Direito e Desenvolvimento No Brasil Do Século XXI

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Direito e Desenvolvimento
Direito
Desenvolvimento Cincias Sociais o estado das artes

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Brasil do Sculo XXI

Educao Comunicao
TrabalhoPleno Emprego
Desenvolvimento Sustentabilidade Antropologia

Justia Social Acumulao capitalista Histria
Direito Patrimnio culturalFederalismo Federalismo

SocialServio
Estado Nacional Educao
AntropologiaPobreza
Organizadores Vladmir Oliveira da Silveira Samyra Naspolini Sanches Monica Bonetti Couto Coordenadores Aristides Monteiro Neto Bernardo Abreu de Medeiros
Planejamento Cincias SocaisRenda Urbano e Educao Justia Regional

Histria Financeirizao
da economia
Educao
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Patrimnio Cidadania cultural
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Governo Federal
Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica Ministro interino Marcelo Crtes Neri
Fundao pblica vinculada Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica, o Ipea fornece suporte tcnico e institucional s aes governamentais possibilitando a formulao de inmeras polticas pblicas e programas de desenvolvimento brasileiro e disponibiliza, para a sociedade, pesquisas e estudos realizados por seus tcnicos.
Presidente Marcelo Crtes Neri Diretor de Desenvolvimento Institucional Luiz Cezar Loureiro de Azeredo Diretor de Estudos e Relaes Econmicas e Polticas Internacionais Renato Coelho Baumann das Neves Diretor de Estudos e Polticas do Estado, das Instituies e da Democracia Daniel Ricardo de Castro Cerqueira Diretor de Estudos e Polticas Macroeconmicas Cludio Hamilton Matos dos Santos Diretor de Estudos e Polticas Regionais, Urbanas e Ambientais Rogrio Boueri Miranda Diretora de Estudos e Polticas Setoriais de Inovao, Regulao e Infraestrutura Fernanda De Negri Diretor de Estudos e Polticas Sociais Rafael Guerreiro Osorio Chefe de Gabinete Sergei Suarez Dillon Soares Assessor-chefe de Imprensa e Comunicao Joo Cludio Garcia Rodrigues Lima
Ouvidoria: http://www.ipea.gov.br/ouvidoria URL: http://www.ipea.gov.br
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Organizadores Vladmir Oliveira da Silveira Samyra Naspolini Sanches Monica Bonetti Couto Coordenadores Aristides Monteiro Neto Bernardo Abreu de Medeiros
Trabalho
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Braslia, 2013
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada ipea 2013
Direito e desenvolvimento no Brasil do sculo XXI / organizadores: Vladmir Oliveira da Silveira, Samyra Naspolini Sanches, Monica Benetti Couto.- Braslia : Ipea : CONPEDI, 2013. 200 p. - (Desenvolvimento nas Cincias Sociais : o Estado das Artes / Aristides Monteiro Neto, Bernardo Abreu de Medeiros, coordenadores ; Livro 1). Inclui bibliograa. ISBN 978-85-7811-167-0 1.Poltica de Desenvolvimento. 2. Desenvolvimento Econmico e Social. 3. Direito. 4. Brasil. I. Silveira, Vladmir Oliveira da. II. Sanches, Samyra Naspolini. III. Couto, Monica Benetti. IV. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. V.Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito. CDD 338.981
As opinies emitidas nesta publicao so de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, no exprimindo, necessariamente, o ponto de vista do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada ou da Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica.
permitida a reproduo deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Reprodues para fins comerciais so proibidas.
SUMRIO
APRESENTAO..............................................................................................7 PREFCIO.........................................................................................................9 INTRODUO................................................................................................11 CAPTULO 1 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PROMOO DO DESENVOLVIMENTO BRASILEIRO E A QUESTO DA EXPLORAO ECONMICA DAS TERRAS INDGENAS E DAS FAIXAS DE FRONTEIRA NO SCULO XXI........................ 15
Beatriz Souza Costa Elcio Nacur Rezende
CAPTULO 2 O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO SOB A PERSPECTIVA DO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO..............................................31

Jean Carlos Dias
CAPTULO 3 AS NOVAS TENDNCIAS DO PLANEJAMENTO NACIONAL BRASILEIRO: FIM DA AMAZNIA LEGAL?.........................................................51

Jos Heder Benatti Luly Rodrigues da Cunha Fischer
CAPTULO 4 LITGIO DE INTERESSE PBLICO E DESENVOLVIMENTO.....................................85

Natalia Langenegger Luciana Gross Cunha
CAPTULO 5 EXCLUSO SOCIAL E POBREZA NAS INTERFACES ENTRE O DIREITO ECONMICO DO DESENVOLVIMENTO E O DIREITO HUMANO AO DESENVOLVIMENTO .................................................................................103
Maria Luiza Alencar Mayer Feitosa
CAPTULO 6 DIREITO E DESENVOLVIMENTO NO BRASIL DO SCULO XXI: UMA ANLISE DA NORMATIZAO INTERNACIONAL E DA CONSTITUIO BRASILEIRA.......................................................................... 123
Vladmir Oliveira da Silveira Samyra Hayde Dal Farra Naspolini
CAPTULO 7 DESENVOLVIMENTO E REFORMA INSTITUCIONAL: OS EXEMPLOS DO BNDES E DAS SOCIEDADES ESTATAIS NO BRASIL.................................... 151
Marcia Carla Pereira Ribeiro Giovani Ribeiro Rodrigues Alves
CAPTULO 8 CONTRA A DEPARTAMENTALIZAO DO SABER JURDICO: A CONTRIBUIO DOS ESTUDOS DE CASO PARA O CAMPO DIREITO E DESENVOLVIMENTO...................................................................... 177
Mara Rocha Machado
NOTAS BIOGRFICAS.................................................................................201
APRESENTAO
A coletnea que ora disponibilizamos ao leitor reveste-se de uma caracterstica muito particular: resulta de esforo conjunto do Ipea com vrias associaes nacionais de ps-graduao em cincias sociais em torno da reflexo sobre o tema do desenvolvimento brasileiro. Se o debate sobre o desenvolvimento se fez mais presente nos meios acadmicos e governamentais durante as dcadas de 1960 e 1970, no perodo posterior as discusses tornaram-se cada mais rarefeitas, tendo mesmo o objeto do desenvolvimento assumido novos contornos. Nas dcadas de auge da produo acadmica sobre a temtica, o desenvolvimento foi visto quase como sinnimo de industrializao e de mimetizao de estilos de vida dos pases europeus e da Amrica do Norte. As reflexes apontadas em vrios dos estudos aqui presentes, por sua vez, sinalizam para uma renovada leitura do desenvolvimento como conceito associado a uma busca por diversidade cultural, sustentabilidade ambiental, garantia de direitos individuais universais e formas de produo econmica que no apenas as industriais. No se pretende chegar, com estes trabalhos, a uma concluso nica do que seja o desenvolvimento. Pelo contrrio, o que se buscou com este esforo foi a retomada de um debate necessrio; debate que se inicia permanentemente, mas no se esgota. Gera reflexes e abre novos rumos para o exerccio do trabalho intelectual e acadmico comum entre o Ipea e a academia. No surpreende, portanto, que, ao longo dos captulos que compem os volumes da obra, tenham sido mobilizadas ferramentas conceituais em tantas reas do conhecimento: na sociologia, na antropologia, no servio social, no direito, no planejamento urbano e regional, na comunicao, na cincia poltica, na economia e nas relaes internacionais. O Ipea se sente honrado com o resultado desta importante parceria institucional. A academia brasileira, representada por todas as associaes de ps-graduao que dialogaram por meio desta obra, mostra mais uma vez o elevado nvel que atingiu a produo intelectual das cincias sociais no pas. Boa leitura a todos. Marcelo Crtes Neri Ministro da Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica (SAE/PR) Presidente do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea)
PREFCIO
O projeto Desenvolvimento nas cincias sociais: o estado das artes, concebido em 2011 e realizado por meio de chamada pblica, teve como objetivo central estreitar as relaes do Ipea instituio tradicionalmente voltada para temas econmicos com os mais diversos ramos acadmicos das cincias sociais brasileiras. Neste sentido, o instituto convidou associaes de ps-graduao nas reas do direito, cincia poltica, sociologia, antropologia, histria, comunicao, economia, servio social, planejamento urbano e regional, relaes internacionais e educao para um esforo coletivo de reflexo e atualizao do debate sobre os estudos do desenvolvimento. De fato, vivemos tempos tanto de intensas relaes entre cidados, instituies e empresas com suas contrapartes no exterior a globalizao como de significativa ampliao do acesso a bens, servios e direitos fundamentais pelas camadas mais vulnerveis da populao. E neste momento, no qual o pas passa por transformaes profundas em seu ritmo e modo de desenvolvimento inclusivo, democrtico e sustentado , torna-se imperativo compreender os desafios a enfrentar, bem como conhecer as oportunidades abertas para nossa sociedade. A resposta de vrias entidades nacionais de ps-graduao quela chamada pblica se materializa nesta coletnea, composta por quinze estudos e uma entrevista coletiva, em trs volumes. O primeiro Direito e desenvolvimento registra as contribuies da rea do direito sobre o tema do desenvolvimento, as quais foram coordenadas pelo Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito (CONPEDI). Aqui se deve fazer jus ao elevado interesse desta instituio, que solicitou aos seus pesquisadores no apenas um trabalho conforme o projeto original , mas vrios, de tal forma que se evidenciou a oportunidade de publicao de um volume inteiramente dedicado ao tema. Alguns dos captulos foram matria de discusso em fruns nacionais de pesquisa, ainda em 2013, como a III Conferncia do Desenvolvimento (Code), realizada em maro deste ano em Braslia, e o Encontro Nacional do CONPEDI, em maio, na cidade de Curitiba. Em particular, o Ipea agradece a todo o corpo de organizadores deste livro professores e intelectuais da rea do direito pela sugesto, escolha e tratamento dos captulos. No Ipea, a colaborao de Bernardo Medeiros foi essencial para a co-organizao e conduo dos trabalhos que facilitaram e promoveram a elaborao do volume 1 do projeto. O segundo volume Sociedade, poltica e desenvolvimento traz seis trabalhos das reas da antropologia, sociologia, cincia poltica, servio social e comunicao. Problematizam a trajetria recente dos estudos do desenvolvimento como objeto
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Direito e Desenvolvimento no Brasil do Sculo XXI
terico, ressaltando a mudana de interesse reflexivo do que se entende por desenvolvimento, e assinalando a fragmentao e a disperso de seus focos. Note-se que, no caso da antropologia, a Associao Brasileira de Antropologia (ABA) promoveu uma discusso entre vrios antroplogos com importantes contribuies cincia no Brasil em torno a temas atuais. O encontro gravado e reproduzido para esta coletnea aconteceu na sede do Ipea em Braslia, em fevereiro de 2011, e contou com as participaes da professora Bela Feldman, ento presidenta da ABA, e de Alfredo Wagner Berno (Universidade do Estado do Amazonas UEA), Andrea Luiza Zhouri (Universidade Federal de Minas Gerais UFMG), Conrlia Erke (Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS), Sergio Lopes (Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ), Joo Pacheco (UFRJ) e Gustavo Ribeiro (Universidade de Braslia UnB). Aristides Monteiro representou o Ipea. O terceiro livro Poltica externa, espao e desenvolvimento , composto de cinco captulos, foi pensado para agregar os textos que tratam de espao e territrio: de um lado, os dois trabalhos sobre poltica externa brasileira, e, de outro, as reflexes que versam sobre o territrio nacional a partir do filtro do espao, isto , da regio. Neste caso, a Associao Nacional de Pesquisa e Planejamento Urbano e Regional (ANPUR) traz uma reflexo sobre os principais temas do desenvolvimento regional e urbano, e sobre as questes ambientais, que mais recentemente vm orientando as discusses nos seus encontros anuais. Pensar o mundo rural no Nordeste brasileiro acrescenta novos elementos a um debate esquecido no contexto de um Brasil da retomada dos grandes projetos industriais. E, adicionalmente, o ltimo captulo dedica-se compreenso do meio ambiente como objeto de avaliao terica. Com este rico material de pesquisa produzido por parte significativa da academia brasileira, o Ipea busca fomentar o debate intelectual sobre o desenvolvimento brasileiro. Novas questes e novos paradigmas esto mesa para ajudar na compreenso deste quadro complexo e em processo de transformao de relaes sociais, econmicas, institucionais e polticas da vida nacional. Aristides Monteiro Neto Bernardo Abreu de Medeiros Coordenadores
INTRODUO
Atendendo chamada do Ipea Subprograma de Apoio a Projetos Especiais (PROESP 2/1011) , o Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI) apresentou um projeto de pesquisa que objetivou elaborar um dossi sobre o estado da arte de estudos e reflexes sobre a questo do desenvolvimento no pas nas ltimas dcadas, em um dos campos da rea de cincia sociais aplicadas em especfico, o direito. Este estudo foi desenvolvido por pesquisadores de programas de ps-graduao stricto sensu em direito que possuem o tema como rea de concentrao ou pesquisa, e est organizado sob a forma da coletnea a ser publicada pelo Ipea. Os resultados expostos nesta compilao tambm sero apresentados na Conferncia Anual do Ipea, em Braslia. A finalidade ltima do projeto consistiu em fomentar o (re)pensar da questo do desenvolvimento brasileiro, uma vez que o pas possui instituies e um conjunto de determinaes normativas que podem e devem ser direcionadas para a promoo do desenvolvimento econmico sustentvel. Assim, o CONPEDI selecionou, entre as instituies e os pesquisadores que realizam estudo na rea jurdica, aqueles que apresentam pesquisa mais avanada no tema direito e desenvolvimento. Compem a obra captulos produzidos por pesquisadores que tenham trazido e continuam trazendo importante contribuio para o aprimoramento da pesquisa nesta rea no pas. No captulo 1, Beatriz Souza Costa e Elcio Nacur Rezende, ambos docentes do Mestrado em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel da Escola Superior Dom Helder Cmara, escrevem o estudo que tem por ttulo O direito como instrumento de promoo do desenvolvimento brasileiro e a questo da explorao econmica das terras indgenas e das faixas de fronteira no sculo XXI. Na pesquisa, os autores indicam que o Poder Legislativo brasileiro no pode se escusar das falhas que o conduzem ineficincia em questes relevantes para o desenvolvimento social, ambiental e econmico do pas. Em seguida, Jean Carlos Dias, coordenador do Mestrado do Centro Universitrio do Par, que responde pelo captulo 2, O direito ao desenvolvimento sob a perspectiva do pensamento jurdico contemporneo, analisa as relaes entre o pensamento jurdico contemporneo e o tema do desenvolvimento, propondo, a partir das mais influentes teorias atuais do direito, uma concepo jurdica de desenvolvimento.
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Na sequncia, Jos Heder Benatti, e Luly Rodrigues da Cunha Fischer, professores da Universidade Federal do Par, assinam o captulo 3, As novas tendncias do planejamento nacional brasileiro: fim da Amaznia legal. Ali os autores identificam como o planejamento estatal tratado pela Constituio Federal de 1988, e como estes dispositivos influenciam as polticas aplicadas Amaznia. Luciana Gross Cunha coordenadora do Mestrado em Direito e Desenvolvimento da Fundao Getulio Vargas de So Paulo (FGV/SP) e Natalia Langenegger aluna deste programa escrevem o captulo 4, Litgio de interesse pblico e desenvolvimento. O que as autoras argumentam a importncia do litgio de interesse pblico para garantir a tutela de direitos sociais que no possuem voz nas arenas polticas tradicionais, e como esta forma de adjudicao pode representar importante instrumento para o alcance e a manuteno do desenvolvimento. Logo aps, Maria Luiza Alencar Mayer Feitosa, professora da Universidade Federal da Paraba (UFPB), a autora do captulo 5, Excluso social e pobreza nas interfaces entre o direito econmico do desenvolvimento e o direito humano ao desenvolvimento. No ensaio, so abordadas semelhanas e diferenas entre o direito do desenvolvimento e o direito ao desenvolvimento, na perspectiva do tema da excluso social. Tal captulo consiste basicamente na compreenso destas interfaces, em contraponto com a atualidade brasileira. Vladmir Oliveira da Silveira e Samyra Dal Farra Naspolini do continuidade a esta coletnea em seu captulo 6, Direito e desenvolvimento no Brasil do sculo XXI: uma anlise da normatizao internacional e da Constituio brasileira. O objeto do estudo o desenvolvimento no mbito da normatizao internacional e da Constituio brasileira de 1988, com vistas a verificar, enquanto problema central da pesquisa, se se encontra consagrado o direito ao desenvolvimento no pas e qual o tratamento dado pela Constituio a esta questo. O captulo 7 intitula-se Desenvolvimento e reforma institucional: os exemplos do BNDES e das sociedades estatais no Brasil, e assinado por Marcia Carla Pereira Ribeiro e Giovani Ribeiro Rodrigues Alves, professores do Mestrado em Direito da Universidade Federal do Paran (UFPR). O texto parte de consideraes sobre o princpio da rule of law para analisar a deficincia dos modelos institucionais gerais, pouco familiarizados com o ambiente particular dos pases em desenvolvimento. Aborda as peculiaridades institucionais nacionais que fazem do Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) o principal agente em termos de ingesto de recursos para o financiamento de longo prazo como demonstrao do fracasso de determinados modelos de reforma institucional no campo financeiro, no Brasil.
Introduo
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Por fim, no captulo 8, Contra a departamentalizao do saber jurdico: a contribuio dos estudos de caso para o campo do direito e desenvolvimento, Mara Rocha Machado, professora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (DIREITO GV), apresenta o que considera a estratgia metodolgica elaborada para compreender o fenmeno da multiplicidade de procedimentos sobre um mesmo fato, mais conhecido no campo jurdico como princpio da independncia entre as esferas do direito. O principal objetivo do texto participar do movimento de renovao da produo de pesquisa emprica em direito no Brasil com a bandeira do protagonismo das questes metodolgicas. Os organizadores agradecem imensamente colaborao dos autores, que participaram com seus artigos, e ao Ipea, que financiou esta pesquisa. Os organizadores
So Paulo, dezembro de 2012
CAPTULO 1
O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PROMOO DO DESENVOLVIMENTO BRASILEIRO E A QUESTO DA EXPLORAO ECONMICA DAS TERRAS INDGENAS E DAS FAIXAS DE FRONTEIRA NO SCULO XXI
Beatriz Souza Costa Elcio Nacur Rezende
1 INTRODUO
A cincia jurdica, mormente quando se resume ao direito positivo, possui papel fundamental no desenvolvimento econmico e social de uma nao. Inexoravelmente, quando o direito se presta a ter como mote principal a construo de normas de pacificao social, ele no deve se olvidar que impactos econmicos surgiro nas relaes humanas reguladas e, por conseguinte, a evoluo ou o retrocesso poder ser fruto daquela construo normativa. Nesse diapaso, no somente a qualidade da norma jurdica mas tambm a celeridade em que produzida fazem-se diretamente proporcionais ao desenvolvimento econmico e social de um pas. Afinal, em uma sociedade cada vez mais dinmica, em que as relaes se constituem, se transformam e se extinguem em constante acelerao, inadmissvel a produo legiferante lenta, sob pena de anacronismo legal. Para demonstrar, de uma forma geral, a lentido na tramitao dos projetos de leis (PLs), no Congresso Nacional, vale a pena mencionar alguns casos, como o PL sobre resduos nucleares, que tramitou por quatorze anos, e tambm, o mais recente, o PL sobre a Poltica Nacional de Resduos Slidos, que precisou de duas dcadas para ser editado. No entanto, este captulo prioriza a questo dos PLs em terras indgenas (TIs) e em faixa de fronteira que ainda tramitam no Congresso Nacional. A regulao da explorao econmica das TIs e das terras em reas de fronteira no Brasil padece dessa patologia. Vale dizer que, por inrcia legislativa, o pas deixa de se enriquecer econmica e socialmente devido ausncia de normas legais regulando o que poderia gerar um desenvolvimento sustentvel.
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2 DIREITO E DESENVOLVIMENTO
Pode-se questionar, em um primeiro momento, o que tem o direito a ver com o fator de desenvolvimento para o Brasil. Zanatta, ao citar Trubek, faz algumas reflexes que mostram esta conexo, por exemplo, o direito deve promover e facilitar a experimentao e inovao, ou seja, o direito deve buscar estabelecer parcerias entre setores pblicos e privados e institucionalizar um processo de busca mtua de solues inovadoras e trajetos desenvolvimentistas timos (Zanatta, [s.d.]a). , portanto, pertinente o pensamento do autor, pois, a partir dele, infere-se que o direito pode, muitas vezes, ser fator de desenvolvimento quando garante que as leis sejam editadas em tempo hbil de tramitao e sua regulao propicie ao pas fatores de desenvolvimento social, ambiental e econmico. Portanto, o direito instrumento fundamental para estabelecer a perfeita coordenao entre homem e fato social. Quem bem sintetiza o conceito de direito Vicente Ro: um sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relaes entre os homens uma proporo de reciprocidade nos poderes e deveres que lhes atribui, regula as condies existenciais dos indivduos e dos grupos sociais [...] (Ro, 1999, p. 55). Este status prprio do homem, como um ser que tem necessidade de viver em comunidade, fomenta o desenvolvimento, como explica Ro, ou seja, a atividade do ser humano sempre se exterioriza atravs de suas relaes com os seus semelhantes, ou de sua ao sobre os bens, materiais ou imateriais, que lhe proporcionam os meios de conservao e desenvolvimento (op. cit., p. 54). O direito, portanto, tem esse poder de contribuir para o desenvolvimento, superados alguns modelos passados, e facilitar a experimentao e inovao, como assinala Trubek:
Law and development is a term usually used to describe legal assistance programs for developing countries and the related academic work. The movement as such, began in the 1960s with overseas projects funded by various foreign foundations and development agencies. Legal scholars at leading American law schools, as well as in some European institutions soon adopted the topic as an academic field. Following foreign aid patterns of the time, the movement primarily and focused on Latin America and Africa. It sought to aid developing countries by promoting changes in laws and legal systems to make them more modern. Paralleling the then popular and now defunct modernization theory, this law and development paradigma presumed that as these countries developed, they would construct legal institutions and cultures similar to those that spurred economic and political development in the West. The law and development movement assumed that
O Direito como Instrumento de Promoo do Desenvolvimento Brasileiro...
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convergence on the Westernized notion of the rule of law could be hastened by external assistance (Trubek, 2001).1
Esse modelo de estudo, que tem como objetivo impulsionar o desenvolvimento por intermdio do direito, teve seu perodo mais importante nos anos 1960, como visto pelos escritos de Trubek e Zanatta, que bem visualizaram esta questo, dividindo-a em trs fases ou trs ondas. A primeira surgiu na dcada de 1960; a segunda, entre o final da dcada de 1960 e incio da dcada de 1970, a qual teve um perodo econmico complexo e convulses sociais que levaram o estudo sua exausto (Zanatta, [s.d.]b). Ainda nesta segunda fase, inclui-se a dcada de 1980, com um processo de desregulamentao do sistema financeiro no Reino Unido e nos Estados Unidos, por Ronald Reagan. Esta onda alcanou os anos 1990, perodo de hegemonia americana em que o direito foi utilizado como elemento fomentador do desenvolvimento (Zanatta, [s.d.]b). Agora, entende Zanatta, com vasto estudo sobre a teoria de Trubek, que a hora da terceira onda, com as lies aprendidas do passado, ou seja, esta nova era do direito e do desenvolvimento ser baseada em experincias e na unio dos setores pblico e privado, tendo em vista que, como se viu no passado, no h uma receita infalvel do direito como instrumento para o desenvolvimento. Essa ser a busca, principalmente na rea ambiental, em que um novo direito se prope a proteger o meio ambiente, para a segurana da sociedade e o desenvolvimento econmico.
2.1 A ordem jurdica brasileira quanto proteo em terras indgenas e faixa de fronteira: a atuao do Poder Legislativo
Certamente, o Brasil do sculo XXI no pode deixar de promover, por intermdio da edio de leis, a proteo da sociedade, do meio ambiente e da economia. desta forma que o direito pode e deve fomentar o desenvolvimento. Logicamente que problemas como a demora na edio destas leis, principalmente, no exerccio do Poder Legislativo, podem criar barreiras instransponveis. No Brasil, pode-se constatar a demora na edio de leis importantssimas. A exemplo, tem-se o acidente ocorrido em Goinia em 1987. Este foi classificado
1. Lei e desenvolvimento um termo usado correntemente para descrever programas assistenciais jurdicos para pases em desenvolvimento, e trabalhos acadmicos relacionados. O movimento como se apresenta comeou por volta dos anos 1960, com projetos internacionais nanciados por vrias fundaes estrangeiras e agncias de desenvolvimento. Alguns juristas de importantes universidades de direito americanas, assim como outras instituies europeias, logo adotaram o tema como disciplina acadmica. Seguindo, portanto, os padres de ajuda externa da poca, o movimento, em primeiro lugar, manteve foco na Amrica Latina e na frica. O movimento procurou auxiliar os pases em desenvolvimento, promovendo mudanas no direito e nos sistemas jurdicos para moderniz-los. Em paralelo s teorias de modernizao, populares poca e atualmente extintas, este paradigma de direito e desenvolvimento presumia que assim que estes pases se desenvolvessem eles poderiam construir instituies e culturas jurdicas semelhantes quelas que estimularam o desenvolvimento econmico e poltico no Ocidente. O movimento de direito e desenvolvimento assumiu que a convergncia na noo de ocidentalizao do Estado de direito poderia ser acelerado pela ajuda externa (traduo nossa).
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como o maior acidente radiolgico ocorrido no Brasil. Vale a pena relembrar a tragdia para que no caia no esquecimento, pois sequelas ainda vicejam naquela cidade. Resumidamente, o fato que o Instituto Goiano de Radioterapia, ao mudar de endereo, deixou como lixo um equipamento de radioterapia. Em 1987, catadores de sucatas descobriram e o levaram para suas residncias com a inteno de desmont-lo. Em um ato contnuo, fizeram o desmonte, chegando capsula de Csio-137, que, com seu brilho intenso, atraiu vrias pessoas. A contaminao prosseguiu de um ferro velho para outro e para vrias partes da cidade de Goinia. Como explica Tania Mara: A contaminao foi disseminada atravs de uma teia de relaes pessoais (do contato fsico entre as pessoas que manusearam a fonte radioativa) e de uma teia de relaes comerciais (atravs da venda, compra e circulao de mercadorias contaminadas) (Barbosa, 2009). Esse caso extremamente importante para este trabalho, pois em 1987 foi proposto um PL para estabelecer os locais de depsito de resduos slidos nucleares, apesar de a doutrina nem a legislao considerarem que o acidente de Goinia fosse nuclear, mas sim radiolgico. O cerne da questo que esse PL somente foi editado em 2001, Lei no 10.308, Lei de Rejeitos Nucleares, que passou quatorze anos em tramitao no Congresso Nacional, enquanto os resduos radiolgicos esperavam em local provisrio. De toda forma, o acidente de Goinia poderia ter sido tratado pela Lei no 6.453/1977, que tutela, de forma ampla, as atividades nucleares, se no houvesse um bice, ou seja, esta lei somente regula os acidentes que ocorrem em instalaes nucleares, mas no inclui as energias radioativas, que, conforme a Comisso Nacional de Energia Nuclear (CNEN), so energias completamente diferentes. Portanto, este acidente no foi considerado acidente nuclear. Esse fato demonstra como a ineficincia da atividade legislativa revela-se negativa para o desenvolvimento. Pode-se citar ainda outro caso emblemtico, tambm referente a resduos, o PL no 203, sobre resduos slidos, que teve sua tramitao iniciada na Cmara dos Deputados em 1991, mas somente em 2010 foi sancionada, duas dcadas em tramitao. impossvel calcular o impacto negativo que sofreu e sofre o meio ambiente, a sade humana e a atividade empresarial. A Lei no 12.305/2010 regula a Poltica Nacional de Resduos Slidos no Brasil, que, entre vrias novidades, estabelece a diviso da responsabilidade pela destinao dos resduos slidos de toda a cadeia produtiva entre os consumidores e o poder pblico. Portanto, atualmente, todos os municpios brasileiros tm um grande obstculo pela frente, ou seja, devem elaborar o Plano Municipal de Gesto Integrada de Resduos Slidos, porque at 2014 devem ser extintos todos os lixes, de todos os municpios. No entanto, podem-se enumerar os problemas que os prefeitos tero de enfrentar: primeiro, de capacitao para a elaborao dos planos, e, em um
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segundo momento, o que logicamente demanda verba, a implementao destes planos devido complexidade desta matria, ser discutida em outro momento. Retomando o caso anterior, no seriam to graves as constataes envolvendo uma instituio de poder no Brasil se leis que deveriam ter impacto positivo no desenvolvimento brasileiro fossem votadas com mais celeridade, obedecendo, logicamente, todos os ritos necessrios e condizentes com o processo legislativo e o Estado democrtico de direito, mas que no permanecessem de quinze a vinte anos para serem apreciadas. No obstante, existem outras leis, ainda no apreciadas, relativas aos indgenas brasileiros, proteo ambiental e evaso de divisas nacionais que sero alvo de discusso. Interessante constatar tambm que a demora na produo de normas no Brasil problema antigo, conforme a afirmao de Wald, em 1967, ao comentar sobre a modificao por trs vezes do imposto de circulao. Isto demonstra que aquela realidade no se afasta muito da atual, ou seja, a do sculo XXI:
Chegamos, pois, a um verdadeiro labirinto legislativo, construdo de boa-f por economistas e administradores que, no seu trabalho de elaborao das normas, se queixavam das sutilezas e das filigranas dos bacharis, mas no se convenciam da importncia da estabilidade dos sistemas legais e da segurana jurdica decorrente. Na realidade, eram essas sutilezas e filigranas que davam coerncia ao sistema, fazendo da lei um todo orgnico e no uma colcha de retalhos em que mais difcil encontrar um texto de lei do que achar uma agulha em palheiro. possvel que, numa certa poca, os bacharis tenham sido excessivamente lentos no seu trabalho de elaborao legislativa e, realmente, no se e explica que, de 1946 a 1964, o rendimento do nosso Congresso tenha sido to baixa, levando as principais leis complementares da Constituio mais de dez anos para serem aprovadas e promulgadas (Wald, 2011, p. 232, grifos nossos).
O desabafo de Wald (2011) teria menos importncia para 2012 se o rendimento do Congresso Nacional tivesse melhorado, mas o que se constata que no houve avanos. Portanto, no necessria uma ampla pesquisa para detectar falhas graves do Poder Legislativo em exercer suas funes com eficincia e eficcia. Lana-se neste trabalho a questo: como pleitear que os representantes do povo no fiquem presos s burocracias excessivas do processo legislativo e como o Poder Legislativo poderia dar notoriedade aos PLs que tenham impacto direto no desenvolvimento social, ambiental e econmico? Poder-se-ia, aprioristicamente, responder a questo com um argumento simplrio, qual seja, pelo controle do andamento do PL pela internet. Todavia, deparar-se-ia com outro problema grave: o da excluso digital. A busca por alternativas de meios democrticos para obter as informaes sobre o trabalho do Legislativo fundamental, porque neste mbito que se encontra um fator impeditivo e entraves promoo do desenvolvimento que h muito frustra os brasileiros envolvidos diretamente e indiretamente, como no caso da tramitao do Cdigo Mineral Indgena.
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2.2 O cdigo mineral brasileiro
A histria do Brasil e da minerao se confundem, pois o enredo do pas foi desenvolvido, durante sculos, em torno da minerao. O Brasil, em breve relato sobre a tutela mineral, foi regulado por quatro cdigos minerais. O primeiro foi editado em 1921, Lei Simes Lopes, Decreto-Lei no 4.265, e regulamentado pelo Decreto no 15.211, do mesmo ano. No entanto, em 1934, o Cdigo de Simes Lopes foi considerado ultrapassado, principalmente no que se referia a tributos. Enfim, foi editado o Decreto-Lei no 24.673, conhecido como Lei Juarez Tvora (Costa, 2009, p. 72). Aps seis anos, o Cdigo de 1934 foi substitudo pelo Decreto-Lei no 1.985/1940. Com seus 82 artigos, este decreto-lei teve uma durao razovel, mas sucumbiu em 1967, com o novo Cdigo de Minerao, o Decreto-Lei no 227, ainda em vigor. De forma que nesse ano se chega ao ltimo cdigo que regulamenta a minerao no Brasil. O cdigo inovou, mas tambm consagrou institutos que permanecem desde o nascimento da Lei Calgeras, no 2.933/1915, que previa a separao do solo e subsolo. O atual cdigo composto de 98 artigos e sofreu inmeras modificaes no decorrer de sua existncia.2 O Cdigo de Minerao dispe sobre a utilizao das substncias minerais do Brasil, exceto aquelas citadas no Artigo 1773 da Constituio Federal de 1988 (CF/1988), que de alguma forma so caracterizadas como monoplio do Estado, e so exemplos clssicos o petrleo e urnio. Tambm esto fora do alcance do Cdigo de Minerao as demais jazidas regidas por leis especiais, como as guas minerais, que possuem seu prprio cdigo, o Decreto-Lei no 7.841/1945, alterado
2. importante informar que o Novo Marco Regulatrio da Minerao est sendo elaborado pela Secretaria de Geologia e Minerao e Transformao Mineral do Ministrio de Minas e Energia (SGM/MME). No site do MME, explicitado que os objetivos da formulao do atual Decreto no 227/1967 so fortalecer a ao do Estado, maximizar o aproveitamento das jazidas, controlar os impacto ambientais e atrair investimentos para o pas. 3. Artigo 177: Constituem monoplio da Unio: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos uidos; II - a renao do petrleo nacional ou estrangeiro; III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do Artigo 21 desta Constituio Federal. 1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas em lei. 2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petrleo em todo o territrio nacional; II - as condies de contratao; III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio; 3 A lei dispor sobre o transporte e a utilizao de materiais radioativos no territrio nacional. 4 A lei que instituir contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel dever atender aos seguintes requisitos: I - a alquota da contribuio poder ser: a) diferenciada por produto ou uso; b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, no se lhe aplicando o disposto no Artigo 150, III, b; II - os recursos arrecadados sero destinados: a) ao pagamento de subsdios a preos ou transporte de lcool combustvel, gs natural e seus derivados e derivados de petrleo; b) ao nanciamento de projetos ambientais relacionados com a indstria do petrleo e do gs; c) ao nanciamento de programas de infraestrutura de transportes (Brasil, 1988).
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pela Lei no 6.726/1979; e as substncias minerais ou fsseis, regidas pela Lei no 9.924/1961.4 O Decreto no 227 explicita as formas pelas quais permitida a explorao de substncias minerais no Brasil. Resumidamente, classificam-se os seguintes regimes de aproveitamento de substncias minerais: concesso, autorizao, licenciamento, permisso e registro de extrao Artigo 2o do Cdigo de Minerao (Freire, 2002). As formas de aproveitamento supracitadas so gerenciadas pelo Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM), que uma autarquia vinculada ao Ministrio de Minas e Energia (MME) e tem como finalidade promover o planejamento e fomento da explorao e dos aproveitamentos dos recursos minerais entre outras atribuies. interessante constatar que o DNPM um rgo da administrao pblica que atua no gerenciamento de recurso ambiental, ou seja, substncias minerais, mas sem cumprimento do Artigo 225, caput, da Constituio Federal, quanto participao da coletividade na defesa e proteo de seus bens.
2.2.1 A minerao em terras indgenas
No evidente, mas o Cdigo de Minerao, Decreto no 227/1967, no regula a minerao em TIs. A questo minerria ocupou grande parte da histria do Brasil, tendo seu primeiro cdigo editado em 1921. No entanto, somente a CF/1988 disps sobre a propriedade das terras ocupadas tradicionalmente pelos ndios e os limites de sua utilizao, como se pode ver:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para sua atividade produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrias a seu bem-estar e as necessrias a sua produo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes tradicionais. [...] 3 O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. [...] (Brasil, 2008).
A CF/1988 modifica uma viso anteriormente consagrada de integrao do ndio sociedade, de uma forma cruel e forada, como explica Souza Filho e Arbos,
4. Essas substncias especiais encontram-se enumeradas no Artigo 10 do Cdigo de Minerao, Decreto-Lei no 227 de 1967.
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ou seja, com o advento da CF/1988, muda-se o paradigma da integrao do ndio civilizao, aps sculos de tentativas fracassadas. Os constituintes perceberam a realidade: os ndios no eram passageiros, destinados ao desaparecimento etnocultural como se pensava (Souza Filho e Arbos, [s.d.]). No entanto, mesmo com a mudana de paradigma, as tribos indgenas brasileiras se veem em uma realidade de insegurana que est longe de ser suprimida da histria. O histrico de insegurana se perpetua no tempo, porque o mandamento constitucional no foi obedecido pelo legislador. Portanto, desde 1988, contabilizam-se 24 anos sem cumprimento da Carta Magna. A edio de lei que disponha sobre a minerao em TIs encontra-se em tramitao no Congresso Nacional desde 1996, PL no 1.610, ou seja, dezesseis anos. Enquanto aguarda-se, na forma da lei, a edio de lei que estabelea a lavra de recursos minerais em TIs, as comunidades indgenas defendem-se sozinhas dos ataques constantes do homem no ndio s riquezas do solo, dos rios e dos lagos, que os ndios tm direitos como usufruturios. Ademais, esto sozinhos na defesa de um bem que pertence a todos os brasileiros: os minerais que se encontram no subsolo. Souza Filho e Arbos denunciam:
A minerao detm efeitos devastadores sobre as comunidades indgenas, no s porque degradam o meio ambiente contaminando rios com mercrio, inviabilizando a pesca, a caa e a destruio de matas ciliares em que estas comunidades vivem, mas tambm porque propiciam a proliferao de doenas, como a malria, a desnutrio, viroses, infeces, bem como a perda do territrio, da cultura e graves ataques violentos aos membros das tribos que se opem a esta prtica com nveis altssimos de mortandade (Souza Filho e Arbos [s.d.]).
O grande interesse nas terras ocupadas pelas tribos indgenas tem origem na riqueza de seus recursos naturais e particularmente nos recursos minerais localizados na regio amaznica, considerada uma das mais ricas do pas. Em TIs no h que se falar em direitos minerrios porque a pesquisa e, posteriormente, a extrao no so concedidas nos moldes do Cdigo Minerrio em vigor. A Constituio Federal garante aos ndios o carter permanente das terras por eles habitadas, mas de acordo com o Artigo 20, inciso XI, estas terras so bens da Unio. por esta razo que os ndios so proibidos pelo Artigo 231, caput, de vend-las. Quanto minerao em TI, ou seja, a pesquisa e lavra somente se dar com a autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas e garantida a elas a participao nos resultados da lavra. Essa restrio tem cunho protetivo da cultura indgena e obviamente de uma riqueza mineral estratgica de interesse nacional, pois as principais substncias minerais requeridas na Amaznia so: ouro, bauxita, cassiterita, diamante entre outras (Schitt et al., [s.d.]).
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A exigncia constitucional, na qual o Congresso Nacional deve autorizar que o DNPM permita a pesquisa mineral, criou um vcuo, ou seja, a falta de marco normativo, que impede consequentemente o desenvolvimento de reas importantes, impulsiona a minerao ilegal em reas de proteo e provoca a violncia sem precedentes, que causa mortes incontveis de indgenas e no ndios porque esta uma estatstica que o poder pblico no deseja produzir.
2.2.2 O Cdigo de Minerao Indgena
A CF/1988 assegurou aos povos indgenas o direito de usufruto das terras por eles ocupadas, mas este direito tem sido cerceado. A imensido da Amaznia contempla a atividade ilegal em TIs, tendo em vista a impossibilidade de o poder pblico fazer o monitoramento extensivo e ostensivo como deveria, permitindo assim que os conflitos entre indgenas e garimpeiros se propaguem no tempo. Outra questo a ser discutida, quando se fala em direito e desenvolvimento, a questo da sustentabilidade, que no pode ser esquecida em uma Constituio Federal que privilegia a proteo ambiental. Em decorrncia da falta de fiscalizao e proteo das TIs, mais um conflito ocorreu em julho de 2012, quando vrios ndios Ianommis foram mortos por no ndios, em confronto na fronteira com a Venezuela, mas sem dados oficiais (Cimi, [s.d.]). Existe tambm estatstica que em 2011 houve significativo aumento do nmero de bitos de ndios, contabilizando mais de 62 mil mortes, por inmeras causas, sendo a falta de atendimento de sade a mais constante.5 Apesar de um quadro complexo como esse, a proposta que deveria resolver problemas to importantes para o pas como o PL do Senado Federal que dispe sobre a explorao e o aproveitamento de recursos minerais em TIs, de que tratam os Artigos 176,6 pargrafo 1o, e 231, pargrafo 3o, da Constituio Federal ainda no chegou a consenso. O Cdigo Mineral Indgena, ainda no vingou, pois tramita h dezesseis anos no Congresso Nacional sem perspectivas
5. Os dados fornecidos no so ociais e so contestados pelo governo brasileiro. Para mais informaes, ver: <http://www.dw.de/n%C3%BAmero-de-ind%C3%ADgenas-mortos-em-2011-aumentou-em-20-mil-apontarelat%C3%B3rio/a-16028519>. Acesso em: 13 nov. 2012. 6. Artigo 176: As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. 1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especcas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas. 2 - assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. 3 - A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente. 4 - No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento do potencial de energia renovvel de capacidade reduzida (Brasil, 1988).
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de finalizao.7 Certamente, este um tema que exige muito estudo e audincias pblicas exaustivas com as comunidades indgenas devido ao tratamento de recursos minerais escassos, que so estratgicos para o pas, mas no justifica a perda de tantas vidas, impactos irrecuperveis no meio ambiente e evaso de divisas imensurveis.
2.3 O desenvolvimento em faixa de fronteira
Terras indgenas e faixa de fronteira so temas interdependentes porque mais de 30% da faixa de fronteira ocupada por TIs. Mantendo o princpio da unidade, no poderia a Constituio Federal entender de modo diferente, no tocante s terras em faixa de fronteira, e por isso estabeleceu, em seu Artigo 20, que estas terras pertencem tambm Unio, e mais precisamente, no pargrafo 2o, dispe que: A faixa de at cento e cinquenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para a defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei. [...] (Brasil, 1988). A matria, tendo em vista a proteo de reas frgeis para o pas, tem como arcabouo jurdico a Lei no 6.634/1979, que foi recepcionada pela CF/1988, e regula, em seu Artigo 1o a faixa de fronteira, que considerada rea indispensvel Segurana Nacional a faixa interna de 150 km (cento e cinquenta quilmetros) de largura paralela linha divisria terrestre do territrio nacional, que ser designada como Faixa de Fronteira (Brasil, 1979). Segurana nacional , por sua vez, de acordo com Fiorillo, a situao de garantia, individual, social e institucional que o Estado assegura a toda Nao, para perene tranquilidade de seu povo, pleno exerccio dos direitos realizao dos objetivos nacionais, dentro da ordem jurdica vigente (Fiorillo, 2008, p. 31-36). Tambm afirma Costa que a segurana nacional deve ser estabelecida para a garantia do desenvolvimento de seu povo, de uma forma ampla e irrestrita (Costa, 2010, p. 29). O desenvolvimento irrestrito a que se refere Costa o desenvolvimento que deve tambm o direito instrumentalizar, por isso que os recursos minerais ambientais em faixa de fronteira so tutelados pela segurana nacional e de forma especial tm critrios particularizados para sua utilizao, como estabelece o Artigo 91 da Constituio brasileira:
O Conselho de Defesa Nacional rgo de consulta do Presidente da Repblica nos assunto relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico, e dele participam:
7. A ltima notcia sobre a tramitao do Projeto de Lei (PL) no 1.610/1996 que o relator do projeto disponibilizou o seu parecer para consulta pblica e para receber sugestes sobre o texto, mas j recebeu crticas contundentes do Cimi, como disponibilizado no site: <http://cimi.org.br/site/pt-br/?system=news&conteudo_id=6556&action=read>. Acesso em: 11 nov. 2012.
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1o Compete ao Conselho de Defesa Nacional: III propor os critrios e condies de utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo. (Brasil, 1988).
H restries e condies constitucionais impostas para a minerao em faixa de fronteira. No que diz respeito a esta faixa, em TIs, duplamente rigorosa a legislao. No entanto, a minerao em faixa de fronteira, que no esteja em TIs, permitida nos termos da Lei no 6.634/1979, em seu Artigo 2o, quando estabelece que salvo com assentimento prvio do Conselho de Segurana Nacional, ser vedada, na faixa de fronteira, a prtica dos atos referentes : I- instalao de empresas que se dedicarem a pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais (Brasil, 1979). Portanto, a explorao mineral em faixa de fronteira fica restrita a um procedimento complexo que foi estabelecido pelo Decreto Regulamentador no 85.064, da Lei 6.634, em seu Artigo 21:
O procedimento para a obteno do assentimento prvio do CSN, pelas empresas de minerao, ser o seguinte: I- para empresas em formao ou para aquelas que desejarem, pela primeira vez executar as atividades na Faixa de Fronteira requerimento instrudo com os documentos exigidos pela legislao especfica de minerao e os mencionados nos artigos 19 ou 20, conforme o caso, dirigido ao DNPM que, aps emitir parecer, encaminhar o respectivo processo SG/CSN, para apreciao e posterior restituio quele departamento (Freire, 2002, p. 262).
No causa estranheza que a legislao, ao tutelar a possibilidade de extrao mineral em faixa de fronteira, seja minuciosa e complexa, como se assinalou anteriormente; todavia, a empresa pode pleitear o assentimento da Secretaria-Geral do Conselho de Segurana Nacional (SG/CSN). Veja-se que necessrio formular o requerimento junto ao DNPM, e este, ao deferir o pedido, dever encaminh-lo SG do CSN para confirm-lo. De outra parte, o futuro concessionrio ainda dever satisfazer as condies impostas no Artigo 3o da Lei no 6.634, que podem lev-lo desistncia do negcio, pois a empresa dever ter 51% do capital em nome de brasileiros; que pelo menos dois teros dos trabalhadores sejam brasileiros; e a administrao ou o gerenciamento seja, em sua maior parte, de brasileiros, garantindo a estes os poderes predominantes da empresa. As exigncias no param por a, pois se o interessado ainda for pessoa fsica ou empresa individual, devem ser brasileiros. Conclui-se que em tais circunstncias a lei cria um obstculo intransponvel ao desenvolvimento dos 588 municpios em faixa de fronteira do Brasil, como explicita Costa:
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O obste criado pelo art. 3 a vedao sobre a possibilidade do empresrio estrangeiro em atuar na faixa de fronteira funilando o desenvolvimento, pois existem grandes empresas com capital equivalente a 50% (cinquenta por cento) brasileiro e 50% (cinquenta por cento) estrangeiro e outras com capital de 50,5% (cinquenta vrgula cinco por cento) brasileiro. Ao proibir que empresas estrangeiras atuem em faixa de fronteira cria-se um obstculo crtico em rea onde normalmente, no que diz respeito explorao de minrio de ferro, a tendncia atual a concentrao de empresas atravs de fuses e aquisies, ou seja, o caminho do oligoplio, portanto essa restrio, quanto ao capital de 51% (cinquenta e um por cento), ser brasileiro, descabida e retrgrada (Costa, 2010, p. 33).
Vislumbra-se que o direito, nesse caso, fator impeditivo de desenvolvimento. Nesta circunstncia, em que as faixas de fronteira poderiam ser polo de desenvolvimento e consequentemente levar para os municpios mais segurana, evitando a frustrao de empresrios e pessoas que vivem e se desenvolvem nestes locais, longe dos grandes centros urbanos brasileiros. A imensido de faixa de fronteira brasileira, ou seja, seus 15.719 km de extenso, somados aos seus 150 km de largura, do margem para todo o tipo de crimes praticados, como trfico de drogas e de animais em subtrao de biodiversidade de forma geral. O Brasil no pode perder oportunidades de desenvolvimento devido existncia de leis que no promovem essencialmente o desenvolvimento socioambiental. Alguns parlamentares, como o senador Srgio Zambiasi e o deputado Afonso Hamm, cientes dos imbrglios criados pela legislao sobre a faixa de fronteira, propuseram reformas que tramitam atualmente no Congresso Nacional. O senador Zambiasi props uma emenda constitucional (EC) que altera a redao do pargrafo 2o do Artigo 20 da Constituio Federal para dispor que a faixa de cinquenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para a defesa do territrio nacional e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei (Brasil, 2006, grifo nosso). A EC no 49/2006, supracitada, prope, portanto, a diminuio da faixa de fronteira brasileira de 150 km para 50 km. O senador Zambiasi, em sua justificativa, explica que os mecanismos de segurana, controle e informao instantnea dos quais dispe o Estado transformam a legislao brasileira sobre faixa de fronteira em obsoleta e comprometedora do desenvolvimento regional. Apesar da boa inteno do senador Zambiasi, no h necessidade de tal modificao. A Constituio Federal limitou a faixa de fronteira at 150 km, portanto, pode-se interpretar que este seria o limite mximo. Assim explica Costa: na realidade no se imporia uma modificao da Constituio de 1988, porque o Artigo 20, 2o muito claro ao dispor que a faixa de fronteira ser de at cento e cinquenta quilmetros de largura. Portanto, esta extenso pode ser modificada pela Lei no 6.634/1979 (Costa, 2010, p. 33).
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Por sua vez, o PL no 3.321/2008, de iniciativa do deputado Afonso Hamm, prope a mudana na Lei no 6.634/1979, de forma que:
As pessoas jurdicas que, na prtica das atividades produtivas a que se refere o art. 2A desta lei, instalarem, modernizarem, ampliarem ou diversificarem seus empreendimentos estabelecidos na faixa de fronteira, tero direito reduo de 75% (setenta e cinco por cento) do imposto sobre a renda e adicionais no restituveis incidente sobre os resultados operacionais dos referidos empreendimentos, pelo prazo de 10 anos, a partir da vigncia desta lei (Brasil, 2008).
Esse PL foi encaminhado para a Comisso da Amaznia, Integrao Nacional e de Desenvolvimento Regional, presidida pelo deputado Francisco Praciano, que o aprovou com algumas ressalvas, e continua a tramitar. Acredita-se que essa seja uma boa forma de atrair o desenvolvimento para as extensas reas de faixas de fronteira do Brasil. Todavia, por todos os exemplos fornecidos neste trabalho, no ser nenhuma surpresa se esse PL tramitar por mais uma dcada no Congresso Nacional.
3 CONCLUSO
Entrar para a modernidade sempre foi o objetivo dos pases em desenvolvimento. Mas para obter o status de pas moderno, exige-se de cada governo a capacidade de aprender com seus erros e trilhar caminhos estratgicos para alcanar objetivos inovadores. Este deve ser o caminho do direito e desenvolvimento, ou seja, aquele deve ser instrumento efetivo para este. Isto requer, no entanto, que as instituies sejam capacitadas e aparelhadas para desenvolver suas atribuies. Quanto ao Poder Legislativo, foi diagnosticada a necessidade de desenvolver indicadores capazes de mensurar o tempo mdio que um PL leva para ser aprovado no pas. Essa uma discusso antiga, como se pode ver no comentrio de Wald, alhures, em que, desde 1967, os PLs demoravam uma dcada para serem aprovados, e atualmente, importantes PLs para o desenvolvimento socioambiental permanecem mais de dez anos para serem aprovados. A exemplo disto, o PL que regulariza a minerao em TIs permanece no Congresso Nacional desde 1996. Os conflitos que decorrem, pela falta de marco normativo, entre ndios e no ndios, denunciam as contradies, nas quais as vtimas das injustias socioambientais so excludas do desenvolvimento que o direito poderia promover, com a implementao de lei que h muito atrasada. Este atraso tem demonstrado o lado perverso da demora, no qual perdem o cidado, o meio ambiente e a economia. Essas reflexes buscam discutir, assim como modificar, o retrato desenvolvido neste trabalho sobre a demora na tramitao de PLs fundamentais para o desenvolvimento do pas, pois no h nenhuma dvida de que desenvolvimento no somente se reduz em crescimento econmico mas tambm humano.
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REFERNCIAS
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CAPTULO 2
O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO SOB A PERSPECTIVA DO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

Jean Carlos Dias
1 INTRODUO
Trs crianas disputam uma flauta. A primeira sustenta que deve ficar com o instrumento musical porque ela o fabricou. A segunda argumenta que a nica capaz de toc-la. A terceira criana alega que no tem, ao contrrio das outras, qualquer outro brinquedo e por isso deve ficar com a flauta.1 Esse tipo de problema envolve uma anlise da justia distributiva; em ltima instncia, o que est em jogo no apenas a flauta em si, mas tambm os fundamentos para justificar sucessivamente os argumentos e as razes invocados pelas crianas. possvel que todos os argumentos tenham fora persuasiva. Muito provavelmente, vertentes tericas distintas a respeito da justia distributiva apoiariam a pretenso de uma das crianas frente s outras. O exemplo, porm, esttico porque representa uma pretenso em um tempo definido. As sociedades quando apresentam problemas distributivos muitas vezes levam em considerao no somente os parmetros atuais, mas tambm as perspectivas futuras. Por sua vez, essa modalidade de problema pode apresentar um sentido bastante distinto, no somente relacionado pergunta do que seria justo fazer, mas tambm, em sentido mais preciso, se alguma das crianas tem um direito a ser exercido contra ou a despeito das demais. A abordagem econmica do desenvolvimento tem, com bastante frequncia, colocado em evidncia os aspectos conceituais relacionados acumulao de ativos por uma sociedade; porm, apenas mais recentemente as preocupaes distributivas entraram em cena.
1. O exemplo de Amartya Sen e encontra-se em sua obra intitulada A ideia de justia (Sen, 2011, p. 45).
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Isso foi possvel pela retomada da filosofia moral no cenrio das cincias econmicas e tambm pela ampliao significativa dos estudos relacionados justia, sobretudo a partir da influente obra de John Rawls. O direito ao desenvolvimento, em sua verso mais atual, desenhada por Amartya Sen, envolve conflitos distributivos que precisam ser analisados sob a luz das teorias da justia em voga. exatamente essa conexo de distribuio e justia que origina a necessidade de no somente pensar essas relaes no plano econmico, puramente descritivo, mas tambm estruturar possveis reflexes normativas, que dizem respeito a um ramo da economia e so inteiramente pertinentes ao direito contemporneo. A sistematizao dos padres normativos nas teorias mais influentes do direito, hodiernamente, coloca em perspectiva a natureza jurdica do desenvolvimento e desperta questes como: i) o desenvolvimento um direito?; ii) o desenvolvimento um princpio?; e, em um sentido ainda mais especfico, iii) o desenvolvimento pode servir de padro para as decises judiciais? Esses questionamentos no podem ser respondidos sem uma imerso nas teorias que suportam a prpria noo de desenvolvimento e estabelecem os padres internos e externos de avaliao acerca da justia e da igualdade. Nesse sentido, neste estudo, foram analisados esses questionamentos, procurando examinar a possibilidade e os argumentos que poderiam ser invocados para suscitar uma proposio de existncia de um sentido jurdico de desenvolvimento, com as sucessivas e inafastveis consequncias tericas que isto possa implicar.
2 OS DIREITOS NO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO
Os problemas centrais enfrentados pelos estudos relacionados aos direitos humanos,2 muitas vezes, so apresentados como questes tipicamente adstritas a estes direitos em si. Em outros termos, as dificuldades tericas envolvendo o tema so consideradas como problemas estritamente derivados da prpria concepo e do desenvolvimento destes direitos. Contudo, uma gama substancial desses temas emerge para as questes relacionadas aos direitos humanos de uma origem mais profunda: a controvrsia a respeito do que so os direitos. Beitz (2009, p. 45) enumera trs grandes questes decorrentes da construo e da aplicao dos direitos humanos. A primeira e tambm central exatamente a natureza dos direitos humanos. A segunda representa definir a base para os objetivos normativos
2. Para mais informaes a respeito, como estratgia diversa de apresentao do mesmo problema, ver em Adams (1992, p. 13) a anlise do julgamento de Nuremberg.
O Direito ao Desenvolvimento sob a Perspectiva do Pensamento Jurdico Contemporneo
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destes direitos, e a terceira questo acerca da universalidade deles. Por que h dvida a respeito da natureza e da normatividade dos direitos humanos? Parte da resposta, sem dvida, resultante de uma pergunta antecedente: o que so os direitos? O problema do conceito e, por consequncia, da natureza dos direitos tem sido uma questo permanente e desafiadora no plano do pensamento jurdico contemporneo, e muito da complexidade secundria do reconhecimento e da aplicao dos direitos deriva deste problema originrio. A definio do que so os direitos tambm carrega uma gama diversa de aspectos multidisciplinares concernentes ao que o Estado , a que so as sociedades e, mais especificamente, a que o direito aceita como razoabilidade prtica para fins de suas operaes internas. Este trabalho pretende lanar algumas luzes sobre esses problemas e tomar como ponto de partida este esclarecimento para uma anlise posterior acerca do direito ao desenvolvimento e de suas implicaes na atual realidade jurdica. O positivismo jurdico foi durante muito tempo uma forte influncia no pensamento jurdico. As concepes positivistas de autores como Hart, no ambiente da lngua inglesa, e Kelsen, nos demais, foram dominantes no pensamento jurdico da primeira metade do sculo XX e ainda continuam em certos cenrios acadmicos tendo um peso significativo. O reconhecimento desse fato importante porque o positivismo jurdico, nas verses mais conhecidas de Hart e Kelsen, sustentava uma concepo bastante precisa do que seriam os direitos (Kelsen, 2000, p. 352). Ambos sustentavam que o reconhecimento dos direitos que as pessoas possuem depende de algum meio de reconhecimento institucional, sem o qual no se poderia conceber a existncia de proteo dada pela ordem jurdica. Em Kelsen (2000), muito mais influente no Brasil que qualquer outro pensador positivista, a questo levada ainda a um ponto mais extremo: a suposio de que o Estado encerra toda a juridicidade. bastante conhecido o argumento desse autor: Uma vez reconhecido que o Estado, como ordem de conduta humana, uma ordem de coao relativamente centralizada, e que o Estado como pessoa jurdica a personificao desta ordem coercitiva, desaparece o dualismo de Estado e Direito. Uma das consequncias dessa concepo a excluso da possibilidade de reconhecimento como direito de qualquer pretenso que no venha a ser identificada pelo Estado. O papel central do Estado como ente essencial do reconhecimento dos direitos fez com que as pretenses de moralidade ficassem relegadas a um plano no jurdico e, portanto, incapazes de receber proteo e reforo estatal.
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Desse modo, quando Beitz (2009) anota a questo a respeito da natureza dos direitos humanos como uma das centrais para a reflexo contempornea, fica claro que ele tem em vista que inmeros direitos tm sido concebidos e originados destacadamente em crculos tericos internacionais, a despeito do (e muitas vezes contra o) Estado tal como instituio concentradora da juridicidade, como sustenta a teoria kelseniana. Essa modalidade mais intensa de positivismo extremamente problemtica, porque adota uma concepo estrita do que direito como resultado exclusivo da atividade estatal de criao do direito. No plano taxinmico, pode-se dizer que o positivismo kelseniano sustenta uma mononormatividade; isto , a produo jurdica do Estado resume-se a um nico tipo normativo: as leis, que, contudo, podem possuir diversos escopos funcionais veja-se em especial o papel da norma fundamental. Isso implica, necessariamente, uma nica fonte do direito e por via de resultado a excluso da moralidade como fundamento para qualquer pretenso jurdica. Nesse sentido, em uma reduo, talvez excessivamente sinttica, o positivismo do sculo XX, especialmente o de Kelsen, define direito como aquilo que o Estado reconhece como direito. Ainda que Hart adote uma verso mais sofisticada e sociolgica, centrada nas prticas sociais como padro de reconhecimento, o resultado o mesmo, no sentido de que os direitos que as pessoas possuem dependem sempre de um teste institucional (Hart, 1994, p. 111). Assim, para o pensamento positivista, o direito o que o Estado reconhece por meio da produo de uma nica espcie normativa que a lei ou as regras em Hart. Em outros termos, esta verso terica nega a condio de direito a qualquer pretenso que no derive das regras. Por volta da dcada de 1970, foi lanado o mais bem-sucedido ataque ao positivismo. A obra Taking rights seriously,3 de Ronald Dworkin (2001), produziu as bases para uma retomada do debate a respeito do que so os direitos. Tomando o positivismo de Hart como ponto de partida, Dworkin sustenta uma concepo do direito estruturada, em apertada sntese, na plurinormatividade do direito (Dworkin, 2001, p. 14). Para Dworkin, os direitos que as pessoas possuem podem derivar: das regras, por meio do processo de produo estatal de normas; de princpios que retratam alguma dimenso da moralidade; ou de polticas, que so meios institucionais para o alcance de objetivos de interesse social. A tese central, portanto, visa negar a ideia
3. A edio original da Harvard University Press e foi publicada em 1977. No Brasil, h a traduo feita pela editora Martins Fontes, que, aps realizar o aperfeioamento em vrias edies, bastante el ao texto original. As duas verses sero utilizadas neste estudo, fazendo-se as devidas indicaes em notas.
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de que todos os direitos derivam necessariamente de um mtodo de reconhecimento estatal. Isto implica admitir a possibilidade de que questes envolvendo direitos no reconhecidos pelo Estado, por seus mtodos formais de produo normativa, possam ser apresentadas a uma Corte e demandem julgamento. A teoria de Dworkin, contudo, no tem por objetivo negar a existncia ou a necessidade de um sistema de regras, mas apenas argumentar que, em algumas situaes-limite, o sistema de regras pode ser incapaz de resolver uma controvrsia a respeito de que direitos as pessoas possuem, sendo necessrio fazer recurso a outras fontes; em especial, s dimenses da moralidade. Dworkin, assim, insere a moral no direito, como fonte para a resoluo dos casos difceis (hard cases), apoiando essa insero em uma concepo de princpios, cujo fator essencial seu contedo, e assim descartando qualquer processo estatal de reconhecimento prvio, seno no plano da atuao judiciria ancorada em um padro argumentativo substancial (Dworkin, 2001, p. 81). Logo, os direitos em tal concepo podem derivar da ordem jurdica estatal no nvel das regras e das dimenses de moralidade que venham a ser transportadas pelos princpios. Do ponto de vista da teoria dos direitos humanos, a teoria de Dworkin mais amigvel que o positivismo, pois admite que aspectos morais sirvam de base para o reconhecimento dos direitos, mesmo tendo ocorrido a omisso ou at a oposio do aparelho estatal de produo normativa. No h, em Dworkin, restrio normativa aos princpios, apenas argumentativa, sendo ambas padres normativos capazes de subsidiar a deciso judicial a respeito de que direitos as pessoas possuem. Desse modo, a resposta de Dworkin enumerao de problemas feita por Beitz no incio desta seo seria bem diferente, e, muito mais ampla que a dada por Kelsen e Hart. Hoje, provavelmente correto afirmar que o pensamento de Dworkin o mais influente no pensamento jurdico contemporneo e, de certo modo, constitui-se no novo paradigma terico para se pensar o que so os direitos nos dias atuais. Dworkin sustenta, contudo, que nas questes controversas casos difceis os juzes ao reconhecerem os direitos devem fazer uso dos princpios como dimenses da moralidade, mas no podem se servir de polticas (policies) como padro de deciso, porque estas transportam uma noo de bem-estar geral, cujo debate democrtico essencial. A respeito desse ponto, o autor deste trabalho argumentou que, quando esto em jogo os direitos humanos, as decises dos tribunais, ainda que envolvam
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polticas, no representam propriamente o tipo de objeo feita por Dworkin (Dias, 2007, p.131). Isto porque estas questes so pautadas pelas dimenses da moralidade, e no por noes gerais de bem comum. Alm disso, sustentou-se que uma abordagem substancial da democracia anularia o argumento. De todo modo, a objeo implicaria a impossibilidade de um tribunal ao decidir sobre casos difceis usar como paradigma uma noo de bem-estar geral. A finalidade de Dworkin bastante clara: ele pretende desautorizar o uso de argumentos consequencialistas na definio de que direitos as pessoas possuem. Ao lado de Dworkin, outras vertentes tericas se desenvolveram na segunda metade do sculo XX e no incio do sculo XXI. Tem especial importncia para o tema deste estudo a anlise econmica do direito. Como foi exposto em outra obra:
Alvarez aponta que a partir da dcada de setenta a teoria jurdica deparou-se com trs movimentos relevantes: a anlise econmica do direito, os estudos jurdicos crticos e os estudos sobre a Justia de Rawls, Dworkin e Nozick. Tanto a anlise econmica do direito quanto os estudos jurdicos crticos so, de uma forma ou outra, tributrios do pensamento pragmatista e ainda que sejam abordagens tcnica e teoricamente independentes, se servem de postulados da escola. A anlise econmica do Direito apresenta-se como um complexo de estudos cuja interdisciplinariedade manifesta-se pela busca em aplicar as ferramentas tericas da Economia ao pensamento jurdico. Nesse sentido, a Anlise Econmica do Direito em sua verso mais atual e difundida busca oferecer um padro sistemtico e analtico de reflexo sobre as normas jurdicas, as expectativas racionais de adoo daquilo que as normas impem e a busca por solues jurdicas racionalmente eficientes (Dias, 2009, p. 19).
A anlise econmica, em termos gerais, tende a inserir argumentos consequencialistas a respeito de como os tribunais devem decidir casos difceis, em que, em ltima instncia, no somente se est decidindo quais direitos as pessoas possuem, mas tambm, de forma indireta, se est transportando uma viso de bem comum que intrnseca a este tipo de resoluo. Nesse ponto, os autores do tema anlise econmica sustentam que o direito abrange no somente os direitos reconhecidos formalmente pelo Estado, mas tambm as dimenses de moralidade representadas pelos princpios, e, mais ainda, sugerem que certas noes de bem comum, ainda que revestidas na forma de polticas policies, em Dworkin , podem ser utilizadas pelas cortes na soluo de casos difceis. O mais importante terico da anlise econmica Richard Posner; ao analisar a concepo de direito de Dworkin, aponta:
o conceito de direito de Ronald Dworkin converge com o meu. Conquanto rejeite o positivismo jurdico e enfatize elementos do raciocnio jurdico que so igualmente
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enfatizados pelos jusnaturalistas, como os direitos e princpios morais, Dworkin tem o cuidado de no descrever a si prprio como um jusnaturalista. (...) Mas no aceito que o juiz se torne juridicamente ilegtimo quando permite que direitos baseados em princpios sejam superados por polticas pblicas, contexto no qual Dworkin define poltica pblica como objetivo coletivo. Muitos objetivos coletivos, desde a sobrevivncia nacional at a prosperidade e o seguro social passando pela ordem pblica, no so menos profundamente interligados trama de nossa moralidade poltica de que os princpios que afirmam que devemos tratar igualmente os iguais, ou que nenhuma pessoa deve valer-se de sua prpria torpeza. Fazer distino entre diretrizes para politicas pblicas e princpios, e associar direitos a estes, mas no quelas, arbitrrio. No h fundamento para excluir os objetivos coletivos da determinao do escopo dos direitos subjetivos (Posner, 2007, p. 320).
Nesse sentido, Posner no somente sustenta a crtica ao positivismo de Dworkin, mas tambm amplia os padres normativos para incluir as polticas policies entre os capazes de originar direitos, possibilidade rejeitada por Dworkin. Em certo sentido, o pensamento de Posner, ao mesmo tempo que atribui poltica o carter normativo como base para originar direitos, sustenta, assim, um outro plano argumentativo, que a insero de temas consequencialistas na construo da deciso judicial quando em tela existem situaes paradigmas. At aqui, a evoluo do pensamento jurdico contemporneo, passando pelos mais influentes eixos contemporneos, mostra de forma muito clara uma expanso terica das fontes dos direitos. Passou-se de uma viso restritiva do positivismo jurdico, da ampliao derivada da teoria de Dworkin, para, ento, incorporar os objetivos sociais como padres para originar os direitos. De certo modo, a enumerao de Beitz estaria respondida no plano mais profundo, no com a indicao de uma explicao atrelada a uma nica concepo das que foram resumidamente apresentadas, mas com a explanao de uma tendncia. A teoria do direito contemporneo tem admitido que os direitos subjetivos das pessoas possam derivar de diversas fontes, rejeitando a ideia positivista de associao entre Estado e direito, assumindo vigorosamente uma perspectiva de reconciliao entre o direito e a moral e do direito com os primados do bem-estar social. Nesse cenrio de expanso dos direitos, resta saber se o desenvolvimento ocupa um lugar nesse debate e como o direito tem incorporado este tema em suas mltiplas e possveis abordagens tericas.
3 A ABORDAGEM ECONMICA DO DESENVOLVIMENTO
O tema do desenvolvimento sugere pelo menos duas grandes e possveis abordagens: a econmica e a jurdica. No parece haver dvida, contudo, que a abordagem econmica do desenvolvimento tem sido mais amplamente considerada e estudada,
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sobretudo porque, em ltima instncia, a descrio dos padres de acumulao de riquezas e a distribuio em servios tm sido um dos aspectos centrais dos modelos econmicos contemporneos. De certa forma, a emergncia da economia como suporte tcnico a uma burocracia voltada para a gesto dos Estados contemporneos colocou sua viso sobre o fenmeno do desenvolvimento como ponto central de partida para a reflexo dos meios e dos fins da acumulao e distribuio de riquezas entre as sociedades. Em geral, o modelo desenvolvido pela economia sustentado em uma avaliao dos aspectos quantitativos da acumulao de ativos por uma sociedade e como isto distribudo ficcionalmente por seus membros. Um exemplo tradicional o critrio de avaliao baseado na relao produto interno bruto (PIB) e populao, que levou ao conhecidssimo mtodo comparativo baseado na renda per capita. Este critrio ou as demais mdias, mesmo que tomem como ponto de partida a renda nacional ou o produto nacional bruto um indicador importante da evoluo do padro e da capacidade de produo de ativos de um pas e, em funo da sua comodidade explanatria, tem sido amplamente utilizado como fato de caracterizao do desenvolvimento. tomando esse indicativo como base que Stiglitz Prmio Nobel de economia por exemplo, expe: Os pases de alta renda so chamados de pases desenvolvidos. Como a base de seu alto nvel de renda seu maior patamar de industrializao, tambm so conhecidos como pases industrializados (Stiglitz e Walsh, 2003, p. 405). O fato decisivo para a categorizao do desenvolvimento social com base nesse critrio uma medida de ranking derivada da articulao de duas grandezas sociais: a soma da riqueza dividida pela populao. Esse modelo, contudo, ao produzir a mdia comparativa, nada diz a respeito do modo como essa riqueza est distribuda, porque a sua estrutura matemtica oculta a questo central de que a riqueza geral no est distribuda de forma igualitria, e isto distorce o resultado-padro de forma significativa. Por isto, Souza aponta: Tradicionalmente, a renda per capita tem sido utilizada como o principal indicador de desenvolvimento. um indicador importante, mas ele, como mdia, camufla a distribuio de renda, no refletindo o nvel de bem-estar da populao (Souza, 1999, p. 27). Logo, o critrio sustentado apenas em uma funo entre a riqueza geral e a populao, embora claramente til, uma forma bem limitada de entender o que o desenvolvimento econmico. Neste sentido, Milone aponta:
O aspecto fundamental que o desenvolvimento econmico no pode ser analisado, somente, por meio de indicadores que medem o crescimento do produto ou do produto
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per capita. Desenvolvimento deve ser complementado por ndices que representem, ainda que de forma incompleta, a qualidade de vida dos indivduos (Milone, 1999, p. 515).
Essas distores foram, obviamente, percebidas pelos economistas que desenvolveram os mtodos complementares de comparao, com o objetivo de considerar a desigualdade Gini e os aspectos de bem-estar social, como o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH), que associados a critrio dominante pudessem fornecer elementos para uma anlise mais rica do desenvolvimento. Todos esses critrios em si, contudo, esbarram em uma questo de fundo epistemolgico. A cincia econmica contempornea adota abordagens descritivas e normativas nos seguintes termos:
a economia positiva se preocupa com o que , com a descrio do funcionamento da economia. A economia normativa trata do que deveria ser, com a avaliao da desejabilidade de variados caminhos resultantes de aes. A economia normativa utiliza a economia positiva. No podemos avaliar se uma politica desejvel a menos que tenhamos um quadro claro de suas consequncias. A boa economia normativa tambm cuida de explicitar precisamente quais valores ou objetivo incorpora (Stiglitz e Walsh, 2003, p. 18).
Pois bem, tomando esse ponto de partida, pode-se verificar que a economia, quando descreve um sistema econmico, parte do pressuposto que est examinando uma dada realidade sem, contudo, oferecer qualquer perspectiva de direo a ser tomada. No plano normativo, porm, aliada descrio existe a avaliao voltada para uma escolha que busca maximizar um objetivo perseguido. Ao avaliar o desenvolvimento econmico, contudo, usualmente, at pela preferncia ao ndice de renda per capita, prevalece uma abordagem descritiva. No plano puramente comparativo, em que o aspecto conceitual considera a evoluo da riqueza social, a tendncia descritiva claramente dominante. Quando so agregados os outros mtodos complementares para medir o desenvolvimento, a lgica descritiva ainda essencialmente a mesma. Dizer que para melhorar seu IDH um pas precisa ter educao de qualidade ou mais tratamento sanitrio, ao contrrio do que possa parecer, no significa a eleio de um parmetro dentico, mas, sim, uma descrio de causalidade. A formulao de modelos tericos, a anlise de causalidade nesses modelos e a eleio de certos objetivos configuram um sentido de normatividade prprio da cincia econmica. Isso implica que o desenvolvimento quando visto sob o olhar econmico, tanto no plano positivo quanto no plano normativo estruturado em funo dos modelos construdos , no carrega, necessariamente, uma concepo moral ou jurdica de desenvolvimento.
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Como fecho desta seo, faz-se meno ao fato de que, no plano normativo, Sen retoma as preocupaes ticas ao desenvolver aplicaes da justia distributiva ao desenvolvimento econmico. Este autor ser examinado adiante, pois suas proposies foram analisadas por Dworkin em um debate esclarecedor sobre a possibilidade de verificao de um contedo jurdico do desenvolvimento.
4 A ABORDAGEM JURDICA DO DESENVOLVIMENTO
Como foi apontado no final da seo anterior, o desenvolvimento sob a investigao econmica no tem nem necessariamente deveria ter qualquer compromisso prvio com uma concepo moral ou jurdica de desenvolvimento. Para uma abordagem jurdica do desenvolvimento, este o ponto de partida. preciso, agora, verificar se o desenvolvimento alm de fato econmico pode ser compreendido como um direito tal como o concebido pela cincia jurdica.
4.1 O direito ao desenvolvimento na Constituio
Como foi exposto anteriormente, uma viso positivista do direito tenderia a reconhecer somente uma pretenso como direito, na proporo que houvesse sido adotado um procedimento formal e estatal de produo. Resta saber se essas exigncias podem ser atendidas quando se tem em vista o desenvolvimento tomando por referncia o texto constitucional. A Constituio brasileira um exemplo que se abriu influncia dos instrumentos normativos internacionais quando o assunto a proteo dos direitos humanos. Em um primeiro aspecto, a Carta brasileira estabelece que a despeito de haver explicitado um conjunto de direitos fundamentais materiais e processuais , este no exaustivo, admitindo a integrao de outros direitos derivados: i) do regime ou dos princpios adotados; e ii) dos tratados internacionais dos quais o Brasil faa parte. Quanto ao regime ou aos princpios adotados, vale fazer referncia, pois estes podem ser compreendidos de dois modos bastante distintos. Uma primeira abordagem poderia compreender esta estratgia constitucional como um mtodo puramente integrativo, nos termos do positivismo jurdico. Uma outra abordagem se centra em uma concepo hermenutica de princpio. No primeiro caso, o recurso aos princpios, usa-se um mtodo de interpretao em que:
o investigador, ao procurar os princpios gerais do Direito, deve orientar sua pesquisa para busc-los no Direito positivo, no qual sua pesquisa est baseada, sendo que, a partir das normas que regulam os casos particulares, ser possvel a induo a normas
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cada vez mais genricas, at que sejam identificados que princpios orientaram a elaborao das normas que compem o sistema (Dantas, 2005, p. 83).
Essa operao interpretativa regressiva e integrativa baseada em um primado do positivismo que a completude do ordenamento jurdico, e, portanto, apenas um meio de extrao do pleno sentido de uma regra jurdica existente e vlida. Esse meio de abordagem, contudo, no deve ser confundido com a concepo de princpio adotada pela filosfica hermenutica de Dworkin. Nela, o autor prope que aspectos da moralidade possuam fora normativa capaz de servir de base para as decises em casos paradigmticos, independentemente de textos normativos. Este ponto ser mais bem examinado na seo seguinte. Portanto, uma abordagem positivista do dispositivo tenderia a identificar os princpios como fundamentos da ordem jurdica positiva, e no como dimenses da moralidade que neste cenrio terico no somente no integra o direito, como tambm amplamente rejeitada. Desse modo, se de fato assim o direito ao desenvolvimento conquanto no tenha previso expressa no texto constitucional, poderia ser extrado por meio do emprego deste recurso interpretativo; isto , por meio de uma regresso a partir do texto positivo. O direito humano ao desenvolvimento pode ser reconhecido pelo texto constitucional mediante uma anlise positiva centrada no texto e na tese da completude, mediante os expedientes interpretativos referidos neste trabalho. Sendo essa a estratgia, qual seria o contedo do direito ao desenvolvimento que se poderia extrair da Constituio? Um primeiro ensaio sustenta que tal direito serviria como amlgama para o exerccio sistemtico de outros direitos de igual estatuto. Neste sentido, Proner analisa:
Esse um direito importante porque pressupe o respeito a todos os demais direitos humanos como parte integrante do desenvolvimento humano. Supe a interdisciplinariedade e a interdependncia entre todos os direitos humanos. Alm disso, o direito ao desenvolvimento promove uma vinculao com os direitos de terceira gerao, possibilitando a realizao conjunta dos direitos de solidariedade (Proner, 2002, p. 54).
Outra concepo sustenta que o direito ao desenvolvimento tem um vis distributivo. Trindade analisa que o direito ao desenvolvimento:
pressupe o direito de livre escolha (direito de participao) dos sistema econmico-social; situaes como o crescimento do desemprego, da pobreza, da fome, a falta de acesso a servios bsicos de sade e educao so incompatveis com o direito ao desenvolvimento (Trindade, 1993, p. 179).
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O sentido positivo do direito ao desenvolvimento encontra-se ainda em aberto, poucos estudos foram empreendidos a partir de uma concepo mais estreita, tal como a sugerida pelo positivismo; contudo, parece ser comum a ideia de que o direito congrega uma dimenso de liberdade pautada pela equidade distributiva e reforada por um sistema de direitos fundamentais explicitamente consagrados, cuja interdependncia eleva o desenvolvimento ao mesmo status. Nesse vis, a construo e o reconhecimento constitucional do direito ao desenvolvimento por si s condensam um sistema normativo de direitos humanos por ele vetorizados. Na seo seguinte, este ponto ser mais bem explorado. Quanto aos direitos humanos derivados dos tratados internacionais, segundo aspecto da leitura do texto constitucional no plano das regras, tal como referido anteriormente, ensejam uma anlise mais detida das interaes entre o direito interno e o internacional. Para tanto, preciso ter em vista, ainda na anlise focada no texto, que a abertura institucional adotou uma estratgia categorial de insero. A Constituio estabeleceu de forma concertada duas estratgias complementares de internacionalizao dos normativos internacionais a respeito dos direitos humanos. A primeira sustenta que as normas constitucionais que estabelecem direitos humanos tem aplicao imediata Artigo 5o, pargrafo 1o, da Constituio Federal , e a segunda, que os direitos derivados de tratados se incorporam Constituio, bastando que o Brasil seja parte deles. O efeito jurdico imediato que tais tratados dispensam, assim, qualquer ato subsequente de implementao no plano interno e, com isto, tornam a ordem constitucional brasileira altamente receptiva incorporao dos direitos desenvolvidos no mbito do direito internacional. tambm manifestao dessa inteno de integrao normativa a possibilidade de upgrade das normas de tratados condio de emenda constitucional (EC), mediante um qurum especial, nos moldes previstos no pargrafo 3o do Artigo 5o da Constituio Federal. A esse respeito, Piovesan analisa:
Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a hierarquia de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta concluso advm ainda da interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional (Piovesan, 2000, p. 73).
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O direito ao desenvolvimento, como tratado at aqui, revela-se um direito humano que teria, assim, aptido para ser reconhecido constitucionalmente pelo sistema brasileiro de integrao do direito internacional sobre o tema. O direito ao desenvolvimento tem sido abordado por inmeros instrumentos normativos internacionais dos quais o Brasil parte. Nesse sentido, a declarao sobre o direito de desenvolvimento editada pela Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1986, no Artigo 1o, clara:
O direito a desenvolvimento um direito humano inalienvel em virtude do qual toda pessoa humana e todos os povos esto habilitados a participar do desenvolvimento econmico social e cultural e poltico a ele contribuir e desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados (ONU, 1986, Artigo 1o).
Para alm desse instrumento, merece destaque a Declarao de Viena de 1993, que nos termos expostos por Piovesan qualifica de forma igualmente incisiva o direito ao desenvolvimento, articulando-o com outros direitos de igual estatuto:
Para a declarao de Viena de 1993, o direito ao desenvolvimento um direito universal e inalienvel, parte integral dos direitos humanos fundamentais. A Declarao de Viena reconhece a relao de interdependncia entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos (Piovesan, 2003, p. 96).
A existncia de normas internacionais que reconhecem expressamente o desenvolvimento como um direito humano lhe d um carter jurdico evidente, ao ponto em que se estabelecem os sujeitos, o contedo e o fundamento jurdico. Nesse sentido, mesmo no conceito restrito de direitos humanos dependente de normatizao em instrumentos internacionais , no h dvida da qualificao do desenvolvimento como tal.
4.2 O direito ao desenvolvimento como princpio
Na seo 2, explanou-se que a evoluo do pensamento jurdico contemporneo tem retomado algumas conexes externas, principalmente com o domnio da moral e com alguns aspectos consequencialistas. Na seo anterior, argumentou-se que, sem fazer recurso a qualquer suporte moral, se pode extrair o direito ao desenvolvimento do texto constitucional brasileiro, aplicando-se simplesmente as tcnicas interpretativas tradicionalmente adotadas por uma abordagem positivista. Nesta seo, ser examinado o desenvolvimento sob um ponto de vista distinto. Pretende-se argumentar que tal direito, nos termos do atual estgio da teoria do direito, pode ser estruturado como um padro normativo que retrata certas dimenses morais e, por isto, nos termos de Dworkin, deve ser compreendido como um princpio.
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Deve-se ter em mente, antes de examinar mais profundamente o tema, que a justia o conceito moral por excelncia e quando aplicado s sociedades revela tanto um valor quanto induz a construo do sistema institucional. Schmidtz explica que as teorias da justia contemporneas so estruturadas a partir de um ou mais princpios informativos. Estes princpios so os da igualdade, do merecimento, da reciprocidade e da necessidade (Schmidtz, 2009, p. 19). O sentido moral do desenvolvimento vem sendo explorado por pensadores do direito e tambm entre os economistas. Entre estes ltimos, Amartya Sen merece especial ateno por retomar a tica econmica. Em sua obra intitulada Sobre tica e economia, o autor expe como a origem desta cincia compartilhou com o direito os mesmos fundamentos morais, que, no entanto, foram abandonados. Neste sentido, ele aponta que:
pode-se dizer que a importncia da abordagem tica diminuiu substancialmente com a evoluo da economia moderna. A metodologia chamada economia positiva no apenas se esquivou da anlise econmica normativa, como tambm teve o efeito de deixar de lado uma variedade de consideraes ticas complexas que afetam o comportamento humano real (Sen, 1999, p. 23).
O prprio Sen, entretanto, no se insere nesse processo de abandono da tica nos estudos econmicos. Pelo contrrio, seu trabalho e pensamento so fortemente moldados pela filosofia moral. Em suas reas de interesse, h um importante trabalho sobre o desenvolvimento. Ao tratar do desenvolvimento, Sen prope que seja visto como um padro de justia, cuja nfase repousa no princpio da igualdade. Em Desenvolvimento como liberdade, Sen (2000) prope um mtodo distinto de avaliar o desenvolvimento econmico, inserindo-o no contexto das liberdades; ou seja, nos direitos fundamentais. O desenvolvimento para Amartya Sen exposto a partir da ideia de capacidade. Para ele, capacidade um tipo de liberdade: a liberdade substantiva de realizar combinaes alternativas de funcionamentos (ou, menos formalmente expresso, a liberdade para ter estilos de vida diversos) (Sen, 2000, p. 95). A capacidade dos indivduos isto , sua liberdade de escolher o estilo de vida que mais se apresenta como valioso apresenta-se como um padro comparativo para avaliar as oportunidades substantivas (Sen, 2011, p. 330). O desenvolvimento econmico deve ser medido e entendido no apenas pela renda individual dos cidados de um determinado Estado, mas tambm pelo nvel de vida que ele pode optar diante do seu contexto especfico. Por essa razo, ao analisar a pobreza como uma privao de capacidades e, portanto, de liberdades subjetivas, acrescenta Sen:
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O que a perspectiva da capacidade faz na anlise da pobreza melhorar o entendimento da natureza e das causas da pobreza e privao desviando a ateno principal dos meios (e de um meio especfico que geralmente recebe ateno exclusiva, ou seja, a renda) para os fins que as pessoas tm razo para buscar e, correspondentemente, para as liberdades para poder alcanar esses fins (Sen, 2000, p. 112).
Nesse sentido, o desenvolvimento implica o oferecimento aos cidados de um sistema de capacidades (liberdades substantivas) que possam ser eficazes na busca dos fins individualmente eleitos por cada um. No toa que o prprio Sen aponta que O que as pessoas conseguem positivamente realizar influenciado por oportunidades econmicas, liberdades polticas, poderes sociais e por condies habilitadoras, como boa sade, educao bsica, incentivo e aperfeioamento de iniciativas (Sen, 2000, p. 19). O que caracteriza, portanto, um ambiente justo a disponibilidade igualitria de oportunidades substantivas que possam subsidiar a escolha dos diversos planos de vida. Ao analisar essa proposta, Dworkin (2005, p. 4), porm, chama ateno para a circunstncia de que a igualdade se inserta em uma proposta de justia tradicionalmente exposta em termos de igualdade de recursos ou igualdade de resultados. No primeiro caso, um arranjo institucional justo se capaz de assegurar igualitariamente os mesmos instrumentos, que, no entanto, dependendo do modo de uso e da aplicao, podero gerar posies finais distintas. Por sua vez, a segunda abordagem enfatiza no o ponto de partida, mas o resultado final. Ao analisar o pensamento de Sen, Dworkin sugere que a ttica de medio da igualdade com base nas capacidades um expediente para a construo de uma forma alternativa de igualdade de resultado de bem-estar, na terminologia do autor americano. Neste sentido, ele analisa:
Ser que a concepo positiva de igualdade de Sen igualdade de capacidades realmente diferente da igualdade de recursos? Se for, ser mesmo diferente da igualdade de bem-estar? (...) Todavia se for interpretado assim, ento no defende algo novo, mas somente uma forma de igualdade de bem-estar (Dworkin, 2005, p. 424).
A igualdade de bem-estar geralmente criticada, porque ao mesmo tempo que reduz a liberdade implica subestimao do princpio do mrito; ideias centrais nas estruturas do pensamento filosfico contemporneo. Por isso, Dworkin, tal como Rawls, sustenta uma teoria de igualdade de recursos que autoriza a eleio de objetivos e meios de ao pelos indivduos sem a indevida imposio de um nico padro a ser perseguido.
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Nessa direo, expe Dworkin:

Existe, porm, um risco ao se expor o assunto dessa maneira o perigo de cair na falcia de supor que nossa meta poltica suprema no simplesmente fazer com que as pessoas sejam iguais nos recursos de que precisam para ter felicidade, autorrespeito e objetivos semelhantes, o que uma meta atraente e vigorosa, mas torn-las iguais na capacidade geral de alcanar as metas, seja qual forem suas aspiraes, projetos, gostos, disposies, convices e posturas, que a falsa meta da igualdade de bem-estar (Dworkin, 2005, p. 426).
Em resposta, Sen explica:

No entanto, mais importante ainda, deveria estar claro a partir do que tenho dito sobre a perspectiva das capacidades desde sua primeira apresentao que no defendo a igualdade de bem-estar nem a igualdade de capacidades para realizar o bem-estar (Sen, 2011, p. 299).
O debate Sen versus Dworkin explicita as exigncias de justia igualitria na oferta de insumos sociais para o alcance de uma vida digna. As teorias divergem, mais precisamente, nos expedientes tericos e comparativos de como avaliar o sistema de disponibilidade destes ativos sociais, mas no quanto exigncia de que a justia, com a nfase no princpio da igualdade, seja observada. Essa contribuio relevante para uma concepo principiolgica do desenvolvimento. Como observado anteriormente, a teoria dos princpios sob a tica substancial de Dworkin sugere que certas dimenses da moralidade possuam eficcia jurdica independentemente dos meios estatais de reconhecimento dos direitos que as pessoas possuem. O recorte do debate foi exposto de forma bastante limitada as concepes Sen e Dworkin so mais amplas; apenas explicita um ponto central: o que caracteriza o desenvolvimento so a oferta igualitria dos mesmos recursos sociais e, simultaneamente, um processo de aquisio conjunto de novos recursos no tempo. O desenvolvimento no apenas revela um compromisso moral com a igualdade ponto de inflexo para a leitura da justia da distribuio dos instrumentos de realizao individual , como tambm abrange a perspectiva evolutiva tpica do princpio da aquisio ou vedao ao retrocesso operativo no campo da teoria dos direitos humanos. Essa concepo de desenvolvimento possui uma forma institucional relacionada organizao das sociedades de modo a oferecer igualitariamente um leque de recursos essenciais, assim como contempla um outro sentido, o do pleno desenvolvimento humano e por isso pautado pela liberdade individual de escolha de padres de vida. Em ambas as vertentes, so apresentados elementos igualdade e liberdade que configuram a concepo de justia contempornea e, por isso, implicam a dimenso de moralidade que distingue os padres normativos que Dworkin chama de princpios.
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Desse modo, no parece haver de dvida que o desenvolvimento um princpio jurdico que, dada a sua normatividade, pode ser invocado para a resoluo de conflitos complexos em que estejam em jogo aqueles elementos de justia. Deve-se esclarecer, porm, que a qualificao principiolgica do desenvolvimento tem especial aplicao aos casos difceis. Para Dworkin, a questo acerca da resposta certa para os casos que demandam uma soluo jurdica est relacionada com a complexidade destes casos e o conjunto de elementos conflituosos em jogo. Ao conceituar um caso difcil, Dworkin faz recurso a uma definio emprestada da teoria positiva e pontua que se tem um caso assim quando uma ao judicial no pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemo (Dworkin, 2002, p. 127). Por contraposio, evidente que os casos em que se pode aplicar uma regra clara de direito preexistente no podem ser considerados como difceis, so casos fceis; isto porque no h uma discusso de base quanto a que padro referencial normativo deve incidir. Quando as pessoas envolvidas no discordam acerca da regra de direito aplicvel ou mesmo em relao ao modo como um princpio deve ser desdobrado, no h o tipo de conflito de base que configura os casos difceis. H, contudo, casos nos quais no se tem, a priori, um acordo quanto regra de direito aplicvel e, por isso, no se pode dizer que existe um padro dado de antemo para resolv-los; estes so os casos difceis. Quando ocorrem casos desta natureza, Dworkin aponta que a doutrina positivista geralmente reconhece a existncia de uma margem de discricionariedade em que os juzes podem decidir de acordo com o que entendem ser a melhor deciso. O autor expressa esta impresso assim: Quando uma ao judicial especfica no pode ser submetida a uma regra clara, estabelecida de antemo por alguma instituio, o juiz tem, segundo tal teoria, o poder discricionrio para decidir de uma forma ou de outra (Dworkin, 2002, p. 127). Obviamente, como demonstra Dworkin (2002, p. 71), a tese de que nos casos difceis o juiz est autorizado a usar de discricionariedade supe a inexistncia de uma obrigao jurdica ou de um direito, que somente seriam criados com a prpria deciso discricionria. Desse modo, a crena neste poder judicial discricionrio acaba por se opor a existncia dos princpios que, na opinio do autor, so direitos e que por isso sugerem a necessidade de se rejeitar a tese positiva. Assim, o desenvolvimento, conforme apresentado nesta seo, pode e deve ser invocado em casos difceis como princpio indutor da deciso judicial, de modo a possibilitar um julgamento de questes complexas.
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4.3 Uma ltima palavra: o direito ao desenvolvimento e dignidade humana
Como vem sendo argumentado neste texto, o eixo central dos estudos sobre o desenvolvimento foi se deslocando de uma perspectiva meramente descritiva e centrada na acumulao bruta de riquezas por uma sociedade para uma concepo normativa e jurdica, centrada em uma dimenso moral de justia com nfase nos princpios da igualdade e da liberdade. As teorias e os autores examinados neste estudo tomam o desenvolvimento como um caminho, e no como um ponto de chegada; isto porque o desenvolvimento em si tambm um meio para se chegar a um fim. Conquanto a nfase de vrios autores esteja na avaliao dos arranjos institucionais para a oferta de meios igualitrios de recursos para a autorrealizao, no se pode deixar de ter em vista que qualquer anlise do aparelho social tem de ter em vista a ideia da dignidade humana. O desenvolvimento das sociedades e dos indivduos concebido como padres aquisitivos de recursos para alcanar uma vida digna, ainda que se admita que cada uma das pessoas persiga sua prpria concepo de vida decente. evidente que essas concepes de justia e igualdade no somente so ricas e valiosas porque instrumentalizam um dever poltico de promoo da dignidade, consoante o que exige a Constituio brasileira, mas tambm porque induzem a uma concepo intersubjetiva de igual tratamento que refora o plano individual e social do desenvolvimento. Neste momento, as questes relacionadas ao prprio sentido jurdico e institucional da dignidade humana sero deixadas de lado, por no ser este o tema deste estudo, para simplesmente chamar ateno para o fato de que as concepes normativas de dignidade devem necessariamente envolver uma concepo de desenvolvimento (Sarlet, 2005). Ao lado disso, deve-se ter em vista que o tema do desenvolvimento tem passado por constantes e contnuas revises e ampliaes como encaminhamento a uma concepo jurdica de sustentabilidade. Dias e Fonseca, em apresentao obra Sustentabilidade ensaios sobre direito ambiental, explicitam:
o debate sobre a sustentabilidade exige o enfrentamento de questes to complexas quanto necessrias, uma vez que determinante para o desenvolvimento social, cultural e econmico da sociedade contempornea. O Direito tem um papel importante nesse debate e o desafio relacionado produo de marcos jurdicos envolve todas as reas da cincia jurdica (Dias e Fonseca, 2010).
Os diversos planos do desenvolvimento sustentam e apoiam a ideia de que a dignidade um princpio jurdico mximo no plano dos Estados constitucionais contemporneos e, sobretudo, um verdadeiro programa de compatibilizao das diversas concepes de justia.
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5 CONCLUSES
Alguma das crianas tem direito flauta no exemplo citado na introduo? Como foi demonstrada neste texto, a pergunta, agora, parece mal formulada. Que o desenvolvimento possui um revestimento jurdico que pode ser derivado do texto constitucional segundo os cnones tradicionais de intepretao no parece haver dvida. Tambm possvel concluir que o desenvolvimento representa dimenses da moralidade poltica capazes de qualific-lo como princpio jurdico aplicvel aos casos difceis, de modo a subsidiar a deciso dos juzes, afastando, assim, a tese de discricionariedade tal como sustentada pelo pensamento positivista. Ainda que no fosse, assim, provavelmente, um estudo detido e autnomo do desenvolvimento como desdobramento da ideia de dignidade, chegar-se-ia a concluses bem prximas que exigiriam a reconstruo da ideia de dignidade como um ideal distributivo. Essas concluses preliminares so de grande importncia quando se tem em vista que muitos conflitos relacionados ao desenvolvimento acabam por exigir solues jurdicas e at judiciais, sugerindo a impossibilidade de abandono desta rea de pesquisa. Muitos dos casos relacionados ao desenvolvimento exigiro, para a soluo judicial, padres argumentativos sofisticados, que integraro argumentos consequencialistas, e tambm razes de fundo moral, que devero ser explicitadas em um conjunto coerente da fundamentao. Todos esses aspectos no resolvem, porm, o centro do debate. O fato de se reconhecer a existncia de um direito, considerando que os conflitos jurdicos so quase sempre hard cases, significa apenas que no caso concreto se exigir uma ponderao entre as consideraes morais e consequencialistas que o caso provocar. A concluso pela existncia de um tal direito no resolve essencialmente as controvrsias distributivas em geral, apenas estabelece um conjunto de questes prvias que a atuao jurisdicional, nestes casos, dever, necessariamente, ultrapassar. Isso extremamente relevante porque no atual cenrio de judicializao dos conflitos distributivos faz todo o sentido procurar fincar os marcos jurdicos para o exame destes problemas. No h dvida da relevncia social dos esclarecimentos que possam ser produzidos para este fim.
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CAPTULO 3
AS NOVAS TENDNCIAS DO PLANEJAMENTO NACIONAL BRASILEIRO: FIM DA AMAZNIA LEGAL?

Jos Heder Benatti Luly Rodrigues da Cunha Fischer 1 INTRODUO
Aps algumas dcadas de ajustes estruturais para se adequar nova ordem mundial globalizada e neoliberal, o Brasil passa por uma fase de prosperidade econmica e retoma suas aes de planejamento.1 Este processo marcado pela edio de uma srie de planos nacionais setoriais. primeira vista, nada de novo, uma vez que historicamente foram lanados outros planos nacionais, com mais ou menos resultado prtico.2 Ento, o que muda entre o planejamento das dcadas de 1960 e 1970 e o do sculo XXI historicamente uma preocupao dos economistas ao ponto de passar a interessar aos pesquisadores do direito? H um novo marco legal que orienta a atuao do poder pblico, bem como o planejamento: a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em que no h mais espao para um planejamento centralizado e a qual desconsidera os impactos socioambientais. Nesse novo cenrio, o planejamento deixa de ser apenas uma poltica do Executivo federal, e passa a ser um projeto democrtico e participativo, elaborado de acordo com as normas e os dispositivos constitucionais e de um intricado sistema de repartio de competncias executivas e legislativas.
1. As primeiras polticas de desenvolvimento regional no Brasil se iniciam na dcada de 1930, em que o Estado passa a consolidar infraestruturas nacionais e o processo de industrializao da regio Sudeste, possuindo papel central na poltica de desenvolvimento. A partir desse momento, h o surgimento da noo de planejamento estatal, havendo modicaes no plano jurdico para esta atuao. A regio Norte somente passou a integrar este planejamento em um segundo momento, mais precisamente a partir da dcada de 1950 (Santos, 2005). 2. Alguns exemplos podem ser citados: o Plano Salte do governo Dutra, 1946-1950, que objetivava investimentos nas reas de sade, alimentao, transportes e energia, pelo ordenamento oramentrio do Estado, investimentos privados e emprstimos externos; o Plano de Metas do governo JK, 1956-1960, que buscava coordenar as aes entre o setor pblico e o privado, estmulo industrializao, superar os pontos de estrangulamento na infraestrutura e na demanda de vrios setores da economia, formao de recursos humanos, nanciamento pblico e emprstimos externos; Plano Trienal de Desenvolvimento Econmico e Social do governo Goulart, 1961-1964, implementado de forma incompleta em 1962-1963, era um plano de transio econmica, para um modelo de substituio de importaes, para superar desequilbrios estruturais da economia brasileira, pretendia realizar a reforma scal, reduo do dispndio pblico, mobilizao de recursos externos e investimentos privados e abertura ao capital estrangeiro; Plano de Ao Econmica do governo Castelo Branco, 1964-1967, visava ampla reforma da poltica econmica e de seus instrumentos bsicos, inclusive no plano institucional; reorganizao do Estado nos planos scal tributrio-oramentrio, inclusive tarifas aduaneiras , monetrio-nanceiro com disseminao do mecanismo de correo monetria, ou indexao , trabalhista, habitacional e de comrcio exterior, incio de uma forte expanso do setor estatal, com criao de empresas pblicas e forte intervencionismo e centralizao econmica.
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O papel do direito nesse planejamento duplo: ele deve fornecer um arcabouo para essa atividade, por meio de princpios e regras de funcionamento, alm de instrumentos que sejam suficientemente coordenados para permitir uma ao concertada entre as diferentes esferas da Federao e desta com a sociedade civil. Ademais, como o Estado passa a no mais controlar sua poltica econmica em um mundo globalizado, o territrio imvel e finito o pano de fundo eleito para a integrao de polticas pblicas. Sendo assim, o Estado necessita fazer uso de normas jurdicas para regular e arbitrar os usos concorrentes e mesmo conflitantes que nele incidem. Este estudo interessa-se particularmente em identificar como essa nova abordagem do planejamento estatal tratada pela Constituio, e como esses dispositivos influenciam as polticas aplicadas Amaznia, que vem sendo objeto de diversos programas de desenvolvimento nacional nas ltimas dcadas. Para desenvolver essa anlise, inicialmente ser traada uma breve retrospectiva das polticas de planejamento e desenvolvimento na Amaznia Legal.3 Tambm ser feita uma anlise sobre o conceito de ordenamento territorial, que funda esta nova prtica de planejamento, bem como quais os instrumentos jurdicos disponveis na constituio sobre a temtica. Os avanos do governo federal sero apresentados neste novo tipo de planejamento, identificando qual o projeto vislumbrado para a Amaznia Legal. Por fim, ser descrita como a temtica ambiental e a participao da sociedade civil foram includas nos planejamentos oficiais. Nas consideraes finais, pretende-se responder seguinte pergunta: quais as diferenas entre o antigo e o novo estilo de planejamento proposto pelo governo federal para a Amaznia?
2 HISTRICO DAS POLTICAS DE DESENVOLVIMENTO NA AMAZNIA
Mesmo que a regio Norte do pas, hoje inserida na Amaznia Legal, tenha sido objeto de explorao desde o perodo colonial,4 esta somente passa a se incluir na poltica de planejamento nacional a partir da dcada de 1960,5 com o processo de integrao espacial do pas, pela implantao da estrutura rodoviria, o que
3. Denio vigente consta no Artigo 2o da Lei Complementar no 124, de 3 de janeiro de 2007. Engloba a totalidade dos estados do Acre, Amap, Amazonas, Par, de Rondnia e Roraima e parte dos estados do Mato Grosso, Tocantins e Maranho. 4. A explorao econmica extrativa da regio juntamente ao processo de catequese das naes indgenas e s atividades de natureza militar foram os elementos que conguraram espacialmente a atuao na regio Norte do pas. Sua rea foi complementada com a anexao do atual estado do Acre em 1904. 5. Em dcadas anteriores, alguns programas federais foram implementados na regio, entre os quais destaca-se o Plano de Valorizao Econmica da Amaznia (PVEA). No entanto, antes de 1960, a regio permanecia isolada, o que beneciou o fortalecimento oligrquico e o surgimento de grandes propriedades a partir da dcada de 1930, em razo do processo de descentralizao administrativa. Paralelamente, o governo federal, por meio de medidas jurdicas de natureza geral ou especca, aumenta gradativamente seu poder na regio, pela federalizao de terras pblicas a partir da dcada de 1970, limitando o poder dos estados federados sobre o controle do territrio (Treccani, 2001; leres, 2002).
As Novas Tendncias do Planejamento Nacional Brasileiro: m da Amaznia Legal?
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importar em rpidas modificaes demogrficas e espaciais na regio6 (Le Tourneau e Droulers, 2000, p. 112; Treccani, 2001, p. 113). As dcadas sob o regime militar7 foram caracterizadas pela extrema centralizao do poder e pela interveno em todas as esferas da vida dos cidados brasileiros. No entanto, estas aes ganharam dimenses ainda mais significativas na regio Norte8 (Monteiro, 2005, p. 188). Nesta regio, passam a ser executadas polticas de fomento explorao setorial em grande escala dos recursos naturais (Kohlhepp, 2002, p. 37), que se concentraro, inicialmente, em projetos de colonizao e modernizao do campo e, posteriormente, na industrializao. No fim da dcada de 1960, inicia-se o primeiro Programa de Integrao Nacional (PIN I), que consistiu na implantao de eixos rodovirios e criao de projetos de colonizao dirigida e agrovilas (Le Tourneau e Droulers, 2000, p. 4) em suas margens, fomentando a vinda de colonos que haviam sido expulsos pelo processo de modernizao do campo de suas regies. No entanto, estas no prosperaram em razo de condies ecolgicas adversas, problemas na assistncia tcnica e dificuldades no escoamento da produo (Kohlhepp, 1987), sendo grande parte destes projetos abandonados, cedendo a colonizao dirigida ocupao espontnea, limitando-se a interveno do Estado resoluo de situaes de conflito (Treccani, 2001, p. 189). Sobretudo a partir de 1974, quando se d incio ao segundo Programa de Integrao Nacional9 (PIN II), o Estado concentrou seus esforos em fomentar polticas creditcias e de incentivos fiscais10 para projetos agropecurios de grande escala na regio, que levariam a mentalidade empresarial ao campo (Treccani, 2001, p. 135). A combinao destes incentivos e o baixo valor da terra na regio
6. Essas alteraes importaro na consolidao da propriedade moderna na regio (Benatti, 2003). Este processo no ser isento de fraudes e irregularidades, uma vez que no incio da interveno estatal no foram adotadas medidas preventivas para resolver a situao de incerteza dominial caracterstica do sistema de apropriao da terra e dos recursos naturais anterior. 7. Durante esse perodo, a palavra de ordem era integrar a regio fsica e economicamente ao restante do pas, sob a premissa da manuteno da segurana nacional. Esta doutrina estava baseada no conceito de conito permanente contra os inimigos internos (Treccani, 2001). 8. Entre as especicidades dessa interveno, destacam-se dois pontos: i) os sucessivos programas de planejamento e interveno na Amaznia se caracterizam principalmente, mas no exclusivamente, por um projeto de ordenamento de novas terras, remontando noo de fronteira aberta, que caracterizou a ocupao da Amrica Latina, e difere da tradio europeia, que tinha por objetivo organizar espaos consolidados (Grenier, 1984, p. 16-20); e ii) a rpida e signicativa federalizao de terras pblicas na regio (Decretos nos 1.106/1970 e 1.164/1971), o que no apenas permitiu a atuao direta e o controle pelo governo federal de poro signicativa da regio mas tambm desestruturou as relaes de poder regionais e locais para abrir espao para as necessidades de um projeto de nao que retirou da populao local qualquer poder de deciso (Valverde, 1989). 9. Esse programa props a criao de quinze polos de desenvolvimento para a regio e privilegiava projetos de grande escala, intensivos em capitais. No obstante, a colonizao no foi totalmente abandonada, sendo algumas iniciativas realizadas em Rondnia (Kohlhepp, 2002, p. 39). 10. Essa atividade era incentivada na regio, antes da descontinuao dos projetos de colonizao dirigida, pela Superintendncia do Plano de Valorizao Econmica da Amaznia (SPEVEA), posteriormente substituda pela Superintendncia de Desenvolvimento da Amaznia (Sudam), que passa a gerenciar com o Banco da Amaznia (Basa) a concesso de incentivos nanceiros para o desenvolvimento da regio.
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propiciaram uma rpida expanso do capital (Kohlhepp, 2002, p. 39; Treccani, 2001, p. 251). No entanto, com o cancelamento dos benefcios fiscais, a maior parte destas atividades foi descontinuada, tornando-se as terras cedidas ou vendidas para este fim uma reserva de valor. Na dcada de 1980, d-se incio fase de industrializao, alavancada pela descoberta de grandes jazidas, que tem o Estado como principal investidor. Para viabilizar esta explorao, os investimentos estatais foram espacialmente concentrados, gerando enclaves,11 que, no conseguindo transferir bem-estar para o entorno, causaram segregao espacial (Le Tourneau e Droulers, 2000, p. 5) e grandes disparidades intrarregionais. Para o estmulo verticalizao de cadeias produtivas ligadas ao setor secundrio, o Estado utilizou a mesma estratgia creditcia e tributria da dcada anterior, e igualmente no atingiu os objetivos previstos. Alm disso, para a implantao destas infraestruturas, no houve licenciamento ambiental, sendo seus impactos subestimados e suas reas degradadas no recuperadas posteriormente. Apesar de dspares, as polticas setoriais executadas pelos governos militares foram caracterizadas por um intenso fluxo migratrio espontneo, que elevou a oferta de mo de obra na regio, pela ocupao desordenada de terras pblicas, o desmatamento e os conflitos pelo uso da terra; alm de um rpido e intenso crescimento urbano12 e a modificao da hierarquia de cidades, criando uma situao socioambiental e fundiria catica, na qual diferentes grupos sociais no conseguem estabelecer objetivos e estratgias comuns para desenvolver a regio (Kohlhepp, 2002; Becker e Egler, 2010; Rivire DArc, 1990). A dcada de 1990 marcada pelo abandono das polticas de planejamento centralizado no pas, com a adoo de uma poltica neoliberal,13 e pelo retorno democracia. Uma nova ordem constitucional promulgada, trazendo alteraes no plano jurdico que impactaro novamente a organizao espacial da regio Norte e as relaes de poder que nela se estabelecem,14 sobretudo, no que se refere ao reconhecimento de terras indgenas e criao de reas protegidas.
11. Os enclaves tm por fundamento a concentrao espacial de capitais, que, ao gerarem desequilbrios, impulsionam processos de desenvolvimento por meio do surgimento de uma cadeia de ligaes (Monteiro, 2005, p. 188). 12. A regio, aps esse processo, passou a ser mais urbana que rural (Becker e Egler, 2010). Apesar de diferirem das cidades situadas no Sul e Sudeste, no que se refere ao acesso a servios e infraestrutura, apresentam problemas tpicos de grandes cidades, como elevado dcit habitacional, favelizao, suburbanizao e violncia urbana. 13. Como resultado da implantao da poltica neoliberal no pas, houve uma srie de privatizaes de empresas pblicas, entre as quais a Companhia Vale do Rio Doce em 1997. Com esta medida, grandes empresas privadas passaram a inuenciar diretamente as polticas econmicas e a organizao espacial da regio. 14. Esse perodo tambm marcado pela declarao ocial do governo do m da interveno territorial na Amaznia, pela edio do Decreto-Lei no 2.375/1987, que apenas devolveu aos estados reas que no foram arrecadas ou inscritas em favor da Unio (leres, 2002, p. 134), mesmo estando previstas nos Decretos nos 1.164/1971 e 1.473/1976. No ano seguinte, com a edio da Constituio, so extintos os territrios federais existentes, sendo criados nestas reas novos estados federados. Estas medidas reduziram as reas sob o domnio da Unio na Amaznia, mas esta ainda permanece detentora de uma poro signicativa das reas da regio, sobretudo no Par, um dos mais afetados com estas medidas.
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Com um pas estagnado economicamente e em pleno processo de redemocratizao, o governo federal busca adotar medidas que favoream a retomada do crescimento. Os projetos que se desenvolvero na Amaznia refletem esse perodo de transio, no se estabelecendo uma poltica de desenvolvimento bem definida (Thry, 2005, p. 46), executando-se apenas alguns projetos previstos na dcada anterior, sobretudo na rea de extrao e beneficiamento de minrio. Paralelamente a isso, inicia-se na regio a execuo de polticas de proteo das florestas e dos povos que nela residem, servindo de obstculo livre expanso da fronteira econmica (Le Tourneau e Droulers, 2000).15 O Programa Piloto Internacional para Conservao das Florestas Tropicais Brasileiras (PPG-7) foi a principal poltica estatal em matria ambiental implementada a partir de 1992, cuja meta era reverter a tendncia de desmatamento das ltimas dcadas, pela promoo de prticas de uso sustentvel dos recursos naturais na regio.16 Apesar de no ter obtido o resultado almejado, contribuiu significativamente para que, na atualidade, as terras indgenas e as unidades de conservao criadas pela Unio cubram aproximadamente 40% do territrio da Amaznia Legal (Becker e Egler, 2010, p. 8), o que reforou o papel da Unio como gestora direta do territrio na regio Norte,17 apesar de terem sido envidados esforos no processo de descentralizao no pas. Muito embora durante a dcada de 1990 se consolide a legislao ambiental no pas, principalmente aps a II Conveno Internacional sobre o Meio Ambiente ECO 92 (1992), a temtica ambiental continua tendo uma influncia residual no planejamento econmico. Buscando ampliar a transversalidade das polticas ambientais, o governo federal passou a concentrar esforos na difuso de
15. A maioria das reas naturais escolhidas para a criao das unidades de conservao foi baseada nos estudos do Projeto RadamBrasil. O Radam realizou o levantamento dos recursos naturais das regies Norte e Nordeste, a m de fornecer as informaes bsicas para os projetos a serem implantados nestas regies. Baseados nas informaes fornecidas pelo Radam, foram conhecidas as fontes de recursos naturais passveis de aproveitamento econmico e para a preservao ambiental.O RadamBrasil foi criado em 1970 dentro da poltica do I Plano Nacional de Desenvolvimento, como um dos instrumentos do Programa de Integrao Nacional (PIN). Este programa foi regulamentado pelo Decreto-Lei no 1.106/1970, no qual denia a construo de 15 mil km de estradas, e um projeto de colonizao dirigido para a Amaznia com quinze polos de desenvolvimento e a criao de reas protegidas (Diegues, 1994, p. 105). 16. Encerrado ocialmente em setembro de 2009, o Programa Piloto Internacional para Conservao das Florestas Tropicais Brasileiras (PPG-7) foi uma iniciativa em conjunto dos sete pases mais industrializados da poca (G7), mais os Pases Baixos, do Banco Mundial, do governo do Brasil e da sociedade brasileira no intento de conciliar o desenvolvimento econmico sustentvel com a conservao das Florestas Tropicais (BIRD, 1992), com o intuito de reduzir a taxa de desmatamento na Amaznia. O programa seguia cinco linhas principais de ao (Kohlhepp, 2001): i) experimentao e demonstrao da experincia prtica das comunidades locais em preservao da natureza, desenvolvimento sustentvel e iniciativas de educao ambiental; ii) conservao, por meio da melhoria do manejo de reas protegidas e terras indgenas, que devem ser interligadas por corredores ecolgicos; iii) fortalecimento institucional, fomento cooperao com o setor privado e a sociedade civil, dentro do marco da descentralizao ambiental; e iv) estmulo s pesquisas que visem melhorar o conhecimento cientco sobre os ecossistemas da Amaznia e o uso e a gesto sustentvel de seus recursos. 17. As terras indgenas e unidades de conservao se somam s reas de domnio da Unio por determinao constitucional e quelas que se mantiveram em seu domnio, mesmo aps o m da interveno territorial na Amaznia.
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instrumentos de planejamento que incorporem esta dimenso, sendo o zoneamento ecolgico-econmico o que recebeu mais destaque.18 Essa mudana de estratgia se fez necessria para tentar resolver os impasses da coexistncia no espao amaznico de dois projetos de desenvolvimento distintos, traados por setores do governo de forma separada o econmico e ambiental que no consideram o impacto de um sobre o outro (Mello e Thry, 2003, p. 3) e atrapalham a viabilizao de novas aes na regio.19 Neste jogo de foras, h uma tendncia de que a fronteira econmica se expanda, enquanto medidas conservacionistas funcionem como focos de resistncia (Aubertin e Pinton, 2005, p.159). Essa caracterstica dual das polticas pblicas realizadas na Amaznia marcar as primeiras grandes polticas de desenvolvimento econmico na regio, durante o regime democrtico, com os projetos Brasil em Ao e Avana Brasil no perodo 1996-2002. Ainda que em suas medidas estejam propostas para reduzir disparidades regionais pelo desenvolvimento tecnolgico e cientfico, pela valorizao de servios ambientais e pelo conhecimento tradicional associado biodiversidade (Aubertin e Pinton, 2005, p. 161), os investimentos de maior vulto continuam centrados no desenvolvimento de infraestruturas a serem realizados pela iniciativa privada que reafirmam o modelo agroexportador (Becker e Egler, 2010, p. 6-7) para a regio e o projeto de integrao continental brasileiro (Mello e Thry, 2003, p. 6). A partir de 2003, lanado o Programa Amaznia Sustentvel, que prope um programa de desenvolvimento com as seguintes bases: i) desenvolvimento econmico baseado na inovao e competitividade; ii) gesto ambiental e ordenamento territorial; iii) incluso social e cidadania; e iv) infraestrutura para o desenvolvimento. O discurso oficial sobre a Amaznia muda, uma vez que o adjetivo sustentvel passa a figurar como elemento importante na configurao do programa de desenvolvimento para a regio. No entanto, a ciso entre econmico e ambiental, bem como uma situao fundiria catica, persistem, sendo premente a adoo de medidas que visem disciplinar as relaes conflitantes que (re)desenham o territrio da Amaznia Legal. Contudo, a Unio no consegue ainda articular suas polticas setoriais ou trabalhar de forma integrada com os governos estaduais e municipais na regio Norte (Castro, 2008, p. 117), o que apenas agrava essa situao de descontrole do
18. O Zoneamento Ecolgico Econmico (ZEE) comea a ser realizado na Amaznia no m da dcada de 1980, por meio do Programa Nossa Natureza (1986). Este instrumento, inicialmente baseado na captao de dados fsico-biticos, ao longo dos anos, teve sua abordagem modicada, ampliando-se para identicar processos geopolticos, sociais, culturais e econmicos (Becker e Egler, 1996). 19. Segundo Becker e Egler (2010, p. 2), esse conito se d na Amaznia, pois a regio passou a ser duplamente relevante no novo contexto mundial: ela ao mesmo tempo fonte de recursos escassos que necessitam ser explorados e de conhecimento associado sociobiodiversidade, que necessita ser protegido em prol da integridade do planeta.
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espao.20 nesta perspectiva que o ordenamento territorial passa a subsidiar uma nova forma de pensar o planejamento no pas.21
3 EMERGNCIA DE UM PLANEJAMENTO DE ORDENAMENTO TERRITORIAL E SEUS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Segundo o grupo de estudos para a elaborao da proposta da Poltica Nacional de Ordenamento Territorial (PNOT) no Brasil, o ordenamento territorial definido como:
regulao das aes que tm impacto na distribuio da populao, das atividades produtivas, dos equipamentos e de suas tendncias, assim como a delimitao de territrios de populaes indgenas e tradicionais, e reas de conservao no territrio nacional ou supranacional, segundo uma viso estratgica e mediante articulao institucional e negociao de mltiplos atores (Brasil, 2003, p. 18).
Portanto, ainda que o ordenamento territorial tenha por origem as antigas polticas de planejamento regional, com elas no se confunde tampouco o Zoneamento Ecolgico Econmico (ZEE), sendo este um de seus instrumentos. Segundo Costa (2008, p. 1), a poltica de ordenamento territorial um esforo que envolve uma reflexo organizada e concentrada a ser coordenado pela Unio, que se dar em um novo arranjo federativo, e em colaborao com outros agentes sociais neste planejamento, tal como empresas, organismos internacionais e a sociedade civil organizada (Soares, 2009, p. 71). Fundado na concepo europeia de ordenamento do territrio, o modelo proposto pelo grupo de estudos possui caractersticas prprias para se adaptar s especificidades brasileiras (Pujadas e Font, 1998, p. 11). Sua finalidade a coeso territorial,22 baseando-se na capacidade do poder local de se articular com os diferentes grupos sociais para desenvolver projetos que sejam ao mesmo tempo econo20. Essa fragmentao identicada nas polticas pblicas da Amaznia no uma situao isolada, pois, segundo Costa (2008, p. 242), ela resultado tanto do aumento e da especializao da mquina estatal, que passa a funcionar de forma setorializada e desconexa, quanto da tentativa de responder a uma srie de crescentes e conitantes demandas, que pulverizam a aplicao de recursos e reduzem a possibilidade de obteno de resultados satisfatrios. Para responder velocidade destas demandas, o planejamento acaba cedendo espao para gestes que busquem resultados imediatos e atendam ligeireza das transformaes. 21. De acordo com Veiga (2006, p. 20), esse tipo de poltica voltou com toda a fora para as agendas de desenvolvimento pelos seguintes fatores: i) est no centro das estratgias que visam competitividade e atratividade econmica; ii) nele se refora a coeso social; iii) melhor instrumento de modernizao de polticas pblicas, pois impe abertura transversalidade; e iv) apesar de nele estarem ancoradas as instituies locais, permanece um domnio de ao das instncias hierrquicas superiores, cujos graus de liberdade so cada vez mais condicionados pelos projetos de globalizao e pela construo de acordos regionais supranacionais. 22. O conceito de coeso territorial foi debatido no Livro verde da coeso territorial da Unio Europeia (Comisso das Comunidades Europeias, 2008, traduo nossa) e denido como a garantia de um desenvolvimento harmonioso de todos os territrios que permite a seus habitantes tirar melhor partido das caractersticas de cada um deles. A coeso territorial um meio de fazer da diversidade uma vantagem que contribua ao desenvolvimento sustentvel da Unio Europeia. No original: la cohsion territoriale consiste garantir le dvelopment harmonieux de tous [les] territoires e permettre leurs habitants de tirer le meilleur parti de leurs caractristiques propres. Elle est, CE titre, um moyen de faire de la diversit un atout qui contribue au dveloppement durable delUnion.
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micamente viveis e sustentveis, e do estado nacional de atuar como incentivador e orientador deste desenvolvimento espacial equilibrado, reduzindo as disparidades regionais, sem, contudo, o objetivo de homogeneizar as diferenas territoriais. Essa nova forma de planejar, que tem por caracterstica a tomada de conscincia do elemento territorial, possui como principal fonte no plano jurdico a Constituio de 1988 (CF/1988). A partir de 1988, o Estado muda seu papel na ordem econmica. Este passa a intervir somente excepcionalmente no domnio econmico, quando necessrio para resguardar os imperativos da segurana nacional e do interesse coletivo, guardando o monoplio de reas estratgicas. Assim, de principal ator econmico, o Estado passa a ser um agente normativo e regulador das atividades que atuam em seu territrio, exercendo as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento (Brasil, 1988a, Artigo 174). Estas medidas se alinham aos pressupostos da nova ordem econmica mundial e permitiro a adoo de polticas neoliberais no pas. Neste contexto, o planejamento se desloca do mbito eminentemente econmico para o territrio. O Estado passa a envidar esforos para tornar seu territrio mais atrativo para investimentos (Camargo, 2009, p. 36). por esta razo que o planejamento e a reduo das desigualdades inter e intrarregionais ganham destaque (Brasil, 2003, p. 3). Atualmente, tanto o desenvolvimento nacional quanto a reduo das desigualdades sociais e regionais (Artigo 3o, II e III da CF/88) figuram como objetivos da Repblica Federativa do Brasil, competindo Unio articular suas aes de forma diferenciada no territrio23 para reduzi-las. Essa tarefa prevista nas competncias materiais da Unio, que poder realiz-la mesmo sem a edio de lei (Artigo 21, inciso IX da CF/1988). A operacionalizao ocorrer mediante a edio de planos regionais, que devero se articular com planos nacionais de desenvolvimento econmico e social, devendo contar com a participao dos estados envolvidos, cabendo aos municpios, no que couber, promover o ordenamento territorial do solo urbano (Artigo 30, inciso VIII). Em razo da implantao do federalismo cooperativo no pas, houve um aumento do rol de competncias concorrentes dos estados e municpios, de forma implcita. Nesta hiptese, cabe Unio a edio de normas gerais, podendo os
23. Esses incentivos regionais compreendero, entre outros, igualdades de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preos de responsabilidade do poder pblico, juros favorecidos para as atividades prioritrias, isenes, redues ou diferimento temporrio de tributos federais devidos por pessoas fsicas ou jurdicas (Artigo 43).
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estados suplement-las no que for possvel, cabendo ainda aos Estados a competncia legislativa plena em caso de ausncia de norma federal.24 Todavia, a grande dificuldade prtica de implementar esse tipo de ao cooperativa no Brasil a difcil distino entre o campo de atuao das competncias de natureza legislativa e material da Unio com as de natureza concorrente, em razo da vagueza dos termos utilizados, criando assim uma sobreposio de regras. 25 Esta situao ainda agravada pela atuao centralizadora da Unio em termos financeiros, seja na regulao estrita do poder de tributar dos Entes Federados, seja pela imposio de limites ao seu endividamento (Scaff, 2005). Desse modo, em matria de planejamento na Constituio vigente, o peso da atuao da Unio permanece significativo, ainda que tenha sido reduzido se comparado com o regime constitucional anterior. 26 Assim, cabe ao Estado nacional adotar medidas que permitam transformar competio territorial em cooperao no pas. Trata-se de uma estratgia para conciliar polticas contraditrias que se materializam em um mesmo territrio finito.27 A criao de uma poltica de ordenamento territorial uma possibilidade de administrar estas tenses de espao, que se expressa por normas que permitam a coabitao de interesses conflitantes.28 No que concerne s polticas setoriais que possuem impacto direto na organizao do territrio da Amaznia Legal, vrios avanos foram feitos nas reas urbana, ambiental, indgena e agrria na nova ordem constitucional. A questo urbana (Artigo 186 da CF/1988), ainda que no seja de competncia exclusiva do municpio, teve seu planejamento baseado na atuao local (Artigo 30, inciso VIII CF/1988), obedecendo s funes da propriedade e da cidade. No caso da Amaznia, o empoderamento dos municpios, apesar de ser fragilizado
24. A competncia concorrente municipal implcita, nos termos do Artigo 30, inciso II da Constituio, no sendo possvel suplement-la como os estados. Em relao competncia comum ambiental, prevista nos incisos III,VIeVII do caput e doPargrafo nico do Artigo 23 da Constituio Federal, foi regulamentada pela Lei Complementar n o 140, de 8 de dezembro de 2011. 25. Em caso de dvidas, tende o Judicirio a decidir em favor da Unio, seguindo a tradio jurisprudencial elaborada gide dos textos constitucionais anteriores (Maus, 2005, p. 154). 26. Alm da competncia expressa na elaborao do planejamento para a reduo das desigualdades regionais, a Unio possui um extenso rol de competncias materiais e legislativas expressas (Artigos de 20 a 22 da CF/1988). 27. Nos princpios do ordenamento territorial europeu e, por consequncia, tambm do brasileiro , para controlar necessrio denir recortes espaciais visando melhor gerir os recursos naturais com vistas a produzir sem comprometer o sustento das geraes futuras, de forma que se mantenha vivo, tambm, o sistema produtor de mercadorias. Da reside a relao inconteste entre a concepo de desenvolvimento sustentvel e a formulao de polticas para o ordenamento do territrio (Miranda Neto, 2009). 28. Segundo Soares (2009, p. 71), essa coabitao de interesses conitantes poder ocorrer pelo consenso, em sociedades comunitrias, ou pela coero, em sociedades de classes. Dada a caracterstica tensional do espao, a coabitao pede uma espcie de contrato, um pacto com o qual nem sempre se confunde o ordenamento. A estrutura do ordenamento se confunde com o arranjo do espao.
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pela intensa atuao da Unio na regio, foi um ganho significativo em termo de acesso a servios, visto que tanto o Estado quanto a Unio na regio so pouco presentes nas reas mais distantes da capital, sendo o ente local, muitas vezes, a nica fonte de poder estatal existente. A matria ambiental, mencionada diversas vezes no texto constitucional em razo de sua natureza transversal, foi tratada em captulo prprio, incorporando a definio internacional de desenvolvimento sustentvel (Artigo 225 da CF/1988). O meio ambiente passa a ser considerado um bem de uso comum do povo, sendo fracionado em diversos recursos ambientais pela legislao, que podem ser apropriados, desde que haja autorizao estatal (Benatti, 2003, p. 214), que verificar se o uso feito satisfaz tambm os interesses coletivos (Derani, 2001). O ecossistema amaznico, nesse contexto, passou a ser considerado patrimnio nacional, sendo apenas admitida sua explorao de modo sustentvel, o que importar em uma necessidade de alterao radical da atuao do poder pblico em relao regio. A forma de explorao degradadora, estimulada desde o perodo colonial, passou a ser ilegal, sendo reprimida pelo Estado, civil, administrativa e penalmente. Sendo assim, necessrio ento buscar novas formas de desenvolvimento econmico que privilegiem o uso mltiplo dos recursos neste bioma. Reconheceu-se ainda o direito diferena cultural de grupos historicamente excludos (Artigos 215 e 216 da CF/1988), dando especial ateno aos seus direitos territoriais. Grupos indgenas e quilombolas passaram a receber um tratamento jurdico diferenciado (Artigos 231 da CF/1988 e 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT). Assim, as diversidades tnica e cultural passam a ser formalmente protegidas e valorizadas, o que importar tambm no empoderamento de comunidades que historicamente no tiveram acesso terra (Rodrigues Junior, 2010; Santilli, 2005), alterando as relaes de poder, sobretudo, mas no exclusivamente, na escala local. Ficou sob a competncia da Unio a execuo da poltica agrria do pas, um dos temas mais controvertidos da constituinte (Treccani, 2001). O texto condicionou a utilizao da propriedade sua funo social (Artigo 186 da CF/1988),29 sob pena de desapropriao, com pagamento da terra em ttulos da dvida pblica, ficando, no entanto, alguns casos fora da abrangncia desta norma. O usucapio pr-labore
29. A partir de 1988, o exerccio do direito de propriedade sobre a terra tem de considerar tambm a conservao do solo e a proteo da natureza, e no apenas a produtividade. Segundo Benatti (2003, p. 190), [a] funo ecolgica vai exigir do proprietrio um novo comportamento, j que no se trata de meras abstenes de atos, mas da necessidade de assumir uma postura positiva e ativa no exerccio dos poderes do titular sobre a coisa, revelada na utilizao responsvel dos recursos naturais.
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foi mantido, sendo inadmissvel em terras pblicas (Artigo 191 da CF/88).30 No caso da Amaznia, ainda que a regio tenha se urbanizado somente nas ltimas dcadas, a atividade agrria continua a ter papel de destaque, possuindo agora como elemento intrnseco funo social da propriedade, que demanda dos proprietrios uma nova conduta em relao ao uso da propriedade e dos recursos naturais. Pode-se perceber que a CF/1988 estabeleceu novos marcos institucionais que mudaram a estrutura e o papel do Estado, bem como impuseram limites explorao de recursos naturais na Amaznia. Apesar da centralizao ainda existente de poderes nas mos da Unio, a CF/1988 aumentou o poder de atuao dos estados e municpios e estabeleceu diretrizes gerais para a cooperao entre os Entes Federados.
4 A INCORPORAO DO ASPECTO TERRITORIAL PELAS POLTICAS NACIONAIS E SEUS IMPACTOS NA AMAZNIA
Ainda que o Brasil no disponha de uma PNOT, algumas polticas setoriais visam implementar o planejamento territorial no pas com o fim de atingir os objetivos da Repblica Federativa do Brasil. Estes instrumentos permitem identificar as caractersticas deste novo tipo de planejamento, bem como seus efeitos no plano jurdico. So eles: i) Poltica de Integrao Territorial Sul-Americana (PITSA); ii) Poltica Nacional de Desenvolvimento Regional (PNDR); e iii) Plano Plurianual (PPA) e impactos territoriais. A PITSA uma iniciativa supranacional de integrao continental para garantir mais competitividade do territrio sul-americano no plano internacional. O Decreto no 5.969/2006 d exequibilidade no ordenamento jurdico brasileiro deciso de integrao e ao funcionamento do Fundo para a Convergncia Estrutural e Fortalecimento Institucional do Mercosul (Focem), que visa assegurar a consolidao do processo de convergncia para este mercado comum. A utilizao dos recursos do Focem visa impulsionar o processo de integrao, reforando o princpio de solidariedade, uma vez que os benefcios resultantes da ampliao dos mercados no podero ser plenamente aproveitados pelas economias menores enquanto subsistam marcadas condies de assimetria. Por esta razo, na atualidade, a melhoria da competitividade e a reduo das desigualdades so vistas como processos complementares. O Focem31 financia programas nas reas
30. A poltica agrria deve ser compatibilizada com a agrcola, que por sua vez dever ser elaborada de forma participativa e condicionar a destinao de terras pblicas e devolutas (Artigos 187 e 188 da CF/1988). 31. Atualmente, o funcionamento do referido fundo est regulamentado no ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto no 7.362, de 22 de novembro de 2010.
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de convergncia estrutural;32 competitividade;33 coeso social,34 em particular das economias menores e regies menos desenvolvidas, e apoia o funcionamento da estrutura institucional e o fortalecimento do processo de integrao.35 Essa nova esfera de articulao demonstra que o ordenamento territorial brasileiro e sul-americano esto interligados, devendo a questo transfronteiria ganhar mais destaque nos prximos anos. Neste sentido, a regio amaznica possui papel de destaque devido sua extensa faixa de fronteira, transformando-a em rota de fluxo de mercadorias, o que pode ser evidenciado pela implantao de infraestruturas,36 como o caso de eclusas e gasodutos, apenas para citar alguns exemplos. A PNDR foi criada pelo Decreto no 6.047, de 22 de fevereiro de 2007, e tem por objetivo a reduo das desigualdades de nvel de vida entre as regies brasileiras e a promoo da equidade no acesso a oportunidades de desenvolvimento (Artigo 1o), devendo estas estratgias convergir com os objetivos de incluso social, produtividade, sustentabilidade ambiental e competitividade econmica (Artigo 2o). Assim, o mesmo objetivo fomentado no plano sul-americano pode ser identificado na legislao nacional.
32. Seu objetivo contribuir para o desenvolvimento e ajuste estrutural das economias menores e das regies menos desenvolvidas, incluindo a melhoria dos sistemas de integrao fronteiria e dos sistemas de comunicao em geral. Este item abarca os seguintes componentes: i) construo, adequao, modernizao e recuperao de vias de transporte; de sistemas logsticos e controle fronteirio que aperfeioem o escoamento da produo e promovam a integrao fsica entre os estados-parte e suas sub-regies; ii) explorao, transporte e distribuio de combustveis fsseis e biocombustveis; iii) gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica; e iv) implantao de obras de infraestrutura hdrica para conteno e aduo de gua bruta, de saneamento ambiental e macrodrenagem. 33. Visa contribuir com a competitividade no mbito do Mercosul, incluindo processos de reorganizao produtiva e trabalhista que facilitem a criao de comrcio interno e projetos de integrao de cadeias produtivas e fortalecimento da institucionalidade pblica e privada nos aspectos vinculados qualidade da produo padres tcnicos, certicao, avaliao da conformidade, sanidade animal e vegetal etc. , assim como com a pesquisa e o desenvolvimento de novos produtos e processos produtivos. As atividades privilegiadas nesta linha de atuao so: i) gerao e difuso de conhecimentos tecnolgicos voltados para setores produtivos dinmicos; ii) metrologia e certicao da qualidade de produtos e processos; iii) rastreamento e controle de sanidade de animais e vegetais; iv) desenvolvimento de cadeias produtivas em setores econmicos dinmicos e diferenciados; v) promoo de dinamismo em setores empresariais, formao de consrcios e grupos produtores e exportadores; vi) desenvolvimento de competncias associadas execuo, gesto e melhoria de processos de manufatura, de servios e negcios; vii) reconverso, crescimento e associatividade das pequenas e mdias empresas, seus vnculos com os mercados regionais e promoo da criao e do desenvolvimento de novos empreendimentos; viii) capacitao prossional e em autogesto; e ix) promoo e diversicao de inovao cientca e tecnolgica. 34. Esse programa contribui com o desenvolvimento social, em particular nas zonas de fronteira, em reas da sade humana, da reduo da pobreza e do desemprego, pelo nanciamento das seguintes atividades: i) implantao de unidades de servio e atendimento bsico em sade; ii) ensino fundamental, educao de jovens e adultos e ensino prossionalizante; iii) capacitao e certicao prossional de trabalhadores, concesso de microcrdito, fomento do primeiro emprego e de renda em atividades de economia solidria, orientao prossional e intermediao de mo de obra; e iv) combate pobreza. 35. Visa melhoria da estrutura institucional do Mercosul e ao seu eventual desenvolvimento. 36. Em 2001, foi criada no Brasil a Comisso Interministerial para a Integrao da Infraestrutura Regional da Amrica do Sul, com a nalidade de articular as aes de governo nesta rea. Figuram entre suas competncias a proposio das prioridades do governo para a implementao de eixos e processos setoriais, conforme estratgias nacionais de desenvolvimento sustentvel; e a articulao com entidades representativas da sociedade civil, no sentido de promover as aes dos rgos governamentais e privados, em cumprimento aos compromissos assumidos pelo Brasil frente iniciativa para a integrao da infraestrutura bsica regional da Amrica do Sul.
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A definio de estratgias para a consecuo dos objetivos dessa poltica se dar em duas escalas (Artigo 3o): i) macrorregional, em que devero ser elaborados planos estratgicos de desenvolvimento conforme o disposto no Artigo 21, inciso IX, da Constituio, com prioridade para as regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, sendo sua implementao coordenada pelas instituies responsveis pelo desenvolvimento das respectivas reas de abrangncia; e ii) sub-regional, em que o governo federal atuar por meio de programas em escala mesorregional,37 conforme determinao do Ministrio de Integrao Nacional (MI) e Cmara de Polticas de Integrao Nacional e de Desenvolvimento Regional (CPDR). Nesse ltimo caso, recebem especial ateno o semirido, a faixa de fronteira e as regies integradas de desenvolvimento,38 bem como outras reas consideradas relevantes em decorrncia do impacto territorial previsvel de investimentos estruturantes promovidos pelo governo federal. A PNDR possui enfoque territorial e estimula a articulao intersetorial, sendo pautada nos seguintes instrumentos (Artigo 4o): promoo e implementao de planos, programas, aes e instrumentos financeiros. competncia da CPDR apresentar planos, programas e aes de desenvolvimento regional, com a incluso de sua expresso financeira no PPA e sua priorizao na Lei de Diretrizes Oramentrias LDO (Artigo 5o). Este rgo deliberativo auxilia diretamente o presidente da Repblica no que se refere ao planejamento destas aes de desenvolvimento macrorregional e mesorregional. Os instrumentos financeiros disponveis para a implementao dessa poltica so (Artigo 6o): o Oramento Geral da Unio (OGU); os fundos constitucionais de financiamento das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste; os fundos de desenvolvimento do Nordeste e da Amaznia; outros fundos especialmente constitudos para reduzir desigualdades regionais; recursos de agentes financeiros oficiais e incentivos; e benefcios fiscais. No entanto, trata-se de rol no exaustivo. Compete ao MI estabelecer a tipologia aplicada pela PNDR com a finalidade de servir de referncia para as polticas setoriais, definir indicadores de distribuio da ao corrente e dos investimentos promovidos em cada uma das polticas setoriais; orientar planos, programas e aes da referida poltica e promover a articulao institucional em nvel federal da atuao dos demais ministrios, bem como operacionalizar a execuo do planejamento (Artigo 7o). Estas atividades consideraro as opinies e sugestes da sociedade, por meio de mecanismos de participao pblica e concertao regional.
37. Segundo o referido decreto (Artigo 3o, 5o), uma mesorregio diferenciada o espao subnacional contnuo menor que o das macrorregies com identidade comum, que compreenda reas de um ou mais estados da Federao, denido para ns de identicao de potencialidades e vulnerabilidades que norteiem a formulao de objetivos socioeconmicos, culturais, poltico-institucionais e ambientais. 38. Regio Integrada de Desenvolvimento, o complexo geoeconmico e social, conforme estabelece o Artigo 43 da Constituio.
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A PNDR cria tambm um sistema de informao39 e monitoramento,40 possibilitando a todos os rgos, entidades da administrao indireta e organizaes da sociedade civil: i) a construo de diagnstico compartilhado das macro e mesorregies; ii) a promoo de estudos e reflexes prospectivas referenciados nestas reas; e iii) o acompanhamento da atuao do poder pblico e da iniciativa privada, com especial enfoque sobre os investimentos produtivos e em infraestrutura. Pode-se verificar que a nova poltica de desenvolvimento regional concentra suas atividades em regies perifricas, entre as quais se inclui a Amaznia, com o fim de reduzir as disparidades regionais. Alm disso, diferentemente do planejamento regional das dcadas passadas, o planejamento, monitoramento e acompanhamento devem envolver o maior nmero de atores possveis, sinal de amadurecimento do processo democrtico do pas. H tambm um esforo por parte do governo federal de integrar suas polticas setoriais, bem como de prever recursos oramentrios suficientes para o desenvolvimento das atividades planejadas. O principal instrumento de planejamento oramentrio existente no pas o PPA. Previsto na CF/1988 (Artigo 165, 3o), este instrumento faz atualmente parte do Sistema de Planejamento e de Oramento Federal (Lei no 10.180/2001), que possui tambm competncia para formular o planejamento estratgico nacional; planos nacionais, setoriais e regionais de desenvolvimento econmico e social. Esta integrao das atividades de planejamento permite uma viso integrada da atividade e diminui incongruncias e conflitos do planejamento no plano horizontal. O PPA41 referente ao perodo 2012-2015 incorporou pela primeira vez critrios para a avaliao da dimenso territorial no planejamento governamental. Decorrente de um estudo realizado em 2008,42 este possui por misso transformar o pas em
39. Sistema Nacional de Informao para o Desenvolvimento Regional (SNIDR), sob a coordenao do Ministrio da Integrao Nacional MI (Artigo 8o). O SNIDR poder inclusive comportar bases de informao que viabilizem a integrao de polticas do Brasil e dos pases limtrofes, voltadas para o estudo da dinmica e a promoo do desenvolvimento e cooperao em espaos transfronteirios. 40. Segundo o Artigo 9o, o MI publicar Relatrio Anual de Avaliao dos planos, dos programas e das aes da Poltica Nacional de Desenvolvimento Regional (PNDR), inclusive monitorando parmetros que exprimam tanto as desigualdades quanto a distribuio da ao pblica e privada nas reas de sua abrangncia. 41. O Plano Plurianual (PPA) o instrumento de planejamento que estabelece, de forma regionalizada, as diretrizes, os objetivos e as metas da administrao pblica federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de durao continuada. Ele declara as escolhas pactuadas com a sociedade e contribui para viabilizar os objetivos fundamentais da Repblica. Alm disso, organiza a ao de governo na busca por um melhor desempenho da administrao pblica. 42. Esse estudo traa um cenrio estratgico para o pas at 2027, a partir de sete grandes diretrizes (Brasil, 2008, p. 15): i) superao das desigualdades sociais e regionais; ii) fortalecimento da unidade (coeso) social e territorial; iii) promoo do potencial de desenvolvimento das regies; iv) valorizao da inovao e da diversidade cultural e tnica da populao brasileira; v) promoo do uso sustentvel dos recursos naturais encontrados no territrio brasileiro; vi) apoio integrao sul-americana; e vii) apoio insero competitiva e autnoma do pas no mundo globalizado. Estas diretrizes se apoiam nos seguintes valores fundamentais: democracia, liberdade, equidade, identidade nacional, sustentabilidade, respeito diversidade sociocultural e soberania.
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[u]ma nao tropical, democrtica e desenvolvida, de maneira sustentada e sustentvel, onde os cidados exercem sua liberdade, em condies de segurana e vida digna, e valorizam a diversidade ambiental, cultural e tnica, no qual a coeso territorial prevalece, superando-se as desigualdades sociais e regionais, e que atua soberanamente na integrao com os pases sul-americanos e na sua insero no mundo globalizado, como uma economia densa e dinmica (Brasil, 2008, p. 22).
O territrio nacional passa a ser visto como a base do desenho de polticas pblicas de mdio e longo prazo, tornando-se o orientador da ao pblica programtica. A retomada do planejamento de longo prazo permite a definio de metas e objetivos, bem como a execuo de projetos estruturantes, frequentemente colocados em segundo plano por razes de ordem poltico-eleitoral. Considerando as atuais tendncias de desenvolvimento e o histrico das polticas dessa natureza no pas, o territrio foi dividido em seis espaos estratgicos43 para fins de planejamento, contando cada um com cinco vetores de desenvolvimento. Esta nova diviso permite melhor identificar as heterogeneidades territoriais, criando programas e projetos de acordo com as especificidades locais (Brasil, 2008, p. 21). Nesse novo planejamento, a atual Amaznia Legal foi recortada em trs partes, passando a ser subdividida em: i) bioma florestal amaznico;44 ii) centro-norte;45 e iii) litoral norte-nordestino.46 Esta nova configurao, ainda que seja apenas para fins do PPA, demonstra que a Amaznia Legal heterognea, necessitando de projetos diferenciados, condizentes com suas especificidades.
43. Esses espaos foram denidos a partir dos seguintes indicadores: i) sociais e econmicos, que permitem dividir o territrio nacional em suas pores norte e sul, sendo esta ltima mais desenvolvida, com melhores ndices econmicos e sociais; e ii) em termos de biomas e densidade nacional, o territrio subdividido em trs partes, quais sejam: bioma amaznico, zona litornea e parte central do pas. A partir do cruzamento destes indicadores, foram delimitadas seis zonas homogneas, para ns de planejamento, que devem ser analisadas de modo separado que se pretenda organizar no Brasil [...] Pensar o futuro da congurao territorial brasileira pensar como se pode transformar a realidade do pas em busca de uma trilha de superao de ao menos algumas dessas grandes marcas de diviso do territrio nacional (Brasil, 2008, p. 27). 44. O bioma orestal amaznico possui os seguintes vetores estratgicos de desenvolvimento: i) revoluo tcnico-cientca associada biodiversidade, para valorizar decisivamente os produtos da oresta e de suas guas; ii) empreendedorismo regional, que abra espao para novas fronteiras da inovao social e gere atividades que valorizem a cultura regional; iii) implantao de uma logstica integrada e adequada s especicidades da rea; iv) transformao das dbeis redes de cidades em um sistema urbano, capaz de melhorar a proviso de servios bsicos populao; v) fortalecimento da presena do Estado e dos instrumentos de ordenamento territorial. 45. O centro-norte possui os seguintes vetores: i) ampliao intensiva da logstica disponvel com a estruturao de uma economia mineroagroindustrial ativa na rea orestal desmatada localizada na conuncia do Par, Maranho e Tocantins; ii) aproveitamento de grandes extenses de terras degradadas e/ou abandonadas pela antiga frente de expanso; iii) modicao da estrutura da ocupao produtiva dos cerrados e ofertas de alternativas tecnologicamente densas de explorao agrossilvopastoril; iv) desenvolvimento da conectividade interna da regio a partir das cidades que cresceram com a nova dinmica, como Barreiras e Balsas, ou Palmas; e v) montagem de uma competncia tcnicocientca dedicada, voltada s questes das atuais formas produtivas. 46. O litoral norte-nordestino possui os seguintes vetores: i) promoo de setores competitivos com alto poder de gerao de emprego e renda; ii) diversicao econmico-produtiva de zonas dedicadas secularmente s monoculturas; iii) distribuio ampla de ativos estratgicos pela populao e pelas sub-regies; iv) fortalecimento e intensicao das relaes que o territrio mantm com o mar e os ambientes costeiros; e v) adensamento tecnolgico e comercial das novas e velhas cadeias produtivas regionais.
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A tentativa de tornar o planejamento o mais prximo possvel da realidade, foi a razo pela qual, em complementao nova subdiviso, cada uma dessas regies foi segmentada em macro e sub-regies. Este novo recorte decorrente da crescente complexidade e fragmentao do espao social e econmico, provocadas pelo processo de globalizao, pela articulao multiescalar em redes (prximas e distantes) e tambm pela polaridade e excluso crescentes que aumentam as diferenas internas no territrio (Brasil, 2008, p. 31). Por este motivo,
o Estudo da Dimenso Territorial para o Planejamento buscou construir uma regionalizao em duas escalas (macrorregional e sub-regional) para o territrio brasileiro, baseado no critrio de polarizao. Prope o recorte do territrio brasileiro em 11 macrorregies e 118 sub-regies, compatveis entre si, alm da eleio de 29 polos como foco para as aes de governo.
Essa nova regionalizao, com a integrao das polticas de planejamento, deve se tornar uma referncia para as polticas pblicas, servindo como base para uma atuao convergente dos Entes Federados e para a articulao das aes do governo com as iniciativas mais amplas da sociedade (Brasil, 2008, p. 31). Com a introduo de uma nova modalidade de planejamento, que considera o impacto territorial e estabelece um projeto de nao guiado pelos objetivos de coeso econmica, social, territorial e poltica, esta viso integrada de territrio deve, sobretudo, preocupar-se com a reduo das desigualdades regionais e sociais e trabalhar uma maior insero internacional. Este modelo busca um pas policntrico, permitindo melhor integrao e ordenamento do territrio, pela distribuio da rede em polos com seus equipamentos e atributos, isto , de seu potencial (Brasil, 2008, p. 73). Para incorporar essas modificaes, o PPA 2012-2015 passa a ter carter mais estratgico. O novo PPA estrutura-se nas seguintes dimenses: i) estratgica: orientao que tem como base os macrodesafios e a viso de longo prazo do governo federal; ii) ttica: define caminhos exequveis para o alcance dos objetivos e das transformaes definidas na dimenso estratgica, considerando as variveis inerentes poltica pblica tratada. A dimenso ttica tambm vincula os programas temticos para consecuo dos objetivos assumidos, estes materializados pelas iniciativas expressas no plano; e iii) operacional: relaciona-se com o desempenho da ao governamental no nvel da eficincia e especialmente tratada no oramento (Brasil, 2011, p. 11). Alm disso, a nova estrutura define os espaos de atuao do plano e do oramento e qualifica a comunicao com a sociedade. As categorias a partir das quais o plano se organiza tambm foram redesenhadas. Assim, no plano oramentrio, uma viso que busca uma aproximao das realidades locais, bem como uma legitimao do processo de planejamento pela
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sociedade civil e pelos demais Entes Federados, o objetivo desse novo perodo de planejamento.
5 O ORDENAMENTO TERRITORIAL SOCIOAMBIENTAL
Paralelamente a toda essa estruturao de ordenamento territorial oficial, surge a contestao dos movimentos sociais e ambientais, questionando o modelo de desenvolvimento implantado na Amaznia. As crticas estavam fundamentadas no impacto ambiental causado e na excluso social. A crtica baseou-se na constatao de que a Bacia Amaznica, tradicionalmente considerada uma aliada contra o aquecimento global, pode estar se tornando um contribuinte-chave de emisses de dixido de carbono (CO2). Um dos alertas desta nova avaliao realizada foi dado pelos cientistas em artigo publicado pela revista Nature. Segundo a equipe de pesquisadores, chefiada por Eric Davidson, do Centro de Pesquisas Woods Hole (WHRC), em Massachusetts, a Amaznia est em transio em consequncia da atividade humana (Davidson et al., 2012). Soares-Filho et al. (2003) afirma que, se a presente tendncia de desmatamento continuar na Amaznia, aproximadamente 40% da cobertura florestal dentro destas reas protegidas poder desaparecer nos prximos trinta anos. O estudo tambm prev que esta tendncia pode ser evitada e, consequentemente, poder-se-iam manter os sistemas socioecolgicos e os objetivos de conservao se os arranjos institucionais que governam estas reas protegidas forem fortalecidos. Quase metade da floresta amaznica sofre presso de vrias atividades humanas, segundo dados do relatrio lanado pelo Imazon e World Resources Institute (WRI) (Barreto et al., 2005). Alm das polticas implementadas pelo governo federal de combate ao desmatamento, que tm surtido efeito positivo, o comando e controle possuem seus limites. Uma das aes governamentais de maior sucesso de proteo da floresta amaznica, nos ltimos vinte anos, foi o reconhecimento dos direitos terra dos povos e das comunidades tradicionais e a criao de reas protegidas parques e florestas pblicas. Comparando com outros pases, o Brasil apresenta um perfil de emisses diferente do encontrado nos pases desenvolvidos. No territrio nacional, 76% das emisses advm das atividades de mudana no uso da terra e das florestas, enquanto as demais atividades so responsveis pelos 23% restantes queima de combustveis dos setores energtico, industrial e de transporte, e de outros setores; emisses fugitivas; e processos industriais (Ipea, 2010). Na realidade, boa parte das reas disponveis para manejo dos recursos florestais ou pagamento dos servios ambientais est na Amaznia e nas reas destinadas
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para os povos e as comunidades tradicionais, porque a situao fundiria est mais avanada que as terras que sero destinadas para a mdia ou a grande propriedade. Devido a essa situao, os recursos naturais existentes em reas indgenas, quilombolas, unidades de conservao de uso sustentvel e assentamentos esto sofrendo forte presso. Um mecanismo para diminuir a presso e a degradao destas reas o fortalecimento dos arranjos institucionais e sociais. No contexto internacional de produo de alimentos e segurana alimentar, a Organizao das Naes Unidas para Alimentao e Agricultura (FAO), agncia da ONU, publicou, em abril de 2011, o ndice de preos de alimentos relativo a janeiro de 2011. Os dados indicam que, no caso de alguns produtos carne, laticnios, cereais, leos e acar , os preos chegaram ao patamar mais alto tanto em termos nominais quanto deflacionados desde que a agncia passou a acompanhar a variao das cotaes, em 1990.47 Alm do aumento dos preos, o mundo precisa aumentar a produo de alimentos se quiser evitar instabilidade social e poltica. A FAO tem alertado para a necessidade de ampliar a produo de alimentos para suprir as necessidades das pessoas em 2050. At 2050, ser necessrio aumentar em 70% a produo agrcola mundial milho, oleaginosas, acar e carnes e em 100% a dos pases em desenvolvimento.48 Esse quadro internacional, com repercusses no territrio nacional, acaba tendo efeitos diretos nas polticas de ordenamento territorial e, consequentemente, na disputa pela terra, pelos recursos naturais e no desmatamento da floresta. O Brasil visto como o principal pas que ir suprir o aumento da demanda. Portanto, alm dos aspectos sociais e polticos internos, o cenrio internacional est pressionando a subida dos preos das commodities agrcolas, o que, por sua vez, tencionar os preos da terra para cima. A consequncia imediata a busca por mais espao para a produo agrcola para exportao, agravando ainda mais os conflitos socioambientais pela terra. O cenrio nacional e o internacional interagem diretamente com as polticas pblicas nacionais de ordenamento territorial e causam consequncias diretas na Amaznia. Neste contexto, a Amaznia assume outra importncia na cena regional e na global. Se na dcada de 1970 a preocupao era com a incorporao da regio economia nacional, ou seja, era vista como uma rea de periferia, contemporaneamente, a Amaznia continental passa a ser o centro geopoltico do continente sul-americano, tendo a Amaznia brasileira importncia fundamental na estrutu47. Para mais informaes, ver: Organizao das Naes Unidas para Alimentao e Agricultura (FAO). Disponvel em: <http://faostat.fao.org/default.aspx>. Acesso em: 8 abr. 2012. 48. Para mais informaes, ver: <http://faostat.fao.org/default.aspx>. Acesso em: 8 abr. 2012.
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rao da regio, no somente como portadora de infraestrutura de interligao e produtora de energia mas tambm de insumos primrios florestal, no florestal, biomassa, biodiesel, alimentcio e mineral. No Brasil, tambm est presente uma parte das experincias socioambientais que buscam construir o desenvolvimento ecologicamente sustentvel e socialmente justo. Como exemplos, tm-se: a) BR-163 sustentvel:49 que liga Cuiab (MT) a Santarm (PA), foi aberta em 1970 como mais uma das grandes obras de infraestrutura projetadas pela ditadura militar, objetivando integrar a Amaznia economia nacional; e No final da dcada de 1990, o governo federal divulga o interesse de asfaltar a rodovia BR-163, e a partir dessa data se inicia a movimentao da sociedade civil, pressionando as autoridades para assegurar a participao na discusso, no monitoramento e na incluso social. Como resultado da mobilizao social da parte paraense e do Mato Grosso, o governo federal, em fevereiro de 2004, comeou a preparar o esboo para um plano de desenvolvimento sustentvel para a rea de influncia da BR-163. Em maro do mesmo ano, foi criado o grupo de trabalho interministerial (GTI) responsvel pela elaborao do documento,50 sob a coordenao da Casa Civil da Presidncia da Repblica. A partir de julho de 2004, foi iniciada a primeira srie de consultas pblicas e debates com todos os segmentos envolvidos governos estaduais, prefeituras, sindicatos patronais e de trabalhadores e organizaes da sociedade civil em geral sobre o assunto. Em fevereiro de 2005, foi finalizada uma primeira verso preliminar do Plano de Desenvolvimento Regional Sustentvel para a rea de Influncia da BR-163, com diretrizes estratgicas e aes prioritrias, e o Plano BR-163 Sustentvel foi lanado pelo governo federal em 2006. Os movimentos sociais lanam em 2007 o Plano de Gesto Ambiental Rural do territrio da BR-163. O instrumento visava apresentar as medidas, as aes e os programas adequados para a mitigao e preveno de problemas socioambientais gerados pelas aes antrpicas, buscando contribuir para o desenvolvimento rural sustentvel, criando condies para articular as polticas pblicas das escalas federal, estadual e municipal, de maneira a disponibilizarem mais apoio ao desenvolvimento territorial voltado para a melhoria dos padres de qualidade de vida da populao, tendo como base a participao e a gesto sociais.51 A grande novidade desse movimento a articulao da sociedade civil de dois estados que sofrero o impacto direto de uma obra do governo federal.
49. Para mais informaes, ver: <http://www.socioambiental.org/esp/BR163>. Acesso em: 19 nov. 2012. 50. Para mais informaes sobre esse documento, ver: <http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/BR163DOCConsulta_a.pdf>. 51. Para mais informaes, ver: <http://www.ipam.org.br/biblioteca/livro/Plano-de-gestao-ambiental-rural-do-territorioBR-163-PGAR/519>. Acesso em: 19 nov. 2012. Sobre a experincia da BR-163, ver o livro de Castro (2008).
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b) articulao inter-regional Madre de Dios, Peru; Acre e a regio de Pando, Bolvia (MAP): desde 1999, desenvolve-se na regio denominada de MAP uma iniciativa de instituies e pessoas do ambiente acadmico-universitrio, organizaes sociais, organizaes no governamentais (ONGs) e instncias municipais e governamentais, que tem por objetivo estimular processos e acordo de inteno, participao na tomada de decises e coordenao de planos, programas e projetos de integrao orientados para o desenvolvimento sustentvel da trplice fronteira, no corao da Amaznia sul ocidental. Este movimento social surgiu como um fenmeno de colaborao crescente de cidados de Madre de Dios-Acre-Pando, buscando unir desenvolvimento e conservao, com o objetivo de afirmar o direito dos povos e lev-los a conhecer os aspectos que afetam seu futuro e o direito a participar em decises coletivas; A articulao rendeu diversos encontros, troca de experincias e de trabalho em conjunto, entre os rgos oficiais e a sociedade civil na trplice fronteira. Atualmente, o movimento congrega na regio o poder pblico e a sociedade civil regionais. Como poltica pblica de preocupao socioambiental, podem-se citar ainda: a) Zoneamento Econmico Ecolgico (ZEE): um marco da incluso da questo ambiental no planejamento do Estado ocorre com a publicao do Decreto no 96.944, de 12 de outubro de 1988. O ZEE o adota como diretriz do Programa Nossa Natureza,52 inicialmente limitado Amaznia Legal; O ZEE como instrumento de ordenamento territorial e gesto territorial est previsto no inciso II do Artigo 9o da Lei no 6.938/1981 e regulamentado pelo Decreto no 4.297, de 10 de julho de 2002, atualizado pelo Decreto no 6.288/2007. Este instrumento busca traduzir espacialmente as polticas econmica, social, cultural e ecolgica do estado ou da regio em que est sendo implementado. Em 1990, foi constituda a Comisso Coordenadora do Zoneamento Ecolgico Econmico (CCZEE), pelo Decreto no 99.540, de 21 de setembro de 1990, com a atribuio de planejar, coordenar, acompanhar e avaliar a execuo do ZEE, articulando a elaborao e a execuo dos zoneamentos regionais e locais ao ZEE nacional. Aps 1999, a coordenao e execuo do ZEE passaram ao Ministrio do Meio Ambiente (MMA), que, por meio da Secretaria de Polticas para o Desenvolvimento Sustentvel, realizou o diagnstico da situao do
52. O Programa Nossa Natureza foi lanado no governo do Jos Sarney, cujos objetivos eram: a proteo dos grandes complexos ecossistmicos do Brasil, a organizao sistemtica da proteo ambiental, a elaborao de estratgias evitando atividades que comprometam a proteo, o desenvolvimento da educao ambiental, a conscientizao com relao questo ambiental, a organizao da colonizao e o aproveitamento racional de recursos naturais nos parmetros da ordenao territorial a ser estabelecida, a regenerao de ecossistemas comprometidos pela atuao do homem e, nalmente, baseada na proteo dos recursos naturais, a proteo dos grupos indgenas e extrativistas (Brasil, 1988b).
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Programa ZEE, publicado em 2000 sob o ttulo Dez anos do Programa Zoneamento Ecolgico Econmico no Brasil: avaliao e perspectiva (Brasil, 2002). O tema ordenamento territorial ganhou fora com a sua previso na CF/1988, baseado nos planos de ordenao do territrio previstos em alguns pases europeus. Com base nas informaes e anlises disponibilizadas no ZEE, possvel verificar a forma de ocupao e os limites de uso do solo e a fragilidade dos recursos naturais existentes na rea, a infraestrutura existente, os conflitos e as caractersticas socioeconmicas de cada regio. O banco de dados, os mapas e as anlises, socioeconmica e ambiental, criados possibilitam ao poder pblico dispor de informaes suficientes para adotar polticas de destinao de suas glebas de terras pblicas. Portanto, o ZEE orienta e vincula as aes do Estado. b) Plano Amaznia Sustentvel (PAS): surgiu com objetivos de incluir a varivel da transversalidade ambiental na ao poltica, enfrentar a grilagem de terras e a violao dos direitos humanos, mas o Estado brasileiro no conseguiu retir-lo da categoria terica de instrumental metodolgico de interao entre os nveis de governo federal e estadual e as consultas e audincias pblicas; Esse plano buscava adotar um novo modelo de financiamento para empreendimentos na regio, os quais teriam de, obrigatria e antecipadamente, revelar-se ambientalmente sustentveis. No atual governo federal, no h discusso sobre a sua implementao. c) Plano de Ao para a Preveno e o Controle do Desmatamento na Amaznia Legal (PPCDAM):53 foi lanado em 2004 como resposta governamental s crescentes taxas de desmatamento na Amaznia. Seu principal objetivo promover a reduo das taxas de desmatamento por meio de um conjunto de aes integradas de ordenamento territorial e fundirio, monitoramento e controle ambiental, fomento a atividades produtivas sustentveis, envolvendo parcerias entre rgos federais, governos estaduais, prefeituras, entidades da sociedade civil e o setor privado; e O PPCDAM envolveu, inicialmente, iniciativas de treze ministrios, sob a coordenao da Casa Civil da Presidncia da Repblica, organizadas em trs principais estratgias de implementao:ordenamento fundirio e territorial; monitoramento e controle ambiental; e fomento a atividades produtivas sustentveis.
53. Para mais informaes, ver: <http://www.fundoamazonia.gov.br/FundoAmazonia/fam/site_pt/Esquerdo/fundo_ amazonia1.html>. Acesso em: 19 nov. 2012.
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Em 2011, o PPCDAM passou por um processo de avaliao e reviso, devido necessidade de atualiz-lo frente s mudanas ocorridas na dinmica do desmatamento, ao amadurecimento das aes e aos xitos alcanados nos primeiros quatro anos. d) Poltica de Regularizao Fundiria: nas ltimas dcadas, o Brasil construiu uma poltica pblica para superar os problemas agrrios e ambientais. Como exemplos de mecanismos jurdicos criados para este fim, podem-se citar o Estatuto da Terra (Lei no 4.504/1964), a Poltica Nacional de Meio Ambiente (Lei no 6.938/1981), a CF/1988, a Lei de Poltica Agrcola (Lei no 8.117/1993), a Lei Agrria (Lei no 8.629/1993), a Lei de Crimes Ambientais (Lei no 9.605/1998), o Sistema Nacional de Unidade de Conservao (Lei no 9.985/2000), a Lei de Gesto dos Recursos Hdricos (Lei no 9.984/2000), o Estatuto da Cidade (Lei no 10.257/2001), a Lei de Gesto das Florestas Pblicas (Lei no 11.284/2006), a Lei da Poltica Nacional sobre Mudana do Clima (Lei no 12.187/2009), a Lei de Regularizao Fundiria (Lei no 11.952/2009) e o novo Cdigo Florestal (Lei no 12.651/2012). Com esse arcabouo jurdico e as centenas de normas administrativas complementares e regulamentadora, possvel afirmar que os mecanismos legais existentes possibilitam assegurar o direito terra aos diferentes segmentos sociais indgenas, quilombolas, populaes tradicionais, posseiro familiar, mdio e grande ocupante de terra pblica etc. , destinar para os diferentes usos e proteo atividades agropastoris, extrativismo ou proteo ambiental , ou seja, definir quem tem direito a ter direito terra e aos recursos naturais (Benatti, 2011). Em uma anlise da Lei no 11.952/2009, trata-se na realidade de um poltica de ordenamento territorial de tal forma que a regularizao fundiria passa a ser entendida como instrumento para ordenar o espao e democratizar o acesso terra. Desta forma, ao se implementar a regularizao fundiria, est-se na prtica ordenando o territrio. Por seu turno, a consolidao da propriedade rural passa a ser uma poltica importante de consolidao da democracia, do respeito aos direitos humanos e da proteo ambiental. A institucionalizao da propriedade privada se constitui tambm em uma condio para a consolidao de um modelo democrtico e participativo de distribuio e gesto da terra e dos recursos naturais e, consequentemente, de proteo do meio ambiente. Tendo em vista o exposto, pode-se dizer que neste contexto que deve ser colocada a regularizao fundiria, direcionada para ocupao familiar mdia e grande e para povos e comunidades tradicionais, desde que sejam respeitadas as limitaes constitucionais que se referem alienao de terras pblicas. Deve ser um dos objetivos da regularizao fundiria desestimular a formao da grande propriedade, tendo em vista que o Estado no pode favorecer a
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concentrao de terra. Com esta poltica, busca-se um processo de gesto territorial contnua, transparente e democrtica, pactuada com os diferentes atores sociais federal, estadual, municipal e sociedade civil. A partir desses pressupostos, possvel alcanar os objetivos relacionados diminuio da violncia rural e do desrespeito aos direitos humanos, assim como assegurar o direito de propriedade aos diferentes segmentos sociais, diminuir o desmatamento e garantir a sustentabilidade ambiental.
5.1 Ordenamento territorial e propriedade privada rural54
As polticas pblicas de proteo ambiental devem superar a relao de incompatibilidade entre a concepo de ecossistema e a de propriedade. O ecossistema ambiente biolgico natural, compreendendo toda a vida vegetal e animal, e incluindo os fatores de equilbrio geolgico, atmosfrico, meteorolgico e biolgico no se limita rea de controle da propriedade. A propriedade enquanto espao rural composta das reas naturais de uso restrito e da rea de utilizao intensiva ser sempre parte, um elemento interagindo com outros ou um intruso no espao natural. Acredita-se que existem dois caminhos complementares para superar esse paradoxo. Em uma esfera macro, o caminho o ZEE, como instrumento da poltica nacional do meio ambiente. O zoneamento busca a organizao do territrio e o estabelecimento de medidas e padres de proteo ambiental, destinados a assegurar a qualidade do ambiente, dos recursos hdricos e do solo e conservar a biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de vida da populao. Seu objetivo geral vincular as decises dos agentes pblicos e privados a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente, utilizem recursos naturais, assegurando a plena manuteno do capital natural e dos servios ambientais dos ecossistemas. Desse modo, o ZEE um instrumento importante para buscar um equilbrio entre os diversos componentes e interesses que atuam em uma determinada rea, entre eles o direito de propriedade. Outro caminho, no mbito micro, a propriedade agroambiental,55 como unidade espacial que atua decisivamente na utilizao e na proteo dos recursos naturais. Por pretender conciliar interesses individuais e socioambientais, a propriedade agroambiental uma pea-chave na proteo ambiental. Com base na anlise do potencial natural de uma regio definido pelos servios ambientais dos ecossistemas e pelos recursos naturais disponveis, incluindo,
54. Ideias apresentadas no texto de Benatti (2004, p. 273-286). 55. Para mais informaes sobre a discusso da propriedade agroambiental e sua funo social e ecolgica, ver Benatti (2003).
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entre outros fatores, a capacidade agrcola, o potencial madeireiro e o de produtos florestais no madeireiros, e ainda o potencial para a explorao de produtos derivados da biodiversidade e da sua fragilidade natural definida por indicadores de perda da biodiversidade, vulnerabilidade natural perda de solo, quantidade e qualidade dos recursos hdricos superficiais e subterrneos , poder-se- chegar explorao sustentvel. A combinao do ordenamento territorial com o direito de propriedade pode ser determinante para a definio da sustentabilidade ambiental. Logo, a possvel conciliao entre as esferas macro e micro a garantia da sustentabilidade econmica, social e ambiental. Todas as aes e polticas anteriormente descritas, sejam elas de iniciativa da sociedade civil, sejam do Executivo, buscam legitimar o processo de planejamento com a participao da sociedade civil e o envolvimento dos Entes Federados Unio, estados e municpios para que o planejamento possa alcanar seus objetivos e conseguir a sua implantao, considerando as diferentes demandas e interesses existentes na regio. Os objetivos de coeso econmica, social, territorial e poltica devero passar pelo teste democrtico da capacidade do esforo governamental planejamento e polticas de implementao em dialogar com o mundo real e cheio de interesses contraditrios, muitas das vezes disputando o mesmo espao ou recurso natural.
6 CONSIDERAES FINAIS
Aps algumas dcadas de ajustes, o Brasil ingressou em uma fase de prosperidade econmica e retomou suas aes de planejamento, sob um novo marco legal: a CF/1988. Neste novo cenrio, o planejamento deixa de ser apenas uma poltica do Executivo federal e pretende ser um projeto democrtico e participativo, elaborado a partir de um intricado sistema de repartio de competncias executivas e legislativas. No que se refere Amaznia, a discusso sobre o planejamento estatal remonta dcada de 1960, tendo as polticas setoriais a ela relacionadas sendo desenvolvidas na gide do regime militar. Esta interveno estatal na regio, ainda que recente, representou rpidas modificaes espaciais e demogrficas, caracterizadas por um intenso fluxo migratrio espontneo, que elevou a oferta de mo de obra na regio; pela ocupao desordenada de terras pblicas, desmatamento e conflitos pelo uso da terra; alm de um rpido e intenso crescimento urbano e modificao da hierarquia de cidades, criando uma situao socioambiental e fundiria catica, na qual diferentes grupos sociais no conseguem estabelecer objetivos e estratgias comuns para desenvolver a regio. Com a redemocratizao do pas, a poltica de planejamento centralizado do antigo regime abandonada. A questo ambiental
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ganha espao nas polticas pblicas e modificaes no plano jurdico, ligados ao reconhecimento de direitos s comunidades tradicionais, impactaro mais uma vez a organizao espacial da regio e as relaes de poder que nela se estabeleceram. No entanto, as polticas ambientais no substituem as clssicas polticas setoriais de desenvolvimento econmico das dcadas anteriores. Tampouco estas polticas setoriais passam a ser desenvolvidas de forma integrada, gerando conflitos. Neste cenrio, h uma tendncia que a fronteira econmica se expanda, enquanto medidas conservacionistas funcionem como focos de resistncia. Essa caracterstica dual das polticas pblicas na Amaznia marcar as primeiras grandes polticas de desenvolvimento econmico na regio durante o regime democrtico. Somente a partir de 2003 lanado para a regio o Programa Amaznia Sustentvel, que muda o discurso oficial sobre a regio, mas a ciso entre econmico e ambiental persiste, sendo premente a adoo de medidas que visem disciplinar as relaes conflitantes para redesenhar o territrio da Amaznia Legal. No entanto, a Unio no consegue ainda articular suas polticas setoriais ou trabalhar de forma integrada com os governos estaduais e municipais na regio. nesta perspectiva que o ordenamento territorial passa a subsidiar uma nova forma de pensar o planejamento no pas. O ordenamento territorial uma proposta de planejamento que envolve uma reflexo organizada e concentrada a ser coordenada pela Unio, que se dar em um novo arranjo de colaborao entre entes estatais e destes com a iniciativa privada e a sociedade civil. Sua finalidade a coeso territorial, baseando-se na capacidade de o poder local se articular com os diferentes grupos sociais para desenvolver projetos que sejam ao mesmo tempo economicamente viveis e sustentveis e do estado nacional em atuar como incentivador e orientador deste desenvolvimento espacial equilibrado, reduzindo as disparidades regionais, sem, contudo, destruir as diferenas territoriais. Nessa nova fase do planejamento, o Estado passa a ser um agente normativo e regulador das atividades que atuam em seu territrio, exercendo as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento. Como a atividade econmica no mais controlada pelo Estado, este passa a controlar o territrio para torn-lo mais atrativo ao fluxo de capital no sistema neoliberal. por esta razo que o planejamento e a reduo das desigualdades inter e intrarregionais ganham destaque. A CF/1988 estabeleceu novos marcos institucionais que mudaram a estrutura e o papel do Estado, bem como impuseram limites explorao de recursos naturais na Amaznia. Apesar da centralizao ainda existente dos poderes nas mos da Unio, a Constituio, aumentou o poder de atuao dos estados e municpios e estabeleceu diretrizes gerais para a cooperao entre os Entes Federados.
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A despeito de o Brasil no dispor de uma PNOT, estabeleceram-se algumas polticas setoriais cujo objetivo implementar o planejamento territorial no pas atingir os seus objetivos da Repblica Federativa do Brasil. Estas polticas permitem identificar tanto as caractersticas do novo tipo de planejamento, quanto seus efeitos no plano jurdico. A PITSA, iniciativa supranacional de integrao continental, visa garantir mais competitividade do territrio sul-americano no mbito internacional. Com a utilizao de recursos comuns, esta poltica visa impulsionar o processo de integrao, reforando o princpio de solidariedade, uma vez que os benefcios resultantes da ampliao dos mercados no podero ser plenamente aproveitados em condies de assimetria. Por esta razo, a melhoria da competitividade e a reduo das desigualdades so vistos como processos complementares. Esta nova esfera de articulao demonstra que o ordenamento territorial brasileiro e o sul-americano esto interligados, devendo a questo transfronteiria ganhar mais destaque nos prximos anos. Neste sentido, a regio amaznica possui papel de destaque devido sua extensa faixa de fronteira, transformando-a em rota de fluxo de mercadorias. A PNDR concentra suas atividades em regies perifricas, entre as quais se inclui a Amaznia, com o fim de reduzir as disparidades regionais. Diferentemente do planejamento regional das dcadas passadas, o planejamento, monitoramento e acompanhamento devem envolver o maior nmero de atores possvel, sinal do amadurecimento do processo democrtico do pas. H tambm um esforo por parte do governo federal de integrar suas polticas setoriais, bem como de prever recursos oramentrios que sejam suficientes para o desenvolvimento das atividades planejadas. Os recursos financeiros desta poltica visam reduzir desigualdades regionais. Todavia, o principal instrumento de planejamento oramentrio existente no pas o PPA, que possui tambm competncia para formular o planejamento estratgico nacional; e planos nacionais, setoriais e regionais de desenvolvimento econmico e social. Esta integrao no planejamento do gasto de recursos permite uma viso integrada da atividade e diminui incongruncias e conflitos no planejamento no plano horizontal. O atual PPA (2012-2015) incorporou pela primeira vez critrios para a avaliao da dimenso territorial no planejamento governamental. Para fins do PPA, o territrio nacional passa a ser visto como a base do desenho de polticas pblicas de mdio e longo prazo, passando a ser o orientador da ao pblica programtica. A retomada do planejamento de longo prazo permite a definio de metas e objetivos, bem como a execuo de projetos estruturantes.
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No que se refere Amaznia, o atual PPA divide esse espao de planejamento em trs. Esta nova configurao, ainda que seja apenas para fins de planejamento oramentrio, demonstra que a Amaznia Legal heterognea, necessitando de projetos diferenciados, condizentes com suas especificidades, o que deve fazer que esta definio perca fora nos prximos anos. Esta nova regionalizao, com a integrao das polticas de planejamento, deve se tornar uma referncia para as polticas pblicas, servindo de parmetro para a atuao convergente dos Entes Federados e a articulao das aes do governo com as iniciativas mais amplas da sociedade. Alm disso, a nova estrutura define os espaos de atuao do plano e do oramento e qualifica a comunicao com a sociedade. A nova modalidade de planejamento oramentrio, que considera o impacto territorial, tem por premissa estabelecer um projeto de nao, guiado pelos objetivos de coeso econmica, social, territorial e poltica. Este modelo busca um pas policntrico, permitindo melhor integrao e ordenamento do territrio. Trata-se, portanto, no plano oramentrio, de uma viso que busca uma aproximao das realidades locais, bem como uma legitimao do processo de planejamento pela sociedade civil e pelos demais Entes Federados. Alm da implementao de polticas setoriais que visam executar o planejamento territorial, necessrio mudar as formas tradicionais de relacionamento institucional entre a Unio, os estados, os municpios e a sociedade civil. Para assegurar a eficcia das polticas pblicas de ordenamento territorial, o locus in quo poltico de articulao deve ser o municpio ou a regio, em uma parceria com instituies pblicas em nvel federal, estadual e municipal, contando com a participao ativa da sociedade civil. No h necessidade de alterar as competncias constitucionais do ordenamento territorial ou ambiental, mas sim a forma de pensar o planejamento e sua execuo. No local onde as coisas acontecem, mais fcil averiguar os seus efeitos e mais rapidamente reavaliar seu rumo. Portanto, de modo geral, pode-se afirmar que a Amaznia Legal no a mesma; futuramente ela no poder ser denominada como um nico e grande ecossistema, mas como uma regio sul-americana. Nacionalmente, a Amaznia passa a ser uma regio espacial com polticas setoriais que visam implementar o planejamento territorial. Como consequncia deste novo arranjo de planejamento, econmico e social, existiro em breve as Amaznias brasileiras.
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CAPTULO 4
LITGIO DE INTERESSE PBLICO E DESENVOLVIMENTO

Natalia Langenegger Luciana Gross Cunha
1 INTRODUO
A qualidade de vida na sociedade contempornea afetada pela atuao de grandes organizaes e pela tutela de uma gama cada vez maior de direitos pelo Estado. O desenho institucional adotado pelos regimes democrticos e o papel do poder pblico na regulao das sociedades interferem na qualidade de vida das sociedades. Independentemente dessas variveis, o Poder Judicirio tem sido, cada vez mais, convocado para atuar no debate de questes sociais e polticas que no encontram espao em outras arenas pblicas. Estes embates sociais e polticos geralmente possuem objeto complexo, envolvem uma pluralidade de sujeitos e exigem uma postura mais ativa dos juzes, motivo pelo qual necessrio um modelo diferenciado de adjudicao. Sob a tica deste trabalho, o modelo diferenciado de adjudicao a que se est referindo denominado litgio de interesse pblico. O que se argumenta a importncia desse litgio para garantir a tutela de direitos sociais que no possuem voz nas arenas polticas tradicionais Legislativo e Executivo como forma de promover uma ruptura com instituies tradicionais, bem como para o empoderamento de indivduos para atuarem como agentes transformadores da sociedade. Igualmente, argumenta-se, aqui, como esta forma de adjudicao pode representar um importante instrumento para o alcance e a manuteno do desenvolvimento.
2 DESENVOLVIMENTO COMO TRANSFORMAO SOCIAL E GARANTIA DE LIBERDADES INDIVIDUAIS: UMA ESCOLHA METODOLGICA
Tradicionalmente, os debates sobre desenvolvimento se atm apenas ao aspecto econmico. Sob esta tica, o desenvolvimento compreendido no contexto capitalista e significa a transformao social e econmica com vistas a atingir um ciclo virtuoso de alta produtividade, renda e investimento. Ou seja, o desenvolvimento de um pas medido geralmente pelo seu desempenho no mercado econmico e pela quantidade de capital acumulado. Para fins deste trabalho, todavia, o conceito de desenvolvimento adotado o apresentado por Joseph Stiglitz (1998) em seu trabalho Towards a new
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paradigm for development: strategies, policies, and processes. De acordo com este autor, desenvolvimento causa e consequncia de um contexto democrtico, e significar transformao social e garantia de liberdades individuais, o que permite aos cidados atuarem como agentes transformadores. Dessa forma, o desenvolvimento de um pas corresponde qualidade de vida e capacidade de agncia dos indivduos (Sen, 2004). Essa conceituao sobre desenvolvimento no nega, absolutamente, a importncia da prosperidade econmica para o desenvolvimento, mas reconhece que existem outros fatores determinantes para alcan-lo. inquestionvel que o fator econmico importante para o desenvolvimento, afinal, a ausncia de recursos pode significar a restrio de liberdades individuais, assim como o aumento da renda individual pode potencializar o desfrute destas mesmas liberdades. A baixa renda pode significar a privao da liberdade do indivduo de saciar sua fome, de se prevenir contra doenas e de frequentar uma instituio de ensino, ao passo que possuir renda pode ajudar na conquista destas mesmas liberdades. Entretanto, seguindo o pensamento de Joseph Stiglitz, pensar o desenvolvimento enquanto resultado exclusivo da economia pode levar o leitor a confundir os meios com os fins. Nesse sentido, a prosperidade econmica no deve ser tratada como o objetivo do desenvolvimento, mas como um meio para alcan-lo (Stiglitz, 1998, p. 76-78). Enquanto restringir o desenvolvimento s conquistas econmicas excluir a importncia de outras variveis essenciais ao desenvolvimento, como arranjos sociais e direitos individuais. A alta produtividade, a renda e o investimento no garantem per se a qualidade de vida ou a capacidade de agncia a todos os cidados de um pas. Assim como h pases com alta renda per capita que garantem tais condies a seus cidados, tambm h pases com alta renda per capita que possuem elevados nveis de desigualdade social e consequente privao de liberdades individuais. Assim sendo, neste trabalho no se nega a existncia de uma relao entre desempenho econmico e liberdades individuais, mas esta relao no necessria e tampouco preponderante para o desenvolvimento. Deste modo, ser adotada uma viso mais ampla de desenvolvimento, reconhecendo sua importncia econmica, porm, tendo como finalidade a transformao social e a garantia de liberdades individuais. Por transformao social entende-se a busca de uma ruptura com relaes tradicionais que atuam como barreiras mudana no status quo e possui como consequncia o surgimento de novos desafios e oportunidades aos indivduos e respectiva sociedade. Esta transformao necessria porque todas as sociedades
Litgio de Interesse Pblico e Desenvolvimento
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so compostas por uma mescla entre relaes tradicionais e relaes inovadoras, e a coexistncia entre elas fomenta a criao de desigualdades sociais.1 Nesse aspecto, as transformaes sociais atuariam para romper com a dicotomia entre novo e velho e, consequentemente, estimular uma maior integrao social, tendo em vista que as relaes tradicionais costumes ou padres culturais sobre a forma de lidar com questes sociais atuam em favor da manuteno do status quo. Assim sendo, a transformao social significa o rompimento com os padres naturalizados e a abertura dos horizontes sociais para outras oportunidades possivelmente mais eficazes e efetivas (Stiglitz, 1998, p. 76-78). Garantia de liberdades individuais significa assegurar aos indivduos a capacidade de realizar livremente suas escolhas e moldar seu futuro conforme os valores que julgam importantes. Ela importante per se, mas tambm valiosa porque permite aos indivduos maximizar sua participao social e alcanar melhores resultados. Isto pois a capacidade de realizar escolhas livremente permite aos indivduos empreender aes para cuidar de si e para modificar o ambiente social conforme suas aptides pessoais. neste aspecto que o indivduo adquire a capacidade de agncia, consistente na possibilidade de agir livremente e promover mudanas propositais no contexto social, econmico e poltico (Sen, 2004, p. 13-25). A capacidade de agncia garantida indistintamente a todos os integrantes de uma sociedade condio essencial para o desenvolvimento, tendo em vista que ela permite aos indivduos agir positivamente no ambiente poltico, econmico e social, participando das escolhas pblicas e influenciando no progresso da comunidade. Do mesmo modo, a capacidade de agncia destes influenciada pelas oportunidades sociais, polticas e econmicas que lhe so garantidas pelas disposies institucionais vigentes. O direito ao voto, por exemplo, permite aos cidados influenciar o futuro poltico da nao, mas somente quando este direito lhes garantido (Sen, 2004, p. 13-25). Assim, as liberdades so, concomitantemente, meios e fins do desenvolvimento. Ao mesmo tempo em que a liberdade uma finalidade do desenvolvimento, ela permite aos indivduos influenciar a realidade para modificar instituies e atingir o desenvolvimento. Sob esta tica, o desenvolvimento significa a remoo de formas de privao de liberdades, tais como a pobreza, o autoritarismo estatal e a negligncia estatal na promoo de servios pblicos essenciais (Sen, 2004, p. 13-25). A pobreza tende a
1. Cumpre ressalvar que no so todas as relaes tradicionais ou coexistncia entre relaes tradicionais e relaes inovadoras que so prejudiciais ao desenvolvimento. Toda comunidade possui uma histria e cultura prprias que devem ser preservadas. Entretanto, h certos costumes ou padres culturais que atuam em desfavor da igualdade, bem-estar e liberdade individual. So estas relaes tradicionais que se busca transformar. De acordo com Lawrence Friedman (1969): The worlds culture reminds us of the term tradition; and tradition, in modern discourse, is a word often used with a slight sneer. A traditional society is a society which is primitive, torpid, obsolete. It would be unfortunate to think of culture in sich a pejorative sense. If one assumes that enacted laws, ideally and magically, ought to work exactly as planned, then culture is indeed an obstacle, since it is the culture enrich determines the amount of deviance from the norm.
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furtar do indivduo o acesso s liberdades bsicas, como moradia, alimentao, sade e educao; o autoritarismo estatal limita os direitos polticos e civis dos cidados; e a negligncia na atuao do Estado pode significar a carncia de servios pblicos e assistncia social. Em uma democracia, estas barreiras ao livre gozo de liberdades individuais podem surgir pela inadequao de processos institucionais ou pela deficincia na garantia de oportunidades ao desfrute de liberdades por alguns indivduos. Apesar de se refutar as teorias desenvolvimentistas cujo enfoque principal o elemento econmico, consider-se importante retomar a evoluo destes estudos a fim de situar a discusso e localizar a proposta do novo olhar sobre o desenvolvimento a partir das capacidades individuais. Nesse sentido, a prxima subseo far uma breve explanao sobre a evoluo destes estudos.
2.1 A evoluo no estudo do desenvolvimento
A anlise sobre o desenvolvimento a partir da tica do direito e desenvolvimento parte do pressuposto que o desenvolvimento no consiste em etapas que necessariamente se concretizaro em todos os pases, sendo uma possibilidade decorrente da histria de determinada sociedade. Logo, pressupe-se que a atividade econmica est enraizada (embedded) no sistema social e, desta forma, as decises dos agentes econmicos so conformadas e reguladas por instituies formais ou informais social e previamente construdas.2 Diante de tais pressupostos e da existncia de pases subdesenvolvidos que se encontravam em um ciclo vicioso, em meados de 1950 surgiram novas discusses sobre desenvolvimento. O objetivo destas novas discusses era identificar sadas que pudessem romper com este ciclo e impulsionar os pases subdesenvolvidos para alcanarem melhores patamares de desenvolvimento. A primeira dessas discusses tericas dizia respeito ao desenvolvimentismo econmico, que perdurou por cerca de trinta anos. Segundo estas discusses, pases subdesenvolvidos deveriam lanar mo de aparato institucional capaz de alavancar suas economias e alcanar (catch up) os pases desenvolvidos. Foi o que alguns pases, como Brasil, Argentina, Chile, Mxico, Indonsia, Coreia do Sul e Tailndia, empreenderam. Tais pases lanaram mo de uma agenda de interveno estatal voltados construo de uma economia nacional competitiva, a fim de alcanar patamares maiores de desenvolvimento econmico.3, 4
2. Este captulo foi desenvolvido com base no texto de Schapiro, e Trubek, (2012). 3. Segundo Alice Amsdem (2001), o conhecimento tecnolgico elemento propulsor do desenvolvimento porque agrega valor produo. O conhecimento se difere da informao ao passo que est preso nas rotinas produtivas e no se adquire nas prateleiras; ele dicilmente partilhvel. 4. Para Celso Furtado (1963), somente a nacionalizao dos centros decisrios capaz de romper com o ciclo vicioso do subdesenvolvimento, pois estimula a produtividade nacionalizada. Este processo somente possvel por intermdio da indstria.
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Foram trs os modelos de desenvolvimento mais significativos que orientaram a poltica desenvolvimentista naquele momento: o desenvolvimento equilibrado, o desenvolvimento desequilibrado e o idealizado pela Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe (Cepal). De acordo com o modelo de desenvolvimento equilibrado, a economia de pases em desenvolvimento precisava que o Estado criasse um arranjo institucional correspondente s suas necessidades e que fosse capaz de retir-los do ciclo vicioso (Big Push), para, ento, ver suas economias equilibradas em um ciclo virtuoso. Para os economistas que seguiam o modelo do desenvolvimento desequilibrado, a economia dos pases subdesenvolvidos contava com bloqueios que os impedia de atingir a prosperidade econmica. A presena destes bloqueios impediria tambm o sucesso de polticas institucionais aplicveis igualmente a todos os setores da economia. A resposta seria a produo de certos desequilbrios dinmicos, consistentes no investimento em determinados setores da economia que seriam capazes de influenciar positivamente os demais setores. O modelo idealizado pela Cepal, por sua vez, reconhecia que a singularidade histrica de cada pas deveria ser tomada em considerao na formulao de polticas desenvolvimentistas. Ao se especializar em produtos primrios, a economia dos pases subdesenvolvidos no conseguia manter paridade entre importaes e exportaes, o que os impossibilitava de acumular renda e agregar produo. Nesse sentido, a estratgia para o desenvolvimento consistia na industrializao planificada. Portanto, as estratgias da teoria do desenvolvimento contavam, todas, com a implementao de estratgias de catch up consistentes em criar ambiente institucional, pelo Estado, o que impunha disciplina no comportamento econmico. Exemplos desta estratgia foram a criao de empresas estatais, a alocao de subsdios segundo o princpio da reciprocidade,5 a abertura seletiva de importaes e a criao de normas de proteo e reserva de mercado. Como consequncia, os pases do resto do mundo sentiram um aumento sem precedentes em seu rendimento interno e a renda per capita praticamente dobrou (Amsden, 2001, p. 1) entre as dcadas de 1950 e 1980. Entretanto, ao final dos anos 1970 o modelo do catch up se mostrou insuficiente para a manuteno e a continuidade das estratgias de desenvolvimento. A partir de 1980, o modelo econmico que passa a ser implementado em diversos pases desenvolvidos ou no o que ficou conhecido como neoliberalismo, que perdurou, de alguma forma, at os anos 2000. Neste novo paradigma, o Estado deixou de ser o protagonista no desenvolvimento, conferindo aos agentes
5. Segundo Amsdem (2001), o princpio da reciprocidade na alocao de subsdios consistia no investimento para a melhora de setores estratgicos com a exigncia da contrapartida em forma de resultados e padres de performance.
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econmicos privados maior liberdade de atuao na economia. Esta nova poltica deu origem a uma agenda de reformas econmicas voltadas a reduzir a interferncia do Estado na economia. Ao Estado coube o papel de fiador institucional, ou seja, competia a ele criar instituies que garantissem a segurana jurdica, a previsibilidade e o florescimento das instituies privadas.6 Acreditava-se, pois, que o direito era condio ao capitalismo porque, ao assegurar a propriedade aos agentes econmicos e ao facilitar as transaes comerciais por intermdio de contratos, estimulava o desenvolvimento econmico. Pela anlise da influncia do direito na histria do desenvolvimento asitico, Pistor e Wellons (1998, p. 8)demonstram que os agentes privados atribuem maior importncia ao direito quando na ausncia do Estado no mercado. Outra caracterstica da fase neoliberal do desenvolvimento consistiu em getting institutions right. Ou seja, acreditava-se que o desenvolvimento seria estimulado mediante promoo de instituies padro aplicveis a todo e qualquer contexto econmico (one size fits all). Reformas institucionais nesse perodo do desenvolvimento eram padronizadas (blueprint) e consistiram em privatizao, na criao de agncias reguladoras independentes, na realizao de reformas no judicirio, na salvaguarda da segurana jurdica, no fomento ao mercado de capitais bancrios, no estmulo a ambientes concorrenciais, entre outros. Entretanto, os resultados das reformas empreendidas apresentaram efeitos menos significantes do que o imaginado e, inclusive os pases que seguiram mais risca esta agenda de reformas, como a Argentina e o Mxico, tiveram um desempenho pior do que os pases que no o fizeram, como a China e a ndia (Schapiro e Trubek, 2012, p. 11). Diante de mais uma crise no modelo de desenvolvimento, por volta do ano 2000 emergiu uma nova poltica econmica que continua definindo as agendas de desenvolvimento at o momento. Esta nova tendncia caracterizada pela ausncia de definies prontas sobre as quais devem ser o formato e o objetivo final do desenvolvimento, mas toma em considerao pressupostos democrticos e est voltada aos seus pontos de partida. Busca-se, portanto, afastar a elaborao de polticas top down, idealizadas e implementadas pelo Estado sem a participao social (Schapiro e Trubek, 2012, p. 2-5). Esse modelo de desenvolvimento consiste no aprendizado e na experimentao. Considera-se que as respostas sobre modelos de desenvolvimento no esto contidas
6. Peter Evans (1995) aponta como contraes da poltica neoliberal: i) a ausncia de mecanismos para lidar com inecincia do mercado em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento; e ii) necessidade de interveno estatal para interveno de suas polticas.
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em livros de economia, de administrao ou mesmo de direito, mas devem ser descobertas na prtica (Rodrik, 2000).7 Ser necessrio aprender quais as fortalezas e fraquezas das economias nacionais e, partindo de tal aprendizado, experimentar novas prticas.8 Portanto, o modelo ps-neoliberal se distancia dos modelos desenvolvimentista e neoliberal, porque privilegia a colaborao dinmica entre Estado e mercado, em contraposio superioridade de fora do Estado ou do mercado existente nos dois outros modelos de desenvolvimento.
2.2 Avaliao das teorias sobre desenvolvimento luz do desenvolvimento como transformao social e garantia de liberdades individuais
Esta breve anlise sobre a evoluo das teorias sobre desenvolvimento resta claro que a principal divergncia entre os estudiosos do desenvolvimento reside no papel do Estado e dos agentes privados na superao do subdesenvolvimento. De um lado, os desenvolvimentistas atriburam a incapacidade de romper com o subdesenvolvimento s falhas de mercado, sendo essencial ao Estado intervir para dar um big push em direo ao desenvolvimento. De outro lado, os neoliberais enxergavam o Estado como incapaz de acompanhar a velocidade e a abrangncia das mudanas sociais econmicas e, por isso, sua interferncia no mercado seria limitadora da ao de agentes privados e um obstculo ao desenvolvimento.9 Para alm do antagonismo entre papel do Estado ou de agentes privados na superao do subdesenvolvimento, outra falha das teorias desenvolvimentista e neoliberal constitui em fazer uso exclusivo de solues tcnicas para atingir e manter o desenvolvimento. As solues para o desenvolvimento eram elaboradas exclusivamente por tcnicos advogados, engenheiros, economistas etc. e de maneira alienada s necessidades e especificidades sociais nacionais. O modelo de desenvolvimento ora defendido pressupe uma atuao conjunta entre agentes privados e Estado. Nesse sentido, no supe um planejamento tcnico top down e alienado da realidade sociocultural local; exige uma participao do Estado preocupada em dar voz e participao sociedade civil. As estratgias de desenvolvimento devero, portanto, ser bottom down e contar com mecanismos que permitam fundir conhecimento tcnico com informaes obtidas pela participao popular. Estes mecanismos podem ser os mais variados possveis,
7. Disponvel em: <http://www.nber.org/papers/w7540>. 8. Good institutions can be aquired, but doing so often requeris experimentation, willingness to depart from ortodoxy, and attention to local conditions, The country narratives suggest that good institutions in the sense of institutions that promotea nd sustain growth must often have elements that are highly specic to a countrys circumstances. No approach to institutional reform that ignores the role of local variation and institutional innovation is at the Best inadequate, anda t worse harmfull (Rodrik, 2003). 9. Esta seo foi desenvolvida com base nos seguintes textos: Stiglitz (1998) e Rodrik (2000).
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pois no h uma instituio ou uma combinao de instituies correta para atingir os objetivos do desenvolvimento. Por mais variadas que sejam as combinaes institucionais existentes atualmente, ainda podem ser pensadas e criadas outras muitas. Quanto mais participativas forem as instituies, maior ser sua capacidade de agregar conhecimento social e, consequentemente, mais estveis, distributivas e eficazes elas sero. Os mecanismos de participao permitem novos ambientes para solucionar pacificamente conflitos e atendem a um maior nmero de interesses, motivos pelos quais geram menos descontentamento, reduzem o surgimento de conflitos e garantem maior estabilidade social. A maior distributividade decorrer da possibilidade da participao de um maior nmero de players na arena poltica, que resulta na necessidade de tcnicas mais sofisticadas de negociao e empreendimento de projetos que sejam benficos a um nmero cada vez maior de interesses. J a efetividade advir da maior confiabilidade atribuda s instituies decorrente da participao social no processo de sua criao e implementao. Quanto maior for o sentimento de envolvimento, maior ser a disposio em aceit-las. Mais alm, o modelo de desenvolvimento, ora proposto, requer que a participao popular v alm do que simples participao na formulao de novas instituies; requer que a sociedade participe tambm na implementao dos projetos idealizados coletivamente. bastante recorrente a importao de tecnologia para a consecuo de determinado projeto sem que haja a absoro do conhecimento pela sociedade. Neste sentido, o estmulo participao social na execuo de projetos dever ser voltado apropriao exponencial de conhecimento pela sociedade para que ela se fortalea enquanto massa crtica e se empodere cada vez mais das escolhas coletivas. Em resumo, o modelo de desenvolvimento utilizado neste trabalho se diferencia dos modelos de desenvolvimento tradicionais porque possui o escopo mais amplo alm da prosperidade econmica, visa transformao social e garantia de liberdades individuais e reconhece a necessidade de participao coordenada do Estado e da sociedade civil na construo e implementao das instituies que o viabilizaro. Para atingirem bons resultados, as estratgias de desenvolvimento devem buscar a transformao social contando com a participao e o empoderamento de toda a comunidade.
3 PAPEL DO DIREITO NO DESENVOLVIMENTO
Estando ciente da controvrsia existente sobre o papel do direito no desenvolvimento, esta seo argumentar que o direito uma importante instituio para a consecuo da transformao social e da garantia de liberdades individuais consistentes no desenvolvimento.
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O debate sobre o papel do direito no desenvolvimento no recente e tampouco restrito aos pases ocidentais. Max Weber foi um dos autores clssicos que primeiro abordou o tema, tendo identificado caractersticas no direito que criariam um ambiente institucional propcio ao capitalismo. Tais elementos seriam a generalidade e a universalidade na aplicao de regras, a autonomia em relao a elementos externos e a formalizao de contratos (Martinussen, 1997, p. 58). Entretanto, o mais reconhecido movimento de estudos sobre a relao entre direito e desenvolvimento surgiu na dcada de 1960 nos Estados Unidos e foi denominado simplesmente de movimento do direito e desenvolvimento. Naquele momento prevalecia a teoria do desenvolvimentismo econmico que acreditava ser necessria a construo, nos pases subdesenvolvidos, de um determinado aparato institucional importado de pases desenvolvidos capaz de propulsionar o desenvolvimento. O direito assumiu papel de destaque naquele cenrio porque foi considerado como instrumento capaz de reformar a sociedade, e os juristas eram os engenheiros sociais encarregados de promover tais reformas (Trebilcock e Davis, 2008, p. 9-11; Benda-Beckmann, 2006, p. 52-54). O fracasso na tentativa de promover o desenvolvimento em pases subdesenvolvidos fez com que, na dcada de 1970, houvesse o declnio do movimento do direito e desenvolvimento. Passou-se a questionar a efetividade do transplante imediato de instituies de pases desenvolvidos a pases subdesenvolvidos sem que fossem consideradas as diferenas existentes entre pases em aspectos sociais, culturais, econmicos e geogrficos. Esta viso etnocntrica do direito se mostrou de aplicao invivel e por vezes reforou desigualdades sociais. Nas dcadas subsequentes, o papel do direito no desenvolvimento se restringiu a mero instrumentalismo (Trebilcock e Davis, 2008, p. 24-25; Benda-Beckmann, 2006, p. 52-54). Foi somente em 1990, em conjunto com o nascimento da nova economia institucional (NEI), que o direito voltou a ser considerado como estratgico para o desenvolvimento. O direito, assim como as demais instituies, passou a ser visto como instrumento destinado regulao das relaes entre agentes privados e Estado com vistas a aumentar a eficincia econmica. Deste modo, o direito seria responsvel por proporcionar um ambiente que garantisse transparncia e segurana nas relaes econmicas mediante: i) proteo ao direito de propriedade; ii) edio de normas contratuais e societrias que garantissem segurana e fluidez s transaes econmicas; e iii) manuteno de um sistema judicial efetivo, entre outros (Trebilcock e Davis, 2008, p. 11-14; Benda-Beckmann, 2006, p. 52-54). A importncia do direito para o desenvolvimento tambm foi reconhecida pelos movimentos de direitos humanos. Tendo percebido que as conquistas internacionais no impediam o desrespeito aos direitos humanos em contexto nacional, referido
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movimento passou a lutar pela formao de aparato judicial local que garantisse e protegesse direitos de indivduos e comunidades, tais como a constitucionalizao de direitos, a conquista de independncia judicial e o amplo acesso ao Poder Judicirio (Trebilcock e Davis, 2008, p. 15-17). Atualmente, h certo consenso sobre a importncia do direito no desenvolvimento, mas no sobre quais as instituies jurdicas que realmente importam. O direito, assim como as instituies em geral, no deve ser blueprint ou institudo top down; ele deve ser construdo participativamente e conforme as especificidades socioculturais locais. Mais adiante, entender o papel do direito no desenvolvimento significa compreender as relaes necessrias existentes entre os diferentes aspectos do desenvolvimento. Conforme j argumentado neste trabalho, o desenvolvimento conceito mais abrangente do que somente a prosperidade econmica; ele envolve tambm os desenvolvimentos legal, social e poltico. Os elementos do desenvolvimento se complementam e se reforam mutuamente.10 Portanto, compreender o desenvolvimento no significa tomar em considerao somente um de seus elementos, mas identificar como cada um individual e coletivamente contribui para alcan-lo. H nesta afirmao duas importantes concluses: i) os elementos do desenvolvimento se influenciam mutuamente; e ii) cada um dos elementos do desenvolvimento importante individualmente. A primeira concluso consiste em reconhecer que o desenvolvimento do direito influencia e influenciado pelos desenvolvimentos econmico, poltico e social. A ttulo de exemplo, a transformao do direito diretamente influenciada pela cultura ou pela economia. Ao passo que nenhuma grande modificao na sociedade ser efetiva se no importar em alguma modificao nas leis, certas alteraes nas leis podem falhar nos seus objetivos se no considerarem as particularidades culturais. Do mesmo modo, a prosperidade econmica pode viabilizar a conquista de liberdades individuais, mas o desenvolvimento da economia requer a existncia de aparato legal que reduza os custos de transao e potencialize a eficincia econmica. Assim sendo, a viabilidade, a efetividade e a rapidez de reformas legais so influenciadas por circunstncias alheias ao direito. Entretanto, estes fatores tambm so influenciados pelo conjunto de prticas e instituies internas ao direito. sobre este aspecto que a segunda concluso se refere, ou seja, que o direito, por si, contribui para o desenvolvimento. Nesta perspectiva a preocupao com o aperfeioamento das prticas e instituies jurdicas. A ttulo de exemplo, a
10. Este e os prximos pargrafos desta seo foram desenvolvidos com base nos seguintes textos: Sen (2006) e Friedman (1969).
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reforma do Judicirio um meio de tentar reduzir as barreiras impostas tutela dos princpios democrticos e liberdades individuais pela burocracia, processos ou ausncia de independncia e autonomia judiciais. Diante de todo o exposto, denota-se que o direito exerce influncia na busca e na manuteno do desenvolvimento, seja considerando-o individualmente, seja considerando-o dentro de um conjunto de fatores que tambm so importantes para o desenvolvimento. Neste contexto, o Poder Judicirio assume papel de destaque entre as instituies jurdicas capazes de potencializar o desenvolvimento do direito e dos demais elementos do desenvolvimento. Isto porque possui a capacidade de garantir a efetividade de direitos e de afianar o desenvolvimento da economia devido sua competncia de executar contratos e responsabilizar agentes econmicos.
4 LITGIO DE INTERESSE PBLICO E O DESENVOLVIMENTO
O litgio de interesse pblico, no contexto em que o direito est conectado s transformaes socioeconmicas, um instrumento importante, pois tem o potencial de promover o desenvolvimento medida que busca avanar na luta pela garantia e efetividade de direitos sociais, e dar voz a minorias ou setores marginalizados da sociedade. Muito embora se reconhea no ser o Poder Judicirio o lcus tradicional ou ideal para realizar debates polticos, por vezes, os debates nas vias polticas tradicionais, como o Legislativo e o Executivo, no so responsivos s necessidades de minorias ou de setores marginalizados da sociedade, no sendo traduzidos em aes efetivas ou desconsideradas.11 O litgio de interesse pblico parte do pressuposto de que por vezes os poderes Executivo e Legislativo no so responsivos aos interesses coletivos e, para tanto, necessrio haver mecanismos capazes de garantir transparncia em sua ao e de efetivar direitos no tutelados. Assim, o Poder Judicirio, enquanto responsvel por dar vida aos valores constitucionais, assume a funo de remover os riscos aos princpios democrticos e s liberdades individuais. Outra premissa do litgio de interesse pblico que valores constitucionais no podem ser verdadeiramente garantidos sem a realizao de mudanas sistmicas. Deste modo, embora se busque encerrar um dano sofrido, esta forma de adjudicao no busca somente imputar responsabilidades e indenizar as vtimas pelo dano sofrido no passado; o interesse principal promover uma transformao institucional e impedir a continuidade do mal no futuro.
11. Os pargrafos introdutrios sobre litgio de interesse pblico se basearam nos seguintes textos: Sunstein (1988); Unger (1996); Sabel e Simon (2003-2004); e Fiss (1979-1980).
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Para tanto, necessrio adaptar as formas tradicionais de adjudicao para corresponder a estas novas realidades e demandas sociais. A adjudicao tradicional, ,destinada a solucionar unicamente um conflito entre dois particulares, certamente inadequada consecuo das finalidades almejadas pelo litgio de interesse pblico. Considerando que esta forma de adjudicao envolve interesses de uma coletividade e almeja proporcionar mudanas sistmicas, ela dever ser desenvolvida mediante procedimento permeado por valores coletivos. Como consequncia, a adjudicao deixou de ser concebida exclusivamente como mero mecanismo de soluo de conflitos entre as partes envolvidas, para tambm influenciar na criao e reformulao de polticas pblicas. Nas ltimas dcadas, aes em busca do interesse pblico proliferaram em diversos pases,12 atribuindo voz a interesses sub-representados nas demais arenas polticas (Sustein, 1998) ou remediando direitos coletivos lesionados. Assim sendo, o litgio de interesse pblico possui o potencial de promover o desenvolvimento econmico, porque poder impulsionar transformaes na sociedade e restabelecer ou fortalecer liberdades individuais. Ser capaz de promover a transformao na sociedade porque detm o poder de, forosamente, gerar mudana em relaes tradicionais que no conseguiram ser superadas nas demais esferas polticas, e poder restabelecer ou fortalecer liberdades individuais pela declarao de direitos, criao ou reformulao de polticas pblicas.
4.1 Origens do litgio de interesse pblico
Em 1976, Abram Chayes, em seu artigo The role of the judge in public law litigation, argumentava que a adjudicao tradicional prestadas pelos tribunais nos Estados Unidos e as premissas sobre as quais ela estava baseada eram inadequadas ao exerccio de todas funes exigidas a um juiz.13 Segundo aponta Chayes (1975-1976), a adjudicao tradicional objetivava a soluo de conflitos entre agentes privados, respectivamente a interesses privados, possuindo como caractersticas: i) litgio o que envolve interesses unitrios e diametralmente opostos, no qual somente uma das partes sair vencedora; ii) diz respeito a fatos passados; iii) a compensao ter como finalidade restituir a vtima os prejuzos sofridos decorrentes do ato danoso e nos limites da ao do requerido; iv) os efeitos da sentena se limitam s partes envolvidas na ao; e v) o processo iniciado e conduzido pelas partes. Esse modelo de adjudicao no correspondia s prticas desenvolvidas nas cortes federais nos Estados Unidos, nas quais se pleiteava a consecuo de valores constitucionais e a criao ou alterao de determinadas polticas pblicas. Estes conflitos, que foram por ele denominados de litgios de interesse pblico,
12. Para obter exemplos, ver: Glopen, Skaar e Gargarella (2005); Sabel e Simon (2003-2004); e Gloppen (2005). 13. Este tpico do trabalho foi elaborado com base em Chayes (1975-1976).
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possuam caractersticas diferentes do tradicional de conflito interpartes, quais sejam: i) o objeto da ao desenhado conjuntamente pelas partes e magistrado; ii) a estrutura das partes amorfa, podendo ser composta por uma multiplicidade de interesses; iii) a preocupao no est em apontar responsveis pelo fato danoso, mas em promover alteraes institucionais capazes de fazer cessar a continuidade do fato lesivo; iv) a compensao pelos danos sofridos no ser calculada nos limites da ao do(s) requerido(s) e no ser endereada somente s partes envolvidas no processo; ela ser desenhada segundo critrios flexveis de compensao e abranger uma pluralidade de pessoas, mesmo que no participantes no processo; v) a soluo atribuda ao caso ser fruto de negociaes; vi) a sentena no interrompe a participao do magistrado no caso; ele dever acompanhar a efetivao dos objetivos estabelecidos em sentena; vii) o magistrado assumir funo ativa, moldando todo o desenvolvimento do processo desde a verificao de legitimidade de representao das partes, passando pela anlise dos fatos at a cessao do evento danoso; e viii) o objeto da ao envolver questionamentos sobre a necessidade de alterar ou desenvolver polticas pblicas. O primeiro e mais clebre caso de litgio de interesse pblico o caso Brown versus Board of Education, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1954, no qual se requeria a transformao do sistema escolar de diferenciao racial em um sistema escolar nico e no segregador. Tendo declarado a proibio da segregao racial escolar at ento obrigatria por lei; ao Poder Judicirio coube organizar a reforma do sistema educacional dos Estados Unidos.14 Para tanto, o Judicirio se debruou, conjuntamente aos requeridos, sobre todo o sistema educacional. Foi necessrio instituir novas prticas adequadas nova realidade social, tais como novo sistema de distribuio de alunos e professores entre as escolas, novos parmetros para construo de novas escolas, modificao na grade curricular, novo plano de distribuio de recursos, modificao do sistema de transporte escolar, entre outros. Nos casos em que os requeridos se mostraram recalcitrantes, o Judicirio se viu obrigado a intervir mais ativamente, aumentando o escopo da sua atuao e impondo maiores detalhes s suas ordens. As peculiaridades do caso eram incompatveis com o tradicional sistema de adjudicao, exigindo que este fosse modificado para permitir nova estrutura de partes, comportamento mais ativo do juiz na conduo da demanda e novos meios de implementar a deciso proferida.
4.2 Crticas ao litgio de interesse pblico
A mais veiculada crtica adjudicao de interesse pblico a ilegitimidade do Poder Judicirio para apreciar demandas de cunho poltico devido suposta transgresso
14. A reconstruo do caso foi realizada com base nos seguintes textos: Fiss (1979-1980) e Sabel e Simon (2003-2004).
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ao princpio da separao dos poderes. Segundo este argumento, a declarao de direitos e criao ou alterao de polticas pblicas por um magistrado consistiria na usurpao de poderes do Executivo e do Legislativo. Essa crtica, no entanto, j foi superada devido constitucionalizao de direitos e obrigao de o Judicirio se manifestar diante de leses a direitos que lhe so submetidas, argumenta-se que atribuir ao Judicirio a capacidade de reestruturar instituies, equivaleria a lhe conferir poderes ilimitados. No se argumenta que isto permitiria uma ditadura do Poder Judicirio, mas que o magistrado enfrentar dificuldade em identificar quais so os limites de sua atuao (Unger, 1996; Sabel e Simon, 2003-2004). Se, por um lado, a atuao do magistrado for muito contida, ela se mostrar ineficaz e incapaz de promover as transformaes almejadas e/ou necessrias. Por outro lado, como identificar se uma interveno judicial contida, adequada ou excessiva? Quanto mais complexa for a tutela pleiteada, mais ambiciosa dever ser a interveno judicial, exercendo maiores poderes e movimentando mais pessoas e recursos. Bem assim, mais difcil ser para identificar a eficcia e os limites da atuao judicial. O fato que mudanas institucionais como as almejadas pelo litgio de interesse pblico no esto entre as competncias de qualquer dos poderes. Elas movimentam todos os trs poderes em diversos nveis. Da decorre a crtica segundo a qual o Poder Judicirio no possui poderes e know how para promover a mudana institucional tal qual idealizada pelo litgio de interesse pblico. Ela no somente envolve uma pluralidade de instituies e prticas sociais, como atinge os mais diversos cargos da burocracia estatal (Unger, 1996; Sabel e Simon, 2003-2004). Outra crtica relacionada s limitaes tcnicas do Judicirio que, embora a adjudicao de interesse pblico seja moldada para lidar com as caractersticas prprias do litgio de interesse pblico, h um limite dos instrumentos que o magistrado pode lanar mo e isto pode fre-lo no seu objetivo de solucionar falhas sistmicas. Alm disso, juzes no possuem conhecimentos tcnicos especficos que possam ser necessrios para fundamentar suas escolhas ou recursos suficientes para levar adiante as reformas institucionais. A atuao do Poder Judicirio na promoo de reformas institucionais tambm questionada no que tange aos limites da autoridade que possui para fazer cumprir suas decises e capacidade de promover mudana no status quo. Questiona-se sobre a validade do litgio de interesse pblico em promover mudanas caso rgos do Executivo e do Legislativo se furtem em cumprir as determinaes do magistrado. Certo que um Poder Judicirio no dotado de independncia e autonomia no somente enfrentar dificuldades em efetivar suas decises, mas
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tambm sofrer presses externas capazes de faz-lo nem mesmo decidir em favor do interesse pbico (Glopen, Skaar e Gargarellao, 2005). No que diz respeito possibilidade de mudana do status quo, questiona-se se o Poder Judicirio capaz de promov-la. O Judicirio poder determinar que sujeitos realizem ou no determinadas aes, mas ele no conseguir forar que eles mudem a forma como pensam (Stiglitz, 1998). Por fim, o potencial inclusivo da adjudicao de interesse pblico outro ponto de controvrsia. Argumenta-se que a arquitetura de um sistema legal tende a conferir vantagens a determinados grupos que possuem maiores recursos ou que tenham know how sobre adjudicao por terem acionado o Judicirio repetidas vezes. Isto significaria dizer que o litgio de interesse pblico no somente deixa de atingir o seu objetivo de tutela aos direitos de setores marginalizados da sociedade, como permite ainda maiores gastos pblicos com setores mais favorecidos da sociedade em detrimento dos socialmente desfavorecidos.15 A despeito de todas as crticas direcionadas ao litgio de interesse pblico, agentes privados continuam a enderear demandas envolvendo interesse pblico ao Poder Judicirio e a obter resultados favorveis, seja em razo do julgamento procedente da demanda, seja em razo do debate gerado pela simples judicializao de tais interesses. Assim sendo, embora criticado, o litgio de interesse pblico viabiliza a conquista de direitos e at mesmo as mudanas sistmicas.
5 CONSIDERAES FINAIS
O objetivo deste captulo foi estimular o debate sobre a possibilidade de o litgio de interesse pblico colaborar para o alcance e a manuteno do desenvolvimento. Para tanto, apresentou-se a concepo do desenvolvimento enquanto transformao social e garantia de liberdades individuais, que envolve o tradicional conceito de desenvolvimento enquanto prosperidade econmica e acrescenta o papel dos indivduos como agentes transformadores e capazes de realizar livremente suas escolhas. Em seguida, foi realizada breve digresso das literaturas recentes sobre o desenvolvimento para, posteriormente, compar-las com a concepo de desenvolvimento adotada neste trabalho. Concluiu-se que a literatura sobre desenvolvimento vigente at a dcada de 1990 era incompatvel com o desenvolvimento enquanto transformao social e garantia de liberdades individuais, porque implementava estratgias desenvolvimentistas top down e alheias s necessidades e peculiaridades sociais locais. No se estimulava a participao social na criao e execuo dos planos voltados ao desenvolvimento, que so importantes para empoderar indivduos a agirem como agentes transformadores.
15. Ver Silva e Terrazas (2011). Os autores demonstram que os principais benecirios das demandas por medicamentos so indivduos que no vivem em condies de vulnerabilidade.
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Posteriormente, argumentou-se que o direito e suas instituies so elementos de suma importncia para o desenvolvimento. Para tanto, foi apresentado breve histrico sobre o movimento do direito e desenvolvimento e a importncia que lhe foi atribuda pelos tericos do desenvolvimento nos ltimos cinquenta anos. A seguir, procurou-se demonstrar como o direito e suas instituies exercem papel essencial para a busca e manuteno do desenvolvimento, seja se considerado individualmente, seja dentro de um contexto mais amplo de desenvolvimento. Por fim, foi indicado o potencial da adjudicao de interesse pblico em colocar em destaque direitos que so relegados na arena poltica, bem como de romper com tradies que so mantidas por fortes grupos de interesses. Para tal, apresentaram-se consideraes sobre as origens de interesse pblico e as principais crticas ao instituto. A despeito de ainda encontrar barreiras na sua prtica, que lhe rendem algumas merecidas crticas, o litgio de interesse pblico exerce papel importante enquanto instrumento adjudicatrio que possibilita o debate de interesses pblicos na arena judicial. Nos casos em que conquista seus objetivos que nem sempre so sentenas procedentes, podendo ser, por exemplo, a recolocao de determinado assunto em debate pblico , o litgio de interesse pblico auxilia no rduo caminho para o desenvolvimento porque reconhece direitos antes relegados e promove, ainda que em menores propores, mudanas sistmicas e consequente transformao social.
REFERNCIAS
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CAPTULO 5
EXCLUSO SOCIAL E POBREZA NAS INTERFACES ENTRE O DIREITO ECONMICO DO DESENVOLVIMENTO E O DIREITO HUMANO AO DESENVOLVIMENTO Maria Luiza Alencar Mayer Feitosa
1 INTRODUO
H expresses que, apesar de usadas corriqueiramente, encerram contradies em seu significado. Comportam um tipo de armadilha semntica que, utilizadas pelo discurso ideolgico mais avanado ou mais conservador, tornam-se porosas e engendram falsos consensos. Para muitos, nestes casos, a dubiedade de sentidos representa a sua fraqueza ou incapacidade de abranger o fenmeno tratado, para outros, ao contrrio, exatamente a impreciso que lhes permite transitar da esquerda para a direita, recebendo tratamento normativo e ganhando aceitao geral. Entre esses conceitos elsticos podem ser includos termos como desenvolvimento, sustentabilidade, democracia, cidadania, excluso social, direitos humanos, entre outros. O que parece haver de comum em todos, pode ser a compreenso de que no se est diante de palavras neutras; o reconhecimento de seus perfis interdisciplinares com razes na filosofia, na sociologia, na antropologia, no direito, na economia etc.; a capacidade que estes conceitos possuem de se transversalizar em aes; e a certeza de que as suas formas sero definidas pela correlao de foras entre os distintos interesses envolvidos nos campos econmico, social e poltico, vindo da a sua verdadeira dimenso conceitual. Atente-se, pois, para as expresses que se materializam na luta. Para escrever este captulo, que resultou de palestra proferida no congresso do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito (CONPEDI), realizado em 2012 na cidade de Niteri, cujo tema era Direitos Humanos e incluso, procura-se abordar o tpico da incluso pelo seu contrrio, ou seja, pela via da excluso em suas variadas nuances. Nos ltimos cinco anos, a autora deste captulo tem voltado o seu foco de estudos para a temtica do desenvolvimento, enveredando pelas anlises das teorias da dependncia e suas por diversas
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vertentes;1 pelas teorias da sustentabilidade ambiental e social, mais moderadas ou mais radicais, incluindo os adeptos do decrescimento;2 pelas proposies que defendem o livre mercado e/ou as que advogam a inesgotabilidade do papel poltico e agregador dos Estados nacionais; os postulados da economia tica e sua crtica globalizao at chegar ao contexto atual da crise que afeta o capitalismo financeiro internacional, com impactos sobre a poltica e o direito. Para refletir o tema da incluso social a partir do seu inverso conceitual, ou seja, pelo vis da excluso, usa-se como inspirao a tomada de posio dos economistas da Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe (Cepal), por meio de seus principais expoentes, Ral Prebish e Celso Furtado. Ambos, nas suas anlises sobre processos histricos, identificaram a ocorrncia de dois tipos de industrializao, pontuando as diferenas entre as sociedades que emergiram diretamente das revolues burguesa e cientfica e as sociedades que se formaram nos pases perifricos. Nas primeiras, a organizao da produo teria recebido a marca da racionalidade instrumental que subordinou a natureza a esquemas geometrizveis, minguando a inventividade no cumulativa e sacrificando o aspecto qualitativo do processo produtivo para mold-lo s tcnicas do pensamento quantitativo e da acumulao da produo, com base na estrutura de poder (Furtado, 2002, p. 55-59). Nos pases centrais, os conflitos sociais decorrentes do processo de dessacralizao instrumental da natureza teriam impulsionado transformaes estruturais indutoras do desenvolvimento, com base em esquemas econmicos de crescimento. A industrializao perifrica, por sua vez, alm de tardia, pretendeu adaptar-se aos modelos e racionalidade cntrica, desconsiderando a realidade local. Este processo teria engendrado consequncias sociais diversas das que ocorreram nos pases capitalistas do centro, gerando crescente heterogeneidade social, que induziu a fenmenos de instabilidade crnica e a desigualdades sociais. Ao contrrio dos pases centrais, na periferia, especialmente na Amrica Latina, a partir dos anos 1930 do sculo XX, a instabilidade poltica e social teria levado no ao desenvolvimento, mas ao subdesenvolvimento, assim, ao estudar as razes do atraso nacional,
1. Diante da incapacidade da teoria econmica neoclssica em explicar o fenmeno subdesenvolvimento, por consider-lo apenas um estgio primitivo no caminho para o desenvolvimento, ganhou fora, no mbito da Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe (Cepal), a teoria da dependncia. Pode ser divida em trs fases: i) a velha dependncia, pela metade dos anos 1950 do sculo XX, tendo em Raul Prebish (economista argentino) e Celso Furtado (economista brasileiro) seus expoentes; ii) a nova dependncia, pelos anos 1960; iii) e a chamada etapa do consumo, designao atribuda a Fernando Henrique Cardoso, no incio dos anos 1970. As duas ltimas fases abrangem uma leitura crtica e marxista no dogmtica dos processos de reproduo do subdesenvolvimento na periferia do capitalismo mundial, em contraponto s posies da Cepal. Merecem registro, igualmente, as teorias da modernizao, de cunho mais funcionalista e sociolgico, que procuraram distinguir as sociedades tradicionais das sociedades modernas, por meio de enfoques que levaram constatao da existncia do chamado terceiro mundo, alm do primeiro e do segundo, e as teorias do sistema-mundo, escola fundada por Immanuel Wallerstein, surgida das interfaces da conjuntura poltico-econmica internacional com as relaes internacionais e a geoeconomia. Cardoso e Falletto (1985, p. 13-30); Wallerstein (1974; 1980; 1989). 2. Ver Georgescu-Roegen (1971) e Latouche (2009).
Excluso Social e Pobreza nas Interfaces entre o Direito Econmico do Desenvolvimento...
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Furtado e os economistas da Cepal chegaram anlise do subdesenvolvimento, em perspectiva contra-hegemnica, como processo que, por suas especificidades, no se enquadrava no alcance explicativo das teorias do crescimento econmico levadas a efeito nos pases centrais (Furtado, 2002, p. 73). Neste captulo, em opo similar, preferiu-se o estudo da incluso social a partir das dimenses da excluso. Para isto, importa registrar o marco terico buscado nas obras de autores como Gilberto Dupas, Amartya Sen e Celso Furtado, em dilogo com as proposies interdisciplinares de Pedro Demo, Jos de Souza Martins, Gerry Rodgers, Charles Gore, Meghnad Desai, Hilary Silver, Ren Lenoir, Eugenio Zaffaroni e outros estudiosos do tema, em esfera nacional e internacional. De incio, cabe entender o que excluso, quem so os excludos e quais as causas da excluso, em anlises que partem da perspectiva do padro de desenvolvimento praticado em determinado contexto e momento. Importa, de igual modo, pontuar algumas diferenas entre o termo excluso e outros aparentemente correlatos, como explorao, pobreza e desigualdade, espcies de desqualificao social que, todavia, guardam entre si diferenas e semelhanas. No primeiro caso, recorre-se a Zaffaroni para afirmar que estar excludo no significa ser explorado. Para ele, ser explorado uma dialtica; sem explorador, no existe explorado, porm, o includo no precisa do excludo, assim, o excludo seria algum fora do sistema produtivo, que perturba, que est demais, que nasceu errado, descartvel. (Zaffaroni, 2009). De igual modo, pobreza e excluso tambm no guardam idntica correlao. A excluso, como processo que impede o acesso a mecanismos de incluso, pode ir alm da pobreza como descapacidade involuntria. A pobreza remete a aspectos socioeconmicos, mas a excluso pode ser mais ampla e permanente, assim, assiste razo a Demo quando lembra que mais drstico do que no ter mnimos materiais para viver no ser nada na vida (Demo, 2006, p. 26). Este captulo tambm vai abordar a questo da pobreza sob a tica de Amartya Sen e da discusso em torno da linha de pobreza, como medidor oficial adotado pelo Banco Mundial, base de polticas pblicas. Por ltimo, nas relaes com a desigualdade social, a temtica da excluso remete, novamente, ao processo que extrapola a simples questo de carncia material. Para Demo, a carncia material seria somente o invlucro da desigualdade social, cujo cerne estaria na pobreza poltica, fato importante para afirmar que o combate pobreza passa pela reinveno da cidadania do excludo (Demo, 2002, p. 35). A desigualdade social, como resultado do processo de dependncia e de subdesenvolvimento gerados pelos movimentos da economia capitalista, especialmente nos pases da periferia, vai representar o ambiente propcio pobreza, explorao e excluso, demandando intervenes de correo a serem buscadas
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no contexto da poltica. Em qualquer caso, entretanto, todas estas expresses se transversalizam no ataque aos direitos humanos, consubstanciando males que desafiam as polticas e o direito.
2 CONTEXTO HISTRICO DA EXCLUSO
A realidade da excluso como fenmeno social tem origem na modernidade com o capitalismo e o liberalismo. Na literatura poltica e social, o conceito de excluso teria surgido na Frana, em 1974, a partir da obra Les Exclus, de Ren Lenoir, em momento coincidente ao declnio do Estado de Bem-Estar (Lenoir, 1974). Neste ponto, cabe fazer um recorte temporal a partir da crise do Estado de Bem-Estar e da globalizao da economia. No domnio poltico-econmico, pode-se atestar ter ocorrido, ante o enorme crescimento das empresas transnacionais, severa restrio na capacidade dos Estados nacionais de operar seus instrumentos de proteo e promoo social. As corporaes transnacionais, diferentemente das antigas multinacionais, passaram a se estruturarem em feixes de empresas, por meio das chamadas networks empresariais (Feitosa, 2003, p. 195-228), e se espalharam pelo mundo impactando o poder poltico dos Estados nacionais e a capacidade de proteo jurdica de seu sistema de direitos e garantias, nos campos dos direitos econmicos, sociais e culturais (DESC), colidindo em direitos trabalhistas, previdncia e assistncia social, educao, sade, entre outros. A precarizao e a diferenciao nas relaes de trabalho representam fatores que, aliados crise do Estado de Bem-Estar, especialmente na chamada periferia do mundo capitalista, levaram enorme excluso e a desigualdades sociais. Mais do que explorados, este processo comeou a gerar um exrcito de excludos, entes vulnerveis que sequer conseguem pertencer ao mercado de consumidores. Uma anedota contada por Wolfe e referida em Dupas, caricatura a sociedade consumidora dos pases perifricos seccionada em trs grupos: i) os detentores de carto de crdito; ii) os que no possuem carto de crdito, mas gostariam de possu-lo; e iii) os que nunca sequer ouviram falar em carto de crdito (Dupas, 2001, p. 17). H autores que enfatizam a compreenso de que o capitalismo, ao suscitar a racionalidade acumulativa e individualista, instigadora de competio entre os agentes, teria concebido a categoria do outro como algum a ser vencido, em processo de hiperobjetivao do mundo.3 Este fato, por si, seria capaz de desenraizar e brutalizar a todos. Segundo Martins, a sociedade capitalista exclui para incluir, mas incluir de outro modo, segundo suas prprias regras, seguindo sua prpria lgica (Martins, 2007, p. 32). No contexto das novas relaes polticas e socioeconmicas trazidas pela globalizao houve, no somente maior explorao,
3. Enrique Leff (2006, p.123-139) critica a ecologizao da economia que acontece pela via da mercantilizao da natureza, encarada tambm como o outro.
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mas maior excluso, no entanto, os canais informativos da prpria globalizao teriam conferido visibilidade a esta questo, expondo suas variadas facetas, que vo do aumento real e efetivo da carncia material por ausncia de meios e de justia (Sen, 1995, p. 73) criao de necessidades artificiais que passaram a ocasionar a sensao de excluso lado subjetivo e psicossocial do fenmeno. Para Dupas, o atual padro de acumulao do capital, aliado revoluo tecnolgica, teria mudado o conceito de ocupao, trazendo novos e piores parmetros para as relaes de emprego quais sejam, flexibilidade, precariedade, instabilidade, entre outros. No entanto, alm disso, teria impulsionado tambm o aspecto da elevao das aspiraes de consumo da populao mundial, adotando como padro, no por acaso, as sociedades de consumo ocidentais. Assim, a etapa atual do capitalismo, a partir do toyotismo, conseguiu transformar o consumo diferenciado em condio sine qua non para a realizao pessoal e social dos sujeitos, sinal exterior de sucesso individual, fato que pode acontecer em qualquer faixa de renda (Dupas, 2001, p. 17). Com a globalizao, ante o agravamento da desigualdade, o tema da excluso social se dissemina em anlises interdisciplinares, abrangendo questes econmicas, polticas, sociolgicas, antropolgicas, psicolgicas etc., e impactando as concepes de integrao social e/ou de ordem social. Para Hilary Silver, as sociedades se comportam, nas suas inter-relaes, no mbito de alguns paradigmas, percebendo-se: i) ora como um conglomerado solidrio, sendo que a excluso representaria quebra deste vnculo, caso tpico da repblica (paradigma da solidariedade); ii) ora como indivduos atomizados que se relacionam no contexto do mercado, caso do liberalismo estadunidense (paradigma da especializao), envolvendo a excluso a dificuldade de alguns de transitarem livremente entre as categorias sociais; e iii) ora configurando uma social closure, quando h conflitos de grupos e cada um defende monopolisticamente os seus interesses (paradigma do monoplio), resultando a excluso deste processo, como teria ocorrido na socialdemocracia europeia (Silver, 1994, p. 539). Para a autora, cada viso motiva percepes diferentes de excluso e das formas polticas de enfrent-la, repercutindo tambm na noo da responsabilidade que cada sociedade tem com relao aos seus excludos. Atente-se, pois, que a abordagem da excluso, alm de transversal, multidimensional e multinvel. Segundo Gerry Rodgers, abrange o acesso a bens e servios, assim como engloba questes de segurana, justia e cidadania, podendo representar desde a excluso do mercado de trabalho (desemprego) excluso do trabalho regular (trabalho precrio e parcial) ou mesmo excluso no mercado de trabalho (diferena entre empregos ruins, de maior oferta, e empregos bons, de maiores exigncias), tudo isto em um quadro que pode mudar de acordo com critrios como raa, gnero, idade etc. Rodgers aponta, ainda, a excluso do
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acesso terra; a relao entre excluso e insegurana (fsica ou psicolgica) e outras formas de excluso (Rodgers, 1995, p. 43-56), que significam, na verdade, excluso de direitos humanos, em todas as suas geraes ou dimenses. Outro ponto a considerar, dada a complexidade do tema e o contexto atual de crise internacional, a existncia de velhos e novos excludos (Wolfe, 1995, apud Dupas, 2001). O autor denomina de velhos excludos aqueles que sempre viveram em situao de explorao, suportando formas diversas e histricas de colonizao, como os grupos sociais dos pases do terceiro mundo e da periferia, e os novos excludos seriam os grupos at recentemente integrados, mas marginalizados do padro de desenvolvimento considerado ideal, em razo de guerras ou crises econmicas. o que ocorre hoje nas regies do chamado ncleo orgnico, com destaque para a Unio Europeia. Diante da abrangncia desse quadro terico e conceitual, cabe reconhecer que a questo da excluso ficou to expandida e complexa, que hoje no se luta mais contra a explorao imposta pelas condies exaurientes do trabalho, como ocorreu no perodo do fordismo. Na atualidade, muitos sustentam que o impacto das estruturas globalizantes teria obrigado, em definitivo, os Estados a adotarem frmulas capazes de garantir alguma insero no trabalho, ainda que ao custo da perda de garantias constitucionais, conformando-se estoicamente com a ideia de perder os anis para no ficar sem os dedos. Dupas elenca algumas modalidades legais de trabalho flexvel, que induzem reduo dos encargos sociais (2001, p. 166-168).
3 EXCLUSO SOCIAL, POBREZA E DESENVOLVIMENTO
A excluso pode ainda estar vinculada ao tipo de desenvolvimento adotado pelo pas, sabendo-se que no se trata, no caso dos pases perifricos, de uma opo. Neste ponto, no Brasil, cabe destacar a dimenso histrica e estrutural da excluso, gerada pela diviso social de trabalho e pelos processos de explorao capitalistas. a dupla crise da periferia, a qual se refere Furtado: a da prpria civilizao industrial, oriunda da racionalidade instrumental exauriente4 e a crise especfica das economias perifricas, em razo da dependncia (Furtado, 2002, p. 68). Uma excluso induz a outras. A depender do contexto sociopoltico-econmico, a dor da excluso vai ser mais (ou menos) intensa. Os pases da periferia, vtimas do subdesenvolvimento, encarado este como processo histrico autnomo, no conseguiram alcanar efetivo desenvolvimento no conjunto de sua industrializao tardia. O subdesenvolvimento passou a representar um tipo de crescimento com caractersticas particulares, com elevao da renda e da produtividade fsica,
4. Uma externalidade negativa deste processo foi o aumento da entropia do universo, apresentando hoje custo ambiental elevadssimo. Referncias importantes so Georgescu-Roegen (1971) e Latouche (2009).
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porm, sem distribuio social (Furtado, 2002, p. 78-79), forjando um modelo de crescimento na dependncia, incapaz de motivar as condies objetivas de resistncia aos avanos da economia global e s crises internacionais ou internas. Nesse ponto da anlise, outra assertiva se impe: o fato de sempre ter havido excluso, mas de ser recente a preocupao com a desigualdade e a pobreza. Martins, ao pontuar que o capitalismo gera excludos e includos segundo sua lgica egostica, assevera que quem est includo pelo capital pode estar sendo desenraizado de sua condio humana, do sentimento de solidariedade e respeito para com o outro (Martins, 2007, p. 34). Nos pases subdesenvolvidos, chamados anteriormente de terceiro mundo, surgiram os esquemas de facilitao, clientelismo, favorecimentos e corrupo; aqui, no h que se falar em incluso/excluso de minorias, vez que excludos so a maioria, ou, do ponto de vista dos includos, simplesmente os outros. Esta racionalidade despolitizada teria afastado, especialmente no contexto da periferia, a possibilidade da programao poltica do desenvolvimento includente e plural, nica maneira de materializar, em prol de todos, o conceito de desenvolvimento que interessa ao conjunto do pas. Mesmo assim, na periferia (ou semiperiferia) do poder, a tarefa de promover orientao de desenvolvimento diferente daquela adotada at o incio do sculo XXI ainda cabe prioritariamente ao Estado nacional, sem desconsiderar as contribuies da sociedade e do mercado. Para aqueles Estados cujos governos abraam orientao social, importa adotar as necessrias polticas pblicas de incluso, nos mais variados campos; para o mercado e para a sociedade civil, os mecanismos da incluso passam pela instrumentalizao de recursos econmicos e humanos, a serem repassados ao Estado sob a forma de contribuio. H que se pensar aqui na substituio de valores econmicos meramente estticos ou matemticos por valores sociais ticos, que abrangem a responsabilizao dos agentes na urgente tarefa de promoo da igualdade social e da proteo dos vulnerveis. Nessa misso, volta cena o conceito de pobreza que, por sua vez, tambm se revela pluridimensional. A aferio das polticas pblicas para a reduo das desigualdades acabou se baseando em mecanismos de averiguao da pobreza, analisada para alm de sua dimenso meramente econmica. Sobre o problema da pobreza, cabe referir Amartya Sen e sua medida geral da linha de pobreza, conceito que distingue entre pobreza absoluta e pobreza relativa, sendo a pobreza absoluta aquela que expressa a no satisfao de um conjunto de necessidades bsicas, includo no pacote do que se postula como o mnimo vital, e a pobreza relativa quando se compara uma camada que alcanou patamar mnimo de sobrevivncia a estratos de maior renda e bem-estar. Este ltimo tipo de pobreza incorpora a dimenso da desigualdade, adotando como referncia o padro de riqueza alcanado.
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Assim, a anlise da pobreza precisa adotar, alm da perspectiva econmica, aspectos polticos e sociais. Para Meghnad Desai (1995), igualmente importante tratar a questo da pobreza como conceito social subjetivo, que engloba inclusive a disposio dos no pobres em transferir renda aos mais pobres de sua sociedade e os mecanismos de realizao desta meta. O autor exemplifica que determinada sociedade pode estar disposta a pagar impostos para comprar leite para as crianas, mas pode no estar disposta a pagar impostos para que os pobres possuam televiso. No Brasil, programas de transferncia direta de rendas, como o Bolsa Famlia (Lei no 10.836/2004), por exemplo, provocam a revolta da classe mdia, sob o discurso de que a transitoriedade e a gratuidade da ajuda, embora reduzam a pobreza, criam, na verdade, uma gerao de cidados desocupados e preguiosos. O rano contra a incluso diz muito da ignorncia de uma sociedade que se programou para ser servida, usufruindo entre seus pares o bem-estar produzindo pelo conjunto social. Ao deixar de incluir e qualificar maciamente a mo de obra nacional, o pas hoje padece da ameaa de desindustrializao e da perda geral de conquistas, o que acabar afetando a todos. Os medidores oficiais da pobreza circundam, em geral, dimenses drsticas como a fome endmica, a falta de moradia popular e o analfabetismo ou o baixo nvel de escolaridade da populao, especialmente crianas e jovens. Diante de situaes extremas, importa aos governos, no curto prazo, garantir a oferta de alimentos (para moradores da cidade e do campo), habitao e educao bsica. Este seria o mnimo vital. No entanto, em mdio prazo, impe-se a necessidade de incluir a todos na distribuio da renda nacional, garantindo ampla insero qualificada no sistema produtivo, para otimizar a posio estratgica do pas no contexto internacional. Sen, ao trabalhar a verificao da pobreza por meio de indicadores sociais, sugeriu adicionar aos ndices existentes o coeficiente de Gini da distribuio de renda entre os pobres. A proposta era descobrir as dimenses da pobreza relativa, avanando melhor na aferio da linha de pobreza, para facilitar a programao das polticas sociais. Com foco nos pases pobres, o autor recomenda a superao de medidores estticos pelo enfoque das capacidades mais abrangente do que aqueles meramente baseados na renda (Sen, 1982, p. 45-51). Para Sen, a igualdade de oportunidades passa pela recuperao de capacidades, sendo a pobreza a carncia de realizao de capacidades elementares. Entra em cena o seu entitlement approach aqui traduzido como enfoque da habilitao. Para participar da justa distribuio da renda nacional, a populao necessitaria estar apta por um ttulo de propriedade ou por sua insero no sistema produtivo. Segundo o autor, duas pessoas com renda semelhante podem apresentar pobrezas diferentes, portanto, o entitlement exchange dos indivduos seria diferente.
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Este esquema consegue mostrar, em perspectivas polticas e descritivas, que as sociedades que bloqueiam o processo de habilitao de seus integrantes, como populaes rurais sem acesso terra ou populaes urbanas sem acesso a moradia ou emprego, retiram as condies bsicas para o alcance de nveis mais aceitveis de vida. Ocorre que essa incapacidade se d por ausncia de meios para tal, assim, a pobreza no deriva somente da escassez de bem-estar, mas da incapacidade de alcanar o bem-estar, por inexistncia de meios. Neste contexto, a medio da pobreza exclusivamente pelo critrio da linha de pobreza,5 ou pelo nvel mnimo de renda para adquirir um pacote de produtos e servios essenciais satisfao de necessidades vitais, no suficiente. Nas palavras do prprio Sen (2000), a pobreza deve ser definida a partir da variabilidade interpessoal na conexo entre renda e capacidades, por isso, o vetor exclusivo da linha de pobreza no consegue contemplar questes como a distribuio da renda entre a populao economicamente mais vulnervel. A reformulao da medida emprica da pobreza para considerar as pluralidades humanas, geopolticas e sociais interessa ao Brasil. Aqui, as polticas pblicas e as garantias abraadas pelo direito devem sopesar as disparidades inter-regionais, a diversidade humana de gnero, cor, condio social etc. e a pluralidade de espaos que influenciam a compreenso da igualdade, tais como renda, riqueza, utilidades, liberdades etc. Esta anlise mostra que as diferenas demandam tratamentos e incentivos diferentes. tpico de Sen o raciocnio de que, mais do que tratar o insucesso, as polticas pblicas precisam estar atentas para corrigir as distores causadas na liberdade para alcanar o sucesso (Sen, 2000). No caso brasileiro, a desqualificao social referida linhas atrs, gerada pela formao colonial ligada explorao escravagista, no representa apenas, como ocorre nos pases desenvolvidos, a perda ou relativizao de conquistas. Significa antes o no acesso a direitos bsicos de cidadania, ou o no ser que agrava o no ter (Campos, 2004, p. 29), assim, as sequelas da no incluso desafiam a poltica e o direito porque exigem o crescimento do produto interno bruto (PIB) nacional para instrumentaliz-lo a amplo processo de desenvolvimento plural e democrtico, promotor de cidadania.
4 OS NOVOS DESAFIOS DA EXCLUSO/INCLUSO NAS RELAES ENTRE DIREITOS E DESENVOLVIMENTO
Em pases como o Brasil, a explorao, a pobreza e a desigualdade geram o caldo da excluso social. No contexto da crise econmica global, os avanos conseguidos pelas reformas de terceira gerao (Feitosa, 2012, p. 25-46), realizadas ao
5. A linha da pobreza monetria aferida pelo Banco Mundial estipula o limite dirio de US$2,00 (dois dlares) por pessoa. (Fagnani, 2011, p. 12).
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longo do primeiro decnio deste sculo, comeam a ser ameaados pela insustentabilidade da economia que tende desindustrializao, reprimarizao da pauta de exportaes e ao neodesenvolvimentismo em quadro sociopoltico dbio, de confiana e receio ao mesmo tempo. O Brasil enfrenta os reflexos da crise econmica internacional, no entanto suporta os efeitos de sua opo por interromper o processo de industrializao nascente para se por na vitrine e tornar-se atrativo aos investidores internacionais do capitalismo de cassino, no auge da liberalizao financeira que marcou o mundo nos anos 1990 do sculo XX. Os atuais desafios brasileiros no caminho da reduo da desigualdade e da pobreza passam por algumas importantes agendas. Para Vicente Carlos y Pl Trevas, os desafios se agrupam em torno de alguns planos de ao. No contexto econmico, importa garantir sustentabilidade ao processo, em curso no pas, de crescimento econmico continuado, atenuando os efeitos da crise financeira internacional com mecanismos de distribuio de renda e investimentos pblicos em infraestrutura. Na conjuntura social, preciso estruturar e gerenciar as polticas na lgica da construo do Estado de bem-estar social, elemento estratgico no combate s desigualdades sociais, objetivando erradicar a extrema pobreza. No plano poltico, o desafio consolidar a democracia e a cidadania por meio da afirmao e universalizao dos direitos, da constitucionalizao do territrio e da governabilidade democrtica, proclamadas por modos efetivos de participao cidad (Trevas, 2012). Trevas indica ainda os desafios do Brasil no plano internacional, que abrangem questes como o complexo e contraditrio processo de integrao regional no mbito do Mercosul e da Unio de Naes Sul-Americanas (Unasul), e a insero permanente do pas no Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas (ONU). Neste domnio, a ideia articular foras polticas, econmicas e sociais capazes de dar efetividade ao papel protagonista do Brasil na cena internacional, de modo a arquitetar novo arranjo das foras internacionais no contexto econmico, poltico e social. Acrescente-se a este quadro explicativo outro aspecto igualmente relevante para a nova agenda brasileira que so os desafios trazidos pelas questes ambientais, a colocar em xeque o novo modelo de desenvolvimento econmico nas interfaces com a democracia e o direito. O novo consenso no que tange poltica ambiental precisa ser incrementado pelo Estado em parceria com o setor privado e a sociedade. Pugna-se hoje pela criao de indicadores que ampliem a aferio racional ambiental do crescimento e incluam novos parmetros para o ndice de desenvolvimento humano (IDH), em meio a demandas por urgente definio de aes voltadas efetivao das metas
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de desenvolvimento do milnio.6 No se pode olvidar que estas medidas demandam vontade poltica e vontade econmica porque precisam de financiamentos, mostrando que o ambiental e o social oscilam entre o poltico e o econmico. preciso deciso poltica e dinheiro para ampliar ao mximo a plataforma da sustentabilidade, com monitoramento e transparncia das aes dos pases em torno da necessidade de mitigao e reduo de danos ambientais, mas tambm monitoramento e controle das aes que promovam a mitigao e a reduo da pobreza e da excluso. As agendas atuais, diante de sua complexidade, geram embarao e hesitao. O Brasil discute, sem planejamento abrangente, uma pauta complicada, que vai da obrigao de gerar eficincia energtica, necessidade de preservao dos recursos naturais; do imperativo de gerar emprego e renda, iminente desindustrializao; da busca por insero internacional, com o avano de novas tecnologias e ampliao do quadro de patentes, necessria fuga da reprimarizao da economia e da pauta de exportaes. Este processo remete ao romance escrito por Robert Musil, O homem sem qualidades (Musil, 1989), referindo-se ao personagem Ulrich, heri sem predicados, que vivia em um mundo catico, com pouco senso de realidade, no sabendo ao certo se andava para trs ou para frente. O Brasil precisa crescer e se desenvolver. Sabendo-se que so termos conceitualmente distintos, importa ao pas manter e ampliar as conquistas sociais alcanadas, sem desconsiderar o impacto que as novas decises de investimento causam sobre a vida humana e a sustentabilidade ambiental e social. Neste ponto, entram em pauta algumas reflexes sobre as novas relaes entre direito e desenvolvimento. De antemo, percebe-se que no so relaes simples, principalmente quando se considera que estes dois campos do conhecimento sempre foram encarados como grupos epistmicos distintos e de difcil aproximao. Logo, cabe trazer alguns esclarecimentos em torno das diferenas entre o direito do desenvolvimento e o direito ao desenvolvimento, na perspectiva do tema da excluso social. comum encontrar-se referncia s expresses direito do desenvolvimento e direito ao desenvolvimento como se fossem formulaes idnticas ou equivalentes. Tambm possvel encontrar textos que mencionam a diferena, mas no a enfrentam, ou acabam pontuando um e outro aspecto, enveredando em seguida pela similaridade dos termos. Em qualquer caso, h sempre expressa ou implcita uma remisso ao direito internacional.
6. Osobjetivos de desenvolvimento do milnio(ODM) surgiram com aDeclarao do Milnioda ONU, adotada pelos 191 Estados-membros, em setembro de 2000. Sintetiza os acordos internacionais elaborados em vrias cpulas mundiais ao longo dosanos 1990 do sculo XX. A Declarao traz oito compromissos concretos, nos campos da erradicao da pobreza e da fome, do ensino bsico e fundamental, da igualdade entre os sexos, dos direitos das minorias, entre outros.
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Para compreender melhor esses conceitos, dada a interdisciplinaridade dos temas, deve-se entender, a priori, que tipo de direito e que tipo de desenvolvimento se est dissertando. Reconhecendo a existncia destes dois campos de anlise, tenta-se sistematizar concepes que perfilhem as mltiplas confluncias de suas interfaces, no objetivo no de encontrar respostas imediatas, mas de apresentar questionamentos e novas formas de leitura, em abordagens intercruzadas, de modo a denunciar enganos tericos e metodolgicos, contribuindo para elucidar as relaes entre direito econmico, direitos humanos e desenvolvimento. De incio, cabe identificar a dimenso necessariamente plural e interdisciplinar do termo desenvolvimento. Importa lembrar sempre que desenvolvimento algo em direo a, logo, enquanto desenvolvimento poltica, expresso do dilogo entre Estado, sociedade e mercado, crescimento econmico desempenho de mercado. Assim, desenvolvimento mo visvel; crescimento mo invisvel. Neste ponto, cabe tambm estabelecer as diferenas entre desenvolvimento e desenvolvimentismo, representando este um conjunto de aes econmicas, mais prximas s polticas nacionalistas, comuns na histria recente da Amrica Latina e do Brasil, que experimentou perodos desenvolvimentistas com Getlio Vargas, Juscelino Kubitschek e os governos militares. Ao que parece, a partir do governo Lula, a gesto da poltica econmica tem oscilado entre aes plurais, que levam ao desenvolvimento, e programas marcadamente neodesenvolvimentistas.7 Na relao com o direito, pode-se dizer que o conceito de desenvolvimento teria migrado de sua acepo preponderantemente economicista (de orientao microeconmica) para o campo dos direitos sociais, depois da Segunda Guerra Mundial. Com o incremento das polticas estatais keynesianas e as ideias de programao ou de planificao esta, peculiar aos governos socialistas da economia, a relao entre direito e desenvolvimento se projetou em torno de assuntos como soberania nacional, comrcio internacional, transferncia internacional de bens materiais e imateriais, industrializao, cooperao internacional entre pases, reestruturao de setores econmicos e da chamada Nova Ordem Econmica Internacional (Noei).8 Atente-se para uma aproximao caracterstica de polticas econmicas, campo do
7. A ideia de neodesenvolvimentismo brasileiro remete s novas estratgias nacionais de crescimento econmico e de fortalecimento da competitividade do pas no contexto mercado global. Embora possa ser diferente dos modelos ortodoxos tradicionais, na verdade, o desenvolvimentismo remete a programas mais de crescimento econmico, do que de desenvolvimento inclusivo e multifacetado. o caso, por exemplo, dos megainvestimentos nos projetos de gerao de energia e de infraestrutura, minimizando o impacto social e ambiental destes. 8. A Noei foi instituda pela Assembleia Geral da ONU, por meio dos documentos Declarao de Estabelecimento de uma Nova Ordem Econmica Mundial Resoluo no 3.201 e Plano de Ao para o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econmica Mundial Resoluo no 3.202 e Carta de Direitos e Deveres dos Estados Resoluo no 3.281, todos de 1974. O objetivo era diminuir a disparidade de poder nas relaes econmicas entre pases industrializados e pases em desenvolvimento, com propostas que representavam reivindicaes especcas dos pases em desenvolvimento, tais como: estabilidade de preos para commodities e matria prima; transferncia de recursos de pases ricos para pobres; industrializao e tecnologia; acesso a mercados; reforma no Sistema Monetrio Internacional (SMI) e maior poder nas discusses internacionais.
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direito econmico e do constitucionalismo econmico e social, de formato dirigente, nascido no Mxico, em 1917, e ampliado em Weimar, em 1919. Mais adiante, no contexto da crise do Estado de bem-estar, por volta dos anos 1980 do sculo XX, a relao entre direito e desenvolvimento se combinou no arqutipo terico dos direitos de terceira gerao. Com a Noei em crise, este vnculo intertemtico se lanou do mbito estatal ou interestatal econmico para o campo metaindividual e transnacional, em torno de discusses sobre a autodeterminao dos povos, a sustentabilidade ambiental, a proteo dignidade humana, a solidariedade (mais do que cooperao) entre os agentes sociais, econmicos e polticos, a democracia participativa, o direito informao, o pluralismo das fontes jurdicas, entre outros temas. Assim, em 1986, a Assembleia Geral das Naes Unidas, por intermdio da Resoluo no 41/128 , incluiu o desenvolvimento no catlogo dos direitos humanos. A estaria, em estreita sntese, o percurso entre o direito do desenvolvimento e o direito ao desenvolvimento. A mudana se tornou mais evidente quando os aspectos econmicos do desenvolvimento comearam a perder flego, impulsionados pela agudizao dos conflitos nas relaes norte-sul e pelos impactos da globalizao nas relaes dos pases em desenvolvimento entre si, mais recentemente no contexto da crise internacional. Ganharam projeo, em contrapartida, os aspectos plurais e transversais da abordagem de desenvolvimento, que se voltou para considerar demandas humanas, como o respeito s minorias, a autodeterminao dos povos e sua identidade social e cultural, considerando-se tambm o respeito ao meio ambiente para alm da circunscrio nacional ou regional das polticas econmicas permeveis proteo internacional. O caminho entre um e outro pode encontrado na consolidao dos direitos econmicos, sociais e culturais, com destaque para as duas ltimas vertentes deste bloco de direitos, quais sejam, direitos sociais e culturais, onde radica, de modo mais expressivo, o direito ao desenvolvimento.
5 INCLUSO SOCIAL ENTRE DESENVOLVIMENTO, DIREITO ECONMICO E DIREITOS HUMANOS
Ao estimular teoricamente as diferenas entre o direito econmico do desenvolvimento e o direito humano ao desenvolvimento chega-se a concluses interessantes, especialmente no trato acadmico e sociopoltico da questo. Como direito econmico, o desenvolvimento se situa no mbito das polticas pblicas, internas ou internacionais, que abrangem os campos fiscal, trabalhista, de investimento nacional, de regulao da economia etc. Como direitos humanos, a natureza mltipla destes direitos os aproxima da temtica do desenvolvimento includo no rol dos direitos de solidariedade, preservado o sentido tico do vnculo, encarando-se o desenvolvimento para alm de sua mera dimenso econmica ou de poltica econmica.
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O enfrentamento do problema da excluso social vai exigir a necessria conjugao entre esses dois conjuntos conceituais. Por um lado, importa extrair do direito econmico, em esfera constitucional ou internacional, nas relaes entre o Estado e os agentes de mercado, medidas que efetivem o interesse social com base nos processos econmicos, e tambm no tratamento jurdico de fenmenos socioeconmicos, em sentido mais promocional do que protetivo. O direito econmico do desenvolvimento pode ser encontrado no direito do trabalho, do consumo, da sade, do comrcio interno e internacional, nas decises de governo e/ou polticas pblicas que abrangem o setor produtivo e as relaes de produo, na explorao de bens e servios, no investimento em atividades econmicas, entre outros. Note-se que este ramo do direito, embora funcione com maior qualidade nos espaos da participao, convive satisfatoriamente com as instncias e aes da democracia representativa, exercitando-se cotidianamente nas interfaces entre razes polticas e econmicas, nas medidas e propostas levadas a cabo por estes agentes, empreendidas no contexto do Estado de direito, com as garantias materiais e formais da decorrentes. Por outro lado, o combate excluso social vai demandar tambm medidas de efetiva proteo humana. Aqui, entra em cena o direito humano ao desenvolvimento, pugnando aceitao (e regulamentao) no mbito do sistema normativo, em esfera interna e internacional, como garantia da dimenso da dignidade humana. Diferentemente do direito econmico do desenvolvimento que se efetiva por meio de polticas estatais, no raras vezes demandadas por grandes grupos de presso que atuam no Estado, a relao entre direitos humanos e desenvolvimento precisa ser realizada em prol do humano e em resgate das situaes de vulnerabilidade, do contrrio, no passar de objeto de retrica, sem existncia real. Douzinas (2009) alerta que os direitos humanos podem servir ao discurso de dominao sempre que no se efetiva. O direito humano ao desenvolvimento instrumentalizado para propsitos mais protetivos do que promocionais, expandindo-se no contexto da chamada agenda neodemocrtica constitucional,9 que extrapola o constitucionalismo social e econmico do sculo XX, mais afeito ao campo terico do direito econmico do desenvolvimento. Como direito humano, o desenvolvimento se aproxima da democracia participativa, respeita e incorpora ditames culturais locais e regionais, padres ambientais transnacionais, a solidariedade intergeracional, entre outros princpios com base no dilogo com os agentes sociais. Analisado via DESC, o direito ao desenvolvimento surge mais confortavelmente da relao entre os direitos sociais e culturais, que une, pelos extremos, o individual/grupal e o global,
9. Sobre neodemocracia ou agenda neodemocrtica constitucional, conferir o texto Direito constitucional democracia (Freitas, 2011, p. 11-39).
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ao respeitar os direitos sociais e culturais de coletividades atingidas pelos impactos negativos das externalidades econmicas, como acontece hoje nos conflitos sociais que circundam as decises governamentais de investimentos autorizadas em reservas ecolgicas, geralmente ocupadas por indgenas.10 A efetiva incluso social, em todas as suas nuances, passa pela conjugao desses dois ramos do direito. Requer a instrumentalizao das estruturas legais e produtivas para o seu disciplinamento e alcance, por meio de planos e programas setoriais previstos no contexto normativo nacional, assim como demanda planejamento global e participao alargada, s vezes transnacional, consubstanciando-se no direito fundamental incluso social, a ser juridicamente garantido, no como um metadireito, mas como direito constitucionalmente assegurado. Embora reconhecendo que ambos exigem procedimentos democrticos, no contraponto, o direito do desenvolvimento pode se satisfazer institucionalmente com a regulao que disciplina o status quo, enquanto o direito ao desenvolvimento requer a base econmica favorvel no objetivo maior de reverter o status quo, atuando sobre a pobreza, a desigualdade excludente e demandando processos democrticos de participao. No Brasil, o direito fundamental incluso social decorrncia expressa do Artigo 3o da Constituio Federal de 1988 (CF/1988), que estabelece os objetivos da Repblica, entre eles a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da marginalizao, assim como a reduo das desigualdades sociais. Assim, as prestaes sociais que devem realizar tais objetivos emanam diretamente do Estado como principal agente promotor dos direitos e garantias fundamentais. No entanto, a necessria transformao social programada pela CF/1988 precisa convocar cena os agentes jurdicos privados, como a sociedade e o mercado, aqui entendidos em sentido lato, mesmo que pela via da eficcia constitucional indireta.11 O direito ao trabalho, ao consumo, sade, educao e moradia, de proteo vulnerabilidade (maternidade, infncia, idosos), entre outros, consubstanciam-se no direito fundamental incluso, campo do direito humano ao desenvolvimento, interagindo positivamente e, muitas vezes, dogmaticamente com o direito econmico do desenvolvimento. A realizao de amplo programa
10. A construo do Complexo Hidreltrico (CHE) de Belo Monte, no estado do Par, est includa no Programa de Acelerao do Crescimento (PAC). Tem entre suas linhas de ao a gerao e transmisso de energia eltrica, para reduo do risco de dcit no abastecimento de energia eltrica no Brasil. De incio, a proposta para o uso da energia gerada por Belo Monte abrangia a transmisso de parte desse potencial para a regio Sudeste, especialmente So Paulo, porm, os altos custos da transmisso, aliados ao fato de que na maior parte do ano as linhas de transmisso cariam com energia reduzida ou sem energia, os planos foram alterados, no propsito de destinar a maior parte da energia gerada para as indstrias de alumina e alumnio no prprio Par. Tudo isto ao custo humano e social do deslocamento de populaes tradicionais e comunidades nativas, atingidas em seus direitos sociais e culturais, alm do enorme custo ambiental. 11. Teoria proveniente da doutrina alem, formulada por Gunther Durig. As normas constitucionais, somente pela eccia indireta, como o recurso s clusulas gerais e aos conceitos jurdicos indeterminados, poderiam agir sobre a autonomia privada, o livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade negocial. (Vieira de Andrade, 2006, p. 285)
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de incluso social que materialize direitos fundamentais de solidariedade necessita da conjugao terica destes dois ramos do direito, em contexto que harmonize proporcionalmente responsabilidades pblicas e privadas.
6 CONCLUSO
Nos ltimos anos, nomeadamente no curso deste milnio, a pobreza e a desigualdade social declinaram sensivelmente no Brasil. Segundo dados da Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE),12 o contingente de pobres reduziu de 36% para 20% da populao total do pas, assim como a renda domiciliar per capita dos estratos mais pobres registrou aumento de 50%, fato que abrandou a desigualdade social. Significa que o governo conseguiu articular, com xito, reformas de primeira, segunda e terceira geraes, conjugando estabilidade macroeconmica, crescimento do PIB (notadamente, o PIB per capita),13 distribuio de renda e programas de incluso social, no objetivo de amortizar a desigualdade. No conjunto das medidas, houve gerao de emprego e renda, ampliao do crdito, aumento da arrecadao, incentivo ao gasto social, concesso de benefcios diretos e indiretos para reduo de vulnerabilidades e programas de combate pobreza. No entanto, o objetivo da erradicao da pobreza extrema e da reduo das desigualdades sociais motores de efetiva incluso est longe de ser efetivamente alcanado. O histrico de excluso do pas muito grave e difcil de ser eliminado. Como foi pontuado neste captulo, estes problemas se aproximam e se imbricam em razo da fluidez e da capacidade de se transversalizarem, mas dependem, em qualquer caso, do enfrentamento prtico continuado ou da materializao na luta, arena dos interesses em composio ou em conflito. O Brasil, ao longo do ano de 2012, voltou a se defrontar com a crise econmica internacional, a ameaa chinesa, e tambm com sua prpria carncia de infraestrutura e de mo de obra qualificada para alavancar, na rapidez necessria, o projeto de desenvolvimento inclusivo, capaz de abranger questes econmicas, polticas, sociais, ambientais e humanas. Neste captulo, fez-se a vinculao entre os temas supracitados e a temtica maior do desenvolvimento, pontuando a importncia de ser este encarado como processo plural e concomitante. Assim, no basta aumentar o PIB. preciso destin-lo para a competitividade tecnolgica e para o empreendimento solidrio; para o investimento em projetos de infraestrutura, sem comprometer a sustentabilidade ambiental ou afrontar direitos sociais e coletivos. A composio destas questes, nas relaes entre desenvolvimento e direito, ocorre nas interfaces entre
12. Bolsa Famlia Program. Disponvel em: <http://www.oecd.org/els/employmentpoliciesanddata/45276849.pdf>. Acesso em: 29 out. 2012. 13. Entre 2002 e 2010, o PIB per capita aumentou de US$2.870,00 para US$ 8.217,00, segundo dados do Le Monde Diplomatique Brasil (Fagnani, 2011, p. 13).
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o direito do e o direito ao desenvolvimento, encarados, respectivamente, como ramo do direito econmico e dos direitos humanos. Bem conduzidos, ambos os direitos podem conviver pacificamente e alcanar resultados exitosos de instrumentalizao das estruturas econmicas e sociais para a materializao de direitos humanos, em benefcio da consolidao de um novo padro civilizatrio para a humanidade, ou seja, o da sustentabilidade socioambiental. No entanto, quando entram em choque e se opem, o mais forte deles, entendido como aquele que se conjuga em torno de grandes interesses econmicos, garantidos por meios geis de efetivao, tende a se impor. Neste caso, o desenvolvimento resultante no passa de crescimento disfarado em neodesenvolvimentismo. Para combater as desigualdades, importa permitir que o right to development se efetive no reforo do Estado democrtico de direito e das polticas transversais de incluso. preciso perseguir como meta o melhoramento do PIB e do IDH, sabendo-se que o primeiro somente o caminho de passagem. As altas taxas de desempenho macroeconmico que levam a mais misria relativa e maior privao de direitos sociais bsicos, inibindo a verdadeira participao democrtica, pouco significam em termos de efetivao de direitos econmicos e sociais. Neste ponto, o direito ao desenvolvimento, corolrio dos direitos de solidariedade e do direito fundamental incluso, demanda estruturas administrativas, legais e jurisdicionais de concretizao, sem perder de vista a atuao dos agentes privados. Exige, pois, planejamento multissetorial e integrado a ser imediatamente adotado pela agenda governamental brasileira.
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CAPTULO 6
DIREITO E DESENVOLVIMENTO NO BRASIL DO SCULO XXI: UMA ANLISE DA NORMATIZAO INTERNACIONAL E DA CONSTITUIO BRASILEIRA
Vladmir Oliveira da Silveira Samyra Hayde Dal Farra Naspolini
1 INTRODUO
O objeto de estudo deste captulo o desenvolvimento no mbito da normatizao internacional e da Constituio Federal de 1988 (CF/1988), visando verificar, enquanto problema central da pesquisa, se se encontra consagrado um direito ao desenvolvimento no Brasil e qual o tratamento dado pela Constituio esta questo. O desenvolvimento no mbito jurdico surgiu inicialmente em decorrncia das relaes entre direito e economia. Todavia, a partir da segunda metade do sculo XX, esta relao se expandiu, tendo em vista as demais dimenses dos direitos fundamentais e o contedo das novas Constituies e dos tratados de direitos humanos. O direito ao desenvolvimento apresenta-se como a dimenso atual, por excelncia, dos direitos humanos econmicos, que nivela seu campo de interesse na liberdade de mercado e na justia social, prezando pela interveno dirigente do poder pblico, que deve observar o comportamento dos agentes que atuam neste setor e sua correspondncia com os valores concernentes ao primado dos direitos humanos. Com vistas a responder sua problemtica, na seo 2 deste captulo, ser estudado, no complexo campo do direito internacional, o direito ao desenvolvimento que se situa nos diversos acordos e tratados internacionais que pretendem estabelecer um mnimo vital para a humanidade. Na seo 3, sero analisados os princpios e as regras gerais da Constituio brasileira, para, logo aps, passar anlise especfica da ordem econmica constitucional. Assim, continuar-se- a reflexo sobre as normas do sistema constitucional, porm restrita Constituio econmica, em que os direitos econmicos, entre os quais o direito ao desenvolvimento, esto inseridos, para, em um segundo momento, identificar a sua aplicabilidade nos casos concretos. Por fim, examinar-se-o os princpios constitucionais relativos ordem econmica, que se encontram inseridos no Artigo 170 da CF/1988, sempre relacionando esta parte especial com o todo e observando seu escalonamento e sua hierarquia
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tpica, no sentido sistmico e na perspectiva adotada qual seja, a axiolgica , que deve, em ltima anlise, guardar conformidade com as leis internacionais. Por se tratar de um estudo descritivo e exploratrio, este estudo foi desenvolvido com base na pesquisa documental e bibliogrfica, utilizando-se do mtodo hipotticodedutivo como principal e dos mtodos histrico e estatstico como auxiliares.
2 DESENVOLVIMENTO NO MBITO JURDICO E A NORMATIZAO INTERNACIONAL
Os primeiros trabalhos jurdicos-polticos sobre o desenvolvimento, j no sculo XX, apresentavam a viso de que o desenvolvimento se referia a um processo de mudanas da economia que provocava alteraes tanto na criao como na distribuio da riqueza dos Estados.1 Com grande projeo, as ideias de John Maynard Keynes (Keynes, 1984; 1988) criticaram os chamados economistas neoclssicos, propondo um aumento da interveno estatal na economia, como modo de corrigir os malefcios gerados pelo sistema capitalista de produo. Frise-se que Keynes no pretendia um rompimento com o capitalismo, mas sim uma forma de evitar a sua crise. O direito ao desenvolvimento apresenta-se como a dimenso atual, por excelncia, dos direitos humanos econmicos, que nivela seu campo de interesse na liberdade de mercado e na justia social, prezando pela interveno dirigente do poder pblico, que deve observar o comportamento dos agentes que atuam neste setor e sua correspondncia com os valores concernentes ao primado dos direitos humanos. Nessa mesma perspectiva, os direitos humanos passaram a englobar os direitos civis e polticos, como os econmicos, sociais e culturais, em um primeiro momento, e, mais tarde, outras geraes de direitos. Desse modo, a partir da segunda metade do sculo XX, pode-se defini-los como um conjunto de valores consagrados em instrumentos jurdicos internacionais e/ou nacionais, destinados a fazer respeitar e concretizar as condies de vida que possibilitem a todo ser humano manter e desenvolver suas qualidades peculiares de inteligncia, dignidade e conscincia, e permitir a satisfao de suas necessidades materiais e espirituais. (Almeida, 1996, p. 24). O direito ao desenvolvimento, como desdobramento dos direitos humanos econmicos, apresenta-se em uma prerrogativa inerente natureza humana, atuando na esfera particular de cada cidado e perante as sociedades como um todo, surgindo da a necessidade de o Estado elaborar e consagrar polticas pblicas voltadas para a sua concretizao.
1. Nesse sentido, ver Schumpeter (1998).
Direito e Desenvolvimento no Brasil do Sculo XXI: uma anlise da normatizao...
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Assim, no mbito das soberanias estatais, o direito ao desenvolvimento cuida da cooperao mtua entre Estados, como bem ensina Paulo Bonavides (2003, p. 524), que ilustra as trs principais expresses do direito ao desenvolvimento dos Estados como desdobramento dos direitos humanos econmicos. 1) O dever de todo Estado particular de levar em conta, em seus atos, os interesses de outros Estados (ou de seus sditos). 2) Ajuda recproca (bilateral ou multilateral), de carter financeiro ou de outra natureza) para superao das dificuldades econmicas inclusive com auxlio tcnico aos pases subdesenvolvidos e estabelecimento de preferncias de comrcio em favor destes pases, a fim de liquidar dficits. 3) Uma coordenao sistemtica de poltica econmica. No complexo campo do direito internacional, o direito ao desenvolvimento situa-se nos diversos acordos e tratados internacionais que pretendem estabelecer um mnimo vital para a humanidade. Este direito se incorpora ao ordenamento interno do Brasil (e dos demais pases) por intermdio de um processo de reconhecimento dos tratados internacionais, segundo a regulao constitucional da matria, conforme ser visto na seo 3 deste estudo. Na Organizao das Naes Unidas (ONU), foram estabelecidas as bases modernas do direito internacional pblico como direito de estruturao da sociedade global. Importante frisar, com os ensinamentos de Octavio Ianni (1997, p. 39), que uma sociedade global compreende relaes, processos e estruturas sociais, econmicas, polticas e culturais, ainda que operando de modo desigual e contraditrio. Assim sendo, frente s diferenas verificadas na realidade, um acordo entre a comunidade internacional que se manifestou na Carta de So Francisco reconheceu o carter universal do homem e dos seus direitos, que, posteriormente, foram normatizados por tratados especiais para estabelecer os direitos substantivos de natureza poltica, civil, cultural, social e econmica. Nos propsitos da ONU, merece relevo especial o 3o do Artigo 1o, que estabelece como uma de suas finalidades buscar uma cooperao internacional para solucionar os problemas internacionais de carter econmico, social e cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais de todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. Pode-se dizer que justamente nos pactos dos direitos civis e polticos e dos direitos econmicos, sociais e culturais que se desenvolvem e especificam estes direitos, assegurando-lhes uma maior obrigatoriedade, devido ao carter vinculante destes instrumentos em relao aos Estados que os ratificam. desta forma que se prev a obrigao dos Estados-parte de enviar informes, que devem detalhar as medidas alcanadas para a promoo destes direitos, assim como as dificuldades enfrentadas. Nesse sentido, Trindade (1999, p. 17) afirma que a Declarao Universal de 1948
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no plano geral era de uma Carta Internacional de Direitos Humanos, da qual a Declarao seria apenas a primeira parte, a ser complementada por uma conveno ou convenes posteriormente denominadas pactos. Portanto, verifica-se que a previso de uma concepo integral dos direitos humanos ou seja, que inclusse as dimenses sociais, culturais e econmicas, alm das civis e polticas j fazia parte da declarao de 1948. Portanto, no mbito internacional, os instrumentos bsicos so a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto dos Direitos Civis e Polticos. Ainda se inclui nesta lista os dois protocolos opcionais dos dois pactos. Pode-se dizer que, tomados coletivamente, estes instrumentos configuram o que se denomina de Declarao Internacional dos Direitos (International Bill of Rights). Importante registrar que a Declarao de Viena reafirmou a Declarao Internacional de Direitos, entre outros dos principais instrumentos dos direitos humanos j acordados na ONU. Portanto, confirmou a manifestao de vontade dos Estados-parte, de forma inequvoca, reafirmando assim as caractersticas de universalidade e indivisibilidade de todos estes direitos (humanos). A declarao, alm de confirmar a obrigatoriedade destes direitos, tambm reiterou o interesse internacional valores humanos internacionais por estes direitos. Assim, pode-se afirmar que, de fato, os direitos humanos so uma das prioridades explcitas dos Estados na cooperao internacional. As mais relevantes declaraes e resolues pertinentes ao direito do desenvolvimento utilizados atualmente so: i) Resoluo no 2.626 Estratgia Internacional do Desenvolvimento; ii) Resoluo no 3.201 Declarao da Nova Ordem Econmica Internacional; iii) Resoluo n o 3.202 Declarao do Programa de Ao; e iv) Resoluo no 3.291 Carta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados. Quando se trata da cooperao para o desenvolvimento, as obrigaes se aplicam aos governos doadores e receptores e devem ter um impacto direto na relao bilateral da ajuda. Percebe-se que o esprito do sistema internacional transpor as barreiras estatais, sempre respeitando a soberania dos Estados, porm avanando, no sentido de uma proteo efetiva do ser humano. Os direitos econmicos, sociais e culturais so considerados pontos-chave do direito internacional ao desenvolvimento, como assinala o primeiro dos Princpios Limburg.2 Como tal, constituem o objeto de obrigaes especficas dos
2. Em 1986, a Comisso Internacional de Juristas (CIJ) reuniu um grupo de especialistas em direito internacional para estudar a natureza e o alcance das obrigaes dos Estados-parte no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Nesta reunio, presenciou-se o nascimento dos Princpios Limburg, que continuam norteando o direito internacional na rea dos direitos econmicos, sociais e culturais. Em 1997, por ocasio do dcimo aniversrio dos Princpios Limburg, a CIJ convocou uma outra reunio, com mais de trinta especialistas, para desenvolver linhas diretivas sobre este instrumento. Como resultado, estabeleceram-se as linhas de Maastricht, com a nalidade de aprofundar o contedo, o alcance e os remdios apropriados para as violaes dos direitos econmicos, sociais e culturais.
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tratados, afirmados em diversos instrumentos internacionais, sobretudo no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Essa assertiva , qual seja, a obrigatoriedade do direito internacional pblico muito importante, haja vista que o direito dos tratados se torna assim aplicvel3 e eficaz. Desse modo, nenhum Estado-parte pode invocar as disposies de sua legislao interna para justificar uma falta de cumprimento de suas obrigaes estabelecidas em um tratado (ONU, 1969b, Artigo 27). Alm disso, aplicando-se os Artigos 31 e 32 da Conveno de Viena, verifica-se que o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais deve ser interpretado de boa-f, tendo em conta o objeto e propsito, o significado comum, o trabalho de preparao e a prtica relevante (ONU, 1987, p. 122-135, 25-29). Todavia, e em que pesem as observaes feitas anteriormente, finalmente, em 14 de dezembro de 1986, foi aprovada4 a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento (ONU, 1986). Frise-se, entretanto, que foi uma declarao que, no decorrer das suas negociaes e na aspirao de lograr um forte consenso, perdeu muito; inclusive frente a outros documentos, como a Declarao sobre o Progresso e o Desenvolvimento no mbito Social, que considerada como um de seus antecedentes imediatos (ONU, 1969a, inciso XXIV). Apesar disso, foi a partir desse documento que o direito ao desenvolvimento se configurou como um direito humano inalienvel e passou a ser entendido como um processo global econmico, social, cultural e poltico, que tende ao melhoramento constante de toda a condio e qualidade de vida da populao e dos indivduos, sob a base de sua participao ativa, livre e significativa no processo de desenvolvimento e na distribuio dos benefcios de que dele derivam (ONU, 1986, Prembulo, 2o, Artigos 1.1 e 2.1). Observe-se tambm que este direito foi consagrado como fundamental para a plena realizao do direito livre determinao e a plena soberania dos Estados sobre suas riquezas e seus recursos naturais. Funda-se no entendimento acerca da interdependncia dos pases e dos povos, bem como na indivisibilidade de direitos humanos e liberdades fundamentais, assentando ainda suas bases sobre o princpio da cooperao internacional, consagrado na Carta das Naes Unidas (ONU, 1986, Prembulo, 11, Artigos 1.2, 4.2, 5 e 6.2; OEA, 1948, Artigos 1.3, 55 e 56). Ficou assim estabelecido que o principal responsvel ou seja, o sujeito passivo do direito ao desenvolvimento o Estado; isto , ele quem tem o dever
3. No se deve esquecer que toda a normativa do direito internacional dos direitos humanos, por intermdio da raticao, se torna obrigatria. Este tema ser visto mais adiante. 4. Essa declarao contou com o voto favorvel de 146 Estados. As abstenes foram de Camares, Espanha, Dinamarca, Gmbia, Qunia, Lesoto e Libria. Os votos contra foram de Estados Unidos da Amrica, Repblica Federal da Alemanha, Austrlia, ustria, Finlndia, Frana, Irlanda, Japo, Pases Baixos e Reino Unido da Gr Bretanha, alm da Irlanda do Norte.
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de criar as condies favorveis ao desenvolvimento supranacional e interno dos povos e dos indivduos.
2.1 O direito ao desenvolvimento no Sistema Interamericano de Direitos Humanos
A Organizao dos Estados Americanos (OEA) congrega os pases do Hemisfrio Ocidental, com a finalidade de fortalecer a cooperao e desenvolver interesses comuns. Trata-se do principal frum para o dilogo multilateral e a ao concentrada na regio americana.5 A OEA tem como ponto central de sua misso o compromisso inquestionvel de defesa da democracia. Em novembro de 1969, foi realizada em So Jos de Costa Rica a Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos. Nesta oportunidade, os Estados americanos assinaram a Conveno Americana dos Direitos Humanos, que criou o Sistema Interamericano dos Direitos Humanos, composto por sua legislao, pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.6 Esse tratado regional obrigatrio para os Estados que o ratificaram ou que posteriormente aderiram a ele, e o desfecho final de um processo que se iniciou no fim da Segunda Guerra Mundial, quando as naes da Amrica se reuniram no Mxico e decidiram que deveria ser negociada uma declarao sobre direitos humanos, que pudesse posteriormente ser adotada como conveno regional.7 Tal declarao a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem foi aprovada pelos Estados-membros da OEA em Bogot, na Colmbia, em maio de 1948. No que se refere ao poder jurisdicional da Corte Interamericana e sua funo de garantia e proteo dos direitos humanos, ela no atua imediatamente como um nvel de proteo concorrente ao interno. Pelo contrrio, age apenas nos casos de falha ou ausncia de tutela por parte do direito interno. Portanto, pode-se dizer que os mecanismos internacionais de proteo se constituem em tutela supranacional suplementar de atuao, na medida em que servem de ampliao e controle da
5. A Organizao dos Estados Americanos (OEA) foi constituda por intermdio da Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires em 1967, pelo Protocolo de Cartagena das ndias em 1985, pelo Protocolo de Washington em 1992 e pelo Protocolo de Mangua em 1993. 6. Entrou em vigor em 18 de julho de 1978, quando foi depositado o undcimo instrumento de raticao por um Estado-membro da OEA. 7. A Carta da OEA, criada em 1890, por iniciativa dos Estados Unidos da Amrica, para dar ao continente voz autorizada diante de uma Europa colonialista e reincidente adotou o homem como fundamento da sua ordem, o que se pode vericar no prembulo. Neste sentido, dispe que: Em nome dos seus povos, os Estados representados na nona Conferncia Internacional Americana, convencidos de que a misso histrica da Amrica oferecer ao Homem uma terra de liberdade e um ambiente favorvel ao desenvolvimento de sua personalidade e realizao de suas justas aspiraes; (... ) Certos de que o verdadeiro sentido da solidariedade americana e da boa vizinhana no pode ser outro seno o de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituies democrticas, um regime de liberdade individual e de justia social, fundado no respeito dos direitos essenciais do Homem (OEA, 1890).
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jurisdio interna. Neste sentido, a ordem constitucional brasileira, a partir da Emenda Constitucional no 45/2004, estabelece uma ampliao quanto eficcia na proteo e garantia dos direitos humanos, como ser visto na seo 3. Com relao regulao do direito ao desenvolvimento no mbito interamericano, cumpre destacar que sempre se procurou o desenvolvimento integral, como est expresso nos Artigos 30 52 da Carta, quando se descrevem as metas, os objetivos e os modos de atuao dos pases-membros da OEA. Nesse sentido se expressa o Artigo 32, ao estabelecer que
a cooperao interamericana para o desenvolvimento integral responsabilidade comum e solidria dos Estados-membros, no contexto dos princpios democrticos e das instituies do sistema interamericano. Ela deve compreender os campos econmico, social, educacional, cultural, cientfico e tecnolgico e apoiar a consecuo dos objetivos nacionais dos Estados-membros, respeitando as prioridades que cada pas fixar em seus planos de desenvolvimento, sem vinculaes nem condies de carter poltico (OEA, 1948, Artigo 32).
O desenvolvimento integral, portanto, est inspirado nos princpios de solidariedade e cooperao interamericana, de tal maneira que os pases se comprometem a unirem seus esforos, no sentido de que impere a justia social internacional em suas relaes e de que seus povos alcancem condies indispensveis para a paz e a segurana (OEA, 1948, cap. VII, Artigo 30). Aps essa anlise, pode-se concluir que, na OEA, o direito ao desenvolvimento possui uma definio concreta e se manifesta como objetivo decisivo nos planos de ao dos pases que a compem, restando vinculados assim o respeito e a garantia aos direitos humanos.
3 A NORMATIZAO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DA ATIVIDADE ECONMICA E DO DESENVOLVIMENTO
Como observado nas sees anteriores, o Brasil signatrio dos principais tratados e pactos internacionais sobre a questo do desenvolvimento. Ocorre que, no direito brasileiro, se pode afirmar que a exegese dos dispositivos constitucionais referentes recepo dos tratados internacionais um tanto confusa. Todavia, a Carta Constitucional de 1988 dispe de modo expresso sobre a forma de celebrao dos tratados (lato sensu), bem como o modo como os poderes constitudos interagem nesta celebrao. Pode-se afirmar que o devido processo legislativo para a sua incorporao ao direito brasileiro se inicia com a participao dos representantes brasileiros8 nas
8. Os representantes podem ser oficialmente o presidente da Repblica ou o ministro das Relaes Exteriores. Caso eles no possam participar, o governo brasileiro designa representantes geralmente diplomatas para a misso, com poderes especcos (plenipotencirios).
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negociaes e na assinatura dos tratados.9 Posteriormente, eles devem ser discutidos pela sociedade brasileira e, depois, analisados e votados no Congresso Nacional, conforme prev o Artigo 64 e seguintes da CF/1988. Dispe o Artigo 84, inciso VIII, da CF/1988 que compete privativamente ao presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (Brasil, 1988). Todavia, a Emenda Constitucional no 45, de 30 de dezembro de 2004, estabelece que os tratados e as convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, so equivalentes a emendas constitucionais (Brasil, 2004). A referida emenda constitucional fixou duas formas distintas de incorporao do direito internacional ao direito interno, quais sejam: i) em hierarquia constitucional; e ii) como lei ordinria.10 Cabe ainda destacar que, uma vez terminada a ratificao interna, o presidente ou quem for incumbido por ele poder realizar a ratificao internacional que obrigar internacionalmente o pas. Com relao recepo da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, desde sua adeso, a finalidade do Estado brasileiro se conecta com o esprito da Constituio em vigor, que estabelece um extenso marco de proteo dos direitos humanos. Neste diapaso, no se pode olvidar que a CF/1988 elegeu como fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana (Artigo 1o, inciso III) e a cidadania (Artigo 1o, inciso II), observando que o Brasil deve se reger, em suas relaes internacionais, pela prevalncia dos direitos humanos (Artigo 4o, inciso II), por ser um objetivo fundamental do pas promover o bem de todos, erradicar a pobreza e a marginalizao e construir uma sociedade justa, livre e solidria (Artigo 3o, incisos I, III e IV). Nesse sentido, Trindade (1998, p. 33) comenta:
A deciso do Brasil de aceitao da competncia contenciosa da Corte Interamericana dos Direitos Humanos reconcilia a posio do nosso pas com seu pensamento jurdico mais lcido, alm de congregar as instituies do Poder Pblico e as organizaes
9. H ainda a possibilidade de os representantes brasileiros no participarem da negociao do documento. Neste caso, se o Brasil (ou qualquer outro pas) resolver participar em um segundo momento de algum tratado, ter de faz-lo por intermdio de adeso, salvo se ele for fechado; ou seja, no permitir a livre adeso. 10. Cumpre registrar que tal distino foi feita tendo em vista a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), que h muito havia atribudo hierarquia de lei ordinria aos tratados internacionais, em que pese a macia doutrina contrria, que defendia a hierarquia constitucional, tendo em vista que o Artigo 5o, 2o da Constituio Federal dispe que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (Brasil, 1988). Considerando que os direitos e as garantias individuais so ainda clusulas ptreas da Carta de 1988, no h materialmente como se sustentar outra interpretao. Todavia, o argumento do quorum qualicado precisou ser revisto, para que a mudana fosse alcanada. Sobre esta controvrsia, Flavia Piovesan (1996, p. 103) arma que: Logo, nesse contexto marcado pela tendncia de Constituies latino-americanas recentes em conceder um tratamento especial ou diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente consagrados que se insere a inovao do Art. 5o, 2o da Carta brasileira. Ao instituir que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, a Constituio brasileira de 1988 passa a incorporar os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos no universo dos direitos constitucionalmente consagrados.
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no governamentais e demais entidades da sociedade civil brasileira em torno de uma causa comum: a do alinhamento pleno e definitivo do Brasil com o movimento universal dos direitos humanos, que encontra expresso concreta na considervel evoluo dos instrumentos internacionais de proteo nas cinco ltimas dcadas. H meio sculo, no mesmo ano da adoo das Declaraes Universal e Americana dos Direitos Humanos.
Porm, verifica-se que o ainda preponderante paradigma dos direitos humanos entre eles, o direito ao desenvolvimento fruto de uma viso liberal, de matriz iluminista e racional, cuja ideia fundamental se reporta lgica do individualismo. O homem positivado nos tratados e nas convenes internacionais um ser atomizado e pr-social, titular de direitos inatos. Ocorre que, conforme se demonstrar neste trabalho, no esta a viso de homem, ou melhor, de cidado da ordem constitucional brasileira. Na vigente Constituio Federal, o homem a medida de todas as coisas medida que se positivou a dignidade humana como fundamento da Repblica brasileira. Com efeito, percebe-se que os valores da ordem servem como fundamento para se evitar a promiscuidade do interesse individual com o coletivo. Os fins sociais da sociedade brasileira so o bem comum e a segurana. Destarte, no mbito da economia na regncia da economia o Estado deve promover os interesses da sociedade civil que esto presentes tanto na Constituio (decises fundamentais) como nos tratados internacionais (decises consensuadas). Com efeito, surge o princpio da compatibilizao do interesse privado com o coletivo e o difuso. Em outras palavras, pode-se dizer que, na atual ordem econmica brasileira, os interesses coletivos e difusos no podem oprimir os membros do prprio grupo; ou seja, os interesses individuais. Pelo contrrio, deve-se compatibilizar o interesse coletivo com a livre-iniciativa e o princpio da liberdade econmica, haja vista que a liberdade privada no pode ser suprimida em um sistema capitalista. Cumpre observar que a ideia de cidadania da atual Carta Constitucional brasileira traz no mbito econmico a noo de distribuio de renda. Portanto, a cidadania como fundamento da Repblica, disposta em seu Artigo 1o, inciso II, deve ser interpretada em conjunto com todos os objetivos elencados no Artigo 3o, que so: i) construo de uma sociedade livre, justa e solidria; ii) garantia do desenvolvimento nacional; iii) erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais; e iv) promoo do bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito ou discriminao. O direito a ter direitos11 na Constituio brasileira no se limita a uma dada dimenso dos direitos fundamentais, irradia-se na perspectiva da plenitude de direitos que atendam a todas as necessidades do ser humano. A regncia jurdica da economia deve ser justificada por finalidades que possuam respaldo e fundamentao na Constituio,12 na medida em que, na maioria dos casos, esta disciplinao constitui uma limitao, por menor que seja, dos direitos e
11. Entende-se a cidadania com Hannah Arendt, como o direito a ter direitos (Garcia, 1994. p. 122). 12. Nesse aspecto, a Constituio entendida como a deciso ou as decises fundamentais do soberano; no caso, o povo.
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das liberdades dos indivduos. Neste sentido, apenas a existncia de uma finalidade legtima a ser alcanada ou ao menos perseguida que legitima tal restrio. Por bvio que a adequao e a proporcionalidade ou seja, o grau de limitao dos direitos individuais em face dos interesses coletivos , podem sempre ser questionadas e debatidas, resta claro que a comprovao da finalidade o pressuposto de validade da medida de regncia estatal. A atuao do Estado na atividade econmica , portanto, uma tentativa de adequ-la aos interesses da sociedade fixados na Constituio. Nesse sentido, o Estado democrtico de direito da Repblica Federativa do Brasil, na forma de sua Constituio, procura reparar a desordem13 advinda do liberalismo. Para tanto, o Estado atua concretamente no mbito econmico, por intermdio do direito, perseguindo os objetivos fundamentais. Neste ponto, importante frisar que estes direitos econmicos fazem parte da Constituio, mais especificamente da Constituio econmica, como observado no paradigma brasileiro. Observa-se assim que o objetivo da Constituio econmica racionalizar a economia de acordo com os anseios da sociedade ou seja, protegendo os interesses coletivos; em especial, aqueles fixados pelo poder constituinte.14 Na Constituio Federal brasileira, o Estado exerce as funes de fiscalizao, regulao e planejamento da economia. Note-se que esta ltima funo indicativa para o setor privado e determinante para o pblico. Assim, o Estado deve atuar cumprindo o fim comum de limitao da liberdade original dos indivduos e, consequentemente, demarcando a autonomia privada, a partir da sua opo constitucional relativa ao sistema econmico, bem como dos princpios adotados no mbito econmico. Como regra-matriz, as normas ou prestaes derivadas dessa atuao estatal procuram assegurar o respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, garantindo-lhe meios de uma vida digna e de incluso social.
13. Aqui se refere desordem como falta de nalidade, rumo; isto , uma desordem do ponto de vista do Estado dirigente. Em sentido contrrio, o Estado liberal entende que a desordem justamente a liberdade; ou seja, a possibilidade de os indivduos perseguirem por conta prpria suas vontades e seus desejos. Conforme ensina Telles Jnior (1980, p. 245), o vocbulo ordem porta em si, em sua rica ambiguidade, uma nota de desprezo em relao desordem, embora esta, em verdade, no exista: a desordem apenas uma ordem com a qual no estamos de acordo. 14. Entende-se poder constituinte como o advindo da manifestao original do poder; ou seja, aquele que parte da doutrina conceitua como poder constituinte originrio. Tal esclarecimento necessrio, na medida em que o outro poder constituinte, o derivado, no est includo, pelo menos inicialmente. O poder reformador, terminologia que se prefere, s ser includo se estiver de acordo com a Constituio; isto , passar pelo competente controle de constitucionalidade.
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A ordem econmica brasileira est enunciada na Constituio econmica brasileira, que se encontra disposta nos Artigos 170 e seguintes da Constituio em vigor. O caput do Artigo 170 estabelece que: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social, observando-se os seguintes princpios: (...) (Brasil, 1988, Artigo 170, caput). Verifica-se, portanto, que o direito econmico brasileiro fundado na compatibilizao da valorizao do trabalho humano com a livre-iniciativa e deve perseguir a existncia digna a todos, conforme a justia social, trazendo em sua bagagem o contedo material de todos os princpios estabelecidos nos incisos I a IX. Cumpre destacar tambm que o princpio da dignidade da pessoa humana est expressamente consignado na regra-matriz da ordem econmica; isto , no Artigo 170, caput. Todavia, este princpio fundamental (Artigo 1o, inciso III da CF/1988) da Repblica sofre alterao; ou seja, o constituinte preferiu utilizar a expresso assegurar a todos uma existncia digna, em vez de simplesmente assegurar a dignidade da pessoa humana. Pode parecer preciosismo, mas na interpretao no existe palavra suprflua. E, no contexto dos direitos econmicos, percebe-se que a incluso da palavra todos no foi por acaso. Entende-se que o intuito do constituinte foi justamente evidenciar que na Constituio brasileira h o direito civil e empresarial, que regula os interesses individuais, e o direito econmico, que regula o direito difuso e coletivo. Em outras palavras, pode-se dizer que, no mbito do direito econmico, publiciza-se o direito civil com o objetivo de assegurar o direito fundamental difuso e coletivo da dignidade da pessoa humana de todos. Neste sentido, pertinente observar que, para a Constituio Federal, o chamado Estado mnimo, pregado por alguns com fundamento apenas na ideologia individual ou partidria, significa o Estado que no vai alm do necessrio. No significa interveno mnima; isto , no contundente. A interveno do Estado, de acordo com a Constituio, deve ser a suficiente para garantir as suas finalidades. Com efeito, a dosagem da medida tambm deve ser respeitada, de acordo com critrios de proporcionalidade e adequao, para que tambm no ocorram abusos por parte do prprio Estado. Assim, pode-se dizer com Ricardo Hasson Sayeg que a ordem econmica nada mais do que a parte da ordem jurdica relativa economia;15 ou seja, a ordem jurdica da economia 16 direito econmico. Porm, a partir da Constituio de Weimar e das declaraes de direitos humanos, e de suas respectivas transformaes posteriores em direitos fundamentais, no mbito dos direitos nacionais, a
15. Apontamentos de aula de Ricardo Hasson Sayeg na disciplina de direito econmico, do curso de graduao da PUC-SP (no publicados). 16. Nesse sentido, arma Eros Roberto Grau (2003, p. 74), a ordem econmica, parcela da ordem jurdica (mundo do dever-ser), no seno o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser).
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ordem econmica passa a instrumentalizar a implementao de polticas pblicas. Esta caracterstica de materialidade da ordem econmica transforma o direito econmico em um direito de conquista, e no de enquadramento, como se ver mais adiante. Nesse sentido, o atual perfil da Constituio econmica configura-se no real desespero dos liberais, que pretendem reduzi-la a uma feio puramente formal, inconcilivel e incompatvel com a natureza do objeto de que ela se ocupa, que so os fins e os fundamentos da prpria ordem jurdica, que, por sua vez, busca dirigir a sociedade em um processo de afirmao e realizao de seus valores. Afirma obviamente seus valores no sentido coletivo isto , nos valores escolhidos pela sociedade no pacto social; por exemplo, os dispostos nos Artigos 1o, 3o e 170. Com efeito, examinar-se- na subseo 3.1 a escolha brasileira, bem como suas implicaes. Frise-se ainda que a ordem econmica formada pela Constituio econmica que deve eleger e defender, como j dito, os valores da sociedade. Moreira (1974, p. 35) a define como o conjunto de preceitos e instituies jurdicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econmico, instituem uma determinada forma de organizao e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econmica. Portanto, o direito econmico existe no prisma do dever ser deontolgico da economia, haja vista que contempla a ideia econmica atrelada s ideias poltica, social e cultural. Pode-se, com efeito, dizer que a regncia econmica, com o fim da realizao dos valores sociais por exemplo, o da busca da existncia digna , conforme os ditames da justia social, implica disciplina estatal no caminho do desenvolvimento do Estado e do prprio indivduo. Percebe-se ento que a ordem econmica brasileira possui uma razo finalstica; isto , garantir a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social. Nesse sentido, vislumbra-se que a Constituio pretende, em ltima instncia, a incluso social, mesmo que para isto tenha que intervir no mbito econmico, seja em face do interesse privado, seja do Estado-governo. No por outro motivo que parte dos fundamentos e objetivos da Constituio so repetidos, ou melhor, detalhados, nesta parte especial a ordem econmica. Observando-se o Artigo 170, nota-se que a Constituio econmica tem um determinado fim; qual seja, assegurar a todos a existncia digna, de acordo com os preceitos da justia social. Assumindo-se a teoria finalstica da Constituio econmica, verifica-se que se deve respeitar e seguir este caminho predeterminado; ou seja, que a justia social e a vida digna constituem um caminho de mo nica na Constituio Federal, que no pode ser descartada sobretudo na interpretao e na deciso sobre polticas pblicas.
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Observa-se que a CF/1988 atribuiu justia social um preciso contedo. Neste sentido, preordenou princpios da ordem econmica, como os da reduo das desigualdades regionais e pessoais, da busca do pleno emprego, da defesa do meio ambiente, da defesa do consumidor e do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Deste modo, regula a economia sem se preocupar com mximo ou mnimo de interveno, e sim com a necessria, haja vista que possui um fim determinado. justamente por isto que o Artigo 170, caput, coloca lado a lado os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; ou seja, consagra a livre-iniciativa e a valorizao do trabalho humano. Da conjugao dessas duas vigas mestras da Constituio econmica, toda a ordem econmica construda. Sendo assim, deve-se concluir pela existncia da possibilidade de interveno estatal na esfera econmica, sempre que necessrio para se alcanar os fins constitucionais e proteger e viabilizar os princpios por ela consagrados. Portanto, a medida de interveno se aferir seguindo-se os parmetros da legalidade e baseada ora no enfrentamento do abuso do poder econmico privado, ora para assegurar o respeito aos princpios constitucionais especiais (da ordem econmica); isto , ainda para a necessria defesa do interesse coletivo e difuso. Frise-se, todavia, que a intensidade da medida se basear na anlise dos elementos de proporcionalidade stricto sensu e na adequao para o atingimento de seus objetivos. por isso que se preferiu dizer que a interveno ser a necessria. Conclui-se assim que as bases consignadas no caput do Artigo 170 da CF/1988 so primados que se apresentam como fundaes a serem concretizadas pelo desenvolvimento da ordem econmica brasileira. A ordem econmica brasileira fixa estes fundamentos como medidas e princpios capazes de sistematizar o campo das atividades lucrativas, ao mesmo tempo em que compatibiliza o seu desenvolvimento com a efetividade das polticas de reduo das desigualdades sociais e a erradicao da pobreza.
3.1 Os princpios e as regras constitucionais da ordem econmica
Depois da anlise feita dos princpios e das regras da Constituio, faz-se necessrio passar anlise especfica da ordem econmica constitucional. Assim, continuar-se- a reflexo sobre as normas do sistema constitucional, porm restrita Constituio econmica, em que os direitos econmicos, entre os quais o direito ao desenvolvimento, esto inseridos, para, em um segundo momento, identificar a sua aplicabilidade nos casos concretos. Cumpre esclarecer que se seguir a doutrina que defende a tese de que as regras e os princpios so duas espcies de normas de um mesmo gnero. Ainda se deve lembrar que os princpios so normas multifuncionais, tendo em vista que, ao mesmo tempo, desempenham um papel argumentativo no ordenamento e
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prescrevem normas de condutas, apesar de seu elevado grau relativo de abstrao. Observa-se que do mesmo modo que so utilizados como cnones de interpretao, possibilitando a identificao da ratio legis de uma prescrio legal, em outros momentos, exercem funo integrativa e complementar do direito, revelando regras que no esto expressas em nenhuma disposio legal. Examinar-se-o os princpios constitucionais relativos ordem econmica, que se encontram inseridos no Artigo 170 da Constituio em vigor, sempre relacionando esta parte especial com o todo e observando seu escalonamento e sua hierarquia tpica, no sentido sistmico e na perspectiva adotada; qual seja, a axiolgica, que deve, em ltima anlise, guardar conformidade com as leis internacionais. Portanto, primeiramente, deve-se observar que no Artigo 1o da Constituio isto , nos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil , se encontram quatro princpios constitucionais gerais da ordem jurdica que repercutem diretamente na ordem econmica; quais sejam, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa. Por seu turno, observando-se os objetivos fundamentais do Brasil no Artigo 3o, verifica-se que tambm se encontram valores gerais que sinalizam no s o caminho do ordenamento jurdico ptrio, mas, principalmente, o caminho a ser percorrido pela sociedade. Tal sinalizao fundamental, pois serve de fundamento para a atuao estatal, quando houver necessidade de interveno no domnio econmico.17 Com efeito, verifica-se que o princpio republicano estruturante ganha densidade e concretude no sistema constitucional, primeiramente por intermdio dos princpios constitucionais gerais e, em um segundo momento, pelos especiais da ordem econmica. Nesta perspectiva, as regras constitucionais tambm iro, na sequncia, aprofundar este processo, como na disposio do 2o do Artigo 182.18 Oportuno destacar e lembrar, portanto, que, alm dos princpios, as regras a outra espcie de norma do sistema tambm possuem um papel fundamental no aumento do grau de determinabilidade e aplicao dos princpios estruturantes no sistema constitucional. Para a compreenso exata da extenso desses princpios basilares, requer-se no s o seu estudo em particular, mas tambm em suas ramificaes e seus desdobramentos no ordenamento. Observando-se o princpio do Estado democrtico de direito, por exemplo, pode-se identificar que a soberania uma das suas implicaes lgicas, o que pode ser facilmente evidenciando pelo teor dos Artigos 1o, inciso I, 4o, inciso I e 170, inciso I, entre outros da CF/1988. Portanto, pode-se dizer que a soberania fecunda e materializa o contedo jurdico do princpio do
17. Artigo 3o - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (Brasil, 1988). 18.Artigo 182 - (...) 2o - A propriedade urbana cumpre sua funo social, quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor (Brasil, 1988).
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Estado democrtico de direito. Neste sentido, a doutrina tem classificado a soberania como um princpio constitucional geral. E, neste paradigma, o teor do Artigo 170, inciso I qual seja, o princpio da soberania econmica aumenta ainda mais a concretude do princpio do Estado democrtico de direito, e, consequentemente, este se classifica como um princpio constitucional especial da ordem econmica. Ocorre que, nessa cadeia rumo densificao, os princpios estruturantes entre eles, o do Estado democrtico de direito no so apenas concretizados por outros princpios, mas tambm por regras constitucionais. Deste modo, no caso anteriormente exposto, o referido princpio ainda concretizado por regras por exemplo, a mencionada no Artigo 172; qual seja, a determinao constitucional para que a lei discipline, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivando os reinvestimentos e regulando a remessa de lucro. Ainda importante destacar que estes princpios e regras constitucionais podem alcanar um maior grau de determinabilidade e consistncia, por intermdio no s da concretizao legislativa infraconstitucional, como tambm da jurisprudncia. O mesmo exerccio se pode fazer com o princpio estruturante da dignidade da pessoa humana, que tambm colocado como princpio geral constitucional, por intermdio do Artigo 1o, inciso III. Tanto o Artigo 4o, inciso II, no mbito das relaes internacionais, como o Artigo 170, no mbito da ordem econmica, constituem princpios especiais constitucionais que materializam o primeiro. Na ordem econmica, este princpio se concretiza ainda mais com as disposies dos Artigos 174 e 183, caput.19 A ordem econmica estruturada entre os Artigos 170 e 192 da CF/1988. Ocorre que, logo no Artigo 170, j se estabelece a estrutura principal, ao se fixar no seu caput que:
A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituda sob as leis brasileiras e que tenham a sua sede e administrao no pas (Brasil, 1988, Artigo 170, caput).
19. Artigo 174 - (...) 1o - A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. (...) 3 o - O Estado favorecer a organizao da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteo do meio ambiente e a promoo econmico-social dos garimpeiros (Brasil, 1988).
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Observando-se com cautela o Artigo 170, verifica-se, como j mencionado, que a ordem econmica deve se sustentar sobre as colunas da livre-iniciativa e da valorizao do trabalho humano, mantendo clara sintonia com os princpios fundamentais da Constituio (Artigo 1o, inciso IV). Contudo, esta ordem tem uma finalidade; qual seja, assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames de justia social. Portanto, a sua finalidade justamente a existncia digna, de acordo com a justia social. Sem embargo, esta ordem se caracteriza como inclusiva; ou seja, uma ordem que procura incluir todos os seus cidados e at os estrangeiros. E esta tarefa deve se guiar pelos nove princpios que expressamente menciona. O primeiro princpio especial da ordem econmica a soberania (Artigo 170, inciso I, da CF/1988). Todavia, a soberania tambm se constitui como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (Artigo 1o, inciso I) e, consequentemente, uma concretizao do prprio Estado democrtico de direito, conforme j comentado. Assim, analisando-se sistematicamente este princpio constitucional especial, principalmente em harmonia com o Artigo 4o, inciso I,20 verifica-se que o constituinte no se referiu mesma soberania em seu sentido lato que constitui um dos fundamentos da Repblica. Pretendeu dar sentido especfico, com consequncias tambm setoriais, entendendo-se que a soberania a referida a econmica. Com efeito, a regra-matriz estampada no Artigo 170, inciso I, da CF/1988, versa sobre a independncia econmica; isto , a autodeterminao21 na conduo da poltica econmica. A regncia da economia22 uma evidente questo de soberania; isto , da autodeterminao do povo brasileiro, que, analisada como adensamento, do princpio estruturante do Estado democrtico de direito, se traduz como a prevalncia do interesse popular (coletivo e difuso). Assim, compatibiliza-se perfeitamente a ideia do direito econmico de regncia jurdica da economia com o intuito de prestigiar o interesse coletivo e difuso, em detrimento do individual e at pblico, mesmo em um sistema econmico capitalista. Desse modo, verifica-se que a Carta de 1988 estabeleceu as condies jurdicas para a adoo de um desenvolvimento no dependente, nacional e popular, que, obviamente, em sintonia com o processo de globalizao, no sinnimo de estatizao ou isolamento econmico.
20. Artigo 4o A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I independncia nacional (Brasil, 1988). 21. Exemplica-se o signicado da autodeterminao com Lafayete Josu Petter, que ensina: (...) o CDC no pode ser tomado como uma barreira no alfandegria para a livre circulao de bens e servios no comrcio internacional, a exemplo do que poderia ser invocado em nvel de Mercosul, dada a menor proteo dos consumidores dos demais integrantes do bloco, considerando, na verdade, expresso da autodeterminao da legislao interna, que se propaga (eccia jurdica e econmica) alm das fronteiras, pelas imposies que estabelece a fornecedores, havendo de ser tomado como uma, entre tantas outras, diculdades fticas para colocao de um produto de um pas em outro, mas no como um impedimento legal ao livre comrcio (Petter, 2005, p. 192). 22. A esse respeito, ver Benacchio e Parreira (2012).
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Objetivou-se seguir o caminho do desenvolvimento, no qual o empresariado nacional e o Estado tenham a maior regncia possvel tendo em vista as atuais condies de integrao econmicas e at polticas da reproduo da fora de trabalho, do excedente da produo, do mercado e dos recursos naturais e tecnolgicos. Frise-se, entretanto, que no se est pregando o controle total da economia pelo direito. O que se busca a disciplina da economia com o intuito de atender aos fins constitucionais, acordados no pacto de 1988. Com efeito, a interveno estatal s se justifica medida que atenda aos objetivos da ordem econmica e jurdica; isto , que na regncia da economia, a regulao se faz necessria. Os incisos II e III do Artigo 170 da CF/1988, por sua vez, trazem os princpios constitucionais especiais da propriedade privada e da funo social da propriedade. Apesar de se constiturem em dois princpios distintos, na verdade devem ser entendidos como um s, na medida em que um a complementao23 do outro; ou seja, a sua adequao. O conceito original de propriedade no mencionava limitaes. Porm, desde os primrdios, este instituto jurdico nunca foi entendido de forma absoluta; isto , sem limites ao seu uso. O modo de sua utilizao sempre teve algum tipo de condicionante, por menor que fosse, de tal modo que a assertiva, segundo a qual a ausncia de limites seja a regra e a existncia seja uma exceo, no totalmente verdadeira. No atual direito civil brasileiro,24 que procura assegurar outras dimenses dos direitos fundamentais entre eles, a propriedade privada , ser sempre necessria a determinao do modo de seu exerccio, bem como dos poderes a esta associados. Com efeito, cabe ao ordenamento e aos intrpretes da lei preencher com preciso o seu contedo e a extenso do domnio. Nesse paradigma, cumpre destacar, que na Constituio brasileira em vigor, o povo ao mesmo tempo instituidor e destinatrio do Estado. Assim, levando-se em conta que todo o poder emana do povo (Artigo 1o, pargrafo nico) isto , das pessoas coletivamente consideradas , percebe-se que no apenas o interesse individual, mas at o pblico, em determinadas situaes, no devem prevalecer, quando confrontados com o coletivo ou o difuso. Portanto, no direito econmico, o princpio da metaindividualidade que prevalece. Verifica-se que, ao analisar interesses que transcendam a pessoa individualmente considerada ou seja, que extrapolem as relaes de competncia do direito civil, empresarial e at tributrio e administrativo, haja vista tratarem de
23. Nesse sentido, ver Perlingieri (1999, p. 231). 24. Nessa perspectiva, o Artigo 1.228 do Cdigo Civil de 2002 dene que o proprietrio tem a liberalidade de usar, gozar e dispor da coisa, e, ainda, o direito de rev-la de quem injustamente a possua ou detenha. Todavia, esclarece em seu 1o que a propriedade deve ser exercida em consonncia com as suas nalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, em conformidade com o estabelecido em lei especial, a ora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
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interesses coletivos da sociedade civil instituidora do prprio Estado , o direito econmico deve ser aplicado, e com ele, o seu princpio da prevalncia do interesse metaindividual.25 Neste sentido, faz-se necessrio salientar que a determinao constitucional do Artigo 5o, inciso XXIII, da CF/1988, deve ser interpretada com cuidado, haja vista que, neste captulo, a Constituio se refere tanto aos direitos individuais como aos coletivos. A propriedade, conforme ensina Eros Roberto Grau:
Sempre foi justificada como modo de proteger o indivduo e sua famlia contra as necessidades materiais, ou seja, como forma de prover a sua subsistncia. Acontece que na civilizao contempornea, a propriedade privada deixa de ser o nico, seno o melhor meio de garantia da subsistncia individual ou familiar. Em seu lugar aparecem, sempre mais, a garantia do emprego e de salrio justo e as prestaes sociais devidas ou garantidas pelo Estado, como a previdncia contra os riscos sociais, a educao e a formao profissional, a habitao, o transporte e o lazer. (Grau, 2003, p. 247)
Nesse enfoque da proteo das necessidades individuais e familiares, a propriedade configura-se como um direito individual e, portanto, isento de funo social e regrada pelas normas de direito civil. Frise-se que, nesta particularidade, se refere a uma propriedade distinta, como a pequena propriedade rural26 e a propriedade adquirida27 por intermdio de usucapio urbano ou rural, que, na concepo da Constituio, serve como meio de prover a subsistncia do indivduo ou da famlia. Assim, assegura interesse individual que concretiza o princpio estruturante da dignidade da pessoa humana. Com efeito, na perspectiva de um direito individual, a propriedade deve atender somente sua funo individual, sofrendo apenas restrio com relao aos abusos cometidos no seu exerccio poder de polcia estatal.28
25. Nesse entendimento, Petter (2005, p. 198) arma: O interesse individual a garantia da propriedade privada, com reexos sobre o prprio conceito de liberdade individual no pode ser tomado de modo apartado e independente da situao coletiva, dos interesses da sociedade de um modo em geral, ao menos na generalidade das situaes proprietrias, pois o sistema jurdico, a principiar do seu mais alto estatuto normativo a Constituio , adota uma concepo de homem inserido no contexto social. A idia de um indivduo atomizado, de um homem soberanamente isolado, no faz o mnimo sentido. 26. Artigo 185 So insuscetveis de desapropriao para ns de reforma agrria: I a pequena e mdia propriedade rural, assim denida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra (Brasil, 1988). 27. Ver Fachin (1996, p. 107-110). 28. Com relao distino entre as limitaes ao direito de propriedade e a funo social, salienta Petter (2005, p. 203) que: Um ponto que merece destaque o respeitante s diferenas entre as limitaes ao direito de propriedade e a funo social que integra seu contedo. O exerccio das faculdades de usar, gozar e dispor encontra signicativa restrio no sistema normativo. O direito de vizinhana, os direitos reais sobre coisa alheia e o exerccio do poder de polcia so exemplos de limitaes impostas ao direito do proprietrio. Mas tais limitaes no se confundem com a exigncia constitucional principiolgica da funo social da propriedade. Esta, antes de caracterizar-se mera limitao ao direito de propriedade, como quelas, incide no contedo do direito, fazendo parte de sua estrutura. Portanto, ao passo que as restries afetam o exerccio do direito de propriedade, a funo social atinge o prprio direito.
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Ainda sobre a propriedade privada e sua funo social no direito econmico, importante destacar que, tendo em vista as bases desta ordem, o exerccio da propriedade que possua interesse coletivo ou difuso estar no s vinculado finalidade de assegurar a todos uma existncia digna, como tambm afetado pelos ditames da justia social.29 O quarto e quinto princpios especiais da ordem econmica so, respectivamente, a livre-concorrncia e a defesa do consumidor. A livre-concorrncia decorre da livre-iniciativa. Pode-se dizer que se apresenta como uma concretizao do princpio estruturante do Estado democrtico de direito30 e do princpio constitucional geral da livre-iniciativa. Neste processo de adensamento do princpio inicial, a Constituio e, principalmente, a legislao infraconstitucional impuseram regras por exemplo, as leis antitruste, de defesa da concorrncia e dos crimes contra a economia popular e criaram organismos de combate ao abuso do poder econmico, como o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade). Por sua vez, o princpio da defesa do consumidor tambm visa conter este mesmo abuso e decorre da mesma matriz estruturante; porm, ramificado pelo princpio constitucional geral da cidadania. Conforme mencionado anteriormente, a cidadania, entendida como o direito a ter direitos, na atual Constituio brasileira, expandiu-se da dimenso poltica votar e ser votado para a econmica e, consequentemente, para a social e cultural. A defesa do consumidor, em ltima instncia, nada mais do que a perseguio do fim da ordem econmica; qual seja, a incluso social que s se alcana com a garantia da incluso poltica, social, cultural e econmica. Destarte, tanto no sentido de proteger a livre-concorrncia como no de promover a defesa do consumidor, a Constituio Federal, no seu Artigo 174, 4o, estabelece que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Percebe-se, portanto, que a Constituio no combate e nem ignora o poder econmico. Pelo contrrio, reconhece, porm assegura a defesa dos interesses sociais e difusos que constantemente so ameaados ou violados em decorrncia do abuso deste poder. Nesse sentido, permite ao Estado intervir no domnio econmico para coibir tais abusos.
29. Nesse sentido: O direito privado da propriedade, seguindo-se a dogmtica tradicional (Arts. 524 e 527 do CC), luz da Constituio Federal (Art. 5o, XXII da CF), dentro das modernas relaes jurdicas, polticas, sociais e econmicas, com limitaes de uso e gozo, deve ser reconhecida como sujeio disciplina e exigncia da sua funo social (Arts. 170, II e III, 182, 183, 185 e 186 da CF). a passagem do Estado-proprietrio para o Estado-solidrio, transportando-se do monossistema para o polissistema do uso do solo (Arts. 5o, XXIV, 22, II, 24, VI, 30, VIII, 182, 3o e 4o, 184 e 185 da CF) (STJ, 1993). 30. Alguns autores defendem a separao desse princpio em dois: o democrtico e o do Estado de direito. Porm, aps o processo de redemocratizao internacional, principalmente na Amrica Latina, entende-se que ocorre uma fuso dos dois em um nico princpio.
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Importante observar que o princpio da defesa do consumidor se caracteriza como impositivo;31 isto , traa diretrizes para o Estado, principalmente para o legislador e o agente pblico executivo. Todavia, no caso em questo, necessrio salientar que, alm da defesa do consumidor, o referido princpio tambm deve perseguir o fim da ordem econmica; ou seja, garantir a todos existncia digna. Em outras palavras, a Constituio determina que o Estado deve buscar incluir e defender todos no mercado consumidor. Voltando-se ao princpio da livre-concorrncia, observa-se que tambm um princpio impositivo; na medida em que orienta a atuao estatal ou seja, determina tarefas e diretrizes materiais ao Estado , fixa a livre-concorrncia como um dos fins do Estado na ordem econmica. Entretanto, note-se que ele possui um carter mais instrumental, haja vista que a livre-concorrncia o norte necessrio para o Estado transformar a chamada concorrncia imperfeita prejudicial finalidade do Estado brasileiro de garantir a todos existncia digna, conforme os ditames de justia social em perfeita que apresenta um mercado pulverizado e garantidor da liberdade da iniciativa econmica de ingresso nesse mercado; consequentemente, um mercado includente. Neste sentido, a livre-concorrncia apresenta-se como um instrumento para a busca da concorrncia perfeita, de defesa da livre-iniciativa e de combate ao abuso do poder econmico que a concorrncia imperfeita, inevitavelmente, cometeria.32 Nessa perspectiva, a CF/1988 ainda estabeleceu, em seu 4o do Artigo 173, que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.33 No inciso V do Artigo 170, a Constituio estabeleceu o princpio da defesa do meio ambiente, o qual se classifica tambm como constitucional impositivo, pelas mesmas razes expostas em relao aos princpios anteriores, apenas se alterando a sua segunda finalidade; ou seja, buscar assegurar a todos uma vida digna, todavia por intermdio da perseguio de um meio ambiente saudvel. Nesta rdua tarefa, o constituinte conferiu regras e princpio constitucionais para a sua materializao como os Artigos 5o, inciso LXXIII; 23, incisos VI e VII; 24, inciso VI; 129, inciso III; 174, 3o; 200, inciso VIII; 216, inciso V; 225, 1o a 6o, todos da CF/1988. Portanto, resumidamente, pode-se dizer que, de forma avanada e pioneira, este princpio joga novas luzes na ordem econmica brasileira, garantindo a todos o
31. Canotilho (1998, p. 1.130) ensina que, nos princpios constitucionais impositivos, subsumem-se todos os princpios que impem aos rgos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de ns e a execuo de tarefas. 32. Ver Petter (2005, p. 223-224). 33. Ver ainda: Autonomia municipal. Disciplina legal de assunto de interesse local. Lei municipal de Joinville, que probe a instalao de nova farmcia a menos de 500 metros de estabelecimento de mesma natureza. Extremo a que no pode levar a competncia municipal para o zoneamento da cidade, por redundar em reserva de mercado, ainda que relativa, e, consequentemente, em afronta aos princpios da livre concorrncia, da defesa do consumidor e da liberdade do exerccio das atividades econmicas, que informam o modelo de ordem econmica consagrada pela Carta da Repblica (Art. 170 e da CF) (STF, 1998, p. 38).
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direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que responde diretamente ao fim geral de uma vida digna; isto , uma vida ambiental digna. Os prximos dois princpios quais sejam, o da reduo das desigualdades regionais e sociais e o da busca do pleno emprego tambm so normas dotadas de carter conformador; ou seja, so diretrizes que justificam a realizao de polticas pblicas. Com efeito, tambm so princpios constitucionais impositivos. Observe-se ainda que a busca do pleno emprego a ntida concretizao de um dos pilares da ordem econmica qual seja, a valorizao do trabalho humano , ao mesmo tempo que adensa tambm o direito ao trabalho.34 Com efeito, verifica-se que o princpio da reduo das desigualdades regionais e sociais guarda total relao de irradiao sistmica, no s do objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (Artigo 3o, inciso III, da CF/1988), como tambm da sua concretizao por intermdio de medidas disponibilizadas pela Carta Poltica, como nas disposies dos Artigos 25, 3o, e 43. Por sua vez, importante salientar no s o aspecto positivo desses princpios, como tambm o negativo; isto , levando-se em conta o seu carter conformador, que impede indiretamente polticas pblicas contrrias a esses fins. Em outras palavras, pode-se dizer que este seu carter traz consequncias significativas por exemplo, viciar de inconstitucionalidade toda e qualquer poltica pblica recessiva; ou seja, contrria busca do pleno emprego e que gere aumento das desigualdades. Com relao ainda ao princpio da busca do pleno emprego, cumpre advertir que este deve ser entendido como em sua redao anterior na Constituio de 1969;35 qual seja, a expanso das oportunidades de emprego. Portanto, traduz-se como um movimento que procura expandir as oportunidades de emprego. Por fim, cumpre lembrar que os direitos sociais positivados no Artigo 6o da Constituio brasileira se configuram em ndices adequados para a aferio das desigualdades ou, no sentido contrrio, do desenvolvimento humano. A tradicional medida do desenvolvimento limitava-se a analisar a renda per capita dos pases. Entretanto, verificou-se que, como pano de fundo das acentuadas desigualdades na distribuio da renda, se encontra tambm desigual distribuio da riqueza. Assim, pode-se dizer que a classificao do grau de desenvolvimento no pode se limitar aos critrios economtricos de crescimento econmico, tambm deve aferir a afirmao e a garantia de todas as dimenses dos direitos fundamentais; quais sejam, civil, poltica, social, cultural e econmica.
34. Artigo 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (Brasil, 1988). 35. Artigo 16o A ordem econmica e social tem por m realizar o desenvolvimento nacional e a justia social, com base nos seguintes princpios: (...) VI expanso das oportunidades de emprego produtivo (Brasil, 1969).
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J o inciso IX do Artigo 170 da CF/1988 consagra o princpio constitucional especial do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Trata-se de mais um princpio impositivo e de carter conformador, que se viabiliza, por exemplo, por intermdio da regra contida no Artigo 179. Feita a apresentao, bem como as necessrias reflexes acerca dos princpios36 do Artigo 170, a seguir estudar-se- o direito ao desenvolvimento. Portanto, valendo-se da interpretao tpico-sistemtica do direito, analisar-se-o no apenas sob a tica de um ou outro princpio ou regra de forma isolada, mas tambm em seu contexto, todas as suas disposies.
3.2 A concretizao do direito ao desenvolvimento
Historicamente, pode-se dizer que no sculo XX se solidificou a luta pela garantia material da segunda dimenso dos direitos fundamentais; ou seja, dos direitos econmicos, culturais e sociais, como a educao, a sade e o trabalho. As reivindicaes pretendiam transcender as liberdades formais com as concretas; isto , materializar no direito as prestaes sociais devidas pelo Estado aos indivduos.37 Pois bem, esse o esprito da Constituio econmica da Carta de 1988. Mas como se materializam esses direitos no sistema capitalista de produo? Primeiramente, deve-se observar que os direitos includos nesta segunda dimenso (ou gerao) so direitos de conquista, e no de mero enquadramento. Em outras palavras, pode-se dizer que os direitos econmicos, entre eles o direito ao desenvolvimento, so direitos de interveno na ordem econmica, haja vista que embora a Constituio reconhea a existncia do poder econmico, tambm verifica que, em muitas oportunidades, exercido de maneira antissocial, cabendo portanto a interveno social para impedir abusos. Nota-se que o objetivo destas normas justamente garantir os valores enunciados no caput e nos incisos do Artigo 170 da CF/1988, contra a tendncia da concentrao capitalista do mercado. Tal preocupao se justifica, na medida em que as fundaes da ordem econmica,
36. Grau (2003, p. 260), dissertando sobre o tema, encontra ainda um ltimo princpio implcito na CF/1988, relacionado conformao da interpretao da ordem econmica; qual seja, o da ordenao normativa por meio do direito econmico. Neste sentido, ensina que: Peculiariza o direito econmico, como vimos, a sua destinao instrumentalizao, mediante ordenao jurdica, de poltica econmica do Estado; cuida-se, assim, de ramo do direito que se destina a traduzir normativamente os instrumentos de poltica econmica do Estado. (...) A Constituio de 1988 pe o direito econmico a servio da ordem econmica. Normas de direito econmico, a complementarem o quadro da ordem econmica (mundo do dever-ser) instalada pela Constituio de 1988, so aquelas previstas nos Artigos 172, 173 e pargrafo 4o, 174, pargrafo 2o do texto constitucional, entre tantas outras. 37. Nesse mesmo paradigma, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 51) arma: Estes direitos fundamentais que, embrionria e isoladamente j haviam sido contemplados nas Constituies Francesas de 1793 e 1848, na Constituio brasileira de 1824 e na Constituio alem de 1849 (que no chegou a entrar efetivamente em vigor), caracterizam-se, ainda hoje, por outorgarem ao indivduo direitos a prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho etc., revelando uma transio das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas, utilizando-se a formulao preferida na doutrina francesa. , contudo, no sculo XX, de modo especial, nas Constituies do segundo ps-guerra, que estes novos direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um nmero signicativo de Constituies, alm de serem objeto de diversos pactos internacionais.
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por mandamento constitucional, devem ser compatibilizadas, como se fossem os lados de um quadrado.38 Baseado nessa viso, o constituinte sinalizou tanto para o legislador infraconstitucional como para o reformador constitucional que eles deveriam se preocupar com a proteo dos interesses coletivos e difusos. Sendo assim, o Estado, na regncia da economia brasileira, no deve atender apenas aos seus prprios interesses ou, prioritariamente, aos individuais, mas sim, e principalmente, aos interesses coletivos da sociedade civil, no que tange ao desenvolvimento do processo econmico, mesmo que seja no mbito poltico, social ou ainda cultural. Frise-se que neste caminho o Estado possui uma dupla misso; isto , assegurar tanto a autodeterminao da nao brasileira em relao ao mundo (sistema internacional) quanto a autodeterminao do indivduo em relao nao. Observe, por exemplo, que o interesse dos scios em uma sociedade annima no necessariamente o mesmo. E, neste caso, sob a gide do princpio democrtico, o que prevalece o conjunto dos acionistas interesse coletivo/da maioria. Note-se que, na esfera estatal, o interesse dos instituidores de fato o interesse mximo no mbito do territrio nacional, sendo apenas limitado por normas internacionais, que eventualmente o Estado pactue e ratifique. Portanto, a sociedade civil, formada pelos seus interesses coletivos, busca garantir o bem comum, por intermdio de restries estatais que visam, em ltima instncia, dar segurana (incluir) a todos. Portanto, a interveno estatal que limita a liberdade individual fundamenta-se no atendimento aos interesses coletivos; isto , na garantia de implementao do objetivo de uma vida digna a todos, sobretudo no aspecto econmico. Nesse diapaso, verifica-se que muitos desses interesses coletivos esto positivados no Artigo 170 da Constituio brasileira, como a funo social da propriedade, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego, a justia social e, em especial, a valorizao do trabalho humano como garantia de uma existncia digna a todos. Pode-se afirmar que o constituinte procurou assegurar na ordem econmica, e por intermdio do direito econmico, as conquistas sociais populao. Diante disso, vislumbra-se um processo de evoluo social nos direitos fundamentais um direito dinamognico.39 Pode-se dizer que os direitos econmicos, sociais e culturais se constituem em verdadeiras plataformas edificantes do exerccio dos direitos individuais; isto
38. Na Constituio, tanto no Artigo 1o, inciso IV, como no Artigo 170, caput, a deciso do pacto constituinte foi a conformao entre a livre-iniciativa e os valores sociais do trabalho. Portanto, percebe-se que, segundo a escolha fundamental da sociedade brasileira, estes dois princpios informadores ou indicativos esto colocados lado a lado, na exata mesma medida. Com efeito, imaginando-se esta ideia geometricamente, no h outra gura que venha a mente a no ser o quadrado, gura geomtrica que possui os quatro lados iguais. 39. A esse respeito, ver Silveira e Rocasolano (2010).
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, buscam materializar os direitos, inicialmente assegurados apenas e to somente no aspecto formal. Exemplificando, basta observar o direito individual ao voto, que, desprovido do direito social educao, ou ainda do direito econmico ao completo desenvolvimento humano, que inclui o anterior, no passa de um direito vazio; ou seja, de um direito sem sentido. Ora, o que vale garantir um direito para um cidado que no o entende, ou pior, que no foi preparado para o seu exerccio? Nesse sentido, verifica-se que a segunda dimenso dos direitos fundamentais nada mais do que o aprofundamento dos direitos anteriores, ou, como se prefere, uma evoluo, um aperfeioamento. Nessa perspectiva constitucional, percebe-se que a opo do constituinte no foi a tutela da riqueza, mas sim da populao; isto , da existncia digna de todos, conforme os ditames da justia social. claro que este Artigo 170 da CF/1988 poderia estar escrito de outra maneira por exemplo: a ordem econmica, fundada na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a propriedade privada e os demais direitos, liberdades e garantias individuais, observados os seguintes princpios: i) a herana; ii) a autonomia privada; iii) a no interferncia do Estado na economia; e iv) a liberdade contratual. Porm, no foi esta a deciso da sociedade brasileira; ou seja, do soberano no Brasil. Nesse sentido, apura-se que o direito ao desenvolvimento no se limita riqueza; ou seja, ao elemento econmico. Vai alm, alcanando todas as demais dimenses de uma vida humana digna.
4 CONCLUSO
Conforme visto na seo 2, a preocupao em normatizar a questo do desenvolvimento, como algo necessrio para a fruio dos direitos humanos, est presente na legislao internacional desde a Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948. Porm, foi a partir da Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento que o direito ao desenvolvimento se configurou como um direito humano inalienvel e passou a ser entendido como um processo global econmico, social, cultural e poltico, fundando-se no entendimento acerca da interdependncia dos pases e dos povos, bem como na indivisibilidade dos direitos humanos e liberdades fundamentais, assentando ainda suas bases sobre o princpio da cooperao internacional. Pde-se concluir, portanto, que os mecanismos internacionais de proteo se constituem em tutela supranacional suplementar de atuao, na medida em que servem de ampliao e controle da jurisdio interna dos Estados. Em suas relaes internacionais, o Brasil signatrio dos principais tratados e pactos internacionais sobre a questo do desenvolvimento e da proteo dos direitos humanos, e a recepo destes pelo ordenamento jurdico brasileiro encontra-se atualmente modificada em razo da Emenda Constitucional no 45/2004.
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O direito ao desenvolvimento, como desdobramento dos direitos humanos econmicos, apresenta-se em uma prerrogativa inerente natureza humana, atuando na esfera particular de cada cidado e perante as sociedades como um todo, surgindo da a necessidade de o Estado elaborar e consagrar polticas pblicas voltadas para a sua concretizao. A vigente Constituio Federal do Brasil consagrou a dignidade humana como fundamento da Repblica brasileira, sendo que, no mbito da economia na regncia da economia , o Estado deve promover os interesses da sociedade civil que esto presentes tanto na Constituio (decises fundamentais) como nos tratados internacionais (decises consensuadas). Assim, os interesses coletivos e difusos no podem oprimir os membros do prprio grupo; ou seja, os interesses individuais. Pelo contrrio, deve-se compatibilizar o interesse coletivo com a livre-iniciativa e o princpio da liberdade econmica, haja vista que a liberdade privada no pode ser suprimida em um sistema capitalista. Verificou-se, portanto, que o direito econmico brasileiro fundado na compatibilizao da valorizao do trabalho humano com a livre-iniciativa e deve perseguir a existncia digna para todos, conforme a justia social, o que implica disciplina estatal no caminho do desenvolvimento do Estado e do prprio indivduo. Percebeu-se ento que a Constituio pretende, em ltima instncia, a incluso social, mesmo que para isso tenha que intervir no mbito econmico, seja em face do interesse privado, seja do Estado-governo. Neste sentido, o Estado exerce as funes de fiscalizao, regulao e planejamento da economia. Note-se que esta ltima funo indicativa para o setor privado e determinante para o pblico. Assim, o Estado deve atuar cumprindo a finalidade comum de limitao da liberdade original dos indivduos e, consequentemente, demarcando a autonomia privada, a partir da sua opo constitucional relativa ao sistema econmico, bem como dos princpios adotados no mbito econmico. Observou-se que a CF/1988 atribuiu justia social um preciso contedo. Nesse sentido, preordenou princpios da ordem econmica, como o da reduo das desigualdades regionais e pessoais, da busca do pleno emprego, da defesa do meio ambiente, da defesa do consumidor e do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Desse modo, regula a economia sem se preocupar com mximo ou mnimo de interveno, e sim com a necessria, haja vista que possui uma finalidade determinada. justamente por isto que o Artigo 170, caput, coloca lado a lado os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; ou seja, consagra a livre-iniciativa e a valorizao do trabalho humano. Pela natureza dos princpios constitucionais, percebe-se que no direito econmico o princpio da metaindividualidade que deve prevalecer, pois, ao analisar interesses que transcendam a pessoa individualmente considerada, tendo em vista
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que se trata de interesses coletivos da sociedade civil instituidora do prprio Estado, o direito econmico deve ser aplicado, e com ele, o seu princpio da prevalncia do interesse metaindividual. Por fim, conclui-se que para materializar esses direitos no sistema capitalista de produo, deve-se observar, primeiramente, que os direitos includos na segunda dimenso (ou gerao) so direitos de conquista, e no de enquadramento. Pode-se concluir que os direitos econmicos, entre eles o direito ao desenvolvimento, so direitos de interveno na ordem econmica, haja vista que embora a Constituio reconhea a existncia do poder econmico, tambm verifica que, em muitas oportunidades, este exercido de maneira antissocial, cabendo portanto a interveno social para impedir abusos. Desse modo, verifica-se que a Carta de 1988 estabeleceu as condies jurdicas para a adoo de um desenvolvimento no dependente, nacional e popular, que, obviamente, em sintonia com o processo de globalizao, no sinnimo de estatizao ou isolamento econmico. Ou seja, as condies jurdicas existem; necessrio se faz, portanto, o esforo poltico para a implementao deste desenvolvimento, o que no Brasil ainda est distante de ser uma realidade. Sendo assim, o Estado, na regncia da economia brasileira, no deve atender apenas aos seus prprios interesses ou, prioritariamente, aos individuais, mas sim, e principalmente, aos interesses coletivos da sociedade civil, no que tange ao desenvolvimento do processo econmico, mesmo que seja no mbito poltico, social ou cultural. A aplicabilidade destes direitos consiste na obrigao do Legislativo e do Executivo em cumprir a regulamentao e a execuo do que for necessrio para o gozo destes, ou do Judicirio para obrigar os rgos do Estado a implement-los. Assim, revelou-se que o direito ao desenvolvimento no se limita riqueza; ou seja, ao elemento econmico, indo bem alm e alcanando todas as demais dimenses de uma vida humana digna.
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CAPTULO 7
DESENVOLVIMENTO E REFORMA INSTITUCIONAL: OS EXEMPLOS DO BNDES E DAS SOCIEDADES ESTATAIS NO BRASIL

Marcia Carla Pereira Ribeiro Giovani Ribeiro Rodrigues Alves
1 INTRODUO
A Constituio da Federal de 1988 (CF/88) define o papel do Estado, partindo de um modelo social democrtico que, em decorrncia das emendas constitucionais, aponta para uma aproximao com o chamado modelo neoliberal de Estado. A Constituio dita os princpios gerais da atividade econmica e, alm de enumerar os fundamentos e princpios da ordem econmica, atribui ao Estado a condio de agente normativo e regulador da atividade econmica. A opo constitucional de disciplina da economia deve-se ao seu carter essencial, relativamente coletividade e aos poderes pblicos, e crena de que o ambiente institucional formal essencial para que os objetivos constitucionais sejam atingidos. Pelo menos dois institutos econmicos fundamentais esto constitucionalmente disciplinados: a propriedade e a empresa, e ambos so indissociveis das relaes empresariais. A assimilao constitucional da disciplina econmica e suas decorrncias esto intimamente relacionadas aos sistemas econmicos implantados, ou deles resultando, ou provocando a sua modificao. So arranjos institucionais que partem de consideraes intervencionistas como forma de promover o desenvolvimento. Alm da definio do papel do Estado na disciplina das relaes econmicas, o Estado brasileiro convive com o processo de aproximao entre empresas nacionais e internacionais. Os constantes movimentos de fuso e incorporao entre empresas conduzem o estabelecimento de megaempresas, cujo papel social vai alm da produo de bens e servios que integram o seu objeto, j que podem exercer um papel essencial no desenvolvimento da regio onde esto situadas as fbricas e entrepostos, contribuindo para o desenvolvimento de ramos conexos, como o de fornecimento de matria-prima, e o aprimoramento da infraestrutura do local. O Brasil busca amoldar-se a um processo iniciado em outros sistemas jurdico/ econmico/sociais, sem saber exatamente como resolver certas questes, como aquelas decorrentes da instalao de empresas de capital estrangeiro, que remetem a lucratividade
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do empreendimento para investimentos no pas de origem utilizando o mercado brasileiro meramente como mercado de consumo , ou da formao de situaes de monoplio ou quase monoplio de fato para determinadas atividades. As desigualdades entre as economias mais e menos desenvolvidas podem servir de estmulo adoo de polticas voltadas ao desenvolvimento econmico do Brasil, que, muitos acreditam, no pode prescindir da interveno do Estado na prtica econmica, com a finalidade de contornar os efeitos negativos decorrentes da falta de estabilidade do mercado nacional e da carncia de investimentos em desenvolvimento tecnolgico. Porm, todo modelo econmico interventivo reverbera na atuao empresarial e no h como desconsiderar a importncia do papel das empresas para a organizao social pela gerao de postos de trabalho e pela oferta de produtos e servios que se tornam necessrios ou teis para a coletividade. Mesmo que as empresas sejam os principais agentes econmicos e que o desenvolvimento das atividades empresariais pressuponha um ambiente de liberdade, no h como o Estado se omitir de interferir, seja para o aprimoramento das relaes econmicas, seja para minimizar efeitos negativos, seja para incorporar novas formas de organizao caso da recente aprovao da lei disciplinadora da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli), Lei no 12.441/2011. Todo ambiente jurdico, portanto, prepara a incluso dos agentes privados para uma ativa, porm disciplinada, atuao na economia. J a situao de crise dos mercados estimula a interveno estatal, retirando do agente privado, em parte, a autonomia na conduo de seu negcio, ao se constatar que h normas que interferem nos negcios empresariais que podem colocar em risco os princpios da livre concorrncia, normas reorganizadoras da economia, assim como existem empresas estatais que operam no mercado sob a batuta direta dos agentes do poder pblico. So as interaes entre liberdade de iniciativa privada e interesses da coletividade que estimulam estudos doutrinrios no direito que podero contribuir de forma decisiva para o aprimoramento das instituies com vistas ao desenvolvimento econmico e social. Toda discusso a respeito da funo do Estado na formao de uma organizao institucional que possibilite o desenvolvimento perpassa pelo clssico embate entre a convenincia ou inconvenincia, eficincia ou ineficincia da interferncia estatal no mercado. A existncia de agentes pblicos no sistema financeiro, particularmente ao se considerar os nveis de investimento que protagonizam no financiamento das atividades empresariais, provoca reflexes sobre os limites da proeminncia do agente econmico privado sobre o agente pblico.
Desenvolvimento e Reforma Institucional
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As sociedades estatais, por sua vez, especialmente as sociedades de economia mista, podem ser pensadas como instrumentos de interveno do Estado na economia de forma gerencial e empresria, mas que encontram limites em sua criao no ordenamento jurdico brasileiro, e cuja permanncia nos mercados competitivos est diretamente ligada ao estabelecimento de um marco regulatrio, marco este que rena o perfil de pessoa jurdica de direito privado desta forma societria e sua destinao como agente indutor do desenvolvimento econmico e social brasileiro. O presente captulo partir de consideraes sobre o princpio da rule of law a fim de posicionar as correntes de pensamento pautadas nas relaes privadas livres, no papel central da fixao das regras do jogo no mbito das relaes privadas, relegando-se a um papel secundrio a interferncia do Estado, para analisar a deficincia dos modelos gerais, pouco familiarizados com o ambiente institucional particular dos pases em desenvolvimento. Na sequncia, sero abordadas as peculiaridades institucionais nacionais que fazem do Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) o principal agente em termos de ingesto de recursos para o financiamento de longo prazo, e a importncia do direito na definio de um marco regulatrio aplicvel s empresas estatais que atuam no mercado. E, finalmente, ser apresentada uma singela concluso sobre o papel das reformas institucionais para a promoo do desenvolvimento nacional.
2 APONTAMENTOS SOBRE A RULE OF LAW
Os entusiastas da rule of law, em sua vertente econmica, defendem um arranjo institucional para o qual o direito, especialmente o direito privado tem papel de destaque capaz de auxiliar ou mesmo proporcionar o desenvolvimento dos Estados Nacionais. Os debates envolvendo a funo do direito na formao de um arranjo institucional capaz de proporcionar o desenvolvimento, por sua vez, englobam, de um lado, a discusso sobre a possibilidade real do direito influenciar no desenvolvimento e, de outro, a (potencial) existncia de um modelo ideal de normas que possa ser incorporado, indistintamente, por diferentes Estados Nacionais. A formao desse arranjo institucional fundamenta-se na crena de que para o desenvolvimento dos pases so necessrias regras do jogo claras e estveis, capazes de promover um ambiente econmico seguro para o mercado, com enfoque nas relaes interprivadas, relegando, no plano econmico, o Estado a uma funo secundria e o direito a um papel especfico. A rule of law est pautada em um paradigma de desenvolvimento econmico que tem como base as transaes privadas, garantidas por uma eficiente proteo
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jurdica propriedade particular. O Estado relegado a um papel secundrio, de agente que contribui para a preservao do modelo, sem protagonismo no mbito das transaes propriamente ditas. O paradigma da rule of law o visvel inspirador da ao de organismos internacionais, como o caso do Banco Mundial. A partir da primeira dcada do sculo XXI, verifica-se que o Banco Mundial, pautado neste paradigma, efetua expressivo investimento em programas de qualificao institucional de diversos pases, chegando ao patamar de 52% de seus desembolsos serem direcionados a colocar em prtica determinado arranjo institucional, valorado como ideal pelo Banco Mundial (Schapiro, 2010, p. 216). A poltica adotada demonstra a crena no poder transformador de um determinado arranjo institucional defendido, sobretudo na possibilidade das instituies propiciarem o desenvolvimento econmico dos Estados da forma como estas foram concebidas, independentemente das necessidades locais. O Banco Mundial elegeu uma soluo que considera adequada para que se chegue aos melhores patamares de desenvolvimento social e econmico, independentemente da regio do mundo, de modo que naes ocidentais e doadores privados investiram bilhes de dlares na Amrica Latina, frica Subsaariana, Europa Central e Oriental e sia (Davis e Trebilcock, 2009, p. 219), a fim de disseminar e financiar aes voltadas aplicao do arranjo institucional tido como adequado. Nada obstante, o exemplo da ao interventiva do Banco Mundial e seu modelo nico de desenvolvimento gera debates sobre a validade de se considerar que um conjunto pr-moldado de instituies possa contribuir para o efetivo desenvolvimento de um pas, e, no que interessa de perto aos brasileiros, do Brasil. Por seu turno, todo modelo institucional de ordem legal, construdo de forma externa ao seu objeto de aplicao, conduz tambm a reflexes sobre o efetivo poder de um determinado modelo normativo alterar as instituies informais caractersticas de determinado povo ou pas. Afora a reflexo sobre a importao de modelos, como foi a experincia comandada pelo Banco Mundial, as indagaes podem ser projetadas para o mbito interno, a fim de aquilatar-se o papel do Estado e do direito brasileiro na formao de um arranjo institucional formal que propicie o desenvolvimento do pas. E, tomada a interveno como algo necessrio, tendo em vista as desigualdades que precisam ser contornadas, pensar-se em reforma institucional formal remete j comentada imprescindibilidade de opo entre uma funo mnima ao ente estatal, acompanhada de um papel meramente garantidor atribudo ao direito, como propugna a rule of law econmica, ou a aceitao do protagonismo do Estado e do direito com vistas implantao de reformas institucionais.
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3 ESTADO, DIREITO E DESENVOLVIMENTO
As noes de Estado e de direito foram forjadas ao longo da histria, produto da necessidade dos sujeitos se autolimitarem, com vistas preservao da vida em sociedade, a partir de uma percepo acerca da impossibilidade de convvio harmonioso em um sistema de absoluto individualismo e liberdade. Se as pessoas fossem capazes de chegar, invariavelmente, s melhores solues ou se fossem autossuficientes para resolver as divergncias, no haveria razo de existir do Estado e tampouco do direito. O poder geral reconhecido ao Estado, do qual emana o direito, por sua vez, reveste-se de atributos impositivos que podem ser vistos como capazes de fornecer solues para os problemas da sociedade, especialmente os decorrentes da m distribuio de renda e de injustias sociais. O modelo de Estado social democrata, implantado em parte do continente europeu, talvez tenha sido a iniciativa mais prxima de cumprir o escopo de propiciar aos cidados melhores condies de vida ou, ao menos, condies bsicas para que pudessem desenvolver suas potencialidades, da forma almejada pela populao. Com uma marcante preocupao social, este modelo de Estado parecia refletir uma tendncia mundial de criao de um ambiente apto a produzir o desenvolvimento econmico a partir de um crescimento interno, pautado em uma efetiva atuao estatal. Esse agir estatal se fez por meio de obrigaes positivas atribudas ao Estado, em oposio ideia liberal clssica de seu papel meramente garantidor dos direitos dos cidados, por meio de um agir mnimo e apenas reequilibrador das relaes econmicas. Porm, as polticas sociais costumam esbarrar na limitao dos recursos quando cotejadas com o crescimento infinito das necessidades humanas. O Estado social democrata dos pases europeus demonstra inegveis sinais de esgotamento no sculo XXI. Consequentemente, vm sendo impostas medidas de austeridade aos Estados, refletidas no corte de benefcios sociais, o que tm causado constantes greves e manifestaes da sociedade civil em grande parte do territrio europeu, como forma de demonstrao da extrema dificuldade de aceitao popular quanto a iniciativas que retiram privilgios. Os primeiros anos do sculo XXI demonstram que reformas institucionais formais no so suficientes para se chegar aos objetivos de desenvolvimento. Nem os pases de menor desenvolvimento atingiram os patamares esperados pela tentativa de transposio do modelo da rule of law basicamente de inspirao estadunidense , nem a Europa conseguiu atingir seus objetivos de unificao econmica e diminuio das desigualdades.
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No que se refere ao excesso de intervencionismo do Estado, mediante a adoo de medidas assistencialistas, e escassez dos recursos pblicos, abre-se espao para uma revalorizao da iniciativa privada em substituio ao antigo papel esperado do ente estatal o que se observa, por exemplo, na crescente funcionalizao dos institutos privados. No Brasil, no recente a constatao de que a noo de Estado est em crise. Ao mesmo tempo em que o Estado visto como o espelho das reivindicaes sociais, com objetivos claros e identificveis pela populao, ele o mesmo cujos integrantes de todos os escales so vistos frequentemente associados a condutas de desvios de dinheiro, uso da mquina pblica para atingir fins particulares, corrupo em todas as escalas na esfera governamental. Essas e outras mazelas colaboram para o estabelecimento de um ambiente de desconfiana quanto real capacidade do ente estatal ser o agente de transformao social mais eficiente para fins de melhoria na vida dos cidados. Anlise semelhante pode ser feita em relao ao direito, porque emana do Estado e, assim, j surge de uma fonte plena de equivocidades. A utilidade e a propenso eficcia das normas perpassam pela compreenso do ambiente em que so geradas. de grande complexidade embrenhar-se em um trabalho de, para alm da produo normativa expressa, buscar as influncias dos grupos que so representados pelos formuladores das polticas pblicas e das normas. Trabalho com vistas compreenso dos mtodos utilizados na construo da norma, especialmente no que se refere sua vocao de produzir o resultado esperado e de sua sustentabilidade a fim de apurar-se a possibilidade de sua permanncia no tempo. Na mesma esteira, instala-se a desconfiana sobre a eficcia e o prprio papel exercido pelo direito no Brasil. A ttulo exemplificativo, notrio que se tenha uma Constituio principiolgica, mas a efetividade de muitos de seus dispositivos ser duvidosa, e da forma como as polticas pblicas so geradas, sem muito apego exata percepo da importncia de se manter um ambiente econmico de convivncia harmoniosa entre o pblico e o privado, chega-se ao estabelecimento de fundadas dvidas quanto efetiva contribuio normativa para a melhora real e sustentvel da vida dos brasileiros. Vale lembrar a j clssica reflexo sobre o salrio mnimo ser efetivamente capaz de atender s necessidades bsicas do trabalhador e de sua famlia, com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, como preceitua o Artigo 7o, inciso IV, da CF/88. E mais, e um pouco alm, preciso se pensar em um ambiente institucional apto em que as empresas (principais empregadoras) possam e queiram fazer do salrio mnimo um ganho que permita que a determinao constitucional se cumpra.
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Em termos de papel da lei, de nada adianta prescries alheias realidade. A palavra, por si s, seja ela expressa da forma como for (lei, regulamento, artigo), no conseguir transformar a realidade quotidiana. So necessrias aes, recursos, esforos conjuntos para que se alcancem os objetivos de um Estado brasileiro melhor, e todo este agir conformado precisar enfrentar as instituies sociais, no escritas, porm arraigadas nas mais diversas culturas. Como se no bastasse a efetividade duvidosa do direito, ainda se convive com a temeridade da edio de lei que no pega, gerando perplexidades em relao: i) ao que o direito; ii) para que serve o direito; e iii) qual o seu papel na realizao de profundas reformas institucionais com fins de aprimoramento das relaes sociais e econmicas. nesse quadro que se posta toda e qualquer reflexo sobre a reforma institucional e a eficcia das propostas reformistas pautadas nas reformas institucionais formais vale dizer, comandadas pela edio normativa definidoras de polticas pblicas (ou, querendo, polticas). Evidentemente, o presente captulo no busca, nem conseguiria, trazer respostas acabadas para estes questionamentos, mas objetiva analisar algumas peculiaridades da realidade brasileira e como (se) Estado e direito poderiam contribuir para melhor-la.
4 INSTITUIES, RULE OF LAW E MODELO PR-FABRICADO
Douglas North define o termo instituies como as constries humanamente concebidas que estruturam a interao humana. O referido economista explica que o conjunto das instituies define a estrutura de incentivos das sociedades, constituindo-se, portanto, nas regras do jogo, nos mecanismos que moldam e filtram o comportamento das pessoas (North, 1994, p. 360). Conforme mencionado, a rule of law visa consagrar um determinado arranjo institucional, ou seja, um certo modelo de organizao e estruturao das instituies que considera correto. Esse modelo almeja contribuir para que sejam formadas as melhores condies possveis para o bom desenvolvimento das relaes privadas, j que por meio destas que o Estado pode se desenvolver econmica e socialmente, na viso do referido paradigma. Mais que isso, acredita-se que com regras do jogo adequadas, que promovam a segurana jurdica, estimulem os negcios privados e mitiguem as intervenes estatais possvel, por si s, o desenvolvimento econmico e social dos pases (Schapiro, 2010, p. 221).
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Em apertada sntese, a rule of law reconhece a necessidade de regras do jogo claras e estveis, capazes de proporcionar um bom ambiente para as atividades econmicas desempenhadas por particulares, vislumbrando ser esta a nica forma de alavancar social e economicamente os pases. Para a rule of law, deve-se evitar a interveno estatal, j que os particulares, por terem a necessidade de maximizar sua satisfao, fazem uso racional e eficiente dos recursos, em comparao ao Estado. A rule of law, destarte, pauta-se na mxima de que o particular busca sempre a melhor alternativa entre as opes que se apresentam (Steiner, 2006, p. 33). Isto , os agentes ponderam os custos e benefcios das alternativas disponveis e optam pela que lhes oferecer maior bem-estar (Gico Jnior, 2011, p. 22), sempre guiado por uma tica racional coerente (Nicolai, 1973, p. 185). Para a rule of law, as instituies devem, necessariamente, consagrar elementos que estimulem e garantam a prtica da atividade econmica privada, grande sustentculo do desenvolvimento. Estes elementos seriam, por exemplo: i) autonomia individual, para que os negcios privados pudessem ser realizados sem interferncias externas; ii) respeito propriedade, para que os bens sejam protegidos e, ao mesmo tempo, acumulveis e intercambiveis; e iii) existncia de um sistema de governo capaz de assegurar a estabilidade das instituies. Kevin Davis e Michael Trebilcock explicam que, para a rule of law,
as prioridades essenciais devem estar ligadas a direitos de propriedade bem definidos e alienveis; um sistema formal de direito contratual que torne mais fcil a contratao impessoal; um regime de direito empresarial que simplifique a funo do investimento de capital por meio da facilitao da incorporao e responsabilidade limitada de pequenas e mdias empresas no administradas por donos ou por acionistas minoritrios em firmas com acionistas majoritrios (Davis e Trebilcock, 2009, p. 224).
Nesse contexto, observa-se que o modelo da rule of law reconhece no direito um elemento garantidor da atividade econmica exercida por particulares, voltado essencialmente para a proteo de um ambiente seguro para os negcios firmados por agentes econmicos no pblicos. O direito, portanto, visto como um instrumento de garantia s condies ideais necessrias para os negcios privados que acarretaro o desenvolvimento social e econmico do pas. O Estado, por sua vez, um ente importante para a estabilidade da prpria sociedade, contribuindo para a ordem pblica, notadamente para que as instituies sejam mantidas hgidas nos momentos de crise. Frise-se que para a rule of law o papel estatal secundrio no que tange ao exerccio da atividade econmica propriamente dita, j que se pressupe que os particulares tenham maior eficincia na alocao de recursos.
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Passa-se a tecer breves comentrios acerca de pontos positivos e negativos do referido paradigma, no que tange aos dois pressupostos anteriormente citados. Em primeiro lugar, , de fato, indiscutvel a importncia de se ter um ambiente de confiana no meio econmico privado, em que os ganhos sejam realmente obtidos em caso de sucesso ou efetivamente perdidos em eventuais fracassos. Isso decorrente da prpria constatao de que as relaes empresariais somente podem se desenvolver satisfatoriamente em um ambiente que privilegie a segurana e a previsibilidade jurdicas (Forgioni, 2009, p. 75). A ttulo exemplificativo, um empresrio, que tem inato em sua atividade o elemento risco, h de ter ao menos a segurana de que o contrato por ele firmado ser efetivamente cumprido. Se haver ou no um resultado econmico favorvel, depender de uma srie de fatores, mas deve-se ter a certeza de que as regras do jogo no sero alteradas durante o trmite deste. Esta percepo uma condio para o investimento e, sem este, no h possibilidade de se chegar ao desenvolvimento. Em segundo lugar, tambm parece ser indiscutvel que o Estado demonstrou no ter capacidade de resolver todos os problemas da sociedade civil. Longe disto, j que h evidente escassez de recursos para suprir todas as necessidades da populao, isto para se restringir exclusivamente ao mbito econmico. Como exemplo pode-se citar a questo do fornecimento de medicamentos pela rede pblica de sade que assola a realidade brasileira e demonstra o eterno embate entre recursos e necessidades. Assim, como decorrncia lgica h a passagem de certas responsabilidades para a iniciativa privada. Contudo, aponta-se desde j que a medida desta transferncia deve ser analisada com bastante cautela, j que pblico e privado, em que pese apresentarem pontos de confluncia, no se confundem. Portanto, em relao aos dois pressupostos da rule of law econmica, de fato estes inspiram reformas institucionais para que o ambiente das negociaes privadas se aproxime das condies de segurana, estabilidade e tica que minimize os custos com o monitoramento dos contratos, execuo forada do pactuado, busca de solues perante o Poder Judicirio ou outras formas corretoras, possibilitando o desenvolvimento social e econmico dos Estados Nacionais. A dificuldade maior reside em como operar este avano institucional. A partir da j relatada experincia do Banco Mundial, acredita-se que um pacote nico de solues institucionais formais derivadas da experimentao de um determinado pas desenvolvido, com conformaes institucionais prprias comprovou-se incapaz de gerar os mesmos efeitos produzidos no pas paradigma. Efeitos necessrios para o desenvolvimento dos mais diversos pases, mormente pela complexidade de
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se alterar de maneira substancial as instituies formais e informais locais, inclusive a conformao do Estado e do direito em cada pas, tendo de confrontar-se e, eventualmente, alterar a tradio, os costumes e as expectativas de cada povo. Com efeito, o carter universalista das solues da rule of law fez com que o Banco Mundial buscasse fazer prevalecer o referido paradigma em pases to diversos como distantes. Ocorre que importar um arranjo institucional pronto ou buscar implant-lo em diferentes pases, com diferentes culturas, traz consigo alguns importantes entraves que precisam ser analisados. Para isso, invocam-se observaes feitas por Amartya Sen e Douglas North, que, abordaram, respectivamente, a noo de posicionalidade e o caminho da dependncia (path dependece). Sen (2011) desenvolveu a ideia de que a posio do observador a base inicial para qualquer estudo que se pretenda realizar, j que, conforme o contexto no qual se insere o observador, este ter por construda uma determinada compreenso a respeito de cada assunto. Nas palavras de Sen (2011, p.188), [o] que podemos ver no independente de onde estamos em relao ao que estamos tentando ver. E isso, por sua vez, pode influenciar nossas crenas, compreenso e decises. Ao sustentar a implantao de um determinado arranjo institucional formal para Estados que possuem componentes histricos e culturais completamente diferenciados, a rule of law ignora a posio do observador. Ao assim operar, deixa de contemplar a realidade de forma satisfatria, visto que as peculiaridades de cada Estado, alm de contriburem na construo do ambiente institucional, tambm influenciam na compreenso de cada pessoa sobre estas. No que tange funo do direito, por exemplo, no se pode fazer prevalecer um comando normativo sem que se considere o ambiente no qual ser aplicado. Isto porque o conjunto de instituies formais (como constituio, leis, decretos) e informais (fatos sociais, normas de comportamento no escritas) j existentes em uma determinada sociedade afetam diretamente a aplicabilidade ou inaplicabilidade, adequao ou inadequao, prevalncia ou no prevalncia de um novo arranjo institucional que se queira implementar por meio de comandos normativos, com o propsito de agir sobre a realidade ftica. Conforme citado anteriormente, no basta um conjunto de palavras para alterar a realidade. Na realidade brasileira, por mais nobres que sejam os objetivos, se se mudarem apenas as palavras da lei, sem um processo conformador mais amplo, tende-se a fomentar ainda mais a existncia de leis ineficazes em desprestgio reforma institucional pretendida.
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North (1994, p. 360), por sua vez, desenvolveu a noo de caminho da dependncia (path dependence), que, basicamente, refletido na mxima de que a cultura conjunto de conhecimentos adquirido pelos indivduos ao longo do tempo quem fornece a chave para o desenvolvimento de uma sociedade. Implantar um determinado arranjo institucional que possa ter produzido resultados eficientes em termos econmicos e sociais em alguns pases no assegurar a produo dos mesmos resultados em outros Estados. Ora, as peculiaridades existentes em cada sociedade podem provocar reaes distintas no que tange ao comportamento humano em face de instituies importadas. As instituies, sozinhas, no conseguem alterar a realidade, pois, se de um lado o conceito de instituio est ligado a regras do jogo o que poderia transmitir uma ideia transposicional , de outro lado, relaciona-se com algo que no pode ser alterado com simples mudanas terminolgicas, pois so frutos da histria, da cultura, dos valores partilhados em cada Estado. Na realidade brasileira, marcada por grandes desigualdades sociais e um desenvolvimento ainda lento, prescindir da interveno estatal na economia, por meio de reformas institucionais radicais, seria temerrio. O observador de fora do pas pode at pensar (com certa dose de razo) que o desenvolvimento alcanado somente no maior em razo das polticas internas no fornecerem condies suficientes, por meio de um arranjo institucional adequado, para o desenvolvimento das atividades econmicas. inegvel, ainda, a necessidade de investimentos em infraestrutura, bem como a urgncia em se descomplicar as legislaes trabalhista e tributria. defensvel a necessidade de flexibilizao das normas tributrias. Entretanto, alterar instituies por meio da incorporao de novas, em especial de regimes jurdicos oriundos de diferentes tradies, dificilmente resolver, por si s, a situao brasileira.
5 EM BUSCA DO MODELO BRASILEIRO
Para alm do debate sobre a aptido e a capacidade do direito, como agente de imposio de reformas institucionais, promover o desenvolvimento econmico e social de um pas em que pese a existncia dos otimistas e de seus opositores, os pessimistas, quanto possibilidade do agende pblico identificar o que realmente precisa ser modificado, os limites de sua percepo quanto aos efeitos potenciais e reais que iro derivar da reforma pretendida, o impacto das instituies informais sobre as normas que se quer implementar , esta seo abordar duas questes ligadas ao exerccio da atividade empresarial: o papel do BNDES para o arranjo econmico brasileiro e a necessidade de reforma institucional formal com relao s sociedades de economia mista no Brasil.
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5.1 O caso do BNDES
No campo da atividade financeira, existe uma vertente especfica de anlise, derivada da rule of law, denominada de law and finance, que se volta sobre a eficincia do mercado financeiro a partir de consideraes sobre o ambiente institucional. Schapiro (2010, p. 12 e 13) relata que importantes pesquisas foram realizadas na rea, as quais constataram que os pases oriundos do sistema da common law apresentam estruturas mais slidas de proteo dos investidores, assim como mercados de aes mais pulverizados e, portanto, menos concentrados. Estas pesquisas apontam ainda que nos pases de menor grau em termos de rule of law, quais sejam, aqueles em que os direitos de propriedade so menos assegurados, observa-se a existncia de um maior nmero de bancos pblicos. Os estudos indicam, como causa desta difuso, o fato de tais pases no terem conseguido estabelecer um ambiente institucional suficientemente seguro para que os agentes privados invistam de forma suficiente para que se possa dispensar a ao de bancos pblicos (Schapiro, 2010, p. 14). No Brasil, nos anos 1990 e incio dos anos 2000, houve a imposio de reformas institucionais formais no campo financeiro, entre outras, orientadas para a desestatizao de grande parte dos bancos estatais. No s no campo financeiro, como tambm nas outras atividades econmicas desenvolvidas por empresas estatais, difundiu-se o conceito de ineficincia da conduo estatal, associada percepo das limitaes de oramento pblico voltado ao investimento no exerccio direto da atividade econmica. sabido que as reformas institucionais realizadas nesse campo acompanharam uma tendncia mundial de afastamento da parte do Estado do exerccio direto da atividade econmica passvel de ser realizada pelo agente privado em um sistema concorrencial. Em que pese o volume de bancos privatizados e a transposio de modelos institucionais compatveis com as orientaes de mbito internacional, quanto estabilizao dos mercados para atrao de instituies financeiras aptas a dar conta do volume de investimento necessrio no Brasil, Schapiro traz importantes dados sobre a atuao do BNDES junto ao setor produtivo nacional. Destaca, por exemplo, o fato de que o volume de capital injetado pelo BNDES na economia brasileira anualmente supera o volume de capital apurado por meio da emisso de aes de debntures (Schapiro, 2010, p. 16). Schapiro (2010, p. 16) considera que a presena do Estado como agente financeiro permanece na experincia brasileira em razo das falhas no mercado de capitais, no de crdito, nas carncias na captao de recursos e na alocao de empreendimentos aptos a produzir externalidades positivas em termos de desenvolvimento.
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No Brasil, os bancos privados normalmente se envolvem em operaes de curto prazo, permanecendo a carncia por investimentos mais longos e compatibilizados com a necessidade das empresas instaladas no pas. Portanto, a presena do BNDES no financiamento da atividade produtiva representa um elemento no arranjo institucional brasileiro que contraria a experincia de outras economias que se consolidaram exclusivamente pelo aporte de recursos pela via dos bancos privados, desde a dcada de 1990. Vale dizer, por mais que a orientao do Banco Mundial esteja voltada prevalncia das relaes e dos agentes privados na economia, que foram as peculiaridades brasileiras que no permitiram a implementao do mencionado arranjo, seja por fora da tradio de manuteno do Estado em atividades financeiras, seja pelos defeitos do ambiente institucional brasileiro, pouco atrativo ao investimento privado de longo prazo, imprescindvel para a prtica empresarial. Portanto, os modelos de reformas institucionais nem sempre operam de forma equivalente, quando implementados em diferentes arranjos sociais: diferem em graus de aceitao e de eficcia, fruto das diferenas no ambiente institucional, especialmente ao se considerar o peso de algumas instituies informais que podem comprometer a implementao de determinadas reformas institucionais. essa dificuldade na criao e observao de modelos de desenvolvimento que, para alguns, compromete a crena no poder das reformas institucionais para se chegar ao desenvolvimento dos pases. De toda forma, ainda que reformas institucionais formais no sejam a garantia do almejado desenvolvimento, a ausncia da fora do Estado e do direito para a criao ou o aperfeioamento dos arranjos sociais no garantia de resultados superiores aos obtidos pela sua intermediao. Aps essas consideraes sobre a permanncia do Estado brasileiro no setor financeiro, como exemplo de prevalncia de caractersticas locais, a prxima subseo abordar a temtica das sociedades estatais que atuam no mercado e a necessidade de implementao de uma reforma institucional formal, a fim de se aperfeioar o investimento pblico em atividades econmicas concorrenciais.
5.2 O marco regulatrio para as empresas estatais que atuam no mercado
Como mencionado neste captulo, reformas institucionais no produzem necessariamente como resultado o desenvolvimento de um pas, mas podem ser teis, acredita-se, s estratgias de aperfeioamento econmico e social. O papel das sociedades estatais na atuao empresarial voltada oferta de bens e servios para o mercado frequentemente questionado pela doutrina, pelos
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tribunais e pela conscincia social. A coliso entre a oferta pblica e a privada de bens e servios sejam eles de essncia pblica ou no acentuou-se a partir dos anos 1990, em razo da retirada gradativa do agente pblico da esfera econmica e da restrio s situaes de monoplio, como o tradicional regime de explorao de petrleo, que cedeu aos atrativos do mercado e da potencialidade de otimizao da produo e oferta. Atualmente, a economia mundial se ressente do excesso de liberdade caracterstico de determinados arranjos institucionais, causa de um abalo financeiro que iniciou na Amrica do Norte, mas que j produziu e produz seus efeitos em relao maior parte das economias desenvolvidas e em desenvolvimento. Como expresso neste captulo, o Estado e o mercado vivem uma aproximao que no poderia ser cogitada pelo liberalismo, e, at mesmo nas mais slidas sociedades no intervencionistas cogita-se da compra de aes e oferta de subsdios diretamente relacionados atividade financeira e empresarial. As sociedades estatais, criadas como tal, ou nascidas da assuno de posies acionrias pelo Estado, oferecem sua estrutura empresarial de direito privado a servio de um interesse coletivo valorado como relevante ou essencial busca do bem-estar social. Mas, diferentemente de outros momentos histricos, a oferta pblica, por meio da estrutura societria privada, se processar, no mais das vezes, em regime concorrencial, o que apenas refora a necessidade de estabelecimento de diretrizes gerais para as sociedades estatais, prerrogativa autorizada pela Constituio brasileira. Uma lei geral para as sociedades estatais que atuam no mercado deve ocupar-se, no mnimo, dos temas indicados nos incisos do 1o do Artigo 173 da CF/88, o que implica dizer que deve versar sobre a funo das estatais, sua forma de controle, sua administrao representativa dos diversos interesses que se relacionam empresa seus contratos, balanos e metas, diretamente dependentes do relevante interesse coletivo ou motivo de segurana nacional, indissociveis do empreendimento estatal na economia. Acredita-se que para as sociedades estatais adquirirem patamares desejados de eficincia, ser necessrio que sejam oferecidas alternativas aos procedimentos de contratao pblica, a fim de oferecer s empresas privadas condies de competitividade com as pblicas. Para subsidiar a iniciativa de reforma institucional formal, a fim de adaptar o sistema normativo brasileiro a uma economia competitiva, e que ainda necessita da atuao estatal o que pode se processar inclusive via conjugao de recursos pblicos e privados , apresentada (anexo A) uma minuta de lei complementar como uma forma de subsdio aos poderes constitudos, com a finalidade de sugerir
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alguns temas de disciplina que poderiam contribuir para uma reforma institucional para o Brasil do sculo XXI, mediante a regulamentao do reconhecimento constitucional quanto necessidade de estabelecimento de um estatuto geral e prprio para as empresas estatais.
6 CONCLUSO
Nem toda reforma institucional formal produz desenvolvimento. A prpria descrena na relao entre direito e desenvolvimento exsurge da impossibilidade at o presente de estabelecimento, por meio da lei, de modelos de arranjos institucionais que possam ser utilizados nos pases em desenvolvimento com garantia de obteno dos resultados esperados. Vale dizer, as instituies informais estabelecidas em um determinado pas podem agir de forma a retirar ou retardar os resultados que deveriam decorrer do modelo implementado. Porm, como dito neste texto, se a reforma institucional implementada por meio do direito por si s no garantia de desenvolvimento, nenhum modelo econmico ou social pode se consolidar sem a existncia de um ambiente normativo satisfatrio. Os adeptos da rule of law elegem as relaes negociais e os agentes privados como os promotores do desenvolvimento, para os quais a definio do direito de propriedade e da fora vinculativa dos contratos indispensvel para o desenvolvimento da economia e da sociedade. Permanece para o direito uma funo especfica (de garantidor do ambiente negocial) e para o Estado um papel secundrio. J a experincia das sociais democracias europeias atribui ao Estado e ao direito o protagonismo poltico e diretivo que se considerava necessrio para o aprimoramento do estado de bem-estar social. Nem o modelo da rule of law eficiente em todos os pases, nem as sociais democracias conseguiram prosseguir em suas polticas socializantes de forma sustentvel. No Brasil, em que pese influncia de polticas internacionais calcadas no rule of law e nas reformas institucionais formais padronizadas, caractersticas institucionais particulares e muitas de natureza informal continuam a alar a atuao estatal financeira e empresarial a uma condio de essencialidade. No caso da atividade financeira, o papel at hoje desempenhado pelo BNDES exemplo de que o Brasil no se adaptou aos movimentos reformistas institucionais que apregoavam o afastamento do Estado do exerccio desta atividade.
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No que se refere s empresas estatais que atuam no mercado, acredita-se que uma reforma institucional formal, por meio da regulamentao de sua atividade prerrogativa admitida constitucionalmente , indispensvel para que este modelo empresarial possa se tornar mais eficiente e competitivo. Essa a pequena contribuio que se prestou s reflexes sobre as reformas institucionais e o desenvolvimento brasileiro no sculo XXI.
REFERNCIAS
DAVIS, K.; TREBILCOCK, M. A relao entre direito e desenvolvimento. Revista direito GV, So Paulo, p. 217-268, jan.-jun. 2009. FORGIONI, P. A. Teoria geral dos contratos empresariais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 75. GICO JNIOR, I. T. Introduo anlise econmica do direito. In: RIBEIRO, M. C. P.; KLEIN, V. (Coord.). O que anlise econmica do direito: uma introduo. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011, p. 22-26. NICOLA, A. Comportamento econmico e estruturas sociais. Traduo de Oracy Nogueira. So Paulo: Editora da USP, 1973. NORTH, D. C. Economic Performance Through Time. The American economic review, p. 359-368, 1994. SCHAPIRO, M. Repensando a relao entre estado, direito e desenvolvimento: os limites do paradigma Rule of Law e a relevncia das alternativas institucionais. Revista direito GV, So Paulo, p. 213-252, jan.-jun. 2010. SEN, A. A ideia de justia. So Paulo: Companhia das Letras, 2011. STEINER, P. A sociologia econmica. Traduo de Maria Helena C. V. Trylinski. So Paulo: Atlas, 2006.
RIBEIRO, M. C. P.; KLEIN, V. (Coord.). O que anlise econmica do direito: uma introduo. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011.
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ANEXO A ESTATUTO JURDICO DA EMPRESA PBLICA QUE ATUA NO MERCADO (MINUTA DE LEI COMPLEMENTAR)1
Dispe sobre o estatuto jurdico de que trata o Artigo 173, 1o da Constituio Federal e estabelece normas especiais de contratao e formatao administrativa para as empresas estatais federais, estaduais e municipais que atuam de forma concorrencial.
Disposies preliminares
Artigo 1o: Esta lei disciplina o estatuto jurdico das empresas estatais e estabelece normas simplificadas de licitao a serem observadas pelas empresas estatais que explorem, em regime concorrencial, atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios. Artigo 2o: As disposies desta lei se estendem s empresas estatais prestadoras de servio pblico em regime concorrencial. Artigo 3o: As sociedades estatais podem ser criadas nas hipteses autorizadas pela lei. 1o As pessoas jurdicas de direito pblico instituidoras de sociedades de economia mista ficam autorizadas a adquirir aes, assim como incorporar bnus e aes distribudos pela sociedade. 2o Os dividendos partilhados entre os acionistas que couberem pessoa jurdica de direito pblico so contabilizados como receita pblica. 3o A presente disciplina aplica-se igualmente s sociedades subsidirias das sociedades estatais que atendam s condies do Artigo1o. Artigo 4o: O objeto das sociedades estatais admite a incluso de mais de uma atividade econmica, desde que de carter complementar.
Funo social
Artigo 5o: No cumprimento dos objetivos que lhe foram cometidos pela lei que determinou a sua criao, as empresas estatais devem atuar de forma econmica, financeira, social e ambientalmente eficiente. 1o So metas que devem ser perseguidas pelas empresas estatais: I valorizao de seus empregados, mediante o desenvolvimento de programas voltados sade, lazer, cultura, integrao familiar e qualificao tcnico-profissional;
1. A proposta original do estatuto jurdico da empresa pblica que atua no mercado fez parte de um trabalho apresentado para o Prmio DEST de monograas sobre estatais, de autoria de Marcia Carla Pereira Ribeiro e Rosngela do Socorro Alves. O prmio idealizado pelo Departamento de Coordenao e Governana das Empresas Estatais do Ministrio do Planejmanto (DEST/MPO). Disponvel em: <http://goo.gl/IegHj>.
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II tratamento equnime a todos os seus fornecedores, clientes e demais colaboradores; III cumprimento das normas de concorrncia e lealdade nas relaes com empresas concorrentes; IV adoo de polticas que visem ao efetivo controle do impacto da atividade econmica no meio ambiente; V participao em projetos voltados aos interesses da comunidade nos setores de sade, cultura, educao e assistncia social. 2o As empresas estatais devero elaborar planos de atividade visando consecuo das metas referidas no pargrafo anterior, incluindo as despesas correspondentes em seu oramento anual.
Composio do capital social
Artigo 6o: As sociedades de economia mista disciplinadas por esta lei sujeitam-se s normas aplicveis s sociedades annimas, salvo disposies especficas estabelecidas nesta e em outras leis aplicveis. 1o As pessoas jurdicas de direito pblico interno, separada ou associativamente, detero de modo permanente mais da metade do capital social votante da sociedade, assim como dos votos na sua administrao. 2o Mediante elaborao de acordo prprio, pessoas jurdicas de direito pblico internacionais podero participar do capital social de sociedades de economia mista, observados os objetos descritos no Artigo 1o, limitando-se a sua participao proporo que lhe assegure no mximo a metade das aes com direito a voto e dos cargos de administrao assegurados pessoa jurdica de direito pblico interno nacional. Artigo 7o: A participao de acionistas privados no pode ser inferior a 15% do capital social votante da sociedade de economia mista.
Aportes nanceiros da pessoa jurdica de direito pblico
Artigo 8o: O controlador da sociedade de economia mista, na condio de acionista, pode participar de aumentos de capital social ou aportar recursos, observadas as condies estabelecidas neste artigo. 1o Os aportes de recursos a ttulo de conta corrente do acionista dependem da existncia de um prvio acordo entre o controlador e a sociedade de economia mista que estabelea, sob pena de nulidade: I A natureza, o objeto e a durao do aporte;
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II O montante, as condies de reembolso, eventualmente de remunerao ou de transformao do aporte em aumento do capital social; III A durao mxima de dois anos para o trmino da operao, podendo ser renovada uma vez por igual perodo, ao final do qual o valor ser reembolsado ou transformado em aumento de capital; IV vedado novo aporte enquanto no liquidado o aporte anterior e fica vedada a realizao de aporte com finalidade de liquidao de aporte anterior realizado; V A transformao do aporte em capital social tem por limite a participao mnima estabelecida no Artigo 7o; VI Nenhum aporte pode ser realizado pelo controlador se, em razo de perdas constatadas nos documentos contbeis, o capital prprio da sociedade de economia mista tenha se tornado inferior metade do capital social; VII O acordo mencionado no 1o deve ser arquivado na sede da empresa acompanhado de um relatrio do conselho de administrao que exponha a situao econmica da empresa e a destinao que ser data ao aporte, devendo justificar, no mnimo, o montante do aporte, sua durao e condies de reembolso, remunerao e condies de conversibilidade em capital social, se for o caso; VIII Decreto do chefe do Poder Executivo a que pertence o controlador fixar previamente operao as condies de remunerao, se for o caso. 2o A pessoa jurdica de direito pblico poder aportar recursos sociedade, a ttulo de adiantamento, destinados exclusivamente a programas de interesse geral, cuja contabilidade dever ser destacada da geral e cujos relatrios de andamento e finalizao, inclusive especificando a destinao final dos recursos, devem ser anexados aos balanos gerais. 3o Se o interesse geral exigir da autoridade pblica a tomada de decises que repercutam na autonomia econmica da empresa, deve a pessoa jurdica de direito pblico responsvel promover a competente indenizao da empresa, a fim de restabelecer o equilbrio econmico-financeiro do empreendimento, cuja contabilizao dever seguir a disciplina expressa na parte final do 2o.
Administrao e controle
Artigo 9o: As contas anuais, deliberaes do conselho de administrao e das assembleias gerais so comunicadas, acompanhadas de anexos, no prazo de quinze dias a partir de sua adoo, ao secretrio ou ministro do rgo a que est vinculada a sociedade.
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1o Se o representante da pessoa jurdica de direito pblico considerar que uma deliberao gera nus excessivos para o controlador, ou amplia de forma demasiada o risco em relao a garantias ofertadas pelo controlador em operaes de emprstimo que beneficiam a sociedade, encaminhar a documentao para anlise do Tribunal de Contas que ter o prazo de quinze dias para manifestao, comunicando-a autoridade e companhia. 2o Recebida a manifestao do Tribunal de Contas, cabe aos administradores da estatal confirmar a operao ou revog-la, fundamentando a deciso por escrito e dada cincia s autoridades. Artigo 10: A diretoria da sociedade de economia mista integrada por 4 (quatro) diretores, acionistas ou no, para um mandato de at 3 (trs) anos, eleitos pelo conselho de administrao: a) 1 (um) diretor indicado pelo chefe do Poder Executivo da pessoa jurdica de direito pblico controladora da empresa; b) 1 (um) diretor indicado pelos acionistas minoritrios; c) 2 (dois) diretores escolhidos entre profissionais especializados indicados pelo presidente do conselho de administrao em lista quntupla. Artigo 11: O conselho de administrao das sociedades de economia mista constitudo por no mnimo 6 (seis) integrantes e seus suplentes, acionistas ou no, nomeados para mandatos de 3 (trs) anos, permitida a reconduo: a) 1 (um) representante do chefe do Poder Executivo a que pertence o controlador; b) 1 (um) representante da secretaria de estado ou ministrio do planejamento ou da economia, ou equivalente; c) 1 (um) representante da secretaria de estado ou ministrio a que se vincula a empresa; d) 2 (dois) representantes dos acionistas privados, eleitos em assembleia especfica; e) 1 (um) representante dos trabalhadores, eleito em assembleia especfica. 1o Na hiptese da sociedade de economia mista operar no mercado de valores mobilirios, o conselho ser integrado por mais 2 (dois) conselheiros independentes, com igual mandato, e que sero escolhidos em assembleia geral, a partir de uma lista de pelo menos 5 (cinco) profissionais de mercado, especializados, apresentada na assembleia de eleio pelo presidente do conselho de administrao.
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2o Os representantes do controlador so demissveis ad nutum, os representantes das minorias sero substitudos ainda na durao do mandato, quando da modificao significativa das posies acionrias minoritrias, desde que requerida a substituio por minoritrios que representem ao menos 5% (quinze por cento) do capital social da empresa. 3o O representante dos empregados ser substitudo se encerrado o vnculo empregatcio antes do trmino do prazo do mandato. 4o Qualquer dos conselheiros dever ser substitudo, mediante o procedimento adequado, quando agir em contrariedade aos deveres impostos pela legislao societria aplicvel. 5o Os conselheiros independentes somente sero destitudos durante seus mandatos nas hipteses legais. Artigo 12: O conselho fiscal nas sociedades de economia mista composto por trs integrantes, eleitos em assembleia geral, escolhidos entre profissionais de mercado, especializados, atendendo-se s normas estabelecidas na lei societria. Artigo 13: Toda participao de sociedade de economia mista no capital de outra sociedade ser antecedida da elaborao de um acordo que garanta ao menos uma cadeira no conselho de administrao da empresa de indicao da pessoa jurdica de direito pblico. Artigo 14: A responsabilidade civil que resulta do exerccio de mandato dos representantes do Poder Executivo incumbe pessoa jurdica de direito pblico responsvel pela indicao, ressalvado o direito de regresso desta em relao ao administrador e autoridade pblica diretamente responsvel pela indicao.
Regime das obrigaes
Artigo 15: As empresas estatais sujeitas a esta lei submetem-se disciplina das empresas privadas no que se refere aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. 1o Com relao licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, atendidos os princpios da administrao pblica, fica autorizado o chefe do Poder Executivo da pessoa jurdica a que pertence o controlador editar norma especfica que disciplinar a forma de contratao de obras e servios relacionados atividade empresarial desenvolvida pela empresa; 2o Alm das hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao nominadas na lei prpria, tambm so consideradas como hipteses de inexigibilidade: a) as contrataes de servios ou aquisio de bens, em situaes atpicas de mercado em que, comprovadamente, a realizao do procedimento licitatrio no seja hbil a atender ao princpio da economicidade;
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b) as formaes de parcerias, consrcios, gerenciamento conjunto de empreendimentos, e outras formas associativas de natureza contratual, objetivando o desempenho das atividades compreendidas no objeto da sociedade de economia mista; c) as contrataes para comercializao de produtos decorrentes da explorao da atividade empresarial; d) as contrataes que, em razo do mercado, devam se processar de forma iminente, por motivo de alterao de programao, desde que comprovadamente no haja tempo hbil para a realizao do procedimento licitatrio, justificados o preo da contratao e as razes tcnicas da alterao de programao; e) aquisio de bens e equipamentos destinados pesquisa e desenvolvimento tecnolgico aplicveis s atividades da empresa. Artigo 16: Ficam autorizadas as sociedades de economia mista a participarem de acordo de acionistas elaborado com base na legislao societria aplicvel, desde que mantidos os nveis de controle que assegurem pessoa jurdica de direito pblico orientar a companhia para o cumprimento do relevante interesse coletivo ou motivo de segurana nacional que justificou a sua criao. 1o O acordo de acionistas pode: I versar sobre a designao dos integrantes de cargos de gesto na sociedade de economia mista, conselheiros, diretores, gerentes e as atribuies de suas funes; II estabelecer matrias pontuais, relacionadas ao objeto da empresa, para as quais incidir o poder de veto dos acionistas minoritrios; III estabelecer matrias relacionadas ao interesse geral que motivou a criao e a manuteno da sociedade estatal para as quais prevalecer o poder de voto do acionista controlador ou conselheiro. Artigo 17: O poder pblico no exerccio de seu poder soberano pode a qualquer tempo, com fundamento no interesse pblico, interferir, modificar ou extinguir obrigaes, garantindo-se sociedade de economia mista o devido ressarcimento. 1o Na hiptese de cessao prematura de contrato firmado entre a sociedade de economia mista e o poder pblico, havendo possibilidade de continuao da empresa para o exerccio de outras atividades previstas na lei autorizadora, ou por alterao desta, os valores obtidos na indenizao sero contabilizados em apartado, como determinado nesta lei, e utilizados na aquisio de bens ou realizao de pesquisas voltadas atividade remanescente.
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2o Na hiptese de transferncia compulsria de uso de bens relacionados concesso e de titularidade da sociedade de economia mista, com o propsito de melhoria na oferta de bens ou produtos, caber ao poder pblico indenizar a empresa pela cesso dos equipamentos e bens, cujo valor ser contabilizado em apartado e utilizado na manuteno dos bens e equipamentos da empresa ou em atividades de pesquisa voltadas ao objeto empresarial.
Mediao e arbitragem
Artigo 18: Os estatutos das sociedades de economia, contratos e acordos podero fixar a possibilidade de submisso de suas controvrsias ao procedimento de mediao e/ou arbitragem, estabelecendo de maneira minuciosa as condies para instalao, processamento e concluso dos procedimentos extrajudiciais de soluo de conflitos que digam respeito exclusivamente s questes empresariais decorrentes do exerccio da atividade empresarial.
Regime de recuperao e de liquidao da sociedade de economia mista
Artigo 19: No caso da sociedade de economia mista se deparar com desequilbrio econmico e financeiro grave e durvel decorrente de aspectos de mercado, a pessoa jurdica de direito pblico pode acordar subvenes excepcionais para a implementao de medidas de recuperao, mediante elaborao de acordo escrito que fixe a natureza, o montante e a durao das subvenes. 1o O plano de subveno previsto no caput, proposto pelo Poder Executivo e aprovado pelo Poder Legislativo se far acompanhar de: I relatrio especial apresentado pela empresa sobre sua atividade, situao econmico-financeira atual e o programa de recuperao; II relatrio do administrador especialmente nomeado pelo controlador para acompanhamento do procedimento de recuperao que ateste, sob pena de responsabilizao pessoal, o conjunto das informaes sobre a situao financeira da empresa e os dados previsveis com relao ao resultado das subvenes; III parecer do Conselho Fiscal sobre a proposta e os resultados pretendidos. 2o O Poder Legislativo ser informado ao menos anualmente sobre o andamento do programa de reabilitao da empresa estatal. 3o Os valores prestados a ttulo de subveno sero contabilizados em separado, na forma estabelecida nesta lei. Artigo 20: Alm da possibilidade de estabelecimento de subvenes especiais, aplicar-se- s sociedades estatais sujeitas a esta lei a disciplina prevista para instituies financeiras, no que se refere ao regime de interveno e liquidao extrajudiciais, realizando-se as necessrias adaptaes, dentre outras:
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1o O interventor ou o liquidante ser nomeado pelo chefe do Poder Executivo a que pertence a pessoa jurdica de direito pblico controladora da empresa. 2o Na hiptese de decretao de falncia da sociedade, sero aplicveis as normas especficas do regime falimentar, inclusive no que se refere aos impedimentos de ordem empresarial e a disciplina penal l estabelecidos.
Cessao de concesso de servio pblico
Artigo 21: Na hiptese de liquidao extrajudicial ou decretao de falncia das empresas estatais concesses e delegaes em vigncia so automaticamente resilidas com retorno pessoa jurdica de direito pblico, seu controlador, dos bens cedidos relacionados ao contrato. 1o Os contratos de concesso firmados pela sociedade de economia mista contero clusula, sob pena de nulidade, prevendo as condies de indenizao a ser realizada pelo controlador relacionada parcela no amortizada dos bens adquiridos ou realizados pela sociedade e afetados ao patrimnio da operao ou do servio, sobre os quais exercero o direito de retomada. 2o O montante da indenizao vertido sociedade, realizadas as dedues das participaes financeiras do controlador em relao parcela no utilizada e dos pagamentos correspondentes execuo de garantia acordada para o financiamento da operao.
Contabilidade privada e pblica
Artigo 22: A sociedade de economia mista que atue no mercado e que de alguma forma se beneficie de uma prerrogativa inerente condio jurdica de seu controlador, como subvenes, reverso de valores ou indenizaes por ato administrativo que interfira diretamente no exerccio de sua atividade, apresentar ao menos anualmente e em carter obrigatrio: a) balano elaborado na forma determinada pela lei societria e que no incluir as referidas subvenes, reverses, indenizaes ou equivalentes, mencionadas no caput; b) balano especial que indicar as movimentaes excludas do balano ordinrio; c) balano consolidado que apresentar o resultado final do perodo de forma ponderada, incluindo a aferio de resultados relacionados ao interesse geral que motivou a criao da sociedade de economia mista, satisfeito ou parcialmente satisfeito em razo da atividade empresarial, com a identificao das aes empreendidas para o cumprimento das metas referidas nos incisos I, IV e V do 1o do Artigo 3o, bem como com a discriminao do volume de recursos financeiros a esse fim destinados.
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Pargrafo nico. Para fins de apurao de resultado e implementao de poltica de participao nos lucros dos empregados, acionistas e gestores, ser considerado o balano indicado na alnea a.
Disposies nais
Artigo 23: Esta lei aplica-se, no que couber, s empresas pblicas que explorem, em regime concorrencial, atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, inclusive servios pblicos. Artigo 24: Ficam revogadas as disposies em sentido contrrio s normas contidas nesta lei. Artigo 25: Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
CAPTULO 8
CONTRA A DEPARTAMENTALIZAO DO SABER JURDICO: A CONTRIBUIO DOS ESTUDOS DE CASO PARA O CAMPO DIREITO E DESENVOLVIMENTO*
Mara Rocha Machado
1 INTRODUO
Este captulo pretende correr todos os riscos de submeter ao debate pblico uma pesquisa em andamento.1 A possibilidade de integrar a coletnea de trabalhos sobre Direito e desenvolvimento no sculo XXI, organizada pelo Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI) e pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea), dirimiu as ltimas dvidas: no poderia haver melhor contexto para discutir os desafios, as dificuldades e os erros que integram esta, como qualquer outra, pesquisa. Este texto, portanto, no discute dados, resultados ou concluses; seu objetivo apresentar a estratgia metodolgica elaborada para compreender o fenmeno da multiplicidade de procedimentos sobre um mesmo fato, mais conhecido no campo jurdico como princpio da independncia entre as esferas do direito. Neste ponto reside a principal ambio deste texto: participar do movimento de renovao da produo de pesquisa emprica em direito no Brasil com a bandeira do protagonismo das questes metodolgicas.2
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* Este texto no poderia ter sido escrito sem a interlocuo de muitas pessoas. Em primeiro lugar, aos alunos do curso Pesquisa em Direito do Programa de Mestrado em Direito e Desenvolvimento da DIREITO GV que tive o enorme prazer de ministrar nos ltimos anos. Aos meus colegas Alexandre Cunha, Alvaro Pires, Bernardo Medeiros, Bruno Salama, Diogo Coutinho, Ligia Pinto, Jos Roberto Xavier, Jos Rodrigo Rodriguez, Luciana Cunha, Mariana Pargendler, Marta Machado, Mario Schapiro, Michelle Sanchez Badin e Paulo Eduardo da Silva pelas enriquecedoras discusses sobre os desaos da pesquisa em direito. Aos participantes dos Encontros de Pesquisa Emprica em Direito (EPEDs) e dos workshops regionais realizados no decorrer de 2012. E, muito especialmente, aos pesquisadores do Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da DIREITO GV, laboratrio dessas reexes e de vrias outras. Um agradecimento muito especial pesquisadora Luisa Ferreira, pelos comentrios ao presente texto e pela contribuio inestimvel conduo dos trs estudos de caso discutidos aqui. Enm, Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP), pela concesso da bolsa de pesquisa no exterior (BPE) para uma temporada na Universidade de Nova York em maio/junho de 2012 que me permitiu avanar no desenvolvimento do projeto de pesquisa sobre o qual versa este texto: O sistema de justia criminal brasileiro no macroscpio: a atuao das esferas penal, civil e administrativa sobre os mesmos fatos. 1. A formulao de Bourdieu (1989, p. 18): Uma exposio sobre uma pesquisa , com efeito, o contrrio de um show, de uma exibio na qual se procura ser visto e mostrar o que se vale. um discurso em que a gente se expe, no qual se correm riscos. 2. Este movimento pode ser sentido em diversas regies do pas e, nos ltimos anos, tem contado, inclusive, com encontros nacionais organizados pela Rede de Estudos Empricos em Direito (REED). Ver: http://reedpesquisa.org.
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Como ser discutido em detalhes no decorrer deste texto, este fenmeno coloca em questo a funcionalidade e a qualidade das respostas do sistema de justia brasileiro quando dois, trs, s vezes, quatro diferentes procedimentos de responsabilizao sobre o mesmo fato so iniciados por diferentes atores do sistema de justia. Ao lado desta questo de desenho institucional, o fenmeno da multiplicidade de procedimentos sobre um mesmo fato favorece a reflexo sobre o modo como se produz conhecimento no campo jurdico. Como este texto ir argumentar, a rgida fragmentao da produo de conhecimento em reas jurdicas impede o desenvolvimento de pesquisas voltadas a compreender de que modo os procedimentos de responsabilizao alocados em diferentes esferas do direito articulam-se, sobrepem-se e se complementam. Esses dois eixos encontram terreno muito frtil no campo de direito e desenvolvimento. No que a perspectiva do desenho institucional na pesquisa em direito ou a renovao da produo do conhecimento jurdico no encontrassem ambiente promissor na interface do direito com as polticas pblicas, nos estudos de sociologia jurdica, entre outros.3 O interesse deste captulo, contudo, est limitado reflexo que vem sendo produzida no Brasil sobre o campo de direito e desenvolvimento e que pode ser percebida como um convite renovao das estratgias metodolgicas (seo 2) e das formas de recortar e definir os objetos de pesquisa (seo 5). Para que esta discusso no se desenvolva no vazio, este captulo, na seo 2, ir descrever a problemtica que a pesquisa busca enfrentar, bem como apresentar, na seo 4, a estratgia metodolgica desenhada para dar conta dos objetivos da pesquisa. Como se ver, a pesquisa narrada aqui optou pela realizao de um estudo de caso mltiplo, versando sobre a atuao do sistema de justia brasileiro em episdios relacionados a: i) desvio de dinheiro pblico caso Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo (TRT-SP); ii) prticas anticoncorrenciais caso dos cegonheiros; e iii) violncia policial em instituio prisional caso Carandiru. A escolha dos casos beneficiou-se de projetos de pesquisa conduzidos no mbito do Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Escola de Direito de So Paulo, a DIREITO GV.
2 DIREITO E DESENVOLVIMENTO: UMA QUESTO DE MTODO
Este captulo parte do diagnstico de Schapiro e Trubek (2012, p. 53 e seguintes), segundo o qual o campo de direito e desenvolvimento inicia uma nova fase. De acordo com estes autores, o momento atual caracteriza-se pela articulao de duas ideias: o carter local ou singular das estratgias de desenvolvimento e a inadequao
3. claro que esse tipo de abordagem tem estado presente na produo jurdica brasileira desde muito antes do (re)lanamento da ideia de direito e desenvolvimento. Tem sido, alis, a marca de um grande nmero de pesquisas que se inscrevem no campo da sociologia jurdica e de outras reas do conhecimento interessadas na compreenso de fenmenos jurdicos. Veja-se, por exemplo, a coletnea organizada por Emerson Fabiani (2011) em homenagem a Jos Eduardo Faria e, na interface do direito com as polticas pblicas, o trabalho de Coutinho (2011).
Contra a Departamentalizao do Saber Jurdico
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(por princpio) dos modelos e parmetros universais (Schapiro e Trubek, 2012, p. 53). Neste contexto, os formuladores de polticas pblicas e acadmicos lanam-se construo de agendas singulares, contextualizadas localmente, mas, ao mesmo tempo, ressentem-se da ausncia de guias e parmetros de ao (Schapiro e Trubek, 2012, p. 53). Para os propsitos deste texto, esta tenso no ser percebida como impasse, mas sim como expresso do desafio que se coloca a todos aqueles engajados no campo de direito e desenvolvimento, sejam pesquisadores ou formuladores de polticas pblicas. As sinergias entre esses atores podem ser identificadas em vrios nveis e o intercmbio ou trabalho conjunto , enfim, cada vez mais prestigiado. Mas mesmo compartilhando modelos de desenvolvimento e coincidindo sobre os problemas que importam, pesquisadores e formuladores de polticas pblicas desempenham papis sociais diferentes e, consequentemente, os critrios e as expectativas sobre a conduo de suas atividades precisam ser diferenciados tambm. A anlise de Schapiro e Trubek (2012) dirige-se claramente a ambos, mas parece concentrar-se nas tarefas exercidas por aqueles aos quais cabe definir as agendas e estratgias, bem como conceber, propor e implementar reformas polticas e institucionais. Este captulo, ao contrrio, focaliza a atividade do pesquisador que, dentro ou fora das instituies de ensino, lana-se produo de conhecimento sobre fenmenos jurdicos. desta perspectiva, portanto, que este texto busca aproveitar a reflexo sobre a renovao do campo jurdico e, muito particularmente, do campo de direito e desenvolvimento. Ao caracterizar o momento atual como superao das reformas one size fits all que dominaram o campo de direito e desenvolvimento por algum tempo, o diagnstico de Schapiro e Trubek coloca no centro do debate uma questo de mtodo. Qualquer que seja o objetivo definir novas agendas, formular estratgias promissoras de desenvolvimento ou produzir conhecimento , o diagnstico destes autores convida a refletir sobre o modo como os acadmicos, mas tambm os formuladores de polticas pblicas, desempenham suas tarefas cotidianas. Por modo de fazer ou mtodo, este texto refere-se a algo mais amplo que as ferramentas utilizadas para coletar e tratar as informaes que permitem observar o singular ou o fenmeno jurdico concreto. De acordo com a perspectiva adotada neste estudo, os tipos de dados e as tcnicas de coleta pouco contribuem sobre como uma determinada pesquisa ser desenvolvida. O nmero relativamente controlvel destes dois componentes cede lugar a uma infinita variedade de desenhos de pesquisa ou mtodos de trabalho, como expem Quivy e Campenhoudt (1992). Alm dos dados e das tcnicas, h um conjunto de saberes que precisa ser mobilizado para elaborar e elucidar uma determinada pergunta. O mtodo de trabalho refere-se ento ao resultado de uma articulao particular entre a problemtica de pesquisa, a teoria e a empiria e, neste sentido, exige ser reinventado a cada trabalho (Quivy
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e Campenhoudt 1992, p. 13). Como no diagnstico de Schapiro e Trubek (2012, p. 27), esta forma de conceber a atividade de pesquisa recusa os modelos analticos e normativos rgidos e as lentes prontas e acabadas. A abertura do campo de direito e desenvolvimento para o experimentalismo (Schapiro e Trubek 2012, p. 28) impe tarefas de renovao de vrias ordens e alcana a organizao interna das instituies de ensino e das agncias de fomento, a estruturao das carreiras docentes, o perfil do mercado editorial, os critrios de aferio de qualidade da produo acadmica, entre vrios outros. No intuito de contribuir com a reflexo sobre os rumos e o sentido dessas transformaes, este captulo expe um experimento metodolgico elaborado com o objetivo de tematizar um dos grandes obstculos renovao do campo jurdico: a departamentalizao do conhecimento.
3 PROBLEMTICA DA PESQUISA: A DEPARTAMENTALIZAO DO SABER JURDICO
Um jurista brasileiro no se surpreende com a possibilidade de um mesmo episdio gerar procedimentos e sanes nas esferas penal, civil e administrativa. No so poucas as leis que, ao regulamentarem a responsabilizao em uma delas, indicam explicitamente ser ela independente da responsabilizao pelas demais reas do direito. Ao observar a jurisprudncia brasileira, possvel encontrar uma srie de situaes nas quais as decises tomadas por autoridades competentes em uma das esferas so ignoradas por outras, ainda que se trate do mesmo comportamento e dos mesmos atores. Para facilitar a exposio, estes dois componentes comportamento e ator(es) sero denominados situao factual ou simplesmente fato. Como se ver no decorrer deste texto, a multiplicidade e a simultaneidade da atuao estatal sobre os mesmos fatos podem compor os mais diversos arranjos, dependendo do setor de regulao ou tipo de situao problemtica observado. H outras situaes em que a cumulao de procedimentos e sanes sobre o mesmo fato sequer debatida no decorrer do processo judicial o que mostra o quo naturalizada se apresenta a ideia de independncia entre as esferas. Muitas vezes, os atores do sistema de justia, ao terem notcia da existncia de outro procedimento em curso tratando dos mesmos fatos, ou fatos conexos, solicitam a juntada da ntegra o que, invariavelmente, contribui para a formao de autos com dezenas de volumes e milhares de pginas que podem vir a comprometer seriamente a qualidade do processo decisrio. Em outras palavras, procedimentos sobre os mesmos fatos podem vir a ser integrados fisicamente caso seja do interesse de ao menos uma das partes levar esta documentao ao processo, claro , mas, via de regra, permanecem cindidos do ponto de vista da produo de provas, da formao do juzo de imputao e das sanes aplicadas.
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Colocada a questo nesses termos, possvel dizer, ainda provisoriamente, que a ideia de independncia das esferas no direito brasileiro no diz respeito apenas vedao de ingerncias recprocas no processo decisrio. Muito alm disso, possvel perceber que, em diferentes situaes, a ideia de independncia concebida como indiferena. Esta independncia como indiferena tem favorecido certo isolamento ou formas muito pontuais de interao entre processos decisrios e autoridades igualmente competentes para oferecer respostas jurdicas a um mesmo caso concreto embora estejam alocadas, de acordo com a lei, em diferentes reas do direito. Esta forma de manifestar a independncia entre as esferas parece ser tanto uma decorrncia quanto um modo de fortalecer a departamentalizao do saber jurdico. Essa expresso busca sintetizar a problemtica central da pesquisa sobre a qual versa este texto. possvel identificar ao menos trs diferentes dimenses desta problemtica. Primeiramente, a departamentalizao do saber jurdico pode ser compreendida como resultado de um processo histrico de diferenciao entre as reas do direito. Como mostra Pires (1998), a formao do direito penal moderno, a partir do fim do sculo XVIII, fortemente marcada pela negao das sanes e dos institutos do direito civil.4 A compilao das normas que regulam a atividade estatal que conduziu formao do direito administrativo tambm foi marcada por um esforo de diferenciao em relao ao direito civil.5 As implicaes destes processos para o movimento de codificao e organizao do sistema de justia podem ser sentidas at os dias atuais. Uma elaborao mais sofisticada deste percurso escapa aos objetivos deste trabalho, mas o que importa reter neste momento que a diferenciao entre estas trs reas do direito coloca os pesquisadores diante de um problema importante que diz respeito relao entre as reas do direito. No pano de fundo deste problema relacional possvel visualizar um problema identitrio. Ao fixar-se alguns componentes como tipos de sano, provas admissveis, nvel de garantias ao ru, entre outros s reas do direito (e no aos problemas regulados) se favorece a formao de retratos identitrios que podem funcionar ou no como obstculos transformao das estruturas internas de cada uma das reas.6 Neste registro, possvel dizer que o problema no est no retrato identitrio em si, mas no contedo a ele atribudo. Em outras palavras, o problema no est na diferenciao que se desenvolve entre as reas do direito, mas na cristalizao de determinados contedos como nicos possveis, bem como em uma atitude de indiferena. Esta atitude de indiferena em relao s demais reas faz com que
4. Ver tambm Puschel e Machado (2008), Rebut (2008) e Garcin (2004). Uma sntese do argumento de Pires no que concerne diferenciao entre as esferas penal e civil na obra de Cesare Beccaria pode ser encontrada em Machado (2008). 5. Um breve percurso pela literatura que narra a formao da dicotomia direito administrativo/direito civil apresentado em Cassesse (2004, p. 17). Para a diferenciao, mais recente, entre as esferas administrativa e penal, sobretudo no mbito da qualidade das sanes, ver Rosenfeld e Veil (2008) e, no Brasil, Mello (2007) e Silveira (2008), entre vrios outros. 6. A expresso retrato identitrio e o modo de observar este problema so de Pires (2004).
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muito raramente apaream nos debates jurdicos e polticos questes relacionadas s fronteiras, aos canais de comunicao e aos filtros que podem ser estabelecidos entre as reas. Uma ilustrao para concluir este ponto: em face da possibilidade de a reparao do dano ser percebida como uma forma de sano pela prtica de um crime, o argumento da civilizao do direito penal e, logo, da perda de identidade deste ltimo impede que o debate se encaminhe para a identificao do modelo de regulao mais adequado para lidar com um determinado conjunto de problemas.7 A departamentalizao do saber jurdico pode ser observada tambm como problema organizacional que diz respeito dinmica interna das faculdades de direito e, por que no, das sees judicirias, defensorias, promotorias e escritrios de advocacia. A necessidade de romper com as rgidas divises formais do trabalho jurdico foi diagnosticada faz tempo pela sociologia jurdica brasileira. De acordo com Faria (1988, p. 8), esta diviso estava feudalizando o conhecimento do direito em rgidos campos de especializao e transformando civilistas, comercialistas, tributaristas, penalistas, administrativistas, e outros, em verdadeiros donatrios de capitanias hereditrias nas escolas de direito. Neste contexto, a departamentalizao aparece vinculada renovao do papel do jurista e pauta de reformas do ensino jurdico. Mais uma vez, o problema no est na especializao dos saberes, mas na atitude de indiferena, em um certo bloqueio possibilidade de aprender com o que est do outro lado da fronteira. Em algumas situaes, as dimenses identitrias e organizacionais se confundem. Isto ocorre, por exemplo, quando a naturalizao do modo de dividir institutos jurdicos em reas torna-se o nico e principal critrio para a estruturao da grade de disciplinas.8 Nestas situaes perde-se a oportunidade de refletir pedagogicamente sobre o modo como a combinao ou a separao de determinados contedos pode impactar positiva ou negativamente a relao ensino-aprendizagem em uma determinada proposta curricular.9 Mas a terceira dimenso desta problemtica que mais diretamente interessa a este estudo. Trata-se da departamentalizao do saber jurdico como problema epistemolgico, isto , como problema que diz respeito forma como observado o direito e produzido o conhecimento sobre ele. Nesta dimenso, a departamentalizao do saber jurdico favorece a formao de lentes (penais, civis, administrativas etc.) que condicionam e orientam fortemente o olhar. A imagem contribui para a compreenso dos dois aspectos do problema epistemolgico que este texto ir
7. O mesmo pode-se dizer do argumento da administrativizao do direito penal que esta autora teve a oportunidade de discutir em outra ocasio (Machado 2009). 8. O mesmo pode-se dizer do argumento da administrativizao do direito penal que esta autora teve a oportunidade de discutir em outra ocasio (Machado 2009). 9. possvel, por exemplo, argumentar pela articulao, em um mesmo curso, de contedos jurdicos em relao aos quais no se questiona a existncia de diferenas disciplinares. Para uma reexo sobre os benefcios pedaggicos e epistemolgicos de ensinar direito penal e direito processual penal conjuntamente sem com isso indicar que no existam diferenas de vrios tipos entre esses dois conjuntos concebidos como disciplinas distintas, ver Machado e Machado (2009).
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enfatizar. Ambos esto relacionados com a rigidez e a fixao da posio do observador que a departamentalizao estimula. Primeiramente, a lente filtra o que se observa, o que em si no constitui um problema, pois no h observao que no seja fruto de um filtro ou de uma seleo. Como forma fsica do retrato identitrio mencionado anteriormente, a lente faz realar alguns e desaparecer outros elementos do campo de viso. O segundo aspecto diz respeito imobilidade da lente para promover aproximaes e distanciamentos (zoom-in e zoom-out) do observador em relao ao que est sendo observado. Ao voltar-se a ateno para as lentes, passa-se a observar a maneira de observar e, com isto, amplia-se a conscincia sobre as lentes e sobre a possibilidade de tir-las ou modific-las. A alta mobilidade da posio do observador constitui uma habilidade fundamental ao desenho e conduo de pesquisas sobre fenmenos jurdicos, especialmente aquelas que buscam articular marcos normativos e desenhos institucionais, como ocorre com o projeto de pesquisa relatado neste texto, o sistema de justia brasileiro no macroscpio. Com a inspiradora imagem do macroscpio, Rosnay busca caracterizar uma forma de pesquisa voltada a organizar o conhecimento de maneira diferente. Esta abordagem, em vez de focalizar elementos, se interessa pela interao entre eles. Privilegia os efeitos e no a natureza das interaes, e reconhece a primazia da percepo global em detrimento da preciso dos detalhes. Enfim, de acordo com a formulao de Rosnay, o macroscpio e o tipo de abordagem que esta ferramenta favorece traz ao pesquisador possibilidade de compreender melhor a complexidade e melhor agir sobre ela. Deste modo, diferencia-se do telescpio e do microscpio que so ferramentas que permitem dissecar a complexidade a fim de reduzi-la a elementos simples (Rosnay 1999, p. 493-494).10 Fica clara, ento, a forte complementaridade entre as ferramentas. O macroscpio no surge para ocupar o lugar do microscpio e do telescpio, mas sim para colocar no campo de viso o que os dois ltimos esto estruturalmente impossibilitados de mostrar.
4 ESTRATGIA METODOLGICA: O ESTUDO DE CASO
A estratgia metodolgica escolhida para enfrentar a problemtica de pesquisa aqui exposta foi o estudo de caso. A principal razo desta escolha foi a dificuldade de se obter material emprico por intermdio de outras tcnicas de coleta e tratamento de dados.11 Diferentemente da sistematizao jurisprudencial, que necessariamente reproduz a diviso por reas, um estudo de caso que tem por objeto a atuao do
10. Neste trecho do texto, o autor busca distinguir a abordagem analtica da abordagem sistmica, associando a primeira s ferramentas tradicionais do telescpio e microscpio, e segunda, ao macroscpio. Sem trair o argumento do autor, utilizam-se aqui livremente os componentes da distino sem reproduzir a terminologia que pareceu inadequada para os propsitos deste texto. 11. Outras pesquisas realizadas pelo Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena buscaram tematizar a questo da independncia entre as esferas do direito no mbito dos crimes tributrios (Machado et al., 2009) e nanceiros (Machado; Machado; Gimenez 2008). No entanto, denidas as decises dos tribunais como material emprico e privilegiada a coleta de um grande nmero de decises para tratamento quantitativo, foram obtidos resultados interessantes sobre como atuavam os tribunais em relao queles crimes, mas pouqussimas informaes sobre o papel desempenhado pelas instncias administrativas.
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sistema de justia exige que se coloque em primeiro plano o emaranhado de procedimentos e decises das mais diferentes autoridades judiciais e administrativas. Consequentemente, para observar a atuao do sistema de justia sobre um caso concreto no se pode manter as lentes fixas de cada uma das reas do direito; ao contrrio, o nvel de compreenso do caso est diretamente relacionado capacidade de ter em conta as especificidades de cada uma das reas do direito. Ao mesmo tempo, com os mecanismos de aproximao e distanciamento se consegue observar as formas de interao, as sobreposies e as lacunas que se formam entre as reas do direito em relao ao caso para, em seguida, focalizar elementos especficos deste quadro e retomar a posio anterior com os novos dados da especificidade das reas, e assim sucessivamente. Entre as vrias definies de estudo de caso disponveis na literatura, a pesquisa exposta aqui se baseou na proposta de Yin (2001, p. 32), que o define como uma forma de investigao de um fenmeno contemporneo dentro de seu contexto da vida real, especialmente til quando os limites entre o fenmeno e o contexto no esto claramente delimitados. Pois bem, o fenmeno de interesse da pesquisa a multiplicidade de investigaes, procedimentos e sanes que podem decorrer, simultaneamente ou no, de um mesmo fato. O contexto em que opera o fenmeno de interesse delimitado pelo objeto da pesquisa, isto , a atuao do sistema de justia. Dessa forma, possvel colocar em segundo plano outros componentes do contexto como o papel desempenhado pelas pessoas fsicas que, no interior das instituies, engajam-se de modo mais ou menos intenso em determinados casos; pela mdia que participa da seleo dos fatos que recebero grande visibilidade; pelas disputas polticas nos processos eleitorais; entre vrios outros. Para coletar e sistematizar informaes sobre o fenmeno de interesse possvel selecionar um nico ou vrios casos. Esta deciso ir depender do tipo de resultado que se busca alcanar com a pesquisa e, obviamente, do tempo e dos recursos disponveis. A pesquisa narrada neste texto, por exemplo, teve incio com um nico estudo de caso e, no decorrer de seu desenvolvimento, surgiram novas questes que impuseram a realizao de novos estudos de caso. Esta demanda por novos casos est diretamente ligada ampliao do alcance da generalizao (analtica) dos resultados, que este texto abordar mais adiante (seo 4.2). Mas ainda assim, a multiplicidade de procedimentos (fenmeno de interesse) e a atuao do sistema de justia (contexto) aparecem to fortemente imbrincados que se torna difcil distingui-los com nitidez, especialmente na fase de preparao do projeto ou planejamento do estudo de caso. J na fase final de coleta de dados e redao dos primeiros esboos, a distino entre o(s) caso(s) e o contexto fundamental para auxiliar na deciso sobre o grau de profundidade e a sofisticao dos diferentes componentes da pesquisa. Se uma determinada questo foi alocada no contexto do caso e no no caso propriamente dito, a expectativa de uma
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narrativa mais genrica ou panormica em que se pode utilizar, inclusive, dados no coletados diretamente pelo pesquisador. Mas se a questo integra o que foi delimitado como o caso, espera-se um bom grau de detalhamento ao menos das unidades de anlise principais. A prxima subseo buscar explicitar estes conceitos a partir da pesquisa narrada neste texto.
4.1 Estudo de caso mltiplo
A pesquisa Sistema de Justia no Macroscpio foi construda a partir de trs estudos de caso, realizados por equipes diferentes ligadas a projetos e fontes distintos de financiamento. Ainda assim, os trs casos foram construdos de acordo com os mesmos critrios, de modo a permitir que compusessem, juntos, um estudo de caso mltiplo. No mbito desta pesquisa, o caso definido pelo evento ou sucesso de eventos que gerou a movimentao do sistema de justia.12 Delimitado o acontecimento, esta pesquisa buscou identificar todos os procedimentos, independentemente da instituio ou da rea do direito em que esto alocados. O objetivo deste tipo de recorte romper com a departamentalizao do saber jurdico e favorecer a visualizao das atividades que os mais diferentes atores desempenharam em relao a um mesmo caso concreto. O primeiro caso debruou-se sobre os procedimentos gerados a partir do processo licitatrio ocorrido em 1992 para a construo da nova sede do TRT de So Paulo (caso TRT-SP).13 A pesquisa identificou uma comisso parlamentar de inqurito (CPI), duas aes civis pblicas, dois processos criminais, inspees e auditorias do Tribunal de Contas da Unio (TCU), processo disciplinar no Senado Federal, alm de procedimentos voltados recuperao de ativos nos Estados Unidos e na Sua. O segundo caso diz respeito a atuao de entidades representativas de transportadores de veculos zero km (cegonheiros) no Rio Grande do Sul no fim da dcada de 1990 (caso dos cegonheiros).14 Em relao a este fato, foi possvel identificar uma ao civil pblica, vrios processos criminais em diferentes jurisdies, alm do processo no mbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC).
12. A literatura estrangeira sobre estudo de caso imensa. Privilegiaremos os trabalhos de Yin (2001), Naumes e Naumes (2006) e, especicamente no campo da pesquisa em direito, Webley (2010). 13. Estudo de caso desenvolvido entre 2010 e 2012 com nanciamento do International Development Research Centre no mbito de um projeto de pesquisa sobre anti-corruption law in Latin America coordenado pela autora deste texto e pelos professores Kevin Davis (New York University) e Guillermo Jorge (Universidad San Andres). A ntegra do caso encontra-se disponvel em Machado (2012). 14. Estudo de caso desenvolvido em 2011 com nanciamento do Projeto Pensando o Direito (SAL-MJ) no mbito de um projeto de pesquisa sobre a eccia do enfrentamento ao cartel coordenado pelos professores Davi Tangerino (Universidade Estadual do Rio de Janeiro UERJ) e Pedro Abramovay (Fundao Getulio Vargas FGV Direito Rio). A ntegra do caso encontra-se disponvel em Tangerino e Abramovay (2013).
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O terceiro caso, enfim, aborda o massacre do Carandiru, ocorrido em 1992 em So Paulo (caso Carandiru). Tal como o caso TRT-SP, este evento gerou dezenas de procedimentos: CPI, processos criminais, aes de indenizao dos familiares, procedimentos disciplinares em face da atuao dos policiais, alm de denncia perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organizao dos Estados Americanos (OEA).15 No mbito dos projetos de pesquisa de origem, cada um desses casos foi projetado como estudo de caso nico e selecionado em funo de diferentes critrios. Deste modo, tanto o caso TRT-SP quanto o caso Carandiru comportavam um interesse social (Pires, 2008, p. 183), isto , estes casos valem a pena ser documentados pelo alcance e repercusso dos fatos no somente no mbito do sistema de justia mas na sociedade como um todo. O caso cegonheiros, diferentemente, foi selecionado em virtude de seu carter decisivo (Yin 2001, p. 62), para testar a preponderncia da esfera penal sobre as reas do direito. Ao contrrio do que parecia ser o funcionamento normal do sistema de justia brasileiro, no caso cegonheiros, os acusados foram condenados na esfera criminal e, meses depois, as pessoas jurdicas foram absolvidas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), pelos mesmos fatos. Aqui, a desconsiderao da imputao de responsabilidade na esfera penal por uma deciso emanada de autoridade administrativa traz elementos inditos discusso sobre o princpio da independncia das esferas. Tomados individualmente, portanto, cada um dos casos tem seu prprio contexto e inmeras particularidades que decorrem, justamente, do arranjo de instituies e atores sociais mobilizados para gerir a situao problema. Ao mesmo tempo, os trs casos coincidem em fornecer material emprico riqussimo para a reflexo sobre o fenmeno da multiplicidade de procedimentos sobre os mesmos fatos. Tom-los em conjunto permite minimizar o potencial explicativo do setor de regulao. Em outras palavras, uma determinada forma de interao entre a ao civil pblica e a ao penal pblica, se identificada em mais de um caso, no pode ser atribuda ao modo como o sistema de justia brasileiro estrutura o enfrentamento da corrupo. Passa a ser um indicativo de um padro mais geral de interao entre estes dois mecanismos de responsabilizao. Tampouco indica, obviamente, que em todo tipo de caso um padro semelhante poder ser observado. Tom-los em conjunto exige tambm um novo recorte nos aspectos de cada um dos casos que interessaro para a anlise. Este novo recorte busca reter o que comum ou comparvel nos trs casos e colocar em segundo plano todos os demais componentes que integram o caso quando tomado individualmente. Yin (2001, p. 44-45) denomina unidade de anlise estes elementos internos ao caso que importam especialmente ao tipo de pergunta que se busca responder por intermdio do estudo de caso.
15. Estudo de caso iniciado em 2012 e ainda em curso. Uma verso parcial do caso, abordando somente os processos criminais encontra-se disponvel em Ferreira; Machado; Machado (2012).
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Para uma pesquisa voltada a compreender a multiplicidade de procedimentos sobre os mesmos fatos, as unidades de anlise so justamente os fluxos processuais identificados nos estudos de caso individuais. Tratando-se de um estudo de caso mltiplo, nem todos os procedimentos identificados nos trs casos foram retidos. Para os fins do projeto Sistema de Justia no Macroscpio foram selecionados os processos criminais dos trs casos; as aes civis pblicas dos casos TRT-SP e cegonheiros e as aes de indenizao no caso Carandiru; bem como os procedimentos administrativos junto ao TCU (caso TRT-SP), ao Cade (cegonheiros) e Corregedoria da Polcia Militar do Estado de So Paulo (caso Carandiru). Estas constituem as unidades de anlise do estudo de caso mltiplo narrado neste texto.16 Como indica Yin (2001, p. 44), cada unidade de anlise exige um projeto de pesquisa e uma coleta de dados sutilmente diferente. No mbito deste projeto, estas diferenas no so nada sutis. Como indicam a ntegra dos estudos de casos individuais, alguns procedimentos esto integralmente disponveis na internet, outros esto sob sigilo nas varas de origem e precisaram ser acessados por intermdio dos documentos anexados aos recursos aos tribunais superiores. H ainda os procedimentos que precisaram ser objeto de petio com base na Lei de Acesso Informao (Lei no12.527/2011). possvel, e necessrio, explicitar com ainda mais preciso as unidades de anlise selecionadas. Em relao a cada uma delas se poderia observar diferentes fatores, como o tempo dispendido no decorrer de todo fluxo processual e em suas principais etapas; o nmero de recursos e questionamentos para os tribunais superiores; o nmero de atores do sistema de justia que oficiaram em um mesmo procedimento, entre outros. No entanto, em face dos objetivos deste projeto, somente trs aspectos foram selecionados: i) o gatilho, isto , o fato que movimentou o primeiro ator do sistema de justia e o modo como os demais foram sucessiva ou simultaneamente provocados a atuar tambm; ii) o emprstimo ou a repetio de provas produzidas nos diferentes procedimentos; e iii) as consequncias jurdicas impostas por diferentes procedimentos para as mesmas pessoas fsicas e/ou jurdicas em razo dos mesmos fatos. Os dois primeiros aspectos no dispem de previso legal especfica e os estudos de caso no revelam qualquer padro em relao a eles. O terceiro aspecto, diferentemente, permite organizar as unidades de anlise em funo das caractersticas dos procedimentos e dos resultados que, por lei, podem vir a alcanar em caso de imputao de responsabilidade.
16. Vrios procedimentos foram, portanto, descartados. Estes procedimentos seguem integrando os estudos de caso tomados individualmente, mas, para esta pesquisa em particular, no constituem unidades de anlise. Vale a pena notar que o material emprico produzido pelos estudos de caso poderia server de suporte para vrias outras pesquisas, sobre o papel das Comisses Parlamentares de Inqurito, o sistema de indenizao civil, o papel dos organismos internacionais em processos de responsabilizao, entre outros. E as perguntas formuladas em cada um deles imporia a seleo de outras unidades de anlise.
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QUADRO 1
Unidades de anlise por caso

Caso TRT-SP Esfera penal Esfera civil Esfera administrativa Caso cegonheiros Caso Carandiru Ao penal pblica Penas de priso, restritivas de direitos e/ou multa e reparao do dano Ao civil pblica penas restritivas de direito e multa e reparao do dano Processo administrativo TCU: penas restritivas de direito e/ou multa e reparao do dano. Cade: penas restritivas de direito, multa, publicao de sentena Ao civil de indenizao Processo administrativo perante a CPM sanes disciplinares
Elaborao da autora.
Essa organizao preliminar do campo emprico favoreceu a identificao de quatro formas principais de interao entre as esferas jurdica que interessam pesquisa, como ser detalhado a seguir (seo 4.2). Antes de avanar em relao a cada uma delas, vale notar que a configurao, ainda provisria, do quadro 1 revela de modo contundente os limites da discusso em abstrato sobre a interao entre as esferas jurdicas. As trs unidades de anlise relacionadas esfera penal dizem respeito a um mesmo tipo de ao com consequncias jurdicas tambm semelhantes. As semelhanas no tocante ao fluxo processual diminuem substancialmente em face dos diferentes ambiente processuais (esfera federal, esfera estadual, vara comum e vara do jri) pelos quais percorrem as aes. Na esfera civil, possvel identificar justamente o contrrio. Em ambientes processuais semelhantes (vara cvel na esfera federal e estadual) percorrem dois tipos bastante distintos de aes que, consequentemente, definem formas de interao com a esfera penal tambm diferentes. Na esfera administrativa, por fim, h variao quanto ao ambiente processual e quanto ao tipo de ao ou caractersticas do fluxo processual , ainda que seja possvel identificar traos semelhantes entre a atuao do Cade e do TCU, especialmente em contraste com a Corregedoria. Mas, enfim, definidos os casos e selecionadas as unidades de anlise, o que ser possvel aprender com esta pesquisa?
4.2 Os resultados esperados: generalizaes analticas
Por mais contraintuitivo que possa parecer, um dos componentes-chave do planejamento de uma pesquisa est em antecipar os resultados que se pensa obter por intermdio da estratgia metodolgica e das fontes selecionadas. As expectativas sobre o tipo de resposta e no a resposta em si, pois esta depende da conduo e concluso da pesquisa tendem a influenciar fortemente as decises tomadas no decorrer da elaborao do projeto. No por outra razo, os estudos exploratrios so fundamentais para pesquisas que envolvam coletas de dados e formas de tratamento dispendiosas em termos de tempo e recursos: faz toda a diferena saber se ser mesmo possvel, ainda que de modo preliminar, alcanar os resultados previstos.
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Quando a pesquisa envolve a estratgia de estudo de caso, comum a busca por dois tipos de resultados. O primeiro diz respeito ao caso em si, a conhec-lo em profundidade, a organizar um conjunto muito amplo de informaes que estavam dispersas ou inacessveis e a torn-lo pblico. Mas para alm deste tipo de ganho dos estudos de caso que justificaria o caso TRT-SP e o Carandiru, mas talvez no o cegonheiros , h tambm o interesse para adiante do caso, isto , o interesse pelo que possvel aprender a partir dele. No mbito desse segundo tipo de resultado em que o caso em si um instrumento, ou mais precisamente, uma estratgia para a construo de um campo emprico determinado possvel identificar outra bifurcao. A partir da reflexo sobre amostragem e formas de generalizao na pesquisa qualitativa, possvel dizer que os resultados para alm do(s) caso(s) em si mesmo(s) podem referir-se a outros conjuntos de casos (diferentes dos estudados) ou a teorias e ideias. A formulao de Pires (2008b, p. 166-170) mostra claramente que para se aprender sobre um conjunto maior de casos a partir do estudo em profundidade de alguns poucos necessrio ter enorme controle sobre a forma de seleo dos casos a serem estudados. o que ocorre em uma estrutura convencional de pesquisa em que, diante da impossibilidade de estudar todos os casos que interessam ao pesquisador (populao), este decide extrair uma amostra bem definida (Pires, 2008b, p. 158).17 Neste caso possvel falar em dois patamares empricos sucessivos bem precisos, nos quais passa-se de uma amostra operacional (nvel emprico 1) para uma populao (nvel emprico 2). comum que as pesquisas cientficas tenham tambm um segundo momento de generalizao (Pires, 2008b, p. 159), isto , um terceiro patamar, no qual so formuladas proposies de ordem terica.18 A pesquisa narrada aqui, no entanto, no foi desenhada de acordo com esta estrutura convencional. No h dois nveis empricos; apenas um. A forma de seleo dos casos estudados no foi definida de modo a permitir generalizaes empricas. O caso TRT-SP no foi extrado de uma populao de casos de corrupo e, consequentemente, o estudo do caso TRT-SP no revelador do que ocorre nos demais casos de corrupo julgados no pas. possvel que outros casos de corrupo sejam objeto, simultaneamente, da atuao do TCU, da persecuo penal e de aes civis pblicas, mas no necessariamente. Que todos estes procedimentos terminem em condenao ento, ainda mais improvvel.
17. Sobre a noo geral e os dezoito tipos de amostras que se podem produzir nas pesquisas quantitativas e qualitativas, ver Pires (2008a, p. 158 e ss). 18. Em uma pesquisa sobre as decises dos tribunais superiores em casos de crimes nanceiros, ao invs de estudar a totalidade das decises proferidas, as pesquisadoras deniram uma populao (acrdos julgados entre 1986 e 2006 nos quais constavam uma das palavras-chave utilizadas como parmetro de busca) e a partir dela se extraiu uma amostra aleatria, permitindo que um nmero muito inferior de acrdos fossem estudados. Sobre a produo da amostra nesta pesquisa, ver Machado, Machado e Gimenez (2008). Em virtude da generalizao emprica propiciada por esta estrutura convencional de pesquisa, os resultados analticos-tericos sobre a atuao dos tribunais consideravam toda a populao. Os resultados tericos obtidos estavam, portanto, empiricamente fundamentados na populao e no na amostra. Sobre as formulaes tericas, ver Machado, Machado e Ferreira (2012).
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O que interessa para esta pesquisa, desenhada em estrutura aberta (Pires, 2008b, p. 171), ultrapassar os limites do corpus emprico formado pelo estudo de caso mltiplo e avanar em esclarecimentos tericos, empiricamente fundamentados (Pires 2008b, p. 173) sobre as formas de interao entre as esferas civil, penal e administrativa no sistema de justia brasileiro. A possibilidade de contribuio no campo analtico-terico no guarda qualquer relao com o nmero ou o carter representativo de cada um dos casos. Ao contrrio, por intermdio da singularidade do arranjo de instituies, das idas e vindas do fluxo processual, dos desfechos (ou da ausncia deles) que esta pesquisa busca refletir sobre o modo como se articulam, complementam, sobrepem-se os procedimentos de responsabilizao sobre os mesmos fatos. As ideias sobre as possibilidades de interao entre as esferas alimentam o quadro terico com o qual esta pesquisa emprica busca dialogar. neste patamar que o estudo de caso mltiplo pretende oferecer contribuies. Como se v no quadro 1, h vrias formas de interao possveis entre as esferas. Mas esta pesquisa selecionou somente quatro delas, definindo a esfera penal como ponto comum a interagir com: i) ao civil pblica; ii) responsabilidade civil; iii) processos administrativos decorrentes de monitoramento da atividade econmica; e iv) processos administrativos decorrentes de tribunais tico-disciplinares. A primeira diz respeito interao entre a esfera penal e a esfera civil mais especificamente as aes civis pblicas. Componente importante das transformaes do processo civil brasileiro iniciadas na dcada de 1980 (Salles 2003), a Lei da Ao Civil Pblica legitimou o parquet e algumas associaes da sociedade civil para instaurar inquritos e aes civis voltados tutela de certos direitos difusos e coletivos. Em vrios destes setores, como no caso de desvio de dinheiro pblico e das prticas anticoncorrenciais, que interessam diretamente na pesquisa aqui descrita, h normas prevendo a competncia da esfera criminal para a investigao e a persecuo dos mesmos comportamentos. Ao mesmo tempo, a pesquisa exploratria realizada at o momento no encontrou reflexo doutrinria sobre a dupla atuao do Ministrio Pblico (MP) e do Judicirio sobre os mesmos fatos. Ainda que coincidentes as esferas, a segunda interface entre a esfera penal e a responsabilidade civil no guarda qualquer relao com a primeira. A partir do movimento de diferenciao funcional que redundou na formao do direito penal moderno, cristalizou-se um certo modo de descrever as duas esferas opondo-as ou, ao menos, distinguindo-as com base em vrios fatores, entre os quais a resposta dada ao problema, a finalidade atribuda a uma determinada esfera, o tipo de interesse protegido e, enfim, os pressupostos da responsabilizao (Puschel e Machado 2008, p. 19 e seguintes). Em funo disto, no mbito da legislao, vrias normas de articulao e conexo foram editadas para regulamentar quando e como as vtimas de um crime podem obter a reparao do dano ou indenizao,
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o status ou valor das decises proferidas na esfera penal em aes civis e, enfim, as raras situaes nas quais poderia haver suspenso da tramitao penal para aguardar uma deciso do juzo cvel. Uma primeira modalidade de interao entre as esferas penal e administrativa refere-se atuao de rgos de fiscalizao e persecuo de violaes regulao econmica, financeira e ambiental. Tem-se em mente aqui a atuao da Comisso de Valores Mobilirios (CVM), do Cade, do Banco Central, da Receita Federal (e respectivos rgos estaduais), mas tambm dos tribunais de contas. A peculiaridade desta forma de interao reside no fato de que, via de regra, a esfera administrativa a primeira a intervir sobre o fato e, em certo ponto da tramitao interna do caso concreto, realiza-se ou no a comunicao esfera penal. Em outras palavras, possvel especular sobre a existncia de um desenho recorrente de fluxo de casos que coloca a esfera administrativa como um dos filtros, ou uma das etapas, do processo de transformao de um fato qualquer em um crime passvel de punio. Ainda no feixe de interaes entre a esfera penal e administrativa, possvel pensar tambm nos tribunais disciplinares que atuam nas associaes profissionais, nos rgos pblicos e privados. Neste mbito no parece haver qualquer desenho recorrente, como visto anteriormente. Ao contrrio, a identificao, investigao ou persecuo do comportamento apto a gerar, no limite, a perda do cargo, da condio de membro ou do vnculo empregatcio, pode anteceder ou no a atuao da esfera penal, a depender das circunstncias do caso concreto. As ideias recorrentes no campo jurdico sobre essas formas de interao entre as esferas jurdicas mais ou menos desenvolvidas conforme o caso tendem a se referir aos dois primeiros tpicos de interesse desta pesquisa: o gatilho e o emprstimo de provas. Muito raramente discute-se a cumulao de duas ou trs decises de imputao de responsabilidade com as respectivas consequncias jurdicas. Justamente com vistas a colher elementos para a reflexo sobre este terceiro aspecto, possvel realizar outra leitura do quadro 1. Focadas as colunas e, portanto, as consequncias jurdicas que as trs esferas podem oferecer aos casos concretos analisados, possvel observar que a reparao do dano ao errio no caso TRT-SP poderia ser imposta pelas trs instncias o que de fato ocorreu nas sentenas condenatrias proferidas.19 O mesmo pode ser observado em relao pena de multa. Os acusados pela prtica de cartel no caso cegonheiros, ao contrrio, foram condenados a penas de priso dois dos rus e restritiva de direitos um dos rus em primeira instncia, as respectivas pessoas jurdicas foram absolvidas pelo Cade e, at a concluso do caso, as pessoas fsicas e jurdicas aguardavam a sentena da ao civil pblica.
19. At janeiro de 2013, apenas a deciso do TCU havia transitado em julgado. Tanto a ao civil pblica quanto os processos criminais aguardam julgamento de recursos.
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Ao mesmo tempo, foi justamente nos autos da ao civil pblica que, por intermdio do deferimento da liminar de antecipao de tutela, obteve-se a cessao das prticas anticoncorrenciais. Foi tambm a ao civil pblica que colheu as principais provas e que provocou a atuao das demais esferas.20 No caso Carandiru, passados 20 anos, os rus ainda no foram levados a jri e os processos disciplinares podero ser acessados pela equipe de pesquisadores graas ao deferimento, pelo corregedor do estado, da petio baseada na Lei de Acesso Informao. A Corregedoria da Polcia Militar havia negado o pedido. Sabe-se, contudo, que vrios dos rus permanecem na corporao e subiram de patente no decorrer destes anos, o que elimina qualquer hiptese de haverem recebido sanes disciplinares de demisso ou expulso. As aes civis de indenizao, por fim, foram iniciadas em face do Estado e no dos rus individualmente considerados. Cerca de um tero dos familiares dos 111 mortos no massacre ganharam a ao e tiveram seus precatrios liberados.21 Para que a pesquisa narrada aqui possa contribuir para a (re)formulao terica das formas de interao entre as esferas mantendo, ao mximo possvel, a riqueza do material emprico, necessrio ter grande controle sobre a descrio desse material. Para isto servem os modelos descritivos. Ao fornecerem certo tipo de padronizao para a infinita variedade que caracteriza o corpus emprico da pesquisa, os modelos descritivos ajudam a fazer a mediao entre os estudos de caso e o patamar mais abstrato das ideias sobre as formas de interao entre as esferas. No contexto desta pesquisa, a narrativa dos casos funciona quase como matria bruta a partir da qual se buscar descrever os arranjos normativos e institucionais que explicitem as interaes entre as diferentes reas do direito. o que este texto passa a apresentar a seguir, ressaltando, em especial, a aderncia deste tipo de abordagem agenda de pesquisa em direito e desenvolvimento.
5 DIREITO E DESENVOLVIMENTO: UMA QUESTO DE OBJETO
Como indicado anteriormente, o objeto desta pesquisa descrever as implicaes da atuao das esferas penal, civil e administrativa sobre os mesmos fatos a partir de um estudo de caso mltiplo, na forma apresentada nas sees precedentes. Contudo, os trs casos no se desenvolveram no vazio, mas em contextos normativos e institucionais muito especficos. Por esta razo, uma vez concludos os estudos de caso, a pesquisa dirige-se construo de um novo patamar que focaliza justamente os arranjos normativos que oferecem as condies de possibilidade do percurso de um caso concreto pelo sistema de justia e os fluxos processuais que permitem visualizar os circuitos que se formam entre os procedimentos civis, penais e administrativos sobre os mesmos fatos. Juntos, arranjos normativos e fluxos processuais, dariam os contornos
20. Ver a ntegra do estudo de caso em Tangerino e Abramovay (2013). 21. Para mais detalhes, ver Ferreira, Machado e Machado (2012).
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do desenho institucional (ou arranjo institucional) que emerge da regulao de uma determinada situao-problema.22 nesse ponto que esta pesquisa busca contribuir discusso acadmica sobre direito e desenvolvimento feita a partir do Brasil.23 A contribuio proposta, contudo, no tem a pretenso de oferecer as metas e o contedo para o aperfeioamento das instituies jurdicas brasileiras, ainda que este possa vir a ser um dos usos possveis dos resultados desta pesquisa. Como explicitado na seo 2 deste captulo, a aposta aqui na qualidade da produo do saber jurdico. E, exatamente por isto, a pesquisa est muito confortvel na posio de instrumento descritivo da realidade posta. Como a seo dedicada problemtica da pesquisa pretendeu demonstrar, os fenmenos jurdicos podem ser descritos de vrias formas e a modificao radical das lentes comumente utilizadas permite a observao de aspectos que, at ento, estavam pouco visveis. Em outras palavras, para um campo de pesquisa em vigoroso processo de (trans)formao, indispensvel no perder de vista que os objetivos de aperfeioamento das instituies jurdicas, a demanda por justia e at mesmo o fortalecimento da democracia com os quais todos compactuam, por sinal dependem de descries muito consistentes dos fenmenos jurdicos aos quais se dirigem. Mais uma vez as descries no so neutras, nem nicas. Mas derivam diretamente do marco conceitual utilizado para realiz-las. Trata-se, enfim, de mais um desafio que se coloca aos pesquisadores do campo jurdico em geral, e de direito e desenvolvimento, em particular. com este desafio em mente que as prximas subsees buscam explicitar, muito brevemente, os pressupostos tericos que do suporte ao modo de descrever normas e fluxos processuais que est sendo testado por esta pesquisa.
5.1 Arranjos normativos
Para o estudo das estruturas normativas que se formam para regular os trs estudos de caso, esta pesquisa parte da distino de Hart (1961) entre dois nveis de normas, complementando-a com as formulaes de Alvaro Pires sobre a estrutura normativa do direito criminal.24 Desse modo, no primeiro nvel esto as normas que podem ser observadas como independentes de outras ou como inteligveis por elas mesmas sem referncias a outras normas (Hart 1961, p. 105). Este primeiro nvel corresponde s normas de comportamento que podem ser, do ponto de vista lingustico, formuladas de vrias maneiras. As normas do segundo nvel, ao contrrio, dizem respeito s normas que so relativas a outras normas ou que so estritamente dependentes de outras normas para serem compreendidas (Hart 1961, p. 105).
22. H ainda enorme insegurana em relao a esta terminologia. Trata-se, portanto, de formulao muito provisria com grandes chances de se modicar at a concluso da pesquisa. 23. Esta formulao, bem como as demais citadas neste pargrafo, foram extradas da Apresentao de Jose Rodrigo Rodriguez coletnea Fragmentos para um dicionrio crtico de direito e desenvolvimento (So Paulo: Saraiva, 2011a). 24. Uma apresentao mais detalhada sobre a distino pode ser encontrada em Machado, et al. (2009).
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Como ressalta Hart, as normas do primeiro nvel dizem respeito s aes que os indivduos devem ou no devem fazer (grifo nosso). Por sua vez, as normas do segundo nvel referem-se sempre s prprias regras primrias [normas do primeiro nvel] (Hart 1961, p. 119 e 1986, p. 104). E, por esta razo, so designadas por Hart como normas parasitrias em relao s normas situadas no primeiro nvel. Em suma, as normas do segundo nvel dizem quem, quando e como fazer quando as normas do primeiro nvel no so respeitadas (Garcia 2002, p. 19). As normas de segundo nvel coincidem, portanto, com as normas de sano, as normas de processo e vrios outros tipos de normas que regulam a atuao do sistema de justia. De acordo com essa estrutura, entre as normas de segundo nvel encontram-se, alm das normas de sano e de processo: as normas gerais de incluso/excluso no programa (penal), que estabelecem as condies gerais para que um determinado conflito possa ser assumido pelo direito criminal (imputabilidade, territorialidade, entre vrias outras); as normas de excluso/incluso social, que estabelecem efeitos da interveno penal que extrapolam a prpria sano e invadem outras esferas sociais do indivduo (restrio do direito de voto, limitao do exerccio de determinadas atividades profissionais etc.); e, ainda, as normas de definio ou interpretao, que se limitam a aportar esclarecimentos s demais normas. No segundo nvel encontram-se tambm, fortemente vinculadas s normas de processo, as normas de conexo e articulao entre dois ou mais procedimentos legais. No mbito desta pesquisa, dois pontos especficos sero objeto de ateno. Em primeiro lugar, interessa pesquisa identificar e compreender o funcionamento desta ltima categoria de normas de segundo nvel, as normas de conexo e articulao entre os procedimentos. A partir de pesquisas anteriores, possvel afirmar que aqui podem ser encontradas tanto normas especficas de um determinado setor quanto normas mais gerais. Entre estas, esta pesquisa focaliza o contedo das normas que estabelecem: i) o ne bis in idem, isto , a proibio de dupla punio; e ii) a independncia entre as esferas. No tocante ao primeiro conjunto de normas, possvel dizer, ainda provisoriamente, que foram introduzidas na Constituio Federal por intermdio de dois tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao direito brasileiro no incio dos anos 1990.25 Tendo em vista que o contedo das normas previstas nestes tratados pouco esclarece sobre seu alcance e aplicabilidade, ser necessrio coletar, junto jurisprudncia, elementos que permitam descrever o funcionamento do instituto ne bis in idem no direito brasileiro. O segundo conjunto de normas, relativos independncia das esferas tende a aparecer em leis
25. Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (ONU 1966, art. 14.7): ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi absolvido ou condenado por sentena passada em julgado .... E Conveno Americana de Direitos Humanos (OEA 1969, art. 8.4): o acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. Para o desenvolvimento dos aspectos tericos ligados a essas normas, o ponto de partida aqui so as reexes de Delmas Marty (1986, p. 319 e ss.), Rebut (2008, p. 49 e ss) e Rosenfeld Veil (2008, p. 61). No direito administrativo brasileiro, o tema tratado tambm em Mello (2007, p. 213 e ss).
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especficas que regulam determinado setor.26 Para desvendar o funcionamento destes dois conjuntos de normas de articulao e conexo, a pesquisa partir do acervo documental que integra os estudos de caso. Em segundo lugar, ser utilizada a distino de base entre primeiro (normas de comportamento) e segundo nvel (normas de processo e normas de sano) para estudar as estruturas normativas dos trs estudos de caso. Na esfera administrativa, tem-se em mente o denominado direito administrativo sancionador que, tanto na regulao econmica quanto nos setores tico-disciplinares, apresenta normas de primeiro e de segundo nvel. Isto tambm se pode dizer da legislao que regula a improbidade administrativa e estabelece a ao civil pblica e a seo judiciria cvel, respectivamente, como rito e ambiente para persecuo de certos casos de corrupo.27 O objetivo ser, portanto, desenhar um quadro comparativo entre as estruturas normativas especificamente normas de comportamento, processo e sano que regulam os trs tipos de situao-problema selecionados para esta pesquisa desvio de dinheiro pblico, prticas anticoncorrenciais e violncia policial. A partir deste quadro, buscar-se- observar variaes na forma de descrio dos comportamentos e na qualidade e quantidade das sanes previstas. Atentar-se- tambm aos principais aspectos das garantias jurdicas previstas aos investigados/ processados, bem como ao alcance das regras que disciplinam a produo de provas.
5.2 Fluxos processuais e arranjos institucionais
Ao observar o circuito de procedimentos e, consequentemente, o arranjo de instituies que se formam a partir de um caso especfico, esta pesquisa coloca em primeiro plano os ritos e os ambientes jurdicos pelos quais percorrem os fatos para que sejam, eventualmente, objeto de um juzo de imputao e de sano. Neste ponto interessante notar que todos os procedimentos discutidos nesta pesquisa podem ser descritos como processos de imputao de responsabilidade por fatos passados em relao aos quais se associa, frequentemente, mas no necessariamente, uma consequncia jurdica ou sano.28 O relato desses percursos integrados s estruturas normativas elaboradas na seo 5.1 fornece os elementos que faltavam reflexo sobre o funcionamento do sistema de justia brasileiro: a atuao concreta das instituies. O objetivo no compreender as instituies em si mesmas o que vm sendo objeto de
26. O exemplo paradigmtico fornecido pela lei de improbidade administrativa (art. 12): Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especca, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. 27. Ainda na esfera civil, sabe-se das diculdades que a responsabilidade civil pode colocar utilizao do quadro descritivo proposto aqui. Ajust-lo ou reformul-lo em funo disso tambm integra os objetivos deste projeto. Partir-se- aqui, para tanto, do conjunto de pesquisas coordenadas por Puschel (2011) sobre responsabilidade civil em geral e a atuao do sistema de justia brasileiro em casos de dano moral. 28. Sobre a noo de imputao utilizada aqui, ver Gunther (2009, p. 7 e ss).
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vrias pesquisas, especialmente no mbito das cincias sociais , mas sim observar de que modo elas interagem, sobrepem-se, rivalizam ou cooperam em relao a um mesmo caso concreto. Neste ponto, esta pesquisa diferencia os circuitos que se formam espontaneamente, em virtude da configurao especfica de um caso concreto, daqueles que so estimulados pelo legislador, isto , que contam com normas de articulao ou conexo previstas em lei. Trata-se, portanto, de um modo particular de refletir sobre o desenho das instituies do sistema de justia. Pelas prprias caractersticas desta pesquisa, a reflexo sobre o desenho das instituies realiza-se a partir da dinmica muito concreta dos arranjos normativos e das interaes entre as reas propiciadas pelos estudos de caso. Ademais, por intermdio da compreenso do funcionamento das normas de articulao e conexo (bis in idem e independncia das esferas), esta pesquisa buscar alimentar, de outro modo, o debate sobre as limitaes de recursos humanos e materiais do sistema de justia para dar respostas aos problemas sociais, bem como sobre a qualidade e a consistncia destas respostas. Enfim, espera-se que essa descrio dos arranjos normativos e institucionais fornea elementos novos para a reflexo sobre os quatro tipos de interao aqui esboados. Se este objetivo for alcanado, esta pesquisa permitir repensar a diviso de tarefas entre o Judicirio e a administrao, o papel outorgado ao Ministrio Pblico, bem como as cises internas organizao judiciria. E, tambm, permitir refletir sobre as alternativas concepo clssica de separao de poderes que, ao cristalizar certas relaes e posies de poder (Rodriguez, 2010, p. 160), tem servido de obstculo reflexo sobre os desafios contemporneos da regulao estatal. Especificamente no mbito da produo de conhecimento, que interessa mais diretamente a esta pesquisa, este obstculo reforado pela departamentalizao do saber jurdico que impe, como visto, outras amarras ao estudo do direito. A abertura propiciada por um campo que se forma pela articulao entre o direito e o desenvolvimento convida os pesquisadores a raciocinar a partir das instituies jurdicas e por meio delas, em funo dos objetivos de desenvolvimento traados pela sociedade (Rodriguez 2011b, p. 143). Mas qual seria o melhor arranjo institucional e normativo para satisfazer os anseios sociais de reduo da corrupo, das prticas anticoncorrenciais e da violncia policial? Para contribuir construo de respostas a este tipo de questo to cara ao campo direito e desenvolvimento , a estratgia de estudo de caso parece ser bastante promissora, ao favorecer uma reflexo enraizada nas dinmicas concretas das instituies jurdicas e desestabilizar as ideias e teorias indiferentes ao que se passa no departamento ao lado.
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NOTAS BIOGRFICAS
Beatriz Souza Costa
Mestre e doutora em direito constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professora do Mestrado em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel da Escola Superior Dom Helder Cmara.
Elcio Nacur Rezende
Mestre e doutor em direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC Minas). Coordenador e professor do curso de Mestrado em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel da Escola Superior Dom Helder Cmara.
Giovani Ribeiro Rodrigues Alves
Advogado. Professor de direito comercial e direito constitucional. Mestrando em direito das relaes sociais pela Universidade Federal do Paran (UFPR).
Jean Carlos Dias
Doutor em direitos fundamentais e mestre em instituies jurdico-polticas pela Universidade Federal do Par (UFPA). Ps-graduado em direito civil e processo civil pela Universidade Estcio de S (Unesa), no Rio de Janeiro. Professor (graduao e ps-graduao) do Centro Universitrio do Par (Cesupa), em que tambm coordena o Programa de Ps-Graduao em Direito (lato e stricto sensu).
Jos Heder Benatti
Advogado. Doutor em cincia e desenvolvimento socioambiental do Ncleo de Altos Estudos Amaznicos, da Universidade Federal do Par (NAEA/UFPA). Professor de direito da UFPA. Pesquisador do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientco e Tecnolgico (CNPq). Diretor adjunto do Instituto de Cincias Jurdicas da UFPA.
Luciana Gross Cunha
Professora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (FGV), em que coordena o Programa de Mestrado Acadmico em Direito e Desenvolvimento.
202
Luly Rodrigues da Cunha Fischer
Advogada. Doutora em direito pela Universidade Federal do Par (UFPA), em regime de cotutela com a Universidade Paris 13 (Frana). Bolsista da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (Capes). Professora de direito ambiental, agrrio e urbanstico de instituies de ensino superior particulares em Belm, Par.
Mara Rocha Machado
Professora em tempo integral e dedicao exclusiva da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (DIREITO GV). Possui graduao em direito pela Universidade de So Paulo (1997), doutorado em filosofia e teoria geral do direito pela Universidade de So Paulo (2003) e ps-doutorado pela Ctedra Canadense de Pesquisa em Tradies Jurdicas e Racionalidade Penal da Universidade de Ottawa (2009-2010). Foi pesquisadora visitante na Universidade de Barcelona (2000-2003) e na Universidade de Nova Iorque NYU (2012). Desde de 2004 pesquisadora do Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da DIREITO GV.
Marcia Carla Pereira Ribeiro
Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran (UFPR). Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC-PR). Tem ps-doutorado pela Fundao Getulio Vargas de So Paulo (FGV-SP), em 2006, e pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em 2012. Pesquisadora convidada na Universit de Montral, Canad, em 2007. Advogada e procuradora do estado do Paran.
Maria Luiza Alencar Mayer Feitosa
Professora associada III, do quadro permanente do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (PPGCJ/UFPB). Doutora em cincias jurdico-econmicas pela Universidade de Coimbra. Ps-doutora em direito, Estado e sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Diretora do Centro de Cincias Jurdicas da UFPB. Bolsista de produtividade em pesquisa do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientco e Tecnolgico (CNPq).
Natalia Langenegger
Aluna do Programa de Mestrado Acadmico, da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (FGV).
Notas Biogrcas
203
Samyra Hayde Dal Farra Naspolini
Doutora em direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Professora e pesquisadora do Centro de Pesquisa em Direito e do Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho (Uninove). Professora colaboradora do Mestrado em Direito do Centro Universitrio Eurpides de Marlia (Univem).
Vladmir Oliveira da Silveira
Doutor em direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Professor e diretor do Centro de Pesquisa em Direito e coordenador do Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho (Uninove). Professor da PUC-SP. Presidente do Conselho Nacional de Pesquisa em Direito (CONPEDI).
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CAPTULO 2 O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO SOB A PERSPECTIVA DO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO..............................................31

CAPTULO 3 AS NOVAS TENDNCIAS DO PLANEJAMENTO NACIONAL BRASILEIRO: FIM DA AMAZNIA LEGAL?.........................................................51

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Nessa direo, expe Dworkin:

Em resposta, Sen explica:

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4.3 Uma ltima palavra: o direito ao desenvolvimento e dignidade humana