3) Concepciones doctrinales sobre los principios generales del Derecho La idea de principio ya implica, por s misma, un nivel de abstraccin,

pero al adjetivarlo con el calificativo de general no se est reiterando una misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado de universalidad, por lo que la yuxtaposicin en la expresin de principio general no es un redundancia ni una tautologa (repeticin intil y viciosa, expresando lo mismo de distintas maneras), sino ms bien se trata de un pleonasmo (vocablo innecesario que da vigor a la expresin). Y cuando esta expresin la conectamos con el trmino Derecho: se trata de expresar aquellas proposiciones ms abstractas que dan razn de, o prestan base y fundamento al Derecho. Ante el origen de los principios generales del Derecho, pronto se tomaron dos posturas enfrentadas, la historicista o positivista y la filosfica o iusnaturalista. Existe una dualidad entre estos dos campos, entre los que consideran que los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurdico dado y el de los que, por el contrario, piensan que se trata de principios filosficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista. Segn la concepcin historicista si los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho Natural la vaguedad de estos principios propiciara al arbitrio judicial y, por lo tanto, s producira una falta de seguridad y certeza jurdicas. Es por ello que para los positivistas los principios generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurdico por analoga, en donde las lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema en s, ya que en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analoga. Sin embargo, la concepcin iusnaturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurdico positivo y la necesidad de acudir a los principios de Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad judicial los principios generales del Derecho slo han de ser aplicados en defecto de Ley y analoga y con respecto a los expresados en el ordenamiento jurdico. La posicin filosfica o deontolgica (espaola) tiene tres variantes: la que desde planteamientos kantianos entienden que los principios son razn pura, los iusnaturalistas estrictos que piensan que son principios de un Derecho Natural inmutable o cambiante, de contenido variable o contenido progresivo y, por ltimo, los que apoyan los principios generales del Derecho en la equidad o en ciertos valores (justicia, libertad, igualdad, etc.). La posicin historicista tiene asimismo tres vertientes: la que entiende que son principios del Derecho romano, la que aboga por su creacin por parte de la doctrina cientfica y los que piensan que son obtenidos por induccin legislativa. Algunas definiciones de esta doctrina: (pg 148, sta es la que me pareci la ms completa) Profesor Arce y Flrez-Valds: ideas fundamentales sobre la organizacin jurdica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurdico

4) Naturaleza de los principios generales del Derecho La cuestin sobre la naturaleza de los principios generales del Derecho versa sobre si estos se incardinan o no dentro de las normas jurdicas. Los principios generales del Derecho son normas jurdicas o son otra cosa? Para la mayor parte de la doctrina son normas jurdicas, si bien unos entienden que son normas ms generales que las dems, otros que son normas base o normas directivas o normas indefinidas o normas indirectas. Sin embargo, para parte de la doctrina no son normas, son por ejemplo, criterios directivos o pautas orientadoras de normacin. Por otro lado, se ha discutido tambin si los principios generales del Derecho son la misma cosa que las regulae iuris del Derecho romano, mas stas son explicaciones breves, formulaciones aclaratorias, de una determinada decisin jurdica sin valor de principios o normas generales, aunque con frecuencia los principios generales del Derecho se formulan como mximas, como regulae iuris o como aforismos jurdicos. Martnez Muoz propugna la tesis de que los principios son irreductibles a normas y establece numerosas desigualdades entre ellos, de las cuales podemos citar las siguientes: 1. Una diferencia estructural: los principios tienen una estructura ms compleja, ya que estos como elementos ontolgicos son fundamento originario del mismo y no presuponen nada jurdico previo, al contrario de las normas; como elementos cognoscitivos, son independientes y no se derivan unos de otros, al contrario de las normas y, por ltimo, en la realizacin del Derecho los principios son los determinantes en la actuacin jurdica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas. 2. Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida de lo justo, como expresin de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales, los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo. 3. Unas diferencias genticas: las normas proceden de en la organizacin estatal o social y necesitan que una autoridad determine su contenido, los principios tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho aparece. 4. Unas diferencias aplicativas: mientras que las normas se aplican o no se aplican y si se aplican se puede hacer de forma inmediata, los principios pueden aplicarse o no aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso concreto. 5. Una diferencia tuitiva en cuanto a su vinculacin: mientras que las normas obligan para garantizar situaciones econmicas, polticas o sociales, los principios obligan en cuanto son imperativos de justicia para garantizar sta. 6. Una diferencia de validez: un principio no pierde su validez por la contradiccin con una norma, lo que s ocurre en caso de antinomias, donde una norma desplaza a otra. 7. Una diferencia justificativa: pues las normas siempre necesitan una justificacin, los principios no.

8. Una diferencia exegtica: los principios pueden actuar como criterios interpretativos de las normas, pero las normas no. 5) Funciones de los principios generales del Derecho. Integracin y lagunas jurdicas. De Castro hablaba de una triple funcin de los principios generales del Derecho, como fundamento del orden jurdico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y costumbre. Como fundamento cumple una funcin informador, como orientadores de la labor interpretativa cumplen la funcin de criterio interpretador de la ley y costumbre y como fuente cumple una funcin integradora. El autor nos habla de que en el Cdigo Civil espaol los principios generales del Derecho no slo se configuran como fuente supletoria de la ley, sino como fuente supletoria de segundo grado pues se aplica en defecto de sta y tambin en defecto de costumbre (respecto de la que es fuente supletoria de primer grado). Considera la funcin integradora como la ms importante reconocida en el Cdigo Civil espaol. Si el juez debe resolver en todo, pero no bajo su arbitrio debe encontrar siempre en el sistema una norma para regular el caso y, por tanto tiene que proporcionrsele un completo sistema de fuentes. No obstante se acepta la existencia real o posible de lagunas, siendo los principios generales del Derecho, entonces, un medio de completar o de integrar el denominado bloque de legalidad (entendiendo por ste la ley y costumbre). Entendemos que el Derecho no tiene lagunas, ni tampoco tiene lagunas todo orden jurdico, pueden sin embargo, tener lagunas de ley. En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se pueden integrar por el propio orden jurdico (autointegracin) a travs de la analoga o de los principios generales del Derecho en los sistemas que los admiten como fuente o por otro sistema distinto (heterointegracin), aplicando un Ordenamiento jurdico extranjero o los principios generales del Derecho en caso de que estos no se admitan como fuente o, incluso, por medio del Derecho natural. 6) Clasificacin de los principios generales del Derecho. El autor seala cuatro clasificaciones: 1. Profesor De Castro: diferencia entre a) los de Derecho Natural; b) los principios tradicionales (de la Nacin); y c) los principios polticos. 2. Rodrguez Paniagua (l realiza una crtica a la clasificacin de De Castro, en la pg 10): l los clasifica en: 1) estatales, que a su vez, pueden ser expresamente formulados en el ordenamiento jurdico estatal; implcitos, no estn formulados pero pueden inferirse de un conjunto de normas o del conjunto del ordenamiento; institucionales, que se derivan slo del conjunto de normas que hacen referencia a una institucin; o comunes a todo el ordenamiento jurdico. 2) extraestatales o sociales, que pueden ser ticos (la buena fe o la prohibicin del abuso del Derecho) o lgicos y cientficos, que no requieren juicios de valor, sino operaciones lgicas de adaptacin de medios a fines, que se presuponen pero que no entran en cuestin.

3. Profeso De Buen: l clasifica los principios generales del Derecho en a) aquellos inspiradores de nuestro Derecho positivo; b) los elaborados y acogidos por la ciencia del Derecho; c) los que resulten de los imperativos de la conciencia social. 4. Albaladejo: l se limita a sealar principios positivos ( los acogidos en el Derecho positivo compuesto por leyes y costumbres) y extrapositivos (los dems). 7) Requisitos y aplicacin judicial de los principios generales del Derecho. Desde el momento en que es exigible la aplicacin de los principios generales del Derecho ante los tribunales se hace necesario por seguridad jurdica saber qu se entiende por principios generales del Derecho. Segn el profesor Reinoso Barbero la ley no nos ofrece dato alguno, pero se puede deducir de su espritu los siguientes requisitos: 1. Que el principio no contradiga ni a la ley ni a la costumbre. 2. Que sea susceptible de aplicacin al caso concreto. Puede aplicarse directamente en defecto de ley y costumbre o indirectamente cuando proceda a aplicar ley y/o costumbre. 3. Que el principio sea considerado como tal principio. Ahora bien si la ley no define qu es un principio, la solucin la encontramos en la jurisprudencia, la cual aade dos requisitos: a) De carcter material, es decir, que haya sido reconocido en sentencia de Tribunal Supremo; b) de carcter procesal, es decir, citar cuales son las sentencias en las que se recoge tal principio. En principio, los principios generales del Derecho, deberan ser aplicados por todos los Jueces y Tribunales, en cualquier, instancia, directamente a falta de ley y costumbre e indirectamente en cuanto que informan a la ley y costumbre. 8) Conclusiones y cuestiones controvertidas. El autor menciona que no existe un concepto definitivo de principios generales del Derecho. Solo se tiene claro que no son ni ley ni costumbre, pues estos se aplican en defecto de stas. Consejos prcticos: 1. Que los principios generales del Derecho son alegables en todas las instancias. 2. Que se alegue que se cita el principio por no haber ley ni costumbre aplicable al caso. 3. Que se indique el origen del principio, sealando su fuente en Derecho romano o espaol y citando las sentencias del Tribunal Supremo que de modo directo o indirecto lo hayan reconocido.

Las lagunas del Derecho La expresin laguna es usualmente empleada, por supuesto en sentido metafrico, para aludir a los posibles vacos o huecos normativos. Se trata con ello, ante todo, de constatar la insuficiencia de las leyes y, en general, de los textos, para resolver la totalidad de los problemas o conflictos que pueden plantearse. La laguna es ante todo, una deficiencia de la ley o una inexistencia de ley que sea exactamente aplicable al punto o tema controvertido. Entre los juristas ha sido frecuente sostener la tesis contraria a la existencia de este tipo de lagunas, propugnando el dogma de la plenitud del ordenamiento. Esta tesis, se ha fundamentado unas veces en la fuerza de expansin lgica de derecho positivo y otras veces en la existencia de una norma tcita complementaria, norma de cierre del sistema jurdico que abraza negativamente los casos no previstos. Frente a esta teora de la plenitud, se ha formulado varias crticas. Primero que todo la inexistencia de lagunas en el ordenamiento no pueden fundarse en la simple idea de la expresin lgica del derecho positivo, entendiendo por tal el derecho dimanante de los mandatos de un legislador. Y por ello, varios tipos de razones: en primer lugar, porque la influencia de los textos puede impedir, por falta de autntica previsin, una semejante expansin lgica. En segundo lugar, por la dificultad misma de llevar a cabo tal operacin, como operacin estrictamente lgica, para hacer posible la expansin. Y por ltimo, porque los simples textos legales pueden no ser suficientes por su propia naturaleza, para determinar la pretendida expansin lgica. Tampoco resuelve la cuestin la hipottica norma complementaria o norma del cierre del sistema. Para integrar las lagunas, tradicionalmente se recurre al llamado mtodo analgico. La analoga consiste en aplicar a un caso dado (H), que no aparece contemplado de una manera directa y especial por ninguna norma jurdica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso dado guarde semejanza. El esquema del procedimiento analgico es: Premisa mayor: Si es S debe ser C. Premisa Menor: H no es S, pero es semejante a S. Conclusin: Para H debe ser C. Las caractersticas generales de la utilizacin del procedimiento analgico son, de esta forma, las siguiente: ninguna norma contempla de una manera directa el caso dado; la norma que aplicamos contempla de un supuesto distinto del caso; hay, sin embargo, semejanza o similitud entre el caso y el supuesto de hecho normativo. La doctrina no ha deslindado con nitidez la analoga frente a la interpretacin extensiva. Menciona las diferentes perspectivas de Castn, Ennecerus, y Heck (pg 185 y 186). Para el autor el hbito de aplicacin de una norma jurdica comporta una doble delimitacin. Hay, en primer lugar, una delimitacin genrica, que se produce a travs de lo que podramos llamar el marco institucional dentro del cual la norma acta y, en segundo lugar, una delimitacin especifica que resulta de la configuracin de su propio supuesto de hecho. De esta suerte actuamos por va analgica cuando trasladamos la norma de un marco institucional a otro, mientras operamos por va de interpretacin extensiva si mantenemos la norma dentro de su marco institucional, pero entendemos

incluidos en el concreto supuesto de hecho normativo ms casos de aquellos que su libertad encierra. (Ejemplo en la pg 186) La doctrina ha distinguido dos tipos diferentes de actu acin dentro del procedimiento analgico; a los que denomina, respectivamente, analoga legis y analoga iuris. La distincin entre uno y otro tipo suele hacerse diciendo que la analoga legis procede de lo particular a lo particular, mientras que en la analoga iuris se procede primero de lo particular a lo general y luego nuevamente de lo general a lo particular. La analoga legis supone que se toma como premisa mayor o punto de partida nicamente una norma jurdica concreta. El caso a decir no es igual al supuesto de hecho normativo, pero es semejante a l. De este planteamiento se deduce la conclusin de que la consecuencia jurdica prevista para el supuesto hipottico normativo debe darse tambin para el caso concreto. El esquema se esboza as: Premisa mayor: Si es S debe ser C. Premisa Menor: H no es S, pero es semejante a S. Conclusin: Para H debe ser C. La analoga iuris procede de manera distinta. No toma como punto de partida del razonamiento una sola norma, sino una serie de normas de las cuales induce un principio general. El esquema se esboza as: 1) dada las normas n1, n2 y n3, puede incluirse un principio general N, segn el cual si es S debe ser C; 2) Es as que el caso planteado H es igual a S, luego 3) para H debe ser C. (ejemplo en la pag 187) El problema ms importante radica en establecer en qu casos debe y en qu casos no debe ser utilizado dicho procedimiento, pues lo cierto es que el hecho de que un caso no se encuentre contenido por una norma permite el dilema siguiente: proceder analgicamente y aplicar la norma similar (argumento a pari), o bien, al revs, entender que la inclusin de un supuesto en la norma entraa la exclusin de todos los dems y que por consiguiente al caso no previsto no se le debe aplicar la norma (argumento a contrario). En qu casos se debe proceder a pari y en qu casos se debe proceder a contrario es cuestin que la ciencia del Derecho no ha resuelto en forma clara. La prctica jurdica se sirve ms que de reglas cientficas de reglas de experiencia. Dentro de este marco, y como reglas de experiencia pueden sealarse las siguientes: 1. Las leyes prohibitivas y las leyes sancionadoras no admiten por lo general la analoga y deben ser entendidas de manera restrictiva. 2. Las normas limitativas de la capacidad de la persona o de los derechos subjetivos deben considerarse tambin como disposiciones odiosas y por consiguiente se entendidas de modo restrictivo y no ampliarlas por analoga. 3. Las normas del llamado ius singulare o de derecho excepcional, por su mismo carcter, es decir, por estar establecido contra tenorem rationis tampoco deben ser analgicamente extendidas.