ALCANCES DEL CONVENIO ARBITRAL EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE Dra. Beatriz A.

Franciskovic Ingunza
Abogada. Conciliadora y rbitro adscrita a varias instituciones arbitrales: ARBITRA PER MINJUS, OSCE, C.A.L.y, Consensos. Docente de la Universidad San Martn de Porres, Inca Garcilaso de la Vega y Alas Peruanas. Socia y Sub Gerente de Franciskovic Asociados. Discente de Maestra de Derecho Procesal Civil en la PUCP.

INTRODUCCIN. En el ao de 1998, Roque J. Caivano 1, sealaba que el cambio de mentalidad de los

operadores jurdicos, necesario para que el arbitraje tenga un convencido arraigo, no parece terminar de concretarse. A este inconveniente suele sumarse que en muchos casos las leyes internas de arbitraje son vetustas y, no dan respuesta adecuada a las necesidades del arbitraje. Sin embargo, este no es el caso del Per, que cuenta hoy; refirindose a la anterior Ley de Arbitraje Ley Nro. 26572 2; con una de las ms completas leyes de arbitraje en Latinoamrica Sin duda, si bien la derogada legislacin arbitral, en su poca, signific un gran avance en materia arbitral, no es menos cierto que la nueva norma el Decreto Legislativo Nro. 1070 publicada el 28 de junio y vigente desde el 1 de septiembre ltimo, significa un fenmeno estimulante que convierte en atractivo arbitrar en el Per; sta otorga mayor flexibilidad y autonoma a las partes dentro del proceso arbitral as como otros significativos cambios. Coincidiendo con lo expuesto, Fernando Cantuarias Salaverry 3, expresa que la legislacin anterior haba significado un importante avance, no slo en regulacin normativa del arbitraje en el Per, sino en sus efectos sobre la prctica efectiva. Sin embargo, la experiencia recogida en la ltima dcada, la sancin de nuevas y ms modernas legislaciones comparadas (Alemania en 1998, Espaa 2003, Austria 2006 y la actualizacin de la Ley modelo de UNCITRAL - 2006) estimularon al Per a continuar el proceso de perfeccionamiento de sus normas sobre arbitraje. Mediante este trabajo slo abordar lo concerniente al Convenio Arbitral, empezar por identificar y precisar algunas primordiales instituciones para lograr una mejor comprensin a la actual regulacin en materia arbitral; posteriormente har referencia a la forma del convenio como a sus diferentes manifestaciones terminando por sealar otros alcances del mismo, en la nueva regulacin arbitral.

Caivano Roque J: Negociacin, Conciliacin y Arbitraje: Mecanismos Alternativos para la Resolucin de Conflictos. Apenac. Lima, 1998. Pg. 224.
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El Subrayado es nuestro Cantuarias Salaverry Fernando Roque J Caivano: La nueva Ley de Arbitraje Peruano: Un salto a la modernidad, Revista Peruana de Arbitraje Nro. 7 - Lima. 2008 . p. 43

EL CONVENIO ARBITRAL: La piedra angular del arbitraje es la autonoma de la voluntad, pues, el acuerdo de las partes permite el acceso al arbitraje y puede estructurar y orientar el desarrollo de un arbitraje4. Efectivamente como veremos a continuacin en el arbitraje prima la voluntad de las partes tanto para someterse al arbitraje por medio del convenio arbitral como para establecer las reglas del proceso respectivo. El acuerdo de las partes de someter a arbitraje toda controversia o cualquier controversia de derecho disponible que surja o pueda surgir entre ellas, derivadas de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza se denomina convenio arbitral. El convenio arbitral, es en esencia consensual. Como todo acuerdo, el convenio arbitral requiere del consentimiento para perfeccionarse, es decir, como lo seala Francisco Gonzles de Cosso5, el contrato es consentimiento. El consentimiento no es un requisito, sino el requisito esencial del contrato. Segn Roque J. Caivano6, el contrato se encuentra sujeto por lo tanto a los requisitos generales establecidos por la legislacin civil para la validez de los contratos: debe existir un consentimiento no viciado y expresado validamente, prestado por personas capaces, que verse sobre un objeto lcito, posible y que se halle revestido de la forma legalmente escrita, si la hubiere. Segn la nueva Ley de Arbitraje7 (LA), el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que haya surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin contractual o de otra naturaleza. El convenio arbitral puede celebrarse antes o despus que surja la controversia. Para Fernando Cantuarias Salaverry 8, el convenio es, un producto de la libertad contractual: las partes, en el mbito de sus derechos disponibles, estipulan que las controversias que a ellos se refieran sern resueltas por los rbitros, desplazando de ese modo la intervencin del poder judicial. Siguiendo la moderna tendencia de sus predecesoras, pero profundizando el concepto, la LA mantiene la idea de que el convenio arbitral es un acto nico, autosuficiente, que no requiere de la ulterior celebracin del compromiso arbitral. Por ello lo define como el acuerdo destinado a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre las partes, y conserva el carcter amplio al admitir que la relacin jurdica cuyas controversias se refiere puede ser contractual o de otra naturaleza. LA FORMA DEL CONVENIO ARBITRAL:
4 Rubio Guerrero Roger: Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones. Themis 53. Revista de Derecho. Pg. 21 5 Gonzles de Cosso, Francisco. La nueva forma del acuerdo arbitral: aun otra victoria del consensualismo, Revista Internacional de Arbitraje, legis, Bogot. Nro 7 julio diciembre de 2007. pp 91 y ss. 6 Caivano Idem. Pp 244 7 Artculo 13. I del Decreto Legislativo 1070 8 Cantuarias . Idem pp. 47

La forma es la manera, el medio o el modo como debe expresarse la voluntad comn de las partes para generar un acto jurdico existente y vlido. La forma en el convenio arbitral constituye la manera o el modo como se expresa y, o manifiesta la voluntad comn de las partes de someter su controversia de derecho disponible al arbitraje. En los contratos prima la libertad de forma, es decir, en principio, un convenio arbitral puede celebrarse por escrito o de manera verbal La derogada LA9, estableca que el convenio arbitral deba celebrarse por escrito bajo sancin de nulidad. Segn Francisco Gonzles de Cosso 10, la necesidad de que el acuerdo arbitral conste por escrito buscaba lograr un objetivo que es per se intachable: que la renuncia a la justicia estatal que del mismo resulta tenga un efecto de formalidad. Ello para lograr 2 fines: que la parte que la realiza est consciente del paso jurdico que est tomando, y evitar que se determine la existencia de dicha renuncia en caso en los que es la intencin de las partes. La nueva LA mantiene la exigencia que el convenio arbitral debe celebrase por escrito, pero debe entenderse este requisito como una formalidad ad probationem y no ad solemnitatem. En este punto, resulta preciso sealar, que este requisito se satisface cuando queda constancia de su contenido en cualquier forma. Para Roque J Caivano tal
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, esta norma, supone ampliar de

manera la nocin de escritura, que quede comprendida en ella cualquier forma de

registracin del acuerdo de voluntad entre las partes. Ello as, ser vlido un acuerdo arbitral celebrado verbalmente, siempre que se deje constancia de su contenido. Se privilegia, pues, la existencia comprobable de un acuerdo de voluntades entre las partes, por encima de cualquier requisito formal. No solo se elimina la exigencia de la firma de las partes y del intercambio de comunicaciones entre ellas, sino que acepta la definicin al punto de considerar que escrito significa tambin no escrito. Aunque sigue siendo necesario que exista algn medio que permita constatar la existencia de la voluntad. Entindase que la forma debe ser por escrito, sin sancin de nulidad, es decir que de ser una exigencia o formalidad ad solemnitatem se convierte en una formalidad ad probationem, solo sirve para acreditar la existencia de la manifestacin de la voluntad de las partes de someter sus controversias surgidas o por surgir al arbitraje. Se da preeminencia al contenido por sobre el continente: en tanto cumpla la principal finalidad. Prevalece la realidad a la formalidad. FORMAS QUE PUEDE ADOPTAR EL CONVENIO ARBITRAL: Siguiendo a Francisco Gonzles de Cosso12 Podra pensarse que se contina con el requisito de forma pues se establece que el acuerdo arbitral debe ser por escrito. La sutiliza radica en la
9 Artculo 10 de la Ley General de Arbitraje Ley Nro. 26572 ..el convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sancin de nulidad. 10 Gonzales Cosso. Idem. Pp 99 y ss . 11 Cantuarias F Roque J Caivano. Idem p. 58 12 Gonzales Idem. Pp 102

definicin de por escrito: cualquier forma que establezca un registro del acuerdo arbitral o que sea accesible para ser utilizado como referencia. El resultado de la nueva definicin de por escrito es claro: el acuerdo arbitral ya no tiene que constar en un documento ni tiene que estar firmado por las partes. La definicin no puede ser ms amplia. Abarca todo, es decir, en lo sucesivo escrito significa tambin no escrito. El convenio arbitral podr adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. De esta forma se otorga al convenio arbitral plena eficacia, reconoce su condicin de acuerdo separable del contrato en el que se inserta. Con criterio moderno y progresista, independiza la clusula arbitral del contrato en que se incluye, no slo respecto de las causales de las que pueda derivar su invalidez o ineficacia, sino tambin de la existencia misma Otra forma que puede adoptar el convenio arbitral es cuando se cursa una comunicacin electrnica y la informacin en ella consignada sea accesible para su ulterior consulta. La nueva LA considera por escrito no solo a lo contenido en documento, sino que se encuentre por escrito a la comunicacin realizada por medios electrnicos, magnticos, pticos o similares. La LA en el artculo 13 inciso 5 establece que tambin se considerar que el convenio arbitral es escrito cuando est consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestacin donde la existencia del convenio no sea negada por ninguna de las partes. LA EXTENSIN DEL CONVENIO ARBITRAL En principio los efectos del convenio arbitral se extienden a las partes que celebraron y suscribieron el convenio, sin embargo de manera novedosa y revolucionaria el artculo 14 de la nueva LA establece que los efectos del convenio arbitral se extienden a los no signatarios, es decir, se extiende a aquellos que sin celebrar o suscribir el convenio expresaron de una u otra manera su conformidad con el sometimiento al arbitraje o de las partes que indirectamente se encuentren vinculadas al contrato principal que contiene el convenio arbitral. Por otro lado, el artculo 15 de la nueva LA reconoce al convenio arbitral incluido en las relaciones jurdicas estndares; es decir, se ocupa del convenio arbitral inmerso en las

clusulas generales de contratacin y contratos de adhesin. La nueva LA a diferencia de la anterior establece nuevos mecanismos para probar que la parte que se adhiri haya tomado conocimiento de dicho contenido, es decir, no exige como lo estableca la anterior Ley la publicidad, pues, basta que la parte que no redacto las Clusulas Generales de Contratacin o el Contrato de Adhesin haya hecho uso de la diligencia ordinaria para conocer el contenido de dichos contratos.

LA EXCEPCIN DEL CONVENIO ARBITRAL

El artculo 16 de la nueva LA reconoce el principio de autonoma del convenio arbitral, es decir, el convenio arbitral incluido en un contrato no sigue la suerte ni se regula por las normas del contrato principal. El convenio arbitral tiene vida propia y no depende del contrato donde esta inserto. El artculo en mencin establece que si dentro de los plazos establecidos en un proceso judicial se interpone la excepcin de convenio arbitral sta debe ser amparada as se haya formulado la excepcin antes o despus de iniciado el arbitraje, con la salvedad que el Juez puede intervenir y cuestionar el convenio arbitral nicamente cuando el convenio arbitral sea manifiestamente nulo, pero siempre y cuando no se haya iniciado el arbitraje, pues, una vez iniciado el arbitraje ni el Juez ni alguna autoridad judicial puede cuestionar el arbitraje, esto basado en el principio de competencia, que seala que el arbitro es competente para conocer su competencia.