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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS

Hlio Santos de Almeida* Maria Cristina Teixeira**

RESUMO

O presente artigo trata do tema estudado para a elaborao do trabalho de concluso de curso, apresentado em 15/06/2011, como exigncia parcial para a obteno do ttulo de bacharel em Direito. A Constituio Federal de 1988 (CF/88), quando de sua promulgao, veio estabelecer uma nova ordem constitucional, com a indicao de uma srie de direitos fundamentais, dentre os quais a igualdade, fundamentada em previses de natureza material, ou seja, uma forma de garantir aos mais desfavorecidos a igualdade material traduzida em igualdade de oportunidades em uma sociedade preconceituosa. Tal princpio no estabelece isoladamente a realizao da igualdade por meio da igualdade de oportunidades. Ele se associa ao princpio da dignidade da pessoa humana, aos objetivos fundamentais da Repblica, dentre os quais a reduo de desigualdades sociais e a proibio de qualquer tipo de discriminao. As previses acima citadas advm do reconhecimento por parte do legislador constitucional de 1988 de um Estado omisso, permissivo

* Funcionrio pblico Prefeitura do Municpio de So Bernardo do Campo. Bacharel em Direito pela Universidade Metodista de So Paulo. ** Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Professora de Direito Constitucional, Direito Processual Administrativo e Direito Processual Constitucional do Curso de Direito da Universidade Metodista de So Paulo. Professora associada do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional IBDC.

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e violador dos direitos fundamentais da pessoa humana, o que permitiu a instituio de uma sociedade preconceituosa. Da as aes afirmativas, tendo como maior objetivo a defesa dos grupos minoritrios, excludos social e historicamente pela classe dominante, no sentido de promover a igualdade material por meio da igualdade de oportunidades, alavancando as minorias para uma sociedade equnime. Estas aes so institudas pelo Estado por meio de planos estatais e governamentais, aplicados por ele e pela iniciativa privada por intermdio de polticas pblicas. Palavras-chave: Ao afirmativa; Polticas pblicas; Constituio Federal de 1998; Igualdade material; Minorias.

ABSTraCT

This article addresses the subject of a final paper, submitted on June 15, 2011, as a partial requirement for obtaining a bachelors degree in Law. The 1988 Federal Constitution (CF/88) has established a new constitutional order by means of a series of fundamental rights, among which is equality, based on provisions of a material nature, i.e., a way to ensure material equality to the most disadvantaged by providing them equal opportunities in a biased society. This principle alone does not guarantee the achievement of equality through equal opportunities. It associates itself with the principle of human dignity and the fundamental objectives of the Republic, among which are the reduction of social inequalities and the ban on any discrimination. The provisions quoted above stem from the 1988 constitutional legislators acknowledgement of a neglectful and permissive State that violates the fundamental human rights and that allowed the establishment of a biased society. Hence the affirmative action, whose major objective is to protect minority groups historically and socially excluded by the ruling class by promoting material equality through equal opportunities, thus leveraging an equitable society. These actions are instituted through government and State plans, implemented by the State and the private sector through public policies. Keywords: Affirmative action; Public policies; 1988 Constitution; Material equality; Minorities.

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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS INTRODUO O presente trabalho visa buscar o entendimento das aes afirmativas em favor das minorias, uma vez que tais membros da sociedade, em alguma etapa de suas vidas, no conseguem gozar da igualdade material. Para tanto, faz-se necessrio conhecer a legislao ptria, bem como o entendimento doutrinrio e jurisprudencial em relao s referidas aes, para que se possa ver alcanada a igualdade material daqueles que no conseguem atingi-la em sua integralidade. No primeiro captulo, tratar-se- do conceito de ao afirmativa, sua evoluo histrica internacional e nacional, identificando suas principais caractersticas, seus princpios norteadores e sua relao com o princpio da igualdade. No segundo captulo buscar-se- achar um conceito de minorias, suas principais caractersticas e como identificlas, o modo como se deu sua evoluo histrica no Brasil e quais as minorias existentes na sociedade brasileira. No terceiro captulo identificar-se- o conceito de polticas pblicas, como se deu sua aplicao no processo histrico do Brasil, quais as suas modalidades e de que formas podem ser aplicadas pelo Estado. No quarto e ltimo captulo ser analisada a relao existente entre as aes afirmativas e as minorias sociais brasileiras, a constitucionalidade da aplicao das aes afir mativas em favor das minorias, bem como o critrio de sua aplicao e os benefcios que atualmente tm sido alcanados pelas minorias. importante ressaltar neste contexto que as aes afir mativas esto no cerne do debate constitucional por serem um instituto polmico e de pouca aceitao por parte da sociedade brasileira, mas nem por isso menos importante que qualquer outro instituto tradicional. Apesar de todas as garantias e direitos estipulados pela Constituio Federal, as minorias sociais ainda no atingiram por completo a igualdade material pela igualdade de oporRevista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 8, n. 8, 2011 105

REVISTA DO CURSO DE DIREITO tunidades como forma de reconhecimento de seus direitos constitucionalmente garantidos. Neste sentido, o Estado ainda precisa se empenhar de forma mais incisiva, uma vez que toda e qualquer poltica pblica est revestida de interesses polticos, eleitoreiros e econmicos, o que vem atrapalhar a aplicao das aes afirmativas. necessrio que o Estado se posicione a favor das minorias sociais, que tm somente a ele como defensor, mesmo porque o Estado o regulador da vida em sociedade e, portanto, s ele pode enfrentar os interesses do capitalismo, sendo este o principal causador das excluses sociais das minorias, tendo em vista seu poder econmico. Em suma, o Estado, regulador social que , com seu poder de interveno na sociedade, sua organizao, economia e infraestrutura, que tem o dever de usar de todos os meios legais e necessrios para a construo de uma sociedade livre de preconceitos e discriminaes e torn-la justa, livre e solidria. AO AFIRMATIVA Conceito As aes afirmativas encontram-se no cerne do debate constitucional, sendo elas o meio utilizado para a efetivao da igualdade material, por meio da proposio da igualdade de oportunidades em favor daqueles considerados minorias sociais. O princpio da igualdade se destacou nas Constituies anteriores de 1988, porm tratava-se somente da igualdade formal, tratamento dispensado pelo Estado a seus administrados sem levar em considerao as distines existentes em cada classe social brasileira, o que no trazia garantia de igualdade de oportunidades a todas. A respeito do princpio da igualdade, Serge Atchabahian, em seu livro Princpio da igualdade e aes afirmativas (2006), observa que este princpio foi tido por muito tempo como
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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS garantia da concretizao da liberdade e de uma sociedade justa, como se fosse o suficiente para a garantia dos direitos fundamentais. Tal princpio, porm, no atingiu seu propsito por no garantir o tratamento igualitrio por parte do Estado e da sociedade em favor das minorias sociais, no sentido de lhes garantir igualdade de oportunidades para o alcance de um nvel de vida digna. Surgiram, ento, as aes afirmativas, como meio de efetivao da igualdade material traduzida em igualdade de oportunidades, para que as minorias sociais pudessem ter as mesmas oportunidades da classe dominante e serem elevadas ao mesmo patamar de igualdades daquela. Isto desenvolvido pelo Estado, por meio de polticas pblicas que tm o objetivo de aplicar a igualdade material por meio da igualdade de oportunidades em favor das classes social, econmica e historicamente discriminadas, para que possam ter a seu favor as mesmas oportunidades de desenvolvimento desfrutadas pela classe dominante. Evoluo histrica As polticas de ao afirmativa no nasceram no Brasil; surgiram primeiramente em outras naes que tambm continham em sua sociedade algum tipo de discriminao ou preconceito para com os que no faziam parte da classe dominante. O surgimento das aes afirmativas ocorreu quase simultaneamente na ndia e nos Estados Unidos da Amrica. Na ndia, quando ainda estava sob o domnio britnico, no incio do sculo XX, reservavam-se vagas para membros das castas dalit e advasi para que participassem da organizao poltica de suas provncias, uma vez que sempre foram discriminadas pela casta brmane (SILVRIO, 2006). J nos Estados Unidos, a poltica de aes afirmativas teve incio em meados do sculo XIX, com o enfrentamento discriminao do negro escravo, o que se deu com o fim da escravido, logo aps o fim da Guerra Civil, com o advento da
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO dcima terceira emenda, tendo alcanado a igualdade formal com a promulgao da dcima quarta emenda, em 1868 (cf. TAVARES, 2007, p. 578-579). Na ndia, entretanto, as aes afirmativas somente foram introduzidas por meio de legislao, com a promulgao da Constituio de 1947, garantindo s etnias historicamente discriminadas at 50% (cinquenta por cento) das vagas nas assembleias nacional e estaduais, percentual atingido a partir de 1990 (cf. SILVRIO, 2006). Nos Estados Unidos, as polticas de ao afirmativa surgiram efetivamente em meados da dcada de 1960, decorrentes de movimentos sociais negros, que lutavam pelo tratamento igualitrio, diante de uma histria de discriminao da classe dominante daquela nao. Tais movimentos sociais tiveram como lderes Martin Luther King, Jr. e Malcom X, sendo ambos grupos com caractersticas pacifistas, mas outros grupos radicais pregavam a luta armada para a conquista dos direitos civis dos negros, como os Panteras Negras (cf. ARAJO, 2004). A situao do negro comeou a tomar outro rumo quando o presidente Lyndon Johnson, por meio da Executive Order 11.246 de 1965, deu poderes ao Departamento do Trabalho para fiscalizar empresas que deveriam implantar aes afirmativas no mbito de suas contrataes (TAVARES, 2007, p. 587). Alm dos Estados Unidos e da ndia, outras naes, como Canad, Austrlia, Argentina, Cuba e naes europeias, tambm foram alcanadas pelas polticas de aes afirmativas, sendo que a prpria ONU confirma a efetividade destas polticas, por meio de seu relatrio de desenvolvimento humano (DRELICH, apud SANTOS, 2008). Ou seja, as aes afirmativas tm sido reconhecidas como meio de efetivao da igualdade material por intermdio da igualdade de oportunidades, a fim de alavancar as minorias sociais a um nvel de vida digno, como forma de efetivao do princpio da igualdade.
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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS Ao afirmativa no Brasil O Brasil tambm se desenvolveu com base na explorao escravagista, como os Estados Unidos, mas outras minorias tambm viveram s margens das melhores oportunidades, em virtude de a classe dominante ser a nica a ter acesso s melhores oportunidades de educao, sade, saneamento bsico, emprego, entre outros, o que fazia com que as minorias sociais ficassem totalmente excludas. No Brasil, as aes afirmativas surgiram de uma discusso entre o Ministrio do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho, que se declaravam favorveis a leis que institussem um percentual de emprego para negros na iniciativa privada, como forma de resolver a discriminao racial no mercado de trabalho (DRELICH, apud SANTOS, 2008, p. 48). Mas foi somente com o advento da Constituio de 1988, que trouxe inmeras mudanas no quadro legal brasileiro, que as aes afirmativas puderam ser verdadeiramente aplicadas em favor das minorias sociais. A Constituio de 1988 trouxe como forma de defesa das minorias sociais a proteo do mercado de trabalho da mulher, licena maternidade, reserva de vagas para deficientes fsicos no servio pblico, reserva de 30% das vagas em pleitos eleitorais para as mulheres, 20% de vagas em cargos pblicos para deficientes fsicos, entre outras medidas. Segundo Antonio Gis, reprter da Folha on-line no Rio de Janeiro, em 2008, 51% das universidades estaduais j adotavam critrios de cotas para beneficiar estudantes ne gros, pobres, deficientes, de escola pblica, ndios, o que tem demonstrado a eficincia das polticas pblicas de ao afirmativa na promoo da igualdade material por meio da igualdade de oportunidades. Entretanto, tais polticas tm sido insuficientes para a promoo da igualdade de oportunidades, uma vez que a sociedade brasileira ainda est presa em suas convices racistas, machistas, dentre vrios posicionamentos discriminatrios que atrapalham o desenvolvimento da sociedade rumo igualdade material.
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO Caracte rsticas da ao afirmativa As aes afirmativas tm a finalidade de efetivar a re parao das desigualdades sofridas por grupos excludos histrica e socialmente, sendo que elas vm amparadas por algumas caractersticas. Sero abordadas as elencadas por Bruno Cesar Moura Brando (2010). Em primeiro lugar, as aes afirmativas so dirigidas a grupos sociais determinados, o que as distingue das polticas universalistas, que atendem a toda a coletividade sem levar em considerao qualquer tipo de necessidade de reparao (BRANDO, 2010, p. 8-9). O mesmo autor defende que as aes afirmativas perdurem por certo perodo de tempo, at que seus objetivos sejam alcanados, de modo a no se gerar outro tipo de discriminao. Ensina ainda que o Estado pode tomar a iniciativa de aplicar as aes afirmativas, ou pode mesmo impor que a iniciativa privada as aplique (BRANDO, 2010, p. 9). Observa Bruno Cesar Brando que as aes afirmativas podem ser de carter espontneo, quando o particular realiza a ao afirmativa sem obrigatoriedade, e compulsrio, quando o Estado impe a obrigatoriedade da realizao ao particular. Ainda a esse respeito, sustenta esse autor que o objetivo equilibrar uma situao desigual por meio da igualdade de oportunidades. Com base nessas caractersticas, observa-se que as aes afirmativas tm o condo de efetivar a reparao social em favor da classe menos favorecida pela promoo da igualdade de oportunidades, sem, contudo, criar uma nova situao de discriminao. Dispositivos constitucionais que norteiam a ao afirmativa Em que pesem as aes afirmativas terem um cunho de reparao histrico-social e estarem baseadas no instituto originalmente denominado affirmative action , nos Estados Unidos, sua aplicabilidade deve estar amparada na legislao ptria, qual seja, a Constituio de 1988.
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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS Inicialmente, o prembulo da Constituio de 1988 indica a instituio do Estado democrtico, visando assegurar os direitos sociais e individuais, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social, o que j demonstrava a preocupao do constituinte de 1988 com as discriminaes sofridas at ento pelas minorias sociais. Logo no incio do texto constitucional, o artigo 3 da Carta Magna institui os objetivos fundamentais da Repblica, sendo eles a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Carmem Lcia Antunes Rocha, ao nos traz ensinamento sobre o artigo 3 da Carta Magna, afirma que todos os verbos so de ao, o que indica um comportamento ativo, tendoos como termos de obrigaes transformadoras do quadro social e poltico retratado pelo constituinte na elaborao da Constituio (ROCHA, 2010, p. 289). Isso significa dizer que o artigo 3, que institui os obje tivos fundamentais da Repblica, deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 5 da Carta Constitucional de 1988, sendo que esta conjugao traz a permisso do tratamento discriminatrio em favor das minorias sociais. Ademais, a Constituio traz outros dispositivos que de pronto consagram a igualdade material, dentre os quais o artigo 7, XX, da proteo do mercado de trabalho da mulher, e o artigo 37, VIII, da reserva de percentual de vagas para portadores de deficincia no servio pblico. importante ressaltar que o artigo 170, que trata da instituio da ordem econmica, tambm traz a instituio de polticas de ao afirmativa, tanto que, no inciso VIII, prev a reduo das desigualdades regionais e sociais, o que pode ser remetido ao inciso III do artigo 3, ratificando a inteno do constituinte em proporcionar uma vida digna.
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO Alm desses, a Constituio ainda confere, expressamente, proteo especial s crianas e adolescentes, no artigo 227, e aos deficientes fsicos, sensoriais mentais e idosos, no artigo 230. Segundo o ensinamento de Carmem Lcia, nesses artigos a Constituio desiguala para efetivar a igualdade ou, pelo menos, juridicamente sobrepor essas desigualdades (ROCHA, 2010, p. 293). Do exposto, verifica-se que a Constituio traz a permisso para a implementao das aes afirmativas, bem como prev, em seu bojo, normas especficas que autorizam o Legislativo, o Executivo e o Judicirio a elaborarem e aplicarem polticas pblicas para a promoo da igualdade material, traduzida em igualdade de oportunidades. O princpio da igualdade e as aes afirmativas A instituio do princpio da igualdade no artigo 5 serve de base para a construo de uma sociedade justa, livre e solidria, baseada no respeito da dignidade da pessoa humana, e, no dizer de Jos Afonso da Silva (2009, p. 211), constitui o signo fundamental da democracia. Como j afirmado, o artigo 5 da Constituio no pode ser interpretado isoladamente dos demais dispositivos constitucionais que tratam das aes afirmativas, uma vez que, isoladamente, trata-se da igualdade formal, em que o Estado, ou mesmo o Legislativo, na elaborao de leis, no levaria em considerao as distines que existem entre os diferentes grupos que vivem em sociedade. Jos Afonso da Silva afirma que a interpretao do artigo 5 no deve ser to estreita. Ensina que o intrprete deve realizar a comunicao de demais dispositivos constitucionais, especialmente com aqueles que trazem as exigncias da justia social (SILVA, 2009, p. 214). Assim, a interpretao do artigo 5 deve ser extensiva aos demais dispositivos constitucionais que norteiam o tratamento discriminatrio em favor das minorias sociais. Quando interpretados de forma conjunta com o artigo 5 da Constituio de 1988, o que reflete uma nova interpretao do princpio da igualdade, os diversos dispositivos que
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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS permitem o tratamento desigual com base nas caractersticas de cada grupo social desfavorecido fazem surgir a igualdade material, que traz a ideia de igualdade de oportunidades. Joaquim Barbosa entende que a igualdade de oportunidades noo que vem justificar os diversos experimentos da Constituio com o intuito de extinguir ou pelo menos mitigar todo tipo de desigualdades econmicas e sociais e promover a justia social (GOMES; SILVA, 2010, p. 89). Partindo destas consideraes, verifica-se que desde a elaborao da CF/88 o legislador j demonstrava preocupao com as minorias sociais desfavorecidas ao longo de sua histria, ou seja, o legislador constituinte j previu no texto constitucional, desde 1987, a igualdade material por intermdio dos vrios dispositivos que, trabalhados em conjunto com o caput do art. 5 da CF/88, permitiam a aplicao das aes afirmativas. MinOriaS Conceito As aes afirmativas tm se mostrado um tema polmico e de difcil aceitao por parte da sociedade brasileira, principalmente no que diz respeito s cotas, sejam elas de cunho racial, gnero, ou mesmo quando favorecem um deficiente fsico, sendo este, visivelmente, necessitado de polticas pblicas que permitam uma vida mais digna. Entretanto, faz-se necessrio, para uma melhor compreenso das polticas de ao afirmativa, conhecer quem e quais so os indivduos beneficirios das polticas de ao afirmativa, as denominadas minorias, sobre as quais se tenta buscar um conceito. Inicialmente, deve-se recorrer aos dicionrios de lngua portuguesa para uma compreenso inicial do termo minoria conforme utilizado usualmente pela sociedade brasileira e que tambm seja alheio ao uso no meio jurdico. Antonio Celso Baeta Minhoto e Cleber Sanfelici citam o dicionrio Caldas
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO Aulete, que traz a indicao de minoria como inferioridade numrica (MINHOTO, 2009, p. 18). O dicionrio Aurlio tambm apresenta o significado identificado pelos autores acima, mas traz uma nova insero ao significado do termo minoria. Alm de inferioridade numrica, identifica tambm como subgrupo que dentro de uma sociedade pode ser considerado diferente do grupo dominante e que por isso no participa integralmente e em igualdade de condies da vida social (FERREIRA, 1999, p. 1341). De Plcido e Silva (2004, p. 918-919) identifica minorias do sentido poltico como um grupo de pessoas de mesma raa, lngua, religio e origem nacional, vivendo em outra regio que no a sua nao e querendo viver como se estivesse em seu pas de origem, embora com os mesmos direitos civis e polticos. Maria Helena Diniz (1998, p. 283) traz trs descries de minorias: aquela explicitada pelos dicionrios de lngua portuguesa, as minorias nacionais explicitadas por De Plcido e Silva e as minorias raciais, sendo esta raa pertencente a um Estado onde h predominncia de raa diversa. A Organizao das Naes Unidas, em busca de uma definio para o termo, por intermdio da subcomisso para Preveno da Discriminao e a Proteo das Minorias, traz o entendimento de Francesco Capotorti: Um grupo numericamente inferior ao resto da populao de um Estado, em posio no-dominante, cujos membros sendo nacionais desse Estado possuem caractersticas tnicas, religiosas ou lingusticas diferentes das do resto da populao e demonstre, pelo menos de maneira implcita, um sentido de solidariedade, dirigido preservao de sua cultura, de suas tradies, religio ou lngua. (MONTEIRO et al., 2011). Adriana Monteiro e Gley Barreto, em busca de um conceito de minorias, afirmam que o termo tem duas vertentes, a sociolgica e a antropolgica, e, nesse sentido, trazem a
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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS contribuio de Moonen e suas afirmaes sobre os aspectos acima citados. Sociologicamente, minoria um termo de expresso quantitativa, fazendo referncia a um grupo numrico definido de pessoas pertencentes a uma determinada classe social, ou seja, leva em considerao somente o aspecto numrico (MONTEIRO et al., 2011). No sentido antropolgico, existe uma nfase no aspecto qualitativo, fazendo meno a minorias sociais, podendo ser at uma maioria numrica, ou seja, o que se leva em considerao no o contedo numrico para a identificao das minorias e, sim, o tratamento dado a certos grupos sociais nas relaes de subordinao em relao classe dominante (MONTEIRO et al., 2011). Antonio Minhoto e Cleber Sanfelici conceituam o termo minorias afirmando que deve estar estritamente ligado s caractersticas que identificam a realidade das minorias sociais, sendo estas um segmento social vulnervel, incapaz de prover ele prprio a suas necessidades bsicas ou de atingir, por esforo prprio, certo grau de atividade social que proporcione viver uma vida digna e cheia de oportunidades, como a dos que vivem na condio social dominante, e, por isso, demanda proteo especial por parte do Estado (MINHOTO, 2009, p. 22). As minorias e suas principais caractersticas Conforme explicitado acima, o conceito de aes afirmativas est intimamente ligado s suas principais caractersticas, as quais sero apresentadas neste momento, segundo a classificao de Antonio Minhoto e Cleber Sanfelici. A primeira caracterstica tratada pelos referidos autores denomina-se incapacidade de autodefesa, sendo que as minorias tm dificuldades de se protegerem na busca de seus interesses de forma independente, perante os grupos dominantes, e ficam aqum de uma vida de oportunidades em virtude desta incapacidade (MINHOTO, 2009, p. 21).

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REVISTA DO CURSO DE DIREITO Em sua segunda caracterstica, definem as minorias como demandantes de proteo especial do Estado, em virtude de no possurem condies de buscar oportunidades na mesma medida em que a classe dominante. As minorias sociais necessitam da proteo estatal para alcanarem igualdade de oportunidades (MINHOTO, 2009, p. 21). Ainda identificam as minorias na condio de vulnerabilidade social e citam Muniz Sodr, que afirma que a vulnerabilidade social caracterizada pelo fato de o grupo minoritrio encontrar-se fora da institucionalizao das normas jurdicas, o que o coloca em uma situao de excluso que, por si s, autorizaria as polticas afirmativas em favor das minorias (MINHOTO, 2009, p. 21). Em sua quarta caracterstica, os autores identificam as minorias sociais como distantes do padro hegemnico, imposto pela classe dominante como o padro social a ser seguido, o que traz a excluso das minorias e seu distanciamento de uma realidade que no faz parte de seu dia-a-dia, gerando, tambm, uma incapacidade de autoproteo (MINHOTO, 2009, p. 22). Na ltima caracterstica proposta pelos autores, eles afirmam que a opresso social tem grande capacidade de excluir diversos grupos do modo social moderno, capitalista e ideal, em que poucos tm tudo e ainda so os grandes beneficirios das oportunidades de crescimento social, intelectual, educacional e profissional (MINHOTO, 2009, p. 22). Tudo isso em detrimento da grande minoria que continua excluda graas a um Estado mnimo e omisso diante das questes sociais e que, no dizer de Rui Amorim de Castro, reduz a cidadania s liberdades civis e polticas (MINHOTO, 2009, p. 87). Outras caractersticas caberiam neste estudo, porm estariam ligadas particularidade das subdivises das minorias existentes na sociedade, e apenas estas do a ideia de como caracterizar e identificar um integrante de uma minoria socialmente excluda.
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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS EvOLUO HiSTriCa daS MinOriaS nO BraSiL As minorias sociais no Brasil apareceram h aproximadamente 500 anos, com o suposto descobrimento da nova terra pelos europeus. Nessa descoberta, o primeiro grupo a surgir foi o indgena, legtimo cidado brasileiro que foi subjugado pelo colonizador, tendo sido violado em seus direitos naturais e em sua cultura. O ndio passou a ser efetiva e legalmente reconhecido como minoria com a promulgao do Estatuto do ndio, lei 6.001/73, bem como com a entrada em vigor da Constituio de 1988, que determina a proteo aos costumes, cultura e terra do povo indgena. Dentro desta evoluo de surgimento de grupos minoritrios no perodo colonial, tem-se a apario do homem negro na sociedade. Este, no tido como homem e, sim, como objeto de valor econmico, foi usado na expanso econmica daquela sociedade. Adriana Monteiro e Gley Porto apontam que a herana que se tem no do negro da frica e, sim, do negro escravo, sendo que o legado transmitido no foi o do negro como pessoa, mas o de objeto de marginalizao, o que contribuiu para sua inferiorizao cultural (MONTEIRO et al., 2011). Ainda no percurso da histria mundial, em um perodo no muito determinvel, surge a mulher dentro da sociedade mundial, bem como na brasileira, sempre carregando o status de inferioridade e subordinao em relao ao homem, em virtude de uma tradio patriarcal, como se fosse algo totalmente normal, conforme bem defendido por Joaquim Barbosa Gomes e Fernanda Duarte Silva (2010, p. 142). Por muito tempo a mulher teve que aceitar a subordinao ao homem, porm a Constituio de 1988 trouxe a ela grandes conquistas em termos de igualdade de direitos e deveres. Os portadores de deficincia fsica tambm receberam tratamento degradante ao longo de sua histria, sendo algumas vezes considerados pela sociedade de determinada poRevista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 8, n. 8, 2011 117

REVISTA DO CURSO DE DIREITO ca como detentores de alguma mazela de cunho espiritual/ maligna, porm a expanso do cristianismo, no sculo XIX, elevou todo ser humano condio de filho de Deus, tornando as pessoas mais humanas. Mas com a promulgao da Constituio de 1988, com a introduo do princpio da igualdade e com os objetivos fundamentais da Repblica, somados a muitos outros dispositivos, tanto o portador de deficincia quanto as demais minorias tiveram reconhecidos seus direitos. AS MinOriaS EXiSTEnTES nO BraSiL O Brasil uma nao multicultural e multirracial, motivo pelo qual se apresentam diversas formas de manifestao ligadas cultura e raa. Estas, porm, no tm sido suficientes para evitar a discriminao baseada em preconceitos. justamente com base nestes preconceitos que diversos setores da sociedade so hoje considerados minorias. A Constituio de 1988 veda todo tipo de discriminao entre pessoas e ainda traz uma srie de tratamentos diferenciados para a mulher, em virtude de sua fragilidade e de sua condio de mantenedora da ordem do lar. Joaquim Barbosa Gomes assevera que a CF/88 veio abolir todo tipo de discri minao contra a mulher, promovendo sua igualdade com o homem. Com este objetivo, permitiu o estabelecimento de cotas mnimas para as mulheres dentro do pleito eleitoral, por meio das leis 9.100/95 e 9.504/97.87. O artigo 3, IV, traz como objetivo fundamental do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Interpretado conjuntamente com o princpio da igualdade, ele permite o tratamento desigual em favor dos negros para a conquista da igualdade material. Alm disso, os incisos XLI e XLII do artigo 5 determinam a punio para a prtica do racismo, sendo este crime inafianvel e imprescritvel, alm de vedarem a distino de salrios e critrios de admisso tendo por base a cor da
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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS pele. Vale ainda mencionar que o Brasil signatrio de vrios tratados internacionais que visam promoo de igualdade de oportunidades no mercado de trabalho e educao. Com relao s cotas raciais nas universidades, muitos defendem que haver o aumento do racismo, que a qualidade do ensino diminuir, que no h como saber quem e quem no negro, e que a seleo deve ser feita com base no mrito (BARROS et al., 2011, p. 240). Eduardo Barros afirma, porm, que, com a implantao de cotas, o racismo diminuiu pela convivncia das diferentes classes, que o rendimento acadmico foi igual ou superior ao dos demais estudantes e que possvel identificar o negro com base em estatsticas do IBGE. O mrito, diz ele, dever ser usado entre iguais, e no entre desiguais. O uso do mrito entre desiguais apenas manteria as desigualdades existentes (BARROS et al., 2011, p. 241). A Constituio Federal tambm traz proteo aos defi cientes fsicos por meio do artigo 37, VIII, que reserva a eles um percentual de vagas em concursos pblicos; e h as exigncias do Estatuto da Cidade na promoo de acessibilidade em edificaes e vias pblicas. A Constituio tambm traz a obrigatoriedade de proteo pessoa idosa, na conjugao dos artigos 230, 5 caput e 3, IV, e o Estatuto do Idoso, promulgado em 2003, tambm promove sua proteo integral. Pela conjugao do artigo 5 com os artigos 231 e 232 tem-se a proteo especial ao ndio, seus costumes e organizao social. Outros grupos minoritrios tm surgido na atualidade. No que no existissem antes, somente passaram a buscar o fim da discriminao neste momento, como o caso dos homossexuais, que buscam sua proteo no inciso IB do artigo 3 da Constituio Federal de 1988. POLTICAS PBLICAS Conceito de polticas pblicas As aes afirmativas, como j afirmado, tm sido o meio
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO pelo qual as minorias sociais tm alcanado a igualdade material, sendo esta refletida em igualdade de oportunidades, o que pode ocorrer por meio de polticas pblicas desenvolvidas pelo Estado e seus organismos. As polticas pblicas no Brasil vm ao encontro dos interesses do Estado liberal, pelo qual o mercado regulado pelo prprio mercado e o intervencionismo estatal na economia mnimo. Para os defensores do modelo econmico capitalista, a interveno do Estado, por meio de polticas pblicas que corrijam os desequilbrios causados pelo regime capitalista neoliberal, considerada um dos maiores entraves ao desenvolvimento do capital. Elenaldo Teixeira afirma que a viso liberal ope-se universalidade dos benefcios de uma poltica social. Para ele, as desigualdades sociais so resultado de decises individuais, cabendo poltica social um papel residual no ajuste de seus efeitos (TEIXEIRA, 2010, p. 2). O neoliberalismo mostra-se disposto a subjugar o Estado sua vontade, em nome de um desenvolvimento econmico que no alcance a todos. Para que haja mudana deste quadro, a participao social de suma importncia, uma vez que o grupo dominante no tem interesse na atuao do Estado em favor da correo das desigualdades impostas pelo regime capitalista (TEIXEIRA, 2010, p. 6). Esta reparao realizada pelo Estado deve ser feita de forma generalizada, sem atender aos interesses dos grupos dominantes, por meio de programas prioritrios em favor dos grupos sociais menos favorecidos, visando ao reequilbrio social. EvOLUO HiSTriCa daS pOLTiCaS pBLiCaS nO BraSiL O Estado, por sua natureza, sempre foi intervencionista, de acordo com o regime poltico adotado para efeito de sua administrao e controle social. O Brasil sempre foi intervencionista em suas aes no controle da realidade na120 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 8, n. 8, 2011

AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS cional, estabelecendo as diretrizes econmicas industriais e financeiras e, segundo Jacqueline Lorw-Berr, providenciando insumos para sustentarem a iniciativa privada e o processo de desenvolvimento (LOW-BEER, 2011, p. 68). At a dcada de 1930, o Brasil era um pas predominantemente agrrio. A partir do Estado Novo, o governo passa a ter um papel importante no desenvolvimento da nao, investindo pesado na economia e na industrializao, com a criao da Vale do Rio Doce (1942) e a Companhia Nacional de lcalis (1943) (LOW-BEER, 2011, p. 75). As dcadas de 1950 e 1960 foram anos em que o Estado concentrou seus esforos na promoo da industrializao do Pas com um vis protecionista em relao indstria nacional, alm de passar por um ajuste fiscal no governo Jnio Quadros/Joo Goulart. Os anos 1970 foram marcados pelo investimento pesado na indstria de grande porte. Houve tambm investimento em infraestrutura bsica, com concentrao na construo civil, no segmento habitacional, pelo Sistema Financeiro da Habitao, sob o pretexto de auxiliar as classes populares, mas auxiliando, de fato, as classes mdia e alta (LOW-BEER, 2011, p. 84). Os anos 1980 foram marcados pelo desastre poltico e econmico pela marca intervencionista e desenvolvimentista do Estado brasileiro, fracassado neste momento em virtude de um regime militar que financiou o desenvolvimento eco nmico-industrial, negligenciando as polticas sociais, sendo estas mascaradas em polticas econmicas. Os anos 1990 foram marcados pelo conceito de privatizao, visando diminuio do endividamento diante da crescente demanda social, e pela incapacidade de promover polticas sociais que promovessem a justia social, alm de se manterem no mesmo patamar as situaes de misria e pobreza diante do desenvolvimento econmico (LOW-BEER, 2011, p. 93). Por este aspecto, o que se pode compreender que o
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO Estado nunca esteve muito preocupado com as polticas sociais e, nesse sentido, com a aplicao de polticas pblicas que viessem beneficiar as camadas ou grupos sociais menos favorecidos em detrimento do crescimento econmico e de sua classe dominante. Jacqueline Low-Beer, preocupada com a negligncia das questes sociais pelo Estado, assinala cinco pontos que vm influenciar uma nova tendncia da aplicao de polticas pblicas: desenvolvimento sustentvel; polticas de infraestrutura; crescimento pelas demandas sociais; participao da sociedade civil; e sustentabilidade (LOW-BEER, 2011, p. 97-98). Verifica-se, portanto, que a aplicao das polticas p blicas ao longo da histria brasileira resumia-se to-somente a polticas econmicas voltadas para o desenvolvimento industrial brasileiro e no havia preocupao com as questes de relevncia social, conforme apresentado por Jacqueline Low-Beer, e que basicamente o aplicado nos dias atuais. MOdaLidadES dE pOLTiCaS pBLiCaS Para efeito de modalidades de polticas pblicas, sero adotados os tipos elencados por Elenaldo Teixeira, para fins de conhecimento e definio, e qual o tipo de poltica a ser implantado diante da necessidade de reparao que o Estado encontrar. Pode-se verificar que o referido autor identificou vrios critrios que podem ser utilizados. As modalidades de polticas pblicas podem ser caracterizadas: Quanto natureza ou seu grau de interveno: a) estrutural buscam interferir nas relaes estruturais como renda, emprego, propriedade, etc.; b) conjuntural ou emergencial objetivando amainar uma situao temporria, imediata. Quanto abrangncia dos possveis benefcios: a) universais para todos os cidados;
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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS b) segmentais para um segmento da populao, caracterizada por um fator determinado (idade, condio fsica, gnero, etc.); c) fragmentais destinadas a grupos sociais dentro de cada segmento. Quanto aos impactos que podem causar aos seus beneficirios, ou ao seu papel nas relaes sociais: a) distributivas visam distribuir benefcios individuais; costumam ser instrumentalizadas pelo clientelismo; b) redistributivas visam redistribuir recursos entre os grupos sociais: buscando certa equidade, retiram recursos de um grupo para beneficiar outros, o que provoca conflitos; c) regulatrias visam definir regras e procedimentos que regulem comportamento dos atores para atender interesses gerais da sociedade; no visariam benefcios imediatos para qualquer grupo. (TEIXEIRA, 2010, p. 3). Nesse sentido, o referido autor argumenta que a predominncia do neoliberalismo impe uma atuao mnima do Estado em diversas reas de atuao dos indivduos, e que, para o neoliberalismo, o equilbrio social resultado da atividade de livre funcionamento do mercado (TEIXEIRA, 2010, p. 3). Entretanto, para que as polticas distributivas venham compensar o desequilbrio causado pelo livre mercado imposto pela economia capitalista, trazendo incluso social e distribuio equnime e democrtica da infraestrutura social, o Estado dever intervir na vida social e econmica sem levar em considerao os interesses das classes dominantes, ou seja, do capitalismo. FOrMaS dE apLiCaO daS pOLTiCaS pBLiCaS Conforme j expresso, at meados da dcada de 1990, o Brasil se preocupou somente com a evoluo e crescimento da economia e da indstria, concentrando seus esforos nesse sentido, o que beneficiou somente as classes dominantes e detentoras dos meios de produo em massa.
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO necessria a mudana de comportamento por parte do Estado, com o objetivo de efetuar a reparao das desigualdades deixadas pelo modelo capitalista neoliberal. Nesse sentido, Elenaldo Teixeira elenca alguns aspectos que devem ser observados pelo Estado num trabalho conjunto com a sociedade civil para a aplicao das polticas pblicas:
Identidade iniciativas de proposies para responder questes constituem um elemento importante no processo de formao de identidade coletiva dos atores sociais. Plataformas polticas as polticas pblicas expressam o sentido do desenvolvimento histrico-social dos atores sociais na disputa para construir a hegemonia; refletem, pois, as concepes que tm do papel do Estado e da sociedade civil, constituindo programas de aes que respondem s suas carncias e demandas. Mediaes institucionais as polticas pblicas traduzem mediaes entre interesses e valores dos diversos atores que se defrontam em espaos pblicos para negociar solues para o conjunto da sociedade ou determinados grupos sociais. Dimenso estratgica as polticas pblicas diretamente ligadas ao modelo econmico e constituio de fundos pblicos assumem aspecto estratgico, quando se constituem referncia e base para a definio de outras polticas ou programas em determinadas reas. As opes estratgicas devem considerar, ao mesmo tempo, as inovaes tecnolgicas e a reestruturao produtiva e os seus efeitos sobre o emprego e o agravamento das desigualdades sociais, buscando-se alternativas que redirecionem o emprego no apenas da forma compensatria que torna seus beneficirios meros objetos da assistncia, mas que os tornem cidados ativos, contribuindo, atravs de novas formas de insero social, para desenvolvimento da sociedade. (TEIXEIRA, 2010, p. 4-5).

As polticas pblicas vm ao encontro da necessidade de promoo e justia social aos diversos grupos excludos de diversas oportunidades em virtude da classe dominante. Segundo Rejane Vieira,

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Constata-se a predominncia dos interesses das elites econmicas camuflados nas diversas polticas pblicas, porm com objetivos de expanso do capitalismo internacional. Utilizamse de temas atuais como o desenvolvimento sustentvel para transmitir uma imagem positiva de preocupao e engajamento no desenvolvimento social e ambiental. Percebe-se que invivel considerar a formulao de polticas pblicas a partir somente da determinao jurdica, fundamentada em lei, como se fosse uma instituio neutra. Deve-se levar em considerao a existncia da relao entre o Estado e as classes sociais, em particular entre o Estado e a classe dominante. (VIEIRA, 2011).

As polticas pblicas, em sua forma de aplicao, devem considerar as polticas sociais, culturais e ambientais, estabelecendo um tratamento igualitrio para os beneficirios do projeto, independentemente da classe a que pertenam. Ademais, Nelson Saule Junior assevera que com o reconhecimento das desigualdades entre as diversas classes sociais que se constroem polticas que contenham tratamento especfico em razo de sua condio sexual, racial, tnica etc. (PLIS, 2001, p. 23). Assim, de fundamental importncia a participao da sociedade civil, por intermdio dos diversos grupos sociais existentes, historicamente excludos pela classe dominante, na formulao e implantao de polticas pblicas, oportunizando-lhes o respeito participao efetiva da cidadania. AS AES AFIRMATIVAS E AS MINORIAS Aes afirmativas como forma de defesa dos direitos das minorias A promulgao da Constituio de 1988 trouxe diversos direitos e garantias individuais e fundamentais, buscando reparao da dignidade humana, ante a violao de muitos direitos ali expostos pelo regime autoritrio at ento no poder da Nao. Em virtude destas violaes, surgem as aes afirmativas, com o intuito de garantir aos grupos social e historicamente
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO excludos o acesso a um modo de vida digno, no sentido de terem a seu favor toda estrutura estatal que venha garantirlhes a igualdade de oportunidades para o alcance da igualdade material. Esta defesa que deve ser proporcionada pelo Estado, que foi omisso com as questes sociais por muito tempo e ainda o , recebeu amparo com o advento da Constituio de 1988, principalmente com os dispositivos do artigo 3, trabalhado em conjunto com o caput do artigo 5. Joaquim Barbosa Gomes e Fernanda Duarte Silva defendem que no basta proibir a discriminao; a diversidade deve ser observada, com o objetivo de transformar a mentalidade da sociedade, que vive baseada na histria, produzindo por meio das polticas afirmativas uma transformao de ordem cultural, pedaggica e psicolgica, subtraindo da sociedade a ideia de supremacia de raa, gnero, dentre outras (GOMES; SILVA, 2010, p. 97). Joaquim Barbosa ainda ensina que as polticas afirmati vas trariam ao grupo minoritrio a possibilidade de alcanar postos de comando, tanto na iniciativa privada como no setor pblico, o que, no caso do Brasil, constituiriam exemplos vivos de ascenso social por parte destas minorias. Compreende-se, ento, que as aes buscam defender os direitos individuais e fundamentais das minorias sociais, a partir da Carta Magna de 1988, que reconheceu de forma explcita a aplicao da igualdade material a este segmento da populao. Paulo Bonavides ensina que sem a concretizao dos direitos sociais no se poder alcanar a sociedade livre, justa e solidria um dos objetivos do artigo 3 da Carta Magna , o que acontecer por meio de aes afirmativas que tragam s minorias sociais a efetivao da igualdade material pela igualdade de oportunidades (BONAVIDES, 2009, p. 657).

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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS COnSTiTUCiOnaLidadE da diSCriMinaO pOSiTiva EM favOr daS MinOriaS As discriminaes positivas encontram-se amparadas pelo texto constitucional de 1988, com suas fundamentaes espalhadas por diversos dispositivos do texto constitucional, as quais, se assim no fosse, no encontrariam guarida para sua aplicao. A igualdade trazida como valor supremo pelo legislador constitucional. Percebe-se que buscou desde o incio frear todo ato discriminatrio por parte da sociedade, principalmente pela classe dominante, que pudesse permitir a continuao de uma histria de excluso social vivida pelo Pas at aquele momento. Logo no primeiro artigo, o legislador trata dos princpios fundamentais que norteiam o Estado brasileiro, sendo um dos mais importantes, dentre os que so base para as polticas afirmativas, o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), que, no dizer de Carmem Lcia, serve de guia para o princpio da igualdade (ROCHA, 2010, p. 289). Outro passo no qual o legislador constituinte de 1988 revela enxergar a necessidade de mudanas a instituio do artigo 3, trazendo como objetivo fundamental da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e marginalizao, bem como a reduo das desigualdades sociais e regionais, e a promoo do bem sem quaisquer tipos de preconceitos. O artigo 3 vem reconhecer os problemas de carter social, h muito abandonados pelo Estado, exigindo deste uma reparao em virtude de anos de abandono dos mais necessitados de proteo estatal. O artigo 170 vem na mesma toada, buscando a reduo das desigualdades sociais e regionais por meio da ordem econmica. O artigo 5, caput, institui o princpio da igualdade, princpio que deve, sobretudo, constituir a igualdade material. Para Joaquim Barbosa Gomes e Fernanda Duarte Silva, o legislador constitucional repudiou de forma incisiva a igualRevista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 8, n. 8, 2011 127

REVISTA DO CURSO DE DIREITO dade formal, preferindo ostensivamente a igualdade material ou a igualdade de resultados, demonstrando isto em outros vrios dispositivos espalhados pela Carta Magna (GOMES; SILVA. 2010, p. 102). Tais dispositivos encontram-se elencados no prprio artigo 5, I, XLI e XLII, que institui a igualdade de direitos e obrigaes entre homens e mulheres e probe qualquer violao aos direitos e garantias fundamentais bem como institui o crime de racismo. Ressalte-se, como forma de ilustrao, uma citao de Carmem Lcia Rocha de uma fala de Ulisses Guimares:
Por ltimo, vale lembrar ainda uma vez Ulysses Guimares, que, no intrito dos primeiros exemplares da Constituio de 1988, promulgada pelo Congresso Constituinte por ele presidido, salientava que o homem o problema da sociedade brasileira: sem salrio, analfabeto, sem sade, sem casa, portanto sem cidadania. (ROCHA, 2010, p. 295).

Nesse sentido, verifica-se que o legislador constituinte de 1988 j estabeleceu as normas autorizadoras das aes afirmativas em favor das minorias dentro do prprio texto, a fim de que elas fossem institudas no campo prtico a favor destas minorias. CriTriOS dE apLiCaO daS aES afirMaTivaS A aplicabilidade das aes afirmativas deve estar firmada em critrios bem estabelecidos que busquem encontrar a perfeita diferenciao, aceita constitucionalmente, que venha justificar as polticas afirmativas, a fim de se evitar qualquer tipo de arbitrariedade (ROCHA, 2010, p. 295). Joaquim Barbosa Gomes e Fernanda Duarte Silva tra tam do tema citando estudo do professor Joaquim Falco, que declara que a justificao da aplicao da discriminao positiva deve estar baseada na razoabilidade, na racionalidade e na proporcionalidade, ou seja, deve ser um reajuste de situaes desiguais, defendendo que toda legislao
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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS infraconstitucional deve estar de acordo com critrios que atendam ao princpio da igualdade, que para estes autores um bom comeo, in verbis :
A diferenciao deve (a) decorrer de um comando dever constitucional, no sentido de que deve obedincia a uma norma programtica que determina a reduo das desigualdades sociais; (b) ser especfica, estabelecendo claramente aquelas situaes ou indivduos que sero beneficiados com a diferenciao; e (c) ser eficiente, ou seja, necessria a existncia de um nexo causal entre a prioridade legal concedida e a igualdade socioeconmica pretendida. (GOMES, SILVA. 2010, p. 112).

Para estes autores, os critrios de aplicao das aes afirmativas so: obrigatoriedade de diferenciao de trata mento; categoria determinada de cidados; esta categoria deve ter sido alvo de discriminao no passado; legislador com meta de uma igualdade de fato, para que as polticas cessem quando a igualdade for alcanada (GOMES, SILVA. 2010, p. 138). Entretanto, no basta o estabelecimento dos critrios autorizadores para as aes afirmativas. O Estado deve assumir a frente, reconhecendo uma histria de discriminao, muitas vezes por ele mesmo aceita, e implantar polticas de Estado que reconheam a excluso social das minorias e lhes proporcione a igualdade de oportunidades. BEnEfCiOS aLCanadOS pELaS MinOriaS pOr MEiO daS aES afirMaTivaS Tendo em vista a permisso constitucional instituda pelo legislador constituinte para a implementao das aes afirmativas em favor das minorias e a necessidade destas de alcanar a igualdade material por meio da igualdade de oportunidades, as polticas afirmativas tm sido aplicadas e buscadas para fins de cumprimento do mandamento constitucional. Em relao mulher, o artigo 5 permitiu que fossem tratadas em p de igualdade com os homens, uma vez que
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO toda instituio de poder baseada em gnero foi abolida da legislao. Alm disto, determinou o direito de cotas mnimas de vagas para mulheres nos pleitos eleitorais, lugar ocupado anteriormente s pelos homens. O deficiente fsico tambm teve sua proteo constitucionalmente ampliada, uma vez que sempre foi excludo em virtude de sua condio fsica limitada. Por meio do artigo 37, VIII, asseguram-se vagas para deficientes fsicos na administrao pblica, e pelo artigo 7, XXXI, probe-se qualquer discriminao em salrios ou critrio de admisso de defi ciente, o que foi determinado pela edio das leis 7.835/89 e 8.112/90. A questo do negro no Brasil bem mais complexa de se analisar, sobretudo porque a sociedade brasileira demasiadamente preconceituosa. Isto pode ser percebido nas questes de emprego, nos salrios mais baixos no campo privado e nos estudos, em que a mdia menor em relao aos brancos. No caso da mulher negra essa situao se agrava ainda mais. Os benefcios revertidos populao negra em sede de ao afirmativa resumem-se basicamente na instituio de cotas, estas quase que integralmente em universidades pblicas, ainda que sob muito protesto de alguns, que afirmam que se est criando um ambiente discriminatrio, sem levar em considerao a histria escravagista nacional. A questo das cotas universitrias teve seu incio na URFJ e UNB, sob protestos de que as cotas aumentariam o racismo, que a qualidade do ensino diminuiria, que no haveria como definir quem negro ou no e que a seleo deveria ser realizada em funo do mrito (BARROS et al., 2011, p. 239). Com relao a estas informaes, Eduardo Barros afirma que com a implantao de cotas, o racismo diminuiu pela convivncia das diferentes classes, que o rendimento acadmico foi igual ou superior ao dos demais estudantes e que possvel identificar o negro com base em estatsticas do IBGE. O mrito, diz ele, dever ser usado entre iguais, e no entre
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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS desiguais. O uso do mrito entre desiguais apenas manteria as desigualdades existentes (BARROS et al., 2011, p. 240). Recentemente, em 20 de julho de 2010, o ento presidente da Repblica, Luis Incio Lula da Silva, sancionou a lei n 12.288, que institui o estatuto da igualdade racial. A presente lei tem o objetivo de oferecer maior proteo populao negra, no sentido de garantir-lhe o acesso a todos os direitos sociais e fundamentais a que todo cidado tem direito. Tendo em vista os benefcios alcanados pelas minorias por meio das instituio de leis e de seu amparo na CF/88, no se tem visto muitos resultados e trabalhos por parte do Estado em abono promoo da igualdade de oportunidades. Isto ocorre porque o Estado ainda dirigido por governantes que se utilizam das polticas afirmativas para promoo pessoal e poltica, visando apenas carreira poltica, sem mencionar a elite econmica que negocia com o Estado a fim de se beneficiar de alguma forma com as polticas de aes afirmativas para manter-se no poder econmico. Entretanto, as aes afirmativas tm sido o mecanismo mais eficaz em favor das minorias social e historicamente excludas, o que tem proporcionado a estes atores sociais um crescimento intelectual e social que nunca possuram antes. COnCLUSO Com o advento da CF/88, denominada Constituio Cidad, o legislador constitucional estabeleceu a obrigao do Estado de efetivar a igualdade material por meio da igualdade de oportunidades queles que foram e so excludos histrica e socialmente. Este reconhecimento por parte do legislador constitucional fruto de uma histria de violaes dos direitos fundamentais por parte do Estado, que, omisso, permitiu que somente o crescimento econmico e industrial fosse seu objetivo principal, beneficiando, assim, as classes dominantes. No somente isto, mas tambm o crescimento histrico do Brasil se baseou em violaes dos direitos humanos, bem
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO como na violncia contra ndios, negros, nordestinos, mulheres, dentre outros, desde o seu descobrimento , sempre em favor da classe dominante. Esta marca histrica, deixada nestes grupos sociais, foi suficiente para que se formasse um ambiente favorvel discriminao, o que permitiu que os referidos grupos fossem subjugados pela classe dominante e no usufrussem de todo o aparelho estatal para seu pleno desenvolvimento. Entretanto, o Brasil no foi o nico pas marcado, em seu desenvolvimento, pela discriminao histrica e social de raa, gnero, etnia, dentre outras. O mesmo aconteceu em outras naes, como na ndia e Estados Unidos, sendo este ltimo gravemente marcado pela discriminao racial. A Constituio de 1988 trouxe em seu bojo diversos dispositivos que tratam da proteo dos direitos humanos do cidado, no podendo estes dispositivos ser violados de forma alguma por parte do Estado ou da sociedade, por omisso, a fim de obter beneficio prprio. Um destes dispositivos trata do princpio da igualdade, segundo o qual, unssono na doutrina e jurisprudncia, no basta que o Estado trate o administrado de forma igualitria em sua relao com este, mas tambm que venha realizar a distino entre aqueles que histrica e socialmente foram excludos e os que sempre tiveram toda a estrutura social a seu favor, para que os primeiros tenham as oportunidades de alcanar os segundos. como diz a Orao aos moos, de Rui Barbosa Gomes: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, para que, assim, estes possam atingir, ou pelo menos tenham a oportunidade de atingir, os mesmos resultados da classe dominante. O artigo 3 institui os objetivos fundamentais da Repblica, em que o Brasil se compromete a construir uma nao livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais, abolir todo e qualquer tipo

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AES AFIRMATIVAS COMO MEDIDA DE PROTEO DAS MINORIAS de preconceito baseado na origem, raa, sexo, cor, idade, e qualquer outro tipo de discriminao que possa surgir. Dentro deste histrico de lutas surgem as aes afirma tivas buscando, por meio de atividades e decises dos atores estatais, a efetivao da igualdade material, constitucionalmente prevista, para que as minorias sociais, excludas das prestaes estatais e privadas por muito tempo, tenham as mesmas oportunidades que as elites sempre tiveram a seu favor ao longo do tempo. Estas aes afirmativas so aplicadas por meio de aes estatais, denominadas polticas pblicas, que nada mais so que o agir por parte do Estado com base na legislao, aplicando seus recursos e planos estatais e governamentais em favor da sociedade. Entretanto, a aplicao das polticas pblicas por parte do Estado brasileiro deu-se na forma pela qual o Estado brasileiro poderia crescer e tornar-se uma potncia mundial, revertendo, assim, seus esforos na interveno estatal junto economia e o crescimento industrial, o que proporcionou apenas o crescimento da elite econmica e industrial desta nao, detentora de todas as oportunidades, passando a ter ainda mais, e sendo as questes sociais tratadas de forma superficial pelo Estado. No caso das aes afirmativas, as polticas pblicas so voltadas para grupos sociais definidos que foram, e de certa forma ainda so, socialmente excludos pela classe social dominante. Percebeu-se, ento, que o Estado deveria ser mais ativo em relao insero social destes na sociedade, permitindo uma transformao social que pudesse trazer s minorias a oportunidade de atingirem pleno desenvolvimento fsico, intelectual e, principalmente, social. Estas oportunidades de crescimento social comearam a surgir dentro da sociedade brasileira a partir da Constituio de 1988. Pode-se verificar isto com a determinao de que homens e mulheres devem ter o mesmo tratamento em direitos e obrigaes.
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO Alcanaram-se, tambm, benefcios para os deficientes fsicos, no sentido de como devem ser tratados e protegidos pela sociedade e Estado, alm de se lhes garantir a oportunidade de poderem suprir seus lares por meio de seu prprio esforo laboral. O mesmo ocorre com os ndios, que tm na Constituio a proteo de suas culturas, terras e modos de vida, e com os idosos, que recebem proteo especial na Constituio e em legislao infraconstitucional, como forma de reconhecimento de uma vida de luta e esforo para o crescimento desta nao. As aes afirmativas proporcionaro a igualdade material e alavancaro as minorias sociais dentro da sociedade brasileira, tornando-a mais equilibrada em suas relaes sociais. Entretanto, as aes afirmativas devero perdurar somente o tempo e perodo necessrios para o atingimento deste equilbrio, para que no se crie uma nova situao discriminatria, agora em desfavor dos que sempre tiveram ao seu dispor a igualdade material. Percebe-se que as polticas de aes afirmativas prati cadas at o momento tm sido insuficientes para se atingir a igualdade de oportunidades pelas minorias sociais. Assim, faz-se necessria uma maior interveno estatal nas relaes sociais, buscando o equilbrio entre as classes sociais existentes, a fim de que este equilbrio venha atingir um patamar no qual no seja mais necessria a interveno estatal para a garantia da igualdade de oportunidades. Conclui-se que as aes afirmativas so um meio pelo qual o Estado garantir a igualdade de oportunidades s minorias, porm este Estado dever ser mais atuante neste sentido, para que a democracia, a Repblica e a cidadania sejam integralmente atingidas pelas minorias sociais e toda a sociedade tenha a oportunidade de crescer de forma igualitria. REfErnCiaS BiBLiOGrfiCaS

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