij de executie van de tot zekerheid overgedragen zaak geld overblijft na de voldoening van de schuld waarvoor die zaak was overgedragen, die overwaarde uitgekeerd diende te worden aan ofwel de schuldenaar, dan wel de curator dan wel aan mede schuldeisers. De executerende schuldeiser mocht dit
85 86

Ars Aequi, Jurisprudentie en annotaties, privaatrecht 1951-1991, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1991, p. 869. HR 3-10-1980, NJ 1981, 60 (Ontvanger/Schriks), noot Kleijn, onder B. 87 F.H.J. Mijnssen, Eigendom tot zekerheid, de bezem van de tovenaarsleerling in: WPNR 5577, 1981, p. 647 en Asser, Zakenrecht 3-III, zekerheidsrechten, Tjeenk Willink, Zwolle, 1986, p. 146. 88 A.I.M. van Mierlo, Fiduciaire Zekerheid, Vuistloos en Stil Pand, Kluwer, Deventer, 1988, p 25. 89 B.M. Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en komend Nederlands Recht , Tjeenk Willink, Zwolle 1985, p. 21. 90 A.I.M. van Mierlo, Fiduciaire Zekerheid, Vuistloos en Stil Pand, Kluwer, Deventer, 1988, p 26. 91 o.a. A.I.M. van Mierlo, Fiduciaire Zekerheid, Vuistloos en Stil Pand, Kluwer, Deventer, 1988, p 164; O.K. Brahn, Pitlo, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek, Deel 2, het zakenrecht, 8e druk, Gouda Quint, Arnhem, 1980, p. 475-476. 92 F.H.J. Mijnssen in: Asser, Zakenrecht 3-III, zekerheidsrechten, Tjeenk Willink, Zwolle, 1986, p. 150.

27

in geen geval zelf houden, zo valt af te leiden uit het arrest Doyer & Kalff uit 1953.93 Immers, indien de fiduciair eigenaar de overwaarde hoe dan ook had mogen houden, was het verbieden van de verrekening van de in faillissement door de fiduciair eigenaar verkregen vorderingen zinloos geweest.

2.3.6 Ten slotte

Zo kwam er een eind aan een lange reeks arresten met twistpunten over de eigendomsoverdracht tot zekerheid. Resumerend kunnen we concluderen dat de rechtspraak, evenals in Duitsland gebeurd was, zoveel als mogelijk de aansluiting zocht bij de bepalingen die betrekking hadden op het pandrecht. Op die manier trachtte men de bezwaren die aan de eigendomsoverdracht tot zekerheid kleefden weg te nemen. Het was dan wel eigendom, maar dan wel een vorm van eigendom die aan een boel restricties gebonden was. Echter, er kwam wel een nieuwe vraag op. Was de zekerheidseigendom nog wel een vorm van eigendom? Brahn stelde dat de Hoge Raad, ondanks dat hij in tal van opzichten de regels van pand en hypotheek analoog op de zekerheidseigendom toepaste, nimmer met zovele woorden het eigendomskarakter van van dat zekerheidsrecht terzijde stelde.94 Wat duidelijk is, is dat de Hoge Raad in sommige gevallen het eigendomskarakter van de zekerheidseigendom in vergaande mate relativeerde. Gerelativeerde eigendom, druist dat niet lijnrecht in tegen de definitie van eigendom? Eigendom is immers het meest omvattende recht dat we kennen. Het stelt de eigenaar in staat stelt om met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te kunnen maken. Dat was zo in het oude burgerlijk wetboek, art. 625 BW (oud) en geldt evenzeer in het huidige burgerlijk wetboek, art. 5:1 BW. Hoe kan het dan toch dat de eigenaar in sommige situaties anderen voor moest laten? Naast de praktische bezwaren, zoals het gebrek aan publicitieit, die er altijd waren geweest tegen de eigendomsoverdracht tot zekerheid, was dat een voornaam bezwaar van sommigen, waaronder Meijers, een invloedrijk Leidse hoogleraar die de ontwerper van het nieuwe BW zou worden, tegen de eigendomsoverdracht tot zekerheid.

93 94

HR 30-01-1953, NJ 1953, 578 (Doyer & Kalff), zie ook 2.3.1. O.K. Brahn, Pitlo, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek, Deel 2, het zakenrecht, 8e druk, Gouda Quint, Arnhem, 1980, p. 477.

28

3. Eigendomsoverdracht tot zekerheid en een nieuw Burgerlijk Wetboek

3.1 Het ontwerp Meijers
Meijers was een tegenstander van de eigendomsoverdracht tot zekerheid, zo verklaarde hij onder meer in 1933 in zijn antwoord op een rechtsvraag over de afhankelijkheid van een fiduciaire cessie in het W.P.N.R.95 Hij achtte de eigendomsoverdracht tot zekerheid een wetsontduiking.

3.1.1 Meijers preadvies voor de Broederschap der Notarissen

In 1936 schreef Meijers een preadvies voor de jaarlijkse algemene vergadering van de Broederschap der Notarissen in Nederland.96 In dit preadvies hekelde Meijers de eigendomsoverdracht tot zekerheid. Allereerst vond hij een dergelijke overdracht een vorm van wetsontduiking. Art. 1200 BW (oud) bepaalde namelijk dat de pandhouder zich het pand niet mocht toeigenen. Volgens Meijers was dit wel mogelijk bij een regeling die de schuldeiser van meet af eigenaar maakt en hij eigenaar blijft, ook nadat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan.97 Het argument van voorstanders dat het slechts ging om een formeel eigendomsrecht dat materieel als een pandrecht is te beschouwen, kon niet op bijval van Meijers rekenen. Hij noemde het werken met een hoed met dubbele bodem en stelde dat gelijk aan goochelen. Vervolgens herhaalde Meijers de opsomming van bezwaren die de Duitse jurist Oertmann toentertijd tegen de eigendomsoverdracht tot zekerheid had. Allereerst stelde die dat de regeling een onoverzichtelijke en halfslachtige was, materieel een pandrecht terwijl men er formeel een eigendomsrecht van zou willen maken. Ten tweede zou het accessoire karakter van het zekerheidsrecht bij een dergelijke overdracht niet voldoende tot zijn recht komen. Ten derde gold het bezwaar dat een meervoudige verpanding wel mogelijk was, maar dat bij een eigendomsoverdracht de zaak slechts tot zekerheid van n schuld kon strekken. Ten slotte had Oertmann bezwaar tegen het gebrek aan publiciteit, doordat een dergelijke zekerheidsstelling tot stand kwam door slechts een houderschapsverklaring. Hij zag daarin een gevaar voor de kredietverlening door andere schuldeisers.98
95 96

WPNR 3291 (1933), p. 36. E.M. Meijers, Eigendomsoverdracht tot zekerheid opgenomen in: Bibliographie der geschriften van Prof. Mr. E.M. Meijers, Universitaire Pers Leiden, Leiden 1957. 97 E.M. Meijers, Eigendomsoverdracht tot zekerheid opgenomen in: Bibliographie der geschriften van Prof. Mr. E.M. Meijers, Universitaire Pers Leiden, Leiden 1957, p. 274. 98 E.M. Meijers, Eigendomsoverdracht tot zekerheid opgenomen in: Bibliographie der geschriften van Prof. Mr. E.M. Meijers, Universitaire Pers Leiden, Leiden 1957, p. 276.

29

Meijers op zijn beurt wilde aan die 4 bezwaren nog een vijfde bezwaar toevoegen. Een eigendomsoverdracht tot zekerheid was mogelijk bij alle soorten roerende zaken die voor levering vatbaar waren. Dit gold dus ook voor een inboedel en een winkel- of magazijnvoorraad. In theorie was het ook wel mogelijk deze zaken te verpanden, maar door de eis van depossedering zal dit in de praktijk niet veel zijn voorgekomen. Bij dit soort goederen kwam een eigendomsoverdracht tot zekerheid dan ook het meeste voor, denk aan het bierbrouwerij-arrest. Volgens Meijers diende die meestal niet tot kredietverruiming, maar werd er door partijen toevlucht genomen tot die zekerheid, als de schuldeiser geen onmiddelijke betaling van de schuldenaar kon verkrijgen, wanneer hij weinig vertrouwen heeft in diens toekomst of wanneer hij de executie door andere schuldeisers vreest. Het bezwaar dat Meijers daartegen had, was dat men op die manier goederen onttrekt aan een mogelijke executie van de overige schuldeisers. Die goederen, die in de macht bleven van de schuldenaar, diende immers de schuldenaar in zijn dagelijkse bezigheden en waren aldus het meest aangewezen verhaalsobject voor degenen die aan de schuldenaar leveranties hadden gedaan ten behoeve van diens huishouden of bedrijf.99 Meijers was op dat moment sowieso een tegenstander van overdrachten cp. Zijn bezwaren daartegen bleken zijns inziens duidelijk bij een overdracht tot zekerheid. Zijn preadvies besloot Meijers met een pleidooi voor de invoering van een registerpand. Een pandrecht dat niet gepaard zou gaan met de depossedering van de schuldenaar, maar ten behoeve van de kenbaarheid, moest worden ingeschreven in een openbaar register.100 Een dergelijk pandrecht voorzag volgens hem veel beter in de behoefte aan een zekerheidsrecht dat niet gepaard ging met depossedering, dan de eigendomsoverdracht tot zekerheid.

3.1.2 Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek

Velen, waaronder de wetgever, vonden dat het tijd werd voor een nieuwe codificatie van het burgerlijk recht. Het oude wetboek was immers meer dan 100 jaar oud, want dateerde van 1838. Nieuwe rechtsfiguren hadden sedertdien ingang in het recht gevonden, zonder dat het toenmalige Burgerlijk Wetboek daarop toegesneden was.101 De vrees was dat de maatschappij meer en meer zou vervreemden van het geldende burgerlijke recht als dat hoe langer hoe minder uit het Burgerlijk Wetboek zou zijn te lezen. Hoe meer recht voortsproot uit rechterlijke uitspraken in plaats van uit de wet, hoe meer het recht slechts toegankelijk zou zijn voor slechts een groep deskundigen, bijvoorbeeld juristen102. Bij Koninklijk besluit van 25 april 1947 werd aan E.M. Meijers de opdracht gegeven een nieuw burgerlijk wetboek te ontwerpen. Meijers aanvaardde de opdracht. In 1954 was zijn ontwerp klaar, voor wat betreft de eerste vier boeken.

3.1.2.1 Het fiduciaverbod in het ontwerp In dit ontwerp luidde art. 3.4.2.2 lid 1:103
99

E.M. Meijers, Eigendomsoverdracht tot zekerheid opgenomen in: Bibliographie der geschriften van Prof. Mr. E.M. Meijers, Universitaire Pers Leiden, Leiden 1957, p. 277. 100 E.M. Meijers, Eigendomsoverdracht tot zekerheid opgenomen in: Bibliographie der geschriften van Prof. Mr. E.M. Meijers, Universitaire Pers Leiden, Leiden 1957, p. 283-286. 101 Kamerstuk Tweede Kamer 1952-1953, kamerstuknummer 2846, ondernummer 2. 102 G. de Grooth, De bedongen zekerheidsrechten in het Ontwerp-Meijers in: Rechtsgeleerd Magazijn Themis 1954, p. 519. 103 E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, tekst: eerste gedeelte (boek 1-4), Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf, s-Gravenhage, 1954, p. 124.

30

1. Voor overdracht van een goed wordt vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. Voor een overdracht diende dus te worden voldaan aan 3 vereisten, te weten een levering, beschikkingsbevoegdheid en een geldige titel. Die geldige titel was vereist daar Nederland, evenals vele andere continentaal Europese landen, voorheen, in ieder geval sedert het arrest Damhof/Staat104, maar ook in dit ontwerp een causaal stelsel kende. Lid 3 van art. 3.4.2.2 van het ontwerp luidde: 3. Een rechtshandeling, die de overdracht van een recht tot zekerheid van een schuld of tot uitoefening van het over te dragen recht in het belang van de vervreemder of van een derde ten doel heeft, is geen geldige titel van overdracht van dat recht. Dit artikel hield dus een verbod in op fiduciaire overdrachten. Een daartoe strekkende titel was immers geen geldige titel en zo werd niet voldaan aan het in lid 1 van art. 3.4.2.2 gestelde vereiste van een geldige titel. Hiermee volgde Meijers zijn eerdere bezwaren tegen de fiduciaire zekerheidsoverdrachten en zijn daarmee gepaard gaande oproepen aan de wetgever om in te grijpen.

3.1.2.2 Toelichting en vraagpunten bij het fiduciaverbod Het ontwerp werd vergezeld door een toelichting daarbij, waarin Meijers de keuzes die hij had gemaakt bij het opstellen toelichtte. Hij stelde onomwonden dat wie een goed tot zekerheid van een schuld wil overdragen een pandrecht dient te vestigen en dat wie een hem toekomend goed door een ander wenst te laten beheren, dat goed onder bewind dient te stellen. De fiduciaire eigendomsoverdracht, zoals erkend door de Hoge Raad in de arresten van 25 januari en 21 juni 1929, is volgens Meijers steeds een middel geweest om dwingende bepalingen, die de praktijk als verouderd beschouwde, te omzeilen. Het recht werd echter zijns inziens veel beter gediend door in zodanige gevallen de verouderde dwingende wet te veranderen dan door toe te laten dat door wetsontduiking het gezag van dwingende bepalingen werd ondermijnd.105 Voorafgaand aan het ontwerp zijn er vraagpunten behandeld door de Vaste Commissie voor Privaat- en Strafrecht. In de eerste reeks luidde vraagpunt 3:Moet de eigendomsoverdracht tot zekerheid behouden blijven of dient daarvoor in de plaats een registerpandrecht op bedrijfs- en beroepsgoederen te komen, zonder terhandstelling te vestigen door inschrijving in een register? De minister gaf in een voorlopig antwoord op dat vraagpunt aan dat een registerpandrecht naar zijn mening wenselijk was, vanwege de ongeordende toestand in geval van executie, verantwoording van opbrengst etc. van eigendom, die tot zekerheid is overgedragen.106 De leden van de commissie waren van mening dat de regeling van een soort bezitloos pandrecht ten aanzien van roerend goed in de lijn lag van een juiste rechtsontwikkeling. Echter, zij meenden dat registratie niet in een openbaar register diende te geschieden, een geregistreerde onderhandse of notarile akte zou voldoende moeten zijn.107 Bij de behandeling in de commissie is de conclusie bij vraagpunt 3 na een amendement als volgt ter stemming voorgelegd:De regel van artiktel 1198 lid 2 B.W. moet gehandhaafd blijven. Daarnaast verdient het regelen van een eigendomsoverdracht tot zekerheid aanbeveling.

104 105

HR 5-5-1950, NJ 1951, 1 (Damhof/Staat). E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, toelichting: eerste gedeelte (boek 1-4), Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf, s-Gravenhage, 1954, p. 212. 106 Kamerstuk Tweede Kamer, 1952-1953, kamerstuknummer 2846, ondernummer 3. 107 G. de Grooth, De bedongen zekerheidsrechten in het Ontwerp-Meijers in: Rechtsgeleerd Magazijn Themis 1954, p. 533.

31

Bij de stemming werd er door dhr. Van Leeuwen op gewezen dat de redactie van het amendement door de overhaaste indiening niet duidelijk genoeg was. Desalniettemin werd het amendement aangenomen met 37 tegen 33 stemmen. Van Leeuwen stelde dat het amendement als volgt moest worden genterpreteerd: De regeling van artikel 1198 lid 2 B.W. moet gehandhaafd blijven. Daarnaast is het regelen van bezitloos pandrecht op bedrijfs- en beroepsgoederen wenselijk. Er worde hiervoor een regeling getroffen, welke aansluit aan de gegroeide rechtsfiguur van de eigendomsoverdracht tot zekerheid. 108 Volgens Meijers vond men de in die interpretatie bedoelde figuur van de eigendomsoverdracht tot zekerheid in het ontwerp in de titel gewijd aan pandrecht. Die titel bevatte namelijk een pandrecht zonder terhandstelling. Een dergelijk pandrecht zou de nadelen verbonden aan het vereiste van art. 1198 lid 2 BW (oud) wegnemen. Er was veel kritiek op het fiduciaverbod ex art. 3.4.2.2 lid 3. Zo schreef Buining in zijn preadvies voor de NJV uit 1956 dat beter zou zijn als het verbod van art. 1198 lid 2 BW (oud) gehandhaafd werd en tegelijkertijd de fiduciaire overdracht een afzonderlijke wettelijke regeling zou krijgen. Daarbij stelde hij dat niemand de gevolgen kende van een verbod op fiduciaire overdrachten, zoals die zich in het maatschappelijk leven ontwikkeld hadden.109 Hij oordeelde dus in dezelfde zin als de eerder genoemde Vaste Commissie voor Privaat- en Strafrecht. Als preadviseur wist hij de vergadering van de NJV te overtuigen. De grote meerderheid was tegen uitbanning van de fiduciaire rechtsverhouding cum creditore. Tevens sprak een kleine meerderheid zich uit voor de regeling van een bezitloos pandrecht.110

3.1.2.3 De pandrechten in het ontwerp In het ontwerp had Meijers in art. 3.9.3.1 e.v. een registerpandrecht geregeld. Een dergelijk pandrecht kon slechts worden gevestigd voor zover het ging om roerende zaken die tot een onderneming behoorden. Een particulier kon dus niet op zijn particuliere eigendom een registerpandrecht vestigen. Art. 3.9.3.1 lid 1 luidde: Met uitzondering van geld en geldswaardige papieren kunnen roerende zaken., die tot een onderneming van de pandgever behoren en waarop niet reeds een pandrecht rust, in pand worden gegeven door inschrijving van een onderhandse akte of authentieke akte in de daartoe bestemde openbare registers.111 Hieruit valt op te maken dat een dergelijk pandrecht geen depossedering behoefde. Immers, een roerende zaak kon in pand worden gegeven door de inschrijving van de akte in een register. Zo er daarover nog twijfel bestond, nam art. 3.9.3.4 lid 1 die weg. Dat artikel luidde:De pandhouder is bevoegd afgifte van de verpande zaak te vorderen, wanneer de schuldenaar met de nakoming van de verbintenis, waarvoor de zaak in pand is gegeven, in gebreke is. Op grond van art. 3.9.4.2 eindigde een dergelijk pandrecht door verloop van 5 jaren sinds de dag van inschrijving, tenzij vr het verloop van die termijn de schuldeiser een nieuwe inschrijving deed plaatsvinden. Er bestond in het ontwerp nog een mogelijkheid tot het vestigen van een pandrecht op tot de onderneming toebehorende zaken en vorderingen zonder depossedering. In het ontwerp van Meijers

108 109

Handelingen Tweede Kamer, 1952-1953, 67e vergadering, 10 juni 1953, p. 2715-2716. J.R.H. Buining, Welke voorzieningen behoort de wet te bevatten betreffende fiduciaire rechtsverhoudingen (anders dan na dode)? in: Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging 1956 I, Tjeenk Willink, Zwolle, 1956, p. 94. 110 Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging 1956 II, Tjeenk Willink, Zwolle, 1956, p. 81. 111 E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, tekst: eerste gedeelte (boek 1-4), Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf, s-Gravenhage, 1954, p. 145.

32

werd dit geregeld in art. 3.9.2.2112. Dit pandrecht vereiste slechts een onderhandse of authentieke akte en gn inschrijving in het openbare register. Lid 4 bepaalde daarom dat een dergelijk pandrecht in rang achter een normaal pandrecht, een registerpandrecht en vorderingen die bepaaldelijk op het verpande goed bevoorrecht zijn staat. Volgens Meijers kon met de bezwaren die tegen een registerpandrecht waren gerezen, in het bijzonder het gevaar van een administratieve rompslomp, rekening worden gehouden bij het ontwerpen van de in art. 3.9.3.5 lid 1 genoemde algemene maatregel van bestuur.113 Dat artikel bepaalde dat bij algemene maatregel van bestuur geregeld diende te worden waar de registers ter inschrijving worden gehouden, welke stukken aan de bewaarder van een register ter hand worden gesteld, wat de inhoud van de stukken moet zijn, hoe de registers worden ingericht, hoe ze de inschrijvingen daarin geschieden, hoe ze geraadpleegd kunnen worden en al hetgeen verder ter uitvoering van de wettelijke bepalingen betreffende deze registers dient te gebeuren. Het totale resultaat kan ook wel worden gezien als een gulden middenweg tussen enerzijds de opvatting van Meijers en de minister, die slechts een registerpandrecht wensten en anderzijds zij die het liefst de door de Hoge Raad in zijn arrest van 1929 gecreerde mogelijkheid van een bezitloos zekerheidsrecht zonder verdere vereisten in de wet zagen vastgelegd.114

3.1.3 Het definitieve ontwerp

Na het voltooien van zijn ontwerp, stierf Meijers al snel, namelijk op 25 juni 1954115. Op verzoek van de minister van justitie verklaarden Prof. Mr. J. Drion, Prof. Mr. J. Eggens en Prof. Mr. F.J. De Jong zich bereid het nog niet verschenen gedeelte van het ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek te voltooien.116 Daarbij zouden zij zich voornamelijk richten op de voltooiing van boek 5 en boek 6. Het voornemen om het ontwerp nog tot wetboek te verheffen gedurende het leven van Meijers was door diens dood onhaalbaar. Het zou nog jaren duren voor het nieuwe Burgerlijk Wetboek van kracht werd. Het uiteindelijke ontwerp dat tot wet is verheven, verschilde op sommige plaatsen van het ontwerp van Meijers. In het ontwerp zoals dat er in 1981 uit zag, luidde het toekomstige art. 3:84 lid 3 ook anders, en wel zo:Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de s trekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.117 Die tekst is uiteindelijk ook in het Burgerlijk Wetboek terecht gekomen. Uiteindelijk werd het ontwerp van Meijers zodanig aangepast, dat een stil pandrecht mogelijk was, zij het zonder dat het diende te gaan om goederen behorend tot een onderneming en evenmin diende een dergelijk pandrecht ingeschreven te worden in een openbaar register. Het artikel over het bezitloze pandrecht luidde:Pandrecht op een roerende zaak, op een recht aan toonder, of op het vruchtgebruik van een zodanige zaak of recht, kan ook worden gevestigd bij
112

E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, tekst: eerste gedeelte (boek 1-4), Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf, s-Gravenhage, 1954, p. 142-143. 113 E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, toelichting: eerste gedeelte (boek 1-4), Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf, s-Gravenhage, 1954, p. 281 114 G. de Grooth, De bedongen zekerheidsrechten in het Ontwerp-Meijers in: Rechtsgeleerd magazijn Themis 1954, p. 534. 115 J.C. van Oven, In memoriam E. Meijers in: WPNR 4355, 1954, p. 325. 116 Berichten en mededelingen in: WPNR 4358, 1954, p. 360. 117 C.J. van Zeben en J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, boek 3, vermogensrecht in het algemeen, Kluwer, Deventer, 1981, p. 316.

33

authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder dat de zaak of het toonderpapier wordt gebracht in de macht van de pandhouder of van een derde. 118 Dit is het artikel zoals het ook nu nog bekend is, zie art. 3:237 lid 1 BW.

3.1.4 Waarom werd er van het ontwerp-Meijers afgeweken?

De angel was in tussentijd dus uit het ontwerp Meijers gehaald. De soep werd niet zo heet gegeten als zij opgediend was. Waar er eerder nog sprake moest zijn van zaken toebehorende aan de onderneming van pandgever, was dit in het definitieve ontwerp niet meer vereist. Evenmin was vereist dat de pandakte geregistreerd diende te worden in een openbaar register teneinde de normale aan pand verbonden rang te hebben. Hoe was de wetgever tot een dergelijke aanpassing gekomen? Allereerst was er kritiek op het feit dat in het ontwerp bezitloze pandrechten, in het bijzonder dat van art. 3.9.2.2., slechts waren beperkt tot roerende zaken, behorende tot een onderneming. Van Nierop wees er in het W.P.N.R. op dat personen die zogenaamde vrije beroepen uitoefenden, zoals doktoren, schrijvers etc. normaliter geen ondernemers werden genoemd. Evenwel ging hij er vanuit dat het woord onderneming vermoedelijk in ruime zin op te vatten was.119 Onder verwijzing naar dat artikel van Van Nierop, wordt in het Voorlopig verslag van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer dezelfde kritiek op het ontwerp geuit120. De vrije beroepsbeoefenaars konden net als ondernemers behoefte hebben aan een mogelijkheid van krediet tegen onderpand van zaken die zij bij de uitoefening van hun beroep plegen te gebruiken. De Vaste Commissie stelde dat in de praktijk ontsnappingsmogelijkheden beproefd zouden worden, naar alle waarschijnlijkheid met succes. Men vond het geen zin hebben het verkeer te dwingen sluipwegen in te slaan als het ging om de voorziening in rele kredietbehoeften. Ook op de titels over de pandrechten kwam in de literatuur kritiek. Uniken Venema schreef in zijn preadvies voor de NJV dat de gecompliceerdheid van de ontworpen regeling reeds een belangrijk bezwaar opleverde. Het naast elkaar bestaan van een gewoon pandrecht en een registerpandrecht achtte hij verwerpelijk en was in zijn ogen slechts te verklaren als compromis tussen de voorkeur welke Meijers en de afkeer welke de Tweede Kamer aan de dag legde ten aanzien van het registerpand.121 Echter, in zijn ogen, komen compromissen de kwaliteit van een wettelijke regeling zelden ten goede. Hij pleitte voor een keuze, of het n of het ander. Zijns inziens zou een goede keuze slechts mogelijk zijn na een grondige hernieuwde studie naar de materie, waarbij alle belanghebbenden zouden moeten worden betrokken en waarbij tevens de mogelijke uitwerking van de verplichting tot registratie aan de orde zou moeten komen.

118

C.J. van Zeben en J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, boek 3, vermogensrecht in het algemeen, Kluwer, Deventer, 1981, p. 744. 119 H.A. van Nierop, Fiduciaire rechtsverhoudingen in het ontwerp van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in: W.P.N.R. 1955, 4392-4394, p. 169. 120 C.J. van Zeben en J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, boek 3, vermogensrecht in het algemeen, Kluwer, Deventer, 1981, p. 748. 121 C. AE. Uniken Venema, Welke voorzieningen behoort de wet te bevatten betreffende fiduciaire rechtsverhoudingen (anders dan na dode)? in: Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging 1956 I, Tjeenk Willink, Zwolle, 1956, p. 20.

34

Buining had eveneens kritiek op de registerpandrechten. Hij vond registers prachtig, mits deze uitsluitsel konden geven omtrent de eigendom en omtrent alle contractuele preferenties. Konden zij dit niet, dan waren zij onbruikbaar en misleidend. Hij achtte de invoering van een register dat daaromtrent wel uitsluitsel geeft (helaas) onmogelijk. De registers zouden immers onbetrouwbaar zijn daar zij werden doorkruist door de ongeregistreerde huurkoop, die eveneens een bezitloos zekerheidsrecht geeft. Derhalve was zijn conclusie: bezitloos zekerheidsrecht dient onbeperkt te worden toegelaten; geen inschrijving in registers.122 Op de vergadering van de NJV in 1956 waarop werd gestemd over de hiervoor genoemde preadviezen was vooral Lwensteyn fanatiek in zijn kritiek op een registerpandrecht. Ook hij vreesde voor administratieve rompslomp, waarbij de ene helft van de bevolking zich bezig zou houden met het opschrijven van hetgeen de andere helft doet.123 Een ander bezwaar was dat het register van weinig waarde was voor reeds bestaande schuldeisers. Zij genieten geen bescherming maar toch was voor hen de verpanding niet zichtbaar op het moment dat zijn hun krediet verleenden. Daarnaast zouden het juist de kleine ondernemers zijn die van een dconfiture het meest last zouden hebben. Van hen zou bezwaarlijk kunnen worden gevergd dat zij voor iedere transactie een register raadplegen.124 In een voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor Justitie in de Tweede Kamer valt te lezen dat een aantal leden van die commissie van mening was dat er hoe dan ook behoefte in de maatschappij was aan een bezitloos zekerheidsrecht in het nieuwe B.W. 125 Men was van mening dat het voor de kredietbehoevende van belang was dat hij krediet kon verkrijgen, wat onder meer inhoudt dat hij een potentile kredietgever een acceptabel onderpand kan bieden, zonder dat dit het gevolg heeft dat andere relaties zoals leveranciers worden afgeschrikt. De overige schuldeisers zouden er hunnerzijds belang bij hebben dat een levensvatbaar bedrijf krediet kan verkrijgen, omdat slechts dan hun debiteur zal blijven voortbestaan. De leden van de Vaste Kamercommissie besteedden aandacht aan het registerpand. Zij stelden dat de kredietbehoevende van publiciteit geen voordeel heeft. Wellicht weerhoudt hem dit zelfs van het opnemen van krediet. De kredietgever-pandnemer ontleent wel voordeel aan de publiciteit, daar hij kan nagaan of het tot zijn zekerheid dienende goed niet reeds aan een ander verpand is. Hetzelfde geldt voor de overige schuldeisers. Zij zouden door het raadplegen van het pandregister weten waar zij aan toe zijn, voor wat betreft de verhaalsmogelijkheid van hun vordering. De vraag is echter volgens de leden van de commissie of van hen verwacht mag worden dat zij de registers raadplegen. De leden trokken de conclusie dat registratie van het bezitloos pand voor alle partijen zo weinig werkelijke zekerheid schept, dat dat niet op zou wegen tegen het bezwaar van de administratieve omslag die een registersysteem met zich brengt. Zij wezen aldus het registerpandrecht van de hand. Vervolgens gingen de leden in op de vraag welke vorm een ongeregistreerd bezitloos zekerheidsrecht zou moeten hebben.126 Samengevat waren zij van mening dat het recht accessoir moest zijn, gevestigd

122

J.R.H. Buining, Welke voorzieningen behoort de wet te bevatten betreffende fiduciaire rechtsverhoudingen (anders dan na dode)? in: Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging 1956 I, Tjeenk Willink, Zwolle, 1956, p. 92. 123 Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging 1956 II, Tjeenk Willink, Zwolle, 1956, p. 57-58. 124 W. Snijders, Bezitloze zekerheid op roerende zaken in: Honderd jaar rechtsleven, Tjeenk Willink, Zwolle, 1970, p. 33-34. 125 C.J. van Zeben en J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, boek 3, vermogensrecht in het algemeen, Kluwer, Deventer, 1981, p. 722-725.

35

kon worden op alle niet-registergoederen, inclusief toekomstige goederen en dat het gevestigd diende te worden bij een onderhandse geregistreerde akte. In zijn Memorie van Antwoord127 aan de Tweede Kamer toonde de Minister zich overtuigd door de groep commissieleden betreffende de beste wijze om rekening te houden met de behoefte aan bezitloos zekerheidsrecht. Hij stelde dat hij het betreurde, dat het bezwaar dat de regering bij de behandeling van de vraagpunten naar voren had gebracht tegen een niet afdoende naar buiten kenbaar bezitloos zekerheidsrecht, geen navolging had gevonden. Het rechtsbewustzijn had zich op dit punt echter zo duidelijk geuit, dat een wetgeving die daar tegenin zou gaan, met grote waarschijnlijkheid bedreigd zou worden door het streven naar ontduiking daarvan. Daarom kwam de Minister tot de afweging dat de beste oplossing lag in de schrapping van het registerpandrecht, toelating van een bezitloos dan wel niet-openbaar pandrecht, ontdaan van de beperkingen die in het ontwerp in de artt. 3.9.2.2 en 3.9.2.3 waren te vinden en tenslotte de constructie van een dergelijk recht als pand n niet als (overdracht van) eigendom. De discussie over het al dan niet wenselijk zijn van een registerpandrecht blijft overigens tot op de dag van vandaag voort woekeren.128 In het hoofdstuk 4 zal ik daar verder op ingaan.

3.2 Het (nieuw) Burgerlijk Wetboek

Op 1 januari 1992 werd dan eindelijk, 45 jaar nadat Meijers de opdracht had aanvaard een ontwerp daarvoor te maken, een groot deel van het Burgerlijk Wetboek ingevoerd, waaronder Boek 3. In het nieuwe wetboek bepaalde art. 3:84 lid 3 BW, zoals we eerder al zagen, dat een titel die tot doel heeft een goed tot zekerheid over te dragen, geen geldige titel is. Daarmee leek een einde te komen aan de praktijk van zekerheidsoverdrachten. Als alternatief voor dergelijke overdrachten was er in het wetboek in art. 3:237 lid 1 BW de mogelijkheid geschapen om een roerende zaak te verpanden zonder dat deze verpanding gepaard hoefde te gaan met depossedering. Evenmin was vereist dat die verpanding werd ingeschreven in een openbaar register. Aldus leek zij een redelijk alternatief te zijn waarmee de praktijk uit de voeten zou kunnen. Toch was art. 3:84 lid 3 BW van de meet af aan omstreden. De vraag was of het fiduciaverbod de veelgebruikte sale-and-lease-back-constructies niet in de wielen zou rijden. De eerste rechterlijke uitspraak over het al dan niet toelaatbaar zijn van de sale-and-lease-back-constructie volgde al snel. In het vonnis in Kort Geding van 16 juli 1992 stelde de President van de Rechtbank Roermond:
'Naar ons voorlopig oordeel kan er geen twijfel over bestaan dat de onderhavige sale, gepaard gaande met een financiele lease-back, de strekking heeft de Bank de auto tot zekerheid in eigendom te doen voorbehouden, totdat VDB zijn schuld terzake heeft afbetaald, en dat de auto na de overdracht niet in het vermogen van de Bank is gevallen. Een dergelijke constructie is onder huidig recht niet meer mogelijk en op grond van art. 86 lid 1 van de Overgangswet is deze rechtsverhouding geconverteerd in een pandrecht op de bewuste auto ten behoeve van de bank.'

Verder overwoog de President:

'Dat een sale and lease back-constructie als de onderhavige onder het nieuwe recht nog mogelijk zal zijn, mits met de verkoop en levering van de zaak aan de leasemaatschappij een rele
126

C.J. van Zeben en J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, boek 3, vermogensrecht in het algemeen, Kluwer, Deventer, 1981, p. 725-730. 127 C.J. van Zeben en J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, boek 3, vermogensrecht in het algemeen, Kluwer, Deventer, 1981, p. 730-732. 128 M.A. Heilbron, Bezitloze zekerheidsrechten op roerende zaken naar Nederlands, Duits en Amerikaans recht in: Vermogensrechtelijke Analyses, 2011/2, p. 42.

36

eigendomsoverdracht beoogd wordt. Met name zal dan na de overname de zaak voor rekening en risico van de leasemaatschappij moeten komen en zal die zaak, als zijnde haar eigendom, ook op haar balans als zodanig moeten worden verantwoord.

In 1994 stond het eerste nummer van het WPNR in het teken van het fiduciaverbod, in het bijzonder de invloed die dat verbod had op leasingconstructies. De vraag was of, in het bijzonder bij sale and lease back, in wezen niet sprake was van het creren van een fiduciaire verhouding waaraan art. 3:84 lid 3 BW in de weg zou staan. Heyman, Kleijn en Kortmann schreven een bijdrage. Alledrie zetten zij hun vraagtekens bij het verbod.

3.2.1 Heyman129
Heyman meende dat het verbod van art. 3:84 lid 3 BW op zon manier kan worden uitgelegd dat het niet in de weg hoeft te staan aan leasingconstructies, ook niet aan de sale-and-lease-back-constructie. Die beperkte uitleg van de verbodsbepaling valt volgens hem te bereiken door te aanvaarden dat het verbod geen betrekking heeft op overdrachten waarbij een fiduciaire verhouding wordt gecreerd die louter verbintenisrechtelijke gevolgen heeft. Daarbij zullen alleen die fiduciaire overdrachten ongeldig zijn waaraan goederenrechtelijke werking is toegedacht die buiten het gesloten systeem van het goederenrecht om gaat. Een andere mogelijkheid om tot een beperkte uitleg van de bepaling te komen is volgens Heyman door te stellen dat met overdragen tot zekerheid alleen is bedoeld de overdracht ten titel van verhaal. Daarmee wordt dat bedoeld dat er alleen sprake zou zijn van een nietige zekerheidsoverdracht als partijen de verkrijger, goederenrechtelijk dan wel obligatoir, de positie willen geven van pand- of hypotheekhouder. Een overdracht van de volle eigendom aan een financier levert volgens hem in beginsel dan geen strijd op met het fiduciaverbod en zou evenmin als een ontoelaatbare methode worden beschouwd om dat verbod te omzeilen, zolang de overgedragen zaak slechts strekt tot zekerheid voor de financiering van het overgedragen goed.130 Met een eigendomsvoorbehoud in een 3partijen verhouding kan immers hetzelfde worden bereikt. Stel bijvoorbeeld dat een afnemer een bepaalde zaak nodig heeft, maar het ontbreekt hem aan voldoende liquide middelen. Hij heeft echter wel reeds een financier gevonden. De financier koopt de zaak bij de leverancier en de zaak wordt geleverd aan de afnemer. Vervolgens komen de financier en de afnemer een koop overeen, inhoudende dat de afnemer de zaak van de financier koopt onder eigendomsvoorbehoud. De financier blijft in dat geval eigenaar totdat de afnemer haar geheel heeft voldaan. Dat de verbodsbepaling een beperkte uitleg behoeft, onderbouwde Heyman verder door te stellen dat het fiduciaverbod altijd zeer omstreden is geweest. De uiteindelijke bepaling wijkt aanzienlijk af van de oorspronkelijke bepaling in het ontwerp Meijers. Verder zou de overgebleven betekenis van het fiduciaverbod nagenoeg uitsluitend van dogmatische aard zijn. Het verbod beoogt slechts te voorkomen dat het gesloten systeem van het goederenrecht wordt aangetast; een zuiver leerstellige bepaling mag volgens hem niet in de weg staan aan de behoeften van de praktijk. Tevens is de wetgever er steeds van uitgegaan dat bestaande algemeen aanvaarde financieringsvormen niet door het fiduciaverbod zouden worden belemmerd. Ten slotte
129

H.W. Heyman, De reikwijdte van het fiduciaverbod: In het bijzonder in verband met leasing , in: WPNR 6119, 1994, p. 1-14. 130 H.W. Heyman, De reikwijdte van het fiduciaverbod: In het bijzonder in verband met leasing , in: WPNR 6119, 1994, p. 11-12.

37

druist het fiduciaverbod volgens Heyman in tegen de ontwikkelingen in buurlanden en de toenemende invloed van het Anglo-Amerikaanse trustrecht. Heyman stelde ten slotte dat het geheel schrappen van het fiduciaverbod serieus zou moeten worden overwogen. Indien men het fiduciaverbod toch zou willen handhaven, maar dan als regel die het geven van externe goederenrechtelijke werking aan fiduciaire rechtsverhoudingen verbiedt, dan is het volgens hem beter de bepaling te herschrijven zodanig dat die bedoeling ook duidelijk door de tekst tot uitdrukking wordt gebracht.

3.2.2 Kleijn131
Ook Kleijn pleitte voor de afschaffing van het fiduciaverbod. Kleijn hoopte dat een sale-and-lease-back mogelijk zou blijven en dat de rechter niet veel waarde zou hechten aan het feit dat de wet het woord strekking centraal stelt bij de vraag of een overdracht in strijd is met art. 3:84 lid 3, zoals eerder wel de President van de Rechtbank Roermond had gedaan. Hij achtte de afschaffing wenselijk, daar in zijn ogen een aanpassing van art. 3:84 lid 3 BW met behoud van de doctrine van Meijers, maar dan preciezer uitgewerkt, wel eens tot in lengte van jaren tot een voortdurend gevecht over grensgevallen kan leiden. De afschaffing zou zijns inziens wenselijk zijn met het oog op de ontwikkelingen in het buitenland, juist in de richting van het erkennen van de fiducia. Kleijn stelt dat het schrappen van het verbod wellicht een te groot gezichtsverlies voor de wetgever zou zijn. In dat geval stelt hij voor het fiduciaverbod zoveel mogelijk aan te passen, zodanig dat duidelijk is wat daar wel en wat daar niet onder valt. Als dat ook technisch niet mogelijk zou zijn, dan pleit Kleijn voor handhaving van het verbod, maar daar aan toegevoegd een conversie-regel, inhoudende dat als een overdracht tot zekerheid van roerende zaken nietig blijkt te zijn, deze geconverteerd wordt in een (stil) pandrecht. Desgewenst zou daaraan een bepaling kunnen worden toegevoegd dat voor het geval conversie zou gelden, het vormvereiste ex art. 3:239 BW, de authentieke of onderhandse geregistreerde akte, in acht moet zijn genomen. De sale-and-lease-back-akten zouden direct geregistreerd kunnen worden, zodat de conversie volledig effect zou hebben.

3.2.3 Kortmann132
Ten slotte deed ook Kortmann een duit in het zakje. Kortmann stelde dat het fiduciaverbod als Meijers methode om tot dogmatische zuiverheid te komen, al spoedig erger was dan de kwaal. Mogelijk zouden in de praktijk gebruikte rechtsfiguren, zoals de overdracht ten titel van beheer en de certificering van aandelen, worden getroffen. Onder verwijzing naar Heymans artikel en enkele citaten uit de parlementaire geschiedenis, stelde Kortmann dat de wetgever, althans de minister, was omgegaan, door de nieuwe redactie van art. 3:84 lid 3. Het oorspronkelijke door de wetgever beoogde verbod van overdracht tot zekerheid zou vrijwel zijn opgeheven. W. Snijders, regeringscommissaris, had namelijk tijdens een vergadering van de Vereeniging Handelsrecht in 1989 het volgende gesteld: Het gaat uitsluitend hierom dat de wetgever niet gewild heeft dat je de eigendom op een andere manier opsplitst dan volgens de beperkte zakelijke rechten die de wet kent. Dat is alles. Dat impliceert dat alles wat obligatoir is overeind blijft en dat je alleen moeilijkheden krijgt met figuren waarmee je meer wil dan iets
131

W.M. Kleijn, Conversie voor alle zekerheid: De reikwijdte van het fiduciaverbod, in: WPNR 6119, 1994, p. 15-17. 132 S.C.J.J. Kortmann, Struikelt leasing over de dode letter van art. 3:84 lid 3 BW? , in: WPNR 6119, 1994, p. 1823.

38

zuiver obligatoirs.133 Kortmann merkte op dat in een Memorie van Antwoord ter zake van privatieve lastgeving werd gesteld dat het nieuwe wetboek een overdracht aan een ander ten titel van beheer niet uitsluit. Wel zou art. 3:84 lid 3 BW met zich brengen dat de titel ertoe moet strekken dat het over te dragen goed volledig in het vermogen van de met het beheer belaste verkrijger zal vallen, zodat deze zakenrechtelijk volledig bevoegd zou zijn en ook zijn schuldeisers voor hun vorderingen op het goed verhaal kunnen nemen. Kortmann vond evenals Heyman dat de uitleg van de wetgever ten aanzien van de overdracht ten titel van beheer doorgetrokken kon worden naar de overdracht tot zekerheid, zodat alles wat obligatoir was overeind zou blijven. Met die doortrekking zou dan, in de woorden van Snijders, de bepaling binnen onschadelijke grenzen zijn teruggebracht. Het voordeel daarvan was volgens Kortmann dat een aantal voor de praktijk belangrijke rechtsfiguren niet onmogelijk werd gemaakt. De verkrijger verkrijgt een eigendomsrecht met slechts obligatoire, tussen partijen geldende, beperkingen. Waar bij de eigendomsoverdracht tot zekerheid in de rechtspraak vanaf 1929 tal van nuances ter bescherming van de beneficiaris en diens crediteuren waren ontwikkeld, zouden die echter ontbreken bij een dergelijke overdracht met slechts obligatoire beperkingen. Waar Snijders stelde dat het verbod op fiduciaire overdrachten hiermee binnen onschadelijke grenzen was teruggedrongen, geloofde Kortmann dat het verbod door de toelichting en interpretatie in feite was opgeheven, nu een overdracht met louter obligatoire beperkingen wel zou zijn toegelaten. Doordat ook de eigendomsrelativerende rechtspraak daarmee verdween , zou art. 3:84 lid 3 BW minder gevaarlijk zijn dan gedacht, het zou mogelijk schade toe brengen aan de beneficiaris en diens schuldeisers. Volgens Kortmann bleek uit de parlementaire geschiedenis en de woorden van Snijders het doel van art. 3:84 lid 3 BW. Het voorkomen dat eigendom op andere wijze dan volgens de wet opgesplitst wordt. Kortmann vond dat daarvoor helemaal geen bepaling voor nodig was: volgde die bedoeling niet immers uit het systeem van de wet en art. 3:81 lid 1 BW? Was de bepaling dan niet merkwaardig geformuleerd, wanneer slechts het splitsingsverbod de strekking was? Kortmann stelde: Het door Meijers ontworpen verbod van fiduciaire overdracht is door de latere uitleg van de wetgever verworden tot een een dode letter.134 Hij was van mening dat een zekere (goederenrechtelijke) relativering van eigendom die ingevolge een fiduciaire overdracht is verkregen ook onder het nieuwe recht mogelijk moest blijven. Schrapping van art. 3:84 lid 3 BW zou zijns inziens de beste oplossing zijn. Daarbij wees Kortmann ook nog op het eigendomsvoorbehoud. Waar dat in eerste instantie slechts mogelijk was voor een tezelfdertijd overeengekomen tegenprestatie. Het uiteindelijke wetsartikel liet een eigendomsvoorbehoud ook toe voor vorderingen uit overeenkomsten waarbij naast levering van de zaak tevens het verrichten van bepaalde werkzaamheden is overeengekomen, voor wat betreft de betaling van die werkzaamheden. Mijns inziens is dit geen sterk argument van Kortmann, het gaat anders dan hij denkt immers nog steeds niet om een verlengd eigendomsvoorbehoud.135 Daar is pas sprake van als het voorbehoud zich ook uitstrekt over nieuwe producten die voortkomen uit het geleverde product. Bijvoorbeeld een stuk hout wordt geleverd onder eigendomsvoorbehoud, de verkrijger verwerkt dit tot een deur. Indien is er sprake zou zijn van een verlengd eigendomsvoorbehoud zou ook de eigendom op de deur voorbehouden zijn door de leverancier. In Duitsland bijvoorbeeld is een dergelijk voorbehoud mogelijk. Met gebruikmaking van een eigendomsvoorbehoud verwerft een verkoper ook een vorm van zekerheidseigendom. Kortmann vroeg zich af of die zekerheidseigenaar zekere beperkingen van die
133

Leasing, verslag van de vergadering van de vereeniging Handelsrecht 10 maart 1989, Tjeenk Willink, Zwolle, 1990, p.73. 134 S.C.J.J. Kortmann, Struikelt leasing over de dode letter van art. 3:84 lid 3 BW? , in: WPNR 6119, 1994, p. 20. 135 S.C.J.J. Kortmann, Struikelt leasing over de dode letter van art. 3:84 lid 3 BW? , in: WPNR 6119, 1994, p. 20.

39

eigendom tegen zich zou moeten laten werken. Daarnaast was er volgens Kortmann ook in het geval van een eigendomsvoorbehoud sprake van een zekere splitsing van het eigendomsrecht. Immers, indien iemand een zaak onder eigendomsvoorbehoud overdraagt, blijft diegene de eigenaar, de koper heeft slechts een eigendomsverwachting. Die eigendomsverwachting is echter meer dan louter een obligatoire aanspraak. Ook indien de verkoper failleert, en de zaak normaliter in diens faillisementsboedel valt, kan de koper door het voldoen van de koopprijs de eigendom verkrijgen. Indien de verkoper zijn voorbehouden eigendom verkoopt aan een derde, terwijl die derde weet heeft van de eerdere verkoop onder eigendomsvoorbehoud, krijgt de derde slechts de voorbehouden eigendom die de verkoper had, de derde verliest zijn eigendomsrecht indien de oorspronkelijke koper zijn koopprijs voldoet. Kortmann constateerde dat het fiduciaverbod voor de sale-and-financial-lease-back in een tweepartijenverhouding en de sale-and-financial-lease-back in een driepartijen-verhouding een probleem kon opleveren. Het zou kunnen dat de rechtbank een dergelijke constructie ongeldig achtte op grond van de sale-titel die ten grondslag ligt aan de overdracht door de lessee aan de lessor. Indien partijen echter beogen om de zaak volledig in het vermogen van de lessor te laten vallen, waarbij de eigenaarsbevoegdheden van de lessor slechts obligatoir worden beperkt, zou een dergelijke constructie niet door het verbod worden getroffen, nam Kortmann aan. De consequentie daarvan is dat een dergelijke fiduciaire eigendomsoverdracht weliswaar toegelaten zou zijn, maar dat er door de eerder genoemde restrictieve interpretatie van art. 3:84 lid 3 BW een overbedeling van bevoegdheden aan de lessor plaats zou vinden. Op zichzelf is dat natuurlijk niet in strijd met het verbod een eigendomsrecht op een niet uit de wet voortkomende wijze op te splitsen, er vindt immers geen splitsing plaats. De vraag was of de rechtspraak een dergelijke overdracht niet als in strijd met art. 3:84 lid 3 BW zou zien. De reeds eerder genoemde uitspraak van de President van de Rechtbank Roermond deed een dergelijk vermoeden rijzen. Om te voorkomen dat de zekerheidsnemer met lege handen zou blijven staan, indien een dergelijke overdracht geen geldige titel opleverde, pleitte Kleijn er in zijn bijdrage voor om een conversiebepaling op te nemen. Kortmann zag hier echter niet veel in, de kans was groot dat partijen vreesden op die manier de indruk te wekken zelf ook te twijfelen aan de houdbaarheid van een dergelijke overdracht. Kortmann was aldus tegen het fiduciaverbod en pleitte ervoor om art. 3:84 lid 3 BW voor ongeschreven te houden. De wetgever zou er daarom in zijn ogen goed aan doen om die dode letter ook daadwerkelijk uit het BW te verwijderen.136

3.3 Sogelease
Een jaar later al, in 1995, wees de Hoge Raad een baanbrekend arrest. Dat Sogelease-arrest137 maakte duidelijk dat sale-and-financial-lease-back-constructies niet per se gehinderd werden door het fiduciaverbod. In deze zaak verkocht Mahez aan drukkerij De Zaaiers een aantal drukpersen voor 1.550.000,-. Ter financiering van die aankoop zocht De Zaaiers hulp bij Sogelease. Zij kwamen overeen gebruik te maken van een sale-and-lease-back-constructie. De Zaaiers verkocht de drukpersen voor 1.600.000,- aan Sogelease, waarbij de levering cp geschiedde. De Zaaiers mocht de drukpersen onder zich houden en
136 137

S.C.J.J. Kortmann, Struikelt leasing over de dode letter van art. 3:84 lid 3 BW? , in: WPNR 6119, 1994, p. 23. HR 19-05-1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease).

40

gebruiken op basis van lease. Zij diende daarvoor gedurende 7 jaar maandelijks de leasetermijn te voldoen (totaal 2.280.348,-), aan het eind van die periode had zij het recht de drukpersen terug in volle eigendom te krijgen voor 100,-. De drukkerij droeg de lasten en het risico van de persen. Bij een tussentijdse wanprestatie had Sogelease het recht de lease-overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst te ontbinden en vrijelijk te beschikken over de persen. De drukpersen werden geactiveerd op de balans van De Zaaiers, bij Sogelease niet. De Zaaiers beoogde de drukpersen gedurende tenminste 10 jaar te gebruiken. Op een bepaald moment kon De Zaaiers niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoen en failleerde, waarop Sogelease de overeenkomst ontbond. De curator van De Zaaiers stelde dat de drukpersen niet werkelijk in het vermogen van Sogelease vielen, daar de overdracht zou zijn afgeketst op het fiduciaverbod en eiste dat de Rechtbank voor recht zou verklaren dat Sogelease geen eigenaresse van de drukpersen was. Sogelease stelde dat partijen uitdrukkelijk de bedoeling hadden de volledige eigendom over te dragen.

3.3.1 De Rechtbank
De Rechtbank wees de vordering van de curator af. Weliswaar vertoonde de eigendom van Sogelease trekken van een zekerheidseigendom. Het eigendomsrecht verschilde echter op enkele wezenlijke punten van het eigendomsrecht van de vroegere fiduciaire crediteur. De overdracht aan Sogelease was in de ogen van de Rechtbank geen overdracht ten titel van verhaal. De eigenaarsbevoegdheden van Sogelease waren immers niet gericht op voorrang bij de verdeling van de executie-opbrengst van de gefinancierde zaak, maar vertoonden meer verwantschap met die van een huurverkoper. Verder bestond er bij de leaseverhouding een verband tussen de overgedragen zaken en de vordering, bij de zekerheidseigendom hoefde daar geen enkel verband tussen te bestaan. De overdracht was volgens de Rechtbank daarom niet op n lijn te stellen met de voor 1 januari 1992 bestaande zekerheidsoverdracht. Door de ontwikkeling die de verbodsbepaling sinds het ontwerp Meijers in de wetsgeschiedenis had doorgemaakt enerzijds en de rechtszekerheid anderzijds achtte de Rechtbank een beperkte uitleg van art. 3:84 lid 3 BW op zijn plaats. De rechtsverhouding tussen Sogelease en De Zaaiers verschilde nauwelijk van een huurkoopverhouding, dat wel een wettelijke verankering heeft. Het verschil is slechts dat bij huurkoop de eigendom na afloop van rechtswege overgaat op de (huur)koper, bij het in het geding zijnde lease-contract hoefde De Zaaiers nog slechts de koopoptie in te roepen. In beide gevallen had de kredietnemer, lessee/huurkoper, slechts obligatoire aanspraken op de zaken. De eigenaarsbevoegdheden van de lessor/huurverkoper waren, anders dan die van de fiduciaire eigenaar, slechts obligatoir beperkt. Verder wees de Rechtbank erop dat die beperkte uitleg strookte met een opmerking van de Minister inhoudende dat bestaande financieringsconstructies gecontinueerd konden worden onder het nieuwe Burgerlijk Wetboek. De curator betoogde dat nu het economisch risico voor de drukpersen bij De Zaaiers lag en dat zij bij De Zaaiers op de balans waren geactiveerd de drukpersen niet werkelijk in het vermogen van Sogelease vielen. De Rechtbank ging daar niet in mee, de economische eigendom berustte bij De Zaaiers uit hoofde van het lease-contract, een obligatoire overeenkomst. Het zou geen pas geven, aldus de Rechtbank, om de rechtsgeldigheid van een overdracht te laten afhangen van bedrijfseconomische criteria. De Rechtbank oordeelde dus dat de eigendom van de drukpersen toekwam aan Sogelease, en dat een sale-and-lease-back niet een ongeldige titel ex art. 3:84 lid 3 BW opleverde.

3.3.2 De Hoge Raad

41

In cassatie stelt de Hoge Raad dat er een nauwe samenhang bestaat tussen het verbod van art. 3:84 lid 3 BW en het geboden alternatief (stil pandrecht). Daarin zou de maatstaf zijn gelegen voor de toepassing van art. 3:84 lid 3 BW. Een overeenkomst die de bevoegdheden van de schuldeiser in geval van wanprestatie beperkt tot het recht het goed te gelde te maken om zich op de opbrengst daarvan te verhalen met de verplichting een eventueel overschot aan zijn wederpartij ten goede te doen laten komen, levert volgens de Hoge Raad ingevolge art. 3:84 lid 3 BW geen geldige titel voor overdracht op. Partijen dienen in dat geval het (stil) pandrecht te gebruiken. Daarna overweegt de Hoge Raad:
Strekt daarentegen de rechtshandeling van partijen tot werkelijke overdracht (in geval van een zaak: tot eigendomsoverdracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt dan staat art. 3:84 lid 3 daaraan niet in de weg. Met name doet het dat niet, indien de overeenkomst ertoe strekt, enerzijds dat een zaak door de overdrager aan de verkrijger wordt verkocht en overgedragen, anderzijds dat de zaak door de verkrijger tegen betaling aan de overdrager in gebruik wordt gegeven onder zodanige voorwaarden dat de verkrijger in geval van wanprestatie van zijn wederpartij de overeenkomst slechts voor wat betreft het gebruik behoeft te 138 ontbinden ten einde weer vrijelijk en volledig over zijn zaak te kunnen beschikken.

De Hoge Raad overweegt dat dit eveneens geldt indien de overeenkomst is gesloten in verband met de verstrekking van krediet, zoals bij de overeenkomst van sale-and-lease-back. Voorts maakt het volgens de Hoge Raad ook geen verschil of de overeenkomst betrekking heeft op zaken die de schuldenaar reeds in bezit heeft dan wel die hij voornemens is aan te schaffen. Het aan te wenden doel van de bij de verkoop te ontvangen gelden doet evenmin ter zake. Ook een beding op grond waarvan onderhoud en risisco voor rekening van de overdrager blijven staat er ook niet aan in de weg aan te nemen dat de overeenkomst strekt tot een werkelijke overdracht. De Hoge Raad wijst erop dat de wet dergelijke figuren toelaat, ondanks het daarbij aanwezige motief tevens een vorm van zekerheid te verschaffen. Dat blijkt ook uit de regelingen betreffende het eigendomsvoorbehoud en de huurkoop. De Hoge Raad sluit niet uit dat bij een sale-and-lease-back op grond van bijkomende omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat er een bedoeling tot ontduiking van het fiduciaverbod was. In dat geval kan een dergelijke constructie stuklopen op dat verbod. Dergelijke omstandigheden zijn in casu echter gesteld noch gebleken. De rechtbank heeft volgens de Hoge Raad aldus terecht als maatstaf gebezigd of sprake is van overdracht ten titel van verhaal. Ten slotte gaat de Hoge Raad ook in op de vraag of het tweede deel van art. 3:84 lid 3 BW aan een dergelijke constructie in de weg staat. Dat deel, dat in de eerste plaats betrekking heeft op de fiducia cum amico, leidt niet tot ongeldigheid van een overeenkomst als aan de orde in deze procedure. De maatstaf in dat deel beoogt slechts te voorkomen dat er rechten met zakelijke werking in het leven worden geroepen op een niet door de wet voorziene wijze.
Maar hij verzet zich niet tegen een regeling waarbij een partij, in dit geval Sogelease, de volledige eigendom heeft, en de andere partij, in dit geval De Zaaiers, louter persoonlijke rechten en verplichtingen heeft, zoals een persoonlijk gebruiksrecht, een persoonlijke verplichting de leasetermijnen te betalen, alsmede een optie de zaken aan het van de leaseperiode in eigendom te verkrijgen. Dat deze optie zo is 139 ingekleed, dat zij in de praktijk wel steeds zal worden uitgeoefend, doet daaraan niet af.

Het toeigeningsverbod van art. 3:235 BW was volgens de Hoge Raad evenmin van toepassing op een dergelijke overdracht. De situatie waarbij het goed van aanvang af toebehoort aan de kredietverstrekker is volgens hem namelijk anders dan die waarop dat artikel ziet, namelijk dat de kredietverstrekker

138 139

r.o. 3.4.3 (Sogelease) r.o. 3.6 (Sogelease)

42

desgewenst in plaats van het goed te gelde te maken en zich uit de opbrengst te voldoen het goed op zich kan doen laten overgaan. De Hoge Raad verwierp daarmee het cassatieberoep, Sogelease had de volle eigendom op de drukpersen. De overdracht werd niet omgezet in een pandrecht op basis van art. 86 Overgangswet NBW. De Hoge Raad oordeelde daarmee anders dan eerder de President van de Rechtbank Roermond had geoordeeld. De Hoge Raad vond het, integenstelling tot die President, bijvoorbeeld geen vereiste dat de overgedragen zaken op de balans van de koper/lessor werden geactiveerd.

3.3.3 noot Kleijn

Bij het arrest werd in de NJ door Kleijn een annotatie geschreven. Kleijn wijst erop dat de A-G in zijn conclusie de geoorloofdheid van sale-and-lease-back wil beperken tot de zogenaamde objectfinanciering. Daarbij is er sprake van een krediet wat gebruikt wordt voor de aankoop van een zaak. De sale-titel is dan slechts geldig als het geld was de verkopende partij/lessee dat geld aan heeft gewend voor de aankoop van de zaak. Heyman had overigens een zelfde uitleg voor ogen, zoals we al eerder hebben kunnen zien.140 De Hoge Raad verwerpt die beperking en acht een dergelijke constructie evenmin in strijd met art. 3:84 lid 3 BW als de lessee ten tijde van de overeenkomst de zaak al langer in eigendom had. Volgens Kleijn zal de Hoge Raad niet snel een relevante verbodsrelatie tussen de sale tezamen met de kredietverlening door de lessor aannemen. Dat leidt hij af uit het feit dat de Hoge Raad weinig waarde aan hecht voor welk doel de lessee de bij de verkoop ontvangen gelden wenst aan te wenden.Evenmin vindt de Hoge Raad het van belang dat het onderhoud en risico voor rekening van de lessee kwamen. Verder wijst Kleijn er op dat de koper/lessor bij een dergelijke constructie een overbedeling ten deel kan vallen in het geval van een wanprestatie van de zijde van de lessee. Immers, het toeigeningsverbod vindt geen toepassing en de lessor heeft de volle eigendom. Wat als de lessee reeds een groot deel van de termijnen heeft voldaan? Kan de lessor de reeds betaalde leasetermijnen dan houden? Kleijn denkt aan twee oplossingen: analoge toepassing van de huurkoopbepalingen en de toepassing van de regels van wanprestatie en ontbinding, met name art. 6:265 jo. 6:271 BW. Beide oplossingen leveren een vergelijkbaar resultaat op. De vraag is daarnaast in hoeverre art. 7A:1576t en 6:271 BW van dwingend recht zijn of dat zij contractueel opzij gezet kunnen worden. Kleijn stelt dat de ratio van het toeigeningsverbod daarbij wellicht nog een rol kan spelen, echter dan puur obligatoir. Kleijn stelt dat de Hoge Raad met deze uitspraak desalniettemin een stuk rechtsonzekerheid, ontstaan door de invoering van het NBW, uit de weg heeft geruimd. Dat opent volgens hem perspectieven voor de zekerheid-verlangende kredietgever.

3.3.4 Reacties in de literatuur

Aan het arrest werd veel aandacht besteed in de literatuur en juridische tijdschriften. De tendens lijkt te zijn dat de meeste auteurs blij waren dat de Hoge Raad de financieringspraktijk duidelijkheid verschafte. Het arrest riep echter bij de auteurs ook nieuwe vragen op. Hieronder een kleine greep uit de verschillende commentaren.

140

Zie par. 3.2.1.

43

Kortmann en van Hees schreven een bijdrage in het Nederlands Juristenblad.141 Zij vonden het positief dat de Hoge Raad heeft getracht duidelijkheid te scheppen over de reikwijdte van het verbod van art. 3:84 lid 3 BW. De auteurs achtten de uitdrukkelijke afwijzing van de toepasselijkheid van de verhaalsregels van pand en hypotheek echter ongelukkig. Zij betreurden het daarom dat de Hoge Raad niet heeft willen weten van beperkingen in de bevoegdheden van de zekerheidseigenaar. Zij wezen erop dat de geschiedenis ons leert dat een te grote overbedeling van de financier door de rechter niet zonder meer wordt geaccepteerd. Daarvoor willen zij de praktijk waarschuwen. Zij vonden dat het beter zou zijn indien de lessor gehouden is een eventueel overschot te verrekenen. In een ander artikel oordeelde Kortmann in dezelfde zin. Hij herhaalde daarbij zijn eerdere oproep art. 3:84 lid 3 BW te schrappen.142 Salomons wees erop dat van een overbedeling vaak geen sprake zal zijn. Immers, bij sale-and-lease-back is het gebruikelijk om de leasetermijn samen te laten vallen met de economische levensduur van het geleasede object.143 Er is dan ook geen sprake van een verwantschap met huurkoop, de lessor is volgens hem in beginsel niet gehouden na ontbinding over te gaan tot een afdracht van een eventueel overschot. In het geval er is gekozen voor een leasetermijn die korter is dan de geschatte economische levensduur van het object, is er in zijn ogen echter wel sprake van een verwantschap met huurkoop. Dat geeft aanleiding om de regel van art. 7A:1576t BW toe te passen, de lessor dient het voordeel dat hij door de ontbinding geniet te verrekenen. Struycken schreef eveneens een bijdrage in het WPNR, waarin hij reageerde op het artikel van Salomons.144 Struycken achtte het beter indien de lessor wel gehouden was een eventueel voordeel aan de lessee te doen toekomen. Daarvoor zag hij wettelijke mogelijkheden, behalve voor het surplus dat ontstond door een tussentijdse waardestijging van het goed. Hij zou graag zien dat de wetgever de redactie van het verouderde art. 7A:1576t, dat in het nieuwe ontwerpartikel 7.1.11.17 lid 1 exact dezelfde tekst had, heroverweegt. Daarnaast pleitte hij ervoor dat de wetgever bij de vaststelling van afd. 7.1.11 de gelegenheid zou aannemen zich uit te spreken over de plaats van lease-transacties in het kader van de regels van het BW.

3.4 BTL/Van Summeren

In 2005 deed de Hoge Raad opnieuw een uitspraak in een zaak waarbij een sale-and-lease-backconstructie het twistpunt was, namelijk BTL/Van Summeren.145

3.4.1 De feiten
De feiten lagen in deze zaak, kort weergegeven, als volgt. Op 6 januari 1998 verkocht Van Summeren vennootschappen (Van Summeren) 5 trekkers en 12 opleggers aan BTL Lease BV (BTL) voor 350.000,-. De werkelijke waarde van de verkochte en in lease
141

S.C.J.J. Kortmann en J.J. van Hees, Rencarnatie in het recht, ofwel: de nieuwe gedaante van de zekerheidsoverdracht in: NJB 1995, nr. 27, p. 991-996. 142 S.C.J.J. Kortmann, Van fiducia-fobie naar fiducia-filie in: WPNR 6187, 1995, p. 455-457. 143 A.F. Salomons, Nogmaals sale and lease back: in beginsel geen voordeelsafdracht door de lessor bij ontbinding van de leaseovereenkomst in: WPNR 6204, 1995, p. 820-822. 144 T.H.D. Struycken, Afdracht van overwaarde:art. 7a:1576t BW geconfronteerd met Sogelease-arrest in: WPNR 6237, 1996, p. 655-658. 145 HR 18-11-2005, NJ 2006, 151 (BTL/Van Summeren).

44

gegeven zaken was 700.000,-. Die waarde werd niet betwist door BTL. Op 7 januari 1998 werden 6 leasecontracten voor de duur van 9 maanden ten aanzien van de trekkers en opleggers afgesloten. Op deze contracten was de reeds in december 1997 gesloten mantelovereenkomst operational lease van toepassing verklaard. Die mantelovereenkomst bevatte o.a. de bepaling dat BTL eigenaar is van de in lease gegeven zaken en dat Van Summeren die zaken dus voor BTL houdt. Van Summeren kon de zaken na afloop van die 9 maanden terugkopen voor een bedrag van om en nabij 400.000,-, met inbegrip van de leasetermijnen.146 Op 17 juni 1998 failleerde Van Summeren, terwijl BTL op 16 juni 1998 de leaseovereenkomsten mondeling had ontbonden. BTL kwam omstreeks 17 juni 1998, de dag van het faillissement, de 5 trekkers en de 12 opleggers als eigenaar ophalen. Op dat moment bleek dat een aantal transportmiddelen ontbrak. Daarvan konden er nog enkele konden achterhaald. Twee trekkers en drie opleggers waren niet meer op te sporen. BTL stelde ten aanzien van die missende trekkers en opleggers een onrechtmatige daadsactie in wegens verduistering door Van Summeren. Die verweerde zich door te stellen dat van verduistering geen sprake was daar hij steeds eigenaar was gebleven van de zaken. In zijn ogen had er namelijk nooit een geldige overdracht plaatsgevonden, maar een ongeldige zekerheidsoverdracht in strijd met art. 3:84 lid 3 BW.

3.4.2 Het Hof

Het Hof stelde in hoger beroep, onder verwijzing naar het Sogelease-arrest, voorop dat beslissend is of BTL als ontvanger en lessor van de zaken alleen het recht kreeg om zich in geval van een tekortkoming van Van Summeren op de zaken te verhalen onder de gehoudenheid een eventueel overschot aan Van Summeren uit te keren. In dat geval was volgens het Hof sprake van een ongeldige zekerheidsoverdracht. Kon BTL daarentegen na de leasecontracten te hebben ontbonden weer vrijelijk over de zaken beschikken, dan was er sprake van een werkelijke overdracht, aldus het Hof. Het feit dat de tekst van de door partijen ondertekende contracten duidde op een werkelijke overdracht was volgens het Hof niet doorslaggevend om aan te nemen dat er sprake is van een werkelijke overdracht, waarbij BTL na ontbinding geen overschot hoefde te voldoen aan Van Summeren. Daarbij wees het Hof ook op het feit dat de zaken een veel hogere waarde hadden dan het bedrag van 350.000,-. Daarnaast wees het Hof op een verklaring van getuigen Van Summeren en Van Bakel, waaruit volgens het Hof is af te leiden dat door Van Summeren slechts beoogd werd een onderpand te verstrekken voor het bedrag van 350.000,-, dat als een geldlening moest worden gezien. Op grond daarvan wees het Hof, net als de Rechtbank, de vordering van BTL af.147

3.4.2 De Hoge Raad

BTL ging in cassatie en betoogde in onderdeel 3 dat het Hof heeft miskend dat uit het Sogelease-arrest voortvloeit dat bij een eigendomsoverdracht op grond van een sale-and-lease-back-overeenkomst heeft te gelden dat partijen een werkelijke overdracht hebben beoogd als zij niet expliciet overeengekomen zijn dat de de lessor in geval van wanprestatie gehouden is het goed te verkopen teneinde verhaal op de opbrengst te nemen, onder de verplichting de overwaarde af te dragen aan de lessee.148 Onder verwijzing naar r.o. 3.4.3 van de Hoge Raad in het Sogelease-arrest stelt de Hoge Raad in BTL/Van Summeren dat daarin niet besloten ligt, anders dan het middel voorstelde, dat een werkelijke

146 147

r.o 4.14 tussenarrest Hof (BTL/Van Summeren). r.o. 3.2.2 (BTL/Van Summeren). 148 r.o. 3.4.1 (BTL/Van Summeren).

45

overdracht beoogd is indien niet expliciet uit de overeenkomst het tegendeel blijkt. Het onderdeel was daarmee tevergeefs voorgesteld. In onderdeel 4 klaagde BTL dat het Hof het Havitex-criterium ten onrechte heeft toegepast, dan wel onjuist heeft toegepast. Het Hof zou bij de uitleg van de overeenkomst ten onrechte betekenis hebben toegekend aan de overwaarde van de trekkers en opleggers. De redenering van het Hof past volgens BTL niet in het met Sogelease-arrest aanvaarde systeem, nu aan dat systeem inherent zou zijn dat de lessor wordt bevoordeeld. De Hoge Raad oordeelt over onderdeel 4 dat voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof het Haviltexcriterium heeft toegepast, het onderdeel faalt. Ten aanzien van de klacht in het onderdeel dat het Hof het Haviltex-criterium verkeerd heeft toegepast oordeelt de Hoge Raad als volgt.
Indien sprake is van een werkelijke overdracht in de zin van het Sogelease-arrest, is het gevolg dat BTL eigenaar is van de aan haar overgedragen trekkers en opleggers. Of die trekkers en opleggers meer waard zijn dan de vordering van BTL op de Van Summeren-vennootschappen en of BTL door die overdracht bevoordeeld wordt, doet in zoverre is het uitgangspunt van dit onderdeel juist voor de eigendomsvraag dan niet meer ter zake. Dit betekent echter niet dat het hof in het kader van het onderzoek f sprake is van een werkelijke overdracht geen betekenis zou mogen toekennen aan de waarde van de beweerdelijk overgedragen zaken. Een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering en de waarde van het overgedragen object kan bijdragen tot het oordeel dat partijen niet een werkelijke overdracht hebbe n 149 beoogd.

Daarmee oordeelde de Hoge Raad dat ook onderdeel 4 geen doel trof, het was tevergeefs voorgesteld. Van Summeren was altijd eigenaar gebleven van de trekkers en opleggers.

3.4.3 Noot Kliebisch

In JOR werd bij dit arrest een noot geschreven door Kliebisch, waarin zijn conclusie is dat het beter is als de wetgever besluit art. 3:84 lid 3 BW af te schaffen.150 In zijn noot stelt Kliebisch het een gemiste kans te vinden dat de argumentatie van de Hoge Raad bij de afwijzing van de onderdelen 3 en 4 slechts summier is en geen nieuwe kijk biedt op art. 3:84 lid 3 BW. Het verweer van de lessor dat uit het Sogelease-arrest volgt dat indien sprake is van een sale-and-leaseback-overeenkomst partijen geacht moeten worden een werkelijke eigendomsoverdracht te beogen, kan Kliebisch niet overtuigen, daar de Hoge Raad in het Sogelease-arrest eveneens overwoog dat niet kan worden uitgesloten dat onder bijkomende omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat de bedoeling tot ontduiking van de in art. 3:84 lid 3 BW verwachte regel voorzat, van ongeldigheid uit hoofde van die bepaling sprake kan zijn.. Het valt Kliebisch op dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4.2 die bijkomende omstandigheden uit het Sogelease-arrest echter niet noemt. De Hoge Raad constateert slechts dat het niet juist is dat hij in dat arrest zou hebben beslist dat een werkelijke overdracht is beoogd indien expliciet uit de overeenkomst het tegendeel blijkt. Kliebisch begrijpt niet hoe het Hof tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van een onbalans tussen de waarde van de overgedragen zaken in het economische verkeer en de koopprijs. De situatie zoals die zich voordeed, waarbij bij beindiging van het contract bijna de helft van de zaken blijkt te zijn verdwenen, getuigt zijns inziens van een goede inschatting van het aan de transactie verbonden risico. De koopprijs is dus wel redelijk in zijn ogen. Bovendien wijst Kliebisch erop dat Nederland niet de eis kent van de rechtvaardige koopprijs. (iustum pretium). Kliebisch stelt dat hij niet weet wat je als lessor moet doen om de wereld er van te overtuigen dat partijen werkelijk een eigendomsoverdracht hebben
149 150

r.o. 3.5.2 (BTL/Van Summeren). HR 18-11-2005, JOR 2006, 60, noot Th.A.L. Kliebisch.

46

beoogd. Uit het BTL-arrest valt dat zijns inziens evenmin af te leiden. Nu de wetgever met betrekking tot de financilezekerheidsovereenkomst in art. 7:55 BW heeft bepaald dat een dergelijke zekerheidsoverdracht niet onder het verbod van art. 3:84 lid 3 BW valt, roept Kliebisch de wetgever op die ingeslagen weg voort te zetten en art. 3:84 lid 3 maar helemaal af te schaffen. Het verbod voorzag volgens hem niet in een behoefte ten tijde van het invoering en voldoet daar nog steeds niet aan. Het leidt in zijn ogen slechts tot rechtsonzekerheid en misverstanden.

3.4.4 Lokin: de spagaat van de Hoge Raad

Een aantal jaar na BTL/Van Summeren schreef Lokin een artikel in het Libellus Amicorum ter ere van S.C.J.J. Kortmann. In dat artikel schrijft hij dat hij, uit de hierboven in paragraaf 3.4.2 geciteerde overweging van de Hoge Raad, meent te mogen opmaken dat het verschil tussen waarde en prijs ook in toekomstige gevallen het belangrijkste criterium blijft. Aan dat criterium zal zijns inziens de aard van de overdracht worden afgemeten. 151 Hij meent dat de Hoge Raad daarmee diverse spoken uit de kast haalt. Allereerst dat van het iustum pretium. Hij vraagt zich af hoe groot de wanverhouding tussen waarde en prijs moet zijn. Wat als de rechter inderdaad een wanverhouding constateert? In Nederland mag men volgens hem niet zeggen dat er wel een koopovereenkomst is gesloten maar dat die overeenkomst nietig is wegens de wanverhouding tussen waarde en prijs en dat daarom de overdracht ongeldig is. Maar een vermeende zekerheidsoverdracht kan wel afketsen op een wanverhouding tussen waarde en prijs, hij vindt dat wonderlijk. Lokin vindt de wettelijke mogelijkheden die Kortmann en Van Hees aan de hand deden in hun stuk in het NJB152 niet toereikend om een correctie te bewerkstelligen voor een eventuele overbedeling van de lessor. Een aansluiting bij de verwante figuur huurkoop ter verrekening van de overwaarde lijkt evenmin zoden aan de dijk te zetten. De Hoge Raad heeft volgens Lokin namelijk de sale-and-lease-back uitdrukkelijk naast die van huurkoop en het eigendomsvoorbehoud gesteld. Alle drie combineren zij eigendom met een zekerheidsaspect en volgens de Hoge Raad is dat op zich niet verboden. Lokin trekt daaruit de conclusie dat als de Hoge Raad de overdracht van sale als een geldige werkelijke overdracht kwalificeert, er geen voor de hand liggend wetttelijk middel is om eventuele overwaarde te corrigeren. Het tweede spook is dat de sale-and-lease-back voor de kredietgever steeds het gevaar in zich bergt dat de rechtsfiguur als een verkapte overeenkomst tot zekerheid wordt ontmaskerd. Daarbij zijn de hoogte van het geleende bedrag en de waarde van de zaken het beslissende criterium. Daarbij kan de kredietgever ofwel vrijelijk beschikken over de zaken als hij de lease-overeenkomst ontbindt, ofwel de kredietgever heeft geen enkele zekerheid. Als er sprake is van een flinke overwaarde zijn volgens Lokin, ik ga daar in mee, beide uitkomsten onbevredigend. Hij noemt dit de spagaat waarin de Hoge Raad terecht is gekomen. In het geval de overdracht als een werkelijke wordt gekwalificeerd dan mag de lessor bij wanbetaling de overeenkomst ontbinden en kan hij vrijelijk beschikken over de zaken. In het geval van een flinke overwaarde heeft hij er dan baat bij wanbetaling/faillissement van de lessee en dat kan toch niet de bedoeling zijn? Nu art. 3:84 lid 3 de rechter niet de ruimte geeft om een dergelijke overeenkomst om te zetten in een pandrecht blijft volgens Lokin de Hoge Raad in de positie verkeren dat hij gesteld wordt voor een keuze tussen twee uitersten, ofwel geen zekerheid voor de lessor ofwel een overbedeling van de lessor: de spagaat van de Hoge Raad.153 Lokin concludeert, onder andere uit dit dilemma, dat de situatie van voor
151

J.H.A. Lokin, De spagaat van de Hoge Raad: eigendom en zekerheid in: Fiduciaire verhoudingen, Libellus amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, Kluwer, Deventer 2007, p. 144. 152 S.C.J.J. Kortmann en J.J. van Hees, Rencarnatie in het recht, ofwel: de nieuwe gedaante van de zekerheidsoverdracht in: NJB 1995, nr. 27, p. 995-996. 153 J.H.A. Lokin, De spagaat van de Hoge Raad: eigendom en zekerheid in: Fiduciaire verhoudingen, Libellus amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, Kluwer, Deventer 2007, p. 147.

47

1992 te prefereren valt. Hij roept de wetgever op te garanderen dat een crediteur de hem overgedragen zaken tot zekerheid van zijn vordering kan aanwenden en dat de debiteur niet meer hoeft te betalen dan zijn schuld groot is. Twee fundamenten dus waarop ons zekerhedenrecht voorheen berustte.154

3.5 slot
De invoering van het fiduciaverbod ex 3:84 lid 3 BW heeft veel stof doen opwaaien in juridisch Nederland. Het huidige fiduciaverbod heeft in de verste verte niet de strekking die Meijers voor ogen stond in zijn ontwerp. Hij ontwierp als alternatief voor de fiduciaire eigendomsoverdracht een bezitloos pandrecht dat kenbaar zou zijn voor derden. In het huidige Burgerlijk Wetboek is van een dergelijk pandrecht geen sprake. Weliswaar dient men het stille pandrecht te registreren, echter niet in een openbaar voor derden kenbaar register. Terwijl de kenbaarheid nu net Meijers grootste bezwaar was tegen de eigendomsoverdracht tot zekerheid en in mindere mate ook tegen de levering cp. Ook was het de vraag of het verbod de bij kredietverstrekkers populairder wordende sale-and-leaseback wel zou toelaten. Klaarblijkelijk was er aan een dergelijke constructie toch nog behoefte ondanks de mogelijkheid een stil pandrecht te vestigen. Kortmann stelt dat de oorzaak van die behoefte onder andere kan liggen in het feit dat de vestiging van een pand- of hypotheekrecht om financile, transactietechnische, jaarrekeningtechnische of fiscale redenen niet voldoet.155 Hij levert daarvan geen bewijs in zijn artikel. Echter acht ik de behoefte afdoende bewezen uit het feit dat de praktijk ondanks de aan de sale-and-lease-back verbonden risicos gebruik is blijven maken van dergelijke constructies. Vele auteurs bogen het hoofd over de vraag of een sale-and-lease-back zou zijn toegelaten na de invoering van het fiduciaverbod. In het Sogelease-arrest beantwoorde de Hoge Raad die vraag. Dergelijke constructies waren geoorloofd. Tegelijkertijd riep de Hoge Raad met zijn arrest echter nieuwe vragen op. Wat waren de feiten en omstandigheden waaronder een dergelijke sale-and-lease-back volgens de Hoge Raad wel zou stuiten op art. 3:84 lid 3? Wat dient er met een eventuele overwaarde te gebeuren van de zaken die zich na de ontbinding van de lease bij de lessor bevinden? In het arrest BTL/Van Summeren maakte de Hoge Raad duidelijk dat een wanverhouding tussen koopprijs en werkelijke waarde bij kan dragen aan het oordeel dat er geen sprake is van een werkelijke overdracht. o.a. Lokin wijst er op dat dit niet bevreemdend is daar Nederland niet het beginsel van de rechtvaardige prijs kent. Het arrest BTL/Van Summeren verschaft niet de door praktijk gevraagde duidelijkheid omtrent de reikwijdte van het fiduciaverbod. Sterker, zoals Lokin in zijn artikel De spagaat van de Hoge Raad laat zien, schept het wellicht zelfs onduidelijkheid. De Hoge Raad dient te kiezen tussen twee kwaden, dankzij het fiduciaverbod aldus Lokin. De teneur in de literatuur is duidelijk; het gros van de auteurs pleit voor het schrappen van het fiduciaverbod en daarmee art. 3:84 lid 3, dankzij alle vragen die het verbod oproept.156 Het fiduciaverbod wordt wel een legislatief bedrijfsongeval of een reeds dode letter genoemd.
154

J.H.A. Lokin, De spagaat van de Hoge Raad: eigendom en zekerheid in: Fiduciaire verhoudingen, Libellus amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, Kluwer, Deventer 2007, p. 153-154. 155 S.C.J.J. Kortmann, Werkelijke overdrachtmet een fiduciair karakter in:Groninger Opmerkingen en Mededelingen XXVII, Chimaira, Groningen, 2010, p. 72. 156 Zie o.a.: S.C.J.J. Kortmann, Werkelijke overdrachtmet een fiduciair karakter in:Groninger Opmerkingen en Mededelingen XXVII, Chimaira, Groningen, 2010, p. 63-72, C.J.H. Jansen, Fiduciaire rechtshandelingen in historisch perspectief in: Fiduciaire verhoudingen, Libellus amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, Kluwer,

48

Slechts enkele auteurs lijken het fiduciaverbod niet per definitie als onwenselijk te zien. Zo wordt het verbod het sluitstuk op het gesloten systeem van voorrangsrechten en zekerheidsrechten dat onze wet kent genoemd.157 Hartkamp lijkt in zijn conclusie bij het Sogelease-arrest ook geen tegenstander te zijn van het fiduciaverbod. Hij stelt dat de strekking van het fiduciaverbod is het afsluiten van de weg naar zekerheidseigendom, waar sinds 1992 zonder problemen gebruik kan worden gemaakt van het stille of bezitloze pandrecht. De strekking is zijns inziens niet het onmogelijk maken van objectfinanciering door middel van lease. Dezelfde mening had ook Heyman reeds voor het Sogelease-arrest. Een sale-andlease-back-constructie zou met een dergelijke interpretatie dan mogelijk zijn.158 Stel bijvoorbeeld dat een afnemer een bepaalde zaak nodig heeft. Hij beschikt echter niet over afdoende liquide middelen voor de aankoop daarvan. In dat geval kan hij zich wenden tot een financier, die hem de gelden verstrekt ter aankoop van de zaak. Direct na de aankoop en levering aan de afnemer verkoop en levert de afnemer de zaak cp aan de financier. De financier geeft de zaak in lease aan de afnemer en op een bepaald moment zal de afnemer een koopoptie in kunnen roepen. In dat geval is het krediet puur verstrekt ter aankoop van de zaak die tot zekerheid wordt overgedragen aan de financier. Hartkamp is van mening dat in een dergelijk geval het fiduciaverbod niet in de weg staat aan de transactie. Van den Heuvel wijst op de gevaren en onzekerheid die ook het afschaffen van het fiduciaverbod met zich kan brengen, hij is echter niet per se tegen afschaffing van het verbod. Hij pleit voor een geheel andere opzet van de wet met betrekking tot zekerheden, vergelijkbaar met art. 9 van de Amerikaanse Universal Commercial Code.159 Daarin wordt anders dan bij ons, gebruik gemaakt van een functionele benadering. Daarbij gaat het niet om het goederenrechtelijke etiket dat op een bepaalde constructie wordt geplakt, maar om de functie van die constructie. Een soortgelijk systeem zal in het nu volgende hoofdstuk aan de orde komen, dat handelt over de Draft Common Frame of Reference (DCFR).

Deventer 2007, p. 117, H.W. Heyman, De reikwijdte van het fiduciaverbod: In het bijzonder in verband met leasing , in: WPNR 6119, 1994, p. 14. 157 Pitlo-Reehuis, Goederenrecht, 12e druk, Kluwer, Deventer 2006, p. 93, N.W.M. van den Heuvel, Eigendom tot zekerheid 10 jaar na Sogelease in: Onderneming en Financiering, 2005, nummer 67, p. 3. 158 A.S. Hartkamp, conclusie bij: HR 19-05-1995, NJ 1996, 119 (Keereweer/Sogelease). 159 N.W.M. van den Heuvel, Eigendom tot zekerheid 10 jaar na Sogelease in: Onderneming en Financiering, 2005, nummer 67, p. 9.

49

4. Draft Common Frame of Reference

De afgelopen jaren is er gewerkt aan een Europees wetenschappelijk project van grote omvang, het Draft Common Frame of Reference (DCFR). Het DCFR is opgesteld in opdracht van de Europese Commissie. In het DCFR heeft men gepoogd een geheel van regels op te stellen dat in de gehele Europese Unie gebruikt zou kunnen worden. Daartoe is men uitgegaan van de gemene deler van het goederen- en verbintenissenrecht van de verschillende Europese rechtsstelsels. Er is aan gewerkt door tal van rechtsgeleerden uit de verschillende lidstaten van de Europese Unie. In zijn definitieve vorm is het DCFR uitgegeven in 2009. Het is een lijvig en sterk gedetailleerd ontwerp, wat wellicht mede verklaard kan worden door de noodzaak verschillen in de rechtssystemen te overbruggen. Het DCFR kent drie doelstellingen160. Het is een mogelijk model voor een echt Common Frame of Reference, het draagt als academische tekst bij aan het besef dat er zoiets bestaat als een Europees privaatrecht, ten slotte kan het de praktijk inspiratie bieden voor problemen van privaatrechtelijke aard.161 Het DCFR beoogt niet de verschillende burgerlijke wetboeken van Europa te vervangen, doch kan goed van pas komen bij het harmoniseren van Europese regelgeving. Aan zekerheidsrechten is een behoorlijk deel van het DCFR gewijd, namelijk Boek IX, Proprietary security in movable assets. Het bevat een regeling die is geschoeid op de leest van het Amerikaanse art. 9 UCC (Uniform Commercial Code)162.

4.1 Zekerheidsrechten in het DCFR

Boek IX van het DCFR bevat een regeling van de zekerheidsrechten, met betrekking tot movable assets. Onder movable assets worden niet slechts roerende zaken verstaan, maar ook aandelen, vorderingsrechten, obligaties etc. In Boek IX is geen sprake van de creatie van n Europees zekerheidsrecht. Art. IX.-1:101 onderscheidt 2 typen zekerheden: eigendomsvoorbehouden, retention of ownership devices, en zekerheidsrechten, security rights. In de drie daaropvolgende bepalingen worden die twee typen verder gespecificeerd. In art. IX.-1:102 wordt bepaald dat onder een security right valt: A security right in a movable asset is any limited proprietary right in the asset which entitles the secured creditor to preferential satisfaction
160

C. von Bar en E. Clive, Principles, definitions and model rules of European private law Draft Common Frame of Reference, volume I, Sellier, Mnchen, 2010, p. 3-4. 161 A.G. Castermans, Wat het DCFR heeft opgeleverd in: NTBR, afl. 7, september 2011, p. 297. 162 T.H.D. Struycken, Zekerheidsrechten en registratie in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling: Preadvies KNB, SDU, Den Haag 2009, p. 171.

50

of the secured right from the encumbered asset.163 Het gaat dus om ieder beperkt recht dat een zekerheidsnemer het recht geeft zich met voorrang op het goed waarop het recht rust te verhalen. Of er, in het geval dat het karakter niet met zoveel woorden uit de naam van een bepaalde transactie of constructie blijkt, sprake is van een zekerheidstransactie, beheerst door boek IX van het DCFR, dan wel van een normale transactie, wordt bepaald aan de hand van intention en effect. Die criteria kunnen er beide afzonderlijk voor zorgen dat een transactie alsnog wordt aangemerkt als zekerheidsrecht.164 Aldus moeten partijen de bedoeling hebben dat de overdracht tot zekerheid dient dan wel de transactie moet strekken tot zekerheid. Sale-and-lease-back-constructies zullen vrijwel zeker als een zekerheidsoverdracht en dus een zekerheidsrecht worden gezien onder het DCFR, zo lijkt men te kunnen afleiden uit art. IX.-102 lid 4 sub c. Art. IX.-1:103 bepaalt dat there is a retention of ownership device when ownership is retained by the owner of supplied assets in order to secure a right to performance of an obligation. In art. IX.-1:104 wordt een groot deel van Boek IX, dat vooral is geschreven voor de zogenaamde security rights ook van toepassing verklaard op eigendomsvoorbehouden. In het vervolg zal ik me vooral richten op de zekerheidsrechten, de security rights. Het DCFR maakt een strikt onderscheid tussen de totstandkoming van zekerheidsrechten en de goederenrechtelijke werking daarvan. Zij zijn dan ook in aparte hoofdstukken geregeld. Hoofdstuk 2 van Boek IX bevat de bepalingen over de totstandkoming van zekerheidsrechten, meer specifiek handelt Titel 1 van dat hoofdstuk over de totstandkoming van security rights. Titel 2 en 3 handelen respectievelijk over de totstandkoming van een eigendomsvoorbehoud en de totstandkoming van zekerheidsrechten op bijvoorbeeld aandelen, obligaties etc. Deze titels laat ik verder onbesproken daar zij niet relevant zijn voor de fiduciaire eigendomsverhoudingen waaraan deze scriptie is gewijd. Op grond van art. IX.-2:103 vallen zowel zekerheidsrechten die gepaard gaan met depossedering als bezitloze zekerheidsrechten onder het DCFR. Voor de creatie van een zekerheidrecht is dus geen depossedering vereist. Art. IX.-1:102 lid 3 bevat een omschrijving van de eigendomsoverdracht tot zekerheid. Een zekerheidsrecht ontstaat in het geval van vestiging (zie art. IX.-2:101 sub a) op het moment dat er aan de voorwaarden van art. IX.-2:105 is voldaan, tenzij partijen een ander tijdstip overeenkomen, zo blijkt uit art. IX.-2:106. De registratie van een zekerheidsrecht zal in de regel de meest gekozen weg zijn en is dat in ieder geval bij een stil pandrecht of een eigendomsoverdracht tot zekerheid. Een vuistpand vereist geen registratie, de depossedering is daarbij afdoende. Het onstaan van een zekerheidsrecht vereist naast onder meer beschikkingsbevoegdheid, een causa (titel) en een goederenrechtelijke overeenkomst. De titel en de goederenrechtelijke overeenkomst kunnen overigens samenvallen in n handeling.165 Van der Weide stelt dat het hier gaat om een praktische benadering van de ontwerpers.166 De verschillende Europese rechtsstelsels wijken namelijk van elkaar af op dit gebied. In Frankrijk is een goederenrechtelijke overeenkomst niet nodig, de afspraak zelf doet het goed in eigendom overgaan. In Duitsland daarentegen kan er in de goederenrechtelijke overeenkomst juist nog worden afgeweken van
163

C. von Bar en E. Clive, Principles, definitions and model rules of European private law Draft Common Frame of Reference, volume VI, Sellier, Mnchen, 2010, p. 5391. 164 C. von Bar en E. Clive, Principles, definitions and model rules of European private law Draft Common Frame of Reference, volume VI, Sellier, Mnchen, 2010, p. 5394. 165 C. von Bar en E. Clive, Principles, definitions and model rules of European private law Draft Common Frame of Reference, commentaar, volume VI, Sellier, Mnchen, 2010, p. 5421. 166 J.A. van der Weide, (On)zekerheden in het DCFR. Boek IX: Proprietary security in movable assets in: NTBR, afl. 7, september 2011, p. 371.

51

de titel. Daardoor is de mogelijkheid de titel en de goederenrechtelijke overeenkomst in n handeling te laten samenvallen een oplossing die bevredigend werkt voor beide rechtsstelsels. In Hoofdstuk 3 wordt bepaald dat op twee manieren aan het ontstane zekerheidsrecht goederenrechtelijke werking kan worden meegegeven: door middel van de uitoefening van de feitelijke macht of door middel van registratie, zo bepaalt art. IX.-3:102. In het geval van een eigendomsoverdracht tot zekerheid of de vestiging van een stil pandrecht zal er dus van de tweede mogelijkheid, die geregeld is in Titel 3, gebruik moeten worden gemaakt. Op zichzelf lijkt het niet verrassend dat voor een bezitloos zekerheidsrecht registratie vereist is, daar ook bij een stil pandrecht in Nederland registratie is vereist. In dit geval gaat het echter, anders dan in Nederland, om een openbaar register. In art. IX.-3:301 e.v. wordt het het register, het European register of proprietary security (ERPS), uitgewerkt. Het is een elektronisch register dat online tegen betaling door nieder kan worden geraadpleegd, zie art. IX.-3:302 lid 2 jo. IX.-3:317. In het register kan men zowel zoeken op de naam van de zekerheidsgever als op het bezwaarde goed, ex art. IX.-3:318. Zekerheidsrechten die voor de eventuele inwerkingtreding van boek IX DCFR en de totstandkoming van het ERPS bestonden, worden geerbiedigd krachtens art. IX.-3:333. Het register vervult een viertal functies blijkens het commentaar bij art. IX.-3:301.167 Het biedt de gewenste informatie aan toekomstige schuldeisers en andere derden die te maken hebben met de zekerheidsgever, het biedt de geregistreerde zekerheidsnemer bescherming, jegens aspirantzekerheidsnemers en derde-verkrijgers, het voorkomt fraude en ten slotte speelt het register een cruciale rol bij het bepalen van de rangorde van zekerheidsrechten. Iedere zekerheidsnemer kan op grond van art. IX.-3:305 zelf een registratie inschrijven. Er is dus sprake van een zogenaamd direct entry system. Men kan zelf een inschrijving verzorgen, zonder tussenkomst van een bewaarder. Art. IX.-3:306 stelt slechts enkele beperkte eisen aan een inschrijving. Daardoor bestaat er het gevaar dat derden en toekomstige schuldeisers in het duister tasten omtrent de precieze omvang van een zekerheidsrecht. Om dat probleem uit de wereld te helpen verplicht art. IX.-3:319 de zekerheidsnemer nadere informatie te verschaffen wanneer daarom verzocht wordt. Indien hij dit weigert of onjuiste informatie verstrekt, kan dit desastreuze gevolgen voor hem hebben. De verzoekende partij mag dan niet in een nadeliger positie komen te verkeren dan de nalatige. Stel bijvoorbeeld dat bank X zekerheid verlangt van een debiteur. In de registers ziet de bank dat verzekeraar Y reeds zekerheid heeft verkregen van diezelfde debiteur. Nadat bank X verzekeraar Y verzoekt om nadere informatie omtrent de omvang de zekerheidsrechten, weigert Y dat. Verkrijgt X vervolgens zekerheid op de goederen waarop ook Y zekerheid had, dan heeft X een hogere rang dan Y, die weigerde informatie te verschaffen. Hoofstuk 4 ziet op de rangorde van de zekerheidsrechten. Het tijdstip van totstandkoming is voor die rangorde bepalend, de zogenaamde relevant time. Voor zekerheidsrechten onderling is de relevant time in beginsel het tijdstip van registratie, in de verhouding tussen een zekerheidsrecht en een andersoortig beperkt recht is de time of creation doorslaggevend. Dit alles volgt uit art. IX.-4:101. Tevens hebben bepaalde zekerheidsrechten een zogenaamde superpriority op grond van art. IX.-4:102, zoals het retentierecht en het eigendomsvoorbehoud. Die zekerheidsrechten hebben voorrang boven alle andere zekerheidsrechten, ongeacht wanneer zij tot stand kwamen. Hoofdstuk 5 handelt over de wederzijdse verplichtingen van zekerheidsgever en zekerheidsnemer. Hierbij hebben zij in beginsel de vrijheid hun onderlinge rechtsverhouding naar vrijheid in te kleden, op grond van art. IX.-5:101.
167

C. von Bar en E. Clive, Principles, definitions and model rules of European private law Draft Common Frame of Reference, commentaar, volume VI, Sellier, Mnchen, 2010, p. 5495-5496.

52

Verder bevat hoofdstuk 5 ook de in Nederland gebruikelijke vervreemdingsbevoegdheidclausule. Art. IX.-5:204 geeft aan de zekerheidsgever de bevoegdheid om de bezwaarde goederen onbelast over te dragen als die overdrachten plaatsvinden in het kader van de normale beroeps- of bedrijfsuitoefening. Die bevoegdheid bestaat op grond van de eerder genoemde schakelbepaling ook bij eigendomsvoorbehouden. (art. IX.-1:104) Een zekerheidsrecht is in het DCFR accessoir aan de vordering waarvoor zij zekerheid biedt, op grond van art. IX.-5:301. In hoofdstuk 6 worden in art. IX.-6:101 limitatief168 de gronden opgesomd waardoor een zekerheidsrecht teniet gaat. Het zekerheidsrecht gaat onder andere teniet door de onderlinge overeenstemming tussen zekerheidsnemer en zekerheidsgever, afstand, het tenietgaan van het onderpand etc. Ook kan het zekerheidsrecht teniet gaan indien een derde te goeder trouw het goed verkrijgt, ex art. IX.-6:102 jo. VIII.-3:102, welke laatste bepaling qua inhoud in grote mate overeenstemt met de Nederlandse bepaling van art. 3:86 lid 2 BW. In Hoofdstuk 7 ten slotte wordt de executie door de zekerheidsgerechtigde van zekerheidsrechten behandeld. Daar de gerechtelijke uitwinning van zekerheidsrechten tot de competentie van de lidstaten zelf behoort, ligt de nadruk in Hoofdstuk 7 op de buitengerechtelijke executie.169 Art. IX.-7:102 bepaalt dat Hoofdstuk 7 bepalingen van dwingend recht bevat, tenzij anders bepaald. Daarmee wijkt men af van de rest van Boek IX, waarin de partijautonomie centraal staat170. Art. IX.-7:201 bepaalt dat de zekerheidsnemer in geval van uitwinning in beginsel het bezwaarde goed niet onder zich mag nemen. Hij kan het echter wel gewoon verkopen, op grond van art. IX.-7:207 jo. IX.7:211. Daarbij leidt de verkoop, openbaar dan wel onderhands, natuurlijk tot het verval van rechten, zodat de koper het goed vrij van het zekerheidsrecht verkrijgt, ex IX.-7:213. Ook kan de zekerheidsnemer het goed toeigenen, mits dat gebeurt in overeenstemming met art. IX.7:207 (c) jo. IX.-7:216. Het komt er op neer dat de personen genoemd in art. IX.-7:209 tegen die toeigening geen bezwaar mogen hebben. Een eventuele overwaarde dient op grond van art. IX.-7:125 lid 4 te worden gerestitueerd.

4.1.1 Kritieken op het DCFR

Over de zekerheidrechten in het DCFR schreven De Groot en Salomons een bijdrage in Ars Aequi.171 In dat artikel beogen zij te onderzoeken of de Franse fiducie dan wel het DCFR een oplossing zouden kunnen bieden voor de bezwaren die aan het huidige Nederlandse fiduciaverbod kleven. De auteurs stellen dat Boek IX van het DCFR voor zowel het probleem van overbedeling als voor het probleem van kwalificatie een oplossing biedt. Met het kwalificatieprobleem bedoelen de auteurs, naar ik aanneem, dat het onduidelijk is hoe bijvoorbeeld een eigendomsoverdracht tot zekerheid dient te worden beschouwd. Is het een verkapte verpanding of een echte eigendomsoverdracht? Doordat in het DCFR alle transacties die een zekerheidsstrekking worden geconverteerd in een Europees zekerheidsrecht speelt dat probleem niet meer. Op het moment is het in Nederland onduidelijk wat er met de overwaarde dient te gebeuren indien de lessee bij een sale-and-lease-back in betalingsproblemen komt. Immers het dient, zo volgt uit het Sogelease-arrest, daarbij te gaan om een werkelijke overdracht om niet te worden getroffen door het
C. von Bar en E. Clive, Principles, definitions and model rules of European private law Draft Common Frame of Reference, commentaar, volume VI, Sellier, Mnchen, 2010, p. 5600. 169 J.A. van der Weide, (On)zekerheden in het DCFR. Boek IX: Proprietary security in movable assets in: NTBR, afl. 7, september 2011, p. 371. 170 Zie bijv. Art. IX.-2:106. 171 S. de Groot en A.F. Salomons, Zekerheidsoverdracht in het Nederlandse BW, de Franse Code Civil en de Europese DCFR in: Ars Aequi, mei 2011, p. 383-390.
168

53

fiduciaverbod. De Lessor heeft dat dus de volle, niet gerelativeerde eigendom en zou de overwaarde dus zelf kunnen houden. Ook dat probleem van overbedeling wordt opgelost in het DCFR. Immers door kwalificatie als een Europees zekerheidsrecht is de zekerheidsnemer verplicht een eventueel overschot bij uitwinning te restitueren. Dat er in het DCFR een publiciteitseis geldt, juichen zij toe. Een dergelijke eis is volgens hen namelijk in de meeste Europese landen reeds een voorwaarde voor derdenwerking en vaak ook een vestigingseis. Dat Nederland tot op heden niet aan de openbare registratie heeft gewild, noemen zij een op beginselenniveau onjuiste keuze. Het DCFR komt aldus volgens de auteurs beter tegemoet aan de goederenrechtelijke beginselen van de paritas, numerus clausus en publiciteit dan het Nederlandse recht op het moment doet.172 Van der Weide is in de conclusie bij zijn artikel over boek IX DCFR positief over de opzet daarvan. Het Nederlandse systeem van goederenrechtelijke zekerheden kan gewoon in stand blijven. Een zekeheidsvestiging dient dan wel te voldoenn aan de eisen die het DCFR daaromtrent stelt. Daaronder valt ook de inschrijving in het openbare register, het ERPS. Bij dat registratievereiste zet hij vooralsnog wel zijn vraagtekens. Voorlopig zal er van een dergelijk register nog geen sprake zijn. Hij wijst erop dat er alleen in Nederland al naar alle waarschijnlijkheid duizenden zekerheidstransacties per dag zijn. De vraag die dan zal rijzen, is in hoeverre een openbaar register bij dergelijke aantallen praktisch haalbaar is. Bovendien is het waarschijnlijk ook technisch een ingewikkelde klus.173 Ook wijst hij er op dat er vanuit de financieringspraktijk geluiden te horen zijn die een centraal, openbaar pandregister voor roerende zaken op het moment van de hand wijzen. Hij ziet het DCFR in ieder geval als een bron van inspiratie voor herorientatie op de functie en de inrichting van de goederenrechtelijke zekerheidsstelsels van de EU-lidstaten. Boek IX reikt zijns inziens interessante gezichtspunten aan. Over de toekomst van het DCFR durft hij zich vooralsnog niet uit te spreken.

4.2 DCFR: een goede aanvulling?

Het DCFR biedt een nieuwe kijk op zekerheidsrechten. Waar we in Nederland gewend zijn elk zekerheidsrecht een andere behandeling te geven, komt het DCFR met een mijns inziens verfrissende kijk hierop. Het DCFR veegt alle zekerheidsrechten op een hoop. In het DCFR is, heel simpel, het moment van totstandkomen, veelal het moment van inschrijving, bepalend voor de onderlinge rangorde van de zekerheidsrechten. Het retentierecht en het eigendomsvoorbehoud zijn daar, mijns inziens logischerwijs, van uitgezonderd. Zij hebben ongeacht het moment van inschrijven een hogere rangorde dan de andere zekerheidsrechten. In Nederland ligt dit iets anders in het geval van een retentierecht. Krachtens art. 3:291 BW heeft een retentierecht slechts voorrang op een pandrecht indien dit retentierecht eerder bestond dan bijvoorbeeld het pandrecht, tenzij de schuldenaar bevoegd was de overeenkomst met betrekking tot de zaak aan te gaan of geen reden had te twijfelen aan die bevoegdheid. In de praktijk zal het er veelal op neer komen dat de retentor geen reden heeft om te twijfelen aan die bevoegdheid en gaat zijn recht dus alsnog voor op dat van de pandhouder.

172

S. de Groot en A.F. Salomons, Zekerheidsoverdracht in het Nederlandse BW, de Franse Code Civil en de Europese DCFR in: Ars Aequi, mei 2011, p. 389-390. 173 J.A. van der Weide, (On)zekerheden in het DCFR. Boek IX: Proprietary security in movable assets in: NTBR, afl. 7, september 2011, p. 373.

54

Stel dat bijvoorbeeld een zaak stil verpand is en beschadigd raakt. Ter reparatie wordt die zaak aangeboden aan de retentor. De schuldenaar zal normaliter de bevoegdheid hebben de opdracht tot reparatie te geven, hij dient immers te waken voor waardevermindering van de in pand gegeven zaak. Ook al is deze bevoegdheid dus niet uitdrukkelijk verleend, dan nog zal de reparateur niet snel reden hebben om te twijfelen aan de bevoegdheid van de pandgever. Het eigendomsvoorbehoud gaat in het Nederlandse recht in het geval van een stille verpanding ook voor op het pandrecht. Het pandrecht kan slechts dan voor gaan op het eigendomsvoorbehoud indien de pandhouder de zaken in zijn macht heeft en te goeder trouw is.174 De pandhouder dient dus geen weet van het eigendomsvoorbehoud te hebben om voorrang te hebben op dat eigendomsvoorbehoud. In de praktijk verschillen de uitkomsten in het DCFR en het Nederlandse recht dus niet zo veel. Toch geniet het systeem van het DCFR mijn voorkeur. Een retentor dan wel een eigenaar die zijn eigendom heeft voorbehouden, gaat hoe dan ook voor op anderen met een zekerheidsrecht. Zij zijn immers degenen die er voor hebben gezorgd dat de zaak haar waarde behoudt dan wel degenen die er voor hebben gezorgd dat de pandgever over de zaak kan beschikken. Buiten die uitzonderingsgevallen is het heel helder, wie het eerst komt, wie het eerst maalt. Althans, mits men zorg draagt voor een inschrijving in het ERPS. Zoals gezegd wordt het zekerhedenrecht in het DCFR gekenmerkt door een functionele benadering, evenals de Amerikaanse Universal Commercial Code. Een dergelijke opzet is naar mijn mening een eerlijke. Er wordt niet gekeken naar welke naam er door partijen aan een bepaalde overeenkomst of transactie wordt gegeven, maar naar de uitwerking daarvan. Doorslaggevend is of het doel is zekerheid te verschaffen, intention, of dat het die uitwerking heeft, effect. Ook een zekerheidsoverdracht is dan mogelijk. Partijen kunnen een dergelijke transactie overeenkomen. Zij dienen er slechts zorg voor te dragen dat de overdracht wordt ingeschreven in het ERPS. Een sale-and-lease-back-constructie heeft altijd een zekerheidsstrekking. Daarom zal de lessor er in een dergelijk geval wel voor moeten zorgen dat de overdracht ingeschreven wordt in het ERPS, teneinde enige bescherming te genieten in het geval de lessee de overeenkomst niet nakomt. Het DCFR verschaft in art. IX.-102 lid 4 sub c nogmaals duidelijkheid over het zekerheidsverstrekkende karakter van een dergelijke constructie. Het voordeel dat het DCFR biedt is dat het, net als het pandrecht in Nederland, de executerende partij verplicht de overwaarde te restitueren aan de zekerheidsgever. Daarmee kent het ontwerp niet de onzekerheid die op dat gebied thans in Nederland heerst omtrent de overwaarde bij de zogenaamde sale-and-lease-back.175 Ook de maatstaf die mede bepalend was in het arrest BTL/Van Summeren, de discrepantie tussen koopprijs en werkelijke waarde, lijkt in het DCFR geen problemen op te leveren. Een dergelijke overdracht strekt tot zekerheid en valt dus onder de reikwijdte van Boek IX van het DCFR. Een vereiste om een effectief zekerheidsrecht te hebben onder het DCFR is de inschrijving in een openbaar register. Een stilpandrect dient onder het BW ook in Nederland te worden registreerd. Het pandregister is echter niet openbaar. Het dient slechts om in het geval van uitwinning de rangorde vast te stellen en er wordt mee beoogd antedatering te voorkomen. Naar mijn weten levert deze registratieplicht weinig problemen op in de financieringswereld. De pandlijsten zijn gemakkelijk te verversen. De Hoge Raad heeft onlangs zelfs beslist dat verpanding door middel van een volmachtverlening tot verpanding aan de pandnemer in combinatie met een verzamelpandakte rechtsgeldig is.176 Een pandnemer registreert bij de belastingdienst dan een
174 175

HR 22-2-2008, JOR 2008, 118 ( Meibergen/Bouma q.q./ABN AMRO NV). Zie par. 3.3 en 3.4. 176 HR 4-2-2012, LJN: BT6947

55

verzamelpandakte waarin is opgenomen dat namens alle kredietnemers die aan de pandnemer een volmacht hebben verstrekt, alle huidige en toekomstige goederen aan de pandnemer zijn verpand. Van de andere kant , het zal niet geheel zonder reden zijn dat het door Meijers beoogde registerpandrecht niet in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. De wetgever vond een dergelijk register niet praktisch uitvoerbaar. Het openbare karakter van het register in het DCFR roept vragen op. Het doel is natuurlijk om derden en toekomstige zekerheidsnemers inzicht te geven in de status van een bepaalde zaak, vooraleer ook zij rechten op die zaak verkrijgen. Echter, een dergelijk register zal daarvoor moeilijk kunnen zorgen. In het register zal zowel op de zaak zelf als op de kredietnemer/zekerheidsgever gezocht kunnen worden. Op zichzelf zal er met die combinatie altijd wel voldoende duidelijkheid zijn. Is de zaak immers te generiek om in het systeem te kunnen onderscheiden, dan kan men zoeken op de naam van de zekerheidsgever en ziet men of die zaken waarop men een recht beoogt te verkrijgen reeds in zekerheid zijn gegeven. Wanneer men voldoende moeite doet zal men de status van een bepaalde zaak dan wel debiteur kunnen achterhalen. Dit vergt echter wel enige moeite vrees ik. Overigens kan er in het DCFR ook zekerheid gevestigd worden op toekomstige zaken. Art. IX.-2:102 stelt weliswaar als vereiste dat het te bezwaren goed bestaand dient te zijn, maar daarmee wordt bedoeld dat het zekerheidsrecht pas kan ontstaan op het moment dat de zaak bestaat. Dat blijkt mede uit art. IX.-2:104 lid 3. Voor de onderlinge rangorde van de zekerheidsrechten geldt in dat geval het tijdstip van registratie als ontstaansmoment van het zekerheidsrecht.177 Hoe dient men te handelen bij snel wisselende voorraden? Ik mag aannemen dat daarvoor hetzelfde geldt als hetgeen ik hiervoor heb geschreven over zekerheidsrechten op toekomstige zaken. Zodra de zekerheidsgever eigenaar en dus beschikkingsbevoegd is over de zaken te beschikken ontstaat het zekerheidsrecht. Voor de rangorde geldt het moment van inschrijving. Ook op een gehele voorraad kan zekerheid gevestigd worden, op grond van art. IX.-2:112 jo. VIII.-2:305/306. Het lijkt dus mogelijk te zijn om op een gehele voorraad, waarvan men weet dat die in de toekomst van samenstelling zal wisselen (bijv. handelsvoorraden), een zekerheidsrecht te verkrijgen onder het DCFR. Daarmee is het resultaat overigens vergelijkbaar met dat van de Engelse floating charge. Een vraag van praktische aard is wie het register gaat betalen: de zekerheidsnemers gezamenlijk? Of wordt het geheel bekostigd uit het geld dat binnenkomt door de betalende raadplegers? En wat als het register een technische storing heeft en enkele dagen onbereikbaar is, valt het kredietverkeer dan stil? Dat lijkt me rampzalig. Onze economie is nu eenmaal zo verweven met kredietverlening dat een dergelijke storing verstrekkende gevolgen kan hebben. Wat als de storing verholpen is en er worden tegelijkertijd meer zekerheidsrechten op dezelfde zaak ingeschreven die on hold stonden? Een technische storing is niet onvoorstelbaar, sterker nog, ik durf de gok aan dat deze vroeg of laat het register zal treffen. Deze laatste kanttekeningen zijn echter alle van praktische aard. Met goede wil zijn zij niet onoverkomelijk en valt er aan alles wel een mouw te passen. Al met al zie ik het DCFR als een nuttige studie naar de toekomst van zekerheidsrechten in Europa, waar vroeg of laat ook wel sprake zal zijn van enige harmonisatie. Het feit dat alle zekerheidsrechten als het ware gelijk worden behandeld, spreekt me aan. Ook zekerheidsoverdrachten behoren in dat geval weer

177

C. von Bar en E. Clive, Principles, definitions and model rules of European private law Draft Common Frame of Reference, commentaar, volume VI, Sellier, Mnchen, 2010, p. 5417.

56

tot de mogelijkheden. De bezwaren die de praktijk volgens Kortmann178 tegen het stille pandrecht heeft zouden daarmee wellicht uit de wereld zijn. Het register, het ERPS, roept echter nog vraagtekens op. Gezien de huidige stand der techniek en de storingsgevoeligheid van it-systemen lijkt een dergelijk register me voorlopig vooral een wensdroom. Als aan de bezwaren tegemoet kan worden gekomen, zou ik echter geen tegenstander van een dergelijk register zijn. Concluderend voldoet Boek IX mijns inziens aan de laatste twee van de drie doelstellingen die het DCFR kent.179 Of het ooit echt geldend recht zal worden (in de huidige vorm) betwijfel ik. De inrichting van het register is daarvoor nog niet goed genoeg doortimmerd.

4.3 Registratie, een punt van discussie

Beekhoven van den Boezem stelt dat een aantal (praktische) problemen die met een register samenhangen relatief eenvoudig opgelost kunnen worden. Hij heeft daartoe een voorbeeld uitgewerkt voor het huidige Nederlandse, niet-openbare pandregister. Hij bepleit een elektronische registratie van pandakten. Nu is geschiedt de registratie van pandakten namelijk nog niet digitaal. Hij stelt dat een digitale registratie een aanzienlijke kostenbesparing met zich kan brengen. Daartoe dient de belastingdienst een (separaat) emailadres te openen. Indien men een pandrecht wenst te registreren stuurt men een mail naar dat adres met daarin de pandakte, waarna er een auto-reply volgt van de belastingdienst met daarin het tijdstip van ontvangst. Dat tijdstip geldt dan uiteraard als het tijdstip van verpanding. Dit maakt het mogelijk om ook op tijden dat de belastingkantoren niet zijn geopend pandrechten te registreren. Met het toenemende internationale handelsverkeer en de daarbij horende tijdsverschillen een groot voordeel lijkt me. Dit voorstel van Beekhoven van den Boezem oogt praktisch. Ook met zijn oplossing, de separate e-mail inbox, blijft het openbare karakter van het register in het DCFR echter problematisch. Als het internet er namelijk uit ligt kan men vooraleer men krediet verstrekt niet met zekerheid zeggen op welke goederen zekerheid rust. Daarnaast dienen de per email ontvangen akten nog in het register te worden bijgeschreven. Ook in Nederland is de discussie over de invoering van een openbaar register voor pandrechten in nog altijd springlevend, ondanks dat er een aantal bezwaren aan openbare registratie kleven.

4.3.1 Struycken, pleidoor voor notice filing

Zo stelt Struycken dat het gebrek aan kenbaarheid bij stille verpanding een probleem is voor de financieringspraktijk om onder andere de volgende redenen180: ten eerste is een financier die overweegt krediet te verschaffen en daar zekerheden voor wil bedingen, voor wat betreft de vraag of er reeds oudere zekerheden rusten op de te verpanden zaak, afhankelijk van de willekeur van de kredietnemer/zekerheidsgever. Ten tweede kan een financier die een bezitloos pandrecht op een zaak heeft dat pandrecht verliezen aan, dan wel achtergesteld zien worden bij, een ander die de zaak te goeder trouw verkrijgt (3:86 lid 2 BW) respectievelijk in vuistpand neemt (3:238 lid 2 BW). Kenbaarheid zou in dit geval het oudere recht versterken. Het is dan namelijk naar buiten toe kenbaar en derhalve zullen derden geen beroep kunnen doen op de goede trouw, het pandrecht kan hen dan worden
178 179

Zie par. 3.5 Zie opening par. 4.1. 180 T.H.D. Struycken, Zekerheidsrechten en registratie in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling, Preadvies KNB, SDU, Den Haag 2009, p. 175.

57

tegengeworpen. Struycken pleit dan ook voor een systeem van openbare registratie bij verpanding, dat verbetert zijns inziens namelijk de rechtspositie van zowel oudere zekerheidsgerechtigden als van nieuwe zekerheidsnemers. Daarnaast stelt hij dat registratie efficinter is dan titelrecherche.181 Uit paragraaf 4.1.2 van zijn betoog blijkt dat de reden om voor een registratie-systeem te zijn voor hem ligt in het feit dat registratie het makkelijker maakt voor derden om te weten of er nader onderzoek moet worden gedaan naar de beschikkingsbevoegdheid van de zekerheidsgever. Bijvoorbeeld in het geval een zaak voor een tweede keer verpand dreigt te worden. Daarnaast kunnen door registratie ook andere derden, bijvoorbeeld overige schuldeisers, in een geval van registratie, op de hoogte raken van het bestaan van zekerheidsrechten die hun eigen verhaalsmogelijkheden wellicht beperken. Kortom; Een vorm van kenbaarheid van een zekerheidsrecht uit een register verbetert de rechtspositie van zowel de zekerheidsgerechtigden als de rechtspositie van zekerheidsnemers.182 Reeds eerder wees Struycken er op dat het gebrek aan publiciteit en de daarmee samenhangende moeite die het kredietgevers kost om informatie te achterhalen verrekend wordt in de prijs van het krediet. Krediet zou dus goedkoper kunnen en er zouden grotere bedragen verstrekt kunnen worden als er een openbaar register zou bestaan.183 Struycken heeft een voorkeur voor een registratiesysteem dat uitgaat van het zogenaamde notice filing.184 Dat blijkt temeer uit de stellingen die hij poneert in zijn conclusie in de afsluitende paragraaf van zijn preadvies. Bij een dergelijk systeem wordt er slechts een summier document openbaar geregistreerd. Naar aanleiding van die registratie kan een derde vervolgens nader onderzoek verrichten naar de verstrekte zekerheden. Veelal zal diegene dan uitkomen bij de zekerheidsverlener met een verzoek om meer informatie, die een wettelijke mededelingsplicht zal hebben. Zoals ik al eerder heb beschreven is er ook in het DCFR voor een dergelijk systeem gekozen, net als in de UCC.

4.3.2 Heilbron
Naast Struycken is ook Heilbron voorstander van een vorm van openbare registratie bij zekerheidsrechten. In een uitgebreid artikel in Vermogensrechtelijke Analyses vergelijkt zij de bezitloze zekerheidsrechten naar Nederlands, Duits en Amerikaans recht. Ze staat daarin uitgebreid stil bij het al dan niet wenselijk zijn van openbare registratie van zekerheidsrechten. Heilbron heeft, zo blijkt uit paragraaf 1.4, dezelfde argumenten als Struycken voor openbare registratie. Ze denkt dat de tegenstand vanuit de bancaire wereld vooral gevoed wordt door angst voor verandering. Heilbron stelt dat openheid met betrekking tot financile gegevens van ondernemingen reeds bestaat, echter verzorgd door hierin gespecialiseerde bedrijven. Volgens haar zou openbaarheid wellicht juist leiden tot vereenvoudiging en dus tot de verlaging van de kosten van krediet. Heilbron wijst er op dat er ook na de invoering van het fiduciaverbod veel weerstand was vanuit de bancaire praktijk. Volgens haar redt de praktijk zich echter goed met de mogelijkheid van stille verpanding door middel van akte en registratie. Dat durf ik te betwijfelen. Uit verschillende arresten blijkt namelijk dat kredietinstellingen hun toevlucht zoeken tot alternatieven, zoals de sale-and-lease-

181

T.H.D. Struycken, Zekerheidsrechten en registratie in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling, Preadvies KNB, SDU, Den Haag 2009, p. 186. 182 T.H.D. Struycken, Zekerheidsrechten en registratie in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling, Preadvies KNB, SDU, Den Haag 2009, p. 186. 183 T.H.D. Struycken, De betekenis van het Anglo-Amerikaanse zekerhedenrecht in: Ars Aequi 1998, p. 434-435. 184 T.H.D. Struycken, Zekerheidsrechten en registratie in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling, Preadvies KNB, SDU, Den Haag 2009, p. 177.

58

back, ondanks het risico dat daar aan verbonden was voordat de Hoge Raad dergelijke constructies sanctioneerde in het Sogelease-arrest. Ook staat Heilbron stil bij het goederenrechtelijke publiciteitsbeginsel. Rechtvaardigt dat beginsel een openbaar register voor bezitloze zekerheidsrechten? Volgens haar niet. Het argument dat een zekerheidsrecht jegens eenieder werkt biedt onvoldoende rechtvaardiging voor openbare registratie. Slechts als partijen op de schijn van een uiterlijk kenbare situatie zijn afgegaan, verdient hun vertrouwen bescherming. Die bescherming bestaat echter reeds al, bijvoorbeeld de rangwisseling ex. art. 3:238 lid 2 BW bij een dubbele verpanding. Heilbron vindt de goederenrechtelijke publiciteit dan ook geen argument voor openbare registratie. De huidige situatie, waarbij derden te goeder trouw worden beschermd, is volgens haar in evenwicht. Met dat evenwicht bedoelt Heilbron dat het goederenrechtelijke publiciteitsbeginsel niet aan het ontbreken van een register in de weg hoeft te staan. Immers, indien derden onwetend zijn van een eerdere verpanding en derhalve te goeder trouw een recht op de zaak verkrijgen,worden zij beschermd door bijv. art. 3:86 lid 2 BW. Invoering van een register vereist volgens Heilbron in ieder geval een herbezinning op dat evenwicht. In welke gevallen immers kan van een derde worden verwacht dat die het register heeft geraadpleegd?185 Heilbron vindt dat een a priori afwijzing van een openbaar register geen recht doet aan de voordelen die een dergelijk register kan bieden186. Die voordelen zijn volgens haar onder meer het feit dat een kredietgever voor de bepaling van de kredietpositie niet meer afhankelijk is van de betrouwbaarheid van de toekomstig debiteur en dat de rangorde van crediteuren in het geval van een wanbetaling objectief kan worden vastgesteld. Evenals Struycken staat Heilbron positief tegenover een systeem van registratie door middel van notice filing187. Het DCFR spreekt haar aan. De functionele benadering die het DCFR kenmerkt biedt volgens haar een oplossing voor de uiteenlopende rechtsstelsels op het gebied van zekerheid. Een uniform regime biedt kansen voor grensoverschrijdende kredietverstrekkingen. Partijen kunnen er dan immers zeker van zijn dat het zekerheidsrecht zijn gelding behoudt, ook al overschrijden zaken de landsgrenzen.188

Opmerking [s1]: Uitleggen!

4.3.3 Beekhoven van den Boezem en Goosman

Beekhoven van den Boezem en Goosmann stellen dat de door Struycken (en Heilbron) genoemde redenen voor registratie geen hout snijden.189 Ten eerste trekken zij in twijfel de aanname dat een ouder zekerheidsrecht voor een financier als zekerheidsnemer onvoldoende kenbaar is. Die aanname berust volgens hen op een misvatting. De verplichting uit art. 2:375 lid 3 BW om in de verplicht op te maken jaarrekening aan te geven voor welke schulden en in welke vorm goederenrechtelijke zekerheid is gesteld, biedt geen soelaas. De
185

M.A. Heilbron, Bezitloze zekerheidsrechten op roerende zaken naar Nederlands, Duits en Amerikaans recht in: Vermogensrechtelijke Analyses, 2011/2, p. 50. 186 M.A. Heilbron, Bezitloze zekerheidsrechten op roerende zaken naar Nederlands, Duits en Amerikaans recht in: Vermogensrechtelijke Analyses, 2011/2, p. 50. 187 M.A. Heilbron, Bezitloze zekerheidsrechten op roerende zaken naar Nederlands, Duits en Amerikaans recht in: Vermogensrechtelijke Analyses, 2011/2, p. 71. 188 M.A. Heilbron, Bezitloze zekerheidsrechten op roerende zaken naar Nederlands, Duits en Amerikaans recht in: Vermogensrechtelijke Analyses, 2011/2, p. 70. 189 F.E.J. Beekhoven van den Boezem en C.E. Goosman, Centraal pandregister voor roerende zaken schiet zijn doel voorbij! in: Bancaire zekerheid, Liber Amicorum Mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Kluwer, Deventer 2010, p. 4355.

59

jaarrekening zal immers vaak in versimpelde vorm openbaar worden gemaakt en bovendien wordt zij vaak pas maanden, zo niet een jaar, na afloop van het boekjaar gepubliceerd. De cijfers zijn dan reeds lang gedateerd. De auteurs wijzen er echter op dat krediet een vraagproduct is. Een kredietgever zal, vooraleer hij het krediet verstrekt, dus van de kredietnemer de meest recente jaarcijfers inclusief accountantsverklaring en inclusief de eventueel bestaande managementbrief eisen. In deze eigen jaarcijfers zal wel precies staan wie de financiers van de onderneming zijn en welke zekerheden zij hebben bedongen. Door de betrokkenheid van de accountant is de financier niet aangewezen op de willekeur van de onderneming. Stel dat een nieuwe financier de kredietverlening van de oude financier wil overnemen. Indien uit de cijfers blijkt dat er reeds zekerheidsrechten zijn verstrekt aan de oude financier dan zal de nieuwe financier eisen dat de oude financier afstand doet van haar zekerheidsrechten. Deze laatste zal daartoe slechts bereid zijn indien de gehele schuld van de onderneming aan haar wordt afgelost. De auteurs stellen dat in de praktijk de oude financier schriftelijk verklaart tegen welk bedrag hij bereid is de verbonden zekerheden vrij te geven.190 Ook als een bestaande huisbankier van een onderneming de onderneming niet meer alleen kan of wil financieren, levert het ontbreken van een register volgens Beekhoven van den Boezem en Goosman geen probleem op. Wederom zal worden afgegaan op de jaarcijfers en de accountantsverklaring. De banken die later instappen in een dergelijke syndicated loan zullen, indien de huisbankier reeds zekerheden heeft verkregen, ieder hun eigen zekerheidsrechten vestigen. Daarnaast zal er een onderlinge verhaalsregeling worden getroffen. Daarin kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat de eventuele opbrengt bij executie naar verhouding zal worden verdeeld. De voorgaande oplossingen bieden geen soelaas in het geval het gaat om kredietverlening aan het kleinbedrijf, waar meestal ook zekerheid op alle activa van de kredietnemer wordt verlangd. Dat deel van de kredietmarkt is echter zodanig geautomatiseerd dat onderzoek in een op te richten register volgens de auteurs niet goed voorstelbaar is: het is te duur. Echter, in deze kleine financieringstransacties wordt de eventuele oninbaarheid van zekerheidsrechten verdisconteerd in de prijs van het krediet, de wet van de grote getallen.191 Beekhoven van den Boezem en Goosman zijn het ook niet eens met het tweede argument voor een openbare registratie. Namelijk het argument dat financiers door een openbaar register een betere bescherming hebben tegen een latere verkrijger/vuistpandhouder te goeder trouw. Nu geniet de latere verkrijger immers bescherming ex artt. 3:86/3:238 BW. Indien er een openbaar register zou zijn, zou het bestaan daarvan het volgens Struycken rechtvaardigen dat het recht van de oudere rechthebbende kan worden tegengeworpen aan de derde. Beekhoven van den Boezem en Goosman nuanceren die gedachte van Struycken.192 Zij stellen dat ook onder het huidige recht een bank niet snel te goeder trouw zal zijn en derhalve geen bescherming geniet. Volgens de auteurs mag men in een dergelijk geval namelijk pas aannemen dat aan de eis van goede trouw is voldaan, indien de bank onderzoek doet naar het antwoord op de vraag of er reeds aan

190

F.E.J. Beekhoven van den Boezem en C.E. Goosman, Centraal pandregister voor roerende zaken schiet zijn doel voorbij! in: Bancaire zekerheid, Liber Amicorum Mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Kluwer, Deventer 2010, p. 47. 191 F.E.J. Beekhoven van den Boezem en C.E. Goosman, Centraal pandregister voor roerende zaken schiet zijn doel voorbij! in: Bancaire zekerheid, Liber Amicorum Mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Kluwer, Deventer 2010, p. 48. 192 F.E.J. Beekhoven van den Boezem en C.E. Goosman, Centraal pandregister voor roerende zaken in: WPNR 6860, 2010, p. 752.

60

een ander bezitloze pandrechten zijn verstrekt. Zij kunnen namelijk ondanks het ontbreken van een register weten hoe de vork in de steel zit, aldus Beekhoven van den Boezem en Goosman.193 Een bank is een professionele deelnemer aan het kredietverkeer en derhalve mag volgens de auteurs van haar worden verwacht dat zij onderzoekt of reeds aan een ander bezitloze pandrechten zijn verstrekt. Laat de bank dit na dan neemt zij willens en wetens het risico en komt haar geen beroep toe op artt. 3:86 lid 2 en 3:238 lid 2. De auteurs wijzen erop dat dit alles weliswaar niet opgaat voor particulieren. Ten opzichte van hen zou een bank een eerder gevestigd pandrecht kunnen verliezen. Dit is voor de auteurs evenwel geen argument om dan maar te besluiten tot invoering van een centraal pandregister. Van particulieren zal, in het geval een dergelijk register wordt ingevoerd, waarschijnlijk niet worden verwacht dat zij altijd het register raadplegen, willen zij te goeder trouw zijn. Dat zou in strijd zijn met wat een vlotlopend goederenverkeer vereist. Ten slotte wijzen Goosman en Beekhoven van den Boezem erop dat evenals in het andere voorbeeld ook hier de wet van de grote getallen geldt. Banken zullen de weinige keren dat men een pandrecht verliest aan een derde te goeder trouw verdisconteren in de prijs van het krediet. Dat zou goedkoper zijn dan iedere keer dat zij krediet verstrekken het register te moeten raadplegen. Beekhoven van den Boezem en Goosman concluderen dat een centraal pandregister niet zal worden geraadpleegd en derhalve geen gevolgen zal hebben voor het volume of omvang van de kredietverlening.

4.3.4 Centraal pandregister, een toevoeging of niet?

Uit het voorgaande blijkt dat de vraag of er een centraal pandregister dient te komen op zijn minst omstreden is. De auteurs zijn het niet met elkaar eens en er worden zelfs beschuldigingen geuit van meningen die voortkomen uit angst voor verandering.194 Voor de argumenten van zowel de voor- als de tegenstanders valt wat te zeggen. De belangrijkste belanghebbenden, de banken, lijken vooralsnog niet aan dergelijk register te willen. Beekhoven van den Boezem en Goosman steunen de banken daarin. Zij zien geen noodzaak voor een centraal pandregister en stellen dat dit slechts rompslomp en extra kosten met zich zou brengen. Struycken en Heilbron daarentegen zijn wel voor een dergelijk register. Niet per se omdat het goederenrechtelijke publicatiebeginsel dit zou vereisen, maar om praktische redenen. Een grotere kenbaarheid levert volgens hen voor iedereen meer duidelijkheid op. Struycken en Heilbron zijn daarbij voorstander van een Europees centraal pandregister, dat uitgaat van een systeem van notice filing. Dit is reeds in gebruik onder art. 9 UCC en ook onder het DCFR wordt uitgegaan van een dergelijk systeem. Beekhoven van den Boezem en Goosman wijzen er echter op dat ook onder het regime van art. 9 UCC, dat gebruikt maakt van notice filing, een nader onderzoek naar de positie van een eventueel zekerheidsgerechtigde bepaald niet overbodig is. Raadpleging van het notice filing register zou slechts opleveren dat men weet naar wie navraag moet worden gedaan. De raadpleger van het register kan er

193

F.E.J. Beekhoven van den Boezem en C.E. Goosman, Centraal pandregister voor roerende zaken schiet zijn doel voorbij! in: Bancaire zekerheid, Liber Amicorum Mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Kluwer, Deventer 2010, p. 51. 194 M.A. Heilbron, Bezitloze zekerheidsrechten op roerende zaken naar Nederlands, Duits en Amerikaans recht in: Vermogensrechtelijke Analyses, 2011/2, p. 49.

61

dan via aanvullend onderzoek achterkomen welke activa en aan wie in zekerheid zijn gegeven.195 Overigens ziet ook Struycken in dat het UCC register niet meer dan dat duidelijk maakt.196 Zelf ben ik geneigd te kiezen voor een register zoals Heilbron en Struycken dat voorstaan. Een register dat eenvoudig te raadplegen is en dat in heel Europa gebruikt kan worden. Mijns inziens biedt dit grote voordelen bij kredietverstrekking die zich niet beperkt tot de eigen landsgrenzen. Immers, ten allen tijde is hetzelfde zekerhedenrecht van toepassing, in welk land de bezwaarde zaak zich ook bevindt. De argumenten van Beekhoven van den Boezem en Goosman komen mij ook enigszins conservatief over. Men lijkt te willen zeggen: het gaat toch goed nu, waarom zouden we het dat veranderen? Terwijl het onderzoek zoals zij dat omschrijven natuurlijk tamelijk omslachtig is. Men zal de accountant van de kredietnemer moeten inschakelen en dat brengt hoe dan ook aanzienlijke kosten met zich. Accountants zijn nochtans niet goedkoop. Echte overtuigende bezwaren, anders dan dat de bancaire wereld er als belangrijkste belanghebbende zelf niet aan wil, hebben Beekhoven van den Boezem en Goosman niet. Ja, er zal nog steeds sprake zijn van enige noodzaak tot het doen van onderzoek, maar in ieder geval wordt de kring van personen kleiner waarna men onderzoek moet doen. De oplossing die het DCFR kan bieden spreekt me dan ook aan. Het register zoals men dat daarin voorstelt roept weliswaar vragen op, doch deze zijn slechts van praktische (technische) aard en dus niet onoverkomelijk. Meijers pleitte reeds voor een centraal pandregister. Zijn belangrijkste reden om voor een dergelijk register te zijn lijkt het goederenrechtelijke publiciteitsbeginsel. Vandaar ook zijn aversie tegen de overdrachten cp in het algemeen en de fiduciaire overdrachten zoals die sinds het bierbrouwerij-arrest in Nederland gemeengoed werden in het bijzonder. Hij werkte ook een register uit in zijn ontwerp BW. Zijn idee was zo gek nog niet en met de huidige stand der techniek zou het creren van een register geen onoverkomelijk probleem moeten zijn. Er zal echter nog veel water door de Waal stromen vooraleer er daadwerkelijk sprake zal zijn van een dergelijk register, laat staan een Europees centraal pandregister.

195

F.E.J. Beekhoven van den Boezem en C.E. Goosman, Centraal pandregister voor roerende zaken schiet zijn doel voorbij! in: Bancaire zekerheid, Liber Amicorum Mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Kluwer, Deventer 2010, p. 54. 196 T.H.D. Struycken, Zekerheidsrechten en registratie in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling, Preadvies KNB, SDU, Den Haag 2009, p. 168.

62

5. Conclusie
De discussie over de rol die bezitloze zekerheidsrechten in het rechtsverkeer spelen is, zoals we hebben kunnen zien, al zo oud als de weg naar Rome. Reeds vroeg was het in Rome gebruikelijk om zekerheid te verkrijgen door middel van de fiducia cum creditore. Deze vorm van overdracht tot zekerheid raakte later in onbruik nadat de mogelijkheid ontstond om (bezitloze) zakelijke zekerheid op alle soorten goederen te vestigen door middel van de beperkte rechten pignus of hypotheka. Reeds in die tijd was er discussie over het gebrek aan publiciteit van dergelijke zekerheidsrechten. Dat blijkt onder andere uit de constitutie van keizer Leo uit 472 na Chr. In deze constitutie werd bepaald dat zekerheidsgerechtigden die hun vorderingen in een publieke akte hadden laten vastleggen voorrang boven zekerheidsgerechtigden die dit niet deden. Deze constitutie creerde echter slechts meer onzekerheid.197 Ook zekerheidsrechten zonder akte bleven namelijk geldig. Een nieuwe eigenaar kon dus nog steeds worden geconfronteerd met een bestaand zekerheidsrecht op een zaak. Indien de vorige eigenaar zijn schulden niet kon betalen kon de zekerheidsgerechtigde nog steeds een actie instellen om de zaak op te eisen bij de nieuwe eigenaar. Juist voor die nieuwe eigenaars zou meer kenbaarheid gewenst zijn. Die kenbaarheid werd uiteraard niet vergroot door Leos constitutie. De constitutie had slechts tot gevold dat de echtheid van een zekerheidsrecht moeilijker te betwisten was.

5.1 Terugkerende kritiek: gebrek aan publiciteit en een overbedeling van de kredietgever
De kritiek op de stille zekerheidsrechten is door de eeuwen heen dezelfde gebleven: er is sprake van een gebrek aan publiciteit en daarnaast bestaat het gevaar van schijnverpandingen/akten waardoor bijvoorbeeld antedatering mogelijk is. Bij zekerheidsoverdrachten en vergelijkbare constructies speelt daarnaast het probleem van de overwaarde. De geschiedenis leert ons echter dat bezitloze zekerheidsrechten feitelijk ook onmisbaar zijn voor de praktijk. Door die kritiek en het feitelijk onmisbaar zijn van bezitloze zekerheidsrechten valt er in de geschiedenis een patroon te ontwaren. Namelijk dat kredietverschaffers als er geen wettelijke mogelijkheden bestaan om bezitloze zakelijke zekerheid te verkrijgen deze toch proberen te verkrijgen. Men zoekt een uitweg en die vindt men. Dit heeft door eeuwen heen vaak tot ingrijpen van wetgevers geleid waardoor de praktijk weer in haar mogelijkheden beknot werd. In de Romeinse tijd bijvoorbeeld onststond het gebruik de fiducia, een constructie die zoals we hebben gezien oorspronkelijk een heel ander doel diende, ter zekerheid te gebruiken. Er bestond namelijk nog geen mogelijkheid om een beperkt zakelijk zekerheidsrecht te vestigen onder het toenmalige recht. De fiducia cum creditore, de koop en verkoop met het recht van wederinkoop en de verpanding met een vestiging cp (stille verpanding), zijn altijd met argwaan bekeken. Er zou sprake zijn van een gebrek aan publiciteit. Er ontbrak namelijk een voor derden kenbaar register. Bij de zekerheidsoverdracht speelde daarnaast de vraag wat de fiduciair eigenaar met de overwaarde dient te doen. Had hij als eigenaar recht op de zaak en dus ook op de overwaarde of stond het zekerheidsaspect voorop en diende hij de

197

W.J. Zwalve, A labyrinth of creditors: a short introduction to the history of security interests in goods in: E.M. Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, Cambridge University Press, Cambridge 2004, p. 42.

63

overwaarde dus te restitueren aan de debiteur? Het is die kritiek die vele wetgevers deed besluiten om zowel de zekerheidsoverdracht als de stille verpanding in de ban te doen. Ook in de 17e en 18e eeuw was er discussie over het al dan niet geoorloofd zijn van de fiducia of een pandrecht gevestigd door middel van levering cp. In Nederland bijvoorbeeld was de grote rechtsgeleerde Voet tegen. De Hoge Raad van Holland en Zeeland stond echter wel een vuistpand door middel van vestiging cp toe. Ondanks dat dergelijke zekerheidsrechten omstreden waren bleef de praktijk er gebruik van maken. Het risico dat een dergelijke verpanding ongeldig was nam men blijkbaar op de koop toe, zo groot was de behoefte blijkbaar. Later, in de 18e en 19e eeuw, kwamen vele codificaties tot stand. Daarin klonk de kritiek op bezitloze zekerheidsrechten door. In veel van de codificaties was wegens het gebrek aan publiciteit geen plaats voor een stil pandrecht of een fiduciaire overdracht. Sterker nog, vaak werden zij expliciet verboden, bijvoorbeeld in de Franse Code Civil en het Duitse BGB. Uiteraard probeerden kredietverstrekkers toch bezitloze zakelijke zekerheid te verkrijgen. In Frankrijk bijvoorbeeld trachtte men het tevergeefs, gebruikmakend van de facult de rachat (de koop met het recht van wederinkoop).198 Toch kon ook de Franse wetgever de signalen uit de praktijk niet negeren. Later werden er tal van zekerheidsrechten in de wet opgenomen, bijvoorbeeld de warrant agricole, een bezitloos zekerheidsrecht specifiek bedoeld voor agrarische goederen. In Duitsland echter ging de rechtspraak wel over tot het toestaan van de Sicherungsbereignung, terwijl de wet die verbood. Dit vond navolging in Nederland. De praktijk bediende zich reeds bij tijd en wijle van de koop met het recht van wederinkoop, om zekerheid te verkrijgen. In 1929 werd in het bierbrouwerij-arrest door de Hoge Raad bepaald dat een fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid geoorloofd was, ondanks art. 1198 OBW. Het was zelfs niet nodig daarvoor de schijn van de koop met het recht van wederinkoop te gebruiken, eigendomsoverdracht tot zekerheid op zich leverde volgens de Hoge Raad ook een geldige titel op. De eigendomsoverdracht tot zekerheid maakte daarna bijna dezelfde ontwikkeling als de Sicherungsbereignung in Duitsland door. De Hoge Raad maakte tal van nuanceringen en daarmee werd de zekerheidsoverdracht op veel punten als een pandrecht behandeld. De zekerheidsoverdracht was echter niet op alle vlakken gelijk aan een beperkt recht. Zo is het pandrecht een accessoir recht, bij de eigendomsoverdracht tot zekerheid was daar geen sprake van. De beslissing van de Hoge Raad in het bierbrouwerij-arrest kreeg direct veel bijval, maar er kwam ook kritiek. Onder meer van Meijers, die later de opdracht kreeg een ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek te maken. Meijers vond de eigendomsoverdracht tot zekerheid een vorm van wetsontduiking, er werd een buitenwettelijke voorrang gecreerd, die bovendien een overbedeling van de crediteur tot gevolg had. Daarnaast zou een dergelijke overdracht zich onttrekken aan de publiciteit zodat de debiteur zich gewoon als rechthebbende kon blijven voordoen. Het ontwerp Meijers trachtte dan ook duidelijk af te rekenen met de eigendomsoverdracht tot zekerheid. Als alternatief nam Meijers een registerpandrecht op in zijn ontwerp. Daarmee werd aan zijn belangrijkste bezwaar, het ontbreken van de publiciteit, tegemoet gekomen. In het uiteindelijke nieuwe Burgerlijk Wetboek, dat werd ingevoerd op 1 januari 1992, bevat art. 3:84 lid 3 BW het zogenaamde fiduciaverbod. Dit verbod houdt in dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid geen geldige titel oplevert. Aan Meijers grootste bezwaar werd echter niet tegemoet gekomen. Het registerpandrecht was gesneuveld. Als alternatief werd de stille

198

Zie 2.2.2.

64

verpanding opgenomen in de wet. Deze gaat echter net als de eigendomsoverdracht tot zekerheid voorheen, niet gepaard met enige vorm van publiciteit. Het fiduciaverbod verloor echter al snel veel van zijn waarde. Een veel door de financieringspraktijk gebruikte constructie vond doorgang. De praktijk wenste in bepaalde gevallen namelijk geen gebruik te maken van het stille pandrecht en gebruikte net als voorheen sale-and-lease-back-constructies. In het Sogelease-arrest bepaalde de Hoge Raad dat een sale-and-lease-back transactie niet door het fiduciaverbod getroffen wordt, mits die transactie strekt tot werkelijke overdracht. Ondanks dat duidelijk is dat een dergelijke transactie niets anders beoogt dan zekerheid te verschaffen aan de crediteur. Het Sogelease-arrest heeft n nadelige consequentie. Omdat de transactie moet strekken tot werkelijke overdracht, is er in plaats van een toeigeningsverbod een toeigeningsgebod. De crediteur zal in het geval van een dconfiture dus een overbedeling ten deel vallen. Zijn eigendom is in veel gevallen meer waard dan de resterende schuld (termijnen) van de debiteur. De kritiek op bezitloze zekerheidsrechten is de afgelopen eeuwen dus dezelfde gebleven. Die kritiek luidt als volgt. Allereerst is er een gebrek aan publiciteit wegens het ontbreken van een (openbaar) register. Daardoor is het voor derden moeilijk om de schuldposities van hun debiteuren in te schatten. Zij verlenen krediet en krijgen in ruil daarvoor een pandrecht of zekerheidseigendom op de zaken van de debiteur. Als die debiteur reeds eerder zijn zaken heeft verpand of tot zekerheid in eigendom heeft overgedragen aan andere schuldeisers, dan staat de latere kredietgever in veel gevallen met lege handen. Of juist de eerdere kredietgever staat met lege handen indien de latere kredietgever een beroep kan doen op derdenbeschermingsbepalingen omdat hij te goeder trouw er vanuit ging dat er niet al eerder zekerheid was verstrekt op die zaken. Een ander punt van kritiek is dat de crediteur in het geval van een eigendomsoverdracht tot zekerheid vaak meer in eigendom krijgt dan hem toekomt. Een kredietverlener zal in ruil voor zijn krediet namelijk zekerheid verlangen die evenredig in waarde is aan het te verstrekken krediet. Stel nu dat de kredietnemer na het betalen van enkele termijnen failleert. De zekerheidseigenaar zal zijn zaken dan opeisen en te gelde maken of zelf gaan gebruiken. Die zaken zijn vaak echter meer waard dan de resterende schuld. Dient hij het overschot te restitueren of mag hij dat houden? In Nederland heeft de Hoge Raad met betrekking tot de voormalige eigendomsoverdracht tot zekerheid nooit met zoveel woorden bepaald dat de zekerheidseigenaar het overschot diende te restitueren. Dat dat wel het geval was valt slechts impliciet af te leiden uit het arrest Doyer/Kalff. In het Sogelease-arrest overwoog de Hoge Raad dat een sale-and-lease-back-constructie niet door het fiduciaverbod getroffen hoeft te worden, mits de transactie strekt tot werkelijke overdracht. Deze constructie lijkt erg op een eigendomsoverdracht tot zekerheid. Doordat deze echter volgens art. 3:84 lid 3 BW tot werkelijke overdracht moet strekken, wordt de financier onvoorwaardelijk eigenaar. In het geval de kredietnemer in betalingsproblemen komt, kan de financier vrijelijk over de zaak beschikken. Hij is dus ook gerechtigd tot de waarde die het schuldbedrag overstijgt en hem valt in dat geval dus een overbedeling ten deel. Dat is eigenlijk een onwenselijke situatie. Het doel van het fiduciaverbod wordt er mee voorbijgestreefd. Het fiduciaverbod blijft onzekerheid opleveren. In het Sogelease-arrest werd geoordeeld dat een saleand-lease-back niet getroffen hoeft te worden door dat verbod. In het arrest BTL/Van Summeren echter overwoog de Hoge Raad dat de sale-and-lease-back-transactie in die casus wel een ongeldige titel opleverde in de zin van art. 3:84 lid 3. De Hoge Raad oordeelde in die zin omdat er ook gekeken dient te worden naar de eventuele wanverhouding tussen koopprijs en werkelijke waarde. Is het niet zo dat wij in Nederland niet iustum pretium beginsel hanteren? De onzekerheid die het arrest opleverde is niet wenselijk voor de financieringspraktijk. Die is namelijk gebaat bij zekerheid.

65

Alle nadelen die aan de stille verpanding en eigendomsoverdracht tot zekerheid kleven ten spijt, zijn dergelijke zekerheidsrechten onmisbaar voor de financieringspraktijk. Ondanks dat verschillende wetgevers de afgelopen eeuwen dergelijke zekerheidsrechten aan banden probeerden te leggen, trachtte de praktijk toch dergelijke zekerheidsrechten te verkrijgen. Bezitloze zekerheidsrechten hebben namelijk n groot voordeel: de debiteur hoeft de macht over zijn in zekerheid gegeven zaken niet af te staan. Dat komt beide partijen ten goede. Voor een onderneming is het namelijk van levensbelang dat hij zijn zaken kan blijven gebruiken om daar inkomen mee te verwerven. Stel bijvoorbeeld dat ASML krediet behoeft om de verdere expansie van de onderneming te financieren. De kredietverstrekkende bank vraagt zekerheid in ruil voor het krediet en verkrijgt die zekerheid op alle productiemiddelen van ASML. Als ASML daarbij de macht over die zaken zou verliezen zou men niet meer kunnen produceren en vallen dus alle inkomsten weg. Dat is niet alleen voor ASML funest, maar ook voor de bank. De door de bank verstrekte lening zal in dat geval namelijk nooit kunnen worden terugbetaald. Dat zou mijns inziens een onaanvaardbare situatie zijn, de economie zou er door tot stilstand komen doordat veel ondernemingen met economische potentie die potentie niet ten volle kunnen benutten. Uiteindelijk zou ook de maatschappij in zijn geheel daarvan de dupe worden, het land verliest namelijk zijn concurrentiekracht. Frappant is het voorbeeld van de jonge Duitse staat aan het eind van 19e eeuw. Die maakte een stormachtige economische ontwikkeling door en streefde grootmacht Frankrijk voorbij. Wellicht omdat Duitse ondernemingen veel makkelijker aan krediet konden komen dan Franse ondernemingen? In Duitsland had het Bundesgerichtshof de Sicherungsbereignung in die periode namelijk net toegestaan. In Frankrijk hield men echter strikt te hand aan het verbod op stille pandrechten en zekerheidsoverdrachten.

5.2 Fiduciaverbod en registratie: hoe nu verder?

Louter vuistverpandingen toestaan, zoals in het verleden, is niet reel gezien de wensen vanuit het bedrijfsleven en de eisen die een moderne economie aan het recht stelt. De vraag die zich dan aandient is of het huidige Nederlandse zekerhedenrecht wel andere veranderingen behoeft. Zowel de zekerheidsoverdracht, de stille verpanding als het fiduciaverbod worden namelijk door de verschillende belanghebbenden als bezwaarlijk gezien. Moet het fiduciaverbod zoals we dat in Nederland kennen blijven bestaan gezien de bezwaren? Zou het wenselijk zijn een openbaar register te hebben waarin men zekerheidsrechten of verpandingen kan raadplegen om tegemoet te komen aan de door sommigen geuite wens om meer publiciteit? Mijns inziens biedt de voorzet die het DCFR heeft gegeven een antwoord op beide vragen. Daarin wordt namelijk tegemoet gekomen aan zowel de bezwaren tegen de zekerheidsoverdracht en de stille verpanding als aan de bezwaren die gepaard gaan met het exclusief toestaan van het vuistpand. Het fiduciaverbod kan wat mij betreft geschrapt worden. De praktijk wijst immers uit dat men toch tracht gebruik te maken van constructies die als fiduciair te bestempelen zijn. Daar komt bij dat het fiduciaverbod niet de gewenste duidelijkheid heeft gebracht. Dat blijkt wel uit het arrest BTL/Van Summeren. Daarnaast heeft het fiduciaverbod een mijns inziens ongewenst gevolg bewerkstelligd. Bij een sale-and-lease-back-transactie is op dit moment de lessor gerechtigd tot de overwaarde, het moet immers gaan om een werkelijke overdracht om niet getroffen te worden door het fiduciaverbod.

66

Tegelijkertijd blijft ook de roep bestaan om een register. Is het niet principieel om het goederenrechtelijke publiciteitsbeginsel, dan is het wel om praktische redenen. Een register kan krediet goedkoper maken, zo is de gedachte. Immers, als er een register bestaat zal een financier minder onderzoek hoeven te doen naar de schuldposities en uitstaande zekerheden van potentile debiteuren. Ook hoeven eventuele verliezen die men lijdt als gevolg van bijvoorbeeld een dubbele verpanding niet te worden verdisconteerd in de prijs van het krediet. Het DCFR, dat op het gebied van zekerheden lijkt te zijn genspireerd door art. 9 van de Amerikaanse UCC, biedt een oplossing: het staat zekerheidsoverdrachten toe en er is een zekerhedenregister in opgenomen. Doordat het DCFR een functionele benadering kent, vallen alle zekerheidsrechten onder hetzelfde regime. Het maakt dan niet uit of het gaat om een vuistpand, een stil pandrecht of een eigendomsoverdracht tot zekerheid. Immers als een transactie de strekking heeft zekerheid te verstrekken, is het een zekerheidsrecht. Het doet dus niet ter zake welke naam partijen aan de transactie geven. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan het bezwaar dat kredietverstrekkers klaarblijkelijk in bepaalde gevallen hebben tegen de stille verpanding. Wat de reden van die bezwaren ook moge zijn, fiscaal, boekhoudkundig of anderszins, feit is dat er in bepaalde gevallen een bezwaar is. Met de functionele benadering in combinatie met schrapping van het fiduciaverbod, kan men in die gevallen de zaken weer gewoon weer fiduciair overdragen. De geschiedenis heeft ons geleerd dat er vanuit de bancaire praktijk hoe dan ook toch wel getracht wordt op die manier zekerheid te verkrijgen. Voor de onderlinge rangorde van zekerheidsrechten is overigens in principe het moment van inschrijving bepalend, zekerheidsoverdrachten zijn daarin dus gelijk aan bijvoorbeeld verpandingen. Het register in het DCFR roept weliswaar nog vragen op, maar deze zijn slechts van praktische aard. Met enige goede wil valt er met de huidige stand der techniek zeker een sluitend registratiesysteem te creren. In de plannen voor het huidige Burgerlijk Wetboek sneuvelde het registerpand onder andere omdat het technisch te lastig uitvoerbaar zou zijn. Tegenwoordig echter, met alle moderne communicatiemiddelen die ons ter beschikking staan, zou de inrichting van een dergelijk register geen onoverkomelijke problemen hoeven op te leveren. Een ander bezwaar dat men in het verleden had tegen het register in het ontwerp Meijers, was dat Nederlandse ondernemingen hun schuldposities niet graag prijs zouden geven. Dit is mijns inziens een zwak argument. Buiten het feit dat het geen geheim is dat alle ondernemingen, ook de gezonde, tegenwoordig gebruik maken van vormen van krediet en daartoe zekerheden verstrekken, is het, zoals Beekhoven van den Boezem en Goosman aangeven, toch wel inzichtelijk te krijgen wie welke schulden heeft en welke zekerheden verstrekt zijn. Dat laatste mag wat mij betreft dan weer geen reden zijn om een centraal zekerhedenregister af te wijzen. Immers de methode die Beekhoven van den Boezem en Goosman beschrijven, zal aanzienlijk duurder zijn dan het raadplegen van een register. Weliswaar valt niet alle benodigde informatie uit een register dat gebaseerd is op notice filing te halen, maar de te doorzoeken kring wordt aanzienlijk verkleind. De plicht om mededelingen te verstrekken naar aanleiding van een inschrijving moet deel uitmaken van een registratiesysteem. Die plicht zal het relatief gemakkelijk maken om de schuldposities van de debiteur helder te krijgen. Al met al zouden met de invoering van een zekerhedenrecht gelijkend op dat van het DCFR tal van problemen de wereld worden uitgeholpen. De overbedeling bij een sale-and-lease-back zou tot het verleden gaan behoren, alle zekerheidrechten worden gelijk behandeld, er wordt tegemoet gekomen

67

aan de roep om meer publiciteit bij bezitloze zekerheidsrechten en last but not lease: de eigendomsoverdracht tot zekerheid behoort weer tot de mogelijkheden. Het schijnt dat de bancaire wereld helemaal niet staat te springen om registratie, laat staan een openbare registratie. Wellicht heeft Heilbron gelijk dat die aversie slechts voortkomt uit conservatisme en angst voor verandering. Hoe het ook zij, de argumenten die de bancaire wereld heeft tegen registratie, zijn niet bijzonder sterk. De kosten die men nu maakt met het onderzoeken van schuldposities zullen niet gering zijn en worden uiteraard aan de klant doorberekend. Een register zou die kosten wel eens kunnen verlagen. Dat komt de klant n de kredietverstrekker ten goede. Ten slotte biedt het DCFR nog een groot voordeel. Het is een referentiekader bedoeld voor alle lidstaten van de Europese Unie. Stel dat er ooit een harmonisatie komt van het Europese zekerhedenrecht, dan biedt het DCFR een mooie blauwdruk van hoe het kan worden. Alle transacties die tot zekerheid strekken worden onder een systeem gelijk aan het DCFR tot zekerheidsrecht geherkwalificeerd en zullen dus binnen de hele Europese Unie onderhevig zijn aan dezelfde regels. Het maakt dan ook niet meer uit of een bezwaarde zaak de grenzen passeert. Concluderend: een herziening van ons zekerhedenrecht zou, gezien de huidige onduidelijkheid en de wensen die op het gebied van het zekerhedenerecht bestaan, wenselijk zijn. Het DCFR geeft mijns inziens het goede voorbeeld. Ik adviseer onze wetgever dan ook mocht er door de Europese Unie gewerkt gaan worden aan een harmonisatie van het zekerhedenrecht, zich niet te conservatief op te stellen. Een rigoureuze hervorming, zoals die in het DCFR, zou weleens verfrissend kunnen werken. Een boel nadelen die kleven aan de voormalige eigendomsoverdracht tot zekerheid, de stille verpanding en aan sale-and-lease-back-transacties zouden met een dergelijke hervorming niet meer bestaan.

68

Bronnenlijst

Voor het schrijven van deze scriptie zijn de volgende bronnen geraadpleegd:

Boeken
G. Noordraven, De Fiducia in het Romeinse recht, Gouda Quint, Arnhem 1988. R. Helmholz en R. Zimmermann, Itinera Fiduciae: Trust and Treuhand in Historical perspective, Duncker & Humblot, Berlijn 1998. M. Kaser, F.B.J. Wubbe, Romeins Privaatrecht, Tjeenk Willink, Zwolle 1971. W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht, BJU, Den Haag 2006. J.H.A. Lokin, Prota, Groningen 2006. J.E. Spruit c.s., Corpus Iuris Civilis: Tekst en vertaling, III, Digesta XI-XXIV, s-Gravenhage: SDU 1996. M.S. van Oosten, Systematisch compendium der Observationes van Cornelis van Bijnkershoek, Haarlem 1962. C. van Bijnkershoek, Obervationes Tumultuariae, H.D. Tjeenk Willink en zn., Haarlem 1946. E.M. Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, Cambridge University Press, Cambridge 2004. Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1928 I. (Eerste stuk.), 's-Gravenhage, 1928. A.C.F.G. Thiele, Collective Security Arrangements, Kluwer Legal Publishers, Deventer 2003. A. Veenhoven, Eigendomsoverdracht tot zekerheid, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1955. J.H.A. Lokin en C.J.H. Jansen, Tussen droom en daad, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1995. Bibliographie der geschriften van Prof. Mr. E.M. Meijers, Leiden 1957. F. Molenaar, Monografin Nieuw BW, 2e druk, Kluwer, Deventer, 1991. O.K. Brahn, Pitlo, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek, Deel 2, het zakenrecht, 8e druk, Gouda Quint, Arnhem, 1980.

69

F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2009. A. van Oven, Asser, Zakenrecht III, tiende druk, Tjeenk Willink, Zwolle, 1978. A.I.M. van Mierlo, Fiduciaire Zekerheid, Vuistloos en Stil Pand, Kluwer, Deventer 1988. Ars Aequi, Jurisprudentie en annotaties, privaatrecht 1951-1991, Ars Aequi Libri, Nijmegen. F.H.J. Mijnssen, Asser, Zakenrecht 3-III, zekerheidsrechten, Tjeenk Willink, Zwolle, 1986. B.M. Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en komend Nederlands Recht, Tjeenk Willink, Zwolle 1985. E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, tekst: eerste gedeelte (boek 1-4), Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf, s-Gravenhage 1954. E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, toelichting: eerste gedeelte (boek 1-4), Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf, s-Gravenhage 1954. Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging 1956 I, Tjeenk Willink, Zwolle, 1956. Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging 1956 II, Tjeenk Willink, Zwolle, 1956. C.J. van Zeben en J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, boek 3, vermogensrecht in het algemeen, Kluwer, Deventer, 1981. Honderd jaar rechtsleven, Tjeenk Willink, Zwolle, 1970. Leasing, verslag van de vergadering van de vereeniging Handelsrecht 10 maart 1989, Tjeenk Willink, Zwolle, 1990. Fiduciaire verhoudingen, Libellus amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, Kluwer, Deventer 2007. Groninger Opmerkingen en Mededelingen XXVII, Chimaira, Groningen, 2010. Pitlo-Reehuis, Goederenrecht, 12e druk, Kluwer, Deventer 2006. C. von Bar en E. Clive, Principles, definitions and model rules of European private law Draft Common Frame of Reference, Sellier, Mnchen, 2010. Zekerhedenrecht in ontwikkeling: Preadvies KNB, SDU, Den Haag 2009. Bancaire zekerheid, Liber Amicorum Mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Kluwer, Deventer 2010.

70

Tijdschriftartikelen
J. Eggens in: WPNR 3051, (1928) H. Drion, De betekenis van het bezit voor ons huidige recht, in: WPNR 4941-4943 (1967)

F.H.J. Mijnssen, Eigendom tot zekerheid, de bezem van de tovenaarsleerling in: WPNR 5577 (1981)
E.M. Meijers, in: WPNR 3291 (1933) G. de Grooth, De bedongen zekerheidsrechten in het Ontwerp-Meijers in: Rechtsgeleerd Magazijn Themis (1954) J.C. van Oven, In memoriam E. Meijers in: WPNR 4355 (1954) Berichten en mededelingen in: WPNR 4358 (1954) H.A. van Nierop, Fiduciaire rechtsverhoudingen in het ontwerp van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in: WPNR 4392-4394 (1955) M.A. Heilbron, Bezitloze zekerheidsrechten op roerende zaken naar Nederlands, Duits en Amerikaans recht in: Vermogensrechtelijke Analyses, 2011/2, p. 41-71. H.W. Heyman, De reikwijdte van het fiduciaverbod: In het bijzonder in verband met leasing, in: WPNR 6119 (1994), p. 1-14. W.M. Kleijn, Conversie voor alle zekerheid: De reikwijdte van het fiduciaverbod, in: WPNR 6119 (1994), p. 15-17. S.C.J.J. Kortmann, Struikelt leasing over de dode letter van art. 3:84 lid 3 BW?, in: WPNR 6119 (1994), p. 18-23. S.C.J.J. Kortmann en J.J. van Hees, Rencarnatie in het recht, ofwel: de nieuwe gedaante van de zekerheidsoverdracht in: NJB 1995, nr. 27 S.C.J.J. Kortmann, Van fiducia-fobie naar fiducia-filie in: WPNR 6187 (1995) A.F. Salomons, Nogmaals sale and lease back: in beginsel geen voordeelsafdracht door de lessor bij ontbinding van de leaseovereenkomst in: WPNR 6204 (1995) T.H.D. Struycken, Afdracht van overwaarde:art. 7a:1576t BW geconfronteerd met Sogeleasearrest in: WPNR 6237 (1996) H.C. Sigman, Keereweer v. Sogelease BV seen from an American perspective in: WPNR 6214 (1996), p. 167-170. N.W.M. van den Heuvel, Eigendom tot zekerheid 10 jaar na Sogelease in: Onderneming en Financiering, 2005, nummer 67

71

A.G. Castermans, Wat het DCFR heeft opgeleverd in: NTBR, afl. 7, september 2011 J.A. van der Weide, (On)zekerheden in het DCFR. Boek IX: Proprietary security in movable assets in: NTBR, afl. 7, september 2011 S. de Groot en A.F. Salomons, Zekerheidsoverdracht in het Nederlandse BW, de Franse Code Civil en de Europese DCFR in: Ars Aequi, mei 2011 T.H.D. Struycken, De betekenis van het Anglo-Amerikaanse zekerhedenrecht in: Ars Aequi 1998 D.F. Kopalit, De Franse Fiducie en de overdracht tot zekerheid in: WPNR 6809 (2009) F.E.J. Beekhoven van den Boezem en C.E. Goosman, Centraal pandregister voor roerende zaken in: WPNR 6860 (2010)

Rechtspraak
Frankrijk
Req. 24 mai 1933, Rev. Cr. de Dr. Int. Pr. 1934,142. Req. 11 mars 1879, D. 1879,1,401 (Loewenstein, Polak & Comp. C. faillite Decaux).

Oostenrijk
SZ 46/50 (uitspraak van 15 mei 1973).

Duitsland
RGZ 26,180 (uitspraak van 2 juni 1890). RGZ 59, 146 (uitspraak van 8 november 1904). Bundesgerichtshof in Zivilsachen, 23-09-1981, NJW 1982, 275.

Nederland
Hoge Raad - HR 26-11-1841, W 249. - HR 12-02-1885, W 5146. - HR 09-11-1888, W 5637. - HR 22-02-1889, W 5684. - HR 10-11-1916, NJ 1916, 1314 (Van Roosmalen/Wierdels q.q.). - HR 25-01-1929, NJ 1929, p. 616 (Bos/Heineken). - HR 21-06-1929, NJ 1929, 1096 (Hakkers/Van Tilburg). - HR 03-01-1941, NJ 1941, 470 (Boerenleenbank Hazerswoude/Los) - HR 30-01-1953, NJ 1953, 578 (Bank Doyer & Kalff/Mr. Bouman q.q.) - HR 22-05-1953, NJ 1954, 189 (Sio Speelgoederen/De Jong).

72

Hof -

HR 13-03-1959, NJ 1959, 579 (Van Vliet q.q./Amsterdamsche Bank). HR 06-03-1970, NJ 1970, 433 (Pluvier). HR 07-03-1975, NJ 1976, 91 (Van Gend & Loos). HR 05-11-1993, NJ 1994, 258 (Dutch Air/De Bary). HR 21-06-1985, NJ 1986, 306 (LDM/Brock). HR 18-09-1987, NJ 1988, 983 (Berg/De Bary). HR 18-12-1987, NJ 1988, 340 (OAR/ABN). HR 18-09-1992, NJ 1993, 455 (Rabobank/Sinke). HR 3-10-1980, NJ 1981, 60 (Ontvanger/Schriks). HR 5-5-1950, NJ 1951, 1 (Damhof/Staat). HR 19-05-1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease). HR 18-11-2005, NJ 2006, 151 (BTL/Van Summeren). HR 22-2-2008, JOR 2008, 118 (Meibergen/Bouma q.q./ABN AMRO NV). HR 4-2-2012, LJN: BT6947

Hof Amsterdam, 08-02-1921, W 10737. Hof Leeuwarden, 18-01-1928, NJ 1928, p. 299.

Parlementaire stukken
Kamerstuk Tweede Kamer, 1952-1953, kamerstuknummer 2846, ondernummer 2. Kamerstuk Tweede Kamer, 1952-1953, kamerstuknummer 2846, ondernummer 3. Handelingen Tweede Kamer, 1952-1953, 67e vergadering, 10 juni 1953, p. 2715-2716.

73