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O NOVO ENUNCIADO DA SMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA UMA VERDADEIRA ABERRAO JURDICO-PENAL1

No dia 23 de outubro de 2013, a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia decidiu pela edio do Enunciado 501 (publicado no dia 28 de outubro), com o seguinte teor: cabvel a aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei n. 6368/1976, sendo vedada a combinao de leis. (Grifo meu). Plagiando Otvio Mangabeira, a sua frase poderia perfeitamente ser aplicada a este Enunciado: Pense em um absurdo, na Bahia tem precedente.2 O precedente agora, alm de jurisprudencial, do Superior Tribunal de Justia. Trata-se de uma verdadeira chacota inteligncia dos penalistas e constitucionalistas brasileiros (deixando logo claro que me considero um simples estudioso do Direito Processual Penal, o que no me desanimou enfrentar a questo, tal o seu fantstico disparate desculpem a redundncia, mas, neste caso, alm de correta, ela necessria).

Rmulo de Andrade Moreira Procurador-Geral de Justia Adjunto para Assuntos Jurdicos do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Foi Assessor Especial da Procuradoria Geral de Justia e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS, na graduao e na ps-graduao (Especializao em Direito Processual Penal e Penal e Direito Pblico). Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador - UNIFACS (Curso ento coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (atualmente exercendo a funo de Secretrio). Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso pblico para ingresso na carreira do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de psgraduao dos Cursos JusPodivm (BA), Praetorium (MG) e IELF (SP). Autor das obras Curso Temtico de Direito Processual Penal e Comentrios Lei Maria da Penha (em coautoria com Issac Guimares), ambas editadas pela Editora Juru, 2010 (Curitiba); A Priso Processual, a Fiana, a Liberdade Provisria e as demais Medidas Cautelares (2011) , Juizados Especiais Criminais O Procedimento Sumarssimo (2013) e A Nova Lei de Organizao Criminosa (no prelo) , publicadas pela Editora LexMagister, (Porto Alegre), alm de coordenador do livro Leituras Complementares de Direito Processual Penal (Editora JusPodivm, 2008). Participante em vrias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.
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O Engenheiro e Professor de Astronomia, Octavio Mangabeira, nascido em Salvador, foi Governador da Bahia (primeiro Governador eleito aps os anos da Era Vargas) e membro da Academia Brasileira de Letras. Teve uma longa carreira poltica que lhe rendeu dois exlios. Em 1912 foi eleito Deputado Federal e, em 1926, no Governo Washington Lus, Ministro do Exterior. Aps o fim do Estado Novo, elegeu-se Deputado Constituinte em1945. Elegeu-se Senador da Repblica em 1958, falecendo durante o mandato. No seu secretariado, quando Governador da Bahia, aglutinou as maiores inteligncias da Bahia, como o grande educador Ansio Teixeira (Secretrio de Educao). Alis, foi nesta poca que se projetou a construo do maior e mais revolucionrio projeto educacional da Histria do Brasil: a Escola Parque, concebida por Ansio Teixeira, para uma educao em tempo integral, dcadas depois resgatadas em projetos como CIAC e CIEPs.

Ora, a admissibilidade de combinao de lei penais uma exigncia do prprio legislador constituinte, quando impe a aplicao da lei penal, retroativamente, para beneficiar o ru (art. 5., XL). Evidentemente que no se pode confundir lei com norma jurdica, tampouco um pargrafo de um artigo de lei com norma jurdica, mesmo porque no se confundem espcie e gnero. Alis, salvo engano, tais lies so aprendidas logo no incio de um bom curso de Direito. Outrossim, obviamente, que no quis o legislador constituinte reduzir a expresso lei penal, a um artigo na ntegra de uma lei. Claro que no! Qualquer dispositivo de carter penal que seja mais benfico para o ru ou indiciado deve ser aplicado retroativamente (ainda que se trate de um pargrafo de um artigo), levando-se em considerao a lei vigente na data da prtica da infrao penal (ao ou omisso art. 4., Cdigo Penal). Aqui devemos aplicar o princpio da mxima efetividade, ou da eficincia, tambm conhecido como princpio da interpretao efetiva, segundo o qual a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d.3 Observa-se que no defendo, muito pelo contrrio, uma invaso judicial frente ao legislador (tampouco uma elasticidade axiolgica), mas apenas uma obedincia a um princpio constitucional (a lei penal retroage para beneficiar), absolutamente compatvel com o princpio da legalidade, pois, longe disso, ambos devem ser levados em considerao pelo Magistrado, atentando-se a um terceiro princpio: o do favor libertatis. Tal princpio deve observado em toda e qualquer interpretao das normas penais. Lembro, com Giuseppe Bettiol, que em uma determinada ptica, o princpio do favor rei o princpio base de toda a legislao penal de um Estado inspirado, na sua vida poltica e no seu ordenamento jurdico, por um critrio superior de liberdade. (...) No h, efetivamente, Estado autenticamente livre e democrtico em que tal princpio no encontre acolhimento. uma constante das articulaes jurdicas de semelhante Estado, um empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana. (...) No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do arguido por outro, a balana deve inclinar-se a favor deste ltimo se se quer assistir ao triunfo da liberdade.4 Nada obstante no ser favorvel a uma suposta incerteza jurdica ou retalhar leis, o certo que o importante observar a Constituio, custe o que custar! A combinao de leis penais no fere o ordenamento jurdico, mas, muito pelo contrrio, trata-se da observncia de um princpio expressamente consagrado constitucionalmente, ressaltando que cada caso implica uma anlise das variaes abstratas de cada lei, ainda que para isso tenham que ser ouvidos os mais interessados, o acusado e o indiciado (alis, algo nada mais natural, luz do contraditrio). Para ilustrar, vejamos alguma doutrina a respeito:
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J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 6. ed., 2002, p. 1.210.]
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Instituies de Direito e Processo Penal, Coimbra: Editora LDA, 1974, p. 295. Traduo para o portugus de Manuel da Costa Andrade.

Segundo Jos Frederico Marques, "dizer que o Juiz est fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funes constitucionais, argumento sem consistncia, pois o julgador, em obedincia a princpios de equidade consagrados pela prpria Constituio, est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima. O rgo judicirio no est tirando ex nihilo a regulamentao ecltica que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto construda em funo de um princpio constitucional, com o prprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas sries de disposies legais, a que lhe parea mais benigna, no vemos porque se lhe vede a combinao de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituio. Se lhe est afeto escolher o "todo", para que o ru tenha o tratamento penal mais favorvel e benigno, nada h que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lgica formal. Primeiro a Constituio e depois o formalismo jurdico, mesmo porque a prpria dogmtica legal obriga a essa subordinao, pelo papel preponderante do texto constitucional. A verdade que no estar retroagindo a lei mais benfica, se, para evitar-se a transao e o ecletismo, a parcela benfica da lei posterior no for aplicada pelo Juiz; e este tem a misso precpua de velar pela Constituio e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama dos direitos do homem" (Tratado de Direito Penal, Saraiva, So Paulo, 2 edio, 1964, volume 1, pginas 210/211). Francisco de Assis Toledo, comentando a questo, escreveu que "em matria de direito transitrio, no se pode estabelecer dogmas rgidos como esse da proibio da combinao de leis. Nessa rea, a realidade muito mais rica do que pode imaginar a nossa "v filosofia"...parece-nos que uma questo de direito transitrio - saber que normas devem prevalecer para regular determinado fato, quando vrias apresentam-se como de aplicao possvel - s pode ser convenientemente resolvida com a aplicao dos princpios de hermenutica, sem excluso de qualquer deles. E se, no caso concreto, a necessidade de prevalncia de certos princpios superiores conduzir combinao de leis, no se deve temer este resultado desde que juridicamente valioso. Estamos pois de acordo com os que profligam, como regra geral, a alquimia de preceitos de leis sucessivas, quando umas se destinam a substituir as outras" (Princpios Bsicos de Direito Penal, Saraiva, So Paulo, 1991, 4 edio, pgina 38). Que saudade... Do mesmo modo, Cezar Roberto Bitencourt, cita Bustos Ramirez, para quem admissvel "a combinao de leis no campo penal, pois nunca h uma lei estritamente completa, enquanto h leis especialmente incompletas, como o caso da norma penal em branco; consequentemente, o juiz sempre est configurando uma terceira lei, que, a rigor, no passa de simples interpretao integrativa, admissvel na atividade judicial, favorvel ao ru" (Tratado de Direito Penal, Saraiva, So Paulo, 2007, 11 edio, Parte Geral 1, p. 168). Luiz Flvio Gomes e Antnio Garca-Pablo de Molina, asseveram que "nada impede que ocorra a combinao dos aspectos favorveis de vrias leis penais, aproveitando-se em favor do ru os textos mais benficos (ex.: a pena de priso antiga com a pena de mula nova menos gravosa) (RT 710/330). Se a jurisprudncia do STF admite a combinao de vrias leis at para prejudicar o ru (cf. o art. 8 da Lei dos Crimes Hediondos - Lei 8.072/90 - e sua relao com o antigo art. 14 da Lei de Txicos - Lei 6.368/76: segundo o STF vigorava a descrio tpica do art. 14 mas a pena era a do art. 8 da Lei dos Crimes Hediondos - JSTF 243/356), no

h como no admitir a mesma combinao para benefici-lo. Note-se que na combinao de leis penais o juiz no est criando uma nova lei; apenas aplica as partes benficas devidamente aprovadas pelo Parlamento. O juiz no cria nenhuma lei. Combinar aspectos favorveis de duas leis no significa criar uma terceira. Esse ato (a criao de lei) de atribuio exclusiva do Legislativo. Combinar leis devidamente aprovadas pelo Parlamento, entretanto, no significa cri-las. O juiz estaria criando lei nova se a deciso tivesse como fonte sua vontade. Aplicar aspectos favorveis de duas leis significa aplicar a vontade da lei, resultando da mens legislatoris e da mens legis. Se o juiz no est impondo sua vontade, sim, apenas combinando aspectos favorveis de duas leis aprovadas pelo Parlamento, no h que se falar em criao (sim, em aplicao de lei penal)" (Direito Penal, RT, So Paulo, 2007, V. 2, Parte Geral, pginas 97/98). Rogrio Greco leciona que "a combinao de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrrio de criar um terceiro gnero, atende aos princpios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade benficas. Se a lei anterior, j revogada, possui pontos que, de qualquer modo, beneficiam o agente, dever ser ultra-ativa; se na lei posterior que revogou o diploma anterior tambm existem aspectos que o beneficiam, por respeito aos imperativos constitucionais, devem ser aplicados, a exemplo do que ocorreu com as Lei ns 6.368/76 e 11.343/2006, onde a pena mnima cominada ao delito de trfico de drogas era de 3 (trs) anos (revogado art. 12), sendo que a novatio legis a aumentou para 5 (cinco) (atual art. 33). No entanto, a nova Lei previu, em seu art. 33, 4, uma causa especial de reduo de pena que no constava da lei anterior...Assim, dever o julgador, na hiptese de crime de trfico ocorrido na vigncia da Lei n 6.368/76, alm de partir, obrigatoriamente, da pena mnima de 3 (trs) anos, aplicar, se o caso concreto permitir, a causa de reduo prevista na Lei n 11.343/2006, conjugando, assim, em benefcio do agente, os dois diplomas legais, em estrita obedincia ao disposto no inciso XL, do art. 5 da Constituio Federal, que prevendo os princpios da ultra e da retroatividade benficas, determina que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru." (Curso de Direito Penal, Parte Geral, Volume 1, mpetus, Niteri/RJ, 9 edio, 2007, pginas 116/117). Alis, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia diminuiu a pena de um homem condenado por crime de extorso mediante sequestro, por entender que a qualificadora acrescida ao Cdigo Penal pelo Estatuto do Idoso no deveria ser considerada no caso, pois ocorreria uma retroatividade de lei penal mais gravosa. (Disponvel em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=10832 4). Qual a diferena? Um pargrafo? Na Corte constitucional, ao dar provimento a um recurso julgado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, os Ministros reiteraram princpio segundo o qual uma lei penal no pode retroagir, salvo para beneficiar o ru. Neste caso, discutia-se a retroao da Lei 8.072/90 para efeito dos benefcios previstos no Decreto natalino n 4011, de 2001. Aplicou-se a Lei 8.072/90, em termos de natureza do crime, situao concreta reveladora da prtica criminosa em data anterior que a antecedeu, afirmou o ministro Marco Aurlio, relator da matria. Segundo ele, a corte de origem enquadrou como hediondo delito cometido em data anterior Lei 8.072/90 muito embora o tenha feito considerado o indulto previsto no Decreto 4011, de 2001. O Ministro Marco Aurlio afirmou que o dispositivo

constitucional estabelece que lei penal s pode retroagir se for benfica: se no benfica no pode retroagir. No caso, retroagir lei de crime hediondo a crime praticado antes da sua vigncia, evidentemente que no benfico, enfatizou (Recurso Extraordinrio n. 452.991). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 69.033-5, reconheceu a possibilidade de conjugao de leis. Transcrevo ementa do voto do relator, Ministro Marco Aurlio, acompanhado pelos demais Ministros: Admite-se a retroatividade da lei penal, a ponto de alcanar fatos anteriores, no que se mostre mais favorvel ao agente - artigo 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Separveis as partes das normas em conflito, possvel e a aplicao do que nelas transparea como mais benigno. (DJ 13/03/1992, p. 02925 - RTJ Vol. 13901, p. 229). Sem querer utilizar argumentos de autoridade, o certo que no dia 13 de outubro de 2011, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se favorvel combinao de leis penais, quando do julgamento do Recurso Extraordinrio n. 596.152, oportunidade onde se discutia exatamente a possibilidade de aplicao da causa de diminuio da pena prevista no 4. do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 a um acusado de crime de trfico de drogas cometido ainda sob a vigncia da Lei 6.368/1976. Feitas tais consideraes, lembra-se que por lei mais benfica no se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposicin penal que desincrimine, que convierta un delito en contravencin, que introduzca una nueva causa de justificacin, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessrio que se tenha em conta uma srie de outras circunstncias, o que implica em admitir que la individualizacin de la ley penal ms benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (Grifo meu)5. Para Gnther Jakobs: La determinacin de la ley mas favorable ha de llevarse a cabo por separado para cada clase de reaccin y para cada fase de la determinacin, de modo que puede haber que aplicar, en funcin de cada reaccin penal o de la fase de cmputo em cuestin, distintas leyes como em cada caso ms favorables. En el supuesto del ejemplo, habra que medir la pena en el marco de la comminacin penal de la ley vigente em el momento del hecho (en esta medida, es ms favorable la ley antigua), pero sin tener em cuenta la reincidencia (en esta medida, es ms favorable la ley nueva)." (Parte General, Fundamentos y Teoria de la imputacin, Marcial Pons, Madrid, 1997, 2 edicin, pgina 126). Decididamente, estamos merc de analfabetos funcionais ou de ignorantes em Direito!6

Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, pgs. 463 e 464.

Na mesma oportunidade duas outras prolas surgiram: Enunciado500: A configurao do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupo do menor, por se tratar de delito formal . E se o menor no aceitar a proposta? E o Enunciado 502: Presentes a materialidade e a autoria, afigura -se
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tpica, em relao ao crime previsto no art. 184, 2, do CP, a conduta de expor venda CDs e DVDs piratas. Esta sim, uma redundncia incorreta!