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O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ENQUANTO CORTE SUPREMA: DE CORTE DE REVISO PARA CORTE DE PRECEDENTES

Luiz Guilherme Marinoni Professor Titular de Direito Processual Civil na UFPR. Ps-Doutor pela Universidade Estatal de Milo. Visiting Scholar na Columbia University School of Law.

Sumrio: 1. A m compreenso dos requisitos constitucionais do recurso especial e o Superior Tribunal de Justia como Corte de Reviso; 2. A verdadeira funo do Superior Tribunal de Justia; 3. O Superior Tribunal de Justia como garante da igualdade perante o direito, da coerncia da ordem jurdica e da previsibilidade; 4. A Necessidade de um Filtro Recursal

1. A m compreenso dos requisitos constitucionais do recurso especial e o Superior Tribunal de Justia como Corte de Reviso O Superior Tribunal de Justia tem as suas competncias definidas no artigo 105 da Constituio Federal, entre elas a de julgar o recurso especial nos casos em que deciso de Tribunal de Justia ou Regional Federal houver a) contrariado tratado ou lei federal, ou lhes negado vigncia; b) julgado vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; e c) dado a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. Tais competncias, exercidas em face da interposio do recurso especial, caracterizam a funo essencial da Corte. O Superior Tribunal de Justia deve entrar em cena para resguardar a lei federal nos dois primeiros casos e para definir a interpretao da lei federal no caso em que a deciso houver dado lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. interessante notar que a norma constitucional pode ter passado a impresso de que o recurso especial cabvel em caso de contrariedade ao texto da lei federal. Porm, particularmente no estado atual de evoluo da hermenutica jurdica, tal ideia insustentvel1. Demonstrada a distino entre lei, compreendida como texto legal, e norma jurdica, compreendida como a interpretao ou o sentido extrado do texto pelo hermeneuta ou pelo Juiz, h de se ter, sempre e em qualquer caso, uma interpretao da lei federal, isto , uma norma jurdica. Como diz Riccardo Guastini, o texto da lei admite uma pluralidade de interpretaes, ou seja, exprime potencialmente no apenas

V. Elisabetta Silvestri, Le Corti Supreme Europee: accesso, filtri e selezione, In: Le Corti Supreme, Milano: Giuffr, 2001, p. 109 e ss.

uma norma (ditada pelo intrprete) de limites determinados, mas uma multiplicidade de normas alternativas, sempre de contedo indeterminado2. Portanto, todo recurso especial interposto contra uma interpretao da lei federal ou contra uma norma jurdica, oriunda de um Tribunal de Justia ou Regional Federal. De modo que o Superior Tribunal de Justia, em qualquer caso de recurso especial, necessariamente tem que analisar a validade da norma jurdica fixada pelo tribunal ordinrio, cassando-a, por contrria a sua, ou definindo a interpretao da lei federal, ou melhor, instituindo a norma jurdica que deve prevalecer em todo o territrio nacional. Se a lei federal foi compreendida, na poca que prevalecia o princpio da supremacia do Parlamento, como um verbo intocvel, que deveria apenas ser aplicado pelos tribunais, hoje o poder de dizer o verbo, ou ao menos de deline -lo definitivamente, est nas mos do Judicirio 3 . Cabe ao Judicirio, ou melhor, ao Superior Tribunal de Justia, dar figura definitiva ao verbo, que tem o texto legal apenas como sua base. Contudo, o texto constitucional, lido em sua dimenso literal, fez prevalecer o costume de se interpor recurso especial alegando-se, simplesmente, que a deciso contrariou a lei federal. Nesse caso, fcil perceber, no h parmetro para a interposio do recurso, uma vez que a sua admissibilidade a depende da mera afirmao de que a deciso violou lei federal. Essa uma das razes que impediu Corte exercer de forma adequada, at hoje, a sua misso constitucional. O parmetro fundamental para a interposio do recurso especial s pode estar nas prprias normas jurdicas fixadas pela Corte Suprema. O recurso especial tem a importante funo de impedir a sobrevivncia das normas proferidas por tribunais ordinrios que so contrrias quelas estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justia. Fixe-se o ponto: a indistino entre texto legal e norma jurdica transformou o recurso especial num recurso cabvel contra toda e qualquer deciso que interpretou a lei federal, em que basta ao recorrente argumentar de modo a evidenciar que a interpretao conferida pelo tribunal ordinrio no correta, ou melhor, no aquela que atende aos interesses da parte.
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La prima tesi assume che i testi normativi siano dotati di un significato intrinseco oggettivo, e afferma che i giudici creano diritto quando disattendono tale significato, offrendo interpretazione false. Sorprendente ingenuit. Disgraziatamente non esiste affatto una cosa come il significato oggettivo dei testi normativi. Ogni testo normativo almeno potenzialmente e almeno diacronicamente equivoco: sicch risulta semplicemente impossibile distinguere tra interpretazioni vere e interpretazioni false. Quale mai dovrebbe essere il critrio di verit delle tesi interpretative? (Riccardo Guastini. Se i giudici creino diritto. In: A Vignudelli (org.). Istituzioni e dinamiche del diritto: I confini mobili della separazione dei poteri. Milano: Giuffr, 2009, p. 391). 3 V. Maria Rosaria Ferrarese, Dal verbo legislativo a chi dice lultima parola: le Corti Costituzionali e la rete giudiziaria, In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2011, p. 63 e ss.

O outro fundamento costumeiramente utilizado para se interpor o recurso especial, a divergncia entre a interpretao dada pelo tribunal que proferiu a deciso em face da interpretao j outorgada lei federal por outro tribunal, igualmente contribuiu para desqualificar o recurso especial, que tambm com base nesse fundamento foi e continua sendo utilizado apenas para corrigir variadas decises dos tribunais ordinrios. A livre convivncia entre decises dspares para casos iguais ou similares, inclusive no Superior Tribunal de Justia 4 , deu enorme e equivocada amplitude ao recurso especial, sendo suficiente ao recorrente, neste caso, encontrar acrdo de tribunal ordinrio, ou at mesmo do Superior Tribunal de Justia, que dissinta da tese firmada na deciso de que se quer recorrer. A falta de compreenso de que a divergncia , muito mais do que requi sito para facilitar a tutela da parte, critrio apto a permitir Corte firmar o sentido da lei, conferindo unidade ao direito, tambm responsvel pela profuso de decises diferentes a respeito de casos iguais no territrio nacional. Falta perceber que a tcnica da divergncia se destina a permitir ao Superior Tribunal de Justia desenvolver a sua misso constitucional mediante o assentamento da interpretao da lei e, portanto, do sentido do direito que deve imperar no pas. Nega-se, desse modo, o pensamento de que os tribunais ordinrios so livres para interpretar a lei, mas tambm se exige coerncia dos rgos internos do Superior Tribunal de Justia em relao aos seus prprios precedentes, fazendo surgir no apenas uma vinculao vertical dos tribunais ordinrios, mas igualmente uma vinculao horizontal dos membros da Corte Suprema. Em tal dimenso os precedentes do Superior Tribunal de Justia guardariam fora diante de toda e qualquer deciso posterior, inclusive da Corte, tendo, sobretudo,
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Referindo-se diversidade de decises para um mesmo caso na Corte de Cassao italiana, Fernando Santosuosso - Juiz da Corte Constitucional - assim argumentou em importante Congresso de Filosofia do Direito realizado em Florena: Per bisogna fare um esame di coscienza, perch si giunti a questa, non voglio dire generale, ma diffusa ribellione agli orientamenti della Cassazione? Non tanto forse per impreparazione delle nuove generazioni di avvocati e magistrati, quanto perch anche la Cassazione non ha dato il buon esempio. Ieri Mirabelli citava il numero dei contrasti fra sentenze della Cassazione, 120 contrasti pendenti innanzi alla Cassazione, il che significa che le sezioni semplici sono frequentemente in contrasto fra loro, o addirittura la stessa sezione. Perfino la mia sezione, la sezione lavoro, che lavora ogni giorno con due aule, potrebbe essere in contrasto con se stessa lo stesso giorno. E perfino lorgano chiamato a risolvere i contrasti, quello che Walter Vigiani chiamava il Supremissimo Collegissimo e cio le sezioni unite, talvolta, ha detto Mirabelli, per 18 volte in contrasto con se stesso. Quindi questo sar il mio primo auspicio, che la cassazione abbia maggiore rispetto di se stessa, e che si cambi giurisprudenza quase mai in procedura, perch voi sapete che il rito, le aspettative degli avvocati e delle parti che le regole del gioco restino il pi possibile ferme, ma anche in diritto sostanziale si cambi giurisprudenza soltanto quando veramente ci siano nuovi argomenti, nuove situazioni sociali (Fernando Santosuosso, Lincertezza del diritto nellattivit giurisprudenziale. In: La Certezza del Diritto: Un valore da ritrovare: Atti (Firenze, 2-3 ottobre 1992). Milano: Giuffr, 1993, p. 96 e ss).

o escopo de evitar decises dspares dos tribunais ordinrios. Isso teria o efeito salutar de quebrar a cadeia progressiva de decises contraditrias dos vrios tribunais ordinrios, dando o devido lugar tcnica da divergncia, que passaria a ser utilizada apenas quando, havendo interpretaes diferentes acerca de uma mesma lei federal, ainda no existisse precedente firmado pela Corte Suprema. Realmente, a ideia de que h decises de todos os tipos para um mesmo caso ainda no foi contraditada pela prtica forense no s porque o Superior Tribunal de Justia no vem exercendo a funo de uma Corte de Precedentes, mas tambm porque se supe que os tribunais ordinrios podem livremente interpretar a lei federal, inclusive divergindo da Corte investida da funo de dar unidade ao direito federal infraconstitucional. Ao se ter como possvel aos tribunais ordinrios desatenderem aos precedentes do Superior Tribunal de Justia elimina-se a verdadeira razo de ser da tcnica da divergncia, que passa a servir como critrio de admisso de um recurso que tem o nico objetivo de tutelar a parte, viabilizando a correo da deciso. Neste sentido, alis, a tcnica da divergncia contradiz a sua prpria funo, j que o seu real e bvio objetivo conferir oportunidade a que se d unidade ao direito federal. Ora, qual a razo para decidir, resolvendo a divergncia e estabelecendo um sentido lei federal, quando a deciso da Corte no tem qualquer efeito sobre os tribunais que divergem? A verdade que, se a deciso no tem repercusso sobre os tribunais ordinrios, a deciso no resolve divergncia alguma, assim como tambm no confere unidade ao direito federal. No h como deixar de considerar, porm, a situao em que uma questo de direito federal ainda no chegou ao conhecimento do Superior Tribunal de Justia e tambm no foi decidida de modo diverso perante tribunais distintos. Na hiptese em que, sobre uma questo de direito federal, ainda no se formou divergncia, pode haver necessidade de atuao do Superior Tribunal de Justia em prol da afirmao e do desenvolvimento do direito federal infraconstitucional. Ocorre que o Superior Tribunal de Justia, para poder se tornar uma Corte de Precedentes, precisa ter a possibilidade de analisar quando a sua atuao necessria. Se a Corte no tem, por assim dizer, uma fun o privada, de tutela da parte, mas uma funo pblica, de outorga de unidade ao direito, e tambm certo que essa ltima funo no pode se satisfazer com a mera anlise, e eventual correo, de todas as decises que tenham dado interpretao lei federal, na medida em que a Corte deve proferir decises que orientem a sociedade e sirvam de parmetro para as futuras decises dos rgos judiciais inferiores, naturalmente percebe-se que a Corte, para adequadamente poder exercer a sua atividade, deve ter a possibilidade de eleger os casos que, em face das suas particularidades concretas, realmente possam fornecer ao Tribunal a matria prima necessria para ele chegar numa deciso de carter geral, capaz de constituir uma norma jurdica para a soluo de casos futuros.

Para a definio do sentido de uma questo federal relativamente nova que nunca chegou ao Superior Tribunal de Justia -, basta admitir um nico recurso especial que a verse. H, assim, necessidade de filtro recursal que d este poder Corte Suprema, semelhana da tcnica da repercusso geral, instituda no Supremo Tribunal Federal5. De outro lado, a Corte sempre ter oportunidade para adequar os seus precedentes alterao da realidade e dos valores sociais, assim como modificao da concepo geral acerca do direito6. A tarefa da Corte obviamente no se resume explicitao do sentido da lei, mas deve constituir uma continua reformulao e adequao do texto legal s novas situaes concretas7. Um precedente pode ser desgastado por decises da prpria Corte que o editou. Isso ocorre quando as proposies sociais e as teses de direito que servem de base para novos precedentes entram em choque com aquelas que o fundaram. Nestas situaes, constatada a falta de coerncia de um precedente diante de novos precedentes, h uma falta de coerncia no sistema de produo do direito ou uma inconsistncia sistmica. Essa inconsistncia, em alguns casos, admite at mesmo o que a doutrina estadunidense chama de antecipatory overruling 8 , ou seja, a
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Alm do writ of certiorari (Regra 10 da Suprema Corte dos Estados Unidos), conhecido, em suma, apenas nos casos de sufficient public importance, outros pases praticam semelhante sistema de seleo de causas para exame pelas Cortes Supremas. No direito alemo, admitese o acesso ao Supremo Tribunal, em recurso de reviso, quando a causa decidida ostentar uma significao fundamental. No direito argentino, a Corte Suprema pode no conhecer de recurso extraordinrio por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia (art. 280, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina). Em todos esses casos a mesma razo se encontra presente: velar pela unidade do direito atravs do exame de casos significativos para a tima realizao dos fins do Estado Constitucional, sem sobrecarregar o Supremo Tribunal com o exame de casos sem relevncia e transcendncia (cf. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Repercusso geral no recurso extraordinrio. 3. ed. So Paulo: Ed. RT, 2012. item 1.1). Ver Rocco J. Tresolini, American constitutional law. 2. ed. New York: MacMillan, 1965. p. 33; Sidnei Agostinho Beneti, O processo na Suprema Corte dos Estados Unidos. In: Teixeira, Slvio de Figueiredo (org.). O Judicirio e a Constituio. So Paulo: Saraiva, 1994. 6 Sobre o overruling no direito estadunidense, ver Melvin Einsenberg, The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998, p 105 e ss; Howard Yale Lederman. Judicial overruling. Michigan Bar Journal, Lansing, vol. 83, set. 2004; Stephen Markman, Precedent: tension between continuity in the law and the perpetuation of wrong decisions. Texas Review of Law & Politics, vol. 8, Spring 2004, Caleb Nelson, Stare decisis and demonstrably erroneous precedents. Virginia Law Review, vol. 87, mar. 2001.
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V. Nicola Picardi, La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2004, p. 54; Sergio Chiarloni, Ruolo della giurisprudenza e attivit creative di nuovo diritto. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2002/1, p. 1 e ss. 8 John M. Rogers, Lower court application of the overruling law of higher courts. Legal Theory, 1995; Margaret N. Kniffin, Overruling Supreme Court precedents: anticipatory action by United States courts of appeals. Fordham Law Review, 1982; Maurice Kelman, Anticipatory stare

revogao do precedente pelo prprio tribunal ordinrio, e serve para evidenciar a necessidade de a Corte Suprema revog-lo9. Ademais, h casos em que um precedente, sem revelar contradies na Corte, pode deixar de ter validade diante das novas proposies sociais ou de uma nova concepo geral acerca do direito.

decisis. University of Kansas Law Review, 1959; Maurice Kelman, The force of precedent in the lower courts. Wayne Law Review, 1967.
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Entenda-se por anticipatory overruling a atuao antecipada das Cortes de Apelao estadunidenses em relao ao overruling dos precedentes da Suprema Corte. Trata-se, em outros termos, de fenmeno identificado como antecipao a provvel revogao de precedente por parte da Suprema Corte. Desde 1981, as Cortes de Apelao vm, excepcionalmente, considerando circunstncias que indicam que um precedente da Suprema Corte em princpio aplicvel ao caso sob julgamento provavelmente ser revogado. Isso para deixar de adot-lo. A doutrina americana fala em revogao antecipada, mas, em verdade, o correto seria aludir a no aplicao de precedente em vias de revogao pela Suprema Corte. As Cortes de Apelao utilizam como fundamentos para a antecipao: i) o desgaste do precedente pelas prprias decises da Suprema Corte; ii) uma tendncia da Suprema Corte que permita concluir que o precedente ser revogado; iii) ter a Suprema Corte demonstrado que est a espera de um caso apropriado para realizar o overruling. Esses motivos algumas vezes so associados aos seguintes: i) alterao na composio da Suprema Corte ou mudana do ponto de vista pessoal dos Justices; ii) inconsistncia do precedente em relao s decises anteriores da Corte, a identificar provvel equvoco; iii) percepo de que o precedente no surtiu, em termos prticos, o efeito que dele se esperava. Est em jogo, em face do anticipatory overruling, questo de grande importncia. Trata-se de saber se o stare decisis ou o sistema de precedentes obrigatrios, sustentado na submisso da Corte inferior diante das decises da Corte que lhe superior, pode se conciliar com a revogao antecipada ou com a no aplicao dos precedentes que, apesar de no revogados, provavelmente deixaro de ser aplicados pela Suprema Corte. Indaga-se, assim, se the doctrine of stare decisis is flexible enough to permit anticipatory overruling by United States courts of appeals (a doutrina do stare decisis flexvel o bastante para permitir o overruling antecipatrio pelas Cortes de Apelao dos Estados Unidos). Embora a questo seja altamente polmica, admitese, em sede doutrinria, que a revogao antecipada possa conviver com o stare decisis americano, ou melhor, que esta atenuao na autoridade de imposio dos precedentes saudvel prpria lgica do sistema de precedentes obrigatrios. No obstante, a Suprema Corte americana, ao se deparar com casos em que as Cortes de Apelao realizaram o anticipatory overruling, no tratou da legitimidade do instrumento. Afirma-se que isso talvez decorra no s do fato de a questo nunca ter sido posta diretamente para deciso. Talvez a Corte tenha preferido no ter de optar entre proibir e liberar a antecipao. Assim, o instrumento permaneceria disponvel s Cortes inferiores, mas sem uma chancela explcita, que, perigosamente, poderia inspirar a sua disseminao e utilizao indiscriminada. Ou seja, parece que a Suprema Corte apostou no silncio para limitar o overruling antecipatrio a circunstncias particularmente apropriadas (Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes Obrigatrios, 2. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, item 5.2.1).

Nestas hipteses, que longe esto de uma mera possibilidade de reanlise da questo federal j definida, h de se admitir o recurso especial. No porque h desacordo sobre a interpretao conferida pela Corte, mas sim porque o precedente no mais tem consistncia sistmica, ancoragem nas proposies sociais ou no que se compreende como Direito. Observe-se que nestes casos o precedente deixou de ter consistncia sistmica, congruncia social ou sustentculo no Direito, e, portanto, no mais pode ser tido como uma interpretao correta ou como a norma que expressa o sentido do direito federal. O especial deve evidenciar que a deciso recorrida, pautando-se no precedente, reafirmou uma interpretao superada por outros precedentes do Superior Tribunal de Justia ou pela realidade ou valores sociais ou ainda pela concepo geral que se passou a ter sobre o Direito. H contrariedade interpretao que deve vir a ser firmada pelo Superior Tribunal de Justia ou contrariedade ao sentido que deve decorrer da revogao do precedente. O Superior Tribunal de Justia, ainda que tenha funo de reviso, e no de cassao, no poderia ter assumido o mero papel de tutela da parte, descurando-se da sua misso de afirmar e desenvolver o direito. H que se ter claro que a previsibilidade acerca das decises judiciais constitui um valor moral imprescindvel para o sujeito se autodeterminar num Estado de Direito, que decises diferentes para casos iguais ou similares representam um atentado ao direito igualdade e que no h coerncia da ordem jurdica num Estado que no cuida de preservar, mediante sua Corte Suprema, a uniformidade das decises judiciais10. 2. A verdadeira funo do Superior Tribunal de Justia Embora o art. 105 da Constituio Federal seja claro ao conferir ao Superior Tribunal de Justia a incumbncia de zelar pela unidade do direito federal infraconstitucional, seria possvel ver na Corte uma funo privada, de proteo da parte. Na verdade, as funes privada e pblica, que podem marcar uma Corte Suprema, no se repelem, mas podem se combinar, e, em geral, se misturam 11. Isso quer dizer que, para a caracterizao da funo de uma Corte Suprema como pblica, no necessrio afastar a sua funo de tutela aos litigantes. necessrio, isto sim, verificar se a funo da Corte realmente se caracteriza como pblica. No h dvida de que a principal funo do Superior Tribunal de Justia tem relao com a garantia de unidade do direito. Acontece que, para tanto, o Tribunal se vale do recurso especial, interposto pela parte com o objetivo de ver corrigida a interpretao realizada pelo tribunal ordinrio. A Suprema Corte, porm, embora tambm atenda aos sujeitos que se envolvem em conflitos, objetiva realizar um
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V. Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatrios, 2. ed., cit., p. 120/173. V. Elisabetta Silvestri, Le Corti Supreme Europee: accesso, filtri e selezione, In: Le Corti Supreme, cit., p. 105 e ss.

interesse que pode ser dito superior, relacionado garantia da unidade do direito. Nessa dimenso interessante lembrar que Calamandrei atribua ao recurso cassacional a qualidade de instrumento que se coloca a servio do interesse pblico na unidade do direito objetivo nacional e na exata e uniforme interpretao da lei12. Realmente, se a Corte existe para garantir a uniformidade da interpretao da lei federal, no h dvida de que o interesse da parte, ao estimular a atuao do Tribunal, permite-lhe realizar um interesse pblico. A tutela da parte secundria. Chame-se ateno circunstncia de que o interesse pblico pode ser visto na correo da interpretao dada lei pelo tribunal ordinrio. A correo da aplicao do direito uma funo pblica, no interesse da manuteno da unidade do direito. Sucede que a funo pblica, na afirmao e no desenvolvimento do direito federal, vai bem mais alm. O significado da funo de afirmar e desenvolver o direito tem relao com a transformao dos conceitos de direito e de jurisdio. O incremento do poder judicial, derivado do impacto do constitucionalismo, exige que o Judicirio tenha uma Corte de Precedentes em vista da importncia da estabilidade do direito para o desenvolvimento da vida em sociedade e para garantir a aplicao igualitria do direito pelos juzes. A funo de afirmar e desenvolver o direito federal revela uma preocupao com o que est por vir, ao contrrio daquela que se limita a corrigir a aplicao do direito. A primeira tem conexo com o futuro, preocupada que est com a afirmao e com o desenvolvimento do direito para a orientao da sociedade e para a sua adequada aplicao em face dos casos que podem vir a eclodir. A funo corretiva, portanto, pode ser vista como uma funo para o passado, reativa, enquanto a funo de atribuir sentido ao direito, inclusive mediante a revogao do precedente em vista das mutaes sociais e da prpria concepo geral acerca do direito, faz ver uma funo voltada ao futuro, prospectiva13. Porm, a funo prospectiva, de desenvolvimento do direito, no se projeta apenas sobre os casos judiciais, ou seja, no garante apenas a igualdade em face da aplicao judicial do direito, mas proporciona a fixao das normas que orientam a conduta das pessoas e das empresas, iluminando a vida em sociedade e dando a todos a possibilidade de realmente confiar no Direito e nos atos do Poder Pblico. Como se v, alm de uma Corte Suprema poder realizar funes privada e pblica, essa ltima funo, ligada unidade do direito nacional, pode ser vista como uma funo corretiva, para o passado - como acontecia na poca em que Calamandrei
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Piero Calamandrei e Carlo Furno, Cassazione civile, Novissimo digesto italiano, II, 1958, p. 1.055 e ss. 13 Michele Taruffo, Le Corti Supreme Europee: accesso, filtri e selezione, In: Le Corti Supreme, Milano: Giuffr, 2001, p. 97 e ss.

olhava para a Cassao italiana -, mas tambm como uma funo de afirmao e desenvolvimento do direito, voltada ao futuro, nos moldes da Suprema Corte estadunidense e de algumas Cortes Supremas europias, como o Bundesgerichtshof alemo e o Tribunal Superior espanhol, ambos a exigir, como um dos requisitos para a admisso, respectivamente dos recursos de reviso e de cassao, uma questo de direito de fundamental importncia e o interesse cassacional - visto como um interesse geral ou pblico -, os quais se constituem em filtros para o acesso ao Bundesgerichtshof e ao Tribunal Superior. O Superior Tribunal de Justia, como decorrncia da prpria misso que lhe imposta pela Constituio Federal, realiza funes privada e pblica. Tutela o interesse da parte que se vale do recurso especial e, a partir deste, exerce ntida funo pblica ligada garantia da uniformidade da interpretao da lei. Contudo, no se espera do Superior Tribunal de Justia uma funo pblica de natureza corretiva e reativa, incapaz de concretizar o que se espera de uma Corte Suprema em um Estado Constitucional, particularmente a tutela da igualdade, da coerncia do direito e da segurana jurdica. completamente ilgico supor que basta ao Superior Tribunal de Justia corrigir as decises dos tribunais ordinrios. A correo, se constitui consequncia imediata da deciso da Suprema Corte, pouco vale se no pode se firmar de modo a se projetar para o futuro, constituindo norte que deve guiar a sociedade e as decises dos casos que esto por vir. Perceba-se, contudo, que as decises atualmente proferidas pelo Superior Tribunal de Justia, tanto nos recursos especiais fundados em contrariedade lei quanto naqueles baseados em divergncia jurisprudencial, embora possam ser vistas como decises que corrigem a interpretao da lei, no tm qualquer valor enquanto resposta de uma Corte Suprema que possui a funo de conferir unidade ao direito. 3. O Superior Tribunal de Justia como garante da igualdade perante o direito, da coerncia da ordem jurdica e da previsibilidade O Superior Tribunal de Justia deve funcionar como uma Corte voltada para o futuro, exercendo, portanto, funo pblica prospectiva, por no ter apenas o dever de corrigir a interpretao da lei. A sua funo a de garantir a unidade do direito, mas no sentido de explicitar sociedade e aos juzes e tribunais inferiores a norma jurdica que deve ser utilizada para a soluo dos casos, mediante o que se tutela a igualdade, a coerncia da ordem jurdica e a previsibilidade. claro que o postulado da igualdade perante a lei no basta quando se tem clara a ideia de que o Judicirio atribui-lhe sentido. Nessa perspectiva preciso pensar em igualdade perante as decises judiciais 14 , o que remete ao problema da interpretao judicial.
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Como advertem Bankowski, MacCormick, Morawski e Ruiz Miguel, o direito manteria uma unidade apenas formal caso pudesse variar de acordo com o caso. De acordo com estes

Por mais perfeita que a construo lingustica da norma possa parecer, esta possui, em menor ou maior latitude, significado equvoco e indeterminado, e, desta forma, abre oportunidade a uma ampla variedade de interpretaes 15. O problema da aplicao da lei no est propriamente no poder conferido ao juiz, mas na prpria dico da norma legal. No h dvida que a compreenso da lei, e, portanto, o subjetivismo, varia na medida em que a letra da lei abre maior ou menor espao para o magistrado atuar na definio do significado normativo. Entende-se, em vista disso, que o subjetivismo do juiz um dado; o que importa, diante da construo da deciso, o texto legal. A lei interpretada e no meramente aplicada no apenas porque o juiz inevitavelmente deve compreend-la, mas especialmente porque o seu significado precisa ser apreendido e deduzido. Diante da percepo do inevitvel envelhecimento e esgotamento das disposies legislativas, tornou-se clara a necessidade de a lei conter espaos capazes de dar ao juiz o poder de adaptao da norma s novas realidades e valores. Surge, a partir da, a noo de clusulas gerais 16 , vista como tcnica legislativa que se contrape tcnica casustica. H profunda modificao na maneira de o legislativo produzir direito. Ou melhor, ainda que o legislativo continue a se valer de Cdigos, deixa-se de utilizar apenas a tcnica casustica, admitindo-se, ao seu lado, as chamadas clusulas gerais, destinadas a permitir ao juiz considerar circunstncias no normatizadas para dar soluo adequada aos casos concretos. A tcnica casustica utilizada quando, para a estruturao da norma, estabelecem-se critrios para a qualificao dos fatos normados 17 . Ao contrrio, as clusulas gerais so caracterizadas por vagueza ou impreciso de conceitos, tendo o objetivo de permitir o tratamento de particularidades concretas e de novas situaes,

juristas, a unidade do direito componente essencial para o tratamento igualitrio de casos substancialmente similares, isto , de casos que se qualificam como similares a partir de uma determinada e estvel interpretao do direito. This would be a sham if the law were subject to varying interpretation from case to case, for it would only be nominally the same law that applied to different cases with essentially similar features among themselves. Thus uniformity of law is an essential part of equality of treatment of essentially similar cases, that is, cases which qualify as similar under a given (and stable) interpretation of the law (Z enon Bankowski; Neil Maccormick; Lech Morawski; Alfonso Ruiz Miguel, Rationales for precedent. Interpreting Precedents: A Comparative Study. London: Dartmouth, 1997, p. 481-482). 15 V. Riccardo Guastini. Se i giudici creino diritto. In: A Vignudelli (org.). Istituzioni e dinamiche del diritto: I confini mobili della separazione dei poteri. Milano: Giuffr, 2009, p. 389 e ss. 16 V. Judith Martins-Costa. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 15, 1998, p.129 e ss; Andr Osorio Gondinho. Codificao e clusulas gerais. Revista trimestral de direito civil, Rio de Janeiro, n. 2, abr./jun. 2000, p. 3 e ss; Maria Celina B. M. Tepedino. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de direito civil, Rio de Janeiro, v. 65, 1993, p. 21 e ss. 17 Judith Martins-Costa. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 15, p. 134.

inexistentes e imprevisveis poca da elaborao da norma18. A tcnica das clusulas gerais funda-se na premissa de que a lei apenas elemento que colabora para a construo judicial do direito. Portanto, tal tcnica no s faz ruir a ideia de completude dos compndios legislativos, definidos exclusivamente a partir da tcnica casustica, como demonstra a insuficincia da lei, aplicada base de subsuno, para a soluo dos variados casos litigiosos concretos. Confere maior subjetividade ao juiz, dando-lhe poder para construir a deciso a partir de elementos que no esto presentes no tecido normativo. A passagem da tcnica casustica, em que a aplicao da norma se d por subsuno, para a tcnica das clusulas gerais, em face da qual se exige um raciocnio judicial muito mais complexo e sofisticado, aponta para a necessidade de uma Corte de Precedentes que garanta a aplicao igualitria do direito. Quando se tem conscincia terica de que a deciso nem sempre resultado de critrios previamente normatizados, mas pode constituir norma fundada em elementos que no esto presentes na legislao, no h como deixar de ver que as expectativas que recaam na lei transferem-se para a deciso judicial. Note-se que, se o juiz se vale da clusula geral para chegar na regra adequada regulao do caso concreto, a clusula geral norma legislativa incompleta e a deciso a verdadeira norma jurdica do caso concreto. Dessa forma, como intuitivo, afigura-se previsvel a possibilidade de os juzes criarem diversas normas jurdicas para a regulao de casos substancialmente idnticos. Acontece que, como bvio, a funo das clusulas gerais no permitir uma inflao de normas jurdicas para um mesmo caso, mas o estabelecimento de normas jurdicas de carter geral. Como escreve Judith Martins-Costa, referindo-se tcnica das clusulas gerais, o alcance para alm do caso concreto ocorre porque, pela reiterao dos casos e pela reafirmao, no tempo, da ratio decidendi dos julgados, se especificar no s o sentido da clusula geral mas a exata dimenso da sua normatividade. Nesta perspectiva o juiz , efetivamente, a boca da lei no porque reproduza, como um ventrloquo, a fala do legislador, como gostaria a Escola da Exegese mas porque atribuiu a sua voz dico legislativa tornando-a, enfim e ento, audvel em todo o seu mltiplo e varivel alcance 19 . Como se v, a notvel civilista chega at mesmo a
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Adverte Judith Martins-Costa que as clusulas gerais no pretendem dar, previamente, respostas a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia. Por nada regulamentarem de modo complexo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo enviar o juiz para critrios aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou atravs de variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em determinada ambincia social. Em razo destas caractersticas esta tcnica permite capturar, em uma mesma hiptese, uma ampla variedade de casos cujas caractersticas especficas sero formadas por via jurisprudencial, e no legal (Judith Martins-Costa. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 15, p. 134). 19 Judith Martins-Costa. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 15, p. 139.

utilizar termo prprio teoria dos precedentes (ratio decidendi), utilizado no common law para identificar o real significado de um precedente e o modo e a extenso em que ele vincula as decises judiciais subsequentes. Tudo isso quer dizer que, embora o juiz possa criar a norma jurdica, preciso impedir que haja uma multiplicidade de normas jurdicas para casos iguais, gerando desigualdade e insegurana. Aplica-se a, literalmente, a mxima do common law, no sentido de que casos iguais devem ser tratados da mesma forma ( treat like cases alike). Considerando-se que a tcnica das clusulas gerais difundiu-se a partir dos anos 40 do sculo XX, no mnimo curioso constatar que os pases do civil law ainda no tenham efetivamente se apercebido do problema, embora aos poucos venha-se dando o devido lugar s Cortes incumbidas de definir o sentido do direito. O sistema que prev clusulas gerais e deixa de instituir mecanismo vocacionado fixao de normas judiciais com carter geral, comporta-se de forma inadequada em relao aos mais bsicos e importantes direitos fundamentais. A concepo de Judicirio apagado pelo Legislativo e a ideia de juiz mero executor da lei obviamente esto distantes. Isso no significa, no entanto, que a admisso da insuficincia da lei e a atribuio de poder ao juiz para ditar a norma capaz de regular o caso concreto tenham gerado um sistema em que o magistrado livre para criar o direito. A ampliao da latitude do poder judicial com base nas clusulas gerais no apenas exige que o Superior Tribunal de Justia exera a sua funo de Corte de Precedentes, como ainda reclama um aprofundamento de critrios capazes de garantir o controle das decises judiciais. De lado a questo das clusulas gerais, outro aspecto deve ser considerado. Embora as clusulas gerais tambm tenham a funo de viabilizar a infiltrao dos direitos fundamentais nos cdigos e leis, o impacto do neoconstitucionalismo sobre a interpretao jurdica mais extenso. No Estado constitucional, as normas constitucionais e os direitos fundamentais do unidade e harmonia ao sistema e, por isso, obrigam o intrprete a colocar o texto da lei na sua perspectiva. Em outras palavras, as normas constitucionais so vinculantes da interpretao das leis20.
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Segundo certas doutrinas, as Constituies no so mais que um manifesto poltico cu ja concretizao constitui tarefa exclusiva do legislador: os tribunais no devem aplicar as normas constitucionais carentes de qualquer efeito imediato , mas apenas as normas que so afirmadas pelas leis. Pois bem, um dos elementos do processo de constitucionalizao precisamente a difuso, no seio da cultura jurdica, da idia oposta, ou seja, da idia de que toda norma constitucional independentemente de sua estrutura ou de seu contedo normativo uma norma jurdica genuna, vinculante e suscetvel de produzir efeitos jurdicos (Riccardo Guastini. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In: Luigi Ferrajoli et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p. 53).

Embora a interpretao da lei sempre deva considerar o texto constitucional, nem sempre, como bvio, o intrprete est diante de um caso difcil, que lhe exige a individualizao da interpretao que esteja de acordo com a Constituio. Porm, quando isso ocorre, a margem de discricionariedade para o juiz definir a interpretao da norma incontestavelmente mais ampla do que aquela que lhe conferida por uma regra que deve ser aplicada mediante subsuno. A necessidade de compreenso da lei a partir da Constituio aumenta o risco de subjetividade das decises judiciais, o que vincula a legitimidade da prestao jurisdicional a uma precisa justificao e, alm disso, exige que o Superior Tribunal de Justia se comporte como Corte de Precedentes. Como escreve Wrblewski, se justificar uma deciso judicial consiste em dar-lhe as razes apropriadas21, o problema da legitimidade da deciso judicial encontra-se na definio daquilo que assegura a sua aceitabilidade racional22. Deciso racional no o mesmo que deciso baseada apenas em dados dotados de autoridade; geralmente, seno sempre, a deciso judicial exige que a argumentao recaia em pontos que no podem ser dedutivamente expostos 23 . Melhor dizendo, a racionalidade do discurso judicial, sempre que ultrapassa a simples deduo lgica a partir da norma geral para o caso particular dizer, sempre que pe em questo a premissa da subsuno envolve um discurso que vai alm daquilo que tradicionalmente se concebe como jurdico que extravasa o domnio restrito das fontes do direito , o qual se pode chamar de discurso prtico ou moral. Esta situao propcia para a diversidade de decises. De modo que, tambm quando se d aos juzes poder para definir casos que apenas podem ser resolvidos mediante delicada interpretao da norma luz da Constituio, h imprescindvel necessidade de se estabelecer uma norma jurdica de carter judicial ou um
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Jerzy Wrblewski. Legal syllogism and rationality of judicial decision. Rechtstheorie, Berlin, Dunker & Humblot, v. 5, 1974, p. 1, p. 39. 22 V. Frank Michelman. Justification (and justifiability) of law in a contradictory world. Nomos XXVIII: Justification, New York: New York University Press, v. 71, 1986, p. 71-99. 23 A respeito da argumentao jurdica, alm das abordagens precursoras de Cham Perelman (Cham Perelman; Lucie Olbrecht-Tyteca. Trattato dellargomentazione. Torino: Einaudi, 1996), Theodor Viehweg (Tpica e jurisprudncia. Braslia: UNB, 1979), Edward H. Levi (An introduction to legal reasoning. Chigaco: University of Chigaco Press, 1949) e Stephen Toulmim (The uses of argument. Cambridge: Cambridge University Press, 1958), so fundamentais as teorias de Neil MacCormick (Legal reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978), Ronald Dworkin (Laws empire, op. cit.), Robert Alexy (Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landi, 2001), Aulis Aarnio (Lo racional como razonable: Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991), Aleksander Peczenik (On law and reason. Dordrecht: Kluwer, 1989), Klaus Gnther (Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004), Jrgen Habermas (Direito e democracia, op. cit.), Cass Sunstein (Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1996) e Manuel Atienza (As razes do direito: teorias da argumentao jurdica (trad. Maria Cristina Guimares Cupertino). So Paulo: Landy, 2006).

precedente com alcance geral. Diante de tudo isso no pode haver dvida de que a igualdade perante as decises necessita que o Superior Tribunal de Justia passe a exercer, urgentemente, uma funo de Corte de Precedentes. Dar solues distintas a litigantes envolvidos em casos similares trat-los de forma desigual perante o Poder incumbido de afirmar o direito e garantir a igualdade. A inexistncia de precedentes de contedo obrigatrio, portanto, gera o descrdito do povo em relao ao Poder Judicirio, j que no se pode admitir que o Estado possa, sem fundamento racional, tratar as pessoas de formar desigual em face do Direito. Entender que os Juzes podem ser livres para afirmar o direito admitir que a sua produo, por parte do Estado, no tem racionalidade ou fruto de um Poder sem qualquer organizao ou Corte com funo de vrtice. A falta de uma Corte de Precedentes, relacionada ao direito infraconstitucional, alm de gerar tratamento diferenciado em face do Direito, no permite que se tenha uma ordem jurdica coerente. A coerncia do Direito, diante da funo judicial contempornea, obviamente exige que as decises judiciais guardem coerncia, o que no existe quando casos similares recebem respostas diferentes24. Note-se que a falta de coerncia no que dito envolve uma falta de sentido25. O direito dos juzes, visto
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Em Rationales for Precedent, Bankowski, Neil MacCormick, Lech Morawski e Alfonso Ruiz Miguel afirmam o seguinte: Uma vez que (ou na medida em que) ns estamos aqui tratando de sociedades caracterizadas pela fidelidade ideologia e prtica da ordem legal racional no sentido proposto por Max Weber (1967), podemos certamente dizer que a coerncia na interpretao das disposies especficas sobre muitos casos, e prticas interpretativas que visam garantir uma coerncia global do sistema jurdico, so absolutamente fundamentais para elas. Coerncia em ambos os sentidos da prpria essncia da ordem jurdica racional, assim como crucial para a idia de um discurso legal racional. No surpresa que, em todos os sistemas legais estudados, o valor da coerncia da lei um dos elementos-chave na compreenso da lgica local para a prtica de tratar o precedente como vinculante em qualquer que seja o sentido particular ou sentidos localmente atribuidos sua impositividade (ou, mais geralmente, sua fora normativa). Isto compreensvel como uma razo independente para o precedente, enraizado na prpria natureza da argumentao racional, essencial para a ordem jurdica racional. Num ponto de vista diferente, o papel unificador do precedente pode tambm ser visto simplesmente como aspecto do carter unitrio do sistema legal de um Estado bem organizado, o qual papel principal das cortes sustentar. Coerncia legal, em conjunto com a uniformidade da deciso, realmente um valor reconhecido em todos os lugares, servido pelo respeito fora do argumento a partir do precedente, e o qual funo principal das cortes, em seu papel interpretativo, atingir. O valor da uniformidade pode ser tomado como um desiderato tcnico-jurdico, assim como a coerncia talvez possa ser considerada um aspecto da elegantia juris; mas ambos tambm concorrem para a integridade global do Estado como garante de um sistema jurdico nico (Zenon Bankowski; Neil Maccormick; Lech Morawski; Alfonso Ruiz Miguel, Rationales for precedent. Interpreting Precedents: A Comparative Study, cit., p. 487). 25 Argumenta MacCormick: Um conjunto incoerente de normas pode ser tal que cada uma possa ser cumprida sem infringir qualquer outra, e, mesmo assim, o todo parecer no fazer sentido na constituio de uma ordem razovel de conduta imagine uma casa na qual os habitantes devem deixar seus quartos to desarrumados quanto possvel s segundas, quartas e sextas-feiras, e ento arrum-los mxima perfeio s teras, quintas e sbados, ficando o domingo como um dia de descanso. possvel ter e observar tais regras da casa

como discurso do Poder Judicirio, no guarda coerncia quando formado por decises que conferem significados dspares ao mesmo texto legal. Na verdade, no caso de decises que afirmam significados diferentes a um mesmo texto, no h sequer como pensar em direito dos juzes ou em discurso do Poder Judicirio; desconhece-se o pensamento e o discurso do Judicirio26. Isso extremamente grave quando se tem conscincia de que a coerncia do direito um pressuposto do real funcionamento de um Estado de Direito. Como adverte MacCormick, num estado moderno, com muitos juzes e muitas cortes e uma hierarquia estruturada de recursos, as mesmas regras e solues devem orientar a deciso independente do juiz do caso. Fidelidade ao Estado de Direito requer que se evite qualquer variao frvola no padro decisrio de um juiz ou corte para outro 27. Portanto, o Estado de Direito requer - mesmo para o direito infraconstitucional - uma Corte capacitada a editar precedentes destinados a servir de guia para a soluo dos casos. Ademais, visvel a relao entre a nova feio do Superior Tribunal de Justia e a segurana jurdica, especialmente na sua funo de garante da previsibilidade. A Corte de Cassao espanhola que tem funo similar a do Superior Tribunal de Justia recentemente declarou que o Juiz inferior obrigado a respeitar as decises proferidas em face do recurso de cassao e que a eficcia obrigatria dessas decises decorre logicamente da finalidade desse recurso, concebido assim como o recurso especial no interesse da lei e da preservao do princpio da segurana jurdica28. O mnimo que o cidado pode esperar do direito a definio jurdica das condutas que pode praticar. Se as decises judiciais acabam por regular condutas, a lei obviamente no suficiente para outorgar segurana jurdica. Entretanto, decises vrias a respeito de uma dada situao ou conduta apenas proporcionam insegurana, eliminando qualquer possibilidade de o cidado confiar nos atos estatais. Como bvio, a falta de coerncia na regulao das condutas impede que algum possa se portar de acordo com o direito produzido pelo Estado. nessa dimenso que se pode falar em tica do legalismo, nos termos de MacCormick29, para quem a previsibilidade
mas qual o seu sentido? (Neil MacCormick, Rethoric and the Rule of Law - A theory of legal reasoning, New York: Oxford University Press, 2005, p. 223-224). 26 Uma prtica de se seguir os precedentes contribui emmaior medida para uma coerncia e inteligibilidade no direito do que exerccios de poder ad hoc e desprovidos de padro. A coerncia e a inteligibilidade so desejveis por dois motivos: elas tornam o direito mais acompanhvel [followable] e tambm mais suscetvel avaliao racional e crtica (Robert Summers, Precedent in the United States (New York State). In: Interpreting Precedents: A Comparative Study. London: Dartmouth, 1997, p. 383). 27 Neil MacCormick, Rethoric and the Rule of Law - A theory of legal reasoning, cit., 178. 28 TSE, Sala Tercera, Sentencia de 18.01.2005) 29 De acordo com a tica do legalismo, h valores morais e sociais especficos que dependem da manuteno e suporte de uma ordem normativa institucional, para o bem da paz e previsibilidade entre os seres humanos, e como condio (mas no garantia) para manter-se a

das decises, vista como legalismo, constitui valor moral imprescindvel para o homem poder se desenvolver - e, portanto, estar - em um Estado de Direito, ou seja, em um Estado que assegure a estabilidade do significado do Direito30. O sistema jurdico deve ser capaz de permitir a previsibilidade e, para tanto, importa o modo de ser do Superior Tribunal de Ju stia enquanto Corte dotada de capacidade de definir o sentido do direito, alm da autoridade das suas decises sobre os rgos judiciais inferiores. Realmente, como disse Massimo Corsale na obra Certezza del Diritto e Crisi di Leggitimit, um ordenamento jurdico absolutamente destitudo de capacidade de permitir previses e qualificaes jurdicas unvocas, e de gerar, assim, um sentido de segurana nos cidados, no pode sobreviver enquanto tal31. A variao das decises e, portanto, a impossibilidade de o jurisdicionado confiar e se pautar no que dito pelo Judicirio estimula a litigiosidade e a propositura de aes judiciais, contribuindo para a inefetividade do sistema. A previsibilidade das decises judiciais certamente propicia a acomodao dos litgios32. Quando a parte que se julga prejudicada tem conhecimento que o Judicirio no ampara a sua pretenso, no gastar tempo e dinheiro em busca de uma tutela jurisdicional que, de antemo, sabe que lhe ser desfavorvel. Porm, quando ao advogado que tem a grave misso de orientar os cidados acerca dos seus direitos - no resta alternativa a no ser informar o seu cliente que, no que diz respeito ao seu problema, o Judicirio j decidiu e tem decidido de vrias formas, fica a parte com a viva impresso de que deve propor a demanda, arriscando obter uma deciso favorvel. Afinal, se um juiz ou uma Cmara ou Turma podem lhe dar ganho de causa, vale a pena arcar com os custos e
justia entre eles (Neil MacCormick, Rethoric and the Rule of Law - A theory of legal reasoning, cit., p. 6). 30 Neil Maccormick, The ethics of legalism. Ratio Juris, 1989, 2, p. 184-193 e ss. 31 Massimo Corsale. Certezza del diritto e crisi di leggitimit. Milano: Giuffr, 1979, p. 40. 32 Um sistema que melhora a estabilidade do corpo de precedente da Corte desencoraja os gastos com litgios que visam perturb-lo. Por outro lado, um regime mais altamente discricionrio sinalizaria uma maior receptividade argumentao dirigida revogao do precedente, incentivando assim o aumento das despesas voltadas revogao de decises anteriores. As regras de stare decisis aumentam o nvel de estabilidade e certeza no direito, diminuindo assim o incentivo litigiosidade em todos os nveis do sistema judicial. A ideia de que a incerteza estimula a ao judicial no exatamente nova. A viso apresentada aqui simplesmente que uma regra de stare decisis aumenta a segurana e, portanto, reduz o incentivo litigiosidade A system that enhances the stability of the Court's body of precedent discourages expenditures on litigation aimed at disrupting it. Conversely, a more highly discretionary regime would signal a greater receptiveness to arguments directed at overruling precedent, thus encouraging increased expenditures directed at overruling previous decisions. More fundamentally, rules of stare decisis enhance the level of stability and certainty in the law, thereby decreasing the incentive for litigation at all levels of the judicial system. The notion that uncertainty promotes litigation is hardly a new one. The insight offered here is simply that a rule of stare decisis increases certainty and thus reduces the incentive for litigation) (Thomas R. Lee. Stare decisis in economic perspective: an economic analisys of the Supreme Courts doctrine of precedent. North Carolina Law Review, n. 78, 2000, p. 652).

com a demora do processo. Portanto, tambm nessa perspectiva a falta de uma Corte de Precedentes milita contra o que se espera de um sistema de distribuio de justia. 4. A Necessidade de um Filtro Recursal Deixe-se claro que os requisitos constitucionais do recurso especial constituem filtros recursais, uma vez que delimitam as hipteses em que o Superior Tribunal de Justia deve exercer a sua funo, evidenciando que no lhe cabe analisar todas as decises dos tribunais ordinrios. O Superior Tribunal de Justia no pode entrar em ao para rever matria de fato ou para corrigir a interpretao dada lei federal. Deve, isso sim, impedir que prevalea deciso de tribunal ordinrio que divergiu de norma jurdica por ele fixada, definir o sentido da lei federal, inclusive quando sobre ela paira divergncia interpretativa entre os tribunais, alm de revogar os precedentes que deixaram de espelhar o sentido do direito. Como j demonstrado, certo que o recurso especial tem sido admitido para permitir a simples reviso da interpretao da lei federal. Isso acontece porque, como o Superior Tribunal de Justia no define a interpretao da lei mediante precedente que se sobrepe aos tribunais ordinrios, abre-se um leque para que estes tribunais possam escolher uma das vrias interpretaes que podem ser conferidas lei, dandose ao Superior Tribunal de Justia a oportunidade de corrigir ou no a opo do tribunal local, conforme a interpretao episdica que determinada Turma esteja conferindo lei no momento do julgamento do recurso especial. Quase o mesmo ocorre quando se aplica a tcnica da divergncia, uma vez que, sendo vrias as interpretaes possveis da lei, no difcil ao vencido encontrar um acrdo divergente, dando ao Superior Tribunal de Justia, exatamente pela circunstncia de que as suas decises no tm carter de precedente, apenas a possibilidade de escolher a interpretao que deve prevalecer para o caso sob julgamento. A deciso do Superior Tribunal de Justia, ainda que derivada do emprego da tcnica da divergncia, no elimina a divergncia acerca da interpretao da lei perante o territrio nacional, mas simplesmente opta por uma interpretao, como se a sua funo fosse a de meramente resolver o caso que lhe foi submetido mediante o especial. Portanto, os dois principais filtros do recurso especial esto a reclamar sria e aprofundada reviso, de modo que possam elevar o Superior Tribunal de Justia sua real funo de desenvolver o direito federal. No obstante, como antes foi dito, possvel que uma questo federal nunca tenha chegado ao Superior Tribunal de Justia ou ainda no tenha oportunizado decises divergentes entre tribunais distintos. Lembre-se que, a partir do momento em que se estabelecer o significado e a coerncia do direito do Superior Tribunal de Justia mediante o encadeamento dos seus precedentes, ser possvel racionalmente detectar quando uma deciso de

Tribunal de Justia ou Regional Federal, ainda que trata ndo de questo nova, estar a violar o seu entendimento. Esta possibilidade, sem dvida, viabilizar a racionalizao das decises de admissibilidade do recurso especial nas hipteses de questes federais novas. Contudo, isso no quer dizer que toda e qualquer deciso sobre uma questo federal nova deva abrir oportunidade interveno do Superior Tribunal de Justia. Nem sempre a deciso aborda questo federal relevante, e, assim, confere Corte Suprema oportunidade adequada para editar norma jurdica de contedo universal, capaz de servir de critrio para a soluo de casos outros que ainda esto por vir. A existncia de filtros, como bvio, tem como resultado a impossibilidade de toda e qualquer deciso ser discutida nos tribunais superiores. Embora isso realmente seja evidente diante dos requisitos tradicionais de admissibilidade dos recursos extraordinrio e especial, surge alguma perplexidade quando se pensa em filtros como a tcnica da repercusso geral, recentemente instituda no Supremo Tribunal Federal33. Os filtros tradicionais, assim como as tcnicas semelhantes repercusso geral e mediante emenda constitucional -, legitimamente eliminam a possibilidade de se discutir determinadas decises de tribunais ordinrios. No h um direito subjetivo reviso das decises proferidas em segundo grau de jurisdio. Tanto verdade que ningum tem direito a interpor recurso especial para rever matria de prova ou para solicitar a reviso da interpretao judicial ou da justia da deciso. Ou seja, se o recurso especial j restrito s trs hipteses do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, inexiste obstculo para limit-lo por conta de outras regras, desde que referendas por emenda constitucional. Portanto, no h como pensar que filtros recursais, tais como a repercusso geral, destinados a dar s Cortes Supremas efetiva possibilidade de exercerem as suas funes, espelhem violao ao direito fundamental de acesso justia. A Suprema Corte estadunidense constitui genuno exemplo de Corte Suprema que funciona com filtro recursal destinado a conferir adequada oportunidade instituio ou revogao de precedente. O writ of certiorari confere Suprema Corte ampla discricionariedade para selecionar os recursos. O certiorari, que nasceu para reduzir o nmero de recursos afetos Suprema Corte, tornou-se um instrumento indispensvel para a Corte desenvolver a sua funo. O instituto no apenas permitiu Corte racionalizar o seu tempo, dedicando-o aos casos mais importantes, mas sobretudo lhe deu condies de fixar solues para situaes de notvel importncia para o desenvolvimento da sociedade estadunidense34.
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Sobre o tema, ver Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Repercusso geral no recurso extraordinrio. 3. ed., cit.; Bruno Dantas, Repercusso Geral, 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012. 34 Edward A. Hartnett, Questioning Certiorari: some reflections seventy-five years after the judges bill, Columbia Law Review, v. 100, n. 7, New York, Nov. 2010, p. 1643-1738; Margareth M. Cordray e Richard Cordray, The philosophy of Certiorari: jurisprudential considerations in Supreme Court case selection, Washington University Law Quarterly, v. 82, n.2, Saint Loius,

O Bundesgerichtshof alemo uma Corte de Reviso - e o Tribunal Superior espanhol tambm se valem de filtro recursal para poderem se concentrar sobre casos relevantes, adequados edio de precedentes, e, assim, ao exerccio de uma funo claramente preocupada com o desenvolvimento do direito. Em 2002 em vista da reforma processual alem de 2001 - foram institudos como critrios para a admisso do recurso ao Bundesgerichtshof a grundstzliche Bedeutung da questo de direito, assim como a relevncia da deciso para a Fortbildung des Rechts ou para a unificao do direito. Ou seja, a autorizao para o julgamento do recurso, que pode ser dada pelo Tribunal Regional Superior ou, na falta desta, pelo prprio Bundesgerichtshof, depende da importncia fundamental da questo de direito ou da relevncia da deciso para o aperfeioamento do direito ou para a uniformizao da aplicao do direito35. No h dvida de que o requisito de maior significado, quando se pensa na funo das Cortes Supremas contemporneas, o da importncia fundamental da questo de direito. A questo de direito no pode ser qualquer uma exatamente porque a deciso da Corte deve ter impacto sobre a evoluo da ordem jurdica, e no apenas efeitos sobre os litigantes. A Corte, ao decidir questo de direito de fundamental importncia, confere-lhe contornos e projeta-os ao futuro mediante a fora dos precedentes, que vo orientar a soluo dos casos conflitivos que ainda esto para eclodir. Algo bastante similar est presente na atual conformao do recurso de cassao ao Tribunal Supremo espanhol. O artigo 477 da Ley de Enjuiciamiento Civil afirma que el recurso de casacin habr de fundarse, como motivo nico, en la infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (Art. 477, 1)36. O n. 2 do art. 477, com nova redao em vigor desde 30 de outubro de 2011, elenca hipteses em que as decises de segundo grau podem ser objeto de recurso de cassao. Assim, cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artculo 24 de la Constitucin (art, 477, 2, 1). O artigo 24 da Constituio espanhola se refere aos direitos fundamentais processuais, que podem ser tutelados mediante recurso extraordinrio a um dos Tribunais Superiores de Justia que se colocam em uma zona intermediria entre os

2004, p. 389-452; Saul Brenner, Granting Certiorari by the United States Supreme Court: An Overview of the Social Science Studies, Law Library Journal, v. 92, n. 2, Chicago, 2000, p. 193201; Robert W. Bennett, Judicial Review in the United States. In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Npoles: Edizione Scientifiche Italiane, 2011. p. 155-182. 35 Ver J. Musielak, Neue Fragen im Zivilverfahrensrecht, JuS, 2003, p. 273 e ss. 36 Andrs de la Oliva Santos, Un modelo de casacin civil eficaz para el tribunal supremo de Espaa. In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Npoles: Edizione Scientifiche Italiane, 2011. p. 249-280.

Tribunais de Apelao e o Tribunal Supremo37. Os pargrafos 2 e 3 do n. 2 do art. 477, em continuao, afirmam que as decises de segundo grau tambm podem ser objeto de recurso de cassao siempre que la cuanta del proceso excediere de 600.000 euros. (2) e cuando la cuanta del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razn de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolucin del recurso presente inters casacional. (3) O n. 3 do artigo 477 se preocupa em esclarecer quando o recurso cabvel com base em interesse cassacional. Diz a norma que se considerar que un recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven ms de cinco aos en vigor, siempre que, en este ltimo caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. Diz a norma, ainda, que cuando se trate de recursos de casacin de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entender que tambin existe inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autnoma correspondiente. H inters casacional i) quando a deciso recorrida contraria a doctrina jurisprudencial do Tribunal Supremo, ou seja, a sua jurisprudncia consolidada; ii) quando h divergncia entre os tribunais de segundo grau; e iii) quando a deciso recorrida aplica normas que entraram em vigor h menos de cinco anos, desde que no exista jurisprudncia consolidada do Tribunal Supremo a respeito de normas anteriores de contedo igual ou similar. O inters casacional, como se v, objetiva permitir que o Tribunal Supremo d unidade ao direito, impedindo a sobrevivncia de decises que lhe so contrrias e dissipando as divergncias entre os tribunais de segundo grau. No caso de leis que entraram em vigor h menos de cinco anos, e no tem contedo igual ou semelhante a leis anteriores a cujo respeito o Tribunal Supremo j firmou jurisprudncia consolidada, o recurso cassacional admitido exatamente porque no existem as hipteses de deciso contrria e de divergncia entre tribunais. A melhor doutrina estrangeira, quando analisa a racionalizao do uso do recurso cassacional e, especialmente, o interesse cassacional enquanto pressuposto para a sua admissibilidade38, afirma que o Tribunal Superior espanhol se tornou ou
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Art. 468 da Ley de Enjuiciaminento: Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocern, como Salas de lo Civil, de los recursos por infraccin procesal contra sentencias y autos dictados por las Audiencias Provinciales que pongan fin a la segunda instancia. 38 O recurso de amparo constitucional, dirigido Corte Constitucional espanhola, tem como requisito de admissibilidade a especial trascendencia constitucional. Trata-se, igualmente, de filtro recursal. Sobre o ponto, ver Pedro Cruz Villaln, El Tribunal Constitucional Espaol, In: Come decidono le Corti Costituzionali (e altre Corti) How Constitucional Courts Make Decisions.

tem parmetros jurdicos para se tornar una vera e propria corte de precedentes39. Isso quer dizer, obviamente, que o Superior Tribunal de Justia tambm tem plenas condies de exercer a sua misso constitucional e a funo de uma Corte de Precedentes. Ademais, os exemplos da Suprema Corte estadunidense, do Bundesgerichtshof e do Tribunal Superior espanhol so mostras de que os filtros recursais no podem ser vistos como tcnicas exclusivas das Cortes Constitucionais, mas, na verdade, constituem instrumentos relevantes para que uma Corte de vrtice possa dar unidade ao direito em uma perspectiva prospectiva, ou estabelecer o sentido do direito que deve orientar a soluo de casos futuros40. importante enfatizar que, no direito espanhol, o recurso cassacional cabvel, nos termos do primeiro pargrafo do n. 3 do art. 477 da Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Ao contrrio do que ocorre com o recurso especial, admissvel em caso de contrariedade lei federal (artigo 105, III, a, CF), o recurso cassacional vivel em caso de contrariedade doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Trata-se, sem dvida, de distino importante, pois a ideia de contrariedade a precedente - ou mesmo, para ser atcnico ou compreensivo com as dificuldades para se estabelecer uma teoria de precedentes no Brasil, de contrariedade a jurisprudncia consolidada racionaliza o emprego do recurso especial. Lembre-se que o recurso especial, quando tem como requisito, em toda e qualquer hiptese, a pura e simples alegao de contrariedade lei federal, no tutela a unidade do direito federal, mas apenas possibilita parte vencida interpor recurso para fazer valer a interpretao legal que lhe d ganho de causa. Na verdade, isso ainda assim porque no se d ao Superior Tribunal de Justia condies para editar precedentes para outorgar unidade ao direito federal. No Brasil, afirmando-se a adequada compreenso do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, torna-se evidente que o especial h de ser admitido apenas nos casos em que a deciso recorrida nega o entendimento do Superior Tribunal de Justia, em que a deciso recorrida diverge da interpretao dada lei por outro tribunal, em que a deciso se funda em lei federal cuja interpretao ainda no foi definida pelo Superior Tribunal de Justia ou no gerou divergncia entre tribunais de apelao, e quando a deciso recorrida, embora se pautando em precedente, reafirma uma interpretao superada por outros precedentes do Superior Tribunal de Justia (inconsistncia sistmica) ou pela realidade ou valores sociais ou ainda pela concepo
Milano: Giuffr, 2009, p. 85 e ss; Mario Hernndez Ramos, El nuevo trmite de admisin del recurso de amparo constitucional. Madrid: Editorial Reus, 2009. 39 Michele Taruffo, Le Corti Supreme Europee: accesso, filtri e selezione, In: Le Corti Supreme, cit., p. 103. 40 Michele Taruffo, Le funzioni delle Corti supreme: cenni generali. In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Npoles: Edizione Scientifiche Italiane, 2011. p. 11-36.

geral que se passou a ter sobre o Direito (incongruncia social). Interessa lembrar que as trs primeiras condies de admissibilidade do especial so muito semelhantes aos pressupostos que fazem ver o inters casacional no direito espanhol. Lembre-se que o inters casacional est presente quando a deciso recorrida diverge do entendimento do Tribunal Supremo, quando h divergncia entre os tribunais ordinrios e, no caso em se aplica lei em vigor h menos de cinco anos, quando no existe jurisprudncia consolidada do Tribunal Supremo a respeito de norma anterior de contedo igual ou similar. Ora, o inters casacional que legitima o julgamento do recurso de cassao, segundo a melhor doutrina espanhola, um inters general determinado por la necesidad de establecer doctrina jurdica interpretativa de las fuentes del Derecho dotada de especial autoridad41. H questes de direito que, embora no expressamente resolvidas pela Corte Suprema, podem ser facilmente compreendidas a partir dos seus precedentes. O sentido do direito, estabelecido pela coordenao lgica de precedentes de uma Corte Suprema, pode conferir oportunidade para se dizer como a Suprema Corte entende determinado caso que ainda no lhe foi dado julgar. Obviamente no se est a falar, apenas, dos precedentes relativos a leis revogadas de contedo similar ou igual ao de leis novas, mas do sentido do direito estabelecido a partir de uma concatenao lgica dos precedentes, a significar uma doutrina judicial de maior amplitude, capaz de fazer supor a soluo interpretativa para determinado caso ainda no especificamente resolvido pela Corte Suprema. H casos que, embora no sujeitos a um precedente especfico da Corte Suprema, podem ser facilmente resolvidos pelo contedo do direito decifrvel de determinada poro de precedentes, ou at mesmo de um nico precedente - mesmo que relativo a uma questo de direito distinta. Para essas situaes, quando se pensa na perspectiva de questo de direito relevante ou de fundamental importncia, no h razo para admitir recurso especial. Porm, h ainda casos cuja soluo no tem relevncia para a sociedade, mas
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Em trabalho recente, intitulado de Un modelo de casacin civil eficaz para el Tribunal Supremo de Espaa, Andrs de la Oliva Santos assim conclui: Lo expuesto puede resumirse em la propuesta de que el Tribunal Supremo se dedique em Espan a resolver recursos de casacin por infraccin de leyes sustantivas (sin revisin de los hechos ni de presuntas infracciones de leyes procesales) siempre que concurra um inters general determinado por la necesidad de establecer doctrina jurdica interpretativa de las fuentes del Derecho dotada de especial autoridad. Ese inters general, concretamente, el inters casacional, debera prevalecer absolutamente sobre el ius litigatoris y se considerara existente, no por arbitrio del mismo Tribunal Supremo, sino por la oposicin de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del mismo Tribunal, por la existencia de jurisprudencia contradictoria de los tribunales de segunda instancia o por la inexistencia de doctrina autorizada sobre normas y preceptos materialmente nuevos, al margen de la summa gravaminis de los casos (Andrs de la Oliva Santos, Un modelo de casacin civil eficaz para el tribunal supremo de Espaa. In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Npoles: Edizione Scientifiche Italiane, 2011. p. 279-280).

apenas importncia momentnea para determinado sujeito. Casos deste tipo tambm no reclamam a interveno de uma Corte com funo de desenvolvimento do direito, voltada ao futuro. Por conta disto, e apenas para os casos novos ou que ainda no suscitaram divergncia entre os tribunais, importa um filtro recursal norteado pela relevncia da questo federal, semelhante ao requisito para a admisso do recurso ao Bundesgerichtshof alemo. Filtro recursal desta espcie, como visto, no constitui privilgio das Cortes Constitucionais, mas tambm pode ser utilizado pelas Cortes incumbidas de definir o sentido do direito federal infraconstitucional. O critrio da relevncia da questo federal confere Corte oportunidade para se concentrar sobre questes federais que devem ser resolvidas para orientar as condutas e garantir a igualdade perante as decises judiciais e a segurana jurdica. A relevncia da questo federal, em outras palavras, concretiza-se na medida em que se percebe que a sua resoluo indispensvel para iluminar a sociedade e guiar a soluo dos casos que ainda esto por vir, evitando-se a negao da igualdade, da coerncia do direito e da segurana jurdica. Note-se que no so apenas as questes federais que se ligam a violaes em massa, e assim podem gerar mltiplas aes, que reclamam uma definio de sentido por parte do Superior Tribunal de Justia. Tambm as questes pontuais, mas que so relevantes para a orientao dos cidados e para a estabilizao das relaes jurdicas, necessitam ser definidas pela Suprema Corte. A circunstncia de uma questo federal no estar relacionada a atos ou condutas que podem gerar mltiplas violaes ou danos est longe de significar que ela no possa se inserir no cotidiano das pessoas e, portanto, constituir uma questo federal relevante e transcendente. certamente equivocado supor que uma Suprema Corte deve atuar apenas para resolver questes de direito que podem se repetir ou multiplicar, como se a sua tarefa fosse simplesmente reduzir a massa dos casos apresentados ao Judicirio. A definio judicial das questes federais tem importncia muito maior. As decises da Suprema Corte no impactam apenas os casos judiciais, mas, antes de tudo, a prpria vida em sociedade, constituindo-se a base para os homens e as empresas se comportarem num Estado de Direito. Ademais, quando relacionados com o que acontece no Judicirio, os precedentes tem a funo de garantir a igualdade e a segurana jurdica, e no os objetivos que, na realidade, so meras consequncias de reduzir a carga de recursos ou acelerar a prestao jurisdicional. Sublinhe-se o ponto: para se pensar em uma Corte de Precedentes imprescindvel no colocar as consequncias na frente da essncia, ou seja, da prpria razo de ser de uma Suprema Corte. O Superior Tribunal de Justia, para se constituir em Corte Suprema ou em Corte de Precedentes, ter que ter em conta, antes e acima de tudo, a imprescindibilidade da sua atuao para garantir a estabilidade da vida social, a igualdade perante as decises judiciais e a prpria coerncia da ordem jurdica.