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Acrdo n 1.0000.08.481336-9/000(1) de TJMG. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, 16 de Setembro de 2008
TJMG. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (Setembro 2008)

Id. vLex: VLEX-42992954 http://vlex.com/vid/42992954

Resumo

HABEAS CORPUS PREVENTIVO - LEI 11.705/2008 - ""LEI SECA"" - RECUSA DO CONDUTOR A ASSOPRAR O BAFMETRO - RISCO DE DETENO E INDICIAMENTO PELA RECUSA - IMPOSSIBILIDADE - NO COMPROVAO DAS ALEGAES FEITAS NA MISSIVA - WRIT MAL INSTRUDO - DENEGAO. No que diz respeito embriaguez decorrente de lcool, somente ser levado preso aquele condutor que for flagrado cometendo a infrao penal e simultaneamente colocando em risco a segurana viria, e nunca no caso de infrao administrativa. Na ao de habeas corpus o nus da prova, no s incumbe ao impetrante, como mister se faz que seja pr-constituda, devendo o mesmo instruir a inicial com todos os documentos comprobatrios das assertivas constantes da missiva. No restando comprovado qualquer ameaa ao direito de ir e vir do paciente, no h que se falar em salvo-conduto, o qual somente poderia ser concedido se trazidos aos autos indcios srios e fundados de perigo atual ou iminente sua liberdade de locomoo. Ordem denegada. V.V.P. PROCESSO PENAL - HABEAS CORPUS PREVENTIVO - LEI DE TRNSITO DIREITO DE LOCOMOO - ADMISSIBILIDADE - AMEAA, EM TESE, A DIREITO DE LOCOMOO - EXTENSO DO WRIT - CABIMENTO - SECRETRIO DE ESTADO DE DEFESA SOCIAL - ILEGITIMIDADE PASSIVA - IMPETRAO CONHECIDA - EXAME DE ALCOOLEMIA - RECUSA PELO CONDUTOR - IMPOSIO AUTOMTICA DE SANO ADMINISTRATIVA - VIOLAO DA GARANTIA DE NO AUTO-INCRIMINAO Verso gerada pelo usurio damiao_soares@hotmail.com 11 de Abril de 2013

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INTELIGNCIA DO ART. 277, 3, DO CTB - INCONSTITUCIONALIDADE - INOCORRNCIA - POSSIBILIDADE DE EXAME CLNICO - PROVA SEM REPERCUSSO CRIMINAL INEXISTNCIA DE AMEAA - ORDEM DENEGADA. Conhece-se da impetrao dirigida contra superior hierrquico de autoridade administrativa coatora, em habeas corpus preventivo, quando a sua individuao in concreto no seja possvel antes de praticado o ato iminente contra o direito de locomoo do paciente, seja pela aplicao da teoria da encampao, seja pela ampla extenso que caracteriza o remdio herico constitucional, desde que demonstrada, em tese, a existncia da ameaa ilegal Impetrao conhecida. J estando arroladas, no plo passivo da relao processual, as autoridades imediatamente superiores quelas que possuem competncia para a prtica do eventual ato ilegal de coao, quais sejam o Chefe de Polcia Civil e o Comandante da Polcia Militar, o plo passivo da relao no comporta o Secretrio de Estado de Defesa Social, que, na estrutura de poder estatal, superior hierrquico mediato daqueles, sem poderes diretos de controle da atividade das autoridades possivelmente tidas por coatoras. Secretrio de Defesa Social excludo. As sanes cominadas no art. 277, 3, do CTB, quando determinam a imposio imediata das sanes previstas no art. 165, do mesmo diploma legal, pela recusa do condutor em submeterse a exame de alcoolemia, no impem, necessariamente, a produo de prova criminal, pelo condutor, contra si prprio, uma vez que a lei oferece a alternativa de submeter-se ele ao chamado exame clnico, previsto no art. 1, III, da Resoluo n. 206/06, do CONTRAN, conduta que, mantendo intacto o nemo tenetur se detegere, afasta a aplicao automtica da sano pela recusa em participar do exame bafomtrico ou hemogrfico, estes sim, plenamente aptos a demonstrar a materialidade do crime previsto no art. 306, do CTB, e, portanto, a cuja realizao no pode estar obrigado por lei o condutor de veculo automotor. Inexistindo ameaa, em concreto, ao direito deambulatrio do paciente, incabvel se mostra a concesso da ordem. Ordem denegada.

Texto

EMENTA: HABEAS CORPUS PREVENTIVO - LEI 11.705/2008 - "LEI SECA" - RECUSA DO CONDUTOR A ASSOPRAR O BAFMETRO - RISCO DE DETENO E INDICIAMENTO PELA RECUSA - IMPOSSIBILIDADE - NO COMPROVAO DAS ALEGAES FEITAS NA MISSIVA - WRIT MAL INSTRUDO - DENEGAO. No que diz respeito embriaguez decorrente de lcool, somente ser levado preso aquele condutor que for flagrado cometendo a infrao penal e simultaneamente colocando em risco a segurana viria, e nunca no caso de infrao administrativa. Na ao de habeas corpus o nus da prova, no s incumbe ao impetrante, como mister se faz que seja pr-constituda, devendo o mesmo instruir a inicial com todos os documentos comprobatrios das assertivas constantes da missiva. No restando comprovado qualquer ameaa ao direito de ir e vir do paciente, no h que se falar em salvo-conduto, o qual somente poderia ser concedido se trazidos aos autos indcios srios
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e fundados de perigo atual ou iminente sua liberdade de locomoo. Ordem denegada.V.V.P. PROCESSO PENAL - HABEAS CORPUS PREVENTIVO - LEI DE TRNSITO - DIREITO DE LOCOMOO - ADMISSIBILIDADE - AMEAA, EM TESE, A DIREITO DE LOCOMOO EXTENSO DO WRIT - CABIMENTO - SECRETRIO DE ESTADO DE DEFESA SOCIAL ILEGITIMIDADE PASSIVA - IMPETRAO CONHECIDA - EXAME DE ALCOOLEMIA RECUSA PELO CONDUTOR - IMPOSIO AUTOMTICA DE SANO ADMINISTRATIVA VIOLAO DA GARANTIA DE NO AUTO-INCRIMINAO - INTELIGNCIA DO ART. 277, 3, DO CTB - INCONSTITUCIONALIDADE - INOCORRNCIA - POSSIBILIDADE DE EXAME CLNICO - PROVA SEM REPERCUSSO CRIMINAL - INEXISTNCIA DE AMEAA ORDEM DENEGADA. Conhece-se da impetrao dirigida contra superior hierrquico de autoridade administrativa coatora, em habeas corpus preventivo, quando a sua individuao in concreto no seja possvel antes de praticado o ato iminente contra o direito de locomoo do paciente, seja pela aplicao da teoria da encampao, seja pela ampla extenso que caracteriza o remdio herico constitucional, desde que demonstrada, em tese, a existncia da ameaa ilegal Impetrao conhecida. J estando arroladas, no plo passivo da relao processual, as autoridades imediatamente superiores quelas que possuem competncia para a prtica do eventual ato ilegal de coao, quais sejam o Chefe de Polcia Civil e o Comandante da Polcia Militar, o plo passivo da relao no comporta o Secretrio de Estado de Defesa Social, que, na estrutura de poder estatal, superior hierrquico mediato daqueles, sem poderes diretos de controle da atividade das autoridades possivelmente tidas por coatoras. Secretrio de Defesa Social excludo. As sanes cominadas no art. 277, 3, do CTB, quando determinam a imposio imediata das sanes previstas no art. 165, do mesmo diploma legal, pela recusa do condutor em submeter-se a exame de alcoolemia, no impem, necessariamente, a produo de prova criminal, pelo condutor, contra si prprio, uma vez que a lei oferece a alternativa de submeter-se ele ao chamado exame clnico, previsto no art. 1, III, da Resoluo n. 206/06, do CONTRAN, conduta que, mantendo intacto o nemo tenetur se detegere, afasta a aplicao automtica da sano pela recusa em participar do exame bafomtrico ou hemogrfico, estes sim, plenamente aptos a demonstrar a materialidade do crime previsto no art. 306, do CTB, e, portanto, a cuja realizao no pode estar obrigado por lei o condutor de veculo automotor. Inexistindo ameaa, em concreto, ao direito deambulatrio do paciente, incabvel se mostra a concesso da ordem. Ordem denegada.

HABEAS CORPUS N 1.0000.08.481336-9/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE PACIENTE(S): FABIANO JARDIM BUFFE CHAMONE - AUTORID COATORA: SECRETARIO ESTADO DEFESA SOCIAL MINAS GERAIS, COM GERAL POLICIA MILITAR MINAS GERAIS, DELEGADO GERAL DA POLCIA CIVIL DE MINAS GERAIS, PRESID BHTRANS RELATOR: EXMO. SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO

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ACRDO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 CMARA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONHECER DA IMPETRAO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR PRIMEIRO VOGAL. NO MRITO, DENEGAR A ORDEM UNANIMIDADE.

Belo Horizonte, 16 de setembro de 2008.

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Relator

09/09/2008

5 CMARA CRIMINAL

ADIADO

NOTAS TAQUIGRFICAS

HABEAS CORPUS N 1.0000.08.481336-9/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE PACIENTE(S): FABIANO JARDIM BUFFE CHAMONE - AUTORID COATORA: SECRETARIO ESTADO DEFESA SOCIAL MINAS GERAIS, COM GERAL POLICIA MILITAR MINAS
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GERAIS, DELEGADO GERAL DA POLCIA CIVIL DE MINAS GERAIS, PRESID BHTRANS RELATOR: EXMO. SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO

O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:

VOTO

1 - RELATRIO:

Trata-se de habeas corpus preventivo, impetrado em causa prpria por FABIANO JARDIM BUFFE CHAMONE, buscando sanar suposto constrangimento ilegal perpetrado contra o paciente, tendo sido apontadas como autoridades coatoras o Secretrio de Defesa Social do Estado de Minas Gerais, o Comandante da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, o Delegado-Geral da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais e o Diretor-Presidente da BHTRANS.

Aduze o impetrante que a Lei 11.705/2008, conhecida como "Lei Seca", inconstitucional, porquanto fere de forma veemente o princpio constitucional da no auto-incriminao.

Alega, em sntese, que ele, "motorista devidamente habilitado, encontra-se ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo" (f. 06) porquanto, caso se recuse a assoprar o bafmetro, poder-lhe-o ser impostas vrias sanes administrativas, alm de ser colocado "em perigo iminente o direito de ir e vir do paciente" (f. 07).

Pleiteia a expedio de salvo-conduto, para que "as autoridades impetradas, bem como seus subordinados responsveis pela fiscalizao de trnsito, se abstenham de puni-lo administrativamente, ou conduzi-lo Delegacia de Polcia, em caso de recusa do paciente a se submeter ao teste do etilmetro" (f. 08/09).
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A inicial, de f. 02/09, veio acompanhada, to-somente, da cpia da Carteira de Habilitao do paciente.

O pedido liminar foi por mim indeferido s f. 15/17.

Requisitadas as informaes de praxe s doutas autoridades apontadas coatoras, estas foram prestadas s f. 36/46 (Secretrio de Estado de Defesa Social de Minas Gerais), f. 25/35 (Comandante Geral da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais) e f. 19/24 (Delegado Geral da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais).

Instado a se manifestar no feito, a Procuradora de Justia oficiante no feito opinou no sentido de no ser conhecida a ordem (f. 48/55).

o relatrio.

2 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do pedido, dele conheo.

O SR. DES. HLCIO VALENTIM:

VOTO

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Peo vista.

NOTAS TAQUIGRFICAS

O SR. DES. PRESIDENTE:

O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 09/09/2008, a pedido do Desembargador Primeiro Vogal, aps o Desembargador Relator conhecer da impetrao.

O SR. DES. HLCIO VALENTIM:

VOTO

Em que pesem os argumentos deduzidos pelo e. Desembargador que me antecedeu, e embora alcance idntica concluso, para denegar a ordem, o fao por razes diversas daquelas, excelentes, esposadas por meu par no judicioso voto condutor que trouxe mesa.

Ab initio, acerca do cabimento da impetrao, divirjo, com a devida vnia, para, embora conhecendo da impetrao, entender processualmente ilegtima a autoridade do Secretrio de Estado de Defesa Social, para figurar no plo passivo da relao processual instaurada pela presente ao constitucional.

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que, a meu sentir, encontram-se na pessoa do Diretor do DETRAN, Delegado-Geral de Polcia do Estado de Minas Gerais, assim como na pessoa do Comandante da Polcia Militar, as autoridades capazes de, em tese, coagir o paciente, pela prtica do suposto e antecipado ato ilegal, contra o qual busca ele se resguardar.

No exerccio da Chefia do Departamento de Trnsito do Estado, compete ao primeiro a prtica dos atos administrativos de imposio de multa de trnsito, decretao de suspenso do direito de dirigir, reteno do veculo e apreenso do documento de habilitao, tudo como autoriza o art. 22, VI, da Lei 9.503/97. Ao Comandante, por sua vez, compete a chefia das abordagens, ao estatal coativa e temida pelo paciente.

Portanto, descabida a impetrao da ordem contra um suposto ato ilegal a ser praticado pelas autoridades constitudas no Secretrio de Defesa Social e no Chefe de Polcia Civil. Com relao a esta ltima autoridade, todavia, vislumbro a existncia de suficientes razes de direito para o conhecimento do pedido, nada obstante a incorreo na indicao da autoridade coatora, mormente quando considerada a possibilidade de sua concesso ex officio, no se condicionando a qualquer forma solenssima.

A flexibilidade dos requisitos formais exigidos para a regular impetrao do pedido, admitindose a indicao de autoridades ocupantes de cargo de chefia, quando impossvel a indicao precisa da pessoa especfica cujo ato ilegal e futuro se ataca por meio do habeas preventivo, explica-se pela teoria da encampao, inicialmente elaborada no mbito do writ mandamental. A admissibilidade da impetrao em face de autoridade superior justifica-se na medida em "que se torna parte legtima aquele que, sem estar legitimado em princpio, acaba por encampar o ato da autoridade que lhe subordinada" (Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurana, 28 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 63).

Como justifica a teoria, admite-se a indicao de superior hierrquico, na administrao pblica, como autoridade responsvel pelo ato ilegal, quando, fornecendo informaes para a instruo da ao constitucional, aquele superior encampa, como suas - ou do prprio rgo a que pertence -, as razes aduzidas em defesa da legalidade do ato atacado.

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In casu, nas informaes prestadas pela autoridade indicada, Dr. Marco Antnio Monteiro de Castro, ocupante do cargo de Chefe da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais, s f. 19/24, evidencia-se a encampao da tese da legalidade dos dispositivos atacados na impetrao, pois Sua Exa. conclui:

"Isto posto, no h nem poderia haver nenhuma ordem em detrimento aos direitos e interesses do Impetrante, e a fiscalizao e a atuao pelos rgos e entidades executivos de trnsito se desenvolvem na conformidade com a lei, com as normas de trnsito, esperando, assim, a revogao da liminar, caso deferida, e a denegao da ordem, por no se vislumbrar direito lquido e certo a amparar a pretenso do Impetrante" (sic f. 81/82).

Aquela autoridade possui, inclusive, a prerrogativa hierrquica de avocar inqurito presidido por Delegado de Polcia, na forma do art. 26, III, da Lei Orgnica da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais, Lei 5.406/69, pelo que de se reconhecer sua ascendncia sobre a autoridade, em tese, competente para a prtica do ato eventual e futuro de decretao das sanes administrativas em desfavor do paciente, caso interceptado por ao policial preventiva de trnsito.

Impe-se, ademais, o conhecimento da impetrao, por exsurgir ameaa, em tese, ao direito de locomoo do paciente, na situao descrita pelo impetrante, ainda que bastante remota, consistente de eventual condenao criminal pela prtica do crime previsto no art. 306, da Lei 9.503/97, no caso de o condutor, intimidado pelas severas sanes administrativas cominadas para a hiptese de recusa em submeter-se a exame etilomtrico, proceder a exame bafomtrico (ou hemogrfico) que ateste encontrar-se "com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas", como prev o referido tipo penal.

Vale dizer, nos termos da argumentao aduzida pelo impetrante: coagido pela autoridade policial, que, em caso de recusa do paciente, impor-lhe- de plano as sanes administrativas de multa, suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses, reteno do veculo e apreenso da CNH do paciente, estabelecidas pelo art. 165, do CTB, poder ele vir a produzir prova contra si, assoprando o "bafmetro" ou cedendo amostra de sangue para exame de dosagem alcolica, que ensejar ao penal e, eventualmente, restrio sua liberdade deambulatria.
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Registro, ainda, a conhecida extenso do writ constitucional, que vem sendo prestigiada pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

"O habeas corpus remdio de ndole constitucional, previsto com a finalidade de proteger o cidado de eventual ameaa ilegal em seu direito de ir e vir. Eventual ocorrncia de erro na indicao da autoridade coatora no pode obstar o exame do mrito da impetrao" (STJ - 5 Turma - HC 23.162 - Rel. Gilson Dipp - j. 05.08.2003 - DJU 29.09.2003, p. 287).

E tambm de Tribunal Regional Federal:

" irrelevante, em sede de habeas corpus, a incorreta indicao da autoridade coatora, ou a existncia de outros lapsos na pea de impetrao. Remdio maior do ordenamento, o habeas corpus pode ser concedido at de ofcio, de modo que fique fcil a superao de bices processuais" (TRF 2 Regio - 1 Turma - HC 98.02.32648-8 - Rel. Guilherme Couto de Castro - j. 02.02.1999 - DJU 02.03.1999 - RT 764/690).

A orientao desta Corte no poderia ecoar de modo diverso:

"A indicao inadequada da autoridade coatora, malgrado possa ensejar o no-conhecimento de habeas corpus, no o obstaculiza, em face de preceito constitucional que determina a apreciao de toda e qualquer ameaa ou leso de direito" (art. 5, XXXV, da CF)" (TJMG - HC 313.803-9/00 Rel. Tibagy Salles - j. 27.12.2002 - JM 163/801).

Mais especificamente, quanto possibilidade de impetrao em face do titular da chefia da equipe de autoridades cujos atos podem afigurar-se ilegais:

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"No descumpre o que determina o art. 654, 1, a, do CPP - requisitos para a admissibilidade do habeas corpus - a indicao genrica da autoridade coatora em casos nos quais no se pode determinar uma pessoa especfica. Havendo a indicao genrica de delegado ou chefe de equipe da Polcia Federal que ser responsvel pela averiguao do embarque e desembarque de estrangeiros no aeroporto, vez que impossvel nomin-los, em razo dos turnos de policiais que prestam servio nos aeroportos, cumprido est o requisito constante do 1, a, do art. 654, do CPP" (TRF 3 Regio - RHC - Rel. Gilberto Jordan - j. 02.10.2001 - RT 798/725).

Assim, dirigida a pretenso do impetrante garantia da liberdade de locomoo do paciente, uma vez demonstrada a ameaa, embora remota, ao exerccio daquele direito, considerando, ainda, a extenso irrestrita do writ e atendendo ao princpio da economia processual, que justifica a prpria teoria da encampao, CONHEO DA IMPETRAO, MAS EXCLUO DA LIDE O SECRETRIO DE ESTADO DE DEFESA SOCIAL.

O SR. DES. PEDRO VERGARA:

VOTO

Acompanho o Relator.

O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:

VOTO

3 - FUNDAMENTAO DE MRITO

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Insurge-se o impetrante contra a Lei 11.705/08, que alterou alguns dispositivos da Lei 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro) e da Lei 9.294/96 (que dispe sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas).

Alega que "o art. 277, 3, do CTB, com a redao dada pela Lei 11.705/08, padece, assim, de inquestionvel inconstitucionalidade ao presumir a culpa daqueles que exercem o legtimo direito, constitucionalmente assegurado, de no produzir prova contra si prprio" (f. 06).

Sustenta que "as autoridades coatoras, ao darem cumprimento ao dispositivo infraconstitucional, vm limitando, ilegalmente, o direito de ir e vir assegurado pelo art. 5, XV, da Constituio Federal" (f. 06).

Pleiteia a expedio de salvo-conduto, para que "as autoridades impetradas, bem como seus subordinados responsveis pela fiscalizao de trnsito, se abstenham de puni-lo administrativamente, ou conduzi-lo Delegacia de Polcia, em caso de recusa do paciente a se submeter ao teste do etilmetro" (f. 08/09).

Prima facie, insta salientar que o cabimento da ao constitucional do habeas corpus ocorre "sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso do poder" (art. 5, LXVIII / CR). A mesma redao se observa no art. 647 / CPP.

In casu, no vislumbro qualquer ameaa ao direito de locomoo do paciente.

necessrio que fique bem clara a diferena que existe entre a infrao administrativa e a infrao penal, cominadas queles que so flagrados dirigindo sob a influncia do lcool.

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A primeira - infrao administrativa - disciplinada pelo artigo 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que dispe que constitui infrao de trnsito:

Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia:

"Infrao - gravssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao".

Tal infrao, nos ditames do artigo 277, 2, do CTB, "poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em Direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor".

O 3 do mesmo artigo estabelece que "sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no 'caput' deste artigo".

Segundo excerto do ilustrado professor Damsio de Jesus, o elemento subjetivo do tipo da infrao administrativa

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"no se perfaz com a simples direo de veculo aps o condutor ingerir lcool ou substncia similar. necessrio que o faa 'sob a influncia ' dessas substncias. Assim, (...) no h infrao administrativa quando o motorista realiza o tipo sem esse elemento subjetivo. (...).

Dirigir veculo automotor, em via pblica, 'sob a influncia' de lcool ou substncia similar signific,a sofrendo seus efeitos, conduzi-lo de forma anormal, fazendo zigue-zagues, 'costurando' o trnsito, realizando ultrapassagem proibida, 'colado' ao veculo da frente, passando com o sinal vermelho, na contramo, com execesso de velocidade, etc.

De modo que, surpreendido o motorista dirigindo veculo, aps ingerir bebida alcolica, de forma normal, independentemente do teor inebriante, no h infrao administrativa, no se podendo falar em multa, apreenso do veculo e suspenso do direito de dirigir. Exige-se o nexo de causalidade entre a conduo anormal e a ingesto de lcool".

Assim, a infrao administrativa somente ser aplicada ao motorista que for flagrado sob a influncia do lcool, ou seja, conduzindo o veculo de forma "anormal", OU se recusar a fazer os testes de alcoolemia elencados no caput do art. 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

De qualquer forma, no h, nestes dispositivos, qualquer possibilidade de deteno do CONDUTOR do veculo, sendo aplicadas, to somente, medidas administrativas. E sendo tais medidas de cunho administrativo, a sua discusso refoge ao mbito do habeas corpus e sequer podem ser discutidas por magistrado com competncia exclusivamente criminal.

J a infrao penal - que seria de competncia desta Cmara para julgamento - prevista no artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, situado na seo II, do Captulo XVIII, que trata dos crimes em espcie.

Tal artigo, com a redao alterada pela Lei 11.705/08, disciplina que constitui crime, porquanto passvel de processamento de ao penal,

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"conduzir veculo automotor na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia.

A pena cominada a tal delito de deteno de 3 (trs) meses a 6 (seis) anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

V-se que o elemento objetivo do tipo encontrar-se o condutor do veculo com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas.

Assim, se o motorista apresentar nvel inferior a seis decigramas, no h crime. Se o nvel for igual ou superior, h que se observar a presena do elemento subjetivo que "dirigir sob a influncia". Ainda segundo o professor Damsio (f. 07):

"No suficiente que o motorista tenha ingerido bebida alcolica ou outra substncia de efeitos anlogos para que ocorra o crime. preciso que dirija o veculo 'sob a influncia' dessas substncias (elemento subjetivo do tipo; Ganzenmller, Escudero e Frigola). O fato tpico no se perfaz somente com a direo do motorista embriagado. imprescindvel que o faa 'sob a influncia de lcool, etc. No h, assim, crime quando o motorista, embora provada a presena de mais de seis decigramas de lcool por litro de sangue, dirige normalmente o veculo".

Depreende-se do exposto que, no que diz respeito embriaguez decorrente de lcool, no constitui crime dirigir veculo automotor, em via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, mas estando com esta concentrao E simultaneamente colocando em risco a segurana viria. E somente neste ltimo caso h o risco de ser o condutor detido. que o objetivo da lei, obviamente, no proibir o consumo de bebida alcolica de forma arbitrria e autoritria, mas promover a segurana no trnsito.
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V-se, pois, que para configurar tanto a infrao administrativa, quanto a infrao penal, preciso estar presente o elemento subjetivo do tipo estar "sob a influncia" do lcool.

De se salientar que o crime previsto no artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro um crime de perigo concreto, e no abstrato. A infrao administrativa pode admitir o perigo abstrato, mas, em hiptese nenhuma, a infrao penal, sob pena de inaceitvel ofensa ao princpio da ofensividade. Admiti-la no mbito do Direito Penal seria, nas palavras do ilustrado professor Luiz Flvio Gomes, perpetuar o direito penal do inimigo:

"Contentar-se, no mbito penal, com o simples perigo abstrato significa dar curso ao abominvel Direito penal do inimigo, que pune o agente sem o devido respeito s garantias mnimas do Direito penal (estando, dentre elas, o princpio a ofensividade). O Direito penal nazista fez muito uso dessa tcnica legislativa consistente na infrao de perigo abstrato (ou seja: mera desobedincia norma, sem nenhuma preocupao com a ofensa ao bem jurdico). No podemos repetir o que historicamente se tem como abominvel. No podemos conceber como vlida uma interpretao nazista do Direito penal" (GOMES, Luiz Flvio. Lei seca: acertos, equvocos, abusos e impunidade. Disponvel em http://www.lfg.com.br. 14/08/2008)

Mas ainda assim, por amor ao debate, vamos considerar a hiptese de o delito em comento se enquadrar em um crime de perigo abstrato - o que eu repudio, repita-se! Neste caso as conseqncias administrativas eventualmente impostas ao paciente redundariam, sim, em ofensa ao princpio da no auto-incriminao, com reflexo direto na prova do Processo Penal. Nas palavras de Antnio Magalhes Gomes Filho, citado por Alexandre de Moraes,

"o direito no-auto-incriminao constitui uma barreira intransponvel ao direito prova de acusao; sua denegao, sob qualquer disfarce, representar um indesejvel retorno s formas mais abominveis da represso, comprometendo o carter tico-poltico do processo e a prpria correo no exerccio da funo jurisdicional" (MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada, Ed. Atlas, p. 400).

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Contudo, haveria, necessariamente, que se comprovar o risco iminente a que estaria submetido o agente.

Passando anlise do caso em questo, o impetrante alega que ele, "motorista devidamente habilitado, encontra-se ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo" (f. 06) porquanto, caso se recuse a assoprar o bafmetro, poder-lhe-o ser impostas vrias sanes administrativas, alm de ser colocado "em perigo iminente o direito de ir e vir do paciente" (f. 07).

Com efeito, caso o paciente se recuse a assoprar o bafmetro, ele poder, sim, ser punido administrativamente, nos termos do 3 do art. 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro obviamente que ter todo o seu direito ao contraditrio e ampla defesa assegurados em um eventual recurso, podendo at mesmo alegar a ilicitude da prova colhida.

Conforme ressaltei quando da anlise do pedido liminar, estas so regras e conseqncias administrativas, que refogem ao mbito do habeas corpus, e sequer podem ser discutidas por magistrado com competncia exclusivamente criminal.

Contudo, muito embora ele possa ser eventualmente punido administrativamente, caso se recuse a assoprar o bafmetro, em hiptese nenhuma ele poder, por este motivo, ser "conduzido s Delegacias do Estado" (f. 06). Tal hiptese somente ser admissvel caso ele esteja dirigindo sob a influncia do lcool, ou seja, visivelmente colocando em risco a segurana viria

Caso seja detido sem estarem presentes tanto o tipo subjetivo quanto o objetivo, a priso dever ser imediatamente relaxada pelo magistrado oficiante no feito, to logo dela tome conhecimento, porquanto se trata de uma priso ilegal. Em assim no procedendo o juiz, a, sim, caber a impetrao de habeas corpus liberatrio perante esta 2 instncia, com a comprovao de todo o alegado.

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In casu, no houve tal ameaa liberdade de locomoo do paciente e, embora ele se ache ameaado de sofrer violncia ou coao em seu direito de ir e vir, ele no trouxe aos autos indcios srios e fundados que comprovem tal suspeita, limitando-se a narrar o seu temor, sendo impossvel, pois, o acolhimento de seu pleito. A concesso de salvo-conduto, neste caso, somente seria possvel se houvesse, de fato, um risco iminente de o paciente ser detido por simplesmente se recusar a assoprar o bafmetro. O simples receio de o paciente vir a ser preso no se mostra suficiente para a expedio do salvo-conduto. Neste sentido os seguintes julgados:

"EMENTA: HABEAS CORPUS PREVENTIVO - NO CABIMENTO - INEXISTNCIA DE VIOLAO OU AMEAA IMINENTE LIBERDADE DE IR E VIR - RECEIO INFUNDADO DO PACIENTE QUE NO JUSTIFICA A CONCESSO DO SALVO- CONDUTO - ORDEM DENEGADA." (TJMG - HC n 1.0000.04.405111-8/000, Rel. Des.Srgio Resende, j. 11/03/2004, p. 24/03/2004).

"EMENTA: "HABEAS CORPUS" PREVENTIVO. PRISO. DECRETO. EVENTUALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SALVO-CONDUTO. TEMOR INFUNDADO. A insinuao de eventual decreto de priso traduzida em mero temor e receio, infundados, do paciente, em nada ameaado em seu direito de ir e vir, desautoriza-lhe o alcance de salvo-conduto pretendido em "Habeas Corpus" preventivo. "Habeas Corpus" que se denega." (TJMG - HC n 1.0000.04.409998-4/000, Rel. Des.Tibagy Salles, j. 08/07/2004, p. 03/08/2004).

"EMENTA: HABES CORPUS PREVENTIVO - INEXISTNCIA DE LESO OU AMEAA DE LESO AO DIREITO DE IR E VIR DO PACIENTE - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - NO CONHECIMENTO. - O pedido de habeas corups somente ser necessrio na hiptese de ocorrncia de restrio da liberdade de pessoa fsica ou ameaa de sua ocorrncia, mesmo que remota. - Entretanto, se pelo teor da impetrao, ou das informaes prestadas pela autoridade apontada coatora, ficar evidenciado que a coao no existe ou sequer pode vir a ocorrer, faltar-lhe- interesse de agir." (TJMG - HC n 1.0000.04.413252-0/000, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires, j. 11/11/2004, p. 07/12/2004).

Certo que no existem motivos para o paciente ser levado preso sem a comprovao da
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execuo de uma infrao penal, e a recusa em assoprar o bafmetro no constitui infrao penal.

No h, nos autos, um nico documento que comprove este risco de deteno. Seria necessrio existir, conforme assinalei na anlise do pedido liminar, alguma comprovao de que os agentes de trnsito estivessem agindo de forma arbitrria, e efetuando prises de quem simplesmente se recusasse a assoprar o bafmetro.

Sabe-se que o habeas corpus medida urgente, de cognio sumarssima, em que a prova, feita unilateralmente, h de ser pr-constituda. Cabe exclusivamente ao impetrante o nus de produzir toda e qualquer prova em favor do paciente.

Destarte, nas palavras do eminente colega Desembargador Antnio Armando dos Anjos, "limitando-se o paciente a fazer abstratas conjecturas sobre a nova Lei n 11.705/08, no havendo qualquer referncia ou princpio de prova no sentido de que as apontadas autoridades coatoras teriam cometido qualquer ilegalidade ou abusividade contra o direito de ir e vir do paciente, ou que estariam na iminncia de faz-lo, ainda que atravs de seus comandados ou subordinados, impe-se a denegao da ordem, pois a concesso de um salvo-conduto s se justifica quando existirem srios e fundados receios, o que no se vislumbra na hiptese em julgamento" ((TJMG - HC n 1.0000.08.478874-4/000, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, j. /08/2008, ainda no publicado).

Alis, bastante pertinente a observao do nobre colega, no mesmo julgado, quando diz que o pedido deduzido na pea de ingresso - que idntico ao dos autos em anlise - "traduz-se em verdadeira pretenso de conseguir do Poder Judicirio um salvo-conduto genrico para livremente dirigir veculo automotor sob a influncia ou no de bebida alcolica, escapando, injustificadamente, do regular poder de fiscalizao que a lei em discusso confere s autoridades de trnsito".

Por todo o exposto, no havendo a demonstrao concreta do iminente risco de violncia ou coao na liberdade de locomoo do paciente, no h que se falar em concesso de habeas corpus preventivo, motivo pelo qual DENEGO A ORDEM impetrada.
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Sem custas.

como voto.

O SR. DES. HLCIO VALENTIM:

VOTO

No mrito, hei de acompanhar o e. Des. Relator em sua concluso, todavia, por razes diversas daquelas por Sua Exa. encontradas.

Analisando o mrito da impetrao, e aps meditar detidamente sobre a matria, analisando os dispositivos reformados com o advento da Lei 11.705/08, verifico que no se dirige contra o paciente qualquer ameaa concreta de cerceamento ilegal em seu direito de locomoo. No porque a lei preveja ameaa de cunho exclusivamente administrativo ao paciente, mas porque uma interpretao constitucionalmente orientada do dispositivo atacado pela impetrao - art. 277, 3, do CTB - permite superar a ameaa existente contra o direito de locomoo do paciente, que se configura na violao da garantia constitucional de no auto-incriminao.

Em suas razes, o impetrante demonstra, perfeitamente, a existncia de ameaa, em tese, ao seu direito deambulatrio, quando alega que pode ser eventualmente coagido por autoridade policial, em Blitz de fiscalizao, sob a ameaa das sanes administrativas de multa, suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses, reteno do veculo e apreenso da CNH do paciente, estabelecidas pelo art. 165, do CTB, podendo ele vir a produzir prova contra si, assoprando o "bafmetro" ou cedendo amostra de sangue para exame de dosagem alcolica, que ensejar ao penal e, eventualmente, restrio sua liberdade.

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A questo, como se v, no se limita ao universo do direito administrativo, data venia. A norma que prev a imposio de sanes administrativas gera - ou pode, em tese, gerar - efeitos na liberdade de ir e vir do paciente, desafiando mesmo o cabimento do remdio constitucional.

Todavia, incorre o impetrante em singelo equvoco de interpretao, quando analisa o contedo dos artigos 165, 277 e 306, todos do CTB, em que fundamenta a sua argumentao.

Eis o que dispe a Lei:

"Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia:

Infrao - gravssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao.

Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277"

"Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios
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tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

1. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos.

2. A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor.

3. Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo" (grifei).

"Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia:

Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo"

Como se l, o dispositivo do art. 277, 3, do CTB, determina a aplicao das "penalidades e medidas administrativas" estabelecidas no art. 165, do mesmo Cdigo, em caso de recusa do condutor "a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo".

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primeira vista, um tal dispositivo violaria frontalmente o princpio segundo o qual nemo tenetur se detegere, assim compreendido pela orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

"O exerccio do direito de permanecer em silncio no autoriza os rgos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrio esfera jurdica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes" (STF - HC 79812-8/SP, REL. Min. Celso de Mello, j. 8.11.2000, p. 16.2.2001).

Nos termos da sedimentada orientao jurisprudencial emanada daquela Excelsa Corte, muito alm de assegurar ao indivduo o direito de abster-se de manifestaes verbais que possam revelar informaes incriminadoras de si, a garantia constitucional de no auto-incriminao estende-se a todo e qualquer comportamento positivo, manifestao de vontade ou forma de expresso pessoal, cujo contedo revele, aos rgos de persecuo estatal, elemento de prova hbil a gerar efeitos jurdicos desfavorveis ao indivduo investigado.

Fernando da Costa Tourinho Filho, com propriedade, questiona a validade de normas que imponham sanes ao indivduo que se cala diante da autoridade inquiridora:

"Que direito fundamental esse que, se exercido, pode complicar-lhe a posio no processo?" (Processo Penal, vol. 3, 18 ed., So Paulo: Saraiva, 1997, p. 274).

Assim que, se norma jurdica efetivamente prev a imposio de sanes ao exerccio de uma garantia fundamental, qual seja a de no auto-incriminao, desaguar em incontornvel inconstitucionalidade.

Todavia, no me parece que o contedo do art. 277, 3, do CTB, obrigue o paciente a produzir, inevitavelmente, prova criminal contra si, sob a sano administrativa prevista no art.
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165, do CTB, em caso de recusa a submeter-se aos exames ali descritos.

que uma leitura atenta do dispositivo permite adequar a sua aplicao aos parmetros de constitucionalidade, restringindo-lhe o sentido literal, para conferir a ele sentido conforme a Constituio.

Desde j, noto que o texto da lei sanciona a recusa do condutor em submeter-se no apenas aos exames bafomtrico e hemogrfico, contemplando todas as espcies de exames de alcoolemia admitidos na legislao, quais sejam, testes em "aparelho de ar alveolar (bafmetro)", "exame clnico" e "exames laboratoriais", nestes includa toda espcie de exame apto a aferir a presena de lcool ou substncia entorpecente no organismo, a exemplo dos testes de saliva e urina.

A possibilidade de se realizar exame diverso daqueles aptos a atestar a graduao alcolica no sangue do condutor vem prevista no art. 1, da Resoluo n. 206/06, do Conselho Nacional de Trnsito, verbis:

"Art. 1 A confirmao de que o condutor se encontra dirigindo sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, se dar por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos:

I - teste de alcoolemia com a concentrao de lcool igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue;

II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro) que resulte na concentrao de lcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmes;

III - exame clnico com laudo conclusivo e firmado pelo mdico examinador da Polcia
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Judiciria;

IV - exames realizados por laboratrios especializados, indicados pelo rgo ou entidade de trnsito competente ou pela Polcia Judiciria, em caso de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos" (grifei).

Sublinho que a espcie de exame clnico descrito no inciso III, do art. 1, daquele ato normativo, no se presta a formar prova tcnica da concentrao de lcool no sangue do periciado, mas apenas atestar o estado de embriaguez em que se encontra.

Os conhecimentos mdicos aplicados em tal exame, como se sabe, descobrem apenas o desalinhamento da aparncia da pessoa examinada, a anormalidade de algumas funes corporais essenciais, tais como a consistncia da voz e o equilbrio fsico, e, ainda, o odor etlico caracterstico do consumo recente de lcool.

Sendo a dosagem alcolica textualmente graduada no tipo penal do art. 306, do CTB, em 0,6dg por litro de sangue, no tenho dvidas de que a prova tcnica especfica indispensvel para a formao da culpa do condutor.

O exame clnico, portanto, admitido para afastar a aplicao das medidas administrativas previstas no art. 165, do CTB, no meio de prova que gere qualquer ameaa ao direito de liberdade do paciente, uma vez que no se presta a aferir a medida matemtica do teor alcolico de seu sangue.

Os exames bafomtrico e hemogrfico, lado outro, funcionam perfeitamente para a colheita da prova necessria aferio da tipicidade do fato. E a eles no estar obrigado o condutor de veculo, a quem deve ser assegurado o direito de submeter-se ao exame clnico previsto no inciso III, do art. 1, da Resoluo n. 206/06. Isto porque a realizao desse exame serve para afastar a incidncia da sano imposta por sua omisso na realizao dos demais exames aptos como meio de prova criminal e, portanto, restringidos pela garantia constitucional de no
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auto-incriminao, de que goza a pessoa no Estado Democrtico de Direito.

Assim, atendendo garantia constitucional, impe-se a compreenso de que o comando expresso no art. 277, 3, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, determinando a aplicao das sanes previstas no art. 165, do mesmo diploma legal, ao condutor que se recuse a realizar "qualquer" dos procedimentos tcnicos para a aferio de alcoolemia previstos no caput do artigo, refere-se recusa de participar de "todo e qualquer" exame de alcoolemia, pois somente uma tal interpretao resguarda a constitucionalidade da norma em comento.

Ao buscar a adequada compreenso da norma contida no art. 277, do CTB, em face do ordenamento constitucional, no deixo de ter em conta as controvrsias que envolvem a correta dimenso do consagrado princpio da no auto-incriminao, em nosso ordenamento jurdico.

certo que, segundo conhecida vertente terica, a garantia de no auto-incriminao restringir-se-ia a obstar intervenes invasivas, pelos rgos de persecuo estatal, na esfera de intimidade/dignidade do indivduo, em hipteses capazes de gerar efetivo prejuzo individual em caso de instruo probatria de procedimento criminal. Intervenes noinvasivas, tais como o fornecimento de padres grficos ou sonoros (vocais), para a realizao de percias comparativas, seriam a plenamente admissveis, estando, assim, o Poder Pblico autorizado a estimular a participao do imputado, seja pela imposio de sanes recusa em colaborar, seja estabelecendo, ex vi legis, fora probante indiciria acerca do fato cuja prova cabal restou impossvel ante a negativa do acusado em participar ativamente de sua produo.

Adotando esta ltima posio, o Promotor de Justia Marcelo Schirmer Albuquerque, em judiciosa dissertao acadmica sobre o tema, noticia os limites da garantia da no autoincriminao em pases tais como a Frana, a Blgica e a Dinamarca, de tradio marcadamente humanista, em que se exige a participao do imputado na produo de provas, inclusive pela via da coero penal (A garantia de no auto-incriminao: extenso e limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 60).

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Em sua argumentao, atravessando com brilho a matria de estudo, assevera o estudioso membro do Parquet mineiro:

"Alando-se dos manuais de procedimento penal aos clssicos da filosofia e da cincia poltica, o princpio em comento foi enunciado por Thomas Hobbes que, em Do Cidado, publicado pela primeira vez em 1642, em Paris, destacou ser invlido um pacto para acusar a si prprio. Em apenas um pargrafo, o pensador britnico desenvolveu o princpio, ento representado pela frmula nemo tenetur se ipsum acusare ou nemo tenetur proedere seipsum e j reconhecido pelos praxistas e pelas Cortes daquele pas, nos seguintes termos: "Da mesma forma, ningum est obrigado, por pacto algum, a acusar a si mesmo, ou a qualquer outro, cuja eventual condenao v tornar-lhe a vida amarga. Por isso, um pai no est obrigado a depor contra o filho, nem um marido contra a mulher, nem homem algum contra quem lhe proporciona sustento; pois vo todo aquele testemunho que se supe ser contra a natureza" (HOBBES, 2002, p. 50).

"Nove anos depois, em O Leviat, o princpio voltou a ser ressaltado. Ali, seu aspecto processual apresenta-se mais marcante: "Se algum for interrogado pelo soberano ou por sua autoridade, relativamente a um crime que no cometeu, no obrigado (a no ser que receba garantia de perdo) a confess-lo, porque nenhum homem, conforme mostrei no mesmo captulo, pode ser obrigado por um acordo a acusar-se a si prprio" (HOBBES, 2005, p. 129).

"Portanto, de automtica concluso que a consagrao do nemo tenetur se detegere decorreu da necessidade poltica de se verem superados os abusos perpetrados pelo regime absolutista no campo do Processo Penal.

Tanto que, em seu nascedouro, a Quinta Emenda Constituio dos Estados Unidos no se vinculava idia de direito ao silncio, mas importncia de se vedar a extrao forada de informaes. Pelo menos o que dizem fontes fidedignas mencionadas por Albert Alschuler. Segundo esse autor, o privilege against self incrimination, de incio, restringia-se proibio de interrogatrios sob juramento, de tortura e de outras formas coercitivas de interrogatrio, inclusive aqueles levados a cabo por meio de ameaas de punies futuras ou promessas de lenincia". (HELMHOLZ et al., 1997, p. 192).

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"Em sua origem, portanto, a garantia no se vinculou ao exerccio de defesa no processo, tampouco teve qualquer carter de nova alternativa s possveis estratgias traadas em favor dos interesses dos acusados. Na verdade, buscava (e ainda busca) tutelar sua integridade fsica e mental, razo pela qual, adiantamos que para alm desse fim primacial, no encontra foros de legitimidade qualquer invocao garantia fundamental em anlise" (A garantia de no auto-incriminao: extenso e limites, Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 26/29).

Mais adiante, prossegue, com clareza, o jovem processualista:

"Evidente que aps os traumas causados pelo regime militar, "a Lei Maior parecia ser o lugar mais protegido que as conquistas democrticas poderiam ficar" (CASTRO, 2005, p. 564). Alm disso, a repugnncia em face do modelo anterior tambm levou os juristas a sugerirem interpretaes cada vez mais ampliativas, fazendo com que o art. 5, inciso LXIII, da Carta Magna, que literalmente nada afirma alm do direito do preso a permanecer calado, passasse a ser lido como se de fato consagrasse um direito de no contribuir de qualquer forma na produo de prova contra si mesmo, a partir da construo argumentativa de que a obrigatoriedade na contribuio da prova que possa se apresentar desfavorvel representaria violao indireta do direito de no confessar. Com isso, a doutrina brasileira acabou por consagrar uma espcie de "imunidade corporal" - descomprometida com qualquer fundamentao racional mnima - para usar a feliz expresso de Pacelli de Oliveira (2004, p. 211)" (Idem, p. 32).

E arremata:

"Ocorre que o direito de no confessar cumpre uma funo protetiva bem delineada, enquanto o suposto direito de no contribuir na produo de provas, conquanto possa interessar, do ponto de vista estratgico, no socorre salvaguarda de qualquer direito fundamental que reclame proteo" (Idem, p. 32/33).

Nos termos deste extremo terico, a garantia constitucional limita-se sua dico explcita, que assegura ao acusado o direito de, guardando silncio, no ter uma tal conduta
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interpretada em desfavor de sua defesa.

Nada alm disso!

Tambm nesse sentido o consagrado processualista mineiro Jos Barcelos de Souza, na segunda parte de breve trabalho acerca do tema:

"Dizamos na primeira parte deste artigo que tem sido dada uma incabvel elasticidade norma constitucional sobre o direito de permanecer calado, no sentido de que ela isentaria o ru de colaborar para a formao de prova contra si. Ficaria, assim, ao seu alvedrio fornecer para fins de exames padres grficos ou vocais, amostras de sangue ou saliva, impresses digitais, etc. Dar uma soprada no etilmetro, tambm s se quiser. Tem-se, para tanto, invocado o aforismo nemo se detegere tenetur (isto , ningum obrigado a revelar-se). Mas dito postulado s agasalhado pela Constituio naquele mencionado aspecto de direito ao silncio, que foi e uma necessidade para coibir uma tendncia de arrancar confisses, que se extorquiam at de inocentes. Prejudicar a obteno de provas, porm, sem ferir direitos fundamentais, s servir para favorecer a impunidade. ("Bafmetro", intervenes corporais e direitos fundamentais, parte II, In: Jornal "O Tempo", edio de 29 de maro de 2005; relanado em Recursos, artigos e outros escritos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 141/150).

Mais recentemente, o Professor Titular revisita o tema, em artigo publicado pelo Instituto dos Advogados de Minas Gerais:

" claro que aquele direito constitucional - verdadeira garantia fundamental - de permanecer calado se aplica a qualquer outro ato em que, a exemplo do interrogatrio judicial ou policial, possa incidir, como o caso da reconstituio do crime, ou seja, sua reproduo simulada, e bem assim da acareao. Nesses casos, estar-se- protegendo, com inteira propriedade, aquele mesmo direito de permanecer calado, isto , de no se expressar de modo algum, inclusive por meio de gestos ou atitudes outras.

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Entretanto, certamente por um receio de abusos no investigar, tem sido dada uma incabvel elasticidade norma constitucional sobre o direito de permanecer calado, com um entendimento de que ela compreende tambm um direito de recusar-se o imputado a praticar atos que possam contribuir para a formao de prova contra si" (Direitos Fundamentais, "Bafmetro" e Crimes de Trnsito, artigo publico no stio eletrnico do IAMG, acessado em 29.8.8).

Discordando da extenso conferida pela doutrina dominante ao princpio da vedao autoincriminao, prossegue Jos Barcelos, defendendo:

"(...) o que nossa Constituio cidad protege, e melhor do que j procurava fazer a lei ordinria, o direito ao silncio. No passou disso, do direito de "permanecer calado". Mas importante que se protegeu a pessoa fsica do acusado como tambm sua dignidade, e se preveniu a utilizao de declaraes inverdicas ou distorcidas, inclusive na polcia. A Constituio, no fundo, veda a presso para confessar, para contar o ocorrido. Por isso mesmo, aquelas regras no se prestariam a justificar, como se tem pretendido, um direito de abster-se o cidado de soprar no etilmetro, ou alcometro, o popular "bafmetro". Ou, ainda, de no permitir a extrao de sangue para exame laboratorial, til para a dosimetria de lcool no sangue" (Idem).

A este extremo terico, afirmado pelos cultssimos membros do Parquet, lado outro, ope-se aquela, simetricamente contrria em amplitude, segundo a qual o nemo tenetur se detegere, como garantia individual constitucionalmente estabelecida, deve estender-se a todos os ramos do direito, dando guarida ao indivduo que se recuse a revelar, por qualquer maneira, fato capaz de prejudic-lo, pela gerao de efeitos jurdicos civis ou mesmo administrativos.

Nesse sentido, Aury Lopes Jr., invocando os ensinamentos de Luigi Ferrajoli:

"O direito ao silncio apenas uma manifestao de uma garantia muito maior, insculpida no princpio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo no pode sofrer nenhum prejuzo jurdico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatria da acusao ou por
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exercer seu direito de silncio quando do interrogatrio (...). Destarte, atravs do princpio do nemo tenetur se detegere, o sujeito passivo no pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incrimina-lo ou prejudicar sua defesa" (Introduo Crtica ao Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 237/238).

Sopesando serenamente ambos os extremos tericos, tenho que a soluo capaz de harmonizar, tanto quanto possvel, os princpios fundamentais da segurana pblica (a demandar, em sua pureza, a mais intensa interveno do Estado na esfera privada do indivduo a quem se imputa um fato ilcito) e o nemo tenetur se detegere, conjugando com eficincia os interesses pblicos e privados relevantes em matria de produo probatria, encontra-se no caminho do meio entre ambas as perspectivas vislumbradas.

que no me limito a enxergar, no debate entre as vertentes tericas, a mera ponderao entre os valores, de um lado do direito individual ao silncio e, de outro, do interesse coletivo na apurao de crimes graves. Uma tal concepo conduziria, naturalmente, ao raciocnio contra o qual alertava o Min. Marco Aurlio, segundo quem o mero temor de uma "espetadela" para a colheita de material para exames no justificaria o prejuzo da sociedade na persecutio delicti.

Penso, portanto, que pr limites aplicao da garantia constitucional de no autoincriminao s situaes de interrogatrio do acusado, sob o argumento histrico de que o nemo tenetur se detegere surge no contexto das lutas polticas pela liberdade individual em face do Estado, fechar os olhos ao argumento filosfico, segundo o qual o homem, em hiptese alguma, pode ser tornado objeto de investigao. Como sujeito de direitos e, sobretudo, como sujeito processual, atuar o imputado sempre em Defesa de seus interesses. Esse aspecto da natureza humana era j reconhecido por Cesare de Beccaria, em sua clssica obra, bicentenria.

, ademais, prprio de um Estado que se diz Democrtico de Direito, que compreenda a autonomia moral da pessoa humana.

A ordem constitucional, partindo desta compreenso, passa a circundar o universo interior do


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indivduo, de modo a que nenhuma ingerncia estatal possa ali se produzir, conferindo ao cidado um inexorvel espao de liberdade espiritual, revelando-se defeso ao Estadoanal, assim, mente sujeita ndo-lhe inexortigauninterrogat campo do Processo Penal.orciona sustento; pois qualquer ato de persecuo que busque invadi-lo, a no ser pela via reflexa e a partir do momento em que o indivduo o revela, por meio de sua ao no mundo - esta, sim, plenamente sujeita ao controle pela coletividade, atravs da autoridade constituda.

A manifestao do contedo deste mbito de autonomia moral, cuja inviolabilidade assegurada pela ordem democrtica de direito, o objeto da garantia traduzida no direito constitucional ao silncio, e que envolve garantia ainda maior, relativa a todo o contedo daquele espao interior, que pode ser manifestado verbalmente, mas tambm atravs de qualquer ao pessoal destinada a informar os agentes da persecutio estatal.

Assim, uma vez assegurada ao cidado a inviolabilidade do campo de pensamento - e de tudo que lhe correlato -, firma-se expressiva corrente jurisprudencial, estendendo os limites da garantia do nemo tenetur se detegere e, com ela, abraando toda espcie de atividade probatria com efeitos penais. Nesse sentido, manifestou-se, reiteradamente, o Supremo Tribunal Federal:

"Diante do princpio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, fora de dvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Cdigo de Processo Penal h de ser interpretado no sentido de no poder ser o indiciado compelido a fornecer padres grficos do prprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para faz-lo a seu alvedrio.

que a comparao grfica configura ato de carter essencialmente probatrio, no se podendo, em face do privilgio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminao, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar caracterizao de sua culpa. Assim, pode a autoridade no s fazer requisio a arquivos ou estabelecimentos pblicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual atribuda a letra, ou proceder a exame no prprio lugar onde se encontrar o documento em questo, ou ainda, certo, proceder colheita de material, para o que intimar a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribudo o escrito, a escrever o que lhe for ditado, no lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faa, sob pena de desobedincia, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV
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do art. 174" (STF - 1 Turma - HC 77.135/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 8.9.98).

"O privilgio contra a auto-incriminao, garantia constitucional, permite ao paciente o exerccio do direito de silncio, no estando, por essa razo, obrigado a fornecer os padres vocais necessrios a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorvel" (STF - 1 Turma - HC 83.096/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.11.2003).

Embora admitindo o acerto da interpretao prevalente no pretrio excelso, tenho que a garantia no se estende naquela larga medida, propugnada pela corrente terica mais liberal, que enxerga na garantia constitucional o direito de o imputado no participar em qualquer procedimento que julgue prejudicial aos seus interesses. Isto por fora do mesmo argumento histrico, que v no instituto uma garantia dirigida contra o jus puniendi estatal, no contra toda e qualquer interveno praticada pelo Poder Pblico no campo das liberdades individuais. Ademais, como atesta a nomenclatura consagrada, falamos do princpio da vedao auto-incriminao.

Dando fundamento via terica intermediria, que, desde j, ponho-me a trilhar, invoco a judiciosa anlise de Sylvia Helena de Figueiredo Steiner:

"Decorrncia lgica do princpio da presuno de inocncia, o direito ao silncio, se exercido pelo acusado, no pode gerar qualquer presuno em seu desfavor. No se concebe um sistema de garantias no qual o exerccio de um direito constitucionalmente assegurado pode gerar sano ou dano. Mais que isso: o direito ao silncio diz mais do que o direito de ficar calado. Os preceitos garantistas constitucional e convencional conduzem certeza de que o acusado no pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar contra si mesmo, ou a colaborar para a colheita de provas que possam incrimin-lo" (A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo: RT, 2000, p. 125).

Como se depreende da lio expressa pela culta Juza de Haia, a imposio de qualquer sano ao condutor que se recusa a produzir, contra si, prova tcnica com valor probante em sede criminal flagrantemente ilegal, violando a garantia expressa na mxima nemo tenetur se detegere. Assim, outra sada no h, dentro da fidelidade devida ordem constitucional,
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seno a ela adequar, pela via hermenutica, o dispositivo contido no art. 277, 3, do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

Nada obstantes os acertadssimos argumentos de natureza poltico-criminal, recomendando prudncia na apreciao da matria, em face dos abusos na direo de veculos automotores, estimulados pela inexistncia de regra vlida que viabilize a persecutio estatal da embriaguez ao volante, com as garantias individuais no h como transigir. Ao menos, no em um Estado Democrtico de Direito, onde toda a coisa pblica existe para o servio do cidado, nunca o contrrio.

Para viabilizar, ento, a permanncia da norma contida no art. 277, 3, do CTB, no ordenamento jurdico, impe-se interpret-la restritivamente, conformando-a ao sistema de garantias constitucionais. Sobre a espcie hermenutica, eis o entendimento do Ministro Hungria:

"Restritiva se diz a interpretao que restringe o alcance das palavras da lei, verificando o intrprete que o pensamento desta no permite atribuir quelas toda a latitude que parecem comportar. As verba legis podem ser claras e propriamente empregadas, mas, luz da interpretao lgica ou teleolgica, podem apresentar-se exuberantes em relao ao que o legislador efetivamente pretendeu exprimir. Diz-se ento que a linguagem da lei peca por excesso (lex plus scripsit, minus voluit)" (Comentrios ao Cdigo Penal, vol. 1, t. I, Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 77).

Restringido o sentido na norma no art. 277, 3, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, a aplicao automtica de seu art. 165 somente pode se dar, com o respeito devido garantia de no auto-incriminao, aps a recusa do condutor em submeter-se, no a qualquer dos exames tcnicos autorizados em lei - pois entre eles se encontram exames cuja imposio coercitiva defesa pela ordem constitucional -, mas tambm ao exame clnico a que se refere a Resoluo n. 206/06 do CONTRAN, cuja imposio sob ameaa de sano administrativa perfeitamente compatvel com a garantia constitucional de no auto-incriminao (uma vez que tal exame no pode produzir efeitos jurdico-penais no campo de liberdades individuais do examinado).

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Submetendo-se, com sua boa-f, o condutor de veculo automotor, ao exame clnico para demonstrar autoridade competente sua normalidade psquica e fisiolgica, sem haver nesta modalidade de exame qualquer ameaa a seu direito de no auto-incriminao, no h falar em ameaa sua liberdade deambulatria. O constrangimento previsto no art. 277, 3, do CTB, impor-se- apenas quando o condutor se recusar a participar tambm daquela espcie de exame, recusa essa que no encontra amparo em qualquer garantia constitucional. Isso porque, como j devidamente explicado, o comportamento imposto pela norma administrativa (submeter-se ao exame clnico), sob a sano administrativa em caso de recusa, no tem o condo de funcionar como meio de prova criminal, em desfavor do condutor.

A recusa em participar da prova que possa render-lhe futura condenao criminal, ademais, no poder ser interpretada em seu desfavor, garantido que nemo tenetur se detegere, como evidencia a expressa consignao do direito ao silncio constitucional, contido no art. 5, LXIII, da Carta Constitucional, e, mais detalhadamente, no art. 8, n. 2, g, da Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, recentemente acolhido pela ordem infraconstitucional, no art. 186, do Cdigo de Processo Penal.

Como se v, conjuga-se, in casu, a possibilidade de o condutor se recusar a colaborar com os exames bafomtrico, hemogrfico ou qualquer outro exame tcnico que permita aferir a dosagem precisa de eventual alcoolemia, como a opo de se submeter ao exame clnico, que, j dito, no viola a garantia constitucional da no auto-incriminao, por no permitir a aferio necessria e precisa da graduao alcolica do organismo. Adotada essa opo, afasta-se a imposio automtica das sanes administrativas do art. 165, do CTB, cuja aplicao depender da efetiva comprovao do estado de embriaguez do paciente.

Assim, tenho que inexiste ameaa concreta ao direito de locomoo do paciente.

E embora se imponha, portanto, como tenho por certo, a restrio do mbito de incidncia da norma contida no art. 277, 3, do CTB, pela via da interpretao restritiva e conforme a Constituio, deixo de invocar a clusula de reserva de plenrio, uma vez inexistente questo relevante a ser apreciada pelo rgo colegiado mximo deste Tribunal, diante da denegao da ordem por motivo diverso. In casu, a hiptese amolda-se ao previsto no art. 248, III, do Regimento Interno do Tribunal de Justia de Minas Gerais, que afasta a clusula de reserva
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de plenrio quando "manifestamente improcedente" a argio de inconstitucionalidade, situao que entendo evidenciada pelas extensas razes de direito supra aduzidas.

Oportunamente, ouso ainda divergir do e. Relator, Desembargador Alexandre Victor Carvalho, no que tange constitucionalidade do crime de perigo abstrato, em que se converteu a hiptese tpica do art. 306, do CTB, com a nova redao introduzida pela Lei 11.705/08.

Nenhuma inconstitucionalidade existe, a meu modesto sentir, na opo legislativa pela incriminao de condutas presumidamente perigosas. Como j pude manifestar em ocasio anterior, a opo legislativa de presumir a existncia de perigo, longe de ser considerada inadequada, aproxima a dogmtica penal de outra cincia penal da mesma magnitude: a poltica criminal. Esta, na medida em que busca a melhor forma de tutelar bens jurdicos fundamentais, pode trilhar um caminho preventivo, no sentido mesmo de preveno geral. E quando assim o faz, na figura dos crimes de perigo abstrato que encontra ponto de contato com a dogmtica.

Ademais, o bem jurdico protegido imediatamente pelo tipo penal em tela, ao meu modesto sentir, no a vida, nem mesmo a incolumidade fsica dos membros da coletividade, mas a segurana pblica, como bem supra-individual e que se encontra constantemente afetado com conduo de veculo automotor por indivduo sob o efeito de lcool ou substncia anloga, que sabidamente alteram sua capacidade motora. A partir de tal constatao ftica, estabeleceu-se a presuno legal. No h, portanto, violao ao chamado princpio da lesividade (ou da ofensividade, como prefere o professor Luiz Flvio Gomes), pois, repita-se, a segurana pblica est sendo agredida (constantemente) pela conduo de veculos por indivduos em estado de embriaguez.

Manifesto, tambm em tempo oportuno, minha veemente repulsa diante do comportamento de integrantes da fora policial, quando adotam prticas constrangedoras do condutor, tais como a imputao de crime de desobedincia, visando a obter prova por meio do exame bafomtrico, nas legtimas blitzen realizadas para fiscalizar o cumprimento da norma de trnsito. Esta grave violao da legalidade, uma vez assegurado ao condutor o direito constitucional de recusar-se a participar na produo de prova que possa incrimin-lo, pode chegar a enquadrar-se na descrio do art. 4, b, da Lei 4.898/65, ensejando a representao por abuso de autoridade contra o autor do constrangimento.
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Neste caso, no sequer falar em coao ilegal, mas em abuso de autoridade, desnecessrio o exame da matria em sede de habeas corpus, ao menos em sede de ordem preventiva.

Tudo considerado, DIVIRJO DO E. DES. RELATOR, PARA EXCLUIR DA LIDE O SECRETRIO DE ESTADO DE DEFESA SOCIAL, E, COM FUNDAMENTO DIVERSO, DENEGAR A ORDEM.

Sem custas.

como voto!

O SR. DES. PEDRO VERGARA:

VOTO

Acompanho o Relator.

SMULA : CONHECERAM DA IMPETRAO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR PRIMEIRO VOGAL. NO MRITO, DENEGARAM A ORDEM UNANIMIDADE.

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

HABEAS CORPUS N 1.0000.08.481336-9/000

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