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EL DERECHO INDGENA:
LEGISLACIN DURANTE LA COLONIA ESPAOLA

1.- FUENTES LEGISLATIVAS ESPAOLAS:

1).- LEYES DE INDIAS: Las leyes de indias son la principal fuente legislativa espaola, consistente en un conjunto de normas dictadas para los indgenas, aprobadas por el monarca. En efecto, debemos distinguir entre: 1 Ley In !"n" Re"#: es aquella emanada del soberano, las cuales, generalmente fueron preparadas por el Consejo de ndias. La Ley indgena real poda tener el car!cter de general o especial, en ra"#n de la materia, personas o territorio. ").- Ley In !"n" Re"# Gene$"#: en ra"#n del territorio y materia se llamaba $%ecopilaci#n de las Leyes de los %einos de las ndias de 1&'(). %).- Ley In !"n" Re"# E&'e(!"#: estaban conformadas por aquellas normas emanadas antes de la %ecopilaci#n de 1&'(, y que *sta no derog# y tambi*n por las que se dictaron con posterioridad a esta recopilaci#n. ) Ley In !"n" C$!*##": es aquella producida por ciertos #rganos de la administraci#n e incluso judicial con sede en C+ile u otro lugar de las ndias, pero con jurisdicci#n en C+ile. Estas deban en todo caso ser aprobadas por el monarca para adquirir valor. ,entro de la Ley ndiana criolla se puede mencionar al gobernador de que emanaban los bandos, la real audiencia, los autos acordados, los cabildos, las ordenan"as.

)).- LA COSTU+,RE: La legislaci#n indiana reconoca la costumbre seg.n la ley, pero no deca nada con los otros. /in embargo, los juristas aceptaron que en la pr!ctica poda derogar algunas solemnidades establecidas por la ley. -).- LA .URISPRUDENCIA .UDICIAL Y LA DOCTRINA /).- EL INDGENAS DERECHO CANNICO Y LOS DERECHOS

).- REALES C0DULAS O LEYES DICTADAS EN LA CAPITANA GENERAL DE CHILE:

1).- L"& Re"#e& C1 2#"& e 1344: dictadas para que se observen las leyes que pro+ben el servicio personal de los indios. )).- L"& Re"#e& C1 2#"& de pueblos. -).- L"& Re"#e& C1 2#"& indios para las minas. e 134-: dictadas para la reducci#n e 1345: dictadas para proveer

/).- L"& Re"#e& C1 2#"& e 1314: dictadas para que los funcionarios reales en las ndias no concierten la comisi#n de e0cesos con los esclavos. 6).- L"& Re"#e& C1 2#"& de Censos de ndios. e 131-: respecto de los 1u"gados

7).- L"& Re"#e& C1 2#"& e 1318: para que los protectores de indios no se sirvan de ellas ni puedan comerciar.

-.- TRATADOS EN LA COLONIA:

,urante los primeros 1(( aos, desde que lleg# 2edro de 3aldivia, fueron marcados por una guerra sin cuartel. En este periodo es die"mada la poblaci#n indgena y sometida a las encomiendas desde el norte de C+ill!n. Las encomiendas consistan en la entrega de un grupo de indgenas a un espaol para que los educara, protegiera y

evangeli"ara, pero a cambio de ello debieron pagar un tributo. La finalidad de las encomiendas era instruir al indgena a la fe cat#lica, +!bitos y buenas costumbres 516(( a 1&((7. En esta *poca, la frontera natural fue el 8o 9 8o, la cual fue legitimada a trav*s del 2arlamento de :uilln celebrado entre espaoles e indgenas. El tema del servicio personal y esclavitud fueron temas permanentes en el periodo colonial 5+asta el 8o 9 8o7, tal es as que el .ltimo siglo colonial 5/. ;3 7 vio triunfar los polticos proteccionistas. La colonia espaola estableci# el sistema de pueblos de indios para los del centro del pas, de manera tal que all las tierras eran protegidas de las compras de los +acendados, ya que los indgenas no podan venderlas, puesto que se encontraban al mando de un cacique y eran comunales, tal como ocurri# con 2omaire, <alloa, La Ligua, Catemu, etc, los cuales eran lugares donde vivan los picunc+es. El comercio entre los espaoles y mapuc+es se desarroll# abundantemente. ,e +ec+o, los .ltimos parlamentos reglamentaron el comercio entre indgenas de ultra 8o 9 8o y los comerciantes criollos. =l final del /.;3 , la gobernaci#n de C+ile al mando de don =mbrosio >?@iggins, mand# a repoblar la ciudad de >sorno. Los delegados civiles y eclesi!sticos formaron un tratado con los caciques +uillic+es al lado del ro %a+ue o tambi*n conocido como el de las Canoas, el cual, se denomin# Tratado de las Canoas, por medio del cual, se permita la coloni"aci#n espaola en forma pacfica y se reservaba a los +uillic+es, todas las tierras al sur del ro %a+ue 5m!s o menos /an 1uan de la Costa7. Los funcionarios de la corona para atender a los indgenas, se denominaban Comisarios de Naciones, Capitanes de Amigos, Lenguaraces, por eso que, en la provincia de 3aldivia y >sorno, los ttulos de los indgenas se conocen como ttulos de comisario. En efecto, los comisarios de naciones eran los que reconocan las tierras que ocupaban cada cacique, as los caciques +uillic+es fueron adem!s reconocidos formalmente por la corona espaola, entreg!ndoles un bast#n con cac+a de plata como smbolo de poder.

,espu*s de la ndependencia de C+ile, desde 1'-A a 1'A', se volvi# a oficiali"ar el reconocimiento de los ttulos de comisarios y quedaron inscritos como verdaderos ttulos de dominio sobre las tierras +uillic+es. El comisario de naciones de esa *poca, nombrado por el gobernador de C+ile, otorg# m!s de 1(( de esos ttulos en la "ona de %o 8ueno, La Bni#n, Lago %anco y en toda la costa oeste de >sorno 5/an 1uan de la Costa7.

LEGISLACIN INDGENA DICTADA DURANTE LA REP9,LICA DE CHILE

Los primeros bandos o leyes dictadas durante la rep.blica de C+ile fueron: 1 ,"n * S2'$e:* e 1518: dictado por >?@iggins, el cual declaraba que los indgenas en lo sucesivo ; e%en &e$ ##":" *& (!2 " "n*& (<!#en*& y #!%$e& (*:* =* *& #*& e:>& <"%!="n=e& e# E&=" *? #*& @2e =en $>n !A2"# B*C y $e'$e&en="(!Dn? (*n(2$$!en * '*$ &E :!&:*& " #" (e#e%$"(!Dn e =* * (*n=$"=*? " #" eFen&" e &2& ("2&"&G. Esta capacidad absoluta fue acentuada por el ,irector /upremo, don %am#n Creire, con fec+a 1( de junio de 1'-4, puesto que orden# que lo actualmente posedo por los indgenas, se les declarase en perpetua y segura propiedad, siendo los primeros reconocimientos a trav*s de esta ley de las tierras posedas por los indgenas. /in embargo, no es menos cierto que aquellos sobrantes o baldos legalmente constituan tierras fiscales y como tales, se podan rematar p.blicamente como de +ec+o ocurri#. ) LeA!&#"(!Dn P$*=e((!*n!&=": =os m!s tarde, la intenci#n del Estado c+ileno de ocupar pacficamente los territorios al sur del 8ioD8io, +asta entonces en poder de los mapuc+es, as como de regulari"ar la situaci#n jurdica de las tierras ubicadas en la "ona inmediata al sur de la frontera ocupada por c+ilenos, principalmente campesinos y militares, llevan al gobierno de la *poca a dictar en 1'6- una legislaci#n que crea la provincia de =rauco y autori"a al 2residente para dictar las ordenan"as que ju"gue convenientes para un mejor gobierno de la frontera, protecci#n de los indgenas para

promover su m!s pronta civili"aci#n y para arreglar los contratos y relaciones de comercio con ellos. En virtud de esta disposici#n se dictaron E decretos en un lapso de 1( aos. =s por ejemplo, en el ao 1'64 se dict# un decreto que dispona que toda renta, arriendo o empeo de terreno pertenecientes a indgenas o situados en su territorio 5provincia de =rauco7 al sur del 8ioD8io +asta Folten, deban verificarse con intervenci#n del intendente de =rauco y del Gobernador de ndgenas del territorio respectivo, a fin de asegurarse que el acto era real y ejecutado libremente. =dem!s, con el objeto de distinguir la propiedad particular e0istente en la provincia, se oblig# a todos los propietarios a inscribir sus predios en el pla"o de 1 ao. Esta legislaci#n result# inefica" para poner t*rmino a las p*rdidas de sus tierras por parte de los indgenas. Fodos estos actos +asta apro0imadamente el ao 1'H(.

EL CODIGO CIVIL Y EL SISTE+A DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD RAIH Y SUS EFECTOS SO,RE LA TIERRAS DE LOS +APUCHES
En el ao 1566 se dict# el C#digo Civil c+ileno, el cual entr# en vigencia en 1563 +asta la fec+a. /i bien dic+o c#digo no trata especficamente sobre los indgenas y sus tierras, cabe referirse a *l, por cuanto contiene normas a la inscripci#n de la propiedad ra", a las personas, a los contratos y a la costumbre como derec+o, normas que les afectan. En efecto, dic+o c#digo establece un sistema de inscripci#n de la propiedad ra" en un registro denominado C*n&e$B" *$ e ,!ene& R"E(e& 5registro de propiedades7, para conservar la +istoria de dic+a propiedad. La no obligatoriedad de practicar la inscripci#n de los ttulos de propiedad e0istentes +asta esa fec+a, la que fue consagrada en este c#digo as como en el reglamento del conservador de bienes races de 1'6E, tuvo grandes repercusiones para los mapuc+es, por cuanto gran parte de sus tierras ancestrales que +aban sido ocupadas por c+ilenos fueron inscritas por *stos a sus nombres,

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perdiendo as los indgenas frente a la legislaci#n C+ilena el derec+o que tenan sobre las mismas. 2or otra parte, el C#digo Civil viene a imponer a todos 5c+ilenos e indgenas7 un conjunto de normas relativas a las personas, bienes, contratos, sucesi#n por causa de muerte, etc., sin considerar en parte alguna las costumbres por las cuales *stos se regan en estas materias. En efecto, el C#digo Civil impide la utili"aci#n de la costumbre en su =rt. -I.

LA LEGISLACION DE RADICACIN +APUCHE

I1577 J 155-) La incorporaci#n de las f*rtiles tierras de la =raucana al desarrollo a trav*s de la ocupaci#n de las mismas por el Estado y de su coloni"aci#n por c+ilenos y e0tranjeros que las trabajaron e +icieron producir, fue una de las aspiraciones de quienes gobernaron el pas en el /. ; ;, ya que la tena" ocupaci#n de los mapuc+es a los intentos de ocupaci#n de sus tierras por parte del Estado c+ileno +i"o demorar este proceso +asta fines del /. ; ;. /in embargo, dos estrategias paralelas diseadas por los gobiernos de la *poca 9 una militar y otra legislativa 9 terminaron por +acer imposible dic+a aspiraci#n. =dem!s, otra ra"#n para acrecentar este inter*s fue la aparici#n de un ciudadano franc*s autodenominado $el rey de la =raucana), apoyado por la poltica e0pansionista europea de aquella *poca. =+ora bien, cabe sealar que juntamente con las estrategias y la incursi#n del ej*rcito c+ileno en el territorio mapuc+e en las llamadas P"(!F!("(!*ne& e #" A$"2("nE"? que terminaron en el ao 1''1, se dictaron en esa *poca una serie de leyes con respecto a las tierras de las =raucana: La primera de estas leyes fue dictada en el ao 1'&&, la cual dispuso que los terrenos al sur del 8o 8o seran tratados como fiscales, correspondi*ndoles al Estado sacarlos a remate para su coloni"aci#n por particulares. Esta misma ley prescriba que los contratos traslaticios de dominio sobre terrenos situados en territorios indgenas s#lo podan celebrarse v!lidamente cuando el que enajenaba tena ttulo inscrito y registrado competentemente, y si uno de los contratantes no era indgena, deba celebrarse el acto o

contrato adem!s, con arreglo a las formalidades del ,ecreto de 1.'64, es decir, la enajenaci#n s#lo se poda reali"ar con la autori"aci#n del ntendente, lo cual, en la actualidad se traspas# a un funcionario especial denominado $'$*=e(=*$ e !n EAen"&G. Jo obstante esta ley, los indgenas continuaron siendo vctimas de engaos, por lo cual, &e !(=D *=$" #ey e# 4/ e AA*&=* e 153/, que impidi# a los particulares adquirir por cualquier medio, terrenos de indgenas en las provincias de A$"2(*? +"##e(* y C"2=En. La Ley e 1577, dispuso adem!s, la creaci#n de una $(*:!&!Dn $" !(" *$" e !n EAen"&G , a la cual, corresponda la labor de ubicarlos en los terrenos de su pertenencia, para lo cual, deban demostrar un!nimemente a lo menos, un ao de posesi#n material. En 1'HA, se dict# la ley que estableci# la pro+ibici#n citada y adem!s, puso en funcionamiento la comisi#n radicadora de indgenas, y cre# la figura del $protector d), el cual, representaba a los indgenas, en especial en el deslinde de sus posesiones de los contratos traslaticios de dominio. La comisi#n radicadora, se form# mediante top#grafos e0tranjeros como /c+mit+, 8oloa, %ic+i y otros e +i"o confeccionar los ttulos de dominio de las comunidades indgenas, +oy llamados ;=E=2#*& e :e$(e G. En efecto, en virtud del trabajo +ec+o desde entonces, por dic+a comisi#n radicadora de indgenas, el Estado otorg# a los mapuc+es, ttulos de merced sobre el dominio de terrenos que ocuparon. ,ic+os ttulos eran entregados a una o m!s personas, generalmente caciques, en representaci#n de sus grupos familiares u otros, quienes pasaban a tener un dominio comunitario e inalienable sobre las tierras que se les asignaban. La comisi#n radicadora levantaba un acta de radicaci#n en la que sealaba adem!s, de los beneficiarios, la fec+a de otorgamiento, la cabida, deslindes y planos. = ra" del proceso de radicaci#n desarrollado entre 1''A y 1E1E, el Estado otorg# a los mapuc+es entre las 2rovincias de

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=rauco y >sorno, un total de )815 =E=2#*& de 61(.4'& +ect!reas.

e :e$(e , por un total

/i bien estos ttulos de merced +icieron posible que el mapuc+e siguiera poseyendo y usando la tierra en forma comunitaria como tradicionalmente lo +aba +ec+o, el proceso de radicaci#n signific# para *l numerosos problemas, a saber: 1.- Bna parte importante de la poblaci#n mapuc+e no fue radicada en territorio ninguno, esto es, una poblaci#n de A(.((( de una poblaci#n de 1((.(((, y es el caso de los @uillic+es en las provincias de >sorno y Llanqui+ue. ).- Los mapuc+es que fueron radicados dejaron de ser dueos y seores del basto territorio que ancestralmente les perteneca, para ser confinado a una parte de *ste, ya que, las reducciones abarcaban el &,4EK del territorio total comprendido entre las provincias de =rauco y >sorno, y en general en las tierras m!s apartadas y de m!s baja calidad agrcola. Cabe sealar a este respecto que, mientras en este perodo el Estado venda a particulares lotes de 6(( +ect!reas adquiridas a trav*s de la ley de 1'&&, y conceda gratuitamente a colonos e0tranjeros, en territorio mapuc+e en la "ona de la =raucana +ijuelas de A( +ect!reas para cada familia. -.- La arbitrariedad de los agrupamientos de las persona, en un ttulo de merced que consista en radicar en un mismo ttulo de merced a personas de distintas familias y que por tanto, no reconocan al mismo cacique como jefe, provoc# problemas al interior de las reducciones, gener!ndose conflictos internos cuando fueron reci*n constituidas. Jo obstante, los problemas que la reducci#n signific# para el pueblo mapuc+e, *sta en la pr!ctica se convirti# en el espacio en el cual encontraron su refugio para la preservaci#n y desarrollo de su cultura.

LA LEGISLACIN DIVISORIA DE LAS CO+UNIDADES +APUCHES.

= contar de 18)3? se dicta una serie de cuerpos legales destinados a lograr la divisi#n de las comunidades indgenas, dando lugar a un nuevo tipo de propiedad indgena denominada '$*'!e " !n !B! 2"#. =s en 1E-H, se dicta le Ley N /178? que da origen a este proceso, al disponer que para proceder a la divisi#n de una comunidad indgena bastaba con la petici#n de un solo comunero ante un tribunal especial con sede en Femuco creado para tales efectos. En 15-4? se dicta la #ey N /54), que viene a modificar la anterior ley, creando el .2CA" * e In !*&, cuya funci#n esencial es la divisi#n de las comunidades. La misma ley estableci# que dicha divisin podra llevarse a cabo de oficio por dicho juzgado an contra la voluntad de los comuneros, poniendo t*rmino adem!s a la Comisi#n %adicadora de ndgenas1. Cinalmente, en 18-1 se dicta un decreto con fuer"a de ley que modifica la ley anterior, estableciendo como requisito para proceder a la divisi#n de las comunidades, la peticin de 1/3 de sus miembros. Fodas las normas fueron refundidas en el De($e=* S2'$e:* N/11 e 18-1. = partir de entonces y +asta 1EH1, se verificar! en virtud de esta legislaci#n, un proceso divisorio que afecta a un total de 5-) (*:2n! " e& !n EAen"&, con una cantidad de 1-).3-7 <e(=>$e"& e# =*="# e )815 (*:2n! " e& constituidas por la comisi#n radicadora. <uc+as de las tierras divididas fueron posteriormente traspasadas por sus adjudicatarios a particulares, en virtud de la facultad para enajenar dispuesta por la legislaci#n a contar de 1EA4L facultad que se mantuvo +asta 1EE4.

LEGISLACION INDIGENA DE 1.83)

ILEY N13.3)8)

La comisi#n %adicadora de ndgenas s#lo funcionaba +asta Caete.

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En el conte0to del proceso de la reforma agraria desarrollado en el pas de 1.E&& y debido a la demanda de las organi"aciones indgenas frente a las autoridades 5falta de tierras, acceso al cr*dito, etc.7 el Congreso Jacional aprob# la Ley JI1H.H-E. ,ic+a ley junto con: 1 2oner t*rmino al proceso divisorio de las comunidades mapuc+es, al disponer que su divisi#n solo podra ser solicitada por la mayora de los comuneros o por ra"ones t*cnicas permiti# adem!s, la recuperaci#n de tierras comunitarias perdidas +aciendo utili"able para ello, el mecanismo de la e0propiaci#n contemplado en la Ley de reforma agraria. ) =dem!s, pone t*rmino a los 1u"gados de ndios sustituy*ndolos por el In&=!=2=* e De&"$$*##* In EAen" que asume sus funciones as como, la de promover el desarrollo social, econ#mico educacional y cultural de los indgenas. Cinalmente, esta Ley contiene una norma aplicable a todos los indgenas del pas, estableciendo que tiene la calidad de tales aquellas personas que +abitando en cualquier lugar del territorio nacional formen parte de un grupo que se e0prese +abitualmente en idioma aborigen y se distinga de la generalidad de los +abitantes de la rep.blica por conservar sistemas de vida, normas de convivencia, costumbres, formas de trabajo o religi#n proveniente de grupos aut#ctonos del pas. Esta ley significa para los mapuc+es, la recuperaci#n de 75.-51 <e(=>$e"& que se distribuyeron de la siguiente manera:
REGION VIII PROVINCIA ARAUCO ,IO - ,IO IK +ALLECO CAUTIN K VALDIVIA OSORNO TOTAL HECTAREAS 853 4 13.336 3.184 14./)8 -).444 75.-51 CO+UNIDADES 8 4 )8 1)7 )6 ) 18-

La recuperaci#n de tierras por procesos administrativos r!pidos contemplados en la Ley N17.7/4 &*%$e #" ReF*$:" AA$"$!" , en combinaci#n la Ley N13.3)8. <ediante e0propiaciones, las

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comunidades lograron la restituci#n de tierras correspondientes a sus ttulos de merced que les +aban sido usurpadas. >tras comunidades 9 las menores 9 obtuvieron una ampliaci#n de la cabida de su reducci#n. LeA!&#"(!Dn !(=" " 2$"n=e e# $1A!:en :!#!="$ ID.L. )675 y )364 e 1838)

Esta legislaci#n tuvo por principal fin facilitar la divisi#n en que permanecan numerosas comunidades indgenas a la *poca. 2ermitiendo que cualquier ocupante de una comunidad indgena, pudiera solicitar la divisi#n de la comunidad. /eg.n de los defensores de esta ley, mientras el ttulo de merced los protega +acia fuera +aci*ndolos aparecer como comuneros, con derec+os iguales, al mismo tiempo produca consecuencias perniciosas. Como a nadie se le reconoca legalmente sus posesiones individuales como propiedad particular, no se introdujo mejoras y la inversi#n fue nula, nadie pudo testar en forma obligatoria para sus +erederos y ning.n +eredero pudo disponer de su parte y al dejar la reservaci#n, no tena como defender su parte que de +ec+o era una cuota imaginaria del ttulo total. =s, al fallecimiento de los padres ning.n +eredero quera dejar el +ogar paterno, lo que de +ec+o implicaba una divisi#n material de la tierra com.n, entre los +erederos, produci*ndose con los aos una atomi"aci#n de las posesiones individuales dentro de las comunidades indgenas. El Gobierno de la *poca concluye que el acentuado minifundismo dentro de las reservas, +aba llevado a una situaci#n de e0trema pobre"a que pona en peligro la integridad fsica de los miembros de la comunidad. @ec+o que se vea agravado respecto del minifundio c+ileno no indgena, ya que estaba obligado a una tenencia colectiva que imposibilitaba seg.n su visi#n todo mejoramiento. /e reconoci# el an+elo primordial del indgena era contar con ttulo de dominio legal de sus posesiones, para tener mayor seguridad de tenencia y poder trabajar lo propio.

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El procedimiento de divisi#n era e0pedito y gratuito, se iniciaba con una solicitud de cualquier ocupante de la comunidad indgena, mapuc+e o no, para efectuar la divisi#n de la comunidad indgena. El 2rocedimiento era tramitado por un funcionario estatal denominado abogado defensor de indgenas, ante el jue" de letras competente. 2or su parte los crticos de esta ley, sealan que la misma persigui# eliminar todo reconocimiento a la e0istencia de los pueblos indgenas, al disponer en su artculo primero que a contar de la fec+a de su inscripci#n en el %egistro de 2ropiedades del Conservador de 8ienes %aces $las +ijuelas resultantes de la divisi#n de las reservas dejaran de considerarse tierras indgenas e indgenas sus dueos y adjudicatarios. Esta norma fue derogada al poco tiempo que se dict#, por el ,.L. -H6(, y seg.n los crticos constitua la prueba del prop#sito de querer desconocer la e0istencia de los mapuc+es. Esta legislaci#n pro+iba la enajenaci#n por -( aos de las +ijuelas resultantes de la divisi#n de una reserva indgena, a contar de la fec+a de su inscripci#n, no impeda el arrendamiento por m!s de 6 aos de las tierras indgenas lo que permiti# que muc+as personas indgenas arrendaran y entregar!n sus propiedades individuales a personas no indgenas a trav*s de la f#rmula del arrendamiento a EE aos. =l mismo tiempo el , 5 nstituto de ,esarrollo ndgena7 se fusion# con J,=2, organismo encargado de las medidas a favor del minifundio, cre!ndose el ,=/ J, ,epartamento de =suntos ndgenas de J,=2. Las funciones de educaci#n y salud, que el antiguo desarrollaba, fueron traspasadas a los <inisterios competentes. ,

Entre 1EHE y 1EE(, se +aban otorgado en virtud de esta ley, un total de H-.(&' ttulos de dominio a indgenas con una superficie total de A&4.A(E +as. -1 de =bril de -(1(

LEY INDGENA

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Ley 1E.-64, esta data de octubre de 1EE4 y concretamente establece normas sobre protecci#n, fomento y desarrollo de los indgenas y crea la C>J=, 5Corporaci#n Jacional de ,esarrollo ndgena7. =ntes de la dictaci#n de esta ley como se vio e0istan una serie de normas dispersas que trataban el tema indgena especialmente en relaci#n con la divisi#n de comunidades y algunas normas protectoras de las tierras indgenas. %eci*n con el regreso a la democracia, comen"aron a plantearse una serie de reivindicaciones indgenas, particularmente en relaci#n con el reconocimiento legal y constitucional de las etnias indgenas y su cultura con miras a incorporar al mundo indgena con sus costumbres y tradiciones a los diversos te0tos normativos que rigen en nuestro pas. Bn +ito importante en esta materia lo constituye la denominada C*nBen(!Dn e #*& P2e%#*& In EAen"& celebrado en el ao 1EE1 en la e0 ciudad =cuarela 5Jueva mperial7, en donde se abordaron muc+os de estos temas que posteriormente fueron recogidos por la Ley ndgena que se dict# - aos despu*s. La Ley 1E.-64 se +i"o cargo de la problem!tica indgena y concretamente reconoci# a estos pueblos como una agrupaci#n +umana distinta y con una cosmovisi#n o forma de ver el mundo diferente. El artculo 1I de la Ley seala que el Estado reconoce que los indgenas de C+ile son descendientes de las agrupaciones +umanas que e0istan antes de la llegada de don Crist#bal Col#n y lo m!s importante que conservan sus manifestaciones *tnicas y culturas propias. Este reconocimiento se ve refor"ado en la actualidad con la ratificaci#n del C*nBen!* 178 de 16 de septiembre del ao -((' que en su parte general establece que estos pueblos originarios cualquiera sea su situaci#n jurdica, conservan sus propias instituciones sociales, econ#micas, culturales y polticas, debiendo adem!s tenerse presente su propia identidad. =ntes de la entrada en vigencia de estos te0tos sealados, si bien se +ablaba de los pueblos indgenas, nunca se les reconoca por su propia identidad ni menos se impona el respeto de sus culturas y costumbres. La regulaci#n s#lo era de car!cter especfico solo para determinadas materias como las que ya se sealaron.

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El artculo 1I de la Ley 1E.-64 establece tambi*n como norma fundamental que la tierra es el fundamento principal de su e0istencia y cultura. Esta norma nos adelanta que una de las principales finalidades de esta ley es precisamente proteger la tierra indgena estableciendo una serie de normas que velan por el cumplimiento de ese fin y que especficamente regulan y limitan la enajenaci#n de tierras indgenas entre indgenas de distinta etnia o entre indgenas y no indgenas. En esta misma normativa la ley reconoce e0presamente como principales etnias de C+ile a las siguientes: 1 L" +"'2(<e ) Ay:"$> - R"'"n2! * P"&(2en&e / C*:2n! " e& A="(":eL"& 6 M2e(<2"& 7 C*##2"& 3 D!"A2!="& 5 C*:2n! " e& N"O"&P"$ * A#"("#2Fe 8 Y>:"n" * Y"A>n e #*& ("n"#e& "2&=$"#e&?

%especto de estas etnias el Estado adem!s de reconocer su e0istencia las reconoce como parte esencial de las races de nuestra naci#n y se compromete a velar por su integridad y desarrollo de acuerdo a sus costumbres y valores. ,e lo dic+o algunos autores sealan que esta normativa de reconocimiento y valoraci#n de la e0istencia de estas etnias no es otra cosa que una forma de comen"ar a reencontrarse con estas culturas y de alguna manera compensar un largo periodo de desconocimiento de estas culturas y peor a.n de despojo de su principal rique"a, precisamente la tierra. Jadie puede poner en duda que muc+os de los terrenos, actualmente en manos de particulares o que +oy son terrenos fiscales, fueron alguna ve" posedos por estas etnias y cuando fueron privados de la tenencia de las mismas el Estado nada les entreg# a cambio.

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En el mismo orden de ideas, adem!s de los reconocimientos sealados la Ley contempla como obligaci#n del Estado y de la /ociedad en general de respetar, proteger y promover el desarrollo de los pueblos indgenas, de sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines. 2ara tales objetos se +an creado diversas instituciones como el Condo de ,esarrollo ndgena, la Corporaci#n Jacional de ,esarrollo ndgena, el Condo de Fierras y =guas ndgenas, entre otras, que son los organismos a trav*s de los cuales el Estado pretende implementar y ejecutar las finalidades sealadas. En relaci#n con el respeto y protecci#n de la cultura indgena tambi*n encontramos diversas normas que se ocupan de ello, entre las que podemos nombrar: ".- Re(*n*(!:!en=* e# e$e(<* e #*& !n EAen"& " (*:2n!("$&e 2&"n * &2 ! !*:". Ej. la intervenci#n de int*rpretes en juicios diversos o la seal*tica de los edificios p.blicos. %.- L" !n(*$'*$"(!Dn en e# &!&=e:" e 2("(!*n"# e 2n! " e& '$*A$":>=!("& que posibiliten que los alumnos tengan un conocimiento suficiente de la cultura indgena y que se les valore positivamente. Ej. en la asignatura de comprensi#n del medio. (.- E# F*:en=* en #*& :e !*& e (*:2n!("(!Dn e !F2n !$ '$*A$":"& en ! !*:" !n EAen" en aquellas regiones en que +aya un alto componente indgena. .- L" '$*:*(!Dn en #" en&eL"nC" &2'e$!*$? e (>=e $"& e&=!n" "& "# e&=2 !* e #" (2#=2$" e ! !*:" !n EAen"? especialmente en las carreras relacionadas con la +istoria. e.- L" *%#!A"(!Dn '"$" e# *F!(!"# e# ReA!&=$* C!B!# e "n*="$ #*& n*:%$e& y "'e##! *& e 'e$&*n"& !n EAen"& en la forma como lo e0presen sus padres y respetando las normas de transcripci#n fon*tica que ellos les indiquen. F.- P$*:*(!Dn e eQ'$e&!*ne& (2#=2$"& y "$=E&=!("& y '$*=e((!Dn e '"=$!:*n!* "$@2!=e(=Dn!(*? "$@2e*#DA!(* e <!&=D$!(* de los pueblos indgenas. /obre este punto es pertinente resaltar la e0igencia de un informe previo de C>J=, cuando se quiere enajenar al e0tranjero especies consideradas patrimonio cultural indgena, tales como pie"as o documentos de valor +ist#rico, incluso para el solo efecto de ser e0+ibidos en el e0tranjero. La

1&

misma autori"aci#n se e0ige para la e0cavaci#n en cementerios indgenas con fines cientficos.

DESDE AMU ENTRA EN LA SEGUNDA PRUE,A: CALIDAD DE INDGENA:

El artculo -I y el ,ecreto /upremo 4E- de < ,E2L=J regulan esta materia, sin embargo el decreto contiene normas que son m!s bien repetici#n del artculo -I de la Ley 1E.-64. 2or su parte C>J=, recientemente +a dictado el %eglamento nterno JI (-&' de 1H de mar"o de -((&, que suple los vacos del reglamento sobre calidad de indgena.

S*n !n EAen"& #"& 'e$&*n"& n"=2$"#e& (<!#en"& @2e: a).- Sean hijos de padre o madre indgena . =grega la
norma que se entender! que son +ijos de padre o madre indgena a quienes desciendan de los +abitantes originarios de las tierras identificadas en el artculo 1-, n.meros 1 y -. 2ara estos efectos no importa la filiaci#n, la ley considera que tiene esta calidad de indgena a.n el +ijo adoptivo. El %eglamento nterno de C>J=, , e0ige en este caso para otorgar certificado de acreditaci#n de calidad de indgena los siguientes documentos: 1I C*dula de dentificaci#n, -I Certificado de nacimiento JI 1(, 4I Copia de ttulo de dominio que justifique que se trate de las tierras mencionadas en el artculo 1- JI 1 y -. 5=rtculo 4I %eglamento nterno de =creditaci#n de Calidad ndgena de la C>J=, 7. ).- A!uellos !ue desciendan de las etnias originarias !ue ha itan el territorio nacional siempre !ue posean al menos un apellido indgena.

1H

Bn apellido no indgena se considerar! indgena si se acredita su procedencia indgena por 4 generaciones. En e&=e ("&* ("%e (*n&! e$"$ ) &!=2"(!*ne& !&=!n="&:

1 La primera en el caso que uno de los apellidos del solicitante sea indgena, establecida en el inciso primero de la letra b7. ,e acuerdo al reglamento de la C>J=, , frente a esta situaci#n, para otorgar el certificado de acreditaci#n de la calidad de indgena, se e0igen los siguientes documentos: 1.D C*dula de dentificaci#n, -.D Certificado de nacimiento del solicitante. Cuando e0istan dudas acerca del origen indgena del apellido, la C>J=, elaborar! un informe que determinar! el origen indgena o no del apellido. 5=rtculo AI %eglamento ndgena de la C>J=, 7. nterno de =creditaci#n Calidad

) La segunda establecida en el inciso segundo de la letra b7, referida al caso en que los apellidos del solicitante no sean indgenas. En este caso se e0igen los siguientes documentos: 1.D C*dula de dentificaci#n, -.D Certificado de nacimiento del solicitante. La C>J=, elaborar! un informe que acredite la procedencia indgena del apellido por 4 generaciones. 5=rtculo AI %eglamento ndgena de la C>J=, 7. nterno de =creditaci#n Calidad

c).- "ndgenas por auto identi#icaci$n. La Ley considera indgenas a aquellas personas que mantengan rasgos culturales de alguna etnia, tales como pr!cticas de formas de vida, costumbres o

1'

religi#n, reali"adas de un modo +abitual o cuyo c#nyuge sea indgena. =qu es necesario adem!s que se auto identifiquen como indgenas. Es importante +acer notar que esta disposici#n eleva la pr!ctica de la cultura indgena como un +ec+o determinante para reconocer la calidad de indgena, independiente del origen *tnico del sujeto. A@2E =":%!1n &e "n ) &!=2"(!*ne&:

1).- a primera es el caso de auto identificacin cuando se es cn!uge de una persona indgena. En este caso para solicitar auto identificaci#n los documentos necesarios son los siguientes: 1.D C*dula Jacional de dentidad, -.D Certificado de nacimiento JI 1( del solicitante, 4.D Certificado de nacimiento JI 1( del c#nyuge del solicitante, A.D Certificado de matrimonio 6.D ,eclaraci#n jurada ante notario de auto identificaci#n como indgena. 5=rtculo 6I %eglamento ndgena de la C>J=, 7. nterno de =creditaci#n Calidad

").- a segunda el de auto identificacin por conservacin de pr#cticas culturales de una etnia indgena. En este caso los documentos necesarios para solicitar la auto identificaci#n son los siguientes: 1.D C*dula Jacional de dentidad, -.D Certificado de nacimiento JI 1( del solicitante, 4.D nforme emitido por la Bnidad de Cultura y Educaci#n, para determinar si efectivamente es posible observar tales rasgos en quien pretende acreditarse. /ervir! de antecedente para tal informe una carta de la autoridad tradicional reconocida y validada por la

1E

comunidad que acredite la pertenencia del solicitante a la comunidad u otros antecedentes conducentes a la acreditaci#n de su calidad de indgena, tales como carta e0tendida por la comunidad en que vive el interesado, la que deber! e0presar el fundamento de su solicitud e individuali"ar con nombre, c*dula nacional de identidad y firma a los miembros de la comunidad, que estimen que e0iste fundamento para otorgar la acreditaci#n solicitada. A.D ,eclaraci#n jurada ante notario de auto identificaci#n como indgena. 5=rtculo 6I %eglamento ndgena C>J=, 7. nterno de =creditaci#n Calidad

P$2e%"

e #" ("#! "

e !n EAen":

La calidad de indgena puede acreditarse mediante un certificado que otorgar! la C>J=, , previa comprobaci#n del origen indgena. Fambi*n puede acreditarse a trav*s de un certificado de nacimiento JI 1( y c*dula de identidad. Es frecuente que los servicios p.blicos y las universidades e0ijan para postular a los beneficios dirigidos a indgenas, el que las personas acrediten su calidad de indgena mediante un certificado e0pedido por la C>J=, , lo cual s#lo tiene sentido como vimos cando la persona no tiene apellidos indgenas. /in embargo en el caso de aquellas personas que tengan un apellido indgena, bastar! con que e0+iban el respectivo certificado de nacimiento para acreditar su calidad de tales.

Re(#":"(!Dn

e Re&*#2(!Dn

e #" CONADI:

/i la C>J=, niega el certificado de calidad de indgena, la ley establece la posibilidad de que el interesado o sus +erederos recurran al 1ue" de Letras respectivo, quien resolver! sin forma de juicio y previo informe de la C>J=, 5artculo 4I7.

I:'2An"(!Dn

e C"#! "

e In EAen":

,e igual manera, todo el que tenga inter*s en ello, a trav*s del mismo procedimiento, podr! recurrir al 1ue" de Letras competente

-(

para impugnar la calidad de indgena que invoque otra persona, aunque tenga el certificado de la C>J=, 5=rtculo 4I7.

P*&e&!Dn n*=*$!"

e# e&=" * (!B!#:

Conforme a la ley indgena, para todos los efectos legales, la posesi#n notoria del estado civil de padre, madre o +ijo, se considerar! como ttulo suficiente para constituir a favor de los indgenas, iguales derec+os y obligaciones que conforme a las leyes comunes emanen de la filiaci#n legtima y del matrimonio civil 5artculo AI7. = la ley le basta con que e0ista la posesi#n notoria del estado civil, sin +acer distingo respecto a si el vnculo es matrimonial o no matrimonial para conferir iguales derec+os. La posesi#n notoria del estado civil suele ser necesaria establecerla cuando fallecen personas indgenas, que +an constituido uniones a la usan"a indgena o +an tenido +ijos sin cumplir con las e0igencias legales, esto es, efectuar las respectivas inscripciones en los registros del /ervicio de %egistro Civil.

P$2e%"

e #" P*&e&!Dn N*=*$!":

2ara acreditar la posesi#n notoria, la ley indgena establece un procedimiento muc+o m!s simple que el establecido en el C#digo Civil, esto es, basta para probarla la informaci#n testimonial de parientes o vecinos o un informe de C>J=, , suscrito por el ,irector. En la pr!ctica los tribunales optan por pedir a la C>J=, un informe de posesi#n notoria 5artculo AI7.

A=$!%2(!Dn :"#!(!*&"

e #" ("#! "

e !n EAen":

La ley indgena sanciona al que se atribuya la calidad de indgena y obtenga un beneficio econ#mico establecido por dic+a ley s#lo para los indgenas, con las penas establecidas en el artculo A&H del C#digo 2enal 5artculo 6I7.

Cen&*& !n EAen":

e P*%#"(!Dn

e%e$>n (*n&! e$"$ '*%#"(!Dn

-1

Los censos de poblaci#n nacional deber!n poblaci#n indgena e0istente en el pas 5artculo &I7.

determinar

1E de <ayo de -(1(

LA CULTURA INDGENA
La ley 1E.-64 le reconoce a los indgenas el derec+o a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales, todo en cuanto no se oponga a la moral, las buenas costumbres y el orden p.blico. /obre este punto adem!s la ley obliga al Estado a promover la cultura indgena reconoci*ndola como parte del patrimonio de la naci#n c+ilena.

De$e(<* " $e"#!C"$ "(=!B! " e& $e#!A!*&"& y &*(!"#e&:

,entro de la cultura indgena la ley les reconoce a *stos el derec+o a reali"ar actividades en los sitios sagrados o ceremoniales, cementerios, canc+as de Jguillat.n, Campos ,eportivos y otros, en relaci#n con actividades de car!cter cultural, religioso y deportivo, incluso en aquellos espacios o terrenos que sean de propiedad fiscal. Crente al entorpecimiento en el ejercicio de estos derec+os la ley faculta a la comunidad indgena para ejercer una acci#n de reclamaci#n ante el 1ue" de letras competente, quien resolver! en .nica instancia, sin forma de juicio, pero con previa audiencia de los interesados. En estos procedimientos adem!s los tribunales +abitualmente piden que se evac.e informe de la C>J=, antes de pronunciarse sobre la acci#n entablada. Bno de los problemas m!s frecuentes que se plante# en relaci#n con el reconocimiento y respeto de estas actividades dice relaci#n con el uso de terrenos empla"ados en +ijuelas que seg.n los planos y ttulos de divisi#n son de dominio de personas naturales indgenas, por cuanto al momento de la liquidaci#n y divisi#n de la comunidad no se consider# la e0istencia de estos sitios ceremoniales y por lo tanto se generaba conflicto entre el propietario individual y la comunidad que deba resolver el jue", +abitualmente a favor de la comunidad. 2osteriormente la Ley 1A.611 salv# esta situaci#n

--

disponiendo que al momento de liquidar o dividir la comunidad se individualicen aquellos terrenos destinados a nguillat.n u otras actividades ceremoniales, separ!ndolas e0presamente de las propiedades individuales.

F"#=" '*$

!&($!:!n"(!Dn $"(!"#:

El artculo 'I de la Ley indgena sanciona como falta la discriminaci#n manifiesta e intencionada en contra de un indgena en ra"#n de su origen y cultura, aplicando una pena pecuniaria de multa que va de BJ> a C JC> ingresos mnimos mensuales.

L" C*:2n! "

In EAen":

La Ley 1E.-64 reconoce la e0istencia legal de la comunidad indgena y la define como toda agrupaci#n de personas pertenecientes a una misma etnia indgena y que se encuentren en una o m!s de las siguientes situaciones: 1.- =quellas personas indgenas que provengan de un mismo tronco familiar. ).- =quellas que recono"can una jefatura tradicional, -.- =quellas que posean o +ayan posedo tierras indgenas en com.n, /.- =quellas que provengan de un mismo poblado antiguo.

P$*(e !:!en=*

e C*n&=!=2(!Dn:

Asam lea Constituti%a& La constituci#n de las comunidades deber! ser acordada en asamblea que se celebrar! en presencia de un ministro de fe: notario, oficial del %egistro Civil o /ecretario <unicipal. En dic+a asamblea constitutiva junto con aprobar los estatutos de la organi"aci#n deber! elegirse la directiva. ,e los acuerdos a que se arribe se levantar! un acta en la que deber! incluirse la n#mina e individuali"aci#n de los miembros de la comunidad que sean mayores de edad y que asistieron a la asamblea constitutiva. =dem!s deber! incluirse a todos los integrantes de sus respectivos grupos familiares. 'u$rum de constituci$n

-4

,e acuerdo a la ley la comunidad se entiende constituida si concurre a lo menos un tercio de los indgenas mayores de edad con derec+o a afiliarse a ella. 2ara tal efecto, en forma previa los asistentes deber!n individuali"arse para los efectos de determinar si se encuentran en situaci#n de formar parte de la comunidad. Lo anterior no implica que por este solo +ec+o pasen a formar parte de la comunidad. /in perjuicio de lo anterior, se requerir! en todo caso un mnimo de 1( indgenas mayores de edad para constituir la comunidad. (ep$sito del Acta: El acta que se levante en copia autori"ada deber! ser depositada en las oficinas de C>J=, , dentro del pla"o de 4( das +!biles contados desde la fec+a de la asamblea. =dem!s el jefe de la oficina de C>J=, deber! inscribirla en un registro de comunidades indgenas e informar a la <unicipalidad respectiva. 2or este solo +ec+o del dep#sito del acta la comunidad indgena go"ar! de personalidad jurdica. Cualquier persona que tenga inter*s en ello podr! solicitar a la C>J=, el otorgamiento de un certificado en que conste esta circunstancia. ) jeci$n a la constituci$n de la comunidad: En primer lugar +ay que decir que la C>J=, no puede negarse al registro de una comunidad indgena. Jo obstante ello, dentro del pla"o de 4( das +!biles contados desde la fec+a del dep#sito del acta cualquier interesado podr! objetar la constituci#n de la comunidad indgena si estima que no se +ubiere dado cumplimiento a los requisitos legales y reglamentarios, de todo lo cual deber! notificarse por carta certificada al presidente del ,irectorio de la referida Comunidad ndgena. %ecibida esta objeci#n formal, la Comunidad tendr! el pla"o de 1-( das +!biles, contados desde la recepci#n de la carta certificada para subsanar las observaciones que motivaron la objeci#n. /i as no lo +iciere, e0istiendo efectivamente incumplimiento de requisitos legales y reglamentarios, caducar! la personalidad jurdica de esta comunidad por el s#lo ministerio de la ley y en todo caso los miembros de la directiva responder!n solidariamente de las

-A

obligaciones que la comunidad indgena +ubiere contrado en el lapso de funcionamiento. En relaci#n con los requisitos reglamentarios, cabe sealar que e0iste un reglamento de constituci#n y funcionamiento de comunidades indgenas que corresponde al ,ecreto /upremo JI 4Ede 1EEA.

C*n=$*# In EAen"&:

e# F2n(!*n":!en=*

e #"& C*:2n! " e&

/obre este punto se +an suscitado diversos problemas por cuanto no e0iste una normativa legal ni en el reglamento antes sealado que permita solucionar los problemas de organi"aci#n y funcionamiento de estas comunidades. En este sentido los principales conflictos que se suscitan en esta materia tienen que ver con reclamos por actuaciones abusivas de los directivos de la organi"aci#n y tambi*n quejas por la falta de transparencia en los procesos deliberativos de dic+as comunidades que inciden fundamentalmente en la compra y venta de predios. Crente a la ausencia de normativa +a sido la C>J=, quien en la pr!ctica +a ido interpretando en forma sistem!tica tanto la ley como el reglamento, buscando soluciones para cada caso en particular y simplemente teniendo como fundamento la protecci#n del 8ien Com.n y el velar por la transparencia de la gesti#n de estas comunidades.

DE LAS TIERRAS INDGENAS

La ley indgena no define qu* son las tierras indgenas, sin embargo indica en el artculo 1- cu!les son las tierras indgenas. Jo obstante de la norma citada, entendemos por tales: $aquellas que las personas o las comunidades indgenas, ocupan en propiedad o posesi#n provenientes de ciertos ttulos que dic+a norma indica, o que proviniendo de dic+os ttulos, sean declaradas a futuro de su propiedad por los Fribunales de justicia y las que reciban a ttulo gratuito del Estado).

-6

D!(<* "$=E(2#* $e"#!C" 2n" en2:e$"(!Dn e #* @2e e%e en=en e$&e '*$ =!e$$" !n EAen"? '"$=!en * '*$ &eL"#"$ @2e &*n ="#e&: *+& $%uellas %ue las personas o comunidades indgenas actualmente" ocupan en dominio o posesin provenientes de los siguientes ttulos3&
,e este precepto, se desprende que no solo es tierra indgena aquella poseda en dominio, sino tambi*n aquella respecto de la que +ay una posesi#n material por personas indgenas. =qu puede suceder que se suscitaren conflictos frente a casos de posesi#n irregular. >tra deducci#n es que la ocupaci#n actual de la tierra por indgenas, se refiere a que la ocupaci#n de la tierra debe entenderse a la entrada en vigencia de la Ley 1E.-64. Los ttulos que menciona son: ").- TE=2#*& de 1'-4. e C*:!&"$!* de acuerdo a la Ley de 1( de 1unio

%).- TE=2#*& e +e$(e de conformidad a las leyes de A de diciembre de 1'&&L de A de agosto de 1'HA y de -( de enero de 1''4. ().- Ce&!*ne& A$"=2!="& e *:!n!* efectuadas conforme a la Ley JI A.1&E, de 1E-HL Ley JI A.'(- de 1E4(L ,ecreto /upremo JI A.111 de 1E41L Ley JI 1A.611 de 1E&1 y la Ley JI 1H.H-E de 1EH- y sus modificaciones posteriores. ).- O=$"& F*$:"& @2e e# E&=" * <" 2&" * '"$" (e e$? $eA2#"$!C"$? en=$eA"$ * "&!An"$ =!e$$"& " !n EAen"& tales como la Ley JI 1&.A4& de 1E&&L ,ecreto Ley JI 1E4E de 1EHH y ,ecreto Ley JI -.&E6 de 1EHE y e).- A@2e##"& @2e #*& %eneF!(!"$!*& !n EAen"& e #"& #eye& N 16.4)4 e 187) y N 17.7/4 e 1873? ubicadas en las %egiones 3 , ; y ;, inscriban en el %egistro de Fierras ndgenas y que constituyan agrupaciones indgenas +omog*neas lo que ser! calificado por la Corporaci#n.
-

/e refiere a que +ayan sido o est*n siendo ocupadas a la entrada en vigencia de la ley, esto es, el ao 1EE-. 4 /iempre es importante +acer la distinci#n entre persona indgena o comunidad indgena.

-&

Los que aparecen con m!s frecuencia son los de la Ley de %eforma =graria y el ,ecreto Ley -.&E6.

,+ $%uellas %ue histricamente han ocupado ! poseen las personas o comunidades mapuches' aimaras' rapa nui o pascuenses' atacame(as' %uechuas' collas' )a*ash)ar ! !#mana' siempre %ue sus derechos sean inscritos en el +egistro de ,ierras -ndgenas %ue crea esta le!' a solicitud de las respectivas comunidades o indgenas titulares de la propiedad.
=qu la norma considera todas aquellas tierras que +ist#ricamente +an ocupado y posedo las personas o comunidades indgenas, pero e0ige adem!s que estas tierras se inscriban en el %egistro 2.blico de Fierras ndgenas.

-+ $%uellas %ue proviniendo de los ttulos ! modos referidos en los nmeros precedentes' se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o comunidades indgenas por los ,ribunales de .usticia /.
=qu cabe considerar el caso de tierras de origen indgena, pero que no estaban en poder de los indgenas a la entrada en vigor de la Ley, declar!ndose posteriormente de su dominio por los Fribunales.

.+ $%uellas %ue indgenas o sus comunidades reciban a ttulo gratuito del 0stado1.
La propiedad de las tierras indgenas a que se refiere este artculo, tendr! como titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena definida por esta ley. =qu cabe considerar como tales aquellas tierras que adquiere para las comunidades indgenas la C>J=, , va artculo -( que se
A

Este numerando se +ace cargo de aquellas personas que al momento de la vigencia de la ley 1EE-, no estaban en posesi#n de tierras indgenas, pero que s posean +ist#ricamente. 6 /e ve bastante en estos tiempos la compra de terrenos por la C>J=, para entreg!rselas fundamentalmente a las comunidades, mecanismo que utili"a el Estado para entregar terrenos a ttulos gratuitos, los que tienen la calidad indgena y por lo tanto est!n sometidas a todas las limitaciones establecidas en la ley.

-H

refiere al Condo de Fierras y =guas ndgenas. =s por lo dem!s se desprende del artculo -- que seala que en todo caso ser! aplicable el artculo 14. Fambi*n cabe considerar en este n.mero las transferencias de tierras fiscales, e0istente dentro de las comunidades indgenas ya divididas e inscritas a nombre del Cisco de C+ile, que se reali"an desde el <inisterio de 8ienes Jacionales, a trav*s de C>J=, , tales como cementerios, sitios destinados a actividades ceremoniales, 5situaci#n frecuente en la Jovena %egi#n7, etc. /imilar situaci#n sucede con aquellas tierras ocupadas por comunidades indgenas, de propiedad del Cisco, como ocurre en la ,*cima %egi#n. El artculo -1 de la ley en su inciso final, por lo dem!s seala que la C>J=, est! facultada para recibir del Estado tierras fiscales, predios, derec+os de agua y otros bienes para transferirlos a las personas y comunidades indgenas. Cinalmente el artculo 1- seala en su inciso final que $Las tierras indgenas estar!n e0entas del pago de contribuciones territoriales).

RM21 &2(e e (*n #"& =!e$$"& !n EAen"& 2%!(" "& e #*& #E:!=e& 2$%"n*&S

en=$*

<uc+o se +a discutido respecto del problema que representa la e0istencia de tierras indgenas dentro de los lmites urbanos de una ciudad. /i bien es cierto que por un acto administrativo 5,ecreto que aprueba 2lan %egulador Brbano7 no puede modificarse una Ley, surge la duda de si la ley persigue proteger la tierra indgena, aun cuando ella +aya perdido el uso natural para el cual est! destinada, situaci#n que se presenta en muc+os casos, tal como sucede con la tierra indgena dentro del radio urbano, donde e0isten verdaderas poblaciones en situaci#n irregular. =l respecto se +a planteado la idea de que para solucionar este caso, sera necesario modificar la Ley 1E.-64, ya que resulta l#gico que a un sitio urbano, en donde e0isten varias viviendas y es casi

-'

imposible el uso agropecuario, no es dable aplicarle las limitaciones y beneficios dados para las tierras indgenas. Lo anterior atendido el vocablo tierra en el sentido que le da la %=E: porci#n de terreno cultivable o apto para dic+o finL debiendo e0cluirse en consecuencia del artculo 1- las tierras indgenas ubicadas dentro de los lmites urbanos. Jota: la tendencia mayoritaria actual es que a las tierras indgenas que se encuentran ubicadas en sectores urbanos no debieran aplic!rseles las limitaciones establecidas en la ley, puesto que ya no cumplen las finalidades que establece la ley indgena. Cabe +acer presente que la C>J=, no emite certificados en el sentido de sealar que una determinada tierra no se encuentra afecta a las limitaciones, sino que se debe reali"ar una solicitud en orden a que esta nstituci#n se pronuncie respecto de la calidad de dic+as tierras.

PROHI,ICIONES MUE AFECTAN A LAS TIERRAS INDGENAS: I"$=E(2#* 1-)

Conforme a la norma en comento, las tierras indgenas, por e0igirlo el inter*s nacional, no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripci#n, salvo entre comunidades o personas indgenas de una misma etnia. ,e esta manera la ley pro+be diversos actos jurdicos respecto a las tierras indgenas cuando la contraparte es no indgena, o es indgena perteneciente a otra etnia.

PROHI,ICIN DE ENA.ENAR: =qu el concepto enajenaci#n est! tomado en sentido restringido, as lo interpretamos, dado que el propio artculo 14 pro+be constituir grav!menes sobre el uso y goce de la tierra indgena. ,e otro punto de vista, las enajenaciones que se consideran son tanto las voluntarias como las for"adas, la norma no distingue, y en consecuencia la adjudicaci#n en p.blica subasta y posterior venta a un particular no indgena o indgena perteneciente a otra etnia,

-E

distinta de la del ejecutado, de una tierra indgena est! afectada del vicio de nulidad. Jota: esta pro+ibici#n debemos entenderla en sentido restringido, en orden a que se refiere a la venta o cesi#n. La limitaci#n en comento adem!s implica que no se puede ceder, vender o transferir ya sea en venta voluntaria o for"ada. Ej. imagin*monos un juicio ejecutivo, en dic+o juicio tambi*n opera esta limitaci#n, en orden a que no podr! reali"arse la venta for"ada.

EQ(e'(!*ne&: 1.- L"& Pe$:2="&:

Conforme al artculo 14 inciso AI segunda parte, permite que las tierras indgenas puedan ser permutadas por tierras no indgenas de similar valor comercial, debidamente acreditado. 5Es importante sealar que atendido el espritu de la ley, la permuta debiera reali"arse con otro terreno con aptitud agropecuaria, por lo tanto difcilmente se podra permutar por un terreno en "ona urbana7. 2ara ello la C>J=, , entiende que e0iste similar valor comercial cuando e0iste una fluctuaci#n no mayor de un 1(K entre el valor comercial de la tierra indgena y no indgena. El valor comercial se considera acreditado a su ve" en base a tasaciones efectuadas por tasadores autori"ados, verificada por peritos de la C>J=, . La tierra indgena queda en virtud de la permuta desafectada de la calidad de tal, pasando la tierra no indgena a tener la calidad de tierra indgena. Jota: esta e0cepci#n se permite sobre la base de que se le garantice al indgena de que *l va a obtener otro terreno a cambio de similar valor. En la pr!ctica, el indgena que reali"a una permuta por lo general no quiere otro terreno, sino el dinero, sin embargo es frecuente que se permute por otro terreno de valor comercial similar, sin embargo en sectores muy alejados, por tanto el terreno pasa a ser s#lo un agregado y en el fondo lo principal para el indgena es el dinero. =qu el problema es la tasaci#n, puesto que la ley no es muy clara, por tanto en la pr!ctica se dan distintas formas. = juicio del

4(

profesor la forma m!s correcta y que es la que +oy se est! utili"ando, es que la tasaci#n sea fiscali"ada por la C>J=, , a trav*s de visitas en terreno y que posteriormente se emita un certificado del ,irector de la C>J=, autori"ando la permuta, el que debiera insertarse en la escritura p.blica.

).- En"Ten"(!*ne& &*(!"#e&:

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F!ne&

(*:2n!="$!*&

En el caso de ciertas tierras indgenas la ley actual en su artculo 1H pro+be su divisi#n, tal es el caso de aquellas tierras adjudicadas en virtud de divisiones de reservas indgenas y de comunidades indgenas conforme al ,.L -6&' de 1EHE y subdivisiones de comunidades de +ec+o conforme a la actual ley indgena. /in embargo, el propio artculo 1H en su inciso AI, permite autori"ar la divisi#n y enajenaci#n de partes de las mismas, inclusive a persona no indgena para fines comunitarios, sociales, religiosos o deportivos. En conclusi#n, trat!ndose de ciertas tierras indgenas, es posible que parte de ella pueda ser enajenada para fines sociales o comunitarios a terceros no indgenas.

A2=*$!C"(!Dn $e@2e$! ":

2ara efectuar tanto la permuta como la enajenaci#n anterior, e0ige la ley contar con la autori"aci#n del ,irector Jacional de la C>J=, . PROHI,ICIN DE E+,ARGAR: El t*rmino embargo debe ser entendido en un sentido amplio, ya que la norma no distingue, de esta manera debe entenderse comprendido en este concepto tanto el embargo decretado en el juicio ejecutivo, como tambi*n las medidas precautorias, entendidas como una privaci#n de la libre disposici#n de los bienes. PROHI,ICIN DE GRAVAR:

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Las tierras indgenas conforme al artculo 14 no pueden ser gravadas en beneficio de personas no indgenas o indgenas pertenecientes a otras etnias. =qu el concepto gravamen est! tomado en sentido amplio comprendiendo toda clase de grav!menes: el usufructo, derec+o real de uso, derec+o de +abitaci#n, la servidumbre, la +ipoteca. Esta pro+ibici#n es respecto de personas no indgenas o indgenas de otra etnia.

EQ(e'(!Dn:
Jo obstante de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 14 segunda parte, se podra interpretar que se permitira gravar las tierras indgenas a favor de no indgenas o de indgena de otras etnias, siempre que se cuente con autori"aci#n de la C>J=, .

A2=*$!C"(!Dn:
2ara poder gravar la tierra indgena debe concurrir autori"aci#n de la C>J=, .

L!:!="(!Dn:
El gravamen no puede afectar la casa +abitaci#n de la familia indgena y el terreno necesario para su subsistencia. I+PRESCRIPTI,ILIDAD DE LA TIERRA INDGENA: Conforme a la norma en comento, la tierra indgena no puede ser adquirida por prescripci#n por terceros no indgenas. =qu e0iste claramente una innovaci#n con respecto a la anterior legislaci#n indgena, ya que por primera ve" se establece la inviabilidad de adquirir por prescripci#n tierras indgenas, por no indgenas, +ec+o que sola ocurrir con muc+a frecuencia en la legislaci#n anterior a esta ley, por la va de la prescripci#n adquisitiva de corto tiempo del ,.L. -&E6 por ejemplo 5Ley de /aneamiento7.

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PROHI,ICIONES Y LI+ITACIONES RELACIONADAS CON ARRENDA+IENTO Y OTROS ACTOS DE +ERA TENENCIA: a7.D T!e$$"& C*:2n!="$!"&: El artculo 14 inciso 4I, establece una pro+ibici#n absoluta respecto a las tierras de propiedad de una comunidad indgena, impidiendo que *stas sean entregadas a terceros no indgenas en arrendamiento, comodato o cederlas en uso, goce o administraci#n. Est! norma es sumamente estricta, impidiendo que terceros no indgenas puedan ocupar tierras indgenas comunitarias a.n a ttulo de arrendatarios, comodatarios o cualquier otro ttulo de mera tenencia. Esta pro+ibici#n es absoluta. b7.D T!e$$"& !n EAen"&: e '$*'!e " e 'e$&*n"& n"=2$"#e&

En estos casos la norma es menos estricta, permitiendo que estas tierras puedan ser arrendadas u ocupadas por no indgenas por un pla"o no superior a 6 aos. /e +an producido muc+as discusiones a prop#sito de los contratos de arrendamiento a 6 aos que consideran la cl!usula de renovaci#n autom!tica. =l respecto, algunos +an planteado la tesis de que por la va del contrato de arrendamiento a 6 aos con cl!usula de renovaci#n autom!tica, +abra un fraude a la ley indgena, estableciendo de esta manera en la pr!ctica, contratos que duran muc+o m!s de lo permitido en la ley. El suscrito piensa que la e0istencia de la cl!usula de renovaci#n autom!tica por s sola no constituye infracci#n de ley. Lo que s sucedera si junto a la cl!usula, se paga un precio por un periodo de tiempo que e0cede el lmite de los 6 aos. /i no fuere as, no e0istira infracci#n de ley, ya que es de la esencia del contrato de arriendo el que su ejecuci#n se realice a trav*s de un

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periodo prologando de tiempo, lo cual e0plica el que las partes tengan la facultad tanto de ponerle t*rmino en forma unilateral, como tambi*n el que puedan convenir su renovaci#n si lo estiman conveniente a sus intereses, +ec+o futuro y eventual, y que se justifica por el +ec+o de que las partes no saben si transcurrido el periodo inicialmente pactado, ser! o no conveniente a sus intereses perseverar o no en el contrato. A$$en ":!en=* " 88 "L*&: Este es otro tema que +a generado muc+a pol*mica, ya que estos contratos fueron de com.n ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 1E.-64, puesto que el ,.L -6&' pro+iba enajenar las +ijuelas resultantes de las subdivisiones de las comunidades indgenas por -( aos 5artculo -&7, por lo anterior y ante la incertidumbre que representaba el cambio legal, muc+as personas indgenas celebraron contratos de arriendo por EE aos con particulares no indgenas. Estos contratos muc+as veces iban unidos a una promesa de venta. En realidad esta figura legal, de arriendo a EE aos y promesa de venta, en nuestra opini#n constituan un contrato simulado. En efecto, bajo la apariencia de un arriendo y promesa de venta, se esconda en realidad una venta, una voluntad real de las partes de transferir el inmueble indgena a un particular no indgena. Este +ec+o se +ace evidente ya que la promesa de venta se paga al momento de celebrar el contrato de promesa, y el precio de la venta es el mismo del contrato de arriendo. /in embargo la Corte de =pelaciones +a determinado que si el precio del contrato de arriendo es el mismo del contrato de promesa, lo que +ay aqu es una falta de determinaci#n del objeto, por +aber una confusi#n del mismo. Esto infringe la ley, ya que cada contrato debe tener definido su objeto. Lo anterior sirvi# de fundamento para anular un contrato de arriendo y promesa de venta. Jota: En este caso +ay que distinguir, puesto que si se reali"a un contrato a 6 aos y se paga una renta anticipada de 1( aos evidentemente se est! transgrediendo la norma, en cambio si el

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contrato se va renovando autom!ticamente no debiera constituir una alteraci#n a la norma pro+ibitiva. %evisar artculo 1A transitorio de la Ley 1E.-64. LA CESIN DE DERECHOS Y EL ARTCULO 1- DE LA LEY 18.)6-: Bn tema que +a suscitado muc+as discusiones +a sido la utili"aci#n de la figura de la cesi#n de derec+os +ereditarios de los +erederos de una persona indgena a una persona no indgena. Este mecanismo se +a usado con frecuencia para permitir que particulares no indgenas adquieran tierras indgenas, sin embargo creemos que este es un resquicio legal, que persigue eludir la pro+ibici#n del artculo 14, ya que al fallecimiento de una persona indgena el .nico bien de relevancia econ#mica que deja a sus +erederos es la tierra indgena. Creemos que aqu estamos nuevamente en presencia de un acto jurdico que tambi*n persigue vulnerar el artculo 14, ya que si bien en apariencia la +erencia, de acuerdo a la teora dominante, constituye una universalidad jurdica, en el caso de la +erencia indgena, *sta est! constituida .nicamente por la tierra indgena. En cuanto a la cesi#n de acciones y derec+os sobre tierra indgena, por aplicaci#n del artculo 6'( del C#digo Civil, obviamente este contrato tambi*n estara contemplado en el artculo 14. PROHI,ICIN DE DIVIDIR LAS TIERRAS INDGENAS La Ley ndgena en su artculo 1H estableci# una pro+ibici#n de dividir para ciertas tierras indgenas, tales son aquellas tierras adjudicadas a virtud de divisiones de reservas indgenas y de comunidades indgenas conforme al =,L -6&' de 1EHE y subdivisiones de comunidades de +ec+o conforme a la actual ley indgena. F2n ":en=*: La finalidad de esta norma es evitar la divisi#n e0cesiva de las tierras indgenas. /in embargo las tierras indgenas adquiridas a virtud de otras leyes, no se rigen por la norma en comento. EQ(e'(!*ne&:

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1.- F!ne& (*:2n!="$!*& y &*(!"#e&. Ma vimos que el inciso AI permite autori"ar la divisi#n y enajenaci#n de parte de las mismas, inclusive a personas no indgenas para fines comunitarios, sociales, religioso o deportivo. ).- L*=e& $e&2#="n=e& e - * :>& <e(=>$e"& . /e permite subdividir estas +ijuelas si los lotes resultantes tienen al menos 4 +ect!reas, pero para ello se requiere autori"aci#n judicial, previo informe favorable de la C>J=, . En caso que la resoluci#n judicial niegue la subdivisi#n, puede apelarse al tribunal superior, conforme al procedimiento del artculo 6& de la Ley ndgena. -.- De$e(<* Re"# e U&*. Los titulares de dominio de estas tierras indgenas pueden constituir derec+o real de uso sobre determinadas porciones de ella, pero para ello deben concurrir requisitos: 1 :ue sea en beneficio de ciertos parientes, ascendientes o descendientes por consanguinidad, afinidad, legtima o ilegtima, y de los colaterales por consanguinidad +asta el segundo grado inclusive. ) :ue el derec+o real de uso, se constituya para los e0clusivos fines de permitir a los beneficiarios del mismo, acceso a los programas +abitacionales destinados al sector rural. El mismo derec+o opera para personas que detentan un goce en tierras indgenas indivisas. Fal es el caso de por ejemplo ttulos de merced sin dividir, predios adquiridos para comunidades indgenas con el fondo de tierras. El ,irector o /ubdirector de la C>J=, , previo informe favorable de la /E%E< de 3ivienda, determina la superficie de la propiedad o goce sobre la cual se autorice constituir el respectivo derec+o de uso. El derec+o real de uso, as constituido s#lo es transmisible al c#nyuge del beneficiario o a quien obtuviere la posesi#n notoria de tal. /e aplican supletoriamente las normas del C#digo Civil. /i el derec+o real de uso se constituye a ttulo gratuito est! e0ento del tr!mite de la insinuaci#n.

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En el caso de +aber una sucesi#n +ereditaria, los +erederos podr!n constituir derec+o de uso sobre el inmueble com.n, a favor del c#nyuge sobreviviente o uno o m!s de los +erederos.

(- de 1unio de -(1( mportante apunte tierras indgenas: 1I Jormas protectoras, -I Fener claro lo que dice relaci#n con el concepto de tierra indgena, la ley no lo define, sino que seala en el artculo 1- los casos, pero s es importante el concepto doctrinario y saber a qu* se refieren los numerandos del artculo 1-.