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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS


CURSO DE DIREITO





DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL


MARIANA BUTORI JULIATTO













Itaja/SC, 15 de outubro de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO




DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL


MARIANA BUTORI JULIATTO




Monografia submetida Universidade
do Vale do Itaja UNIVALI, como
requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Direito.




Orientador: Professora MSc. Andra Morgado






Itaja, 15 de outubro de 2007.
AGRADECIMENTO
Agradeo a Deus as oportunidades que me
proporcionou ao longo da minha vida.
Ao meu marido, Tony Herbert J uliatto, que com
muito amor, carinho, apoio e pacincia no mediu
esforos para que eu chegasse at esta etapa de
minha vida.
Aos meus pais, Delton Butori J nior e Ana Maria
Butori, que me deram toda a base de vida, com
muito amor e dedicao para que eu tivesse
condies de alcanar os meus objetivos.
Ao meu irmo, Delton Butori Neto e aos meus
familiares, em especial Evaldo Trefelis e Maria
Helena Ferreira Trefelis, pelo afeto e incentivo
nesta jornada acadmica.

DEDICATRIA

Dedico este trabalho ao meu marido, amigo
e companheiro Tony, que esteve ao meu
lado em todos os momentos importantes
para a concretizao deste sonho.

















TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itaja, 15 de outubro de 2007.


Mariana Butori Juliatto
Graduanda











PGINA DE APROVAO
A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itaja UNIVALI, elaborada pela graduanda Mariana Butori J uliatto, sob o ttulo
Direitos Sucessrios na Unio Estvel, foi submetida em 30 de novembro de 2007
banca examinadora composta pelos seguintes professores: Presidente: MSc.
Andra Morgado, Examinador: MSc. Fbio Schlickmann, Examinador: MSc.
Antnio Augusto Lapa, e aprovada com a nota 9,5 (nove e meio).

Itaja/SC , [Data]


Professora MSc. Andra Morgado
Orientadora e Presidente da Banca

Professor MSc. Antnio Augusto Lapa
Coordenao da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Casamento
Na terminologia jurdica, designa o contrato solene que, gerando a sociedade
conjugal ou formando a unio legtima entre o homem e a mulher, vem
estabelecer os deveres e obrigaes recprocas, que se atribuem a cada um dos
cnjuges, seja em relao a eles, considerados entre si seja em relao aos filhos
que se possam gerar desta unio
1
.
Entidade Familiar
a denominao que a CF/88, em seu artigo 226
2
, confere famlia, que teria
as seguintes espcies: a entidade familiar entre homem e mulher, constituda pelo
casamento; a entidade familiar entre homem e mulher, decorrente de sua unio
estvel; a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes; e
a entidade familiar de amparo pessoa idosa (art. 230
3
)
4




1
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, 20. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2002, p. 157.
2
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 O casamento
civil e gratuita a celebrao. 2 O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3
Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se, tambm,
como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5
Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher. 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei ou comprovada separao de fato por
mais de dois anos. 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao estado propiciar
recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 8 O Estado assegurar a assistncia
famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no
mbito de suas relaes.
3
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado, tm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e
garantindo-lhes o direito vida.
4
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, p. 309.

Famlia
Compreende somente a reunio de pessoas ligadas entre si pelo vnculo de
consanginidade, de afinidade ou de parentesco, at os limites prefixados em
lei
5
.
Matrimnio
Do latim matrimonium (casamento), o vocbulo em seu sentido tcnico
empregado especialmente para designar a aliana, em virtude da qual homem e
mulher se prometem o uso do corpo para fim da propagao
6
.
Regime de bens
Regime matrimonial de bens o conjunto de normas aplicveis s relaes e
interesses econmicos resultantes do casamento. constitudo, portanto, por
normas que regem as relaes patrimoniais entre marido e mulher, durante o
matrimnio. Consiste nas disposies normativas aplicveis sociedade conjugal
no que concerne aos seus interesses pecunirios. Logo, trata-se do estaturo
patrimonial dos consortes
7
.
Sucesso
Sucesso a transmisso de bens e de direitos a uma, ou mais pessoas vivas,
integrantes de um patrimnio deixado por uma pessoa falecida
8
.
Sucesso hereditria
a designao de carter distintivo, para bem identificar a transmisso de bens
e direitos da pessoa falecida e seus herdeiros, e no uma simples transmisso de
direitos ou substituio de pessoa nos encargos ou direitos de outrem
9
.



5
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, 20. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2002, p. 347.
6
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, p. 524.
7
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 5: direito de famlia. 18. ed. aum. e atual. de
acordo com o Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2002, p. 145.
8
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, p. 780.
9
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, p. 781.

Unio Estvel
O vnculo afetivo entre o homem e a mulher, como se casados fossem, com as
caractersticas inerentes ao casamento, e a inteno de permanncia da vida em
comum
10

10
CAHALI, J os Francisco. Unio estvel e alimentos entre companheiros. So Paulo: Saraiva,
1996, p. 87.
SUMRIO
RESUMO.............................................................................................. I
INTRODUO...................................................................................... I
CAPTULO 1.............................. ERRO! INDICADOR NO DEFINIDO.
DA ENTIDADE FAMILIAR ........ ERRO! INDICADOR NO DEFINIDO.
1.1 FAMLIA : CONCEITO E EVOLUO...ERRO! INDICADOR NO DEFINIDO.
1.2 CASAMENTO: CONCEITO E ASPECTOS GERAIS .......................................8
1.3 EFEITOS PATRIMONIAIS DECORRENTES DO CASAMENTO - REGIME DE
BENS....................................................................................................................12
1.3.1 REGIME DA COMUNHO PARCIAL DE BENS...........1Erro! Indicador no
definido.
1.3.2 REGIME DA COMUNHO UNIVERSAL DE BENS.....................................16
1.3.3 REGIME DA SEPARAO TOTAL DE BENS.............................................17
1.3.4 REGIME DE PARTICIPAO FINAL NOS AQESTROS ..........................18
CAPTULO 2...................................................................................... 22
UNIO ESTVEL .............................................................................. 22
2.1 EVOLUO HISTRICA ...............................................................................23
2.2 CONCEITO.....................................................................................................32
2.3 ELEMENTOS DA UNIO ESTVEL..............................................................33
CAPTULO 3...................................................................................... 40
DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL .......................... 40
3.1 DIREITOS PATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL ........................................41
3.2 DIREITO SUCESSRIO: ASPECTOS GERAIS ............................................46
3.3 DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL........................................51
CONSIDERAES FINAIS............................................................... 77
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 81



RESUMO
O presente trabalho monogrfico teve como objetivo realizar
um estudo sobre os direitos sucessrios na unio estvel, analisando a evoluo
deste instituto na sociedade brasileira e os efeitos jurdicos decorrentes das
inovaes legislativas sobre o assunto. A unio estvel somente passou a ser
reconhecida como entidade familiar com a promulgao da Constituio da
Repblica federativa do Brasil de 1988. depois disso, duas leis infraconstitucionais
em especial Lei n 8.971/94 e a Lei n 9.278/96 trataram sobre a unio
estvel, suas caractersticas e os direitos e deveres dela decorrentes entre os
companheiros. Com isso, o instituto da unio estvel teve uma maior proteo
jurdica, sendo reconhecido por tais leis direitos aos companheiros, como por
exemplo meao, sucesso e prestao de alimentos. Contudo, foi com o
advento do atual Cdigo Civil, que a unio estvel passou a ter um
disciplinamento mais especfico no tocante a seus requisitos objetivos e
subjetivos, direitos e deveres dos companheiros e principalmente novas regras
acerca da participao do companheiro sobrevivente na herana do companheiro
falecido. justamente sobre estas modificaes legislativas ainda recentes
referentes a unio estvel que a presente pesquisa foi realizada.





INTRODUO
A presente Monografia tem como objeto o estudo dos
Direitos Sucessrios na Unio Estvel, partindo de uma reflexo histrica sobre
os institutos jurdicos do concubinato e, mais recentemente, da unio estvel,
abordando a questo proposta sob a tica do Cdigo Civil de 19916, das Leis
8.971/94 e 9.278/96 para, finalmente, entrarmos no texto do artigo 1.790 do Novo
Cdigo Civil Brasileiro.
O seu objetivo realizar uma anlise da situao dos
conviventes, no que toca os direitos sucessrios, luz das normas jurdicas
contidas no Novo cdigo Civil Brasileiro.
O tema proposto neste trabalho tem como finalidade
demonstrar especificamente, a evoluo da tutela sucessria dos companheiros
no ordenamento jurdico brasileiro, apontando os principais marcos legislativos
sendo feita uma comparao entre os direitos sucessrios atribudos pela
legislao aos cnjuges e aos companheiros, identificando as principais
diferenas e distores existentes.
Para tanto, principiase, no Captulo 1, tratando de entidade
familiar e casamento. Delimita-se, inicialmente, o conceito de famlia,
demonstrando-se sua evoluo histrica, e passando na seqncia a uma anlise
do instituto do casamento. Ao abordar o casamento, demonstra-se seus principais
aspectos, caracterizando cada um dos quatro regimes de bens atualmente
existentes, quais sejam: comunho universal, comunho parcial, separao total e
participao final nos aqestros.
No Captulo 2, tratando de forma genrica da unio estvel,
apresentando sua evoluo histrica, seu conceito e elementos essenciais de
ordem objetiva e subjetiva.
No Captulo 3, tratando de direitos sucessrios na unio
estvel. Inicia-se o captulo tratando-se de pontos gerais da sucesso, como seu

conceito e ordem de vocao hereditria. Na parte final do Captulo analisa-se,
com fundamentao doutrinria, a participao do companheiro sobrevivente na
sucesso do companheiro falecido, em consonncia com a evoluo legislativa
decorrente da Lei n 8.971/94, da Lei n 9.278/96 e do atual Cdigo Civil.
O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as
Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes
sobre os Direitos Sucessrios na Unio Estvel.[Assunto tratado na monografia].
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipteses:
Os direitos patrimoniais no casamento ou na unio estvel variam
conforme o regime de bens adotado: Comuho Universal,
Comunho Parcial, Separao Total e Participao Final nos
Aqestros; da mesma forma como variam os direitos
sucessrios conforme o regime;
A unio estvel constituda de forma duradoura por duas
pessoas de sexos opostos com o objetivo de assist~encia, afeto
mtuo e, principalmente, de formao de uma famlia; e
O companheiro suprstite herdeiro com relao aos bens
adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, salvo
disposio em contrrio em contrato de convivncia, e sempre
concorre com os filhos do falecido na forma do artigo 1.790 do
Cdigo Civil, cuja redao gera diversas interpretaes.
Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Mtodo Cartesiano, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente
Monografia composto na base lgica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Tcnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliogrfica.

CAPTULO 1


DA ENTIDADE FAMILIAR
A entidade familiar brasileira encontra-se ligada a um
segmento social de origem primitiva, submetendo-se seus membros
autoridade soberana do pai. Em torno dele, girava toda a vida familiar. O
patriarca constitua o centro de gravidade de seus domnios e das pessoas que
os habitavam.
1.1 FAMLIA: CONCEITO E EVOLUO
de grande valia que se busque conhecer a formao
da famlia, e consequentemente a sua evoluo, para que ao fim se possa
extrair o tratamento dado ao instituto da Unio Estvel e seus Direitos
Sucessrios.
Etimologicamente falando, a origem da palavra famlia,
segundo Plcido e Silva
11
, Derivado do latim famlia, de famel (escravo,
domstico), geralmente tido, em sentido estrito, como a sociedade conjugal.
Pode-se entender como entidade familiar toda e
qualquer espcie de unio capaz de servir de acolhedouro das emoes e das
afeies dos seres humanos.
12
Ainda, segundo o dicionrio de Aurlio Buarque de
Holanda Ferreira
13
, significa:


11
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 5. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1978, p.347.
12
http://pt.wikipedia.org/wiki/Entidade_familiar.
13
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa. 3. ed. Rio de J aneiro: Nova Fronteira, 1999, p. 877.
4
1. Pessoas aparentadas, que vivem, em geral, na mesma
casa, particularmente o pai, a me e os filhos.
2. Pessoas unidas por laos de parentesco, pelo sangue ou
por aliana.
Do ponto de vista sociolgico e histrico, nos termos da
teoria de Ney de Mello Almada
14
, a famlia, baseada em:
Modelo primrio dos agrupamentos humanos, sociedade
hermtica em que as pessoas se unem pelo casamento, pela
unio ilegtima, e, ainda, por laos de filiao e parentesco, a
famlia constitui realidade universal, no tempo e no espao.
Com variao formal, tem existido sempre e sua natural
predestinao a continuidade histrica.
Com a modernizao das relaes familiares vrias
foram as adequaes empregadas para atender preservao da coeso
familiar e dos valores culturais.
Para Slvio Rodrigues
15
, o vocbulo famlia pode ser
utilizado em vrios sentidos, desde o seu significado mais amplo at o mais
estrito, consoante se observa no texto abaixo:
Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a famlia como
formada por todas aquelas pessoas ligadas por vnculo de
sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um
tronco ancestral comum; o que corresponde a incluir dentro da
rbita da famlia todos os parentes consangneos.
Numa acepo um pouco mais limitada, poder-se-ia
compreender a famlia como abrangendo os consangneos
em linha reta e os colaterais sucessveis, isto , os colaterais
at o quarto grau.

14
ALMADA, Ney de Mello. Direito de famlia. V. 1. So Paulo: Brasiliense, 1987, p.45.
15
RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia. V. 6. 27. ed. Atual. Por Francisco J os
Cahali, com anotaes ao Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva,
2002, p. 4-5.
5
Num sentido ainda mais restrito, constitui a famlia o conjunto
de pessoas compreendido pelos pais e sua prole. com essa
conotao que a maioria das leis a ela se refere. Assim, por
exemplo, a lei de proteo famlia (Dec.-lei n. 3.200, de 19-4-
1941); assim o Cdigo Civil de 1916, ao instituir o bem de
famlia (arts. 70 e s.). Entretanto, embora em sentido estrito se
possa dizer que a famlia se compe to s dos pais e sua
prole, o direito de famlia no se circunscreve a disciplinao
das relaes entre essas pessoas, sendo consideravelmente
mais amplo. Assim, trata ele da tutela, da ausncia, dos
alimentos etc., assuntos que envolvem relaes entre pessoas
que no esto necessariamente ligadas por to prximo
parentesco.
A Constituio Federal de 1988 traz uma inovao no
conceito sobre as entidades familiares relativa ao direito de famlia, porm
encontra-se ainda cercada de perplexidades.
A expresso "entidade familiar" reveste-se do significado
constante no artigo 226, 3 e 4 da Constituio Federal, in verbis:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo
do Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar
comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal
so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps
prvia separao judicial por mais de um ano nos casos
expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais
de dois anos.
6
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana
e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre
deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies
oficiais ou privadas.
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na
pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas
relaes.
O artigo referido constata-se que uma entidade familiar
pode ser a unio estvel ou a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes. As formas de constituio da famlia no e nem poderia
ser taxativa, pois no a lei que escolhe o modo de se constituir uma famlia e,
tambm, para que ela nasa espontaneamente como instituio social que .
As opes de famlia que se apresentam na atualidade assumem feies
diversificadas, podendo chegar a relaes monoparentais e, inclusive, relaes
de moradias entre homossexuais.
A famlia pode ser considerada o organismo social mais
antigo que existe, pois desde os mais remotos tempos de sua evoluo, o
homem procurou o convvio daqueles de sua espcie, seja para superar os
obstculos, ou para satisfazer as necessidades, naturais de reproduo.
16
fato inegvel, ser a famlia o ncleo fundamental da
sociedade, a base de toda organizao social, pois o seio familiar que surge
a proteo indispensvel para a continuidade da vida humana.
17
importante destacar o conceito de famlia em seu
sentido amplo, tendo em vista a sua fundamental importncia social que
ganhou destaque nos ordenamentos jurdicos atuais.
A famlia representa um grupo social primrio que
influencia e influenciado por outras pessoas e instituies. um grupo de

16
OLIVEIRA, J ose Sebastio de. Fundamentos Constitucionais do direito de famlia. 2002.
p.20.
17
OLIVEIRA, J os Sebastio de. Fundamentos Constitucionais do direito de famlia. 2002.
p.20.
7
pessoas, ou um nmero de grupos domsticos ligados por descendncia
(demonstrada ou estipulada) a partir de um ancestral comum, matrimnio ou
adoo.
18
Para Caio Mario da Silva Pereira
19
, Em sentido genrico
e biolgico, considera-se famlia o conjunto de pessoas que descendem de
tronco ancestral comum. Em sentido estrito, complementa o autor: [...] a
famlia se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos.
Para Maria Helena Diniz
20
existem trs acepes
fundamentais da palavra famlia:
1- A amplssima, a lata e a estrita. No sentido amplssimo, o
termo abrange todos os indivduos que estiverem ligados pelo
vnculo da consanginidade ou da afinidade, incluindo at
mesmo estranhos;
2- Na acepo lata, a famlia abrangeria, alm dos cnjuges
e seus filhos, todos os parentes da linha reta ou colateral, alm
dos parentes afins; e
3- Na significao estrita, porm, a famlia seria no s o
conjunto de pessoas unidas pelos laos do matrimnio e da
filiao, mas tambm a comunidade formada por qualquer dos
pais e descendentes.
Conforme estabelece o artigo 226, 3 da Constituio
Federal: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.
De outra parte, como entidade familiar, ou famlia,
considera-se a comunidade formada por qualquer dos pais e seus

18
Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia#Conceito_de_fam.C3.ADlia.
19
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 2002. p.13.
20
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2002.p.9-10.
8
descendentes. Ou seja, constitui famlia o grupo de pessoas integrado por um
dos pais e pelos filhos ou demais descendentes.
21
Enfim, dentre todas as acepes sobre famlia, pode-se
dizer que o que mais se adapta aos novos regramentos jurdicos, o conjunto
de pessoas com o mesmo domiclio ou residncia, e identidade de interesses
materiais e morais, integrado pelos pais casados ou em unio estvel, ou por
um deles e pelos descendentes legtimos, naturais ou adotados.
22
Na mesma linha da atual Constituio Federal, o novo
Cdigo Civil, confere maior proteo s entidades familiares no advindas do
casamento. De acordo com Silvio de Salvo Venosa
23
:
O Cdigo Civil de 2002 procura fornecer uma nova
compreenso da famlia, adaptada ao novo sculo. Seguindo
o que j determinara a Constituio de 1988, o atual estatuto
procura estabelecer a mais completa igualdade jurdica dos
cnjuges e dos companheiros, do homem e da mulher.
Diante disso, percebe-se que a famlia sofreu grandes
transformaes atravs dos tempos, acompanhando as mudanas religiosas,
econmicas e scio-culturais do contexto em que se encontram inseridas,
exigindo assim, a sua regulamentao no ordenamento jurdico.
1.2 CASAMENTO: CONCEITO E ASPECTOS GERAIS
As transformaes sociais sempre influenciaram as
relaes jurdicas, aplicando-se tal fenmeno tambm ao casamento que
certamente evoluiu muito com o passar dos anos no Direito Brasileiro.
Maria Helena Diniz
24
discorre o seguinte a este respeito:
No Brasil, na poca do Imprio, nosso direito conhecia apenas
o casamento catlico. Pelo Decreto de 03 de novembro de

21
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2006.p.12.
22
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2006.p.12.
23
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia, p. 24.
24
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2002. p. 52.
9
1827, os princpios do direito cannico regiam todo e qualquer
ato nupcial, pois a Igreja Catlica era titular absoluta dos
direitos matrimoniais e tinha como base s disposies do
Concilio Tridentino e da Constituio do Arcebispo da Bahia.
O instituto do casamento civil surge em 1890 j no
perodo republicano, quando o Estado se separa da Igreja fazendo com que o
casamento religioso perdesse seu valor jurdico.
Segundo Maria Helena Diniz
25
o casamento um
vnculo jurdico entre homem e mulher que visa o auxlio mtuo, material e
espiritual, de modo que haja uma integrao fisiopsquica e a constituio de
uma famlia legtima..
J Washington de Barros Monteiro
26
definiu o casamento
como a unio permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a
fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus
filhos.
Para Silvio Rodrigues
27
, casamento o contrato de
direito de famlia que tem por fim promover a unio do homem e da mulher de
conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais, cuidarem da
prole comum e se prestarem mtua assistncia.
Pode-se dizer que o conceito de Silvio Rodrigues o que
mais se adapta a nossa realidade. Com essa explicao, entende-se que o
casamento iniciado pelo acordo livre de vontades dos cnjuges, sendo,
portanto, essa uma condio para a sua realizao, regido pelas normas
cogentes ditadas pelo Estado, que d a forma, as normas e os efeitos que
trar, o que lhe confere a natureza de instituio, e disciplinado por regras
estritas, tendo em vista que uma vez aperfeioado o casamento, os nubentes
no podem afastar-se de normas que lhe so imputadas, tais como o dever de

25
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileito. 2002. p. 33.
26
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Famlia, vol 2, ed. 37
ed., So Paulo, Saraiva, 2004, p. 22
27
Silvio Rodrigues, Direito Civil, Direito de famlia volume 6, 2004, 28
edio, Saraiva, So Paulo, pgina 19
10
mtua assistncia e o dever de fidelidade, nem tampouco lhes dado o direito
de dissoluo do matrimnio por vias extrajudiciais.
O casamento tem por finalidade a constituio de famlia
legtima, tendo como caracterstica ser um ato solene e pessoal, no qual
atravs dele duas pessoas de sexos diferentes adquirem o estado de cnjuges,
passando a ter direitos e obrigaes que dele resultam efeitos sociais, pessoais
e patrimoniais.
Neste sentido Silvio de Salvo Venosa
28
enfatiza:
Trata-se, tambm, ao lado do testamento, do ato mais solene
do direito brasileiro e assim na maioria das legislaes. Alei
o reveste de uma srie de formalidades perante autoridade do
Estado que so de sua prpria essncia para garantir a
publicidade, outorgando com isso garantia de validade ao ato.
A solenidade inicia-se com os editais, desenvolvendo-se na
prpria cerimnia de realizao e prossegue em sua inscrio
no registro pblico.
Destaca-se tambm entre as caractersticas do
casamento, a liberdade do nubente, a solenidade do ato nupcial, a unio
permanente e exclusiva.
Desses princpios acima decorre que, salvo caso de
morte do cnjuge ou de divrcio, uma pessoa (homem ou mulher) s pode
formar uma famlia e no mais de uma. S lcita relao sexual com o
cnjuge. Por isso, o casamento varia os deveres de fidelidade recproca, vida
em comum e mtua assistncia.
29
Maria Helena Diniz
30
destaca um rol mais extenso sobre
o tema:

28
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2006. p. 29.
29
CUNHA, Srgio Srvulo da. Direito de Famlia. 1985. p. 48-49.
30
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002. p. 40.

11
A instituio da famlia, onde declara ser a famlia uma
unidade originada pelo casamento e palas inter-relaes
existentes entre marido e mulher e entre pais e filhos;
A procriao dos filhos, como conseqncia lgico-natural e
no essencial ao casamento, pois a falta de filhos no afeta o
casamento, sendo que a lei permite unies de pessoas que,
pela idade avanada ou por questes de sade, no tenham
condies de procriar;
A legalizao das relaes sexuais entre os cnjuges, a
aproximao dos sexos e o convvio natural entre marido e
mulher desenvolvem sentimentos afetivos recprocos;
A prestao de auxlio mtuo onde os cnjuges se ajudam
mutuamente em busca de uma comunho de vida de
interesses, reciprocamente atrados pela fora do sentimento e
do instinto;
O estabelecimento de deveres patrimoniais ou no como
conseqncia necessria ao auxlio mtuo e recproco;
A educao da prole, alm de gerar filhos obrigao dos pais
cri-los, educ-los e lhes prestar assistncia;
Atribuio do nome ao cnjuge e aos filhos; a reparao de
erros do passado; a regularizao das relaes econmicas e
a legalizao de estados de fato.
So inmeras as caractersticas e finalidades do
casamento, as quais tem reflexos diretos no mundo jurdico, o qual, fica
demonstrada a importncia do direito de famlia para a regulamentao dos
mesmos.

12
1.3 EFEITOS PATRIMONIAIS DECORRENTES DO CASAMENTO REGIME
DE BENS
O regime de bens no casamento significa o
disciplinamento das relaes econmicas entre marido e mulher, envolvendo
propriamente os efeitos dele em relao aos bens conjugais.
31
Maria Helena Diniz
32
define regime de bens como:
Regime matrimonial de bens o conjunto de normas
aplicveis s relaes e interesses econmicos resultantes do
casamento. constitudo, portanto, por normas que regem as
relaes patrimoniais entre marido e mulher, durante o
matrimnio. Consiste nas disposies normativas aplicveis
sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses
pecunirios. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos
consortes.
Complementando as definies de regime de bens acima
apresentadas, posiciona-se Caio Mrio da Silva Pereira
33
no seguinte sentido:
Os regimes de bens constituem, pois, os principais jurdicos
que disciplinam as relaes econmicas entre os cnjuges, na
constncia do matrimnio, ou, na definio clssica de Roguin:
Um conjunto de regras determinando as relaes pecunirias
que resultam do casamento.
No passado, conforme a histria legislativa de nosso
pas, o regime que o legislador decidiu oferecer aos que no produziam sua
prpria opo, foi o regime da comunho universal de bens.
Celebrado o casamento civil, portanto, os bens
pertencentes a cada um dos cnjuges e tambm aqueles por eles adquiridos
na constncia da vida matrimonial, se submetero a um regime patrimonial que
tenha sido escolhido por eles, antes das npcias, ou, no silncio quanto a esta

31
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2006. p. 617.
32
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. V. 5: direito de famlia, p. 145.
33
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, p. 187-188.
13
assuno voluntria de um regime, quele que a lei disser, ou, em alguns
casos, impuser.
Neste sentido, a lei estabelece nos arts. 1.639 e 1.640 do
Cdigo Civil vigente, conforme segue:
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
1
o
O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a
data do casamento.
2
o
admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao
judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a
procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.
Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz,
vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho
parcial.
Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao,
optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto
forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-
se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.
Nota-se que se o casal optar por um regime de bens
diverso do que a lei estabelece, obrigatoriamente indispensvel o acordo por
meio do pacto antenupcial, consoante preceitua Silvio Rodrigues
34
ao comentar
esses dispositivos do Cdigo Civil:
Fora hiptese de adoo do regime de comunho parcial,
que a lei presume ser o escolhido pelas partes quando estas
nada convencionam, a seleo de qualquer outro regime de
bens depende de ajuste entre os nubentes, levado atravs de
pacto antenupcial.
Vale ressaltar ainda, que o Cdigo Civil de 2002, em seu
art. 1.639, 2, prev a modificao do regime de bens aps o casamento
mediante autorizao judicial:


34
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia,p. 173.
14
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
2
o
admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao
judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a
procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.
So quatro os regimes de casamento que o Cdigo Civil
de 2002 prev: o regime de comunho parcial (art. 1.658
35
), o regime de
comunho universal (art. 1.667
36
), o regime de participao final nos aqestros
(art. 1.672
37
) e o regime de separao (art. 1687
38
), sobre os quais passa-se a
discorrer.
1.3.1 Regime da comunho parcial de bens
O regime de comunho parcial de bens o regime oficial
no novo cdigo civil, considerando-se adotado na ausncia de conveno ou
pacto antenupcial elegendo outro regime e est institudo nos artigos 1658 ao
1666, nos quais estabelece os bens que comunicar-se-o apenas os adquiridos
na constncia do casamento, e revelando, por isso mesmo, um acervo de bens
que pertencero exclusivamente ao marido, ou exclusivamente mulher, ou
que pertencero a ambos, os quais encontram-se elencados nos arts. 1.658 ao
1.666 do Cdigo Civil
39
.

35
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao
casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes.
36
Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens
presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte
37
Art. 1.672. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio
prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade
conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do
casamento.
38
Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao
exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real.
39
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao
casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes.
Art. 1.659. Excluem-se da comunho:
I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do
casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-
rogao dos bens particulares;
III - as obrigaes anteriores ao casamento;
IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
15
De acordo com San Tiago Dantas citado por Rizzardo
40
:
O estudo do regime de comunho parcial compreende, no
direito civil brasileiro, aquilo que outras legislaes chamam de
comunho dos adquiridos ou dos aquestrados. Comunho de
aqestros, dizem os juristas franceses, a comunho dos
aqestros caracterizada por trs massas de bens: a massa
dos bens comuns, a respeito da qual os cnjuges se partem
como coministas; a massa dos bens particulares do marido; e
a massa dos bens particulares da mulher.
Ainda, sobre os principais aspectos do regime da
comunho parcial de bens, Caio da Silva Pereira
41
preceitua o seguinte:
O regime da comunho parcial caracteriza-se pela
comunicao de determinados bens e valores, e pela excluso
de outros. Em primeiro plano, excluem-se da comunho os
bens que cada cnjuge possua ao casar. Constituem,

VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Art. 1.660. Entram na comunho:
I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome
de um dos cnjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa
anterior;
III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia
do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho.
Art. 1.661. So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao
casamento.
Art. 1.662. No regime da comunho parcial, presumem-se adquiridos na constncia do
casamento os bens mveis, quando no se provar que o foram em data anterior.
Art. 1.663. A administrao do patrimnio comum compete a qualquer dos cnjuges.
1
o
As dvidas contradas no exerccio da administrao obrigam os bens comuns e
particulares do cnjuge que os administra, e os do outro na razo do proveito que houver
auferido.
2
o
A anuncia de ambos os cnjuges necessria para os atos, a ttulo gratuito, que
impliquem cesso do uso ou gozo dos bens comuns.
3
o
Em caso de malversao dos bens, o juiz poder atribuir a administrao a apenas um dos
cnjuges.
Art. 1.664. Os bens da comunho respondem pelas obrigaes contradas pelo marido ou pela
mulher para atender aos encargos da famlia, s despesas de administrao e s decorrentes
de imposio legal.
Art. 1.665. A administrao e a disposio dos bens constitutivos do patrimnio particular
competem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial.
Art. 1.666. As dvidas, contradas por qualquer dos cnjuges na administrao de seus bens
particulares e em benefcio destes, no obrigam os bens comuns.
40
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2006. p. 632-633.
41
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, p. 214.
16
portanto, bens particulares de cada um. Na mesma categoria
de incomunicveis so os bens que cada cnjuge, na
constncia do casamento, receber por doao ou herana, e
os sub-rogados em seu lugar.
Pode-se verificar que neste regime de comunho parcial
de bens, formam-se duas classes de bens: os bens particulares do marido e da
mulher, e os bens comuns.
1.3.2 Regime da comunho universal de bens
Este foi o regime que predominou, entre ns, e at o
advento da Lei do Divrcio, at 1977.
No novo Cdigo Civil, o regime da comunho universal
de bens, o regime da unificao patrimonial mais completa, encontra-se
disciplinado entre os arts. 1667 ao 1671 do Cdigo Civil Brasileiro
42
.
Conforme San Tiago Dantas, citado por Arnaldo
Rizzardo
43
:
A sua caracterstica predominante estabelecer entre os
cnjuges uma comunicao dos bens e da parte passiva do
patrimnio, e o que, da por diante, qualquer um deles adquirir,

42
Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens
presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte.
Art. 1.668. So excludos da comunho:
I - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em
seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada
a condio suspensiva;
III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos,
ou reverterem em proveito comum;
IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de
incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente no se estende
aos frutos, quando se percebam ou venam durante o casamento.
Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunho universal o disposto no Captulo antecedente,
quanto administrao dos bens.
Art. 1.671. Extinta a comunho, e efetuada a diviso do ativo e do passivo, cessar a
responsabilidade de cada um dos cnjuges para com os credores do outro.
43
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2006. p. 643.
17
adquire simultaneamente para si e para outro cnjuge, para a
comunho familiar.
De acordo com o entendimento de Maria Helena Diniz
44
:
Comunicam-se entre os cnjuges todos os seus bens
presentes e futuros, alm de suas dvidas passivas, ocorrendo
um enorme amlgama entre os bens trazidos para o
casamento pela mulher e pelo homem, bem como aqueles que
sero adquiridos depois, formando um nico e indivisvel
acervo comum, passando, cada um dos cnjuges, a ter o
direito metade ideal do patrimnio comum e das dvidas
comuns.
Ainda, Maria Helena Diniz
45
explana:
Por meio do pacto antenupcial os
nubentes podem estipular que o regime matrimonial de bens
ser o da comunho universal, pelo qual no ao todos os seus
bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do
matrimnio, mas tambm as dvidas passivas tornam-se
comuns, constituindo uma s massa. Instaura-se o estado de
indiviso, passando a ter cada cnjuge o direito metade ideal
do patrimnio comum [...].
1.3.3 Regime de separao total de bens
O regime de separao total de bens tem como escopo
promover a completa separao patrimonial do acervo de bens pertencente a
cada um dos cnjuges.
Este regime est previsto no artigo 1.687 do Cdigo
Civil
46
:

44
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. p. 244.
45
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 5: direito de famlia, p. 157.
46
Cdigo Civil
18
Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a
administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os
poder livremente alienar ou gravar de nus real.
Silvio Rodrigues
47
define :
Regime de Separao aquele em que os cnjuges
conservam no apenas o domnio e a administrao de seus
bens presentes e futuros, como tambm a responsabilidade
pelas dvidas anteriores e posteriores ao casamento.

Antes de encerrar a anlise deste regime de bens do
casamento, o regime da separao total, no se pode esquecer de que ele
pode ser adotado, pelos nubentes, como fruto da eleio ou escolha,
convencionando-lo por meio de pacto antenupcial, mediante lavratura de
escritura pblica devidamente registrada como condio para a sua validade e
eficcia nos termos do art. 1.640
48
do Cdigo Civil.
1.3.4 Regime de participao final nos aqestros
O Novo Cdigo Civil Brasileiro trouxe uma inovao no
que se diz respeito ao regime de bens introduzindo no ordenamento jurdico
brasileiro, atravs dos artigos 1.672 ao 1.686 da Lei n 10.406/02, e depender
da celebrao de Escritura Pblica de Pacto Antenupcial (artigo 1.640
49
,
caput).

47
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, vol.VI, Direito de Famlia, 13 ed., 1987, obra citada, p.204.
48
Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os
cnjuges, o regime da comunho parcial.
Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que
este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o
pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.

49
Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os
cnjuges, o regime da comunho parcial.
Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que
este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o
pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.

19
Este novo regime de bens trata da participao final de
ambos os cnjuges no patrimnio adquirido durante a sociedade conjugal a
ttulo oneroso.
Conforme estabelece o artigo 1.672 do Cdigo:
No regime de participao final nos aqestros, cada cnjuge
possui patrimnio prprio consoante disposto no artigo
seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade
conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a
ttulo oneroso, na constncia do casamento.
Por este regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio,
que ser constitudo pelos bens que cada cnjuge possua anteriormente ao
casamento, assim como por aqueles que forem por ele adquiridos
individualmente, a qualquer ttulo (herana, legado, doao, compra e venda
etc.), durante o casamento.
Porm, haver a meao, isto , comunicar-se-o
somente os bens adquiridos em conjunto pelo casal, a ttulo oneroso, na
constncia do casamento. Desta forma, conforme prescreve o artigo 1.681
50
do
NCC, quando do registro de um ttulo no Ofcio Predial, dever constar como
adquirentes ambos os cnjuges, pois caso contrrio, figurando somente um
deles, tal bem integrar o patrimnio individual, no se comunicando.
O artigo 1.672
51
expe 2 tipos de patrimnios: o dos bens
prprios, que cada cnjuge possua ao casar; e os adquiridos, a qualquer ttulo,
na constncia do casamento, isto , por doao, por testamento e por compra
ou alguma outra forma onerosa.

50
Art. 1.681. Os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no
registro.Pargrafo nico. Impugnada a titularidade, caber ao cnjuge proprietrio provar a aquisio
regular dos bens.

51
Art. 1.672. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio
prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade
conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do
casamento.

20
A inteligncia do artigo 1.673
52
define o patrimnio
prprio: Integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua ao
casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento.
A diferena entre o regime de participao final dos
aqestros e o regime de comunho parcial, que neste existe comunicao
dos bens que sobrevierem ao casal, na constncia do matrimnio, segundo o
artigo 1.658
53
do Cdigo Civil.
A dissoluo deste regime est regulada nos artigos
1.674
54
e 1.675
55
do mesmo diploma legal, a qual Silvio Rodrigues
56
explica da
seguinte maneira:
Resumidamente, apuram-se os bens anteriores ao casamento,
os sub-rogados a eles, os que sobrevierem a cada cnjuge por
sucesso ou liberalidade e as dvidas relativas aos bens. Estes
so excludos da apurao dos aqestros (art. 1.674).

52
Art. 1.673. Integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua ao casar e os
por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento.
Pargrafo nico. A administrao desses bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder
livremente alienar, se forem mveis.
53
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao
casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes.

54
Art. 1.674. Sobrevindo a dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se- o montante dos
aqestos, excluindo-se da soma dos patrimnios prprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade;
III - as dvidas relativas a esses bens.
Pargrafo nico. Salvo prova em contrrio, presumem-se adquiridos durante o casamento os
bens mveis.

55
Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqestos, computar-se- o valor das doaes
feitas por um dos cnjuges, sem a necessria autorizao do outro; nesse caso, o bem poder
ser reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte
partilhvel, por valor equivalente ao da poca da dissoluo.

56
RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia, p. 218.
21
Assim, pelas caractersticas do regime da participao
final nos aqestos, conclui-se que se trata de um regime misto (Comunho
Parcial e Separao de Bens).



















22
CAPTULO 2
UNIO ESTVEL
Inicialmente importante destacar o conceito de unio
estvel em seu sentido amplo.
Irineu Antnio Pedrotti
57
, em sua obra cita Pinto Ferreira,
o qual define a unio estvel como:
[...]unio prolongada do homem com a mulher, vivendo ou
no sob o mesmo teto, sem vnculo pelos laos do casamento,
revestindo-se, porm, tal unio, de algum requisito como a
notoriedade, fidelidade da mulher e continuidade de
relacionamento sexual.
Irineu Antonio Pedrotti
58
, ainda sustenta sobre a matria:
O texto constitucional no vai alm do termo unio estvel
entre homem e a mulher como entidade familiar. Resulta claro
que unio estvel deve ser entre homem e mulher (no entre
pessoas do mesmo sexo), com carter de entidade familiar.
No h referncias sobre prazo ou valores familiares
intrnsecos. Pode ser entendida uma unio estvel como a
unio entre homem e a mulher, no curso de algum tempo, com
o objetivo voltado para a formao de uma famlia sem
casamento.
Desta forma, verifica-se que para haver o
reconhecimento da unio estvel, so necessrios alguns requisitos como: a
convivncia entre homem e mulher, vontade das partes para a convivncia de
carter notrio e estvel, visando constituio de famlia.

57
PEDROTTI, Irineu Antnio. Concubinato Unio Estvel. P. 214.

58
PEDROTTI, Irineu Antnio. Concubinato Unio Estvel. P. 214.

23
2.1 EVOLUO HISTRICA
No princpio, com a Constituio de 1916, no havia
qualquer regulamentao legal para a vida em unio estvel, salvo as normas
restritivas aos concubinos adulterinos.
Contudo, diante do fato de muitas pessoas viverem em
unies ilegtimas, ou seja, no serem unidas pelos laos matrimoniais civis
preceituadas na lei e sabendo-se que o direito evolui de acordo com o avano
social, a Constituio Federal de 1988, em seu 3 do artigo 226
59
, veio
reconhecer como entidade familiar, a unio estvel entre o homem e a mulher
e at recomendou que seja facilitada sua converso em casamento.
Nesse passo, lembra-se de que Pontes de Miranda
60

alertava que o jurista:
[...] h de interpretar as leis com o esprito ao nvel de seu
tempo, isto , mergulhado na viva realidade ambiente, e no
acorrentado a algo do passado, nem perdido em alguma
paragem, mesmo provvel, do distante futura.
Neste contexto, a Carta Magna reconheceu a unio
estvel limitando-se apenas como entidade familiar para fim de proteo pelo
Estado, no atribuindo o dever de alimentar recproco, em virtude da ausncia
de norma estabelecesse tal dever entre estes.
Assim, temos a lio de ARNALDO RIZZARDO
61
em
perodo anterior s Leis n 8.971/94 e 9.278/96:
Do ponto de vista legal, o homem no tem nenhum dever de
prestar alimentos mulher com a qual no casado.
indiferente apurar-se se ela tem ou no condies para

59
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 3 - Para
efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. [...].

60
IRINEU ANTNIO PEDROTTI, ob. Cit., p.9

61
OLIVEIRA, J . M. Leoni Lopes, ob. Cit. P. 82.
24
manter-se em determinado nvel de vida econmica.
Necessitando de alimentos, ela dever reclam-los dos
parentes consangneos, que so os nicos legalmente
obrigados (Casamento e Concubinato Efeitos Patrimoniais,
p. 204).
Slvio Rodrigues
62
destaca a importncia da Constituio
Federal de 1988 ter reconhecido a unio estvel como entidade familiar,
consoante se observa no excerto abaixo:
O fato importante do texto constitucional o reconhecimento
de que a ligao, mais ou menos duradoura, entre as pessoas
de sexo diverso, com o propsito de fazerem vida em comum,
adquiriu o status de entidade familiar. Ou seja, o legislador de
1988 tirou a mscara hipcrita de seu colega de 1916, a quem
a famlia ilegtima envergonhava, para proclamar no s a
existncia da famlia nascida fora do casamento, sua condio
de entidade familiar, como tambm para dizer que ela se
encontra sob a proteo do Estado. (p. 299)
Sobre a evoluo histrica deste instituto do direito de
famlia Arnold Wald
63
explana:
Historiando um pouco a evoluo do concubinato no Brasil,
evidencia-se que, por longo tempo, o legislador s lhe imps
restries. Foi a partir da dcada de 60, quando ainda no era
permitido o divrcio no pas, que a doutrina e a jurisprudncia,
aos poucos, afastaram as sanes que pesavam sobre a
relao existente entre duas pessoas de sexo diferente, desde
que no houvesse adultrio. A conseqncia que se seguiu foi
a de fato deveriam ser reconhecidos, se tivesse sua origem
numa coabitao, entre um homem e uma mulher que, embora
no casados, vivessem como se fossem.


62
RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia, p. 299.
63
WALD, Arnold. Direito das sucesses. 12. ed. So Paulo: Saraiva, p. 77.
25
Na esfera previdenciria que foi editada a primeira lei a
tratar expressamente sobre o tema no Brasil, conforme aponta J os Francisco
Cahali
64
:
Na seara legislativa, em nosso ordenamento jurdico, o
tratamento inicial foi no campo dos efeitos previdencirios
decorrentes do concubinato, sendo ntida a preocupao
assistencial, de cunho estritamente social, e no patrimonial,
entre os conviventes.
J ose Francisco Cahali
65
ainda cita uma iniciativa
existente no Congresso nacional de ampliar os direitos reconhecidos aos
conviventes:
[...] iniciativa apresentada por NELSON CARNEIRO, em 1947,
buscando equiparar a companheira esposa para os fins de
pleitear alimentos, penso, montepio e meio-soldo ou, do
mesmo Parlamentar, j como Senador da Repblica em 1966,
com o objetivo, embora assim no identificado o projeto, de
permitir a converso da unio estvel em casamento.
Diversos outros diplomas legais seguiram nesta direo
de reconhecer efeitos jurdicos s unies estveis, como por exemplo: a) Lei n.
7.841/89
66
que revogou o art. 358
67
do Cdigo Civil de 1916; Lei n. 8.069/90
68

e Lei n. 8.560/92
69
, que dispe sobre o reconhecimento de filhos, independente
de sua origem; b) o art. 42, 2
70
, da Lei n. 8.069/90, que prev a adoo de

64
CAHALI, Francisco J os. Contrato de convivncia na unio estvel. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 05.
65
CAHALI, Francisco J os. Contrato de convivncia na unio estvel. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 06.
66
Lei n 7.841/89 Revoga o artigo 358 da Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 Cdigo
Civil e altera dispositivos da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977.
67
Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos. (Revogado
pela Lei n 7.841, de 17.10.1989).
68
Lei n 8.069/90 Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras
providncias.
69
Lei n 8.560/92 Regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento
e d outras providncias.
70
Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independente de estado civil. [...] 2
A adoo por ambos os cnjuges ou concubinos poder ser formalizada, desde que um deles
tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia.
26
filhos por concubinos; c) o art. 1.037
71
do Cdigo de Processo Civil e a Lei n.
6.858/80
72
, que estabelecem a dependncia do companheiro para levantar
certos valores do autor da herana; d) o art. 57, 2 a 6
73
da Lei n. 6.015/73,
que prev o direito da mulher utilizar o nome do companheiro; e) a Lei n.
8.009/90
74
, que estabelece que o bem de famlia extensvel a qualquer
espcie de entidade familiar; f) os arts. 11
75
e 12
76
da Lei n. 8.245/91, que
dispe acerca da sub-rogao do companheiro na locao de imveis urbanos.
Sobre o mesmo assunto as Smulas n. 35 e n. 280
editadas pelo Supremo Tribunal Federal dispem:
Smula n. 35 Em caso de acidente do trabalho ou do
transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela
morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o
matrimnio.

71
Art. 1.037. independer de inventrio ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na
Lei n 6.858, de 24 de novembro de 1980.
72
Lei n/ 6.858/80 Dispe sobre o Pagamento, aos Dependentes ou Sucessores, de Valores
No recebidos em Vida pelos Respectivos Titulares.
73
Art. 57. Qualquer alterao posterior de nome, somente por exceo e motivamente, aps
audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por sentena do juiz a que estiver sujeito o
registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alterao pela imprensa. [...] 2 A
mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem solteiro, desquitado ou vivo,
excepcionalmente e havendo motivo pondervel, poder requerer ao juiz competente que, no
registro de nascimento, seja averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo dos
apelidos prprios, de famlia, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente
do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. 3 O juiz competente somente
processar o pedido, se tiver expressa concordncia do companheiro, e se da vida em comum
houverem decorrido, no mnimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da unio. 4 O pedido de
averbao s ter curso, quando desquitado o companheiro, se a ex-esposa houver sido
condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba penso
alimentcia. 5 O aditamento regulado nesta Lei ser cancelado a requerimento de uma das
partes, ouvida a outra. 6 Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbao previstos
neste artigo sero processados em segredo de justia. [...].
74
Lei n 8.009/90 Dispe sobre a Impenhorabilidade do Bem de Famlia.
75
Art. 11. Morrendo o locatrio, ficaro sub-rogados nos seus direitos e obrigaes: I nas
locaes com finalidade residencial, o cnjuge sobrevivente ou o companheiro e,
sucessivamente, os herdeiros necessrios e as pessoas que viviam na dependncia
econmica do de cujus, desde que residentes no imvel; II nas locaes com finalidade no
residencial, o esplio e, se for o caso, seu sucessor no negcio.
76
Art. 12. Em casos de separao de fato, separao judicial, divrcio ou dissoluo da
sociedade concubinria, a locao prosseguir automaticamente com o cnjuge ou
companheiro que permanecer no imvel. Pargrafo nico. Nas hipteses previstas neste artigo,
a sub-rogao ser comunicada por escrito ao locador, o qual ter o direito de exigir, no prazo
de trinta dias, a substituio do fiador ou o oferecimento de qualquer das garantias previstas
nesta lei.
27
Smula n. 380 Comprovada a existncia de sociedade de
fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial,
com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Diante dos conflitos enfrentados por aqueles que vivam
em unio estvel, foi necessrio criao de novas Leis para regulamentar os
direitos e deveres s pessoas que tenham optado por esse modo de
convivncia.
Segundo Euclides de Oliveira
77
, em face do mandamento
constitucional de proteo unio estvel como entidade familiar (art. 226, 3.
), foram editadas, em curto espao de tempo, duas leis especiais sobre a
matria:
a) Lei 8.971, de 29.12.1994, que dispe sobre os direitos de
companheiros a alimentos, sucesso (herana e usufruto) e
meao em caso de morte em vigor desde a publicao, em
30.12.1994, at que parcialmente revogada pela;
b) Lei 9.278, de 10.05.1996, em vigor desde 13.05.1996, que
d nova definio da unio estvel, estabelece os direitos e
deveres dos conviventes, trata da assistncia material
(alimentos) em caso de resciso da unio estvel, garante o
condomnio (meao) dos bens adquiridos na constncia da
unio e a ttulo oneroso (salvo estipulao contratual em
contrrio), acrescenta o direito de habitao no plano da
sucesso hereditria, permite a converso da unio estvel
em casamento por requerimento oficial do Registro Civil e
remete toda a matria competncia do J uzo da Vara da
Famlia, assegurado o segredo de justia.
Percebe-se que a evoluo da sociedade e de seus
costumes trouxe reflexos para o avano do direito, impondo estes novos
comportamentos determinao de novas Leis que regulamentem a realidade
social.

77
OLIVEIRA, Euclides de. Unio Estvel: do Concubinato ao casamento: antes e depois do
novo cdigo civil, p. 88.
28
Em 29 de dezembro de 1994, foi promulgada a Lei n.
8.971 com o intuito de dispor a situao dos companheiros em relao ao
direito de alimentos e sucessrios desfeitos por separao ou meao em caso
de bito de um dos conviventes.
O conceito de Unio estvel e seus requisitos para a sua
configurao esto dispostos no artigo 1 da referida Lei nos seguintes termos:
Art. 1 A companheira comprovada de um homem solteiro,
separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva
h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do
disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto
no constituir nova unio e desde que prove a necessidade.
Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies
reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada
judicialmente, divorciada ou viva.
Conforme preceitua lvaro Villaa de Azevedo
78
:
Os elementos conceituais caracterizadores da Unio Estvel,
estabelecidos por esta regra jurdica so:
1- A convivncia entre homem e mulher, no impedidos de
casarem-se ou separados judicialmente;
2- Que esta convivncia tenha durao superior a cinco
anos, ou tenha resultado no nascimento de filho;
3- Bem como os direitos dela decorrentes perduram
enquanto os Companheiros no constiturem nova unio.
J no seu artigo 2, a Lei prev sobre o direito herana,
falta de descendentes ou ascendentes e ao usufruto, a diviso de caso
haja descendentes e de 50% (cinqenta por cento) dos bens, se houver
ascendentes, nos seguintes termos:
Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da
sucesso do (a) companheiro (a) nas seguintes condies:

78
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. P. 434.
29
I - o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito
enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta
parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;
II - o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito,
enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade
dos bens do de cujos, se no houver filhos, embora
sobrevivam ascendentes;
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o (a)
companheiro (a) sobrevivente ter direito totalidade da
herana.
J o artigo 3 da mesma Lei, conforme entendimento de
Euclides de Oliveira
79
:dispe sobre a meao do companheiro sobre os bens
deixados pelo autor da herana, se resultantes de atividade em mtua
colaborao, nas seguintes condies:
Art. 3 Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) da herana
resultarem de atividade em que haja colaborao do (a)
companheiro, ter o sobrevivente direito metade dos bens.
Conclui-se que, a Lei que Regula o direito dos
companheiros a alimentos e sucesso, garante os direitos sucessrios aos
Companheiros de uma maneira benfica e ampla, fazendo com que os
mesmos tenham segurana e estabilidade nesta relao com o intuito da
constituio de famlia.
Diante da insuficincia e falhas na Lei 8.971/94, em 10
de maio de 1996, a referida Lei foi substituda por uma norma mais
abrangente, originando a Lei 9.278.

79
OLIVEIRA, Euclides de. Unio Estvel: do Concubinato ao casamento: antes e depois do
novo cdigo civil, p. 89.
30
Segundo entendimento de J .M. Leoni de Oliveira
80
so
caractersticas da unio estvel na Lei 9.278/96:
a) Diversidade de sexos;
b) Qualificao dos conviventes;
c) Coabitao;
d) Estabilidade;
e) Publicidade;
f) Fidelidade;
g) Finalidade;
h) Affectio societatis.
O artigo 1 da Lei 9.278/96, veio estabelecer o conceito e
os elementos indispensveis para o reconhecimento da unio estvel, da
seguinte forma:
Art. 1 reconhecida como entidade familiar convivncia
duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituio de famlia.
Vale ressaltar que a Lei n 8.971/94, de maneira indireta,
j continha a exigncia da unio entre homem e mulher, ou seja, sexos
diferentes, em seu artigo 1, porm a diferena est no prazo certo para que
haja a configurao da unio estvel, pois a Lei 9.278/96 no estabelece prazo
certo para o reconhecimento da unio estvel, pois leva em considerao a
inteno de formao do lar, desde que a convivncia seja duradoura. J a Lei
anterior exigia um prazo de 5 (cinco) anos ou a existncia de filhos para que se
configurasse a unio estvel.
Em seu artigo 2, a Lei estabelece:
Art. 2 So direitos e deveres iguais dos conviventes:
I - respeito e considerao mtuos;
II - assistncia moral e material recproca;

80
OLIVEIRA, J .M. Leoni de. Alimentos no casamento e na unio estvel e sucesso. 4 ed.
Rio de J aneiro: Editora Lmen J ris. 1999. p. 84.
31
III - guarda, sustento e educao dos filhos comuns.
Neste artigo, Marco Aurlio Viana
81
, explana:
[...]estabelece um complexo de direitos e deveres entre os
conviventes, calcado no artigo 231 do Cdigo Civil, deixando
claro que se pretende uma equiparao entre a unio estvel
e o casamento. Deixou apenas de estabelecer o dever de
fidelidade recproca de forma objetiva, embora ele possa ser
depreendido do texto legal em sua essncia, estando presente
no dever de respeito e considerao mtuos que a lei especial
impe.
No atual Cdigo Civil Lei n. 10.406/02 a Unio Estvel
encontra-se prevista no Livro IV, Ttulo III, em um captulo dedicado
unicamente Unio Estvel, que compreende os arts. 1.723 a 1.726, e prev
sua conceituao, impedimentos, direitos e deveres dos Companheiros, regime
de bens e converso em casamento, conforme dispostos:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar unio
estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo
de constituio de famlia.
1
o
A unio estvel no se constituir se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do
inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de
fato ou judicialmente.
2
o
As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a
caracterizao da unio estvel.
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros
obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e
de guarda, sustento e educao dos filhos.
Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que
couber, o regime da comunho parcial de bens.
Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e
assento no Registro Civil.

81
VIANA. Marco Aurlio S. Da Unio Estvel. So Paulo: Editora Saraiva. 1999, p. 31.

32
Desta forma, j se verifica a evoluo legislativa, com
relao regulamentao a Unio Estvel na legislao civil brasileira.
2.2 CONCEITO
importante salientar que antes do texto constitucional
as unies informais eram chamadas de concubinato, embora ainda se utilize
popularmente este termo, entende-se no ser mais apropriado.
Para Arnaldo Rizzardo
82
, unio estvel uma unio sem
maiores solenidades ou oficializao pelo Estado, no se submetendo a um
compromisso ritual e nem se registrando em rgo prprio.
No entendimento de Silvio Rodrigues
83
unio estvel :
[...] a unio entre homem e da mulher fora do matrimnio de
carter estvel, mais ou menos prolongada, para fim da
satisfao sexual, assistncia mtua e dos filhos comuns e
que implica uma presumida fidelidade da mulher ao homem.
Sobre o mesmo tema Maria Helena Diniz
84
preceitua
unio estvel como:
[...] unio livre e estvel de pessoas livres de sexos diferentes,
que no esto ligadas entre si por casamento civil ou ainda
distingui-se das simples unio carnal transitria e da
moralmente reprovvel, como incestuosa e a adulterina. Logo,
o concubinato gnero do qual a unio estvel a espcie.
Em seu artigo intitulado Da Unio Estvel, Rodrigo da
Cunha Pereira
85
destaca que nem sempre todos os elementos da unio estvel
estaro presentes concomitantemente para a sua caracterizao:

82
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de janeiro: Editora Forense. 4 Edio. 2006, p.
885.
83
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 2002. p. 287.
84
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 2002. p. 315/324.
33
O delineamento do conceito de unio estvel deve ser feito
buscando os elementos caracterizadores de um ncleo
familiar. preciso saber se daquela relao nasceu uma
entidade familiar. Os ingredientes so aqueles j demarcados
principalmente pela jurisprudncia e doutrina ps-constituio
de 1988: durabilidade, estabilidade, convivncia sob o mesmo
teto, prole, relao de dependncia econmica. Entretanto, se
faltar um desses elementos no significa que esteja
descaracterizada a unio estvel. o conjunto de
determinados elementos que ajuda a objetivar e a formatar o
conceito de famlia. O essencial que se tenha formado com
aquela relao afetiva e amorosa uma famlia, repita-se. Os
elementos intrnsecos e extrnsecos, objetivos e subjetivos, em
cada caso concreto, so os que nos ajudaro a responder se
ali est caracterizada, ou no, uma unio estvel.
Este entendimento expressa a nova concepo de
formao de Famlia, baseada nos laos afetivos, na compreenso e no amor,
a qual modificou profundamente as bases do Direito.
2.3 ELEMENTOS DA UNIO ESTVEL
Para que se caracterize a unio estvel so necessrios
vrios requisitos capazes de configurar aquela unio como sendo uma legtima
unio estvel.
Dentre os requisitos, pode-se destacar primeiramente a
convivncia pblica, contnua e duradoura entre homem e uma mulher com o
objetivo de constituir uma famlia. No se inserem as exigncias do perodo de
tempo mnimo, e nem o estado da pessoa com a qual se une.
De acordo com a inteligncia do 3 artigo 226 do
Cdigo Civil Brasileiro:

85
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In Direito de famlia e o novo Cdigo Civil.
Organizado por Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias. 3 ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. 261.
34
3 [...] reconhecida unio estvel entre homem e a
mulher como entidade familiar (...)
Maria Helena Diniz
86
entende que:
[...] em uma unio estvel entre pessoas do mesmo sexo
haver to somente uma sociedade de fato, exigindo-se, alm
disso, convivncia e duradoura continuidade das relaes
sexuais, que a distingue de simples unio transitria.
importante ressaltar que no se reconhece a unio
estvel se presente qualquer um dos impedimentos para casar, em vista do 1
do artigo 1.723: A unio estvel no se constituir se ocorrerem os
impedimentos do artigo 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no
caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
De acordo com os impedimentos referidos, no podem
formar a unio estvel:
I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco
natural ou civil;
II os afins em linha reta;
III o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado
com quem o foi do adotante;
IV os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais,
at grau inclusive;
V o adotado com o filho do adotante;
VI as pessoas casadas;
VII o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio
ou tentativa de homicdio contra o seu consorte

86
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 2002. p. 316.
35
Logo, para que se possa caracterizar a unio estvel no
pode os conviventes estar impedidos para o casamento, caso contrrio, no
possuiro a proteo jurdica do Estado.
Do mesmo modo, J oo Roberto Parizatto
87
sustenta que:
evidncia exige-se pela regra legal
que a convivncia seja entre um homem e uma mulher,
excluindo-se, assim, as relaes existentes entre um homem e
outro homem e uma mulher com outra mulher, lembrando-se
at mesmo que o esprito da lei a converso da unio em
casamento, o que seria impossvel na espcie. No mbito
constitucional tambm se contempla tal entendimento (CF. art.
226, 3), o que j vinha prestigiado antes mesmo da Carta
Magna de 1988 e de qualquer disposio legal, fundand0-se a
repulsa na moral e bons costumes. No se adite, pois para o
efeito de proteo do estado, mormentemente no que se
refere ao Direito de Famlia, quer em mbito legal, a unio
ainda que estvel, duradoura e pblica entre homossexuais.
Maria Helena Diniz
88
destaca um dos elementos previsto
no artigo 1.724
89
do Cdigo Civil:
Fidelidade ou lealdade (CC, art. 1.724)
entre os amantes, que revela a inteno de vida em comum, a
aparncia de posse do estado de casado por ser esta, como
j dissemos, atributo de casal unido pelo casamento, cuja
comprovao tornou-se difcil pela perda do registro civil,
estando falecidos os consortes ou impossibilitados de prestar
esclarecimentos, e o indcio de que o filho do casal. Alm
disso, o fato de a mulher receber outro homem, ou outros
homens, ou vice-versa, indica que entre os amantes no h

87
PARIZATTO, J oo Roberto. Os direitos e deveres dos concubinos unio estvel. Ouro
Fino: Parizatto, 2002, p. 88.
88
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. V. 5: direito de famlia, p. 327.
89
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de
lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.
36
unio vinculatria nem, portanto, companheirismo, que
pressupe ligao estvel e honesta.
No mesmo entendimento o jurista Luis Augusto Gomes
Varjo
90
, explana:
[...] a fidelidade revela a seriedade e
solidez da unio, sendo expresso de affectio maritalis
91
. No
se pode considerar estvel, firme, uma unio em que os
partcipes agem com hipocrisia e desconsiderao. O
convivente infiel no merece os favores prprios do
matrimnio, que a lei, em carter excepcional, outorga aos que
mantm unio estvel.
Com relao notoriedade ou publicidade da unio
estvel, estabelecida no artigo 1.723
92
do Cdigo Civil, J oo Roberto
Parizatto
93
preceitua que:
O dispositivo legal exige, ainda, que a
relao seja pblica. Deve se entender tal determinao, como
exigindo uma relao notria, no secreta, no feita s
escondidas, no clandestina. Tem-se assim que a unio
estvel deve ser conhecida das pessoas, pois que o
casamento o . Devem os concubinos dar a aparncia de que
so casados e que vivem nessa condio.
Sobre o mesmo tema, Maria Helena Diniz
94
defende:

90
VARJ O, Luis Augusto Gomes. Unio estvel: requisitos e efeitos, p. 96.
91
Affectio maritalis: a affectio maritalis supe que o sentimento de afeto recproco entre os
companheiros e menos que o vnculo conjugal na relao matrimonial. Consiste na vontade
especfica de firmar uma relao ntima e estvel de unio, compartilhando as vidas e os bens.
Pressupe uma espontnea solidariedade dos companheiros em partilhar as responsabilidades
que naturalmente derivam da vida em comum. (OLIVEIRA, Adriane Stoll de. Unio
homossexual, famlia e proteo constitucional dignidade da pessoa humana. Disponvel
emhttp://www.tj.ro.gov.br/emron/sapem/2004/AGOSTO/0608/ARTIGOS/A02.htm. Acesso em:
10/10/2006).
92
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.

93
PARIZATTO, J oo Roberto. Os direitos e deveres dos concubinos unio estvel, p. 85-
86.
37
Notoriedade de afeies recprocas,
que no significa de modo algum publicidade. A esse respeito
bastante expressivo a lio de Cunha Gonalves, segundo a
qual a ligao concubinria h de ser notria, porm pode ser
discreta, caso em que a divulgao do fato se d dentro de um
crculo mais restrito, o dos amigos, o das pessoas de ntima
relao de ambos, o dos vizinhos do companheiro, que
podero atestar as visitas freqentes do outro, suas entradas e
sadas. A discrio seria, como pondera Caio Mrio da Silva
Pereira, um meio-termo entre a publicidade ou notoriedade
franca e o segredo dessas relaes. Assim, no se tem unio
estvel se os encontros forem furtivos ou secretos, embora
haja prtica reiterada de relaes sexuais.
A convivncia more uxria
95
deve ser
notrios, os companheiros devero tratar-se, socialmente,
como marido e mulher, aplicando-se a teoria da aparncia,
revelando a intentio de constituir famlia.
Com relao ao requisito coabitao na unio estvel
Maria Helena Diniz
96
sustenta:
Coabitao, uma vez que a unio
estvel deve ter aparncia de casamento. Ante a circunstncia
de que no prprio casamento pode haver uma separao
material dos consortes por motivo de doena, de viagem ou de
profisso, a unio estvel pode existir mesmo que os
companheiros no residam sobre o mesmo teto, desde que
seja notrio que sua vida se equipara dos casados
civilmente (Smula 382 do STF).

94
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 5: direito de famlia, p. 327-328.
95
More uxrio: exprime a vida em comum de um homem e de uma mulher com estado de
casados, sem que o sejam legalmente. Essa vinculao ntima se distingue da simples
convivncia em coabitao. (FIZA, Ricardo. O novo cdigo civil e a unio estvel. J us
Navegandi, Teresina/PI, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2721. Acesso em 10/10/2006).
96
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. V. 5: direito de famlia, p. 327-328.
38
Fica evidente que a exigncia da coabitao para
reconhecer este tipo de unio prtica obsoleta a partir do momento que
esteja configurada a comunho de interesses e de vidas. A idia de que para
se configurar o companheirismo os sujeitos da relao tm que viver como se
casados fossem, ou seja, aparentem estar casados, acaba por conduzir ao
entendimento de que devem obedecer ao dever de coabitao oriundo do
matrimnio. Tal entendimento contraproducente porque como j foi dito, a
entidade familiar formada atravs da unio estvel, instituto diferenciado da
famlia, no se falando nem mesmo em equiparao entre elas. Assim sendo, o
dever de coabitao no h que ser seguido a rigor pelos companheiros.
Luis Augusto Gomes Varjo
97
defende o elemento da
continuidade ou durao da unio estvel da seguinte forma:
A unio pode ser momentnea, passageira, acidental. Deve
ser duradoura, refletindo a sua seriedade e finalidade. A Lei n.
8.971/94 estabeleceu como um dos requisitos da unio estvel
o prazo mnimo de durao de 5 anos. A Lei n. 9.278/96, no
estabeleceu nenhum prazo de durao como requisito da
unio estvel. [...} a Constituio Federal no fixou prazo
mnimo para a configurao da unio estvel.
Ainda sobre esse elemento da unio estvel, Arnaldo
Rizzardo
98
pondera que:
evidente que a unio temporria, causal ou passageira no
resulta efeito jurdico nenhum. Uma das qualidades mais
relevantes da sociedade de fato a continuidade da vida em
comum, embora no esteja condicionado a determinado lapso
de temporal.


97
VARJ O, Luis Augusto Gomes. Unio estvel: requisitos e efeitos, p. 97.
98
RIZZARDO, Arnaldo. Casamento e concubinato: efeitos patrimoniais. Rio de J aneiro: Aide,
1987, p. 178.
39
Os cinco elementos contidos na definio do Cdigo so
indispensveis para a caracterizao da unio estvel. Ressalta-se que, no
caso concreto, por razes de ordem social e moral, alguns juizes tm admitido
a unio estvel mesmo quando ausente algum dos requisitos.
Nesse sentido a jurisprudncia:
Unio estvel, em face redao do
art. 1 da lei n 9.278, de 10-5-96 ( reconhecida como
entidade familiar convivncia duradoura, publica e continua,
de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia). Compete aos juizes e tribunais o
dever de conceituar caso a caso, a unio existente entre o
homem e a mulher, para aquilatar-se se estvel ou no para
os efeitos da proteo da proteo legal. O caso dos autos
consubstancia unio estvel, embora de relativa pouca
durao. Havia o animo de convivncia efetiva,
interrompida por divergncias. A jurisprudncia tem
aceitado que, inexistentes bens a partilhar, pelo menos seja
indenizado o trabalho domestico da mulher, no sujeito a
descontos. Ao procedente em partes. Apelo do ru
improvido. (TJ PR Ac. 12890, 23-12-97, Rel. Wanderley
Resende).
Em seu artigo 1.724
99
, o Novo Cdigo Civil estabelece
que as relaes entre os companheiros devem pautar-se pelos deveres de
lealdade, respeito, assistncia, de guarda, sustento e educao dos filhos.
O dever de fidelidade no est expresso na norma, mas
dependendo do caso concreto, a amplitude da quebra desse dever pode
acarretar o fim da comunho de vida, de interesses e de sentimentos, caso se
constate a ausncia do afeto entre os companheiros.


99
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de
lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.

40
CAPTULO 3
DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL
Como j citado nos captulos anteriores, a Constituio
Federal de 1988 em seu artigo 226, 3, alou a unio estvel ao patamar de
entidade familiar. Com o decurso do tempo, a definio de unio estvel
passou a ser fundamental para a produo de efeitos sucessrios dos
conviventes. Aps a Constituio Federal foram editadas as Leis n. 8.971/94 e
9.278/96. A primeira dispe a respeito do direito dos companheiros a alimentos
e sucesso e a segunda, regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal.
O Novo Cdigo Civil modificou os contedos que vinham
na Lei n 8.971 e na Lei n9.278, tratando do direito sucessrio em seu artigo
1.790 e nos incisos seguintes, in verbis:
A companheira ou o companheiro participar da sucesso do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia
da unio estvel, nas condies seguintes:
I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota
equivalente que por lei for atribuda ao filho;
II se concorrer com descendentes s do autor da herana,
tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;
III se concorrer com outros parentes, ter direito a 1/3 (um
tero) da herana;
IV no havendo parentes sucessveis, ter direito
totalidade da herana.

41
Nota-se que o contedo deste artigo inexiste no Cdigo
Civil de 1916.
Conforme entendimento de Arnaldo Rizzardo
100
:
[...] participa o convivente da sucesso do outro restritamente
nos bens adquiridos onerosamente, nas propores
assinaladas, se existirem sucessores filhos comuns, ou
sucessores filhos s do autor da herana, ou sucessores
outros parentes. No havendo parentes sucessveis, o
sobrevivente receber a totalidade da herana, mas
restritivamente quanto aos bens surgidos, de forma onerosa,
durante a unio estvel. O patrimnio formado antes da unio,
e aquele herdado ou doado, no ingressa na herana.
Sendo assim, se durante a unio estvel dos
companheiros no houve aquisio, a ttulo oneroso, de nenhum bem, no h
direitos ao convivente.
3.1 DIREITOS PATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL
Com relao aos direitos patrimoniais resultantes da
unio estvel, Cludia Grieco Tabosa Pessoa
101
ensina:
Os efeitos patrimoniais referem-se, como dito, a situaes de
repercusso econmica, de capital importncia na rbita
tcnica do direito. Tanto assim que foi em decorrncia da
necessidade de proteo legal a esses efeitos que, aos
poucos, foi-se atribuindo ao instituto do concubinato uma
caracterizao mais precisa do ponto de vista doutrinrio e
jurisprudencial, at que tivssemos a atual regulamentao
legal.


100
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2006. p. 905-906.

101
PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. 1997. p 60.
42
Para Marco Aurlio S. Viana
102
os principais efeitos
patrimoniais da Unio Estvel dizem respeito:
a) As regras de regime de comunho parcial de bens;
b) Condomnio ou comunho de direitos;
c) Doao entre os conviventes.
Com relao partilha dos bens na unio estvel, o
artigo 1.725 do Novo Cdigo Civil dispe: Na unio estvel, salvo contrato
escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que
couber, o regime da comunho parcial de bens.
Este artigo mostra que a regra a mesma da comunho
parcial, ou seja, reparte-se o patrimnio formado no curso da unio, exceto o
proveniente de doao e de sucesso hereditria.
Adahyl Loureno Dias
103
entende que No havendo
bens comprados ou direitos contrados em razo da unio, no h falar em
sociedade concubinria para efeito de dissoluo, mas h direito indenizao
do trabalho a favor da companheira.
Acerca dos efeitos jurdicos produzidos pela unio
estvel, Maria Helena Diniz
104
dispe o seguinte:
Embora a unio estvel no devesse gerar
conseqncias idnticas s do matrimnio, o Cdigo Civil
(2002), a legislao extravagante e a jurisprudncia tm
evoludo no sentido de possibilitar que produza alguns
efeitos jurdicos.
Sobre o mesmo tema Luis Augusto Gomes Vargo
105

explana:

102
VIANA, Marco Aurlio S. Da Unio Estvel. 1999. p-144.
103
DIAS, Adahyl Loureno. O Concubinato e o Direito Brasileiro. Ob. Cit., p.112.
104
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). So Paulo>
Saraiva, 2002, p. 332.
105
VARGO, Luis Augusto Gomes. Unio estvel: requisitos e efeitos, p. 102.
43
Os efeitos pessoais so atinentes
formao e estrutura da unio estvel e outros de cunho
imediatamente econmico. So exemplos desses direitos: a
fixao de domiclio, a adoo do patronmico do companheiro
e os deveres prprios e recprocos dos conviventes, quais
sejam, coabitao, fidelidade e assistncia e os efeitos
patrimoniais so aqueles que acarretam repercusses de
carter econmico em face dos companheiros e de terceiros,
estranhos unio estvel. Abrangem bens, obrigaes e
sucesses.
Como j dito, o instituto da unio estvel gera vrios
efeitos patrimoniais para os consortes. Porm iremos destacar os principais
efeitos decorrentes deste instituto jurdico.
a) Regime de bens entre os conviventes
A regra adotada quanto ao regime de bens, segundo
Marco Aurlio Viana, similar comunho parcial, comunicando-se os bens
percebidos a ttulo oneroso, a partir do termo inicial da unio estvel.
O artigo 1.725 do Cdigo Civil vigente estipula que:
Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que
couber, o regime da comunho parcial de bens.
b) Partilha do patrimnio formado durante a convivncia
De acordo com a regra predominante estabelecida acima
como o regime de comunho parcial de bens, repartido apenas o patrimnio
oriundo no curso da unio, exceto proveniente de doao e de sucesso
hereditria, porm nada impede que os consortes venham a estipular, por meio
de contrato escrito, direitos e obrigaes a reger a unio que formam.
Dispe o artigo 5 da Lei 9.278, sobre o assunto:
Art. 5 Os bens mveis e imveis
adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia
44
da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do
trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a
ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao
em contrria em contrato escrito.
Portanto esta regulamentao encontra-se no artigo
1.725 do Cdigo Civil, j acima citado, fundamentado no direito de famlia.
Preleciona Arnaldo Rizzardo
106
:
importante que se verifique a
participao dos companheiros um na vida do outro. Se a
unio mantm-se unicamente no lado afetivo ou sexual, sem
envolvimento nos negcios ou atividades, nem a unio real se
configura. No mnimo, h de se comprovar a presena do
convivente no lar, dando suporte vida do outro convivente,
nem que seja em atividades domsticas.
Com relao convivncia domstica, necessrio que
se comprove a constituio ou ampliao do capital, caso contrrio no existir
uma propriedade de fato, apenas ser reconhecida a unio estvel. Porm h
de se falar no fornecimento de alimentos, e at na remunerao por servios
prestados na administrao do lar.
Conforme Adhayl Loureno Dias, citado por Arnaldo
Rizzardo
107
este ensina que:
No havendo bens comprados ou
direitos contrados em razo da unio, no h falar em
sociedade concubinria para efeito de dissoluo, mas h
direito indenizao do trabalho da companheira.
d) Alimentos entre os companheiros
No casamento sempre existiram regras para a fixao de
alimentos, ao contrrio da unio estvel.

106
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2004. p-910.
107
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2004. p-911.
45
Afirma Rodrigo da Cunha Pereira
108
que:
Somente aps a Constituio Federal
de 88 e com a evoluo jurisprudencial e uma mudana nos
costumes, que surge um texto normativo estabelecendo
expressamente o direito de alimentos aos concubinos
(companheiros).
A lei n 8.971/94 em seu artigo 1 estabelece o critrio
para a fixao de alimentos remetendo Lei n 5.278/68.
Art. 1 A companheira comprovada de
um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou
vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha
prole poder valer-se do disposto da Lei n 5.478/68,
enquanto no constituir nova unio e desde que prove a
necessidade.
Leciona Pereira
109
:
No qualquer companheiro (a) que
ter direito verba alimentcia com a dissoluo de uma unio
estvel [...] dever estar demonstrada a necessidade em razo
de uma dificuldade ou impossibilidade de subsistncia.
Ainda sobre o tema Claudia Grieco
Tabosa Pessoa
110
explana:
As definies apresentadas pela
doutrina incluem sempre em relao obrigao alimentar
genericamente considerada os mesmos fundamentos, ou seja,
os deveres de assistncia e solidariedade segundo o binmio
da necessidade do alimentado em relao possibilidade do
alimentante; nas relaes entre cnjuges, tais deveres so

108
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e Unio Estvel. 2001. p-85.
109
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e Unio Estvel. 2001. p-85.
110
PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. 1997. p-61.
46
transformados no dever de socorro, que satisfeito pelos
alimentos indenizatrios.
e) Necessidade de outorga uxria ou marital
No artigo 1.647 do Cdigo Civil, no diz respeito da
necessidade de outorga do companheiro, somente usou-se a expresso
cnjuge:
Art. 1.747 Ressalvando o disposto no
artigo 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do
outro, exceto no regime de separao absoluta:
I alienar ou gravar de nus real os
bens imveis.
Neste artigo fica evidente que no h necessidade da
outorgo uxrio marital na Unio Estvel.
Sobre o tema, Roberto Senise Lisboa
111
ensina que em
se tratando de bem imvel, destarte, faz-se necessria autorizao ou
anuncia do outro convivente para a transmisso da coisa.
3.2 DIREITO SUCESSRIO: ASPECTOS GERAIS
No Brasil, esta matria obedece a um princpio conhecido
como Princpio da Saisine
112
, que diz que, no exato momento da morte de
algum, dever ser aberta sua sucesso, para que, automaticamente se
transmita a herana aos herdeiros legtimos e testamentrios. Tal princpio
encontra amparo no Cdigo Civil Brasileiro, no art. 1.784: "Aberta sucesso,
a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios."
Entende-se, aps a leitura deste dispositivo legal que, no
mesmo instante em que ocorre a morte, ocorrer tambm a abertura da

111
LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil. 2002. p- 145.
112
Princpio de "Saisine"Princpio de origem francesa, pelo qual se estabelece que a posse dos
bens do "de cujus" se transmite aos herdeiros, imediatamente, na data de sua morte. Esse
princpio foi consagrado em nosso ordenamento jurdico pelo art. 1.784, do Cdigo Civil.
Disponvel em: http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/53/44/534/.
47
sucesso, considerando-se a partir deste momento, os herdeiros legtimos ou
testamentrios como tais.
Com relao inteligncia do artigo 1.784 do Cdigo
Civil, Silvio Rodrigues
113
explana:
A sucesso causa mortis se abre com a morte do autor da
herana. No momento exato d falecimento, a herana se
transmite aos herdeiros legtimos e testamentrios do de
cujus, quer estes tenham ou no cincia daquela
circunstncia.
Diniz
114
cita Clvis Bevilqua para conceituar o direito
sucessrio da seguinte forma: O direito das sucesses vem a ser o conjunto
de normas que disciplinam a transferncia do patrimnio de algum, depois de
sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento.
Segundo Carlos Maximiliano
115
:
Direito das Sucesses, em sentido objetivo, o conjunto das
normas reguladoras da transmisso dos bens e obrigaes de
um indivduo em conseqncia de sua morte. No sentido
subjetivo, mais propriamente se diria direito de suceder, isto ,
de receber o acervo hereditrio de um defunto.
Para Slvio Rodrigues
116
direitos sucessrios pode ser
conceituado da seguinte forma:
A idia de sucesso sugere, genericamente, a de transmisso
de bens, pois implica a existncia de um adquirente de
valores, que substitui o antigo titular. Assim, em tese, a
sucesso pode operar-se a ttulo gratuito ou oneroso, inter
vivos ou causa mortis.Todavia, quando se fala em direito das

113
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito das sucesses. P. 11.
114
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.2006. p. 03.
115
MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucesses. 1948. p.89.
116
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito das sucesses. Volume 7. 25. ed. Atual. Por
Francisco J os Cahali, com anotaes ao Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10-1-2002). So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 03.
48
sucesses entende-se, portanto, do alcance da expresso, a
transmisso de bens por ato entre vivos.
[...]
Ainda temos o conceito de Slvio de Salvo Venosa
117
:
Suceder substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos
fenmenos jurdicos. Na sucesso, existe uma substituio do
titular de um direito. Esse o conceito amplo de sucesso no
direito.
[...]
o direito hereditrio, que se distingue do sentido lato da
palavra sucesso, que se aplica tambm sucesso entre
vivos.
De acordo com o artigo 1.786
118
do Cdigo Civil, existem
duas formas de sucesso: a) sucesso legtima e b) Sucesso testamentria.
Em face deste dispositivo Slvio Rodrigues
119
comenta
que quando decorre de manifestao de ltima vontade, expressa em
testamento, chama-se sucesso testamentria; quando se d em virtude de lei,
denomina-se sucesso legtima.
Mas tambm promove-se a sucesso legtima, mesmo
existindo testamento, se a disposio vlida no contempla a destinao
voluntria de toda a herana, mas apenas de alguns bens (Art. 1.788
120
, CC),
ou se as quotas hereditrias institudas no absorverem a totalidade do acervo

117
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucesses. V. 7. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2003, p. 15-16.
118
Artigo 1.786. A sucesso d-se por lei ou por disposio da ltima vontade.
119
RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito das sucesses. p. 16.
120
Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana aos herdeiros
legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens que no forem compreendidos no testamento; e
subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.
49
(Art. 1.906
121
, CC), ou, ainda, se existirem herdeiros necessrios que no
podem ser excludos por disposio de ltima vontade (Art. 1.789
122
, CC).
Ainda com relao sucesso legtima Maria Helena
Diniz
123
ensina:
A sucesso legtima ou ab intestato, resultante da lei nos
casos de ausncia, nulidade, anulabilidade ou caducidade de
testamento (CC, art. 1.786 e 1.788). Deveras, se o de cujus
no fizer testamento, a sucesso ser legtima, passando o
patrimnio do falecido s pessoas indicadas pela lei,
obedecendo ordem de vocao hereditria (CC, art. 1.829).
o que prescreve o art. 1.788 do Cdigo Civil: Morrendo a
pessoa sem testamento, transmite a herana aos herdeiros
legtimos e testamentrios. Da afirmarem alguns autores,
como Demolombe, que a sucesso ab intestato se apresenta
como um testamento tcito ou presumido do se cujus, que no
disps, expressamente, de seus bens, conformando-se com o
ato de que seu patrimnio passe a pertencer quelas pessoas
enumeradas pela lei. E, pelo art. 1.788 do Cdigo Civil,
tambm subsiste a sucesso legtima se o testamento
caducar, ou for julgado nulo.
No Direito sucessrio brasileiro so utilizadas diversas
nomenclaturas para aqueles que recebem a herana, sendo as principais:
Herdeiros Legtimos, Herdeiros Necessrios, Herdeiros Testamentrios e
Legatrios. Herdeiros Legtimos so aqueles definidos em lei, quando for
processada a Sucesso Legtima. Possuem uma ordem estabelecida no art.
1.829 do Cdigo Civil e obedecem determinadas regras. So assim chamados
por ter o deferimento do seu quinho estabelecido em lei.

121
Art. 1.906. Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e no absorverem toda a
herana, o remanescente pertencer aos herdeiros legtimos, segundo a ordem da vocao
hereditria
122
Art. 1.789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da
herana.
123
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 6: direito das sucesses. p. 18.
50
No direito brasileiro, a ordem de vocao hereditria est
estabelecida no artigo 1.829 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-
se na ordem seguinte:
I aos descendentes, em decorrncia
com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o
falecido no regime da comunho universal, ou no da
separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou
se, no regime de comunho parcial, o autor da herana no
houver deixado bens particulares;
II aos ascendentes, em concorrncia
com o cnjuge;
III ao cnjuge sobrevivente;
IV aos colaterais.
Segundo Maria Helena Diniz
124
na sucesso legtima
convocam-se os herdeiros segundo tal ordem legal, de forma que uma classe
s ser chamada quando faltarem herdeiros da classe precedente.
Ainda, sobre o mesmo dispositivo legal, Slvio de Salvo
Venosa
125
comenta:
A lei, ao colocar os descendentes em
primeiro lugar na sucesso, segue uma ordem natural e
afetiva. Normalmente, os vnculos afetivos com os
descendentes so maiores, sendo eles a gerao mais jovem
poca da morte. Na classe dos descendentes, h o direito de
representao, que funciona como uma forma de igualar a
atribuio da herana s estirpes existentes (descendentes de
cada filho do morto).

124
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 6: direito das sucesses. p. 98.
125
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. p. 94.
51
Silvio de Salvo Venosa
126
ainda salienta a ordem
obrigatria de vocao hereditria: a chamada dos herdeiros sucessiva e
excludente, isto , s sero chamados os ascendentes na ausncia de
descendentes, s ser chamado o cnjuge sobrevivente isoladamente, na
ausncia de ascendentes, e assim por diante.
Sobre o assunto, ainda so oportunos os seguintes
trechos extrados da lio do referido jurista
127
:
O novo diploma civil introduz a posio
de vocao hereditria concorrente do cnjuge em
propriedade, juntamente com os descendentes sob
determinadas condies e juntamente com os ascendentes.
[...]
A ordem de vocao hereditria fixada
na lei vem beneficiar os membros da famlia, pois o legislador
presume que a residam os maiores vnculos afetivos do autor
da herana.
Contudo, pode-se dizer que a Vocao Hereditria
consiste na capacidade, ou legitimidade que algum possui (ou no) para
suceder, ou seja, possui vocao hereditria aquele que tem capacidade para
entrar na sucesso na qualidade de herdeiro.
3.3 DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL
O Cdigo Civil de 1916, como j exposto, no reconhecia
a produo de efeitos jurdicos positivos pelas relaes concubinrias,
portanto, no havia que se falar em direitos sucessrios de concubinos. A nica
referncia existente constava do art. 1.719, III
128
do referido Cdigo, que
vedava a nomeao de concubina de testador casado como herdeira
testamentria ou legatria. Assim, se o testador fosse solteiro, separado

126
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. p. 92.
127
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. p. 90.
128
Art. 1.719. No podem tambm ser nomeados herdeiros, nem legatrios: III - a concubina
do testador casado;
52
judicialmente, divorciado ou vivo, poderia nomear sua concubina como sua
herdeira ou legatria.
O art. 1.720
129
do Cdigo Civil de 1916 proibia ainda que
fossem beneficiadas as pessoas proibidas de herdar elencadas no art. 1719
atravs de nomeao de interposta pessoa como herdeira ou legatria.
Todavia, o STF mitigou esta vedao, o que deu origem Smula 447, que diz:
" vlida a disposio testamentria em favor de filho adulterino do testador
com sua concubina".
Como dito anteriormente, o instituto da unio estvel
passou a ser reconhecida como entidade familiar com a promulgao da
Constituio Federal de 1988.
No mesmo sentido, colaciona-se o seguinte ensinamento
de Orlando Gomes
130
:
A proteo aos companheiros em decorrncia de unio
estvel, que se iniciou como proteo excepcional a ttulo de
sociedade de fato entre os concubinos, tornou-se objeto de
norma legal de direito sucessrio depois que a Constituio de
1988 colocou sob a proteo do Estado no apenas a famlia
decorrente do casamento, mas igualmente a famlia
extramatrimonial, como enuncia o 3 do artigo 226.
Com o mesmo entendimento, Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka
131
explana:
Quando a atual Constituio Federal entrou em vigor e
garantiu, legitimando, uma verdadeira revoluo de costumes,
em que as unies de fato passaram a ser cada vez menos
recriminadas, para serem, j hoje, uma constante, da qual,

129
Art. 1.720. So nulas as disposies em favor dos incapazes (arts. 1.718 e 1.719), ainda
quando simulem a forma de contrato oneroso, ou os beneficiem por interposta pessoa.
Reputam-se pessoas interpostas o pai, a me, os descendentes e o cnjuge do incapaz
130
GOMES, Orlando. Sucesses. 12 ed. Rio de J aneiro: Forense, 2004, p. 67.
131
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte
especial: do direito das sucesses. v. 20 (arts. 1.784 a 1.856). Coord. Azevedo, Antnio
J unqueira de. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 54.
53
muitas vezes nem se pergunta origem da relao entre os
membros da famlia tudo como parece ter querido o
constituinte -, no era demasiado propugnar uma ampla e total
igualdade de direitos e deveres entre os conviventes
relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de
um casal unido pelo matrimnio.
Tendo em vista esses fatos, a doutrina majoritria
entende que os direitos sucesso legtima dos companheiros foram
introduzidos no ordenamento jurdico brasileiro apenas a partir da entrada em
vigor da Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que trata dos direitos dos
companheiros a alimentos e sucesso. Isto porque, apesar de a Constituio
Federal de 1988 ter elevado a Unio Estvel ao status de entidade familiar, os
direitos sucessrios dos cnjuges no poderiam ser automaticamente
estendidos aos companheiros, dependendo para tanto de regulamentao
infraconstitucional
132
.
Sobre a lei supra citada, Euclides de Oliveira
133

preceitua:
Com a edio das leis da unio estvel, passou a ser admitida
a sucesso causa mortis entre os companheiros, similar ao
direito consagrado ao ex-cnjuge pelo Cdigo de 1926, arts.
1.603, inc. III, e 1.611, com implcita alterao da ordem de
vocao hereditria, uma vez que, existindo companheiro com
direito Pa herana, afasta-se o chamamento dos colaterais
sucessveis.
Sobre o mesmo assunto, colhe-se da lio de Orlando
Gomes
134
o trecho abaixo:
Regulamentado a regra constitucional, a Lei n 8.971, de 29
de dezembro de 1994, concedeu ao companheiro

132
GAMA Guilherme Calmon Nogueira da. Op. cit. p. 78.,
133
OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento, p. 202.
134
GOMES, Orlando. Sucesses, p. 67.
54
sobrevivente o direito herana dos bens deixados pelo
consorte falecido. A existncia da unio estvel colocou o
companheiro, sob a gide da referida lei, na ordem de
sucesso dos herdeiros antes dos colaterais, afastando-os da
sucesso.
Todavia, oportuno destacar que mesmo antes do
advento da Lei 8.971/94 houve pronunciamentos na jurisprudncia no sentido
de atribuir direitos sucesso causa mortis queles que viviam sob o regime
da Unio Estvel. Este entendimento era seguido por autores e juzes que
defendiam a auto-aplicabilidade do art. 226, 3, estendendo automaticamente
para os companheiros os direitos garantidos aos cnjuges. A exemplo desta
orientao jurisprudencial minoritria destacamos trecho de um voto proferido
pela Desembargadora Maria Berenice Dias
135
:
(...) o reconhecimento da ocorrncia deste fenmeno, por si s
evidencia independer de qualquer regramento
infraconstitucional a imediata eficcia da norma constitucional.
O exaustivo material legislativo que disciplina os direitos e
deveres das relaes decorrentes do casamento, sua
dissoluo, as obrigaes alimentares, bem como as
conseqncias no mbito sucessrio, autoriza a imediata
aplicao destes institutos com referncia as nominadas
unies estveis, proclamadas pela Carta Magna como
entidades familiares, dentro das disposies que trata da
famlia, qual outorga especial proteo. (Tribunal de J ustia
do Estado do Rio Grande do Sul, 8 Cmara, AC n
590.069.308, Rel. Des. Maria Berenice Dias, acrdo de
07.05.98, DJ U de 29-06-1998).


135
BRASIL. Tribunal de J ustia do Estado do Rio Grande do Sul. Rel. Des. Maria Berenice
Dias, julgado em 07.05.98, DJ RS. 29.06.98. Disponvel em <http://www.tj.rs.gov.br >. Acesso
em 01.11.2005.

55
Finalmente, com a entrada em vigor da Lei 8.971/94, no
houve mais dvidas quanto introduo em nosso ordenamento jurdico de
efeitos sucessrios na Unio Estvel. A Lei 8.971/94 prev:
Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da
sucesso do (a) companheiro (a) nas seguintes condies:
I o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito, enquanto
no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens
do de cujus, se houver filhos deste ou comuns;
II o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito, enquanto
no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do
de cujus, se no houver filhos, embora sobrevivam
ascendentes;
III na falta de descendentes ou ascendentes, o (a)
companheiro (a) sobrevivente ter direito totalidade da
herana.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
136
explica que os
incisos I e II do art. 2, transcrito acima, atraram para os companheiros regra
idntica a que j era prevista para os cnjuges no art. 1.611, 1 do Cdigo
Civil de 1916. Assim como no caso dos cnjuges, tal regra tinha por objetivo
amparar os companheiros, pois estes no teriam direito propriedade dos
bens da herana se houvessem herdeiros de classes superiores (descendentes
ou ascendentes), e por isso a eles foi atribudo o direito de usufruto sobre uma
quota-parte dos bens do de cujus.

A doutrina majoritria aponta a impropriedade tcnica
contida nos incisos I e II do art. 2 da Lei 8.971/94, a mesma impropriedade
presente no 1 do art. 1.611 do Cdigo Civil de 1916, pois o legislador ao se
referir a "filhos", disse menos do que deveria, devendo o termo ser interpretado

136
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espcie de famlia. 2 ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 200. p. 439.
56
ampliativamente como "descendentes". Seguindo este entendimento, expomos
as palavras do prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama
137
:
Assim, logicamente, a presena de netos do de cujus no
momento da abertura da sucesso afasta o sobrevivente da
sucesso na propriedade dos bens deixados (supondo-se,
claro, a pr-morte dos filhos do falecido), mas no o impede
de se tornar usufruturio na quarta parte do patrimnio
deixado. Assim, a referncia existncia ou no de filhos,
constante dos incisos I e II, do art. 2, da Lei 8.971/94, deve
ser interpretada ampliativamente, para o fim de alcanar todo
e qualquer descendente do falecido, e no apenas os filhos. A
lei disse menos do que queria, cabendo ao intrprete dar a
correta interpretao. V-se que o prprio inc. III, do art. 2, da
referida lei, menciona descendentes, inexistindo motivo
justificado para o companheiro deixar de ser usufruturio em
parte do patrimnio deixado em decorrncia da existncia de
netos, bisnetos etc., e no de filhos, dada inclusive
proximidade de geraes.
Comentando sobre os direitos sucessrios conferidos
aos companheiros antes da entrada em vigor da Lei n 10.246/02, atual Cdigo
Civil, Euclides de Oliveira
138
sustenta que:
Nos termos da Lei 8.971/94, art. 2, o companheiro
sobrevivente participar da sucesso do falecido nas
seguintes condies:
Direito ao usufruto, enquanto no constituir nova unio, sobre
a quarta parte dos bens, se houver filhos, e sobre metade dos
bens, se houver ascendentes com direito herana;
Totalidade da herana, na falta de descendentes e de
ascendentes.

137
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espcie de famlia. 2 ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 200. p. 441.
138
OLIVEIRA, Euclides de. Unio Estvel: do concubinato ao casamento, p. 202.
57
Ainda sobre a evoluo dos direitos adquiridos com a
Constituio de 1988, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
139
explana:
O fato que o convivente adquiriu, na dcada de 1990, no s
direito meao dos bens comuns para os quais tenha
atribudo para a aquisio de forma direta ou indireta, ainda
que em nome exclusivo do falecido (art. 3), como tambm
adquiriu direito a um usufruto em tudo muito semelhante ao
usufruto vidual, isso sem falar em sua colocao na terceira
ordem de vocao hereditria, logo aps os descendentes e
os ascendentes, tudo por fora da Lei n 8.971, de 29 de
dezembro de 1944.
A Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, que teve como
objetivo regular o 3 do art. 226 trouxe vrias inovaes no tocante aos
direitos dos companheiros, dentre elas, a seguinte previso a respeito dos
direitos sucessrios dos companheiros em seu art. 7, pargrafo nico:
Art. 7 Dissolvida unio estvel por resciso, a assistncia
material prevista nesta Lei dever ser prestada por um dos
conviventes ao que dela necessitar, a ttulo de alimentos.
Pargrafo nico. Dissolvida unio estvel por morte de um
dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao,
enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento,
relativamente ao imvel destinado residncia da famlia.
Sobre a Lei n 9.278/96 Gustavo Tepedino
140
comenta:
Assim como a Lei 8.971/94, esta nova lei que tambm veio a
regular as unies estveis tambm no se manteve imune s
crticas. Primeiramente, houve ferozes crticas quanto m
tcnica legislativa, visto que foram editadas duas leis para
tratar do mesmo instituto em curto lapso temporal, ocasionado

139
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte
especial: do direito das sucesses, p. 54.
140
TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Civil- constitucional das Relaes Familiares. Temas de
Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de J aneiro: Renovar, 2004. p. 407

58
dvidas quanto derrogao ou ab-rogao da lei anterior
pela posterior.
E acrescenta o doutrinador Euclides de Oliveira
141
:
A Lei 9.278/96 nada refere sobre os direitos de usufruto ou de
herana, mas tampouco revoga os correspondentes
dispositivos da Lei 8.971/94. Limita-se, a nova lei da unio
estvel, a prever mais um direito sucessrio, no constante do
diploma anterior. Seu art. 7, pargrafo nico, contempla o
companheiro sobrevivente com o direito real de habitao,
enquanto o beneficirio viver ou no constituir outra unio ou
casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da
famlia.
A Lei 9.278/96 no traz em seu texto qualquer meno
quanto revogao de dispositivos especficos da Lei 8.971/94, pois prev
apenas genericamente que ficam revogadas as disposies em contrrio em
seu art. 11. Logo, no se operou a revogao expressa.
Os direitos sucesso hereditria dos companheiros
vm regulados no Cdigo Civil de 2002 no art. 1.790, que dispe:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da
sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente
na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:
I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota
equivalente que por lei for atribuda ao filho;
II se concorrer com descendentes s do autor da herana,
tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;
III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito
a 1/3 (um tero) da herana;

141
OLIVEIRA, Euclides de. Unio Estvel: do concubinato ao casamento, p. 202.

59
IV no havendo parentes sucessveis, ter direito
totalidade da herana.
Quanto ao aspecto substancial do dispositivo em
epgrafe, houve crtica feita foi em relao previso do caput do artigo, acerca
deste tema, destacamos a abordagem do prof. Slvio Rodrigues
142
:
No entanto, ao regular o direito sucessrio entre
companheiros, em vez de fazer as adaptaes e consertos
que a doutrina j propugnava, especialmente, nos pontos em
que o companheiro sobrevivente ficava numa situao mais
vantajosa do que a viva ou o vivo, o Cdigo Civil coloca os
partcipes de unio estvel, na sucesso hereditria, numa
posio de extrema inferioridade, comparada com o novo
status sucessrio dos cnjuges. (...) Diante desse
surpreendente preceito, redigido de forma inequvoca, no se
pode chegar outra concluso seno a de que o direito
sucessrio do companheiro se limita e se restringe, em
qualquer caso, aos bens que tenham sido adquiridos
onerosamente na vigncia da unio estvel. (...) Sendo assim,
se durante a unio estvel dos companheiros, no houve
aquisio, a ttulo oneroso, de nenhum bem, no haver
possibilidade de o sobrevivente herdar coisa alguma, ainda
que o de cujus tenha deixado valioso patrimnio, que foi
formado antes de constituir unio estvel.

Porm, extrai-se o seguinte ensinamento do contedo do
artigo 1.790 do Cdigo Civil da obra de Eduardo de Oliveira
143
:
O caput do artigo 1.790 sublinha a diferena, desejada pelo
constituinte de 1988, existente entre casamento e unio

142
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Direito das Sucesses. 25. ed. v. 7, de acordo com o
novo Cdigo Civil, atualizada por Zeno Veloso. So Paulo: Saraiva, 2002. p.117.
143
LEITE, Eduardo de Oliveira. Concubinato frente nova Constituio: hesitaes e certezas,
in Direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: RT, 1993, p. 54.


60
estvel, reafirmando que o (a) companheiro (a) participar da
sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente
na vigncia da unio estvel. Independentemente de qualquer
considerao de carter axiolgico sobre o teor da disposio
e da inteno do legislador de estabelecer limites entre as
duas realidades, o fato que o mesmo deixou suficientemente
claro que a pretenso ao direito sucessrio decorre
exclusivamente do patrimnio adquirido onerosamente pelos
companheiros.
No mesmo sentido, colaciona-se o trecho a seguir do
ensinamento do doutrinador Orlando Gomes
144
:
O novo texto do Cdigo Civil regulou a sucesso dos
companheiros, estabelecendo a participao na sucesso do
falecido nos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da
unio estvel, na forma disciplinada no artigo 1.790, a
participao na herana se d aps apurada a meao a que
faz jus o convivente, eis que, no havendo contrato regulando
a diviso do patrimnio dos companheiros, este reger-se-
segundo o artigo 1.725, pelas regras atinentes ao regime da
comunho parcial de bens.
Ainda, Euclides de Oliveira
145
explana:
No plano sucessrio, o Novo Cdigo civil trata do direito do
companheiro sobrevivente no artigo 1.790, no captulo das
disposies gerais sobre o Direito das Sucesses. Merece
reparo essa colocao da matria fora do rol dos sucessores
legtimos.
Deveriam constar a ttulo da Sucesso Legtima, captulo
sobre a Ordem da Vocao Hereditria, que abrange os
descendentes, ascendentes, cnjuge e colaterais (art. 1.829).
Pois certo que tambm o companheiro tem direito herana,
ainda que de forma distinta daquela prevista para o cnjuge,

144
GOMES, Orlando. Sucesses, p. 67.
145
OLIVEIRA, Euclides de. Unio Estvel: do concubinato ao casamento, p. 105-106.
61
mas no pode ser excludo da qualidade de sucessor legtimo,
em determinadas circunstncias.
[...]
Constitui acrscimo em relao ao disposto na Lei 8.971/94, o
direito assegurado pelo Novo Cdigo ao companheiro para
concorrer com os descendentes e os ascendentes. De outro
lado, porm, reduz-se a sua participao na herana por
sujeitar-se concorrncia com os colaterais, quando, pelo
sistema da lei anterior, o companheiro seria o terceiro na
ordem da vocao hereditria (equiparvel ao cnjuge),
recebendo a totalidade dos bens na falta de descendentes
ascendentes.
Ainda sobre o mesmo tema, Nelson Nery J nior e Rosa
Maria de Andrade Nery
146
explanam sobre o artigo 1.790 do Cdigo Civil :
O CC 1.790 caput, sob cujos limites os incisos que se lhe
seguem devem ser interpretados, somente confere direito de
sucesso ao companheiro com relao aos bens adquiridos
onerosamente na vigncia da unio estvel, nada dispondo
sobre os bens adquiridos gratuitamente durante esse mesmo
perodo. de indagar-se, em face da limitao do CC 1790
caput, o legislador ordinrio quis excluir o companheiro da
sucesso desses bens, fazendo com que a sucesso deles
fosse deferida Fazenda. Parece-nos que no, por trs
motivos: a) o CC 1844 manda que a herana seja devolvida ao
ente pblico, apenas na hiptese de o de cujus no ter
deixado cnjuge, companheiro ou parente sucessvel; b)
quando o companheiro no concorre com parente sucessvel,
lei se apressa em mencionar que o companheiro ter direito
totalidade da herana (CC 1790 IV), fugindo do comando do
caput, ainda que sem muita tcnica legislativa; c) a abertura de
herana jacente d-se quando no h herdeiro legtimo (CC
1819), e, apesar de no constar do rol do CC 1829, a

146
NERY J UNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria e Andrade. Novo cdigo civil e legislao
extravagante anotados, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 600.
62
qualidade sucessria do companheiro de sucessor legtimo e
no de testamentrio.
Ao comentar o artigo supra citado, Slvio de Salvo
Venosa
147
sustenta que: o artigo dispe que o companheiro ou companheira
receber os bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel.
Silvio de Salvo Venoza
148
ainda dispe que: em primeiro
lugar, h, portanto, que se definir, no caso concreto, quais os bens que foram
adquiridos dessa forma durante a unio e quais os bens que sero excludos
dessa diviso.
Euclides de Oliveira
149
leciona sobre os direitos do (a)
companheiro (a) com relao aos bens deixados pelo falecido (a):
Se o artigo 1.790 dispe que o companheiro sobrevivente
participar da sucesso do outro, mas apenas quanto aos
bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel.
Importa dizer que no ter qualquer participao na herana
relativa a outros bens, adquiridos antes ou havidos
graciosamente (herana ou doao) pelo autor da herana.
Sobre os bens em comuns, porque adquiridos na vigncia da
unio estvel e a ttulo oneroso, o companheiro j tem direito
meao, pelo regime legal da comunho parcial de bens, salvo
contrato escrito (art. 1.725 do NCC).
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
150
tambm
comenta sobre o artigo 1.790 do Cdigo Civil:
Diferentemente do que ocorre com o cnjuge, que herda
quota-parte dos bens exclusivos do falecido quando concorre
com os descendentes deste, percebendo, quanto aos bens
comuns, exclusivamente a meao do condomnio at ento

147
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses, p. 119.
148
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses, p. 119.
149
OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento, p. 210-211.
150
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte
especial: do direito das sucesses, p. 56.
63
existente, o convivente que sobreviver a seu par adquire no
apenas a meao dos bens comuns (e, aqui, em igualdade
relativamente ao cnjuge suprstite) como herda quota-parte
desses mesmos bens comuns adquiridos onerosamente pelo
casal, nada recebendo, no entanto, relativamente aos bens
exclusivos do hereditando, soluo esta que, para adaptar
uma expresso de Zeno Veloso a uma outra realidade, no
tem lgica alguma, e quebra todo o sistema.
Ao estabelecer que a sucesso do companheiro se
restringe aos bens adquiridos onerosamente durante a durao da unio
estvel, o legislador confundiu os institutos da meao e da herana, aquele,
instituto de Direito de Famlia e este, de Direito das Sucesses. Nos dizeres do
prof. Zeno Veloso
151
:
A sucesso do companheiro, para comear, limita-se aos bens
adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel.
Quanto a esses bens adquiridos onerosamente, durante a
convivncia, o companheiro j meeiro, conforme o artigo
1.725, inspirado no artigo 5 da Lei 9.278/96, e que diz: "Na
unio estvel, salvo conveno vlida entre os companheiros,
aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da
comunho parcial de bens".
No se deve confundir meao com direito hereditrio. A
meao decorre de uma relao patrimonial condomnio, comunho
existente em vida dos interessados, e estabelecida por lei ou pela vontade
das partes.
Alm disso, a partir da redao do art. 1.790, ocorrendo
hiptese de inexistirem descendentes, ascendentes ou outros parentes
sucessveis, e tambm no existirem bens adquiridos onerosamente ao longo
da vigncia da unio estvel, pode-se chegar concluso de que o
companheiro no ter direito sucesso, e os bens do de cujus adquiridos

151
VELOSO, Zeno. Do Direito Sucessrio dos Companheiros, in Maria Berenice Dias e Rodrigo
da Cunha Pereira (coord), Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. p. 291.
64
antes da unio estvel passaro ao Municpio ou ao Distrito Federal. Contudo,
esta interpretao poder ser afastada a partir da previso do art. 1844 do
Cdigo Civil de 2002, mas isto no exime de crticas o caput do art. 1.790.
de grande valia destacar que, apesar de os incisos III e
IV se referirem "totalidade da herana", a doutrina majoritria entende que
estes incisos devam ser interpretados em conformidade com o caput do artigo,
ou seja, restringem-se apenas aos bens adquiridos onerosamente na vigncia
da unio estvel. Em sentido oposto, porm, se manifesta o prof. Carlos
Roberto Barbosa Moreira
152
, que defende que o termo "herana", mencionado
nos incisos III e IV do art. 1.790, possui conceito prprio e deve ser interpretado
como sendo a totalidade dos bens do autor da herana, pois a partir desta
interpretao, afasta-se a possibilidade de bens integrantes da herana se
destinarem ao Municpio ou ao Distrito Federal em detrimento do companheiro,
no caso do inciso IV.
Ainda sobre o inciso IV do art. 1790 do Cdigo Civil
Orlando Gomes
153
comenta:
O inciso IV do dispositivo em comento prev a hiptese em
que, no havendo herdeiros sucessveis, tem direito o
companheiro totalidade da herana. Apesar de o inciso aludir
ao caput do artigo, que se atm somente aos bens adquiridos
a ttulo oneroso durante a unio estvel, cabe ao companheiro
sobrevivente a totalidade dos bens, havidos a qualquer ttulo,
na constncia ou no da unio estvel, caso no haja
parentes com direito sucesso. Essa interpretao se
coaduna com o dispositivo no artigo 1.844, inserido no captulo
da ordem da vocao hereditria, que estatui que a herana
somente devolvida ao Estado se no houver cnjuge,
companheiro, nem parente algum sucessvel.

152
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de J aneiro: Editora
Forense, 2004. Atualizado por Carlos Roberto Barbosa Moreira. p. 156.

153
GOMES, Orlando. Sucesses, p. 68.
65
Na mesma linha, a Professora Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka
154
leciona sobre o chamamento da sucesso do companheiro
falecido prevista no artigo 1790 do Cdigo Civil:
Andou ainda mal o legislador ao aprovar o dispositivo, da
forma como est, por recriar o privilgio dos colaterais at o
quarto grau, os quais passam a concorrer com o convivente
suprstite na 3 classe da ordem de vocao hereditria.
Assim, morto algum que vivia em unio estvel, os primeiros
a herdar sero os descendentes em concorrncia com o
convivente suprstite. Na falta de descendentes, sero
chamados os ascendentes em concorrncia com o convivente
sobrevivo. Na falta tambm destes e inexistindo, como bvio,
cnjuge que amealhe todo o acervo, sero chamados os
colaterais at o 4 grau ainda em concorrncia com o
convivente, uma vez que, afinal, so tambm os colaterais
parentes sucessveis. E s na falta destes ser chamado o
convivente remanescente para, a sim, e s agora, por direito
prprio adquirir a totalidade do acervo.
Euclides de Oliveira
155
, tambm nesse sentido, admite
que: o direito totalidade da herana somente reconhecido em favor do
companheiro sobrevivente se no houver herdeiros sucessveis. E, Nelson
Nery J nior e Rosa Maria de Andrade Nery
156
explicam que:
a) o CC 1844 manda que a herana seja devolvida ao ente
pblico, apenas na hiptese de o de cujus no ter no ter
deixado cnjuge, companheiro ou parente sucessvel; b)
quando o companheiro no concorre com parente sucessvel,
lei se apressa em mencionar que o companheiro ter direito
totalidade da herana (CC 1790 IV), fugindo do comando do
caput, ainda que sem muita tcnica legislativa; c) a abertura de
herana jacente d-se quando no h herdeiro legtimo (CC

154
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte
especial: do direito das sucesses, p. 56-57.
155
OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento, p. 203.
156
NERY J NIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo cdigo civil e legislao
extravagante anotados, p. 600.
66
1819) e, apesar de no contar do rol do CC 1829, a qualidade
sucessria do companheiro de sucessor legtimo e no de
testamentrio.
A doutrina debate ainda se o companheiro estaria
inserido na classe dos herdeiros necessrios ou dos herdeiros facultativos, ou
seja, se as disposies do art. 1.790 do Cdigo Civil podem ser afastadas por
meio de testamento.
Aqueles que defendem que o companheiro se insere no
rol dos herdeiros facultativos argumentam que o art. 1.845 do Cdigo Civil, ao
elencar quem so os herdeiros necessrios, no faz meno classe dos
companheiros, referindo-se apenas aos descendentes, ascendentes e
cnjuges
157.
Por outro lado, outros autores preconizam que, apesar de
no ter sido mencionado expressamente no art. 1845, o companheiro sim
herdeiro necessrio, pois o art. 1.850 do Cdigo Civil autoriza apenas que os
colaterais sejam excludos da sucesso por testamento, no sendo, ento,
permitida a excluso dos companheiros da sucesso hereditria. Alm disso,
essa interpretao a que mais se coaduna com a proteo da entidade
familiar formada pela unio estvel, nos termos do art. 226, 3, da
Constituio Federal. Nesse sentido, so os ensinamentos da profa. Ana Luiza
Maia Nevares
158
:
Como sabido, a unio estvel entidade protegida
constitucionalmente (CF/88, art. 226, 3). Esta proteo
concretizada em inmeras normas. Dentre elas, esto aquelas
que regulam a sucesso legtima, que devem ter como
fundamento pessoa do sucessor, como integrante da

157
WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Famlia. 15 ed. rev. atual. e ampl. pelo autor de acordo
com a jurisprudncia e como o novo Cdigo Civil (Lei 10.406/2002), com a colaborao da
prof. Priscila M. P. Corra da Fonseca. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 249.
158
NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessria do cnjuge e do companheiro na
legalidade constitucional. Rio de J aneiro: Renovar, 2004. p. 16.

67
comunidade familiar da qual fazia parte o de cujus (CF/88, art.
226, 8).
Assim na busca da proteo plena pessoa humana
(CF/88, art. 1, III), tendo em vista a famlia como formao social que s ser
protegida na medida em que seja um espao de promoo da pessoa de seus
membros, conclui-se que a melhor interpretao aquela que preconiza ser o
companheiro herdeiro necessrio nos limites estabelecido pelo art. 1.790 do
Cdigo Civil de 2002, mantida a quota disponvel em toda a sua integridade
159
.

Quanto revogao das leis 8.971/94 e 9.278/96 pelas
disposies do Cdigo Civil de 2002, ainda h controvrsias, pois o Cdigo
Civil de 2002 no faz qualquer meno revogao dessas leis em suas
Disposies Transitrias, logo, fica afastada a possibilidade de revogao
expressa.
Para a doutrina majoritria, o art. 1790 do Cdigo Civil de
2002 revogou tacitamente o art. 2 da Lei 8.971/94, porque regulou
inteiramente a matria tratada por este dispositivo. Quem, novamente, melhor
soluciona a questo a prof. Ana Luiza Maia Nevares
160
:
Sem dvida, o art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002 regulou toda
a matria contida no art. 2 da Lei 8.971/94, que est,
portanto, revogado. Com efeito, o dispositivo do novo Cdigo
prev a sucesso do companheiro em concorrncia com
outros parentes sucessveis (CC/02, art. 1.790, I, II e III), tal
como ocorre com o art. 2, incisos I e II da Lei 8.971/94, bem
como estabelece que este receber a totalidade da herana,
na ausncia de outros sucessores (CC/02, art. 1.790, III), o
mesmo se passando com o inciso III do art. 2, da Lei
8.971/94.


159
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucesses. 4. ed. So Paulo: Atlas,
2004. p. 126
160
NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessria do cnjuge e do companheiro na
legalidade constitucional. Rio de J aneiro: Renovar, 2004. p. 177.

68
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
161
, no entanto,
prope outra soluo para tal questo:
(...) Considerando que o novo Cdigo no revogou
expressamente o teor da Lei 8.971/94, bem como inexiste
incompatibilidade nessa matria exatamente porque o
companheiro no ser herdeiro do falecido, considerando a
falta de bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio
fundada no companheirismo -, perfeitamente possvel
invocar o usufruto legal sobre um quarto ou metade do
patrimnio deixado pelo de cujus, atendendo aos valores,
princpios e normas constitucionais aplicveis diretamente ao
tema em questo.
A grande controvrsia reside, no entanto, no que diz
respeito manuteno do direito real de habitao da Lei 9.278/96, pois o
Cdigo Civil de 2002 no previu este direito para os companheiros, mas
apenas e to-somente para as pessoas casadas, consoante art. 1.831.
O art. 1.831 do Cdigo Civil supracitado reproduz o teor
do art. 1.611, 2 do Cdigo Civil de 1916, trazendo, porm, uma mudana
importante: no h mais qualquer restrio quanto ao regime de bens do
casamento para que seja deferido o direito real de habitao ao cnjuge
suprstite, ao contrrio do dispositivo do Cdigo Civil de 1916, que exigia que o
regime de bens fosse o da comunho universal. Entretanto, a despeito de a Lei
9.278/96 estender para os companheiros este direito real de habitao em seu
art. 7, pargrafo nico, o Cdigo Civil de 2002 omisso quanto a esta
questo.
Sobre o direito real de habitao Euclides de Oliveira
162

preceitua:

161
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da Direito Civil: Sucesses Srie Fundamentos
J urdicos. So Paulo: Ed. Atlas, 2003. p. 45.

162
OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento, p. 213.
69
Nada mais se contempla em favor do companheiro alm
desse discutvel e limitado direito de herana. Decai o direito
de usufruto, no mais previsto no novo ordenamento civil, o
que se justifica diante da participao do companheiro (assim
como do cnjuge) na herana atribuda aos descendentes e
ascendentes. Tambm desaparece, e aqui sem justificativa, o
direito de habitao em favor do companheiro, muito embora
seja previsto para o cnjuge sobrevivente (art. 1.831 do NCC),
que ainda passa a qualificar-se como herdeiro necessrio (art.
1845 do NCC).
Sobre o direito de habitao em favor do companheiro, poder-
se-ia argumentar com a subsistncia do dispositivo no art. 7,
pargrafo nico, da Lei 9.278/96, enquanto no
expressamente revogado pelo NOVO CDIGO CIVIL. O
argumento se justifica em reforo extenso analgica do
mesmo direito assegurado ao cnjuge sobrevivente, mas
restar sempre a controvrsia diante da regulamentao
distintiva constante do novel ordenamento.
A maior parte da doutrina defende, portanto, a no
revogao do art. 7, pargrafo nico da Lei 9.278/96, tendo em vista que no
foi trazida pelo Cdigo Civil de 2002 previso incompatvel com aquele
dispositivo. Entendendo pela manuteno do direito real de habitao na unio
estvel aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, citamos os
ensinamentos de Maria Helena Diniz
163
:
Alm disso, urge lembrar que o companheiro sobrevivente, por
fora da Lei 9.278/96, art. 7, pargrafo nico, e,
analogicamente, pelo disposto nos arts. 1.831 do CC, e 6 da
CF (Enunciado n. 117 do STJ , aprovado nas J ornadas de
Direito Civil de 2002), tambm ter direito real de habitao,

163
DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 6: direito das sucesses. 18. ed.
rev. aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de
Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 117.

70
enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento,
relativamente ao imvel destinado residncia de famlia; mas
pelo Cdigo Civil tal direito s deferido ao cnjuge
sobrevivente. Diante da omisso do Cdigo Civil, o art. 7,
pargrafo nico daquela Lei estaria vigente por ser norma
especial.

Pelos fatos mencionados acima, pode ser observado
que, em termos de direitos sucessrios dos companheiros, o Cdigo Civil de
2002 representou um grande retrocesso em relao s conquistas obtidas por
meio da legislao especial. O Cdigo Civil de 2002 diminuiu significativamente
a proteo sucessria dos companheiros, deixando estes em posio muito
inferior em relao aos cnjuges.
Com relao anlise da ordem de vocao hereditria
prevista nos incisos do artigo 1.790 do Cdigo Civil, Orlando Gomes
164

comenta que: concorrendo com filhos comuns, sucesso se d por cabea,
repartindo-se a herana em tantas partes forem os herdeiros, filhos do
companheiro e do de cujus. Nesta linha, Slvio de Salvo Venosa
165
ensina o
seguinte sobre o inciso I do referido artigo:
Se o convivente concorrer com os filhos comuns, dever
receber a mesma poro hereditria cabendo a seus filhos.
Divide-se a herana em partes iguais, incluindo o convivente
sobrevivente. Inexplicvel que o dispositivo diga que essa
quota ser igual que cabe por lei aos filhos. No h herana
que possa ser atribuda sem lei que o permita. Como, no
entanto, no deve ser vista palavra intil na lei, poder-se-ia
elocubrar que o legislador estaria garantindo a mesma quota
dos filhos na sucesso legtima ao companheiro, ainda que
estes recebessem diversamente por testamento. Essa
concluso levaria o sobrevivente condio de herdeiro
necessrio. A nosso ver, parece que essa interpretao nunca

164
GOMES, Orlando. Sucesses, p. 67.
165
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses, p. 121.
71
esteve na inteno do legislador e constitui uma premissa
falsa.
J Orlando Gomes
166
comenta sobre o mesmo inciso:
Inexplicavelmente, o legislador limitou o inciso I a concorrncia
somente aos filhos comuns, em vez de estend-la a toda
classe dos descendentes, o que faz quando a concorrncia se
d com descendentes somente do autor da herana, prevista
no inciso II. No sendo proposital a restrio, deve-se atribu-la
falta de tcnica legislativa, provocando dvida na exegese
do referido mandamento. A acatar-se a limitao imposta pelo
legislador, concorrendo o companheiro sobrevivente com
outros descendentes comuns, aplica-se regra esculpida no
inciso III, que lhe assegura uma tera parte da herana: a de
concorrncia com outros parentes sucessveis.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
167
, preceitua
o seguinte sobre o inciso II do artigo 1790 do Cdigo Civil:
No que diz respeito sucesso do convivente, em
concorrncia com os herdeiros de primeira vocao, isto , os
descendentes, observa-se que o legislador civil atual
pretendeu, efetivamente, dar tratamento diverso a essa
sucesso concorrente, aplicando distintas imposies
matemticas se os descendentes fossem filhos do convivente
suprstite e do convivente falecido, ou se, por outro lado,
fossem descendentes exclusivos do autor da herana (incisos
I e II do art. 1.790 NCC, respectivamente), fazendo-o herdar a
mesma poro deferida aos filhos comuns e metade da poro
cabvel aos descendentes exclusivos do de cujus.
Deu, portanto, tratamento preferencial ao convivente
sobrevivo, quando se trata de concorrncia com filhos comuns
a ele e ao morto. Esta foi opo do legislador civil brasileiro e

166
GOMES, Orlando. Sucesses, p. 68.
167
HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte especial:
dos direitos das sucesses, p. 58.
72
passa ela a valer como paradigma para a exegese do
regramento, pelo futuro doutrinador, bem como pelo futuro
aplicador do direito, tudo em prol de uma sadia consolidao
jurisprudencial do porvir.
Orlando Gomes
168
preceitua as regras de concorrncia da
seguinte forma:
Concorrendo somente com descendentes do autor da herana,
cabe ao companheiro sobrevivente a metade do que couber a
cada um daqueles. Utilizou o legislador mesma regra de
partio da herana entre irmos unilaterais e bilaterais. No h
previso para o caso de concorrer o companheiro com
descendentes comuns e descendentes s do autor da herana.
No se pode aplicar a soluo de cada situao para os
respectivos descendentes, pois haveria desigualdade de
quinhes hereditrios entre os filhos, o que fere a regra
constitucional. Por outro lado, a hiptese prevista no inciso III do
artigo 1.790 destina-se aos casos de concorrncia com outros
parentes sucessveis, onde se pode incluir as situaes no
previstas pelo legislador.
O Novo Cdigo civil no regula a hiptese de o
companheiro suprstite ter filhos comuns com o falecido e este ter filhos de
outro relacionamento, como explana Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka
169
:
O legislador se olvidou mais uma vez da comum hiptese que
abarca aqueles que, tendo sido casados em primeiras npcias,
ou tendo mantido uma unio estvel precedente, tenham se
separado, se divorciado ou assistido morte do companheiro da
primeira fase de suas vidas, resolvendo, assim, reconstituir sua
trajetria afetiva com terceiro, hiptese esta que se qualifica,
ainda, pela especial condio de ter advindo prole de ambos os
relacionamentos vividos.

168
GOMES, Orlando. Sucesses, p. 68.
169
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte
especial: dos direitos das sucesses, p. 59.
73
Slvio de Salvo Venosa
170
dispe que: se houver filhos
comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo herana, a
soluo dividi-la igualitariamente, incluindo o companheiro ou companheira.
Essa concluso defluiu da juno dos dois incisos.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
171
comenta
sobre o inciso III do artigo 1790 do Cdigo Civil:
O inciso III do artigo sob comento sob comento afirma,
genericamente, que o convivente sobrevivo ter direito tera
parte do acervo hereditrio sempre que concorrer com outros
parentes sucessveis, sem fazer distino de quem se trate. O
inciso complementado, no entanto, valendo-se do auxlio
prestado pelo art. 1.829 do Cdigo Civil atual, que traa a ordem
de vocao hereditria. Neste artigo, os parentes sucessveis so,
pela ordem e abstraindo-se o cnjuge suprstite, obviamente
inexistente na espcie, os descendentes, os ascendentes e os
colaterais at o quarto grau.
Se assim quis o legislador, o convivente, quando concorrer com o
pai e a me do defunto, amealhar a tera parte da herana, tal
qual o cnjuge sobrevivente. Mas, por outro lado, se concorrer
apenas com um dos genitores ou com os ascendentes de
parentesco mais distante, como avs ou bisavs, continuar
herdando um tero do monte partvel, ao passo que ao cnjuge
em igual posio seria deferida a metade do acervo hereditrio.
Os outros dois teros seriam, ento, percebidos pelo pai ou pela
me que participassem da herana ou repartidos entre os avs ou
bisavs do falecido, segundo a linha e o grau de parentesco.
No existindo herdeiros que apaream exclusivamente na
primeira, nem na segunda das classes de vocao hereditria,
permanecem chamados a adquirir mortis causa o cnjuge ou o
convivente suprstite. No entanto, enquanto aquele adquire
sozinho a totalidade da legtima e da herana no disposta em

170
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses, p. 121.
171
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte
especial: dos direitos das sucesses, p. 65-66.
74
testamento, este permanece chamado a receber apenas um tero
da herana, deferindo-se o restante do monte-mor aos parentes
colaterais do de cujus at o quarto grau.
Muitos doutrinadores defendem a inconstitucionalidade
do artigo 1.790 do Cdigo Civil, como observa Srgio Resende de Barros
172
:
Se a Constituio equiparao unio estvel ao casamento
ao inclu-la entre as formas de entidade familiar que
igualmente aceita como vlidas, resulta inconstitucional
qualquer excluso aplicada aos companheiros por unio
estvel, que os discrimine in pejus, em cotejo com os cnjuges
por casamento. Tal dispositivo do art. 1.790 do Cdigo Civil
recm-posto em vigor fere a isonomia entre as entidades
familiares assegurada pela Constituio nas disposies do
seu artigo 226. fulminante e irreparvel a sua
inconstitucionalidade.
No mesmo sentido, Ana Luiza Maia Nevares
173
defende
a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002

de que o
fundamento da proteo das entidades familiares a dignidade da pessoa
humana. Assim, se todas as entidades familiares tm como fim promoo da
dignidade de seus membros, no h que se falar em primazia uma entidade
familiar em relao s demais, ou seja, no existe hierarquia axiolgica entre
as entidades familiares, como sustentado pela primeira corrente, e
acrescenta que inconstitucional a previso de tratamento diferenciado em
prejuzo de quaisquer destas entidades. Nos dizeres da referida autora:
Dessa maneira, como possvel dizer que o casamento
entidade familiar superior se todos os organismos sociais que
constituem a famlia tm a mesma funo, qual seja, promover
o desenvolvimento da personalidade de seus membros?
Admitir a superioridade do casamento significa proteger mais,
ou prioritariamente, algumas pessoas em detrimento de

172
BARROS, Srgio Resende de. Afeto, tica, famlia e o novo cdigo civil, p. 619.
173
NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessria do cnjuge e do companheiro na
legalidade constitucional. Rio de J aneiro: Renovar, 2004. p. 201.
75
outras, simplesmente porque aquelas optaram por constituir
uma famlia a partir da celebrao do ato formal do
matrimnio.
Esta situao, sem dvida, enseja uma contrariedade ao
ordenamento constitucional, violando o princpio da igualdade,
na medida em que estabelece privilgios a alguns indivduos
em prejuzo de outros, de forma injustificada.

importante destacar que o entendimento que
atualmente predomina no Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro no sentido de
que no fere a Constituio Federal a aplicao do art. 1.790 do Cdigo Civil
de 2002, conforme ementa de recente julgado da Oitava Cmara Cvel que
transcrevemos abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMLIA E DAS
SUCESSES. DIREITOS DA COMPANHEIRA NA
SUCESSO DO EX-COMPANHEIRO. APLICAO DO ART.
1.790, III, DO CDIGO CIVIL. EXISTNCIA DE OUTROS
PARENTES SUCESSVEIS, QUAIS SEJ AM, OS
COLATERAIS. ARGIO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790, SOB O
ARGUMENTO DE TRATAMENTO DESIGUAL ENTRE UNIO
ESTVEL E CASAMENTO. IMPROCEDNCIA. O 3 DO
ARTIGO 226 DA CONSTITUIO FEDERAL APENAS
DETERMINA QUE A UNIO ESTVEL ENTRE O HOMEM E
A MULHER RECONHECIDA, PARA EFEITO DE
PROTEO DO ESTADO, COMO ENTIDADE FAMILIAR,
DEVENDO A LEI FACILITAR A SUA CONVERSO EM
CASAMENTO, O QUE EVIDENCIA QUE UNIO ESTVEL E
CASAMENTO SO CONCEITOS E REALIDADES
J URDICAS DISTINTAS, RAZO PELA QUAL NO
CONSTITUEM AFRONTA CONSTITUIO O
TRATAMENTO DADO AO COMPANHEIRO NA NOVA
LEGISLAO CIVILISTA. LIMITAO DO TEMPO DA UNIO
ESTVEL. SE OS COMPANHEIROS DECLARARAM EM
ESCRITURA PBLICA QUE VIVIA MARITALMENTE "H
76
MAIS DE VINTE ANOS CONSECUTIVOS", CABE AO
J ULGADOR, EM NOME DA PRUDNCIA E
RAZOABILIDADE, CONSIDERAR COMO INDISCUTVEL O
PERODO DE VINTE ANOS, CABENDO INTERESSADA A
PROVA DO INCIO DO TEMPO REAL DE CONVIVNCIA, O
QUE NO OCORREU. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro, 8 Cmara
Cvel, Agravo de Instrumento n 2004.002.16474, Rel. Des.
Odete Knaack de Souza, acrdo de 19.04.2005)
174
Dessa forma, apesar de casamento e unio estvel
encerrarem situaes diversas, este fato no suficiente para que a tutela na
sucesso hereditria seja discrepante, conferindo-se mais direitos sucessrios
a uma ou outra entidade familiar, pois ambas constituem famlia, base da
sociedade, com especial proteo do Estado (CF/88, art. 226, caput) e a
famlia o organismo social legitimador do chamamento de determinada pessoa
sucesso, em virtude do dever de solidariedade que informa as relaes
familiares.









174
BRASIL. Tribunal de J ustia do Estado do Rio Grande Rio de J aneiro, 8 Cmara Cvel,
Agravo de Instrumento n 2004.002.16474, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, julgado em
19.04.2005. Disponvel em <http://www.tj.rj.gov.br >. Acesso em 01.11.2005.

77
CONSIDERAES FINAIS
Com a realizao da presente monografia, por meio da
exposio do assunto pesquisado direitos sucessrios na unio estvel -,
acredita-se que foram confirmadas as hipteses assumidas inicialmente e
alcanados os objetivos propostos, chegando-se s seguintes consideraes:
Considerando que o nmero de casais vivendo em unio
estvel era cada vez maior, o direito passou a se preocupar com as
conseqncias jurdicas desses relacionamentos, mormente no que diz
respeito formao de um patrimnio comum e sua posterior sucesso, tanto
intervivos, por ocasio da separao, como tambm em razo da morte de um
dos companheiros.
Como resultado deste processo evolutivo, o constituinte
de 1988 deu incio a uma nova fase de direitos da famlia contempornea, vista
em suas diversas formas: constitudas ou no atravs do matrimnio,
constituda pelos genitores e filhos ou monoparental, constitudas por laos
sanguneos ou atravs de adoo.
Desta forma, o ordenamento jurdico, em sua evoluo
natural, passou a conferir famlia uma proteo cada vez mais ampla,
estendendo-se tambm a entidades dantes no reconhecidas como familiares,
como a unio estvel e a famlia monoparental.
Mesmo assim, as questes patrimoniais e sucessrias
ainda eram obscuras de serem resolvidas, pois apesar da unio estvel ter sido
apreciada pela carta magna, esta no disps como solucionar os casos de
ruptura dos relacionamentos estveis fossem eles por vida ou por morte.
A conceito de unio estvel, consiste em toda e qualquer
unio sexual livre entre homem e uma mulher, vivendo ou no sob o mesmo
teto, sem vnculos matrimoniais, porm, nesta relao so necessrios alguns
78
requisitos como: a notoriedade, fidelidade e continuidade de relacionamento
sexual.

No perodo anterior Constituio de 1988 praticamente
no existia proteo legal s unies estveis inclusive no Cdigo de 1916
no previa qualquer proteo a essas unies -, sendo que aos poucos a
legislao esparsa passou a reconhecer certos direitos aos relacionamentos
duradouros no matrimoniais entre um homem e uma mulher.
Diante disso, visando um respaldo maior para os direitos
dos companheiros foram elaboradas duas leis disciplinando a unio estvel. A
primeira delas foi a Lei m 8.971/94 que disps sobre sucesso e alimentos,
porm esta lei ainda deixou muitas lacunas as quais foram supridas pela Lei n
9.278/96, essa lei tratou da unio estvel de forma mais ampla do que a lei
anterior, incluindo e seu artigo 5 sobre Direito Patrimonial dos Conviventes e
em seu artigo 7 sobre o Direito Real da Habitao.
Em continuidade evoluo histrica e legal do instituto
da unio estvel, O Novo Cdigo Civil Brasileiro tratou da matria pertinente
famlia no mesmo sentido que a Carta Poltica de 1988, que passou a fazer s
vezes da antiga Lei Civil ao revogar inmeros artigos, ante a nova viso de
famlia.
O direito sucessrio na unio estvel est regulamentado
no artigo 1.790, no que diz respeito aos bens adquiridos no perodo de vigncia
da unio. No mais se discute a hiptese de direito real sobre coisa alheia ou
direito real de habitao. O direito do companheiro passou a ser propriedade
plena, instituda pelo artigo 1784 do Cdigo Civil de 2002, nos termos e
condies institudas pelo artigo 1.790.
Ainda no que diz respeito a inovaes trazidas pelo
Cdigo Civil de 2002, observa-se tambm que a unio estvel foi lembrada
pelo artigo 1.844, no que diz respeito ao deferimento da herana vacante, de
maneira que na legislao atual, s existe vacncia, se inexistir cnjuge,
79
companheiro ou parente com direito sucesso. O Novo Cdigo buscou ainda
proteger os relacionamentos de unio estvel quanto indignidade e
deserdao (art. 1.814 e art. 1.963, III, respectivamente).
A unio estvel, como fato jurdico que , produz diversos
efeitos no mundo jurdico, gerando direitos e obrigaes aos companheiros,
tanto no mbito pessoal como no patrimonial, assegurada igualdade no
tratamento dos conviventes, a teor do dispositivo no artigo 2
175
da Lei n
9.278/96, interpretado conjuntamente com o 5
176
do artigo 226 da
Constituio Federal de 1988.
Com relao aos efeitos patrimoniais decorrentes da
unio estvel, destaca-se que nestas unies, os companheiros podem
estabelecer livremente qual o regime de bens que reger o patrimnio do casal.
Contudo, caso no o faam, as relaes patrimoniais decorrentes da unio
ficaro submetidas s regras do regime da comunho parcial de bens, no que
forem cabveis.
Nota-se que na unio estvel possvel escolha de livre
vontade entre os companheiros s regras de qualquer dos quatro regimes de
bens previstos na lei: comunho universal, comunho parcial, separao total e
participao final nos aqestros.
O Novo Cdigo Civil, ao estabelecer as normas inerentes
aos efeitos patrimoniais da convivncia estvel por ocasio da sucesso causa
mortis, comea pecando pela impropriedade da tcnica legislativa, ao inserir a
matria no Captulo I, reservado para as disposies gerais, deixando de faz-
lo no local adequado que, salvo melhor juzo, deveria ser no Captulo III, onde
se encontram os dispositivos relacionados ordem de vocao hereditria.
Nota-se que em um nico artigo art. 1790 o legislador
esgota a matria, ensejando, por fora do vazio legislativo, diversas dvidas no

175
Art. 2. So direitos e deveres iguais dos conviventes: I respeito e considerao mtuos; II
assist~encia moral e material recproca; III guarda, sustento e educao dos filhos comuns.
176
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do estado. [...] 5 Os direitos
e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher. [...].
80
operador do direito, iniciando-se pela incerteza quanto manuteno ou no,
no que pertinente s questes da sucesso hereditria, das Leis ns 8.971/94
e 9.278/96.
Tambm foi infeliz o legislador quando ao tratar dos
direitos sucessrios dos companheiros, no inseriu expressamente o direito
real de habitao, antes previsto no pargrafo nico do art. 7, da Lei n
9.278/96. No silncio do NCCB sobre o assunto, somos pelo entendimento que
se encontra revogado o referido pargrafo nico e, por conseguinte, afastada
do ordenamento jurdico ptrio a possibilidade de deferir ao companheiro, por
ocasio da morte do outro, o direito real de habitao.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, esperava-se que
as dvidas deixadas pelas legislaes anteriores fossem resolvidas com mais
clareza, no sendo isto o que aconteceu principalmente no mbito sucessrio,
pois alguns direitos j conquistados como o caso do Direito real de Habitao,
no foram mencionados pelo legislador e o to esperado art. 1790, colocou o
companheiro em situao desfavorvel do cnjuge com suas disposies.










81
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS
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AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da Famlia de fato: de acordo com o Novo
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82
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83
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