Valor probatrio das gravaes ambientais1

Nailson Ferreira zara Jnior2, Luiz Henrique B. de Azevedo Silva3 Resumo: Atravs de uma pesquisa exploratria baseada em reviso bibliogrfica, a proposta deste trabalho elucidar momentos em que a gravao de conversas servir como fundamento a processo judicial. A Constituio Federal de 1988 elencou diversas garantias individuais em seu 5 artigo, que, a priori, trouxeram a interpretao de este tipo probatrio ser ilegal, violando direitos fundamentais da intimidade e privacidade. Portanto, para que o impasse de admissibilidade ou ilegalidade da gravao seja resolvido, diante da omisso legislativa e da pequena abordagem doutrinria, torna-se necessria uma anlise especfica dos princpios constitucionais relacionados, patrocinada pelas decises da jurisprudncia moderna dos tribunais brasileiros. Palavras chaves: Gravao. Intimidade. Privacidade. Prova ilcita. Jurisprudncia. Probative value of the ambient recordings Abstract. Through an exploratory research based on bibliographic review, this study purposes to elucidate when recording conversations can serve as basis for prosecution. The Brazilian Federal Constitution of 1988 lists several individual guarantees on its 5th article, which, initially, brought the interpretation of this type of evidence being illegal, since it violates fundamental rights of intimacy and privacy. Therefore, so the admissibility or illegality impasse of conversation recordings is resolved, taking into account legislative omission and little doctrinal approach, it becomes necessary to realize specific analysis of constitutional principles related, sponsored by decisions of modern jurisprudence from Brazilian courts. Key words: Recording. Intimacy. Privacy. Illicit evidence. Jurisprudence.

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Artigo produzido para concluso do curso de Direito da Faculdade Montes Belos (FMB). Acadmico do curso de Direito da FMB. 3 Professor orientador da FMB.
Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

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1.0. Introduo

2.0. Histrico

A tecnologia no mundo contemporneo trouxe, ao homem, novos meios de se defender nas demandas judiciais. Com o advento de aparelhos eletrnicos de gravao e registro de dilogos, a invaso de privacidade surgiu, trazendo ao Estado novas preocupaes. A ameaa de leso aos indivduos obrigou que o legislador se preocupasse, na redao da Carta Magna de 1988, com diversos direitos e garantias fundamentais, enumerados em seu 5 artigo. No entanto, a existncia de tantos preceitos normativos, algumas vezes opostos em conflitos judiciais, fez com que a margem entre o legal e o ilcito se tornasse indeterminvel aos cidados. Diversas leis ordinrias e especiais foram

Desde o princpio da humanidade, o ser humano convive com a sua espcie em sociedades. Auferir vantagens sobre o prximo sempre fez parte de sua ndole. Regramentos foram criados para garantir direitos e impor deveres, conforme os interesses da classe dominante. Da mesma forma, grande caracterstica do homem foi sua habilidade de inventar. Passados anos de sua evoluo, surgiu o aparelho telefnico, sem o qual a polmica da interceptao

provavelmente jamais teria nascido. Hoje, no Brasil, sua populao vive sob a guarda da Constituio Federal da Repblica, promulgada em 05 de outubro de 1988. Este documento, primeiro a ser redigido na era psditadura vivenciada pelo pas, confirmou antigos direitos conquistados e trouxe novas protees populao brasileira, focando-se, especificamente, nos direitos humanos. Em seu texto, mormente artigo 5, esto previstas as garantias fundamentais, que so condies intocveis (artigo 60, 4, IV,

sancionadas para dirimir tais disputas, entretanto, com a solidificao das normas que definem a interceptao telefnica, o legislador esqueceu-se de definir limites aos institutos assemelhados. Trata-se, o presente trabalho, de uma pesquisa terica, tomando por base uma

metodologia dialtica na discusso de se saber se a gravao ambiental ou no legal no Direito brasileiro. Assim, sero abordados os princpios

Constituio Federal de 1988) da populao brasileira. Os direitos e garantias individuais se tornaram uma verdadeira aquisio do povo, mediante manifestos e rebelies que marcaram as dcadas anteriores elaborao do atual texto constitucional. Destaca-se, dentre as protees elencadas no dispositivo, o inciso XII, que, quando da sua elaborao, trouxe polmica, como tantas outras redaes inovadoras:

constitucionais que norteiam o tema, bem como as definies e diferenciaes das espcies de

gravao (ou registro) de conversas trazidas pela doutrina e, ao final, comparar-se-o as decises jurisprudenciais mais pertinentes para dirimir o assunto que ser foco deste trabalho.

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inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal (Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 5, XII).

Com essa novidade legislativa, dvida pairou diante das interceptaes j existentes no pas, especialmente quanto s que estavam em curso no momento. Mas, antes de abordar este assunto, convm noticiar que a matria to recente que sequer estava prevista na Constituio de 1946. Na poca, defendia-se a ilegalidade da violao de telecomunicao baseando-se no artigo 141, 6, o qual ilustrava, to-somente, a inviolabilidade do sigilo de correspondncia (GOMES, 1997). Todavia, a Constituio Federal de 1967, em seu artigo 152 2, e, autorizava, durante estado de stio, a adoo de medidas coercitivas, dentre elas, censura de correspondncia, da imprensa, das telecomunicaes e diverses pblicas, admitindose, portanto, a interceptao dos meios de comunicao. Posteriormente, com a Carta Magna de 1969, nasceu a proibio expressa da violao do sigilo das comunicaes telegrficas e telefnicas (art. 153, 9), ressalvado caso de estado de stio (art. 156, 2, f, inserido pela Emenda Constitucional n 11 de 1978). Todavia, naqueles anos tambm vigorava o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei 4.117 de 27 de agosto de 1962), que assim dizia:
Art 57. No constitui violao de telecomunicao: I - A recepo de telecomunicao dirigida por

quem diretamente ou como cooperao esteja legalmente autorizado; II - O conhecimento dado: a) ao destinatrio da telecomunicao ou a seu representante legal; b) aos intervenientes necessrios ao curso da telecomunicao; c) ao comandante ou chefe, sob cujas ordens imediatas estiver servindo; d) aos fiscais do Govrno junto aos concessionrios ou permissionrios; e) ao juiz competente, mediante requisio ou intimao dste. Pargrafo nico. No esto compreendidas nas proibies contidas nesta lei as radiocomunicaes destinadas a ser livremente recebidas, as de amadores, as relativas a navios e aeronaves em perigo, ou as transmitidas nos casos de calamidade pblica (Lei 4.117 de 27 de agosto de 1962).

Ada Pellegrini Grinover, renomada jurista talo-brasileira, estudou com afinco o assunto naquela poca, concluindo pela existncia da natureza relativa do direito ao sigilo das comunicaes telefnicas. Desta maneira, tratava-se de direito sujeito a excees e restries, sendo admissvel sua violao quando atendidos os requisitos do art. 57 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes autores, 2009). Seguindo sua postura doutrinria, a (GRINOVER, apud Vrios

jurisprudncia daqueles anos tratou-se de se posicionar sobre a ilegalidade desta espcie de prova quando obtida por particular. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 63.834-1-SP (julgado em 18/06/1986 e publicado no DJ em 05/06/1987) decidiu pelo trancamento do inqurito policial em questo devido obteno de interceptao por particular, considerando-a prova ilcita. Logo, tratava-se de meio probatrio exclusivo do Estado. Todavia, o que ningum esperava era que, com o advento da Constituio de 1988, houvesse

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uma mudana radical dos preceitos relacionados interceptao. O que antes era utilizado de forma banal se tornou direito constitucional inviolvel. De conformidade nova redao legal, a interceptao telefnica s era cabvel com autorizao judicial e para fins de investigao criminal, desde que respeitadas as hipteses permissveis elencadas em lei. Entretanto, a exceo apresentada ainda no era passvel de utilizao, haja vista existir um buraco legislativo. O artigo 57 da Lei 4.117 de 1962 j no era mais aplicvel, posto que o Supremo Tribunal Federal decidiu ser impossvel sentena penal baseada na quebra de sigilo telefnico enquanto no fosse editada lei especfica que regulamentasse o assunto, tornando todas as provas obtidas em desacordo com este

requisitos legais de existncia de autorizao judicial, dada por juiz competente; operao realizada por rgos oficiais; e ordem judicial motivada que Damsio E. de Jesus, da

Procuradoria Geral de Justia, ao ser acionada pela Ordem dos Advogados do Brasil, acabou por dar parecer favorvel a uma interceptao telefnica de magistrado contra um advogado (DAMSIO, 1993). Posicionando-se contrrio ao entendimento da Suprema Corte, Damsio assim manifestou:
No deixa de ser curioso: na vigncia da CF anterior, que, em seu art. 153, 9, previa o princpio da inviolabilidade da comunicao telefnica sem abrir exceo, no era proibido ao Juiz autorizar a interceptao telefnica para fim de produo de prova judicial. E, hoje, quando a CF expressamente autoriza a interceptao mediante ordem judicial, entendese proibido faz-lo (JESUS, 1993, p. 24).

entendimento ilcitas. Em outras palavras, o dispositivo do Cdigo Brasileiro de Contudo, apenas com o advento da Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996, com oito anos de atraso, que se renovou a possibilidade de violao do sigilo telefnico no processo penal. Apesar disso, pelo princpio tempus regit actum, todas as autorizaes deferidas em processo judicial antes do dia 25/07/1996, data de publicao da nova lei, so ilegais e desprovidas de fundamento jurdico, no podendo produzir efeitos por violao ao princpio da legalidade (GOMES, 1997).

Telecomunicaes no foi recepcionado pela atual Lei Mxima, tornando-se impossvel utiliz-lo para realizar interceptaes telefnicas. Igualmente, o uso deste meio probatrio veio a ser incabvel brasileiros. nos Com demais a institutos processuais Constituio

Cidad taxando o uso apenas no campo penal, ficou, a contrrio senso, proibida a utilizao nos demais ramos do direito, a exemplo do civil, trabalhista e administrativo. De 1988 a 1996, o Brasil vivenciou um perodo de muita polmica, com autorizaes judiciais de escutas telefnicas fundadas no citado artigo 57 do E Cdigo Brasileiro de dos

3.0. Provas lcitas, ilcitas e ilegtimas

Prova, do latim probatio (verificao, ensaio, exame, aprovao, confirmao) o

Telecomunicaes.

foi pela presena

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conjunto de aes praticadas pelas partes, e terceiros (como, por exemplo, peritos), direcionadas ao Juiz, com o intuito de convenc-lo da existncia ou inexistncia de um fato alegado, da veracidade ou falsidade de uma determinada alegao (CAPEZ, 2008). Trata-se de um meio usado para induzir o magistrado a conceder ou no a tutela jurisdicional pleiteada. Tal forma de persuaso produzida com respeito ao ordenamento jurdico de um pas. Diante da amplitude das informaes que podem ser listadas como meios probatrios, e as disparidades

alterado pela Lei 11.690/2008). Da mesma forma, ser tambm inadmitida a prova derivada da ilcita, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre elas, ou quando a derivada puder ser obtida por uma fonte independente da ilcita (Cdigo de Processo Penal, 157, 1, alterado pela Lei 11.690/2008). Prova lcita aquela obtida por meios legais que no contrariam a moral e os bons costumes e que se limita aos preceitos ticos e jurdicos do homem. No mbito do direito, lcita a prova colhida em respeito aos direitos e s garantias fundamentais. Desta forma, a princpio, o Estado, ou qualquer cidado, no deve intrometer na vida particular de um indivduo, de forma a lesionar sua privacidade e liberdade individual, para formular prova judicial (GOMES, 1997). Entretanto, a inviolabilidade da privacidade tornou-se um empecilho permissivo ao homem para lesionar o seu prximo ou a coletividade. Consequentemente, leis surgiram com a finalidade de fornecer possibilidade para que o Estado consiga obter, de forma legal, provas que, a princpio, seriam apenas colhidas ilicitamente. Como os limites impostos entre a legalidade e a ilicitude das provas so muito pequenos e, por diversas vezes, confundidos ou intencionalmente desiludidos pelos aplicadores do direito, tem-se a origem das provas ilcitas. Provas ilcitas so aquelas colhidas com infringncia ao direito material. Por serem imorais, ilegais e inconstitucionais, devero ser

financeiras e de recursos de pesquisa existentes entre o Estado e o indivduo, necessrio se fez limitar os meios de produo de provas. Assim, a elaborao de provas restringida aos preceitos constitucionais e legais, que visam diminuir a desigualdade existente entre Estado e cidado, de forma a proteger este das violaes de seus direitos e garantias por parte daquele, que detm os mais amplos poderes de uma sociedade: impor regras, fiscalizar, julgar e punir. Portanto, as leis de uma nao existem no apenas para limitar as aes dos indivduos, mas tambm para impor permetros aos poderes do Estado. Grande exemplo desta forma de restrio o artigo 5, inciso LVI, da Magna Carta de 1988: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. O Cdigo de Processo Penal vai alm, dizendo que devem (...) ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais (Cdigo de Processo Penal, 157, caput,

imediatamente excludas do processo, no podendo o magistrado fundar-se nelas para formar sua

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convico. Por exemplo, trata-se da obrigao do judicirio de inocentar um poltico que, apesar de sabidamente ter recebido propina para benefcio de uma empresa, foi processado exclusivamente com a prova de ter sido flagrado por meio de um grampo telefnico realizado sem autorizao judicial

3.1.

Provas ilcitas ou ilegtimas por derivao

No Brasil, no havia manifestao legal e tipificada sobre essa espcie de prova. A

jurisprudncia, ento, viu-se obrigada a adotar o princpio estadunidense do fruto podre (tainted fruit) para dirimir tal questo. Desta forma, toda prova produzida em decorrncia de outra

(GOMES, 1997). No se devem confundir provas ilcitas com ilegtimas, pois estas violam regra de direito processual no momento em que so obtidas em juzo. Luiz Flvio Gomes (1997) leciona que tanto a oitiva de pessoas que no podem depor, a exemplo do advogado proibido de informar sobre o que houve no exerccio de sua profisso (artigo 207 do Cdigo de Processo Penal), quanto o interrogatrio realizado sem a presena de advogado so meios probatrios ilegtimos, vez serem nulidades

considerada ilcita, mesmo se fosse licitamente obtida, tambm seria invalidada. Trata-se de entendimento do Supremo Tribunal Federal, que vinha sendo adotado pelos juristas brasileiros. Assim defendeu o Ministro Seplveda Pertence, em seu voto vencedor:
(...) o caso demanda a aplicao da doutrina que a melhor jurisprudncia americana constituiu sob a denominao de princpios dos fruits of the poisonous tree; que s provas diversas do prprio contedo das conversaes telefnicas interceptadas, s se pode chegar, segundo a prpria lgica da sentena, em razo do conhecimento delas, isto , em consequncia da interceptao ilcita de telefonemas (...) estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatria do fruit of the poisonous tree a nica capaz de dar eficcia garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilcita (...) De fato, vedar que se possa trazer ao processo da prpria degravao das conversas telefnicas, mas admitir que as informaes nela contidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que sem tais informaes no colheria, evidentemente, estimular e no reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina de conversas privadas (HC 69.912-0-RS, publicado no Dirio da Justia da Unio de 25/03/1994).

meramente procedimentais. Da mesma maneira, Grinover apud Capez (2009), tambm defendia que a prova ilcita viola normas de natureza material, enquanto a ilegtima conflita com normas de carter processual. Destarte, convm reiterar que as

interceptaes autorizadas previamente publicao da Lei 9.296, ou seja, antes de 25/07/1996, so provas ilcitas pela ausncia de previso legal, nos termos do inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal de 1988. Violado o princpio da legalidade, todas as provas produzidas neste sentido no possuem qualquer validade jurdica, nem mesmo as derivadas (GOMES, 1997).

Entrementes, no mbito internacional, h muita polmica quanto a este tema, pois pensar de tal forma seria impossibilitar a condenao de um grande traficante de substncias entorpecentes cuja mercadoria foi descoberta e apreendida em decorrncia de uma escuta telefnica que visava

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combater contrabando de produtos, a qual acabou por ser julgada ilegal. Ainda assim, pode o magistrado chegar condenao do ru, desde que a fundamente em provas colhidas com total independncia que foi considerada ilcita. Trata-se da teoria da fonte independente da prova, que deve ser usada com cautela para se evitar burlar a proibio do uso da prova derivada.
Para que a teoria da fonte independente tenha correta aplicao, impe-se a demonstrao ftica inequvoca de que a prova valorada pelo Juiz efetiva-mente nasceu de fonte autnoma, isto , no est na mesma linha de desdo-bramento das informaes colhidas com a prova ilcita. (...) Havendo dvida, tudo se resolve em favor do ru (in dubio pro reo) (GOMES, 1997, p. 146).

responsvel por vrias inovaes no velho texto do Cdigo de Processo Penal. Dentre elas, destaca-se a que socorreu este tema, trazendo a seguinte redao ao 1 do artigo 157: So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Em curta explicao, restou solucionado, no momento, o problema da prova ilcita por derivao, sendo admitido apenas se verificar no ter qualquer ligao com a prova proibida ou quando existir a figura da fonte independente. Por exemplo, caso a polcia federal obtenha a informao de transporte de entorpecentes via

Enquanto

grande

maioria

dos

juristas

grampo telefnico irregular e, por isso, monte uma blitz para apreender a droga e flagrar o traficante, ilcita a prova originria, ou seja, a interceptao. Entretanto, tambm sero ilcitas todas as provas derivadas desta, a listar, o auto de priso em flagrante e os depoimentos dos condutores, devendo a priso ser relaxada e a ao penal ser impossibilitada de prosseguimento pela ausncia de provas vlidas. Contudo, se o traficante for preso em blitz montada com finalidade diversa, por autoridade policial que sequer tinha o conhecimento da interceptao telefnica irregular, descarta-se

mundiais defende a inadmissibilidade desse tipo de prova, existem alguns que manifestam o contrrio. O alemo Schnke (AVOLIO, 2003) explica que o interesse da coletividade deve prevalecer sobre uma formalidade antijurdica no procedimento. Logo, na busca pela verdade real, poderia o Judicirio fazer uso de todos os meios de prova possveis,

independentemente de lesar ou no direitos dos cidados. Outros defensores admissibilidade da prova ilcita so o espanhol Jaime Guasp, que reputa eficaz a prova ilicitamente obtida para aplicao das sanes civis, penais ou disciplinares cabveis, o norte americano Fleming, que condena a supresso da prova ilcita, e Wigmore, que entende que a regra de excluso prejudica a comunidade lesada diante de um indivduo criminoso inescrupuloso (AVOLIO, 2003). A Lei 11.690, de 09 de junho de 2008, foi

apenas esta prova ilcita, admitindo-se a priso em flagrante e os depoimentos colhidos como meios probatrios independentes.

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3.2.

Uso da prova ilcita ou ilegtima em favor

Organizao das Naes Unidas de 1948, o direito intimidade atualmente encontra-se moldado em preceitos constitucionais de diversas naes, incluindo o Brasil. So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...), o que diz a Constituio Federal contempornea, em seu art. 5, inciso X. Considerado por vrios juristas como

do acusado

A inutilizao da prova ilcita pelo Estado contra o particular garantia constitucional (art. 5, inciso LVI, CF88). No entanto, no possvel dizer o contrrio. Existem direitos que so superiores a esta proibio. Depois da vida, a liberdade a garantia constitucional mais importante que o homem detm (SILVA, 2011). Para Gomes (1997), a nica exceo regra de inadmissibilidade do uso de prova obtida por meio ilcito quando interessa mais a proclamao de inocncia do ru que a preservao da intimidade ou privacidade. E assim, grande parte da doutrina nacional defende esse entendimento. Na coliso de princpios constitucionais, prevalecer aquele de maior valor, especialmente quando beneficiar o acusado, ou melhor, a sua liberdade. Como exemplo, o ru que gravou,

integrante do princpio da personalidade, juntamente com os direitos autoral, imagem, defesa do nome e inviolabilidade do domiclio, o direito intimidade evoluiu muito nos ltimos sculos. O que, no passado, era praticamente inexistente, diante da realidade vivida pela

populao, que dificilmente via sua intimidade violada pelo fato de residir em comunidades pequenas e isoladas, hoje passou a ter enorme importncia perante a crescente evoluo humana (CARVALHO, 2009). Para esse autor com o advento das constantes revolues industriais, a tecnologia e a informtica, o direito intimidade deparou-se com frequentes violaes e limitaes, sempre presentes, independentemente das aes legislativas e

clandestinamente, sua conversa com outro interlocutor poder usar tal prova para atingir sua absolvio, sendo impossibilitado empregar tal dilogo para condenar outrem. Assim, leciona o mestre que a gravao poder ser usada apenas pelo interlocutor, e to somente em seu benefcio, compreendendo-se inadmissvel a gravao clandestina servir de prova contra outra pessoa, pois ter uso apenas para absolver, jamais para condenar (GOMES, 1997).

judiciais. Da mesma forma, o direito vida privada tambm sofre, a cada dia mais, com as constantes usurpaes decorrentes das aes humanas diretas (investigaes particulares) e indiretas

(averiguaes policiais).

4.0. 3.3. Direito intimidade

Invaso de privacidade.

Para Vianna (2007, p. 73), a privacidade de Previsto no artigo 12 da Declarao da um indivduo implica a tutela de uma trade de

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interesses jurdicos bastante definidos: o direito de no ser monitorado, o direito de no ser registrado e o direito de no ser reconhecido. Logo, o cidado tem a garantia de no ser visto, ouvido, ou ter imagens ou conversas suas gravadas, registradas ou divulgadas em qualquer meio de comunicao. O direito vida privada nada mais do que um poder dado ao particular para selecionar quais de seus atributos sero revelados ao pblico. Tratase, tambm, de direito no intromisso, seja do Estado ou de qualquer indivduo (indireta e direta), na esfera ntima de uma pessoa (VERGUEIRO, 2005). nesta linha de pensamento que o sistema jurdico brasileiro previu a privacidade como direito e garantia fundamental, em suas inmeras espcies. Tm-se as privacidades poltica, do consumidor, mdica, privada, de informao (proteo de dados), corporal, de comunicao (inviolabilidade de correspondncia e telecomunicao), territorial (inviolabilidade do domiclio) etc. No entanto, a prpria Lei que veio proteger a privacidade tambm trouxe hipteses de violao mesma, permitindo, por exemplo, que segredos fossem revelados sem a anuncia do particular, que escutas telefnicas fossem implantadas sem o conhecimento do interlocutor, e at que um domiclio fosse invadido sem a liberao de seu morador, desde que preenchidos os requisitos por ela indicados. Corroborando a esta ideia, as leis brasileiras demonstraram, atravs da Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, que o direito privacidade individual tem menos fora diante do

direito do povo publicidade dos atos processuais. Logo, a alterao legislativa sobreps o direito informao ao direito intimidade das partes (VERGUEIRO, 2005). Nesta linha de raciocnio, conclui-se que no se deve considerar o direito individual privacidade como superior ao direito/dever do Estado de aplicar sanes aos que descumprem com a Lei. Destarte, justifica-se a possibilidade de invaso da privacidade de um particular, por parte do judicirio, representado pelo magistrado, que d a ordem, nos termos da lei, e pela polcia civil, que realiza as investigaes cabveis. Portanto, no resta dvida com relao capacidade do Estado de invadir a privacidade de seus cidados. Entretanto, o que justifica uma pessoa comum fazer o mesmo com o prximo? Seria correto permitir que algum faa uso de uma gravao, por ele feita durante um dilogo, contra o outro interlocutor? E, o que diferencia a gravao da interceptao e escuta?

5.0.

Gravao, interceptao e escuta

Quando se fala em gravao, interceptao e escuta, comum ter uma ideia de semelhana entre os seus significados, pois geralmente so palavras utilizadas como sinnimos. No entanto, isso no verdade. Rabonese (1998) explica que, na gravao, o registro da conversa feita por um dos seus interlocutores via aparelho eletrnico ou telefnico. J na interceptao, h sempre interveno de terceiro na conversa mantida entre pessoas alheias.

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Adotando-se a conceituao de Rabonese (1998), comparada de Gomes (2009), possvel obter dois instantes na diferenciao dos significados. Em primeiro lugar, em se considerando o uso de aparelho de telecomunicao como telefone, celular ou assemelhado, define-se interceptao telefnica stricto sensu como sendo o registro de conversa por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos falantes. Agora, se o dilogo registrado por terceiro, mas com a cincia de um dos participantes, tem-se a escuta telefnica. Por ltimo, ocorre a gravao telefnica (ou gravao clandestina) quando um dos interlocutores realiza o registro sem que o outro saiba. Por outro lado, levando-se em conta o uso de aparelho eletrnico de gravao, alheio telecomunicao (p. ex. gravador, mp3/mp4 player) tem-se que, na interceptao ambiental o registro realizado por terceiro sem a cincia dos envolvidos na conversa. Havendo conhecimento de um dos participantes do dilogo de que este est sendo gravado por terceiro, tem-se a escuta ambiental. Por ltimo, a gravao ambiental a captao da comunicao por um dos dialogadores, sem a cincia do outro (GOMES, 2009). Melhor explanando, na interceptao 6.0.

Em qualquer dos casos, haver invaso de privacidade, mas somente ser caracterizada infrao penal a interceptao stricto sensu, quando no respeitados os requisitos legais. As outras hipteses sero tpicas apenas se no houver justa causa e ocorrer divulgao de segredo de forma a produzir dano, nos termos do artigo 153 do Cdigo Penal (SILVA, 2001).

Admissibilidade da gravao ambiental.

Pela regra, inaceitvel a utilizao de provas obtidas por meio ilcito ou ilegtimo, bem como as delas derivadas. Independentemente se a violao material ou procedimental, o que prevalece sua inaplicabilidade em processo judicial, por ferir garantias fundamentais do cidado. Entretanto, tal norma constitucional e processual penal possui excees. Desta maneira, apesar de, a princpio, as gravaes probatrio, e interceptaes podem vir a no ser terem providas valor de

admissibilidade requisitos legais.

quando

preenchidos

certos

Com relao interceptao stricto sensu, devem estar presentes os seguintes requisitos: (1) autorizao judicial originada de juzo competente; (2) indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal; (3) impossibilidade de obteno da prova por outro meio legal disponvel; e (4) fato investigado deve ser punvel com pena de recluso (Lei 9.296 de 24 de julho de 1996). Todavia, no se pode dizer o mesmo para a gravao ambiental. Inexiste legislao, no Brasil, que regulamente seu

prevalece o total desconhecimento dos participantes da conversa de que ela est sendo registrada por um terceiro. Enquanto isso, na escuta, apesar de ser o registro feito por pessoa alheia ao dilogo, h o importante aspecto de um dos interlocutores saber que tal prtica est ocorrendo. Enfim, se o registro realizado por um dos comunicadores, sem que o outro (ou outros) tenha cincia, tem-se a gravao.

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procedimento

ou

admissibilidade.

usados com moderao, pois o entendimento da jurisprudncia sobre este assunto ainda novo e instvel, podendo ser alterado a qualquer instante, vez que tanto na aplicao da Lei ou dos costumes h justificao para qualquer pensamento. Os tribunais superiores so exemplos disso, haja vista que, apesar de o entendimento aqui descrito ser adotado pela maioria dos juristas, ainda no unanimidade.

Consequentemente, a tarefa de disciplinar esta matria recai jurisprudncia, a qual tem criado requisitos de permissividade em analogia. Assim, a gravao ambiental pode ser utilizada em processo judicial, como meio de prova, desde que (1) o interessado tenha tomado parte no dilogo, (2) haja justa causa para violar o direito intimidade de outro, e (3) no seja usado em benefcio de terceiros. Como justa causa, neste aspecto, entende-se a defesa de um direito individual que est sendo violado. o caso de assdio sexual ou moral sofrido pelo indivduo que realiza a gravao, ou o registro de ameaas para fins de preenchimento de uma ocorrncia policial. Em outros termos, a teoria da

7.0.

Proibies e permissivos.

Ainda no existe uniformidade nas decises do Judicirio sobre a legalidade de utilizao da gravao ambiental como meio probatrio em juzo. No se discute a possibilidade da utilizao da gravao ambiental em caso de benefcio ao ru no processo penal, visto que tal possibilidade pode ser aventada mesmo nos casos da interceptao telefnica, que uma prova ilcita quando no autorizada. A discusso paira no tocante gravao ambiental ser ou no admissvel como meio probatrio em processo judicial para motivar eventual condenao. O Tribunal de Justia de Minas Gerais, por exemplo, entende ser ilcito o emprego deste meio de prova em benefcio de terceiros:
AGRAVO DE INSTRUMENTO GRAVAO AMBIENTAL POR UM DOS INTERLOCUTORES - APROVEITAMENTO PROCESSUAL POR TERCEIRO NO PARTICIPANTE - PROVA OBTIDA POR MEIO ILCITO VIOLAO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. - Conforme mencionado no art. 5, LXVI, da Car-ta Magna, "so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos". A Constituio veda, portanto, a utilizao processual

proporcionalidade, comentada em vrias obras sobre provas ilcitas. por meio dela que se justifica ferir um direito em detrimento de outro, quando prevalecer um bem maior. Logo, a intimidade e a privacidade do particular podero ser violadas, pois nenhum direito absoluto, sempre podendo perder espao para outros direitos e garantias constitucionais igualmente importantes (COSTA JNIOR, 1997). Ademais, a estas regras existe, tambm, a exceo pro reo. Havendo possibilidade de um indivduo se inocentar em processo penal, qualquer meio de prova permitido, no importando se houve algum vcio no momento de sua produo. Tanto a gravao ambiental, quanto qualquer outra forma de interceptao, gravao ou escuta, ter validade se estiver em jogo o direito do ru liberdade. Porm, estes meios probatrios devem ser

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de provas engendradas com violao ao ordenamento jurdico, consoante propugna a teoria dos frutos da rvore envenenada (the fruit of poisonous tree). - Jurisprudncia e doutrina assentem ser ilcita a prova obtida mediante gravao ambiental ou telefnica realizada por aquele que no seja interlocutor, ou seja, emissor ou receptor do dilogo. - A parte que no participou da conversa entabulada a partir da qual se extraiu a gravao digital se equipara a terceiro no interlocutor, vedada a utilizao da prova produzida (no obstante forjada por obra de partcipe do dilogo), sob pena de violao ao art. 5, X, da Constituio da Repblica. V.V.P (TJMG AI 1290269-90.2004.8.13.0686. Relator Des. Francisco Kupidlowski. Acrdo em 19/06/2008. Publicado em 09/08/2008.).

considerado que a gravao foi feita pela polcia e compararam-na a um interrogatrio. Assim, diante da ausncia de advogado e a falta de advertir ao ru que este pudesse permanecer em silncio, foram violados diversos preceitos constitucionais,

acarretando na invalidade da prova obtida. J numa deciso em matria cvel, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Gois, definiu pela impossibilidade de admisso da gravao ambiental. Neste caso, diferente do tribunal de justia mineiro, a gravao realizada por um dos

Em linha de raciocnio tambm negativa, o posicionamento do Tribunal de Justia de Gois mostrou-se mais conservador ao decidir que a gravao ambiental realizada pela polcia, por ocasio do interrogatrio judicial do ru, ilcita:
HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE SUBSTNCIA ENTORPECEN-TE. PRISO PREVENTIVA. GRAVAO AMBIENTAL FEITA NA POLCIA. ESPCIE DE INTERROGATRIO SUB-REPTCIO. PROVA ILCITA. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. INTELIGNCIA DO ARTIGO 157 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. A 'gravao clandestina' de conversa informal do indiciado com policiais constitui modalidade de 'interrogatrio' sub-reptcio e, portanto, prova ilcita, porquanto, alm de realizar-se sem as formalidades legais previstas no artigo 6, inciso V, do CPP, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio, de assento constitucional. 2. A prova considerada ilcita deve ser desentranhada dos autos, conforme dispe o artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, com a redao que lhe foi conferida pela Lei 11.690/08. ORDEM CONCEDIDA (TJGO HC 43918-57.2010.8.09.0000. Relator Des. J. Paganucci Jr. Acrdo em 22/02/2011. Publicado no DJ 790 de 31/03/2011).

interlocutores foi usada em seu proveito, fato que no impediu a inadmissibilidade da prova colhida.
APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. GRAVAO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR. VIOLAO AOS DIREITOS INTIMIDADE E PRIVACIDADE. PROVA ILCITA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO EFETIVO AO ERRIO. DESNECESSRIO. REPASSE DE SALRIO DE SERVIDOR PBLICO. UTILIZAO DE VECULO PBLICO E OFERECIMENTO DE CARGO PBLICO PARA FINS PARTICULARES. INADMISSVEL. ENRIQUECIMENTO ILCITO. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DEVER DE HONESTIDADE. 1- A gravao ambiental feita por um interlocutor sem o conhecimento do outro no deve ser utilizada como prova no processo, pois ilcita em decorrncia da violao aos direitos intimidade e privacidade do investigado. (Art. 5, X e LVI da Constituio Federal). (...) 4Apelo conhecido e provido. Sentena Reformada. (TJGO Apelao Cvel 1510952/188. Relator Des. Geraldo Gonalves. Julgado em 25/02/2010. Publicado no DJ 550 de 05/04/11).

preciso,

entretanto,

ressalvar

Posteriormente a esta deciso, o mesmo tribunal goiano, em sua 1 Cmara Cvel,

particularidade desta deciso onde a gravao foi feita pela prpria polcia. Houve vcio na obteno da prova por conta de os desembargadores terem

reconheceu a admissibilidade, embasando-se em decises da esfera criminal:

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APELAO CVEL. AO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. NULI-DADE DA PORTARIA QUE DEU INCIO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO RELA-TRIO-DENNCIA. IRREGULARIDADES NA FORMAO DA COMISSO PROCESSANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA - DEFENSORES DATIVOS IMPEDIDOS DE EXERCER A ADVOCACIA GRAVAO SEM AUTORIZA-O JUDICIAL PENA DE DEMISSO COMINADA SEM FUNDAMENTAO LEGAL. AUSNCIA DE SENTENA PENAL CONDENATRIA. (...) IV - A gravao ambiental tem sido admitida pela Suprema Corte como legtima desde que atendidas algumas exigncias, tais como ser gravao de comunicao prpria e no alheia, estar em jogo relevantes interesses e direitos da vtima como, por exemplo, em caso de ocorrncia de crime. Assim, presentes essas circunstncias, a prova aceita como vlida e prescindvel de autorizao judicial. (...) APELAO CVEL CONHECIDA E IMPROVIDA (TJGO Apelao Cvel 1041950/188. Relator Des. Abro Rodrigues Faria. Julgado em 25/08/2009. Publicado no DJ 426 de 24/09/2011).

n 70035930668, Relator Des. Marco Antnio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 25/08/2010. Publicado em 22/09/2010).

Os julgadores gachos inovaram, neste acrdo, criando uma ressalva ao conceito de gravao ambiental, admitindo a filmagem como meio cabal probatrio, apesar de realizado na ausncia dos responsveis pelo registro. Priorizaram a dignidade da criana sobre a intimidade da empregada domstica, por considerarem-na bem maior. Com relao aos tribunais superiores, tem-se que o STJ legalizou a gravao ambiental, desde que se trate de (...) registro de comunicao prpria (...) em que h apenas os interlocutores, e cuja causa motivadora no foi (...) com o intuito de violar a intimidade (...) mas com o fito de demonstrar a coao que vinha sofrendo (...).

O Tribunal do Rio Grande do Sul, a respeito de um assunto bastante polmico, que a flagrncia de violncia praticada por empregada domstica contra infantes, chegou a decidir pela
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. COAO NO CURSO DO PROCESSO (ART. 344, CP). CONSUMAO. CRIME FORMAL. GRAVAO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE DA PROVA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUBSTITUIO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ACRDO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. (...) 4. De outra parte, em regra, a violao do sigilo das comunicaes, sem autorizao dos interlocutores, proibida, pois a Constituio Federal assegura o respeito intimidade e vida privada das pessoas, bem como o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas (art. 5, XII, da CF 88). 5. Entretanto, no se trata nos autos de gravao da conversa alheia (interceptao), mas de registro de comunicao prpria, ou seja, em que h apenas os interlocutores e a captao feita por um deles sem o conhecimento da outra parte. 6. No caso, a gravao ambiental efetuada pela corr foi obtida no com o intuito de violar a intimidade de qualquer pessoa, mas com o fito de demonstrar a coao que vinha sofrendo por parte da ora recorrente, que a teria obrigado a prestar declaraes falsas em juzo, sob pena de demisso.

admissibilidade da gravao de ambiente.

APELAO CRIME. PRELIMINAR. GRAVAES AMBIENTAIS. PROVA LCITA. GRAVAO DE AMBIENTE RESIDENCIAL FEITA PELOS EMPREGADORES, QUE SUSPEITAM DE ABUSO POR PARTE DA EMPREGADA DOMSTICA. A jurisprudncia dos Tribunais Superiores firmou entendimento de que as gravaes efetuadas pelas vtimas dos fatos tidos como criminosos prova lcita, que pode servir de elemento probatrio para a instaurao de ao penal contra os agentes criminosos. No ocorre ilicitude na gravao ambiental feita pelos pais do menor a fim de verificar as suspeitas de maus tratos por parte da empregada domstica por eles contratada para auxiliar nos servios domsticos e para cuidar do filho de sete meses de idade do casal empregador. (...) Negado provimento (TJRS Apelao Criminal

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7. Por no se enquadrar nas hipteses de proteo constitucional do sigilo das comunicaes, tampouco estar disciplinada no campo infraconstitucional, pela Lei n 9.296/96, a gravao unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro deve ser admitida como prova, em face do princpio da proporcionalidade. (...) 13. Recurso especial a que se nega provimento (STJ RESP 1113734-SP. Relator Ministro OG Fernandes. Julgado em 28/09/10. Publicado no DJe de 06/12/10).

do dilogo no guarda qualquer relao com o exerccio da profisso (...). Por ltimo, convm destacar a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal, que

reconheceu repercusso geral para o caso de admissibilidade da gravao ambiental em Ao Penal:

Aufere-se, ento, que o emrito julgador elevou a importncia da legtima defesa sobre o direito privacidade, ou seja, deixou implcito no ser, tal meio de prova, ilcito em todas as ocasies, devendo-se ater causa motivadora do registro, que deve ser maior que a violao da garantia constitucional de intimidade. Com relao ao STF, o seguinte j foi decidido:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEDO DO DILOGO. PRECEDENTES. 1. A gravao ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, no se confunde com a interceptao, objeto clusula constitucional de reserva de jurisdio. 2. lcita a prova consistente em gravao de conversa telefnica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva da conversao. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido (STF AI 560223 AgR / SP. Relator Min. Joaquim Barbosa. Julgado em 12/04/2011. Publicado no DJe 079 de 29/04/2011). AO PENAL. Prova. Gravao ambiental. Realizao por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudncia reafirmada. Repercusso geral reconhecida. Recurso extraordinrio provido. Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC. lcita a prova consistente em gravao ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Deciso: O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio, reconheceu a existncia de repercusso geral, reafirmou a jurisprudncia da Corte acerca da admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravao ambiental realizada por um dos interlocutores e deu provimento ao recurso da Defensoria Pblica, para anular o processo desde o indeferimento da prova admissvel e ora admitida, nos termos do voto do Relator (STF RE 583937 OO-RG / RJ. Julgado em 19/11/2009. Publicado no DJe 237 de 18/12/2009).

Diante das posies jurisprudenciais, auferese que a gravao ambiental pode ser usada como meio de prova em processo judicial, desde que exista justa causa que possibilite ferir os princpios da privacidade e intimidade. Neste sentido, vital que se fundamente no princpio da proporcionalidade para justificar a leso dos bens jurdicos protegidos pela Constituio Federal. A exemplo disso, os tribunais de justia vm decidindo que a gravao ambiental meio de prova cabvel em processo criminal para inocentar ru, a fim de preservar-lhe a liberdade. Enquanto isso, nas demais reas do Direito, a sua aplicabilidade mais limitada e, ainda,

Assim, entende o Supremo ser admissvel como prova qualquer gravao ambiental, desde que no viole sigilo ou reserva legal. Neste acrdo, o entendimento uniforme foi de que (...) o fato de a conversa ter sido gravada no interior de escritrio de advocacia no tem relevncia, pois o contedo

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geradora de polmicas entre os tribunais. Ao passo que existem decises permissivas que se

8.0.

Consideraes gerais

fundamentam na proporcionalidade, outras colocam como incabvel tal meio de prova diante da violao dos princpios constitucionais. Todavia, infere-se das decises do STF que, no estando presentes quaisquer clusulas legais de sigilo ou reserva de informao, cabvel a gravao clandestina, com fora de prova lcita em processo judicial, desde que esteja presente a justa causa para seu registro, como, por exemplo, a defesa de algum direito violado do responsvel pela gravao.
A gravao de conversa entre interlocutores no constitui prova ilcita; esse entendimento majoritrio tem foro no s entre os doutrinadores (Ada Pelegrini Grinover, Antnio Scarance Fernandes, Nelson Nery Jnior, entre outros) como tambm em nossos Tribunais Superiores (CASTRO, 2010, p. 137).

Abordada

com

mais

importncia,

interceptao telefnica stricto sensu a muito comentada pelos doutrinadores brasileiros, restando esquecidas as figuras da gravao e escuta. Logicamente, ante o maior carter de privacidade que envolve uma conversa via telefone, e face aparente invaso praticada por terceiro em conversa alheia, h de se compreender que houvesse mxima preocupao do legislador em proteg-la, criando dispositivos constitucionais e legais para tutel-la, olvidando-se das demais figuras igualmente importantes. Ento, surge o impasse de ter que mensurar a capacidade probatria em juzo das escutas e gravaes, sabendo-se que a sua produo viola princpios constitucionais, mas que, sem estes meios probatrios, direitos fossem lesados. Partindo deste aspecto parte da doutrina se disps em separar os conceitos de interceptao, gravao e escuta, bem como oferecer uma opinio a respeito de sua validade probatria. Obviamente, para os doutrinadores, a

Entretanto, a abordagem da admissibilidade bastante vaga pelo doutrinador, sendo que, no prprio acrdo citado em sua obra, existe meno ao princpio da proporcionalidade, que acaba por impedir a referida regra de legalidade da gravao ambiental por ele alegada, impondo-a condies de admissibilidade. Castro (2010) comenta, ainda, que Luiz Flvio Gomes e Celso Damando defendem (...) que o ato de gravar, to somente gravar, no configura uma violao intimidade alheia (...). Muito lgico o seu raciocnio, mas deixa de abordar o aspecto mais importante, que a utilizao desta gravao para fundamentar uma ao judicial.

interceptao somente ter fora de prova lcita se preenchidos os requisitos legais (Lei 9.296 de 1996). Enquanto isso, a gravao seria uma prova sempre legal, pois a prpria pessoa que participou do dilogo fez o registro, no havendo qualquer invaso de privacidade. Todavia, este pensamento mostrou-se

fragilizado, especialmente porque quando se trata dos princpios da privacidade e intimidade, no h diferena se a violao deles no mbito telefnico

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ou pessoal. Melhor explicando, no importa se um terceiro est registrando o dilogo, ou se o registro feito por um dos interlocutores. O que prevalece a quebra das garantias fundamentais de intimidade e privacidade. Inmeros aspectos devem ser analisados. Isso foi demonstrado neste trabalho, nas vrias jurisprudncias citadas. A premissa aplicar o princpio neoconstitucional da proporcionalidade. Com ele, o Judicirio pode estudar o caso em concreto e dizer se, naquela situao, o direito privacidade ou intimidade foi violado em detrimento de um bem maior. Portanto, colocam-se, em cada lado da balana, os direitos violados da vtima e do ru, pesando-os, de forma a desvendar qual prevalecer. Nada mais do que a justa causa tanto aludida nos acrdos citados. Todavia, enquanto no houver reforo legislativo delimitando a matria, no ser possvel obter segurana jurdica. Apesar de reiteradas vezes ter sido comentado que a aplicao da proporo entre os direitos violados a sada lgica mais adotada, ela no a nica soluo. Os juzes tm livre convico. Podem decidir conforme desejam, desde que no ofendam a Lei ou as provas apresentadas e assim o faam de forma

9.0.

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fundamentada (CF, art. 93, IX). Diante da imprevisibilidade legislativa, nada os impede de definir pela inadmissibilidade da gravao

ambiental por violar os direitos constitucionais privacidade e intimidade.

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