O Instituto da reformatio in pejus no processo administrativo sancionador

O INSTITUTO DA REFORMATIO IN PEJUS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais | vol. 53 | p. 47 | Jul / 2011 | DTR\2011\2858 Luiz Eduardo Martins Ferreira Foi Conselheiro Titular do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), Superintendente Geral da Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e Diretor na Bovespa e na BM&FBovespa Superviso de Mercados (BSM). Advogado. Luciana Simes Rebello Horta Mestre em Direito das Empresas pela Universidade de Coimbra. Doutoranda em Direito pela PUC-SP. Foi assessora de Diretor na CVM. Advogada. Fabiano de Melo Ferreira Especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional. Foi advogado na Bovespa e na BSM. Advogado. rea do Direito: Constitucional ; Bancrio Resumo: O presente estudo tem por objetivo investigar a aplicabilidade do princpio da reformatio in pejus no processo administrativo, especificamente pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, para posicionar-se acerca da sua constitucionalidade. Palavras-chave: Reformatio in pejus - Legalidade - Segurana jurdica - Constitucionalidade Abstract: This study aims to investigate the applicability of the reformatio in pejus in the administrative process, specifically by the Appeals Council of the National Financial System (CRSFN), positioning themselves about their constitutionality. Keywords: Reformatio in pejus - Legality - Legal security - Constitutionality Sumrio: 1.Introduo - 2.O princpio da reformatio in pejus no ordenamento jurdico brasileiro 3.Aplicabilidade do princpio da reformatio in pejus e o aparente conflito entre princpios constitucionais - 4.Nosso entendimento acerca da aplicabilidade do princpio da reformatio in pejus pelo crsfn Anlise jurisprudencial - 5.Consideraes finais - 6.Bibliografia 1. Introduo Este trabalho tem como objetivo investigar a constitucionalidade da aplicao do princpio da reformatio in pejus no mbito dos processos administrativos, especificamente nos processos de competncia do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN). O estudo desse tema torna-se relevante, no s em funo da verificao sob o ponto de vista da constitucionalidade da reformatio in pejus em processos administrativos federais, notadamente os processos administrativos que envolvem punies, mas, sobretudo, em funo da validade desse princpio no ordenamento jurdico brasileiro. De acordo com previso expressa no art. 64 da Lei 9.784/1999 que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, o rgo competente para julgar recurso pode agravar a situao do recorrente, desde que este seja cientificado para formular suas alegaes antes da deciso. Este artigo assim dispe: Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia. Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso. Tambm de acordo com essa Lei, o recorrente tem o direito de se manifestar da deciso agravada, como forma de garantir o contraditrio no processo. Em face dessa previso legal e das decises divergentes do CRSFN acerca da matria, o nosso artigo busca analisar a constitucionalidade da aplicao do princpio da reformatio in pejus pelo
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CRSFN diante do feixe de princpios constitucionais que subsidiam o princpio do devido processo legal e que garantem, com isso, a segurana jurdica. 2. O princpio da reformatio in pejus no ordenamento jurdico brasileiro Reformatio in pejus expresso em latim que significa reforma de deciso para pior, com maior gravidade para o ru que acusado e condenado ou o interessado na reforma do processo. A reformatio in pejus ocorre quando um postulante requer a melhora da sua situao jurdica em fase de recurso e, ao contrrio do pretendido, v-se diante da sua situao piorada por ocasio da apreciao de suas razes pelo rgo julgador. O princpio da reformatio in pejus teve sua primeira previso expressa no ordenamento jurdico brasileiro com a proibio de reforma da deciso para pior do art. 617 do Dec.-lei 3.689/1941, o Cdigo de Processo Penal ( LGL 1941\8 ) , nos casos em que o ru tenha, sozinho, recorrido da deciso. Art. 617 do CPP ( LGL 1941\8 ) : O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser agravada a pena, quando somente o ru houver apelado da sentena. O sentido de reforma inerente ao princpio da reformatio implica necessariamente em deciso na fase recursal, ou seja, por rgo de segunda instncia, agravando a pena aplicada pelo juzo ad quo. Tambm decorre do dispositivo que, havendo apenas recurso da defesa, o juzo ad quem no poder agravar a situao do ru. Em contrapartida, se houver recurso interposto pela acusao ( Parquet, querelante ou assistente de acusao), com o intuito de ver a deciso agravada, sentido. Percebe-se, nesse caso, que no se trata de reformatio in pejus, mas de agravamento da deciso em decorrncia de um pedido da acusao, em que o juzo ad quem est obrigado a apreciar e motivar. Assim que podemos afirmar que, no mbito processual penal, a proibio de agravamento da pena pelo julgador de segunda instncia em recurso interposto pelo ru representa a garantia constitucional da segurana jurdica e do devido processo legal, na medida em que o condenado, ao propor recurso voluntrio com o intuito de que a condenao ao seu desfavor seja revista ou atenuada, v-se diante da possibilidade de piora (pejus) da pena que lhe foi aplicada. H que se notar que a possibilidade de piora da condenao, o recorrente deixaria de fazer uso da possibilidade de um novo julgamento por rgos da jurisdio superior, inibindo, portanto, o princpio do duplo grau de jurisdio garantido pela Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) , ao atribuir competncia de recurso a vrias instncias jurisdicionais. Esclarece Barbosa Moreira que a reformatio in pejus ocorre quando o rgo ad quem, no julgamento de um recurso, profere deciso mais desfavorvel ao recorrente sob o ponto de vista prtico, do que aquela contra a qual se interps o recurso. 1 Ainda na esfera penal, de acordo com o entendimento manifestado pelos Tribunais, j acolhido por grande parte da doutrina, a regra proibitiva da reformatio in pejus no aplicada nos julgamentos de competncia do Tribunal do Jri, por entenderem que nesta jurisdio deva prevalecer o princpio constitucional da soberania dos veredictos: STF, Reformatio in pejus indireta. Tratando-se de preceito decorrente da lei ordinria (art. 617 do CPP ( LGL 1941\8 ) ), a vedao da reformatio in pejus indireta no se aplica s decises do Tribunal do Jri, cuja soberania assenta na prpria Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) (art. 5., XXXVIII, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). 2 STJ, Processo penal. Jri. Quesito. Nulidade. Reformatio in pejus. Inviabilidade da aplicao do princpio da reformatio in pejus indireta nos julgamentos proferidos pelo Tribunal do Jri, em face da soberania de suas decises. Precedentes desta Corte e do STF. 3 A esse respeito, o professor Fernando Capez ratifica o entendimento jurisprudencial, ao afirmar que anulado o Jri, em novo julgamento, os jurados podero proferir qualquer deciso, ainda que mais gravosa ao acusado. Por exemplo, no primeiro julgamento o ru foi condenado por homicdio simples, ficando afastadas as qualificadoras; anulado o Jri, em virtude de recurso da defesa, poder agora haver condenao at mesmo por homicdio qualificado, em face do princpio maior da soberania (os jurados esto livres para votar) ( Curso de processo penal, p. 371).
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No processo civil, a proibio da reformatio in pejus advm dos arts. 2., 128 e 460 do CPC ( LGL 1973\5 ) ao prescreverem que o rgo jurisdicional somente age quando provocado e nos exatos termos do pedido. Disso decorre que o sistema recursal do processo civil brasileiro veda a reforma da deciso em prejuzo do recorrente e em benefcio do recorrido. Conforme previso do art. 515 do CPC ( LGL 1973\5 ) , apenas a matria impugnada pelo recorrente devolvida ao tribunal ad quem; se o recorrido no interpuser o recurso, no poder o tribunal benefici-lo. Se a deciso for favorvel em parte a um dos litigantes e em outra parte a outro litigante, ambas as partes podero interpor recurso, situao que no caberia falar em reformatio in pejus, porque o tribunal agir no limite dos pleitos (recursos interpostos): Processo civil. Reformatio in pejus. Prescrio. Decretao de ofcio. Afastamento. Impossibilidade. Incidente no conhecido. I Proferida sentena pelo Juzo de 1. grau, com sucumbncia parcial do autor, no tendo havido interposio do recurso de apelao, restou consolidado para a parte autora o resultado daquele julgamento, tendo em vista o efeito preclusivo da sua aquiescncia e a aplicao do princpio da proibio da reformatio in pejus.4 J no mbito da Fazenda Pblica, a Smula do STJ consolidou o entendimento predominante de que proibido ao Tribunal agravar a condenao imposta Fazenda Pblica, no reexame necessrio da matria: Smula 45 ( MIX 2010\1298 ) do STJ, de 16.06.1992, no reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica. 5 No mbito do processo administrativo, ao contrrio das demais esferas processuais, a lgica com relao proibio da reformatio in pejus diferente. A administrao sponte prpria (atravs da sua livre iniciativa) tem competncia para agravar a deciso recorrida quando do julgamento do recurso. Muito embora a doutrina seja controversa a respeito, o art. 64 da Lei 9.784/1999 prev o seguinte: O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia. Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso. Tanto a doutrina como o CRSFN, que j se manifestou nesse sentido, entendeu que decorre desse dispositivo legal que, se o condenado recorrer da deciso proferida contra si, pode a administrao pblica agravar a sua penalidade, desde que seja cientificado para manifestar-se antes da deciso. Tal dispositivo, importante notar, teve a preocupao de resguardar o direito conferido ao administrado de manifestar-se acerca da reformatio in pejus. Para os que admitem a reforma para pior de toda e qualquer deciso proferida pelo CRSFN, essa possibilidade de manifestao justamente a garantia do contraditrio. No entanto, com a devida vnia, entendemos que esse dispositivo no necessariamente garante a ampla defesa e o devido processo legal, sobretudo quando falamos em processos de natureza jurdica sancionadora. Como bem assevera Andr Souza da Silveira, 6 esta problemtica decorre de um conflito entre o dever da Administrao Pblica de zelar pela legalidade de seus atos e o direito dos cidados ao devido processo legal, ampla defesa, ao contraditrio e segurana jurdica, no sendo pacfica a soluo para esse conflito, que ocorre entre a autoridade e a liberdade. Assim, verifica-se o problema a ser sopesado: o art. 64 da Lei 9.784/1999 prev a possibilidade de reformatio in pejus no mbito administrativo, entretanto, a aplicao desse princpio pode ser considerada como constitucional? E para os processos de qualquer natureza? 3. Aplicabilidade do princpio da reformatio in pejus e o aparente conflito entre princpios constitucionais A anlise acerca da constitucionalidade do princpio da reformatio in pejus exige compreenso sobre
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os valores que deram suporte previso do art. 64 da Lei 9.784/1999, assim como queles que subsidiam as decises do CRSFN, seja aplicando ou afastando o princpio da reformatio in pejus. que a Lei 9.784/1999 foi elaborada com o intuito de regular processos administrativos disciplinares, entendendo-se o termo administrados, disposto no art. 1. da Lei 9.784/1999, como sendo, sobretudo, os agentes pblicos: Art. 1. Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. De acordo com esta Lei, a apurao de ilcitos administrativos est diretamente vinculada ao processo administrativo disciplinar. 7 Ou seja, a Lei 9.784/1999 aplica-se subsidiariamente Lei 8.112/1990, que instituiu o Regime Jurdico nico para os servidores da Administrao Direta, Autrquica e Fundacional. MS 2004/0008267-0. Ementa: () 2. A omisso existente no Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Lei 8.112/1990 quanto ao prazo a ser observado para a notificao do acusado em processo administrativo disciplinar sanada pela regra existente na Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. 3. O servidor pblico deve ser intimado com antecedncia mnima de trs dias teis a respeito de provas ou diligncias ordenadas pela comisso processante, mencionando-se data, hora e local de realizao do ato. Inteligncia dos arts. 41 e 69 da Lei 9.784/1999 e 156 da Lei 8.112/1990. 4. Ilegalidade da audincia de oitiva de testemunhas e, por conseguinte, do processo administrativo disciplinar em razo do fato de que o impetrante foi notificado desse ato no dia que antecedeu a sua realizao, contrariando a legislao de regncia e os princpios da ampla defesa e do contraditrio. 5. Segurana concedida. 8 Percebe-se, com isso, que o intuito do legislador foi o de permitir a ponderao de circunstncias agravantes no curso do processo disciplinar para a eventualidade do funcionrio pblico no deixar de responder pelos seus eventuais atos. importante ponderar que, por representar o direito uma realidade cultural, baseado na experincia humana, ele representa um fenmeno histrico que reflete as necessidades do seu tempo. Para Miguel Reale, 9 trata-se do direito uma realidade histrico-cultural tridimensional, ordenada segundo valores de convivncia. Esse aspecto histrico do direito aqui suscitado essencial para a considerao acerca da aplicabilidade do princpio da reformatio in pejus no processo administrativo que, muito embora sejam regulados pela Lei 9.784/1999, possui natureza jurdica essencialmente sancionadora. Isso porque, se analisarmos a competncia do CRSFN nos termos do disposto no seu Regimento Interno, anexo ao Dec. 1.935/1996, que dispe sobre a organizao e o funcionamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (Regimento do CRSFN), verificamos que em toda a matria que est l prevista nenhum dispositivo prev o recurso disciplinar de administrado, na qualidade de agente pblico matria discutida pelo legislador poca em que redigiu o art. 64 da Lei 9.784/1999. Ao contrrio, o Regimento Interno diz respeito a processos, em sua maioria, sancionadores, por descumprimento de normas emanadas do Bacen e da CVM ou de normas que lhes incumbe fiscalizar, como, por exemplo, a Lei das sociedades por aes. Outro aspecto importante a ser observado o esforo do legislador de resguardar o interesse da administrao pblica de agravar a pena do administrado, sem obstar, entretanto, o princpio do contraditrio, com a simples previso do direito do administrado de formular alegaes antes da deciso. Referimo-nos simples previso por entender que a simples possibilidade de manifestar-se do agravamento no representa a garantia constitucional de segurana jurdica o que garante, por sua vez, o devido processo legal. Assim que importa verificar as seguintes questes: primeiro, a legislao elaborada com o intuito de regular procedimento de conduta de funcionrio pblico atende a todas as espcies de procedimento administrativo, vale dizer, apurao de qualquer tipo de irregularidade administrativa? Segundo, a possibilidade de agravamento da deciso prevista na Lei, com o intuito
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de resguardar a administrao em face da atuao dos seus administrados, atende ao princpio constitucional do devido processo legal e da ampla defesa, imprescindveis na conduo jurdica eficaz de um processo? Diante desses questionamentos, parece-nos que existe um patente conflito e descompasso entre o dever da administrao pblica de zelar pela legalidade dos seus atos (e dos seus administrados) e o direito dos administrados ao devido processo legal e ampla defesa, garantidores, portanto, da segurana jurdica nas relaes processuais. Verifica-se que o direito de manifestar-se sobre a possibilidade de agravamento da pena garante o contraditrio apenas formalmente, no podendo o recorrente se sujeitar possibilidade de piora da sua deciso em julgamento de recurso prprio. Como bem assevera Grinover e Dinamarco, 10 em virtude da natureza constitucional do contraditrio, deve ele ser observado no apenas formalmente, mas, sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que no o respeitem. sabido que os princpios da ampla defesa e do contraditrio so inerentes a qualquer processo, seja judicial ou administrativo, tendo em vista o art. 5., LV, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) : aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. inquestionvel que o processo administrativo de que trata a Lei 9.784/1999, garante formalmente o contraditrio e a ampla defesa, conforme previso expressa no art. 3. da Lei 9.784/1999, ao ditar que: O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: I ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que devero facilitar o exerccio de seus direitos e o cumprimento de suas obrigaes; II ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas; III formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente; IV fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei. Entretanto, nos parece claro que a possibilidade de reformatio in pejus rompe com a aplicabilidade do devido processo legal nesses procedimentos, na medida em que sacrifica o exerccio material do contraditrio e da ampla defesa. Afinal, a simples possibilidade de manifestar-se acerca de gravame da deciso embora dentro da estrita legalidade de previso desse princpio, contraria princpios de ordem constitucional. Para os que defendem a constitucionalidade da aplicao do princpio da reformatio in pejus no mbito administrativo, o princpio da legalidade o esteio, afinal, o simples fato de existir previso expressa permitindo a reformatio in pejus j representa, por si s, a prpria legalidade do seu exerccio. Tambm corrobora com a sua aplicabilidade o fato de que, em sendo constatada irregularidade pelo juzo ad quem, a reformatio in pejus evita que a deciso seja mantida em decorrncia de proibio que privilegia garantia processual. Sobre esse entendimento, o que nos parece razovel, que a possibilidade de reforma em face de flagrante injustia ou ilegalidade. Segue a mesma lgica processual do fato novo que insurge no curso do processo e em fase recursal o que, daria ensejo a processo de reviso e no reformatio in pejus na apreciao de um recurso voluntrio propriamente dito. E mais, tambm preciso destacar a possibilidade ou no da aplicao, em razo da natureza do
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processo. Ou mesmo nos casos em que o interesse pblico exigir o exerccio da autotutela por parte da administrao. TJRJ, Recurso em MS 21.981 RJ 2006/0101729-2. De referncia a no observncia do princpio da non reformatio in pejus na esfera administrativa, no tem razo o recorrente. O poder de autotutela da administrao permite que ela prpria anule os seus atos quando reconhecer que houve ilegalidade, ou os revogue por razes de convenincia e oportunidade, a qualquer tempo, antes de consolidado o prazo prescricional. Ou seja, percebe-se que, ao aplicar o princpio da reformatio in pejus o julgador teve o cuidado de reforar que este princpio est sendo aplicado em decorrncia do poder de polcia da administrao de revogar os seus atos quando houver ilegalidade ou por razes de convenincia e oportunidade. No , entretanto o que nos parece quando estamos diante de um processo sancionador, j que a legalidade administrativa, garantida pelo art. 37 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) no permite que a administrao possa fazer tudo que a lei no proba. Nos casos de processo administrativo sancionador em que haja ponderao de valor acerca da condenao feita em juzo ad quo e que, por valorao diversa, seja a pena majorada pelo CRSFN ao apreciar recurso voluntrio, a reformatio in pejus no pode ser aplicada. que nesses casos estamos diante de um conflito de norma, vale dizer, de valores que precisam ser constitucionalmente considerados. Assim, entendemos que nos casos em que o recurso interposto voluntariamente pelo administrado, se de um lado o interesse pblico permite que o procedimento administrativo agrave a pena, em vista de um ilcito administrativo que contrarie a legalidade ou a finalidade prevista na lei; do outro, a segurana jurdica garante ao administrado o devido processo legal, atravs do contraditrio e da ampla defesa. Diante de tal conflito, portanto, caber autoridade competente, nesse caso ao CRSFN, ditar a aplicao da Lei no caso concreto para fazer a ponderao dos valores que se mostram em conflito no caso concreto. 4. Nosso entendimento acerca da aplicabilidade do princpio da reformatio in pejus pelo crsfn Anlise jurisprudencial Retomando a discusso acerca da previso do art. 64 da Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal importante fazermos uma releitura do que diz este dispositivo, associada ao posicionamento do CRSFN acerca da matria Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia. Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso. Diante dessa previso legal, o CRSFN j se manifestou algumas vezes pela proibio da reformatio in pejus. Apesar disso, posicionamentos em favor da sua aplicabilidade so cada vez mais frequentes. Em 29.08.2007, por exemplo, ao apreciar o Recurso 4.987/2007, na 275. Sesso, o CRSFN discutiu sobre a possibilidade de agravamento da pena imposta ao interessado, em sede de recurso voluntrio contra deciso do Bacen. A discusso visou analisar dois aspectos: se a regra do art. 64 da Lei 9.784/1999 de direito material ou processual; e se haveria a possibilidade de aplicao da reformatio in pejus nos processos em curso no CRSFN. Naquela oportunidade, o CRSFN decidiu, por cinco votos a quatro (voto de qualidade do Presidente) pela aplicabilidade da reformatio in pejus, alterando a jurisprudncia predominante at ento. Tal deciso teve como fundamento o fato de ter sido a pena administrativa aplicada pelo juzo ad quo muito branda em relao gravidade da irregularidade constatada, de acordo com o entendimento do CRSFN.
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Recentemente, tambm, na 328. Sesso realizada no dia 15.06.2011, o CRSFN decidiu pela reformatio in pejus em julgamento de recurso voluntrio interposto pelo administrado ( Recurso 7.357/2011), agravando a pena de multa em cinco vezes o valor originalmente condenado pela CVM, pelos mesmos motivos mencionados anteriormente. Assim, diante da polmica acerca da aplicabilidade do princpio da reformatio in pejus pelo CRSFN e da ponderao dos princpios constitucionais mencionados anteriormente, passamos, portanto, a analisar subjetivamente a questo. Inicialmente, cumpre destacar que o agravamento da pena em sede de recurso traduz claramente a inobservncia ao devido processo legal, j que o duplo grau de jurisdio instituto jurdico concebido com o intuito de favorecer quem o exerce. Some-se a isso o fato de no mencionado julgamento do Recurso 7.357, ter o acusado sido penalizado em cinco vezes o valor da pena atribuda pelo juzo ad quo, pelo simples fato de ter exercido o seu direito de recurso. Importa afirmar que essa possibilidade de agravamento da pena, entretanto, mostrava-se flagrantemente incompatvel com os princpios do devido processo legal e da ampla defesa, afinal, o direito de recurso do administrado, garantindo a ampla defesa, encontra-se sob a ameaa de receber uma deciso ainda pior do que a que lhe motivou a interpor o recurso. Em outros termos, tal possibilidade, se admitida, teria o grave efeito de relativizar garantia constitucional. Ou seja, na prtica, a possibilidade de agravamento pode ser um tiro na gua, bastando o recorrente desistir do recurso voluntrio, ficando com a penalidade original. Nesse sentido j se manifestou o Procurador do Bacen, Marcel Mascarenhas dos Santos, afirmando que o reconhecimento da reformatio in pejus provoca o cerceamento de defesa do recorrente, que no mais seria plena, tendo em vista a inibio ao recurso perpetrada pela possibilidade de agravamento da pena. No que diz respeito comunicao prvia ao interessado para manifestar-se acerca da deciso de agravamento, nos termos do pargrafo nico do art. 64 da Lei 9.784/1999, esse procedimento fere os princpios do devido processo legal e da segurana jurdica, na medida em que constitui um fator surpresa ao particular, que ingressou com o pedido de reforma da deciso valendo-se desse direito a seu favor. Celso Antnio Bandeira de Mello 11 afirma que existe um desconforto que se estabelece nessa situao, afinal, o administrado formula as alegaes para reverter a deciso em seu favor, e surpreendido por um juzo prvio de que pode advir deciso ainda mais grave, recebendo a misso de produzir novas alegaes, sob pena de ver sua situao piorada. Em outras palavras, onde deveria haver apenas um contraditrio (impugnao da deciso pelo adminis trado), passa a haver mais um (defesa contra agravamento da deciso). Tambm interessante notar que a prpria Lei 9.784/1999, no seu art. 65, ao determinar a possibilidade de reviso a qualquer tempo dos processos administrativos de que resultem sanes, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada, probe que dessa reviso resulte agravamento da pena. Ora, se fatos novos ou circunstncias relevantes no so suficientes para majorar a sano imposta, por que os mesmos fatos e circunstncias presentes na deciso recorrida ensejariam agravamento da sano no julgamento de recurso? A esse propsito, Rafael Munhoz de Mello 12 afirma que se em processo de reviso, luz de fatos novos ou circunstncias relevantes, no se pode admitir o agravamento da sano, a mesma regra deve valer para os recursos interpostos no curso do processo, que devolvem ao rgo superior o exame dos mesmos fatos e circunstncias j apreciadas pelo rgo a quo. dizer, nem mesmo um fato novo, at ento desconhecido pela administrao pblica, que revele a inadequao da sano aplicada, pode levar ao agravamento da medida sancionadora, sob pena de ofensa regra que veda a reformatio in pejus. Com maior razo a vedao deve ser aplicada aos recursos administrativos.

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De maneira contrria, a doutrina que defende a constitucionalidade da reformatio in pejus em processo administrativo sancionador toma o conceito de interesse pblico como a representao da supremacia deste sobre o interesse privado. Conforme entendimento manifestado por Bruno de Souza Vichi, () com esteio no exato exerccio da funo administrativa que a Administrao Pblica possui liberdade ampla na deciso sobre a matria recursal. () Isso demonstra que o administrador no est vinculado nem pretenso das partes nem s provas por elas produzidas. () A extenso do interesse pblico concernente s circunstncias trazidas pelo recurso administrativo no pode ser medida pela dimenso do pleito contido na pea recursal. a administrao pblica, diante do fato concreto trazido pelo recurso, que identificar a exata medida da satisfao do seu poder-dever. Seguindo essa linha de raciocnio que se compreende a constitucionalidade do disposto no pargrafo nico do artigo em comento, que possibilita a reformatio in pejus no recurso administrativo. 13 Com efeito, importante verificar a seguinte questo: como o rgo julgador tem, ao mesmo tempo, a incumbncia legal de informar ao ru que a sano imposta poder ser agravada? Isso no seria, em outros termos, a formulao de uma nova acusao, que se d em decorrncia do exerccio do direito de recurso previsto em favor do administrado, surpreendendo-o? Diante dessa questo, fica evidente que a possibilidade de agravamento da pena prevista no art. 64 da Lei 9.784/1999 somente deve ser considerada, se aplicado o critrio de interpretao conforme a Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) , em processos administrativos que no cuidem de aplicar sano ou outra medida que represente gravame ao patrimnio jurdico e moral do interessado, sob pena de obstar o exerccio do devido processo legal e da ampla defesa desses processos, sacrificando, sobretudo, a segurana jurdica dos administrados envolvidos. Nesse sentido, entendemos, portanto, que qualquer outra interpretao contrria a esse entendimento padeceria do vcio da inconstitucionalidade. No que diz respeito possibilidade material de agravamento da pena, inquestionvel que o entendimento dominante na ordem jurdica vigente em nosso pas consagrou o princpio da proibio do julgamento em segunda instncia em desfavor do recorrente. No mbito do Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) , possvel identificar os seguintes artigos, coerentes com o princpio da adstrio ao pedido, e que conduzem necessariamente ao entendimento pela vedao da reformatio in pejus em nosso ordenamento jurdico: Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. Em complemento, a doutrina e a jurisprudncia j reconhecem a inaplicabilidade do princpio da reformatio in pejus no mbito do processo civil: Se um dos nicos litigantes parcialmente vencidos impugnar a deciso, a parte desta que lhe foi favorvel transitar normalmente em julgado, no sendo lcito ao rgo ad quem exercer sobre ela atividade cognitiva, muito menos retirar, no todo ou em parte, a vantagem obtida com o pronunciamento de grau inferior (proibio da reformatio in pejus).14 AgRg 1078288/RJ 2008/0161040-6 () 7. No tendo a parte contrria pugnado para tanto, instituir novo gravame ao nico recorrente, piorando o seu status jurdico, vedado pelo princpio da non reformatio in pejus.15 REsp 270065/SP 2000/0077293-3 () IV A proibio da reformatio in pejus tem como fundamento o princpio dispositivo: o tribunal no pode piorar a situao processual do nico recorrente sem pedido expresso da parte contrria. 16 Alis, importante frisar que o prprio Regimento Interno do CRSFN prev, no art. 38, que as regras processuais penais devam ser aplicadas subsidiariamente s disposies de carter exclusivamente
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processual, e, no existindo estas, aplicar-se-o as regras do processo civil. No ser permitida, entretanto, a aplicao das regras de processo civil ou processo penal, em carter subsidirio ou analgico, quando estas colidirem com preceitos administrativos, hiptese em que estes ltimos prevalecero. Como se v, no existe nenhum conflito dessas regras processuais com os preceitos do direito administrativo. Pelo contrrio, o art. 2. da prpria Lei 9.784/1999 determina que a administrao pblica deva obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Assim, observa-se que a previso administrativa da reformatio in pejus em decises de processos administrativos sancionadores fere (a) os princpios constitucionais direcionados administrao pblica, (b) os princpios do devido processo legal e da segurana jurdica e, sobretudo, (c) os direitos fundamentais dos recorrentes de exercer livremente o duplo grau de jurisdio. Isso posto, no resta dvidas de que os recorrentes no podem ser prejudicados e, muito menos, surpreendidos com o agravamento da penalidade imposta pelo juzo ad quo pelo CRSFN, pois a aplicao do art. 64 e pargrafo nico da Lei 9.784/1999 no mbito do direito administrativo sancionador flagrantemente inconstitucional. No nosso entendimento, a reformatio in pejus nos casos de recurso interposto pelo condenado em processos sancionadores deve, portanto, ser prontamente rechaada pela administrao pblica, conforme ensinamento expresso na melhor doutrina, dentre as quais, a de Lus Roberto Barroso: Todos os Poderes da Repblica interpretam a Constituio e tm o dever de assegurar seu cumprimento. O Judicirio, certo, detm a primazia da interpretao final, mas no o monoplio da aplicao da Constituio. De fato, o Legislativo, ao pautar sua conduta e ao desempenhar a funo legislativa, subordina-se aos mandamentos da Lei Fundamental, at porque a legislao um instrumento de realizao dos fins constitucionais. Da mesma forma, o Executivo submete-se, ao traar a atuao de seus rgos, aos mesmos mandamentos e fins. Os rgos do Poder Executivo, como rgos destinados a dar aplicao s leis, podem, no entanto, ver-se diante da mesma situao que esteve na origem do surgimento do controle de constitucionalidade: o dilema entre aplicar uma lei que considerem inconstitucional ou deixar de aplic-la, em reverncia supremacia da Constituio. 17 Interessante a ponderao feita pelo advogado Marcelo Harger: A temtica da reformatio in pejus surge no direito administrativo como consequncia do conflito entre autoridade e liberdade, ou seja, entre prerrogativas da Administrao Pblica e direitos dos administrados. Fundamentando as prerrogativas da Administrao Pblica e, consequentemente, dando validade reforma em prejuzo esto os princpios da legalidade, da indisponibilidade do interesse pblico, inquisitivo, oficialidade e verdade material. Obstando a reforma em prejuzo e garantindo os direitos dos administrados surgem os princpios do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa e da segurana jurdica. A soluo para o problema encontrada atravs da harmonizao entre as duas sries de princpios. O ponto de equilbrio depender da espcie de processo administrativo. Nos processos de outorga, restritivos de direito e de controle haver a preponderncia da primeira srie de princpios (legalidade, indisponibilidade do interesse pblico, inquisitivo, oficialidade e verdade material). Nos processos sancionadores haver a preponderncia da segunda srie de princpios (do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa e da segurana jurdica). 18 No mesmo sentido, o seguinte julgado do STJ: Lei inconstitucional Poder Executivo Negativa de eficcia. O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional. 19 5. Consideraes finais Acreditarmos ser inconstitucional a reforma da deciso para pior, quando o acusado, em processo administrativo sancionador, faz uso da prerrogativa do duplo grau de jurisdio para que a deciso em seu desfavor seja revista. Muito embora seja o CRSFN o rgo competente para emitir deciso colegiada em segunda instncia, importante analisar qual a inteno do legislador ao prever tal dispositivo para conter
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eventual injustia de carter disciplinar, o que, sob nenhuma hiptese, no deve se confundido com processos administrativos de natureza sancionadora, como aqueles instrudos pelo Bacen e pela CVM. Alm do desrespeito aos princpios do devido processo legal e da segurana jurdica, trata-se, portanto, de deciso extra petita, que ultrapassa os limites da causa de pedir. Mais do que isso, ousamos afirmar que diante da ponderao dos valores envolvidos na anlise tanto material quanto processual, a reformatio in pejus, nessas circunstncias, atenta contra a dignidade 20 do recorrente devendo, portanto, ser analisada com cautela pelo aplicador do direito. 6. Bibliografia Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004. Barbosa Moreira, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) . 7. ed. So Paulo: Forense, 1998. Barroso, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004. ______. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 6. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Bastos, Celso Seixas Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Celso Basto Ed., 2002. Bercovici, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 1. ed. brasileira. So Paulo: Ed. RT, 2008. Capez, Fernando. Curso de processo penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. Cintra, Antonio Carlos Arajo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. Costa, Jos Armando da. Teoria e prtica do processo administrativo disciplinar. 3. ed. rev. e atual. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. Didier Junior, Fredie; Cunha, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2008. Ferreira, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. Harger, Marcelo. O processo administrativo e a reformatio in pejus. Disponvel em: [ www.hargeradvogados.com.br/artigos/?id=767]. Acesso em: 04.07.2011. Mirabete, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal ( LGL 1941\8 ) interpretado. 9. ed. Atlas: So Paulo, 2002. Reale, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. Santos, Marcel Mascarenhas dos. Reformatio in pejus em processo administrativo sancionador: o caso do CRSFN. Revista da Procuradoria-Geral do Bacen. vol. 3. n. 1. p. 119-139. Braslia: Bacen, jun. 2009. Sayeg, Ricardo Hasson; Balera, Wagner. O capitalismo humanista. Filosofia humanista de direito econmico. So Paulo: KBR, 2011. Silveira, Andr de Souza. A possibilidade da reformatio in pejus no direito administrativo. Transcendncia Jurdica O mundo jurdico e literrio em tela. jul. 2009. Disponvel em:
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[www.transcendenciajuridica.blogspot.com]. Acesso em: 04.07.2011. Vichi, Bruno de Souza. Do recurso administrativo e da reviso. In: Figueiredo, Lucia Valle (coord.). Comentrios Lei federal de processo administrativo ( Lei n. 9.784/99 ). Belo Horizonte: Frum, 2004.

1 Barbosa Moreira, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) . 7. ed. So Paulo: Forense: So Paulo, 1998. p. 426. 2 STF, HC 73.367/MG, j. 12.03.1996, rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF 23, 15.03.1996. 3 REsp 76.541/DF, j. 22.04.1997, v.u., rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 19.05.1997. 4 Processo 200470500021759, Turma Nacional de Uniformizao, j. 31.05.2007, rel. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceio Jnior, DJU 27.06.2007. 5 DJ 26.06.1992. 6 Silveira, Andr de Souza. A possibilidade da reformatio in pejus no direito administrativo. Transcendncia Jurdica O mundo jurdico e literrio em tela. jul. 2009. Disponvel em: [www.transcendenciajuridica.blogspot.com]. Acesso em: 04.07.2011. 7 Costa, Jos Armando da. Teoria e prtica do processo administrativo disciplinar. 3. ed. rev. e atual. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p. 31. 8 3. Seo, j. 23.02.2005, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 21.03.2005. 9 Reale, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. 10 Cintra, Antonio Carlos Arajo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 57. 11 Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 479 apud Santos, Marcel Mascarenhas dos. Reformatio in pejus em processo administrativo sancionador: o caso do CRSFN. Revista da Procuradoria-Geral do Bacen, vol. 3, n. 1, p. 119-139. 12 Mello, Rafael Munhoz de apud Santos, Marcel Mascarenhas dos. Op. cit., p. 134. 13 Vichi, Bruno de Souza. Do recurso administrativo e da reviso. In: Figueiredo, Lucia Valle (coord.). Comentrios Lei federal de processo administrativo ( Lei n. 9.784/99 ). Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 256. 14 Didier Junior, Fredie; Cunha, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 75. 15 4. T., j. 22.06.2010, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 01.07.2010. 16 3. T., j. 16.05.2002, rel. Min. Castro Filho, DJ 12.08.2002. 17 Barroso, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 64. 18 Harger, Marcelo. O processo administrativo e a reformatio in pejus. Disponvel em: [www.hargeradvogados.com.br/artigos/?id=767]. Acesso em: 04.07.2011. 19 STJ, REsp 23.121, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 08.11.1993. 20 Sayeg, Ricardo Hasson; Balera, Wagner. O capitalismo humanista. Filosofia humanista de direito
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econmico. So Paulo: KBR, 2011.

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