CRIMES TRIBUTRIOS

Lei 12.382 alterou extino e suspenso de punibilidade

Por Ccero Marcos Lima Lana

A extino e a suspenso da punibilidade nos crimes tributrios geram inmeras discusses doutrinrias e, sobretudo, jurisprudenciais. Tais discusses so fomentadas e, de certo modo, reacendidas a cada edio legislativa sobre o tema.

No entanto, tais discusses se encontravam significativamente reduzidas, desde a edio da Lei 10.684/03, mormente em razo da tomada de posio do Supremo Tribunal Federal. Entendeu a Corte Constitucional, ao analisar aquela legislao, que o pagamento do crdito tributrio extingue a punibilidade, e o parcelamento deste, suspende a pretenso punitiva do Estado. E, no h relevncia alguma a data do pagamento ou da celebrao do parcelamento. No dia 25 de fevereiro de 2011 foi promulgada a Lei 12.382, que regulamentou o valor do salrio mnimo e, tambm, alterou o artigo 83 da Lei 9.430/96, tratando assim de crimes tributrios, pagamento e parcelamento. No nosso entender, ao faz-lo, trouxe algumas alteraes na sistemtica definida pelo Supremo Tribunal Federal. A proposta deste trabalho analisar quais alteraes so essas, oriundas da legislao em vigor h quase um ano. Disposies legais A lei 9.249 de 26 de dezembro de 1995 trouxe a lume a possibilidade de extino da punibilidade do agente, nos crimes tributrios, caso o pagamento do tributo ou contribuio social fosse feito antes do recebimento da denncia. Dispe seu artigo 34 que: Art. 34: Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na lei 4.729, de 14 de junho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. Tal determinao legal revogou, tacitamente, o artigo 98 da lei 8.383/91 que, por sua vez, havia revogado expressamente o artigo 14 da lei 8.137/90, que j previa a possibilidade de extino da punibilidade pelo pagamento. Assim, a partir de dezembro de 1995, tornou-se possvel ao agente dos crimes tributrios, ter declarada a extino de sua punibilidade, desde que promovesse o pagamento do tributo ou contribuio social devidos, antes do recebimento da denncia. Vale ser mencionado que o diploma legal em comento no trouxe nenhum dispositivo especfico em relao ao parcelamento do dbito e suas implicaes na apurao dos crimes de sonegao fiscal.

Em 10 de abril de 2000, foi publicada a lei 9.964 que instituiu o Programa de Recuperao Fiscal (Refis). Na esfera criminal, disps referida lei sobre extino da punibilidade e sobre a suspenso da pretenso punitiva do Estado, mas limitados aos dbitos includos no Programa. A suspenso da punibilidade ocorreria durante o perodo em que a empresa fosse optante pelo Programa e, a extino da punibilidade, ocorreria nos casos de pagamento do tributo e contribuio social, antes do recebimento da denncia. Vale destacar, desde logo, que a suspenso da pretenso punitiva do Estado e a extino da punibilidade apenas iriam ocorrer, nos termos da legislao mencionada, em relao aos dbitos que foram inseridos no Programa de Recuperao Fiscal, ficando excludos, portanto, todos os dbito no abrangidos pelo Refis. Por sua vez, no dia 30 de maio de 2003 foi editada Lei Federal 10.684, que disps sobre parcelamento especial de dbitos junto Procuradoria da Fazenda Nacional, Secretaria da Receita Federal e Instituto Nacional do Seguro Social. A legislao tratou em seu artigo 9 e pargrafos, sobre as implicaes que a adeso ao parcelamento especial traria na esfera penal. Reza referido artigo e seus pargrafos que: Art 9: suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento. 1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. 2 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. Determinou a legislao, ento, estar suspensa a pretenso punitiva do Estado enquanto estiver a pessoa jurdica includa no regime de parcelamento. E mais, aps o pagamento integral do dbito, extinta estar a punibilidade. Portanto, assim como acontecia com o Refis, durante o tempo em que a pessoa optante pelo parcelamento estivesse nele includa, no poderia sofrer qualquer punio, ou mesmo qualquer persecuo penal, por estar suspensa a pretenso punitiva do Estado. E, aps o pagamento integral do dbito, teria extinta sua punibilidade, fulminando com qualquer possibilidade de punio por parte do Estado. Outrossim, diferentemente do que ocorria no Programa de Recuperao Fiscal, onde a suspenso e a extino da punibilidade apenas se operavam caso a opo pelo Programa tivesse sido feita antes do recebimento da denncia, no Parcelamento Especial, este marco temporal foi ignorado, no dispondo a lei sobre qualquer restrio no que diz respeito ao momento da adeso ao parcelamento.

Com isso, desde que formalizado o parcelamento, independente do momento processual, deveria ser suspensa a pretenso punitiva do Estado e, pago o dbito, deveria haver a extino da punibilidade. Helosa Estellita, em artigo publicado logo aps a edio da Lei 10.684/03, ao tratar do tem concluiu: (...) Quanto aos efeitos do pagamento, uma leitura apressada, feita sob a tica da disciplina do antigo Refis, do novo 2 do artigo 9 poderia levar crena de se tratar de norma que faz referncia ao momento final do parcelamento, ou seja, que o final do parcelamento, implicando em pagamento, levaria extino da punibilidade. Sim, o entendimento est correto, mas o dispositivo diz mais que isso. Em nosso entender, o dispositivo pode perfeitamente ser interpretado de forma a permitir quesempre que houver pagamento, independentemente de ser o momento final do parcelamento, extinta estar a punibilidade e, agora, sem limite temporal, isto , sem que o recebimento da denncia inviabilize o efeito jurdico-penal do pagamento integral do tributo. Essa interpretao se assenta em dois fundamentos. Primeiro deles: na disciplina anterior (do Refis), o 3 expressamente atrelava a extino da punibilidade ao pagamento das parcelas do parcelamento, verbis: Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento antes do recebimento da denncia criminal. A nova disciplina bem diferente sob este aspecto, confira-se: Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios (artigo 9, 2). O segundo deles reside na questo da igualdade: se o agente pode, a qualquer momento, parcelar o dbito, suspendendo a punibilidade que, ao cabo do parcelamento, ser extinta, com maior razo a mesma extino deve atingir aquele que opta por, num s ato, pagar integralmente o dbito. Tal qual ocorre relativamente ao parcelamento, a nova disciplina dos efeitos jurdicopenais do pagamento, por ser mais benfica, retroage atingindo todos os cidados que se encontrem nesta situao, no importando, igualmente, o estgio processual (art. 5, XL, CF, art. 2, CP). (...)[1] Este posicionamento foi, inclusive, o adotado pelo Supremo Tribunal Federal, merecendo destaque a seguinte deciso: AO PENAL. Crime Tributrio. Pagamento aps o recebimento da denncia. Extino da punibilidade. Decretao. HC concedido de ofcio para tal efeito. Aplicao retroativa do art. 9 da Lei Federal 10.684/03, cc. Art. 5, XL, Da CF e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que aps o recebimento da denncia, extingue a punibilidade do crime tributrio.[2] Em seu voto, o Ministro Cesar Peluzo, assim se manifestou: (...)

 de recordar que, na poca 1998 os efeitos penais do pagamento do tributo estavam regidos pelo disposto no art. 34 da Lei 9249/95, que previa a extino da punibilidade mediante o pagamento, s quando este fosse realizado at o recebimento da denncia (...) Ocorre que, em 30 de maio do presente ano, veio a lume a Lei 10.684, a qual, no art. 9 deu nova disciplina aos efeitos penais (do parcelamento e) do pagamento do tributo (...) Por tais razes, concedo habeas corpus de ofcio, para declarar extinta a punibilidade do crime imputado ao paciente, em virtude do pagamento do tributo e acessrios na forma prevista pelo art. 9, 2, da Lei 10.684/03. Atualmente, este posicionamento aquele que encontra amplo respaldo nas decises jurisprudenciais. A Lei 12.382/11, por sua vez, alterou o artigo 83 da Lei 9.430/96, que passou a ter a seguinte redao: Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria previstos nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto- Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, ser encaminhada ao Ministrio Pblico depois de proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. Pargrafo nico. As disposies contidas no caput do artigo 34 da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquritos e processos em curso, desde que no recebida a denncia pelo juiz. 1 Na hiptese de concesso de parcelamento do crdito tributrio, a representao fiscal para fins penais somente ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps a excluso da pessoa fsica ou jurdica do parcelamento. 2 suspensa a pretenso punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o perodo em que a pessoa fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denncia criminal. 3 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. 4 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento. 5 O disposto nos 1 a 4 no se aplica nas hipteses de vedao legal de parcelamento. 6 As disposies contidas no caput do art. 34 da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquritos e processos em curso, desde que no recebida a denncia pelo juiz. Pelo que se pode perceber, j na primeira anlise do novo diploma legal, o parcelamento do dbito somente trar como conseqncia a suspenso da pretenso

punitiva, se celebrado antes do Juiz aceitar a exordial acusatria; e o pagamento do dbito como forma de extino da punibilidade, por sua vez, desde que no seja oriundo de parcelamento, no sofreu alterao, devendo permanecer na sistemtica anterior. Sistematizao dos comandos legais A questo que se coloca, uma vez mais, em face de todas as determinaes legais elencadas, diz respeito amplitude, ou melhor, abrangncia que a suspenso e a extino da punibilidade devem ter. A Lei 10.684/03 que criou o Parcelamento Especial, no determinou qual parcelamento tem o condo de suspender a pretenso punitiva do Estado, nem afirmou que o pagamento que leva extino da punibilidade deve ser aquele relacionado ao pagamento das parcelas includas no regime de parcelamento. Ou seja, a Lei 10.684/03 jamais restringiu seu mbito de aplicao; pelo contrrio, foi abrangente ao extremo, ao deixar de limitar esta aplicao. Determinando simplesmente que o pagamento integral (Lei 10.684/03) ou a promoo do pagamento (Lei 9.249/95) extinguem a punibilidade, sem mencionar a necessidade desse pagamento ser efetuado de determinada maneira e/ou aps certa condio, as legislaes deixaram aberta a possibilidade de qualquer modalidade de pagamento integral ou mesmo simples promoo do pagamento ter o condo de operar a causa extintiva da punibilidade. A inteno das normas era apenas e to somente forar os inadimplentes a pagarem os dbitos, premiando-os com a suspenso ou a extino da punibilidade, caso parcelassem ou pagassem integralmente estes dbitos. A Lei 12.382/11 no trata do tema com esta amplitude; pelo contrrio, novamente tenta restringir a adoo dos benefcios penais s medidas tomadas antes do recebimento da denncia. A diferena entre os diplomas legislativos anteriores e o atual estaria na questo do momento em que se deve promover o parcelamento para que a suspenso da punibilidade ocorra. Se antes este parcelamento poderia ser feito a qualquer tempo (antes da denncia, depois da denncia, depois da sentena e at mesmo em eventual cumprimento de pena), aps 28 de fevereiro de 2011, somente poder haver a suspenso da punibilidade se o parcelamento for celebrado antes do recebimento da denncia. Por sua vez, o pagamento do dbito, visando extino da punibilidade, foi tratado de maneira dbia pela novel legislao. De fato, o pagamento tratado pela lei aquele realizado aps o adimplemento das prestaes do parcelamento; em outras palavras, o pagamento como decorrncia natural do cumprimento das obrigaes decorrentes de um parcelamento. Para este caso, apenas estar extinta a punibilidade aps o pagamento total das prestaes do parcelamento, que por sua vez, somente pode repercutir na esfera penal, se celebrado antes do recebimento da denncia. Por sua vez, o pagamento realizado fora de qualquer acordo de parcelamento no foi tratado pela legislao de 2011.

Dessa forma, pode-se facilmente concluir que o pagamento integral de um dbito tributrio, a qualquer tempo, em quaisquer condies, tem o condo de extinguir a punibilidade do agente. De rigor se destacar que esta afirmativa tem como base as determinaes legais existentes antes da edio da lei 11.382/11, e a interpretao jurisprudencial dada ao tema. Aplicao da lei no tempo cedio que a aplicao da lei no tempo exige regras que permitam superar eventuais conflitos legislativos decorrentes do surgimento de uma nova lei, antes do julgamento de determinado fato delituoso. Por isso, o Cdigo Penal determina que o momento do crime aquele onde o agente pratica a conduta, pouco importando o momento do resultado e, por conseguinte, do julgamento. Assim, a lei a ser aplicada deve ser aquele vigente poca dos fatos. O Texto constitucional e as legislaes dele decorrentes, no entanto, determinam que a lei penal mais benfica deve ter aplicao retroativa, para abarcar fatos pretritos, desde que mais favorvel ao agente. Tal regra, outrossim, no vale para o processo penal. De fato, para o processo, deve ser aplicada a lei que estiver em vigor no momento do julgamento, no tempo presente; em outras palavras, a regra processual vlida aquela vigente, devendo o processo penal ter seu curso pautado pelas regras atuais. Logo, questo importante sobre o tema diz respeito a ser ou no a Lei 11.382/11 mais benfica ou prejudicial ao agente e, por conseguinte, como aplic-la: se somente aos fatos ocorridos aps sua entrada em vigor, ou se tambm aos fatos pretritos. Tal questo deve passar, antes, pela anlise do carter, pela natureza da lei: se penal ou processual penal. A extino da punibilidade, em razo do adimplemento total das parcelas, sem dvida possui natureza penal. Logo, o pagamento integral do parcelamento, que faz estar extinta a punibilidade somente se o acordo for celebrado antes do recebimento da denncia, configura-se evidente regra penal de carter prejudicial. Vale, portanto, apenas para os fatos cometidos aps fevereiro de 2011. Por sua vez, a regra do parcelamento, como causa de suspenso do processo, no nos perece norma penal; pelo contrrio, ao tratar da suspenso do andamento do processo, revela ntido carter processual. A conjugao das regras do processo penal e do parcelamento do dbito leva concluso de que somente podem permanecer suspensos os processos onde este acordo de parcelamento tenha sido celebrado antes do recebimento da denncia. Nos demais casos, em que o parcelamento foi celebrado aps o recebimento da petio inicial acusatria, deve o processo ter seguimento normal, no podendo ser suspenso por fora daquele acordo fiscal.

Assim, cremos ser possvel que processos suspensos, em razo de acordos de parcelamento tardiamente celebrados (aps o incio da marcha processual), tenham a suspenso revogada, somente podendo assim permanecer aqueles feitos onde este acordo se deu em momento anterior deciso judicial de recebimento da denncia. A anlise dos textos legais discutidos leva, forosamente, algumas concluses. Em primeiro lugar, at o incio do ano de 2011, qualquer forma ou modalidade de parcelamento suspendia a pretenso punitiva do Estado, ainda que j tenha iniciado o processo criminal; da mesma forma, todo e qualquer pagamento integral, mesmo aps o recebimento da denncia, tinha o condo de extinguir este mesma punibilidade. No entanto, aps 28 de fevereiro de 2011, somente a celebrao do parcelamento efetuada antes do recebimento da denncia, que ter o condo de suspender a pretenso punitiva do Estado. J o pagamento do dbito, permanece como outrora, ou seja, desde que integralmente realizado, a qualquer tempo, far operar a extino da punibilidade do agente. Por fim, entendemos que os processos criminais suspensos por fora de parcelamento do dbito tributrio podem ter seu curso retomado se verificado for sido este acordo celebrado aps o recebimento da denncia, j que a regra processual atual determina que somente permanecem suspensos os processos cujo parcelamento se deu antes desse despacho de recebimento da exordial acusatria. Bibliografia ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributrio. 2 Ed, So Paulo: Atlas, 1997. BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. O crime de omisso no recolhimento de contribuies sociais arrecadadas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000 CASTRO, Wellington Claudio Pinho. Apropriao Indbita Previdenciria, in Revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, ano 19, n 63, 2000 EISELE, Andreas. Apropriao Indbita e Ilicito Penal Tributario. So Paulo: Dialtica, 2001. KIPPER, Celso. Breves consideraes sobre o no- recolhimento de contribuies previdencirias descontadas dos empregados. Revista dos Tribunais, n 694, So Paulo, ago/1993 LANA, Ccero Marcos Lima. Os crimes de sonegao fiscal e o princpio da interveno mnima. 2 ed. Campinas: Impactus, 2007 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes contra a Previdncia Social. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003 [1] ESTELLITA, Heloisa. Pagamento e parcelamento nos crimes tributrios: a nova disciplina da lei n. 10.684/03. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.11, n.130, p. 2-3, set. 2003. [2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal Habeas-corpus n 81.929-0- Primeira TurmaRelator Ministro Sepveda Pertence - DJ 27/02/2004

Ccero Marcos Lima Lana advogado, especialista em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (Ibet), especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo. Mestre e Doutorando em Direito Penal pela PUC-SP. Revista Consultor Jurdico, 25 de janeiro de 2013