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Lex Humana, n 2, 2009, p.

1 ISSN 2175-0947
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm
TESES BSICAS DO POSITIVISMO E
SUAS CRTICAS AO JUSNATURALISMO

Alejandro Bugallo Alvarez
1

Resumo: Subjaz ao texto a ideia de que jusnaturalismo e juspositivismo so
duas teorias e posicionamentos antitticos em tenso, referncia e reformulao
reciprocas, razo dos respectivos e novos sentidos. O texto refete as concepes
histricas do jusnaturalismo e centra-se nas crticas que lhes foram formuladas
pelos positivistas classicos |ROSS, HART e KELSEN| a partir da especifcidade
de suas concepes e na exposio das teses basicas do positivismo. As criticas
Iormuladas, embora procedentes em relao a certas interpretaes da natureza, no
desqualifcam a Iuno e dimenso critica do direito natural, nem a consistncia da
natureza humana como fundamento do direito natural e positivo.
Palavras - chave: jusnaturalismo, juspositivismo, teses, crticas.
Abstract: Underlying the text it appears the idea that jusnaturalism and
juspositivism are two theories and antithetical positions in reciprocal tension,
reIerence and reIormulation, which leads to new meanings. The text refects the
historical conceptions of jusnaturalism and centers upon the reviews (or criticisms)
formulated by the classical juspositivists [ROSS, HART, and KELSEN] from the
point of view of the distinguishing features of their conceptions and the exposition
of the basic theses of legal positivism. The criticisms that were formulated, although
deriving from certain interpretations of Nature, do not disqualify the function and
the critical dimension of the natural law neither the consistency of human nature as
the fundamentals of natural or positive law
Keywords: Jusnaturalism, Juspositivism, theses, reviews.
1 Doutor em Direito pela Universidade de Comillas,Espanha (revalidao pela UFSC).
Professor Emrito da PUC-Rio.Professor de Teoria do Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito
da PUC-Rio e Professor Adjunto da UCP. E-mail: abalvare@uol.com.br
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1. Introduo
A tenso entre juspositivismo e jusnaturalismo polariza, de forma
direta ou indireta, os grandes temas e debates da flosofa do direito. Tais
correntes ou movimentos confguram concepes, ao menos em parte,
antitticas, porquanto, segundo FARREL, em um caso a moral tem relao
com o direito enquanto que no outro so dois sistemas normativos totalmente
separados, do que resulta outra consequncia igualmente dramtica: se
for aceita a verso positivista, no existe maneira de avaliar moralmente o
direito. D no mesmo o direito justo e o injusto, o correto e o incorreto, o
bom e o mau.; mais ainda: tambm se seguiria que obrigatrio obedecer a
qualquer direito, no importando seu grau de imoralidade.
2
'Recentemente, afrma STRUCHINER, vem ecoando no meio
acadmico o mais novo clich de que a flosofa do direito contempornea
se caracteriza pela superao da dicotomia juspositivismo/jusnaturalismo,
razo da alta produo de rtulos que visam a caracterizar essa nova era da
flosofa do direito: direito pos-moderno, pos-positivismo, no-positivismo
principiolgico.
3
Neste contexto, conclui que embora seja comum a
exposio a essas Iormas de se conceber a flosofa do direito, o que
raramente tem acompanhado tal exposio uma anlise minuciosa das teses
ou proposies que servem como notas defnitorias do jusnaturalismo e do
juspositivismo. O caso grave. No se trata apenas da falta de uma anlise
rigorosa desses conceitos, mas de distores que necessario superar, atravs
de preciso conceitual e fxao das teses tanto do jusnaturalismo como do
juspositivismo
4
porquanto, destaca SCHIAVELLO, que existem
aspectos em relao aos quais a divergncia entre as duas tradies de
pesquisa permanecem bastante acentuadas e que merecem ser evidenciadas.
5
2 FARREL,Martin,D.Discusin entre el derecho natural y el positivismo jurdico?Doxa, vol.
21-II,1998, p.122
3 STRUCHINER, Noel.PARA FALAR DE REGRAS. O Positivismo Conceitual como Cenrio
para uma Investigao Filosohca acerca aos Casos Dificeis ao Direito. Tese de Doutorado.Departamento
de Filosofa. PUC-Rio,2005,p.22..Nesta linha insere-se MacCormick quem, a partir da teoria institucional,
afrma que ' as Iormas melhores de juspositivismo conduzem, por muitos e importantes aspectos, a concluses
semelhantes as das verses mais plausiveis de jusnaturalismo.MACCORMICK,N;WEINBERGER,O. Il
dirritto come instituzione.trad. M. La Torre.Milano:Giuffr,1990,p.178.
4 STRUCHINER, Noel.Ob.cit. ibidem.
5 SCHIAVELLO,Aldo. Leterno ritorno della contraposizione tra gjuspositivismo
e gjusnaturalismo.Una replica a Salvatore Amato.http/www.Uilpadirigentiministeriali.com/
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O foco da anlise, o direito natural e, consequentemente, o
quadro teorico construido e em construo visando sua justifcao e
fundamentao e, portanto, sua aceitao ou aceitabilidade superando as
crticas do juspositivismo. Na dimenso temporal o eixo central da anlise
a atualidade levando em considerao o passado mediato
6
e imediato,
em Iuno da projeo no Iuturo. O passado imediato confgura-se a
partir da Idade moderna,
7
de relevncia teorica especial, porque nela pode
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6 A concepo do direito natural e sua explicao terica tem uma histria e acompanha as
nuances da cultura ocidental. Surgiu na civilizao greco-romana como elemento integrante e resultado
de concepes mitico-religiosas,adquiriu consistncia com as concepes flosofcas, teve grande
repercusso politica com Socrates e os sofstas, aperIeioou-se no periodo sistematico, polarizado em
Plato e Aristteles e projetou-se no perodo heleno-romano, especialmente atravs do epicurismo e
estoicismo. Consolidou-se na Baixa Idade Mdia, tanto no apogeu da Escolstica, com Toms de Aquino,
Boaventura e J.Duns Scoto(S.XIII),quanto na decadncia(S.XIV-XV), com Guilherme de Ockam.
Mesmo antes do surgimento da Escolstica, merece destaque Agostinho de Hipona, no s em razo da
teoria do Direito Natural, quanto sobretudo, da teoria do poder.
7 Os tempos modernos: (i) iniciam com trs movimentos: renascimento, reforma e
contrarreforma;(ii) a conformao do Estado moderno caracterizado pela centralizao e soberania;(iii)
o conceito de cincia moderna. Consideram-se caractersticas da idade moderna: 1 o antropocentrismo,
que implica uma nova atitude fundamental e transfere a perspectiva de anlise do transcendente ao
imanente; 2 a Iragmentao da unidade religiosa, a afrmao do pluralismo e a liberdade religiosa.;3
reconhecimento do papel criador do homem na confgurao do mundo social e historico e sua
autopercepo como dotador de sentido atravs do conhecimento e ao sobre a natureza e sobre si
mesmo; 4 nfase na Razo qualifcada como:
(a) razo secularizada e individual vs. teolgica e eclesial. Enquanto na idade mdia a ratio [recta
ratio] infuenciada pela teologia (teologizada), na idade moderna, a razo seculariza-se, no sentido de
que passa a ter sentido por si mesma. Por este motivo, Hugo Grocio[1625] fundamenta o Direito natural
na natureza humana, sem reIerncia a transcendncia; afrmando que o direito natural existiria mesmo
que Deus no existisse; Descartes assenta o conhecimento e a percepo na autoevidncia individual
do prprio pensar e existir e Kant(1784) enfatiza a liberdade, autonomia e autodeterminao, razo da
busca pela emancipao. (b)Razo causal vs teleolgica. Enquanto a ratio do jusnaturalismo medieval
o principio Iormal e fnal,devido ao plano,fnalidade ou designio divino para o homem e o mundo,
o pensamento moderno percebe a razo como instrumento apropriado para a inteleco da natureza
fsica, a clara et distinta perceptio explicada na relao de causa e efeitos e no ae hns ou tenancias
impressas por uma inteligncia superior. Razo clculo,sendo a observao o processo mais adequado
para o conhecimento das relaes empiricas.
(c)Razo demonstrativa vs interpretativa. Enquanto na viso aristotlico-tomista a tica e a poltica
so objeto de interpretao, merc a argumentos retricos e a posteriori que se apiam na tradio
ou autoridade, .a tica racionalista: 1 pretende ser uma tica rigorosa, dedutiva e geometricamente
demonstrada. Spinoza: pretende mover-se no mbito da demonstratio- do raciocinio matematico, cujos
argumentos so a priori baseados na razo e portanto autoevidentes, universais, eternos, independentes
inclusive da vontade divina; 2 a mudana de mtodo vai acompanhada do desprestgio do argumento
de autoridade. TRUYOL Y SERRA,Antonio.Historia ae la Filosoha ael Derecho y ael Estaao.II.Del
renacimiento a Kant.Madrid: Revista de Ocidente,1976,p3;RAWLS,John.Historia aa Filosoha Moral.
trad.Ana Aguiar Cotrim. So Paulo:Martins Fontes,2005;RUIZ MIGUEL,Alfonso.Una Filosoha ael
Derecho em Modelos Histricos: de la antiguedad a los incios del constitucionalismo.Madrid:Editorial
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identifcar-se tanto o vetor de justifcao de novas concepes do direito
natural como a natureza racional e autnoma, quanto o fator determinante
da desqualifcao recente do direito natural, a cincia moderna e o seu
paradigma da cientifcidade.
8
A expresso teoria do direito natural um
desafo conceitual, porquanto o juspositivismo, expresso do paradigma da
cientifcidade na refexo sobre o direito, incorpora principios do empirismo
9
e do cientifcismo,
10
nega o direito natural e desqualifca a pretenso de
Trotta, 2002. pp.183-186.
8 Neste periodo gestam-se dois paradigmas de cientifcidade:o racionalismo, tomando como
referencial a matemtica euclidiana,lana os fundamentos das cincias formais ou lgico-formais, o que
se projeta em construes iusnaturalistas:Spinoza, Leibniz, WoolI, PuIedendorI e o empirismo, da tradio
inglesa (OxIord) vetor do positivismo e da flosofa analitica. A respeito do racionalismo e positivismo
BOBBIO destaca: a) que a concepo racionalista, caracteriza-se por afrmar: 1 que o mundo um
sistema ordenado de leis universais e necessrias (racionalismo objetivo e metafsico); 2 que o homem,
por ser racional, pode conhec-lo (racionalismo subjetivo e metodolgico),motivo de entender-se a
cincia como adequao da razo subjetiva razo objetiva do universo e seu objetivo a descoberta e
a formulao das leis inerentes natureza e, portanto, imutveis e necessrias. Por isso, a verdade ou
Ialsidade dos enunciados tem carater defnitivo, o que contrasta com a provisoriedade, convencionalidade,
mutabilidade e contingncia da prtica jurdica e, portanto, da jurisprudncia. Tais postulados, aplicados
ao direito natural, levam a admitir: 1 que existem leis necessrias e universais que regulam o universo e a
conduta do homem ao lado de outras leis; 2 que a funo da teoria do direito natural descobrir,deduzir
da antureza do homem tais leis e enuncia-las a fm de estabelecer, de modo valido e defnitivamente, as
regras imutveis do comportamento social do homem e os princpios da sociedade desejada; b) que para
um positivista,o mundo no um sistema racional, mas apenas um conjunto de acontecimentos, eventos
e Iatos que, para entrar no sistema da cincia, devem ser captados e controlados, e o homem no dispe
de um rgo de conhecimento da verdade absoluta. O cientista um registrador de fatos e explorador de
uma pequena poro deste mundo e so podera compor relaes constantes e leis gerais, passiveis de serem
aferidas atravs da experimentao.O positivista antimetafsico porque sustenta que o mtodo para
adquirir o conhecimento, no a especulao, mas o experiencia, razo porque a cincia tem por objeto
o constatavel e aIerivel. O no verifcavel no cognoscivel nem entra no sistema da cincia. BOBBIO,
Norberto. Teoria della Scienza Giuridica. Torino.G.Giappichelli Editore, 1950, pp.59-69.
9 Racionalismo e empirismo apresentam posies opostas em relao: (i) a origem do
conhecimento que radica respectivamente, na razo e/ou na experincia; (ii) aos seus limites: no empirismo,
a experincia determina a origem, a extenso, o fundamento e a validade dos enunciados, qualquer que
seja o objeto do conhecimento, inclusive a tica e o direito; (iii) posio e rigor epistemolgicos, que
implica na rejeio, por parte do empirismo, de todo dogmatismo e na desqualifcao de enunciados
metaIisicos e verdades absolutas, pois certeza e segurana apenas ocorre em relao ao verifcavel. O
conceito de razo, portanto, fca dependente e limitado a experincia. (iv) Negadas as idias inatas,
porquanto a mente antes da experincia uma tabua rasa, adota o mtodo indutivo, frente ao dedutivo
dos racionalistas. e fxa a Iisica como paradigma ou prototipo da cincia, e no a matematica, negando
conseqentemente valor metafsica por considerar sua existncia impossvel, da mesma forma que seu
conhecimento.ROZUA,Juan Ramon El Empirismo:David Hume. http:// moIeflosofa. SOWebs .com/
apuntes/teoria 8.doc.
10 Em consonncia com as idias acima, ressalta CIANCIARDO, que a modernidade implica um
modo de aproximar-se da realidade, caracterizado: 1 pela busca do conhecimento exato, em substituio
ao conhecimento verdadeiro, a ponto de a ideia do verdadeiro fcar reduzida `a ideia do exato; 2 a
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cientifcidade do jusnaturalismo
11
entre outras razes: 1 porque o direito
natural, no produto da vontade, porquanto fundado na natureza; 2 porque,
na medida em que est fundado na natureza, seus enunciados normativos
esto contaminados da falcia naturalista; 3 porque seus enunciados de
conhecimento, no so passiveis de observao, constatao, quantifcao,
verifcao e, portanto, de controlabilidade.
Sob o aspecto operacional o trabalho no pretende uma anlise
ou exposio da variedade de concepes e teses iusnaturalistas, tanto
histricas como atuais, nem das teses iuspositivistas, nem diretamente as
contraposies internas ao juspositivismo; ao contrario, prope-se apenas:(1)
traar um quadro do sentido atribudo ao iusnatturalismo e ao juspositivismo;
(2) traar um quadro das teses bsicas ou centrais do positivismo tomando
como referenciais, os clssicos ( Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert, L.A.
Hart) e o debate posterior; (3) exposio das crticas do juspositivismo ao
jusnaturalismo, em razo de suas teses centrais e especifcamente, as criticas
de Alf Ross e Hans Kelsen . Este trabalho parte integrante de um projeto
mais abrangente que inclui: (i) Reequacionamento da concepo de natureza
humana, sua concepo dinmica, racionalidade e autonomia, bem como o
resgate da razo prtica formuladora e explicitadora do direito natural como
critrio do agir correto; (ii) a conexo existencial entre o Direito e a Moral
em Lon Fuller e (iii) a reabilitao da Teoria do Direito Natural em John
M. Finnis, destacando a perspectiva de anlise e a inovao metodolgica e
epistemolgica.
12
exatido dimensionada pela verifcabilidade, obtida atravs da experimentao ou da demonstrao
matematica, podendo afrmar-se que sua epistemologia reducionista; 3 especifcamente (a) aplica a
metodologia cientifcista as cincias humanas; (b) prioriza o mtodo cientifco sobre o objeto;(c) implica
na separao radical entre o ser[Sein] e o dever ser[Sollen], que conduz a uma perda da noo de bem e
(d) no desaparecimento da razo pratica. O cientifcismo projeta-se, na pintura, com Leonardo da Vinci,
atravs da geometrizao euclidiana, que imps a descoberta da perspectiva, priorizando as sensaes
visuais, em contraposio a poesia, e que teve incorporao defnitiva com Velazquez; com Galileo, na
nfase no quantitativo, visando priorizar a objetividade, as realidades objetivas e sua mensurao, em
substituio ao qualitativo, o que vem corroborado com descobertas tcnicas, como relogios mecnicos,
telescpio, a generalizao da lgebra e dos nmeros arbigos, dando origem a uma hierarquizao das
cincias, segundo o grau de certeza e segurana. . CIANCIARDO, Juan.Modernidad Jurdica y Falacia
Naturalista. Dikaion, Vol. 13,2004, pp. 1-5.
11 Ficou destacado , consoante formulao de CIANCIARDO, que na modernidade a verdade
aferida pela exatido e esta pelo mtodo matemtico, ou pela experimentao, o que implica em constituir
o mtodo em condio de qualquer verdadeira cincia, na desqualifcao da metaIisica e teologia, bem
como na substituio da flosofa pela cincia. CIANCIARDO, Juan.,Ob. Cit. pp. 4-5.
12 ALVAREZ, Alejandro B. A Conexo existencial entre o Direito e a Moral em Lon Fuller.
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Finalmente necessrio reconhecer que no obstante a abrangncia
pretendida com o ttulo, o trabalho limitado pelo tempo, pela complexidade
do tema e pela bibliografa registrada.Todos e cada um dos assuntos reIeridos
ou tratados, so merecedores de aproIundamento. De toda Iorma, fque
constatado que a preocupao foi abandonar os discursos consolidados,
identifcar novas abordagens e indicar novas perspectivas de analise.
2. Sentido de jusnaturalismo e juspositivismo
2.1. Sentido de jusnaturalismo
Destacado que a historia do jusnaturalismo identifca-se com a da
cultura ocidental, razo porque tem caractersticas prprias inerentes s
pocas e concepes, impe-se, em razo da necessidade de preciso de
linguagem e para eIeitos de analise: 1 identifcar os postulados comuns a
diversidade de concepes; 2 diIerenciar as modalidades de jusnaturalismo.
Consoante SGARBI so postulados comuns aos jusnaturalismos: (1) A
dualidade, implicando na existncia de dois direitos diferentes: o
direito natural fundado na natureza, qualquer que seja sua delimitao e
entendimento, porm certamente no construdo, e o direito positivo, portanto
produzido, posto, por um agente ou processo competente; (2) Derivao,
na medida em que o direito natural 'no representa apenas uma instncia
superior, mas uma maneira de se atribuir ou no reconhecimento jurdico aos
materiais normativos; (3) 'Carater universal: porque suas prescries so
destinadas e afetam por igual a todos , individual ou coletivamente, qualquer
que seja a conformao e a dimenso associativa; (4) Cognoscibilidade:
independentemente da fonte, o direito natural, ao menos em seus primeiros
princpios, passvel de ser conhecido por todos; (5) Limite
atividade do legislador: por ser um referencial para o direito positivo,
constitui um critrio aferidor da atividade legislativa e, portanto, um limite
atividade do legislador. Trata-se de criteriologia e autoridade externa,
portanto heternoma, ao rgo produtor do direito e consequentemente
ao direito posto. Da mesma Iorma, a classifcao como 'jusnaturalismo
ontolgico daquelas correntes que entendem ser o direito positivo derivado
In: SALLES,Sergio [Org.].Ensaios sobre Processo,Justia e Direitos Humanos. Rio de Janeiro:
PUBLIT,2009; ALVAREZ,Alejandro, B. Reabilitao da Teoria do Direito Natural em John M. Finnis:
pressupostos e implicaes. Lumen Juris, 2009.; ALVAREZ,Alejandro,B. Reequacionamento da
concepo de natureza humana como fundamento do direito natural.. Synesis, dez. 2009.
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do direito natural e jusnaturalismo deontolgico daquelas para as quais o
direito positivo tem de reportar-se sempre ao direito natural.
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Ressalvada a especifcidade de cada corrente , afrma STRUCHINER, com
base em NINO, que 'uma dissecao das varias verses do direito natural nos
levaria a perceber que todos os iusnaturalistas esto agrupados sob o mesmo
rtulo por defenderem as duas seguintes teses de maneira concomitante:1)
Uma tese de flosofa tica que sustenta que existem principios morais
de justia que so universalmente vlidos e acessveis razo humana,
subdividida em tese ontolgica referente existncia de princpios morais
universalmente vlidos e tese de carter lgico ou epistemolgico, referente
possibilidade de conhecimento desses princpios ; 2) uma tese sobre
a defnio do conceito de direito, segundo a qual um sistema normativo
ou uma norma no podem ser qualifcados de juridicos se contradizem ou
no passam pelo crivo de tais princpios. Da combinao das referidas
teses, infere-se uma terceira, que pode enunciar-se: 3) tanto os juizes
como os sujeitos de direito tem a obrigao moral de obedecer ao direito
destacando: 1 que a terceira tese deduo das duas primeiras porquanto
se os princpios morais e de justia universalmente vlidos existem e podem
ser conhecidos, e se o direito deve necessariamente identifcar-se com esses
princpios morais, verso forte da tese iusnaturalista, ou pelo menos no
contradiz-los, verso fraca, no seria sensato que os juizes e cidados no
tivessem a obrigao moral de obedecer ao direito; do que resulta que para
os iusnaturalistas, a expresso direito justo um pleonasmo e direito injusto,
uma contradio; 2 que embora as teses possibilitam agrupar diversidade
de jusnaturalismos, existem diIerenas especifcas entre eles originando-se
a divergncia em funo da origem ou fonte dos princpios ou do contedo
desses princpios.
14
2.2. Sentido do juspositivismo
A expresso juspositivismo ambigua. A este respeito, afrma
STRUCHINER que 'a extenso do signifcado comporta uma pluralidade
de teses heterogneas e, muitas vezes, incompatveis. O termo geral
classifcatorio 'positivismo juridico utilizado para se reIerir a posies
13 SGARBI, Adrian.Teoria do Direito:primeiras lies.Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007, pp
694-695.
14 STRUCHINER, Noel.Ob.cit. pp. 23-24.
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inconsistentes, a posies que muitas vezes foram explicitamente rejeitadas
por aqueles que so considerados os principais expoentes do positivismo,
e a posies que muitas vezes Ioram deIendidas pelos positivistas, mas
no como teses essenciais ou caractersticas de posio positivista, trata-
se de teses incidentes ou contingentes
15
e que como resultado de diversas
iniciativas desde 1958, chegou-se as seguintes precises e diIerenciaes:
(a) positivismo jurdico como ceticismo tico, que na expresso de NINO
representa a rejeio da primeira tese iusnaturalista referente existncia de
princpios morais e de justia universalmente vlidos e acessveis razo
humana, conforme ao seguinte enunciado: ou no existem princpios morais
e de justia universalmente vlidos ou se existem no podem ser conhecidos
pela razo humana.
16
(b) positivismo jurdico como positivismo ideolgico: indica que qualquer
que seja o contedo das normas de direito positivo, este tem validade ou
fora moral obrigatria, ou seja, os sujeitos jurdicos e os juzes tm o
dever moral de obedecer ao direito positivo independentemente de seu
contedo.
17
SGARBI pondera que segundo Bobbio, mais preciso seria
denominar esta teoria de positivismo moral porque estatui a obedincia
moral de atender ao direito. Ha duas verses: a) 'verso forte: estabelece a
obedincia incondicional ao direito no importando o que nele prescrito;
b) verso fraca ou moderada: o direito serve, por sua mera existncia,
realizao de determinados valores que consagra, tais como ordem, paz
social, segurana, justia legal etc., independentemente da justia substancial
de suas normas.
18
Denomina-se ideolgico, porque no h qualquer outro
15 STRUCHINER, Noel. P. 25. Refere pensamento de Genaro Carri e Carlos Santiago Nino.
16 STRUCHINER, Noel,Ob.cit. p. 26. Aquilata STRUCHINER, que j NINO tinha destacado
que tal tese no pode ser considerada caracterstica do positivismo, porque h positivistas que no
aderem posio ctica, como J.Austin e Jeremy Bentham e mesmo aqueles positivistas jurdicos que
, infuenciados por concepes flosofcas empiristas e pelos postulados do positivismo logico, como AlI
Ross e Kelsen, adotaram uma postura ctica com relao a possibilidade de se justifcar racionalmente
a verdade ou Ialsidade dos juizos morais, no identifcaram o positivismo com essa posio, razo
porque a tese do ceticismo tico deve ser descartada como caracterizadora do positivismo jurdico.
STRUCHINER,Noel. Ob.cit. pp. 27-28.
17 STRUCHINER, Noel. Ob.cit. p. 29.
18 SGARBI, Adrian. Ob.cit. p. 715. Cabe ressaltar que BOBBIO foi pioneiro na abordagem de
temas como formalismo jurdico e diferenciao de trs aspectos no positivismo jurdico: positivismo
como mtodo, positivismo como teoria e positivismo como ideologia. BOBBIO,.N. El Problema del
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valor ou justia diferente ou independente da justia da norma. Noutros
termos, porque a norma vlida justa e deve ser obedecida. Acresce
STRUCHINER que este positivismo: (i) 'pressupe as seguintes teses: 1
para que um determinado sistema normativo receba o nome de direito, ou que
uma determinada norma seja qualifcada como juridica, no necessario que
passe pelo escrutinio de critrios ou testes morais. Para identifcar uma norma
como jurdica e, portanto, como existente e vlida devem-se investigar as
suas fontes e no seu mrito; 2 os juizes e sujeitos jurdicos tm a obrigao
moral de obedecer ao direito positivo. O direito positivo dotado de fora
moral obrigatria;(ii) que os positivistas ideolgicos realizam uma fuso
entre uma tese puramente descritiva, que permite descrever e identifcar o
direito vlido, e uma tese normativa ou prescritiva acerca do dever moral
de obedincia ao direito, razo porque o direito, pelo simples fato de
ser posto, tem mrito, o que, por ironia, implica na falcia naturalista, to
invocada pelo positivismo, em geral contra o jusnaturalismo, e, segundo
ROSS, desqualifca qualquer alegao e pretenso de neutralidade.
19
(c) Positivismo jurdico como formalismo Jurdico. O formalismo
como concepo sobre a estrutura do ordenamento jurdico, est integrada
pelas seguintes teses: 1) o direito composto exclusivamente ou
predominantemente por normas promulgadas explicita e deliberadamente por
rgos legislativos e no por normas consuetudinrias ou jurisprudenciais;
2) Esse sistema de normas possui as seguintes propriedades: 1 o sistema
fechado, ou seja, o conjunto de normas promulgadas pelo legislativo
exaustivo do direito; 2 o sistema completo, isto , no existem lacunas no
sistema; 3 o sistema consistente, o que signifca que no ha contradies
e antinomias normativas; 4 as normas do sistema so precisas, no existe
nenhuma espcie de indeterminao lingstica, como ambigidades
sintaticas ou intoxicaes semnticas como a vaguidade e textura aberta da
linguagem e o ordenamento autosufciente para oIerecer, para cada caso,
uma soluo nica.
20
Positivismo Jurdico. Trad. Ernesto Garzn Valds. Buenos Aires: Editorial Universitria de Buenos
Aires, 1965.
19 STRUCHINER, Noel . Ob.cit. pp.29-30.
20 STRUCHINER, Noel . Ob.cit. p.31.No parece descabido reiterar: 1 que BOBBIO, na obra
referida, alm de diferenciar: positivismo como abordagem ou mtodo, positivismo como teoria e como
ideologia, desenvolveu tambm o formalismo, nele incluindo tanto o jusnaturalismo como o positivismo.
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(d) Positivismo jurdico como positivismo conceitual
Na formulao de STRUCHINER, a tese do positivismo conceitual
implica (i) que ' para identifcar o direito no devem ser utilizados critrios
valorativos, mas critrios fticos, empricos, objetivos.; (ii) que a
neutralidade o 'trao marcante que possibilita 'identifcar e descrever
o direito de um grupo social sem se comprometer valorativamente com o
contedo das normas jurdicas;(iii) que segundo magistrio de Moreso,
Navarro e Redondo, ' a defnio do direito no esta axiologicamente
comprometida com as normas jurdicas, razo porque uma norma ou
sistema juridico pode ser injusto e, ainda assim, ser qualifcado como
jurdico, o que no plausvel para um iusnaturalista.
21
O positivismo conceitual tem primazia, em razo dos seguintes
fatores: (a) ser uma tese compartilhada por todos positivismos, excetuado
o ceticismo tico; (b) ter capacidade de reconstruir algumas intuies mais
bsicas sobre o direito, no que converge com o jusnaturalismo, contrapondo-
se ao realismo, pelo fato de priorizar a ideia de regras na explicao do
conceito de direito; c) implicar na compreenso do direito como tcnica,
resultado de uma escolha, conveno ou prticas sociais convergentes;
(d) porque as regras so identifcadas exclusivamente pelo critrio de Ionte
social, em contraposio ao jusnaturalismo, que admite, alm de fontes
sociais, fontes superiores; e) por ser inerte normativamente, no sendo
guia para ao, porquanto, por si s no determina que as normas vlidas
devem ser seguidas, no obstante estabelecer as condies de validade; I)
em contraposio ao jusnaturalismo, utiliza critrio claro, objetivo, para
identifcar o direito valido quais sejam as Iontes sociais e 'no critrios
meritrios, que so subjetivos
e nebulosos.
22
Os conceitos Iormulados por BOBBIO fzeram Iortuna, servindo como critrio de organizao e
estruturao, a cargo de GRZEGORCZYK, Ch., MICHAUT,F.e TROPER,M. da obra Le Posivisme
jjuridiqueParis:L.G.D.J,1992.
21 STRUCHINER, Noel.Ob.cit. p.32.
22 STRUCHINER, Noel.Ob.cit. pp.35-50.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 11 ISSN 2175-0947
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3. Teses bsicas do positivismo e suas crticas ao jusnaturalismo
3.1. As teses dos clssicos
Como foi destacado, o positivismo preocupado com a certeza e
segurana tratou de identifcar um quadro teorico que, por necessidade
lgica, imponha a aceitabilidade e inquestionabilidade de seus enunciados
de conhecimento auferidos pela observao e contrastados pela aferio, a
verifcao, o controle e a coerncia.
Neste contexto, ROSS vai sustentar: 1 que a flosofa moderna, em
perspectiva empirica, no tem um objeto especifco distinto de outras
cincias; no afere a realidade atravs da deduo a partir de princpios da
razo; nem uma ampliao das cincias dirigida a descrever os componentes
da realidade. No teoria, mas mtodo e este mtodo, anlise lgica. A
flosofa a logica da cincia e seu objeto a linguagem cientifca; 2 que a
flosofa do direito|...| no tem objeto especifco distinto do objeto da cincia
do direito |...| 'A relao da flosofa do direito com a cincia do direito
refexa;|...|dirige sua ateno ao aparelho logico da cincia do direito, em
particular ao aparelho dos conceitos, com o objetivo de torn-lo objeto de
analise logica. Esclarece, ainda, que 'o objeto da flosofa do direito no
o direito, nem parte ou aspecto algum deste, mas a cincia do direito[...]
e que 'os limites entre a cincia e a flosofa do direito no so rigidos; 3
que rejeita 'a flosofa do direito natural por ser especulao metaIisica
e 'carente de justifcao cientifca.
23
Portanto, o nico direito o direito
positivo, compreendido como um conjunto coerente de normas vigentes, isto
, efetivas, portanto, observveis e constatveis, aferveis e operacionalizadas
atravs das decises judiciais com base em diretivas de competncia.
24
KELSEN, por sua vez, destaca que seu objetivo construir uma teoria
do direito positivo, do direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica
especial. Portanto, teoria geral do direito, no interpretao de particulares
normas jurdicas, embora fornea uma teoria da interpretao. Como
teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Teoria
do direito positivo, isto , do direito que e como , no do direito que
deveria ou poderia ser. Destaca o especifco da juridicidade, o dever ser, em
23 ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia.Trad. Genaro R.Carri.Buenos Aires:EUDEBA,
1994, pp. 25-27.
24 ROSS,Alf. Ob.cit. pp 12;29-72.
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seu aspecto formal, e, portanto, permanente, controlvel e afervel. Por outro
lado, no referente ao processo de produo, o aspecto formal, via de regra o
fator determinante da validade, e portanto da juridicidade, na medida em que,
em princpio, a validade de uma norma, no depende de seu contedo. Ao
limitar o objeto da teoria ao direito em sua especifcidade, enunciado como
modelo de conduta devida,independentemente de seu conteudo, confgurou a
natureza pura da teoria e a razo do princpio da neutralidade na construo
do conhecimento jurdico.
25
A norma fundamental posta e especialmente a
pressuposta, que no tem contedo nem produzida por ningum, constitui-se
na categoria explicativa e legitimadora do sistema
26
. Portanto, em KELSEN,
o direito fenmeno social, que regula sua prpria produo e aplicao,
produzido ou sancionado pelo Estado, confgurando uma ordem normativa
coativa e que dispe de critrios de aIerio da juridicidade (validade), que
por princpio, no depende do contedo ou autoridade externa ao prprio
direito.
27
HART, no contexto da teoria analtica e num dilogo com o realismo,
americano e escandinavo, bem como com o formalismo de Kelsen, est
preocupado por superar a teoria de Austin, vlida para as sociedades
primitivas e simples, e construir uma teoria explicativa do direito nas
sociedades complexas. Neste sentido, o eixo da teoria est na concepo
do direito como unio de regras primrias e secundrias e na regra de
25 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.Trad.Joo Baptista Machado.Coimbra:Armnio
Amado Editor, 1979, p.17;22;24...Segundo KELSEN, o direito fenmeno social, porque resultante
de Iatos (atos) cujo sentido no resulta do signifcado subjetivo, mas do signifcado que esse Iato ou
ato tem 'do ponto de vista do direito, isto , seu signifcado objetivo. 'O que transIorma este Iato
num ato jurdico (lcito ou ilcito) no a sua faticidade, no o seu ser natural, isto o seu ser tal
como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo
que esta ligado a esse ato, a signifcao que ele possui.O sentido juridico especifco, a sua particular
signifcao juridica, recebe-a o Iato em questo por intermdio de uma norma que a ele se reIere com o
seu conteudo, que lhe empresta a signifcao juridica|...|.A norma que empresta ao ato o signifcado de
um ato jurdico (ou antijurdico) ela prpria produzida por um ato jurdico, que, por seu turno, recebe
a sua signifcao juridica de uma outra norma. O direito, portanto, apresenta-se como uma ordem de
conduta humana. Uma ordem um sistema de normas cuja unidade constituda pelo fato de todas elas
terem o mesmo fundamento de validade.E o fundamento de validade de uma ordem normativa [...]
uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem.Uma
norma singular uma norma jurdica enquanto pertence a uma determinada ordem jurdica e pertence a
uma determinada ordem jurdica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem
KELSEN,Hans. Ob.cit. pp 18-19; 20;.57.
26 Uma exposio sobre a norma fundamental, como fundamento de validade de uma ordem
jurdica e sobre a natureza dessa norma, entre outros textos, conferir:KELSEN, Hans. Ob.cit. pp 273-285.
27 As crticas ao direito natural so formuladas abaixo no item 4.2..
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reconhecimento como critrio aIeridor da identifcao e existncia do
direito. Sob o aspecto conceitual, trs teses presidem a construo de sua
teoria e, conseqentemente, pertinentes ao tema : (i) a tese das fontes sociais,
segundo a qual o direito resultado de prtica social, na forma das normas de
competncia, e identifcavel atravs da regra de reconhecimento, no que se
contrape as concepes iusnaturalistas, especialmente as de Iundamentao
metafsica que admitem a existncia de um direito por fonte transcendente
ou vinculada a uma concepo fnalista ou Iisico-biologica da natureza;
28
(ii)
a tese da separao conceitual entre o direito e a Moral, razo porque as
conexes e coincidncias, so contingentes, no necessarias logica e
conceitualmente;
29
(iii) a tese da discricionariedade judicial, segundo a qual,
nos casos para os quais no h previso clara de algum tipo de soluo no
direito estabelecido, o juiz dever produzir deciso ao invs de inibir sua
jurisdio.
30
1.2. Leitura atual das teses bsicas do positivismo jurdico
Mantida a diferenciao registrada acima, em razo de no existir
28 A tese das Iontes sociais implica na desqualifcao das teorias classicas do direito natural.
Nas teorias classicas do Direito natural: (i) 'afrma-se que ha certos principios da conduta humana, que
esperam a descoberta pela razo humana, com os que o direito feito pelos homens se deve conformar para
ser vlido(i.1) como parte da natureza geral, inanimada e viva., o que segundo Hart no admissvel
porque antittica concepo geral da natureza que constitui a estrutura do pensamento moderno;(i.2)
como crena de que as regularidades observadas na natureza eram prescritas e decretadas por um
Governador Divino do Universo(viso teocrtica).Existiriam portanto necessidades, instintos da natureza,
dos quais derivariam os princpios. Hart desconsidera igualmente tal concepo, porquanto incidiria na
falcia naturalista.(ii) independentemente do fundamento, a doutrina do direito natural contm certas
verdades elementares de importncia para a compreenso no so da moral, como tambm do direito..
Hart, afrma que a doutrina do Direito Natural parte de uma concepo mais antiga da natureza |...| em
que cada espcie concebvel de coisa existente, humana, animada ou inanimada pensada no s como
tendendo a manter-se a si propria em existncia, mas como se dirigindo para um estado defnido otimo
(concepo fnalista).Ha portanto, um posicionamento contrario ao Direito Natural, embora possam
identifcar-se reIerenciais que deixam abertura para uma certa compatibilizao com as teses de J.Finnis,
a partir dos critrios admitidos por Hart como evidentes ( os trusmos) e integrantes do contedo mnimo
do direito natural. HART.H.L.A. O Conceito de Direito.trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: F.Calouste
Gulbenkian , 1993, pp. 201 e ss.
29 A tese da separao entre direito e moral, foi contestada por L.Fuller, que defende a existncia
de uma moral interna do direito com conexo existencial e conceitual necessria com o mesmo, ainda que
no sufciente.
30 A tese da discricionariedade Ioi contestada por R.Dworkin ao sustentar que no sistema existe
sempre soluo, porquanto o direito integrado por regras e princpios, no sendo, portanto, tarefa do juiz
criar, mas aplicar direito.
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unidade conceitual de positivismo, pode formular-se o seguinte quadro
de teses centrais ou bsicas: a tese das fontes sociais, segundo a qual, a
existncia do direito depende exclusivamente de fatos sociais complexos, e
a tese da separao conceitual entre direito e moral considerada essencial
para o positivismo jurdico.
31
(a) Tese das fontes sociais.
Enfatiza BAYN : 1que a tese das fontes sociais evoca elementos
ou fatores independentes
32
, razo porque procede a identifcao de um
comum denominador de todos; 2 que o direito produto de aes de seres
humanos, uma prtica social, realidade convencional e, portanto, o que
direito e o que no direito; que sua existncia e contedo, depende de fatos
sociais complexos ou, na expresso de NAVARRO, que o direito identifca-
se a partir de circunstncias Iaticas; 3 que 'a tese social entendida como
regra conceitual, no implica na tese epistmica da neutralidade porquanto
uma coisa aceitar a estipulao de que a existncia e o contedo mnimo
do direito depende so de Iatos sociais e ' outra, ' afrmar que viavel a
identifcao de Iatos sociais como operao estritamente cognoscitiva
independente da adoo de atitudes prticas e ainda, outra, adotar alguma
posio acerca do que constitui tais fatos sociais, isto , em que consiste sua
objetividade.
33
(b) Tese da separao conceitual
34
31 NAVARRO, Pablo,E. Tensiones conceptuales en el Positivismo Jurdico.Doxa,Num.
24,2001,pp.133-163. Precisa o autor, que tais teses defnem o positivismo conceitual ou metodologico ou
positivismo como approach.
32 Entre os elementos reIere: objetividade do direito; sua relao com o problema flosofco do
seguimento de regras; qual a teoria da verdade adequada para as proposies normativas que descrevem
o direito; o papel da ideia de coerncia, tanto no plano ontologico como epistemologico; a importncia da
distino entre a perspectiva do observador e do participante.
BAYN, Juan Carlos. El contenido Mnimo del Positivismo Jurdico.Departamento de Filosofa del
Derecho. Universidad de Alicante, 1989.
33 BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. pp 4-5; 9-10. Informa o autor, que no primeiro caso, a regra
conceitual; no segundo epistemolgica e no terceiro, uma determinada ontologia dos fatos.A respeito
refere, que muitos que aderem tese das fontes sociais, aceitam simultaneamente os trs aspectos ou
teses. Mas na realidade a segunda e terceira so teses substantivas cuja aceitabilidade no depende da
regra conceitual das fontes sociais. BAYN,Juan Carlos. Ob.cit. ibidem.
34 A tese da separao conceitual, contrape-se a tese da conexo, deIendida tanto pelo
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Na formulao da NAVARRO, a indagao consiste em saber
se, das premissas que defnem o positivismo juridico, pode extrair-se um
vinculo necessrio entre direito e moral.A respeito pondera que, mesmo que
no se chegue a tal concluso, os argumentos para rejeit-la possibilitam
compreender melhor a natureza do direito e da teoria jurdica.
35
Segundo
BAYON, a ideia basica resume-se na afrmao: no deve conIundir-
se o direito que com o que deveria ser, que uma coisa a existncia
do direito e, outra, seu mrito ou demrito e, fnalmente, que o direito
moralmente falvel. Pondera, ainda, que a tese da separao conceitual,
soe considerar-se tambm como reconhecimento da grande diviso entre
conhecer ou descrever e avaliar a prescrever, o que pode signifcar duas
coisas distintas: (a) que as proposies acerca do que o direito dispe, no
implicam em juizos de valor, isto , 'que so verifcaveis e que a operao
de identifcar o direito no implica em juizo moral, ou (b) reIerindo-se a
tese da neutralidade em outro sentido: que os fatos que determinam o que
direito s so adequadamente compreendidos quando se capta sua natureza
de prticas governadas por regras, o que implica atitude de aceitao por
parte dos individuos querendo signifcar 'que o conhecimento e descrio
de praticas sociais pressupe uma reIerencia a atitude dos que aceitam as
regras, no adoo de tal atitude.
36
(b.1) 1ese da no conexo identipcatria entre direito e moral que afrma
nada direito porque seja justo, nada deixa de ser direito porque seja
injusto o que equivale a afrmar que 'a tese das Iontes sociais implica na
tese da no conexo identifcatoria porquanto ao admitir ' que a existncia
e contedo do direito esto determinados exclusivamente por fatos sociais
complexos, afrma que sua identifcao no depende de outra coisa e por
este motivo afrma Raz que 'a ideia de no conIundir o direito que com o
que deveria ser no traz nenhuma razo em favor da tese da aceitao da tese
jusnaturalismo clssico como pelo positivismo ideolgico. Por hiptese, o positivismo ideolgico e,
portanto sua tese, desqualifcado pelo positivismo conceitual. Da mesma Iorma, o objetivo da separao
conceitual desqualifcar o jusnaturalismo e portanto a tese da conexo.
35 NAVARRO, Pablo E. Ob.cit. p..144.
36 BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. p. 9.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 16 ISSN 2175-0947
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social, mas, ao contrario, a pressupe.
37
(b.2) Tese do valor moral contingente. Segundo BAYON, expresses como;
o direito moralmente falvel ou que uma coisa sua existncia e outra seu
mrito ou demrito, podem interpretar-se (i) como forma de enunciar a tese
da no conexo identifcatoria; (ii) a idia de que o valor moral do direito
contingente e, conseqentemente, no necessrio.
38
Ressalta BAYN que , embora a tese do valor contingente no
tenha implicao com a tese social razo porque no haveria contradio em
sustentar esta tese e ao mesmo tempo que todo direito possui necessariamente
um valor moral, tal posio no aceitvel porque assumida a tese
da fontes sociais, toda tentativa de defender o valor moral necessrio do
direito pressupe :1 a especifcao da tese social: isto , no so a regra
de que a existncia e contedo do direito dependem de fatos sociais, mas
tambm a especifcao dos Iatos sociais e correspondentes propriedades
empiricas de aIerio (MacCornick) ; 2 adicionalmente, um princpio
moral que considerasse valiosos os estados de coisas em que concorressem
essas propriedades empricas , sem questionar a tese social, o que o autor
desqualifca porque no considera aceitavel nenhum principio moral capaz
de cumprir uma Iuno semelhante em relao com a especifcao de uma
tese social sensata.
39
(b.3) 1ese da conexo justipcatria
A tese diz respeito ao problema geral de como relacionar prticas
sociais e razes para agir. No tese emprica que indague e explique os
Iatores que determinam ou infuem na conduta dos juizes ao decidir, nem
normativa acerca do dever moral de faz-lo, mas de uma prtica social e do
seguimento de tal pratica, que exige certas aes ou abstenes em que a
razo operativa ser de natureza moral. A aceitao ou no da tese da conexo
justifcatoria, depende do que se entenda por 'aceitar uma regra, 'autntica
justifcao e ao que denominar 'razes morais e de aceitar uma tese to
37 BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. p 7. RAZ, Joseph.La autoridad del derecho.Ensayos sobre
derecho y moral.trad.de R.Tamayo.Mxico: UNAM,1982, pp.60-61.
38 BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. p 8.
39 BAYN, Juan Carlos.Ob.cit. ibidem.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 17 ISSN 2175-0947
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abstrata como a da unidade do discurso prtico.
40
Ressalva Bayn:1 que
tais questes especifcas 'nada tem a ver com a tese social, a do valor moral
contingente do direito ou a tese espistmica da neutralidade, razo porque a
tese da conexo justifcatoria difcilmente poderia entrar em contradio com
as mesmas. 2 que , ao contrario, 'a tese da conexo justifcadora exerce seu
papel apos a identifcao do direito. 'Quem afrma que a justifcao de
una ao, porque o direito a exige, requer conceitualmente a aceitao de una
razo moral para Iazer o que o direito prescreve, no afrma que a identifcao
do que ela prescreve dependa de algo distinto de um conjunto de fatos sociais
nem que o direito identifcado tenha que possuir necessariamente um valor
moral; e muito menos que ele pessoalmente aceite de fato uma razo moral
para Iazer o que prescreve o direito que tenha identifcado como existente.
Sua afrmao, seja ou no correta, versa sobre outra questo.
41
(b.4) Tese da pretenso de correo
Esta tese resulta de agregar a tese da conexo justifcatoria, outros
dois elementos: a especifcao da tese social e uma tese empirica. Portanto,
pressupe: (i) que todo direito implica uma pretenso de legitimidade, isto ,
pretende criar obrigaes nos destinatarios das normas, no apenas obriga-
los materialmente a fazer algo, do que resulta a adoo de uma especifcao
da tese social, porquanto, uma pratica social sem esta caracteristica fcaria
fora da denotao do termo direito; (ii) que esta pretenso( sendo sincera)
implica conceitualmente na afrmao de que existem razes morais para
fazer o que o direito prescreva ( corolrio da aceitao da tese da conexo
justifcatoria); (iii)agrega-se a tese empirica de que ' verossimelmente,
no necessariamente, onde h um sistema jurdico, ao meno3s uma parte
dos funcionrios do sistema mantm realmente essa pretenso de maneira
sincera. Conseqentemente: 1 parece obvio que se for aceita a tese
de que a conexo justifcadora compativel com a tese social, com a do
valor moral contingente do direito e com a tese epistmica da neutralidade,
tambm o ser a tese da pretenso da correo; 2 a rejeio baseia-se em
dois malentendidos : o primeiro, que a tese empiricamente falsa porque
40 BAYN, Juan Carlos.Ob.cit pp.11-12. ReIerncia especifca a NINO,Carlos S. Derecho,
Moral y Poltica. Barcelona: Ariel, 1994.
41 BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. p. 12.Cf. Autores citados na nota 27> FIGUEROA,A.Garcia.
La tesis del caso Especial,Doxa,22,1999.
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os funcionrios do sistema ao invs de crer em sua legitimidade, s vezes,
aberta e publicamente consideram injustas normas que pertencem ao mesmo
o segundo, que a critica pressupe erroneamente que contradictorio afrmar
que una norma jurdica imoral e pretender ao mesmo tempo, sinceramente
ou no, que existem razes morais- independentes do conteudo da norma-
para aplic-la apesar de tudo, razo porque dissipados os malentendidos a
tese da pretenso da correo parece aceitvel.
42
3. Crticas especcas do juspositivismo
Na anlise das teses Bsicas e crticas do juspositivismo, trataremos
de apresentar, na seqncia, primeiro as formuladas por Alf Ross; em
segundo lugar os argumentos de Hans Kelsen .
4.1. As criticas formuladas por Alf Ross
Em sua 'analise e critica da flosofa do direito natural ROSS
diferencia quatro perspectivais de anlise.
43
Na perspectiva epistemolgica
parte do pressuposto de que a veracidade e admissibilidade dos enunciados de
conhecimento, funo da aferibilidade, comprovabilidade, refutabilidade
e controle.Em contraposio,'as asseres metaIisicas no admitem ser
reIutadas, porque se movem Iora do alcance da verifcao razo porque
no tem lugar no campo do pensamento cientifco.
44
Neste contexto,a
histria do direito natural revela dois aspectos: 1 o da arbitrariedade dos
42 BAYN, Juan Carlos. Ob.cit. pp.13-14.
43 Trata-se das perspectivas epistemolgica, psicolgica, poltica e a da teoria jurdica. Na
perspectiva psicologica indica os motivos que levam as pessoas a Iormular conceitos metaIisicos. Afrma
que a fora de atrao da metafsica, no campo da moral e religio, o temor perante as vicissitudes da
vida, a transitoriedade das coisas, a inexorabilidade da morte ou o desejo do absoluto e do eternamente
imutavel, destacando que 'ao buscar justifcao em. principios absolutos e imutaveis, tratamos de
liberar-nos da responsabilidade porquanto se existe uma lei, independente de nossas escolhas, que
nos foi legada como verdade eterna, baseada na vontade de Deus, ou atravs da captao da razo, ao
obedecer a lei universal, apenas estamos sendo pecas doceis de uma ordem cosmica e fcamos liberados
de toda responsabilidade.ROSS, Alf. Ob.cit. pp. 251; 255.
44 Enumera os critrios aIeridores da admissibilidade das asseres descritivas, razo porque
desqualifca a metaIisica do plano cientifco. A este respeito afrma: 'o modo mais especifco de derrotar a
metaIisica no direito criar uma teoria cientifca cuja auto-sufcincia relegue as especulaes metaIisicas
ao esquecimento, junto com outros mitos ou lendas da inIncia das civilizaes.ROSS,AlI. Ob.cit.
p.251.
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postulados fundamentais sobre a natureza da existncia e do homem; 2 o
da arbitrariedade das ideias jurdico - morais desenvolvidas porquanto seus
Iundamentos metaIisicos no passam de justifcativas para apoiar atitudes
emocionais. Por outro lado, de acordo com as diversas concepes, tem-se
verifcado: (a) que o 'direito natural busca o absoluto razo porque passa
a ser compreendido como obra sobre-humana, liberando o legislador da
responsabilidade da deciso; (b) que sua Ionte de validade, identifca-se
com a vontade de Deus ou mgica lei do destino, ou ainda, com uma
captao racional absoluta o que contraria a experincia histrica; (c) que o
direito natural foi usado: para defender todo tipo concebvel de exigncias
que surgem nas situaes especifcas ou de aspiraes de classe, isto , como
ideologia;
45
(d) que historicamente o direito natural tem sido utilizado como
instrumento para consolidar a ordem existente(Herclito, Aristteles,
Toms de Aquino e outros)como para implantar a revoluo(Rouseau) e,
no campo social e econmico, o direito natural do sculo XVIII pregou um
individualismo e liberalismo extremos.
46
(e) Finalmente, explicita ROSS,
uma crtica reiterada nas anlises positivistas, de que a evidncia no pode
ser critrio de verdade porque dizer que uma proposio verdadeira,
implica algo distinto do fato psicolgico de que a assero da proposio vai
acompanhada de um sentimento de certeza. 'A afrmao de que a evidncia
garante a verdade de uma proposio, no pode ser, em conseqncia,
analiticamente verdadeira, isto , uma defnio do que signifca verdade .
Na perspectiva da teoria do direito, a crtica de ROSS dirige-se ao
jusnaturalismo racionalista que deslocou o tratamento da lei natural, como
ordem normativa, para os direitos naturais, reconhecidos a sujeitos de direito.
Neste sentido afrma, 'enquanto o direito natural Ioi uma flosofa moral para
justifcar o direito positivo e guiar o legislador, no perturbou seriamente o
pensamento jurdico genuno. Seus postulados de que deve estar conforme
com a natureza do homem e com os princpios da justia no impediam,
45 Ressalta ROSS que, sob o aspecto poltico, o direito natural pode ser conservador, evolucionista
ou revolucionrio, razo porque sua orientao poltica no pode ser invocada como um argumento em
favor ou contra uma plausibilidade teortica. Sob este aspecto, vale a pena registrar a consagrada frase de
ROSS; A semelhana de uma cortes,o direito natural est disposio de qualquer. No h ideologia
que no possa ser defendida recorrendo lei natural.ROSS, Alf. Ob. Cit. pp.254;256.
46 ROSS,Alf. Ob.cit. pp. 251-253. A este respeito, cabe esclarecer que a variabilidade
histrica do direito natural oferece bases para a interpretao de que os postulados metafsicos so meras
construes para apoiar atitudes emocionais e a satisIao de certas necessidades, embora deva destacar-
se que a variabilidade no prova decisiva desta interpretao porque 'as teorias cientifcas tambm
cambiam Ob.cit. p.254.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 20 ISSN 2175-0947
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por si s, um tratamento realista dos problemas de poltica jurdica porque
dada sua generalidade, os princpios supremos[...] davam ao direito
uma roupagem moral. Porm,o racionalismo duplicou o sistema jurdico,
porque concebeu o direito natural como um conjunto de direitos naturais,
acima ou abaixo dos direitos subjetivos positivos.. Ora, o eixo central
do conceito de direito em sentido subjetivo foi sempre a ideia de um poder
de coero, razo porque o titular pode iniciar procedimentos e acionar
a mquina estatal, visando seu interesse, o que no ocorre com o direito
natural. Um direito subjetivo baseado no direito natural, apenas ter uma
fora moral, mas nunca poder de coero estatal.
47
O paradoxo com que se defronta ROSS resultado de seu raciocnio
linear e de centrar-se no aspecto tcnico dogmtico do direito subjetivo.
Admite que com o jusnaturalismo racionalista, a categoria direitos naturais,
que so assumidos como um a priori |Hobbes, Locke| e aceitos na experincia
cultural do contexto, tem um poder de exigibilidade poltica, porquanto so
pressupostos da justifcao da vida em sociedade e da organizao do Estado
e, conseqentemente, reconhecidos como subjetivos. Aceitos e incorporados
ao sistema, tem o poder de coero e, se no reconhecidos, teriam capacidade
de mobilizao que afetaria a estrutura da sociedade. Mas sob o aspecto
jurdico formal, se no so operacionalizados pelo processo produtor do
direito, no dispe da Iora coercitiva. Mas a questo consiste em aIerir se
tm fora de impositividade axiolgica, lgica e poltica e, na hiptese de
tal impositividade no ser correspondida, quais as reais consequncias?. Eis
a questo. Certamente, o direito natural funciona como uma ideologia, que,
por si mesma, no tem outra fora que a de sua razoabilidade. Mas fora
sufcientemente relevante como para impor-se, sempre que aforar o senso da
racionalidade nos membros da sociedade.Portanto, se, por hiptese, somos
racionais e procedemos com base numa racionalidade bsica, a tendncia
considerar tal direito como critrio aferidor da validade e operacionalidade
do direito positivo, especialmente levando em considerao os fatores
determinantes do direito vigente, na concepo de ROSS.
47 ROSS,Alf. Ob. Cit. pp.258- 259.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 21 ISSN 2175-0947
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4.2. As crticas formuladas por Hans Kelsen
48
4.2.1.-Direito e justia. A teoria idealista do direito uma teoria dualista
A questo versada por Kelsen a da validade, que constitui o fator
aferidor da juridicidade. O jusnaturalismo, porm, defende a idia segundo a
qual, a norma jurdica dever ser justa. A este respeito, Kelsen estabelece que
o conceito de justia deve ser distinguido do conceito de direito: a norma
de justia: a) estabelece critrio para elaborar o contedo do direito; b) ao
prescrever determinado tratamento dos homens, visa ao ato atravs do qual
o direito posto, razo porque 'a justia no pode ser identifcada com o
direito. Verifca-se que ha interIerncia da justia no ato produtor do direito.
Procede essa interferncia?. A soluo depende da delimitao do conceito
de validade
Para a questo da validade do direito[...] decisiva a relao
que se pressuponha entre justia e direito. Existem 'duas concepes,
afrma KELSEN: 1 'o direito positivo apenas pode ser considerado valido
na medida em que suas prescries correspondam a justia: direito valido
direito justo; direito injusto no tem validade, no sendo, portanto, direito.
Resultado: a validade de uma norma de justia o fundamento de validade
do direito positivo; 2 a validade do direito positivo independente da
validade da norma de justia. Um direito positivo no vale pelo fato de
ser justo, ao contrrio, vale mesmo que seja injusto.A sua validade
independente da validade de uma norma de justiaconcluindo que esta
a concepo do positivismo jurdico, enquanto contraposta doutrina
idealista ou iusnaturalista.
49
Apreciao e anlise
A validade construda em funo de elemento tipicamente
kelseniano, isto , o Iormal. Como principio metodologico, Kelsen trata do
direito em sua especifcidade, isto , naquilo que confgura a juridicidade
48 KELSEN formulou as crticas, fundamentalmente em: KELSEN,Hans.O Problema da Justia.
trad. Joo Baptista Machado.So Paulo:Martins Fontes,1996. Seguindo o autor, sero formulados os
respectivos questionamentos e indagaes com os correspondentes argumentos e, na medida do possivel,
a correspondente apreciao ou rplica.
49 KELSEN, Hans. Ob.cit. pp. 67-68.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 22 ISSN 2175-0947
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e, como bom positivista, naquilo que na juridicidade existe de permanente,
porque so o permanente identifcavel no tempo e aIerivel. Ora, o permanente
na norma, no est no fato social, poltico, ou fator axiolgico, por se tratar
de elementos mutveis, mas na forma, no dever ser, isto , enunciado de uma
conduta devida, que pode ter qualquer contedo, e portanto, conter qualquer
valor. Tal Iator a validade, a ser aIerida, na dinmica juridica, pelo processo
de produo e dimensionada pelo aspecto formal:a competncia. Desta
forma, conclui Kelsen, uma norma valida, se produzida de acordo com o
processo estabelecido por outra norma, razo porque a norma produzida, tem
seu fundamento de validade na norma que regula seu processo de produo.
Portanto, a formulao e concluso de Kelsen parece correta e inquestionvel.
Todavia, o signifcado do enunciado resulta ideologico e a concluso
contraditria. Ideolgico, porque o nico modo de entender a validade o
formal (competncia) e contraditria, porque o prprio Kelsen aquilata que,
normalmente a norma que regula o processo de produo, no determina
qual o contedo da norma a ser produzida. Quando a norma que regula o
processo de produo determine o contedo da norma a ser produzida, esta
no vlida se no respeitar tal contedo. Portanto, a concluso contida no
argumento acima, no respeitou a lgica da teoria que indica: o critrio de
aferio da validade vem dado por outra norma. Portanto, a norma vlida,
se nasce vlida e nasce vlida se produzida pelo modo e forma prevista em
outra norma, que pode determinar o contedo da norma a ser produzida.
50
Por
outro lado, na ordem juridica positiva as constituies contemporneas,
estabelecem uma tbua de valores que informam a ordem jurdica como um
todo e no podem ser contrariados pelas normas infraconstitucionais. Nada
impede que bens ou valores bsicos ou primrios defendidos por alguns
iusnaturalistas e convergentes com um minimo de condies de realizao
humana no possam ser reconhecidos pela norma constitucional ou pleitear
seu reconhecimento, como fator informativo da produo e /ou aplicao do
direito.
4.2.2. O relativismo axiolgico como ponto de partida da teoria positiva
do direito
'Do ponto de vista do conhecimento cientifco, afrma Kelsen,
50 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.trad. Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio
Amado Editor, 1979, pp.309-310.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 23 ISSN 2175-0947
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rejeita-se o pressuposto de uma essncia transcendente existente alm da
experincia humana, isto , a existncia de um absoluto em geral e de valores
absolutos em particular, apenas reconhecendo a validade de valores relativos.
A validade do direito positivo, no pode, sob o aspecto da teoria cientifca
do direito, ser posta na dependncia de sua relao com a justia, pois essa
dependncia s pode existir sendo a justia um valor absoluto,
51
o que no
acontece, porquanto isso s seria possvel se derivasse da metafsica ou de
ideologia.
Disto decorre, segundo explicitao de Kelsen, que uma teoria
do direito positivista, isto , realista: a) no ahrma`[...{ que no haja
nenhuma justia ou injustica, 'mas que de Iato se pressupem muitas
normas de justia, diferentes umas das outras e possivelmente contraditrias
entre si.b) No nega que a elaborao de uma ordem jurdica positiva
possa ser determinada -- e em geral ela , de fato-, pela representao
de qualquer das muitas normas de justia. Portanto, reconhece que toda
ordem jurdica positiva pode ser valorada, segundo uma dessas ordens, como
justa ou injusta, e sustenta que, na medida em que tais critrios so relativos,
uma ordem pode ser considerada justa , quando apreciada sob um critrio,
e injusta quando apreciada sob outro critrio.c) Consequentemente,uma
teoria jurdica positivista no reconhece o fundamento de validade de uma
ordem jurdica positiva em nenhuma das muitas normas de justia pois
no pode dar a nenhuma delas preferncia sobre as demais mas[...] numa
norma fundamental hipottica.
52
51 KELSEN, Hans. O Problema da Justia. p. 69. Ora, para a justia ser um valor absoluto, com
pretenso de ser a nica vlida apenas poderia provir de uma autoridade transcendente, o que implica
no reconhecimento de uma ordem transcendente, no criada pelo homem, mas que se lhe impe. Uma tal
concepo, como afrmado, no se Iunda na ordem real, mas ideal e metaIisica como sua origem, sendo
dualista e portanto no positivista. .KELSEN, Hans, ob.cit. p. 68. Na lgica de Kelsen: do relativismo
epistemolgico, chega-se ao relativismo axiolgico e consequentemente relatividade do conceito de
justia. A reIerncia a perspectiva do conhecimento cientifco por si mesma desqualifcadora da
transcendncia, porquanto o conhecimento da mesma no resulta afervel. Da mesma forma, ordem
juridica no aIerivel, no positiva e , portanto, desqualifcavel.
52 KELSEN,Hans. Ob. Cit. p. 70. Uma teoria geral do direito, no pode dar preferncia a uma
norma de justia, especialmente tratando-se de teoria normativa. Como teoria descritiva, no far mais que
reproduzir a norma Iundamental posta. E como teoria geral de uma ordem juridica especifca, procedera
de forma diferente, ou no, segundo seja descritiva ou normativa e crtica.A tese do relativismo axiolgico
e do pluralismo, se por um lado um indicador importante para evitar que as escolhas desconheam
ou desrespeitem o pluralismo, tambm no justifca o desconhecimento dos reIerenciais axiologicos
oferecidos quando estes satisfazem o critrio da razoabilidade, especialmente levando em considerao
os objetivos previstos e as conseqncias previsiveis, sempre a partir de padres de realizao individual
e coletiva.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 24 ISSN 2175-0947
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Aprecio e anlise
Registro a concordncia com a desqualifcao de valores absolutos,
porque sob o aspecto epistemolgico no h verdades nem valores absolutos.
Os valores so relativos as concepes e convices, qualquer que seja a
natureza:flosofca, ideologica, religiosa; as pocas, e aos grupos. So
inerentes a dinmica do processo cultural e cientifco. Por isso, relativismo
epistemolgico e axiolgico so expresso do pluralismo. Mas prprio
do homem racional, na ao individual ou coletiva, fazer escolhas entre
alternativas e feita a escolha, enquanto no se alterem tais valores vigoram e
constituem referenciais diretivos e exigveis. Finalmente, lembrar e reiterar
que a constituio pode conter escolhas e estabelecer processos de escolhas,
vinculados ou no ao processo de produo das normas.
4.2.3.Primeiras noes de jusnaturalismo
De Iorma precisa Kelsen afrma: (a) que 'a doutrina do direito
natural idealista-dualista do direito, porque distingue, ao lado do direito
real, isto , do direito positivo, posto pelos homens, portanto, mutvel, um
direito ideal, natural, imutavel, que identifca com a justia. E, portanto, uma
doutrina jurdica idealista, mas no a doutrina jurdica idealista porque
outras no tem como fundamento a natureza; (b)quea natureza - em geral ou
a natureza do homem em particular- funciona como autoridade normativa,
isto , como autoridade legiferante. Quem observa os seus preceitos atua
justamente. Estes preceitos, isto , as normas de conduta justa, so imanentes
a natureza e, 'por isso, eles podem ser deduzidos da natureza, identifcados
e descobertos na natureza, sendo consequentemente, imutveis, em
contraposio s normas do direito positivo que resultam da vontade humana
e so mutveis.
53
Apreciao e anlise
A concepo de natureza em Kelsen, quer referindo-se natureza
inanimada ou animada, humana ou no, esttica, ao menos permanente, razo
da caracterstica da imutabilidade. A partir desta caracterstica, estabelece
a contraposio com a lei, que mutvel e, a partir da viso dicotmica,
53 KELSEN, Hans. Ob. Cit. p.71.
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indaga: como possvel compatibilizar o imutvel com o mutvel, sendo a
resposta negativa. Se direito natural se identifca com natureza e sendo esta
imutvel, o sentido normativo imanente natureza, e os preceitos do direito
natural derivam, direta ou indiretamente da natureza, o que implica na falcia
naturalista.
54
4.2.3.1- Falcia naturalista: crtica geral ao jusnaturalismo
Se por natureza se entende a realidade emprica do acontecer ftico
em geral ou a natureza particular do homem tal qual ela se revela na sua
conduta eIetiva- interior ou exterior- ento uma doutrina que afrme poder
deduzir normas da natureza assenta num erro lgico fundamental porquanto
esta natureza um conjunto de fatos que esto ligados uns aos outros
segundo o princpio da causalidade.. um ser; e de um ser no se pode
inferir um dever ser, de um fato no se pode concluir uma norma. S
quando confrontamos o ser com um dever ser, os fatos com as normas,
que podemos apreciar aqueles por estas e julg-los como conformes com
as normas, isto , como bons, como justos ou como contrrios s normas,
quer dizer, como maus, como injustos.
55
A doutrina do direito natural no
Iaz a distino necessaria entre as proposies atravs das quais as cincias
da natureza descrevem seu objeto e aquelas atravs das quais as cincias do
direito e a moral descrevem o seu[...].A natureza , portanto, o que ; o direito
e a moral, o que deve ser. 'Uma lei natural a afrmao de que se A B,
enquanto que uma regra de moral ou uma regra de direito a afrmao de
54 A falcia naturalista objeto do item seguinte. Sustentamos que a natureza humana no
pode interpretar-se estaticamente, como entidade acabada, mas em sentido dinmico, como projeto, um
fazer-se .A respeito: .Cf.ALVAREZ,Alejandro,B. Reequacionamento da concepo de natureza humana.
Synesis, dez. 2009.
55 KELSEN,Hans. Ob.cit. p. 72. Uma indagao corriqueira: O costume norma:?.Ora, a norma
dever ser. Qual o fator que projeta o dever ser no costume? O hbito coletivo, isto , a prtica coletiva de
comportamento. Logicamente: devemos agir, continuar agindo, como de fato temos agido, como vimos
agindo. Noutros termos, a opinio necessitatis, converteu o fato ou projetou o fato(prtica social coletiva
reiterada) como dever ser. Isto soa a falcia naturalista, o que parece que Kelsen admite, conforme
as seguintes afrmaes: ' seguindo a jurisprudncia tradicional, afrma-se que a opinio necessitatis
um elemento essencial do fato consuetudinrio. Quer dizer: os atos constitutivos do costume tm de
ser praticados na convico de que devem ser praticados.Esta convico pressupe, porm, um ato de
vontade individual ou coletivo cujo sentido subjetivo o de que nos devemos conduzir de acordo com
o costume e conclui, quer dizer: tem de pressupor-se uma norma fundamental que institua como fato
produtor do Direito, no so o Iato legislativo como tambm o Iato do costume qualifcado. KELSEN,
Hans. Teoria Pura do Direito. pp. 314-315.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 26 ISSN 2175-0947
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que se A, deve ser B. Nenhum raciocnio lgico permite passar do que ao
que deve ser, da realidade natural ao valor moral ou jurdico. A doutrina
do direito natural baseia-se sobre a falcia lgica de uma inferncia do ser
ao dever.
56
Apreciao e anlise
Kelsen parte da natureza como entidade que constitutivamente est
integrada por certos componentes. E uma concepo estatica. Condiz com
uma concepo essencialista, perfeita e acabada. No leva em considerao:
1 caracteristica predominante na flosofa contempornea que percebe o
homem como projeto, que se faz e aperfeioa com o agir e conhecer; que se
descobre e reformula, que aspira e se projeta. O homem fazer-se e refazer-
se, autoconstruir-se. Portanto, o devido por natureza no esta predefnido. O
Homem o defne e redefne. A natureza humana no pode identifcar-se com
a natureza cosmica. Esta pode soIrer transIormaes em razo de Iatores
internos e externos, mas como ente no se autoconduz. No desenvolvimento
do homem, existem fatores condicionantes: constitutivos, funcionais,
externos. Podem existir fatores determinantes, em relao a certos aspectos,
por exemplo, a vida limitada, ou resultantes de disIunes, no causadas
pela autogesto, como certos tipos de doenas incurveis. Mas a regra,
que a vida do homem no se explica apenas, nem fundamentalmente, pela
causalidade.
Quanto falcia, precisa TALE, invocando Oscar Viola, que
Kelsen, quando afrma que a 'doutrina do direito natural no Iaz a distino
necessaria entre proposies enunciativas e proposies prescritivas
no menciona nenhum autor iusnaturalista que incorra no mencionado
erro de mtodo. Por outro lado, afrma 'no ser verdade que no discurso
iusnaturalista se passe necessariamente de premissas de ser para concluses
de dever ser.Com efeito, sustenta que os principais representantes da
doutrina do direito natural sempre distinguiram a ordem da natureza fsica e
a ordem da natureza moral, ou 'mbito pratico, enIatizando que distinguem
' proposies proprias da cincia da natureza Iisica, e proposies acerca do
56 KELSEN, Hans. Theorie Pure du Droit.Introduction a la science du droit.Ed. d la
Baconnire,1953 pp. 104; 105. KELSEN, Hans. La doctrina del derecho natural ante el tribunal de la
ciencia.. Buenos Aires: Hechos e Ideas, 1950. Textos, citados por TALE,Camilo. Exposicin y refutacin
de los argumentos de Hans Kelsen contra la doctrina del derecho natural.Revista Telematica de Filosofa
del Derecho,n9,2005/2006.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 27 ISSN 2175-0947
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm
tico e o juridico. Que 'uma das bases da flosofa classica Ioi a distino
entre saber especulativo (conhecimento de como so os entes e de suas
essncias, propriedades, princpios e causas) e saber prtico ( conhecimento
de como deve ser a conduta do homem e as instituies sociais), sendo que
as proposies, num e noutro caso, tem distinta Iorma, porquanto as do saber
prtico possuem a modalidade deve, e no se obtm por pura deduo de
proposies do 'ser, mas atravs de premissas de 'dever ser. Destaque-se,
que 'os principios da ordem pratica ja so proposies prescritivas e que
tais princpios so imediatamente evidentes para a razo.
57
4.2.3.2 Fundamento metafsico- religioso da doutrina do direito natural
Enunciado a:
' A teoria do direito natural supe que o Ienmeno natural tem um fm
e que em seu conjunto so determinados por causas fnais. Este ponto de vista
teleolgico implica na ideia de que a natureza est dotada de inteligncia e de
vontade, que uma ordem foi estabelecida por um ser sobre-humano, por uma
autoridade qual o homem deve obedincia. Noutros termos, a natureza em
geral e o homem em particular so uma criao de Deus, uma manifestao
de sua vontade justa e todo-poderosa. Toda doutrina do direito natural,
portanto, tem um carter religioso mais ou menos acentuado.
58
Enunciado b:
Como a natureza, ou seja, como a concreta realidade do acontecer ftico,
se encontra em perptua mutao, como o ser da natureza um devir, as
normas imutveis do direito natural apenas podem consistir na regularidade
observvel do acontecer ftico- elas s podem ser as regras gerais segundo as
quais, na permanente mutao dos fenmenos naturais concretos, sob iguais
condies surgem as mesmas conseqncias. As normas imutaveis do direito
natural apenas podem ser as naturais. Neste caso, a doutrina do direito
natural transforma regras do ser em normas do dever ser e, produz, assim, a
iluso de um valor imanente realidade.
59
57 TALE,Camilo. Ob.cit. pp.104-106. Cf. Tambm: VIOLA, Oscar Luis.Contra Kelsen.Buenos
Aires: Edic .Marcos, 1975.
58 KELSEN,Hans. Theorie Pure du Droit.... pp.102;103; KELSEN, Hans. La doctrina del
derecho natural ante el tribunal de la cincia,.p. 254.
59 KELSEN, Hans. O Problema da Justia pp. 72-73.Kelsen novamente recorre ao argumento
da falcia naturalista. No caso, a avaliao est contida nos itens anteriores.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 28 ISSN 2175-0947
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Se a natureza interpretada como um todo ordenado com uma
fnalidade, se se presume uma ordenao fnalista imanente a natureza,
a doutrina do direito natural assume um carter teleolgico. Ora, uma
interpretao teleolgica da natureza apenas difere terminologicamente
de uma interpretao normativa. Fim, em sentido objetivo, o que deve
ser realizado|...| 'o que a norma pe como devido-devendo ser. Uma
concepo fnalista da natureza implica e pressupe 'uma concepo
metafsico-religiosa,[...]uma autoridade transcendente que dotou a natureza
de tais predicados normativos.
60
Aprecio e anlise
A concepo metaIisica e religiosa, com suas especifcidades
predominou desde a Grcia (Plato, Aristteles e estoicismo) e durante a
Idade Mdia e Moderna(Escolstica) e certas tendncias da renovao
iusnaturalista, mas no elemento constitutivo de todo jusnaturalismo.
O jusnaturalismo racionalista, especialmente Hugo Grocio, Vzquez e
Francisco de Vitoria, afrmaram e deIenderam a existncia do direito natural
enquanto Iundado na natureza racional do homem. Neste sentido, afrma
TALE para admitir a existncia de um direito intrinsecamente vlido,
universal, cognoscvel pela razo humana, no se requer conceb-lo como
emanado de Deus; mais ainda, nem sequer foroso aceitar a criao divina,
e por isso Aristteles, que admitiu a existncia de Deus mas no seu carter de
criador do mundo, assumiu contudo a doutrina do direito natural. O mesmo
Toms de Aquino, sem descartar o fundamento teolgico do direito natural,
considerou que o conhecimento de suas normas tambm pode deduzir-se sem
apelar a vontade divina; em muitos lugares de sua obra afrma claramente
que as concluses do direito natural resolvem-se nos primeiros princpios da
lei natural imediatamente evidentes
61
Parte das proposies do enunciado b, reproduz razes pertinentes
ao enunciado a e falcia naturalista do item anterior.De novo preceitos
imanentes natureza que esttica e imutvel, e no se coadunam com
uma concepo dinmica de natureza humana, como sera desenvolvido
posteriormente.
60 KELSEN, Hans. Ob. Cit. p. 73 cf. 74-76.
61 TELA,Camilo.Ob.cit. pp.98-100..Summa Theologica, I-II,q.94
Lex Humana, n 2, 2009, p. 29 ISSN 2175-0947
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4.2.3.3 Tentativa de fundar o direito natural na natureza humana
4.2.3.3.1.Natureza como tendncia ou inclinao interna ou conduta
externa
'A doutrina do direito natural pressupe que as normas de conduta
reta so deduzidas da natureza do homem procurada nas tendncias deste,
nas suas inclinaes e instintos, ou seja, nas suas pulses, na sua razo ou
nos seus sentimentos. Esta natureza do homem , no essencial, a sua natureza
psquica, no a sua natureza fsica; a sua constituio interna. Contudo,
tambm so levadas em considerao as circunstncias externas nas quais
a natureza interna do homem se manifesta exteriormente, sobre as quais, o
homem por fora de sua natureza reage com um comportamento externo[...]
fala-se de uma natureza das coisas, na qual o fator decisivo a natureza
do homem que se encontra naquelas circunstncias externas e que a elas
reage, na sua conduta externa, com as suas pulses, a sua razo ou os seus
sentimentos.
Contra a tentativa de deduzir as normas de conduta reta da natureza
do homem, ergue-se em primeiro lugar, a principal objeo que deve ser
oposta a todo direito natural em geral: que do ser no pode derivar-se um
dever ser, que de fatos no se pode deduzir nenhuma norma.
'Se se admite que as pulses observadas no homem so a natureza
do homem e so, portanto, naturais, se se conclui da existncia de uma pulso
uma norma por fora da qual os homens devem se conduzir da maneira
como se conduzem determinados por esta pulso, uma tal norma comea
por ser suprfua. Com eIeito, os homens conduzem-se de Iato da maneira
como so determinados pelas pulses; e um contra-senso prescrever aos
homens que se conduzam tal como eles efetivamente se conduzem sem
nenhum comando neste sentido. De ressaltar, ainda, 'que as pulses dos
homens esto em confito umas com outras. Tanto dentro do proprio homem
singular, cuja conduta muito Ireqentemente o resultado de pulses que
mutuamente se contradizem, quer dizer, o resultado da mais forte das duas
pulses em confito, como ainda nas relaes entre os diIerentes individuos,
na medida em que a satisfao da pulso de um indivduo inconcilivel
com a satisfao da pulso de outro indivduo.
62
62 KELSEN, Hans Ob.cit. pp. 77-78. Cf. Exemplos p. 78-79.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 30 ISSN 2175-0947
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Apreciao e anlise
Com TALE, cabe responder a Kelsen que no verdade que se
existe o direito natural, o direito positivo seja suprfuo: 1 'porque o direito
natural, mesmo que tenha uma ampla esfera de regulao, no alcana todas
as situaes e condutas da vida social;2porque'muitas vezes as normas de
direito natural regulam diretamente certas relaes entre os homens, mas
no de Iorma sufcientemente determinada. Ora, com base nestas duas
razes, a critica de Kelsen so poderia ter sentido em relao as concepes
extremamente racionalistas do direito natural que propuseram a elaborao
de um 'detalhadissimo codigo de direito natural, obtido por dedues, com a
pretenso de regular, at nos menores detalhes, todas as relaes juridicas(o
direito natural tratado com mtodo cientifco -Ius naturae methodo scientifca
pertractatum- de Christian WolII).
Finalmente, mesmo 'naquelas relaes sufcientemente reguladas
pelo direito natural que, portanto, no precisam de determinao,
conveniente que o legislador as formule e lhe d roupagem de direito positivo
por duas razes: a) porque no todos os homens possuem nem adquirem
conhecimento de todas as normas particulares do direito natural; b) porque
mesmo quando as pessoas tenham a faculdade de conhecer a soluo justa
para muitas situaes controvertidas, pode existir contaminao com desejos
e interesses individuais e ento perdem a necessria objetividade;c) porque
pode acontecer o obscurecimento da razo natural, no s em indivduos,
mas tambm em grupos e at em povos, por causa do egoismo, as paixes e
desvirtuamentos, tornando-se necessario que o legislador fxe o justo.
63
H uma reproduo da argumentao referente falcia naturalista,
tanto no que se reIere a deduzir regras da natureza das coisas e das pulses
ou tendncias da natureza humana. Sem querer incidir na redundncia,
aplicam-se aos argumentos aqui apresentados por Kelsen, as mesmas criticas
oferecidas sua concepo do direito consuetudinrio e concepo da
natureza humana.
4.2.3.3.2. Diversidade dos impulsos ou tendncias do homem e
transmutao operacional substituindo o conceito de natureza pelo de
natureza ideal
63 TALE,Camilo. Ob.cit. pp.108-111.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 31 ISSN 2175-0947
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Enunciado a: diversidade de impulsos
O pressuposto: existncia de impulsos antitticos, tais como: instinto
de autoconservao que leva a atitudes egostas e socialidade que gera
atitudes altruistas. Com base em que impulso construir a doutrina do direito
natural?
64
. Afrma Kelsen que: 'A maioria das doutrinas iusnaturalistas
estagna numa contradio caracterstica. Por um lado, sustentam que a
natureza humana a fonte do direito natural, o que implica que a natureza
humana boa basicamente. Por outro lado, podem justifcar a necessidade
do direito positivo, com sua maquinaria de coero, apenas baseadas na
maldade do homem(D.N.), o que implica em concepes antitticas:direito
natural fundado na bondade do homem por natureza ou necessidade de uma
ordem coativa em razo da perversidade do homem?(T.P).
65
Enunciado b: natureza ideal derivada de direito ideal
A partir deste pressuposto se pode falar em impulsos naturais e
antinaturais. Assim tomando como referncia o impulso de amor ao prximo,
bem como o impulso de autodestruio e de agresso, poderia pensar-se que
os primeiros so naturais e os segundos antinaturais. Todavia, como tanto
os primeiros como os segundos se apresentam na natureza como realidade
factual, cai-se na paradoxal distino entre uma natureza natural e uma
natureza antinatural.
Isto implica em reconhecer que o conceito de natureza sofre uma
mudana radical de signifcado. No lugar de natureza real, da natureza como
, entra uma natureza ideal, a natureza como deve ser. Desta forma, no so
as normas de um direito ideal, do chamado direito natural, que a doutrina do
direito natural deduz da natureza, mas uma natureza ideal que esta doutrina
deduz do direito por ela pressuposto como ideal, do chamado direito natural,
direito esse que tal doutrina tem de pressupor para chegar ao seu conceito de
natureza boa, divina, do homem.
66
64 Conferir formulao textual e detalhada em :KELSEN, Hans. Ob. pp. 80-81.
65 KELSEN,Hans.Theorie Pure du Droit.... p.106; KELSEN, Hans. La doctrina del derecho
natural ante el tribunal de la ciencia.p 260..
66 KELSEN,Hans. O problema da Justia, pp. 81-82.
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Apreciao e anlise
Novamente, cabe lembrar a Kelsen que o paradigma de natureza
humana procede do homem racional, que escolhe e se autoconduz, embora
conte com limitaes, mas no do homem determinado por seus instintos ou
impulsos, como se apenas se confgurasse como ser biologico.
Tambm com TALE de destacar que o raciocnio inclui duas teses
contraditrias, atribudas por Kelsen doutrina do direito natural, mas isso
uma falsa imputao. Primeiro porque a doutrina do direito natural no parte
da afrmao de que o homem Iundamentalmente bom. Segundo porque
no verdade que as doutrinas iusnaturalistas sustentem que o homem tem
uma natureza perversa. Uma concepo antropolgica realista admite
a palmaria coexistncia de duas tendncias opostas nos seres humanos: de
uma parte a necessidade de coao ou da ameaa de coao, para mover as
pessoas a observncia do direito|...|; 'de outra parte, que a razo humana
seja capaz de descobrir o direito natural, implica em certa perfeio da
natureza humana.Mas estes dois pressupostos no esto em contradio
embora o argumento de Kelsen possa aplicar-se em parte ao jusnaturalismo
ecltico derivado do luteranismo. Quanto ao mais, o conhecimento do direito
natural obra da razo e seu cumprimento da vontade.
67
A formulao por parte de Kelsen do enunciado b resultado de
sua concepo distorcida. A percepo do comportamento humano como
resultado das pulses e instintos pressupe um determinismo naturalista
e, portanto, a subjugao total da razo e vontade, as reIeridas pulses. E
um contraste grande com o reconhecimento da capacidade de construir o
conhecimento e considera-lo imune e neutro perante os valores. Tem lgica
estes argumentos?. Ou Kelsen mostra ser bom retrico?.
Finalmente, na formulao do enunciado b est implcita uma
articulao ardilosa e mistifcadora que supostamente seria construo do
jusnaturalismo que, por hiptese, projetaria um modelo ideal de direito
natural que implicaria numa concepo da natureza e desta forma, ao invs
do direito natural ser expresso da natureza, a concepo da natureza seria
expresso do modelo ideal de direito natural artifcialmente arquitetado. E
a ideologizao. Verifca-se que Kelsen denuncia a suposta projeo, sem
qualquer prova de sua tipifcao.
67 TALE,Camilo. Ob.cit. pp.112-113.
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4.2.3.3.3. O jusnaturalismo baseado na natureza normal postula
fundamentao teolgica
Alguns iusnaturalistas entendem que a natureza do homem da qual
so deduzidas as normas do direito natural, simplesmente a natureza do
homem normal, que a conduta natural a conduta normal, a conduta
mdia do homem, tal como pode de fato ser observada. Noutros termos:
'Assim como tudo na natureza, sob determinadas condies, acontece -em
regra- de determinada maneira, assim tambm o homem se conduz- em
geral- sob determinadas condies, de determinada maneira.'A natureza do
homem se manifestaria nesta sua conduta regular, normal. Seria a conduta da
grande maioria dos homens. A regra que constituiria esta natureza no seria
na verdade uma regra que, como a da lei da causalidade segundo sua antiga
concepo, no admitisse exceo alguma, mas as excees estariam, por
assim dizer, em minoria.
O referencial jurdico a prtica social coletiva e contnua, o costume,
o direito costumeiro; o direito natural como direito costumeiro. Neste sentido,
afrma Kelsen:'A norma segundo a qual o homem deve se conduzir da Iorma
como regularmente se conduz a maioria dos homens apenas poderia ser
apresentada como de direito natural se pudesse tratar-se da maioria de toda
a humanidade e se pudesse conferir a esta norma validade absoluta.Ora,
'o primeiro requisito difcilmente sera possivel e o segundo so possivel
sob o pressuposto de se acreditar que da vontade de Deus que o homem
assim se conduza e, que portanto, na conduta regular da maioria dos homens
e somente nesta, mas no na conduta da minoria, se exprime a natureza do
homem, a natureza que nele foi implantada por Deus- que, consequentemente,
a natureza do homem em regra boa e s excepcionalmente m. Kelsen
conclui que a teoria cientifca, no caso, apenas constata que 'a tentativa de
fundar o direito natural sobre a natureza normal, sobre a natureza mdia do
homem, precisa lanar mo de uma fundamentao teolgica da doutrina
iusnaturalista.
68
Apreciao e anlise
Dois institutos esto questionados neste argumento de Kelsen. Por
um lado, a tese iusnaturalista segundo a qual normalmente as pessoas reagem
68 KELSEN, Hans. Ob.cit. pp.82-85.
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de uma determinada forma, a determinados estmulos, ou em determinadas
situaes. O que valido inIerir em termos tcnico Iuncionais, em relao a
um instituto, instrumento ou mecanismo, pode tambm inferir-se em relao
ao homem como agente e pensante. Ento essa forma de comportar-se
corresponderia ao que os iusnaturalistas denominaram natureza das coisas.
Por outro lado, o costume que explicitamente refere Kelsen. Ora, costume
uma pratica social coletiva. E Iato. As pessoas assim se vm comportando.
Para sua confgurao, Kelsen exige a 'maioria de toda a humanidade,
no a minoria e que se pudesse conferir a esta norma validade absoluta
o que,'difcilmente sera possivel em relao ao primeiro requisito 'e o
segundo s possvel sob o pressuposto de se acreditar que da vontade de
Deus que o homem assim se conduza.
E claro que ha estudos segundo os quais, o direito natural, por
exemplo na Antigona, pode entender-se como o direito das tradies, dos
antepassados e, portanto, como o direito costumeiro. Mas para confgurar
o direito costumeiro como expresso do direito natural, no h porque
condicionar tal caracterizao natureza do homem enquanto nele foi
implantada por Deus, porquanto o costume , qualquer que ele seja, como
prtica social coletiva explica-se por si mesmo, sem precisar ser invocada,
como Iator determinante e qualifcador, a vontade de Deus. Finalmente,
o exemplo que traz Kelsen, no contexto de suas argumentaes contra
o direito natural, uma contradio. Porque , o direito costumeiro, tendo
como pressuposto o fato, o exemplo tpico de incorrer na falcia naturalista
ou a Ialacia naturalista mais uma fco ou simples recurso retorico na
argumentao kelseniana? Com eIeito, a norma costumeira tem o seguinte
enunciado: as pessoas devem comportar-se como de fato se vem comportando.
4.2.3.3.4. O direito natural como direito racional
Na direo racionalista, seus representantes vem a natureza do
homem na sua razo e, consequentemente procuram deduzir da razo as
normas de um direito justo.Admitem que estas normas so imanentes razo
ou que a razo como autoridade normativa prescreve aos homens a conduta
reta. Este direito natural surge como direito racional. O justo o natural,
porque o racional.
Se as normas que constituem os valores morais, especialmente o da
justia provm da razo e no da vontade, se numa norma moral, que liga a
um determinado pressuposto uma determinada conduta como devida, essa
Lex Humana, n 2, 2009, p. 35 ISSN 2175-0947
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ligao no se opera por ato da vontade humana e, portanto, no arbitrria,
mas to independente da vontade humana como a ligao entre causa e
efeito na lei natural, ento no existe, sob esse aspecto, nenhuma distino
entre uma lei Iisica ou matematica e uma lei moral, e pode afrmar-se de uma
norma de justia que se pretenda encontrar na razo que ela to indiscutvel
como o enunciado segundo o qual o calor dilata os corpos metlicos ou o
enunciado segundo o qual duas vezes dois so quatro. O que pretende
Grocio com a sua afrmao de que as normas de direito natural seriam
vlidas, mesmo que Deus no existisse, que a validade dessas normas
to objetiva e, portanto to indiscutvel, como os enunciados da matemtica.
Por mais ilimitado que seja o poder de Deus, no se estende a certas coisas.
Assim como Deus no pode fazer que duas vezes dois no seja quatro,
tambm no pode fazer que o que essencialmente,isto ,por natureza mau,
no seja mau.
69
Apreciao e anlise
No ha uma razo que pr-exista confgurada e acabada, passivel
de ser localizada como o mundo das ideias de Plato e que por sua vez
seja normativa a ponto de ditar critrios de deciso ou regras de atuao.
Que a razo seja inerente ao ser humano no implica em que ela esteja pr-
constituda em todos e cada um. O que existe no homem uma potencialidade
e capacidade de autopercepo e de percepo do sentido de si mesmo e do
mundo que o circunda, razo porque pode conhec-lo e valor-lo e neste
sentido, de conIormidade com suas aspiraes capaz de Iormular critrios
de deciso que, se dotados de razoabilidade, podero ser adotados por todos.
Secundando TALE, necessrio insistir que no verdade que no
discurso iusnaturalista se passe necessariamente da premissa do ser, isto
, de proposies descritivas ou enunciativas, a concluses de ' dever ser,
isto , proposies prescritivas.
Os representantes da doutrina do direito natural sempre distinguiram a ordem
da natureza fsica da ordem da natureza moral ou mbito pratico. Na teoria
do direito natural se Iaz distino entre proposies proprias da cincia da
natureza Iisica e proposies acerca do tico e do juridico. Por outro lado,
uma das bases da flosofa classica Ioi sempre: saber especulativo e pratico.
70

69 KELSEN, Hans. Ob.cit. pp.88-89.
70 TALE,Camilo. Ob.cit. p. 105.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 36 ISSN 2175-0947
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm
5. Concluso
Verifcou-se que no h uma nica teoria explicativa do direito
natural. Nunca houve. As teorias do direito natural registradas historicamente
e suas crticas so relativas ao contexto cultural de sua construo. Mas o
processo de construo e reconstruo permanente.
Na analise especifca das teorias a desqualifcao de certas posies
inerente as Ialhas e inconsistncia de suas construes. Todavia, no pode
identifcar-se o direito natural com as teorias, razo porque desqualifcar uma
construo, no implica em negar o direito natural.
O leque de crticas construdas em relao a diversos componentes e
perspectivas das teorias do direito natural evidencia a relevncia historica, a
complexidade de aspectos envolvidos, a limitao das crticas.
Das crticas e de sua avaliao infere-se, que persiste a tarefa de
busca e identifcao dos vetores qualifcadores e confguradores da natureza
humana. Em contraposio a uma concepo essencialista e esttica, perfeita
e acabada de natureza, a flosofa contempornea oIerece indicadores de que
o homem se autopercebe como projeto, que se faz e refaz, se autoconstroi,
autoconduz e aperIeioa e, portanto, numa perspectiva dinmica estabelece
critrios e contedos mnimos de conduta devida, visando sua realizao.
Conseqentemente e, como indicado na introduo, o tema aqui
desenvolvido deve ser apreciado num contexto mais abrangente que inclui
o reequacionamento da concepo de natureza humana e reabilitao da
Teoria do Direito Natural em John M. Finnis: pressupostos e implicaes.
Lex Humana, n 2, 2009, p. 37 ISSN 2175-0947
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