Fundamentos de Sociologia do Direito

Fundamentos de Sociologia do Direito

Introduo

Na passagem do sistema jurdico tradicional para o moderno, o direito legitima-se pela legalidade. Posteriormente, esse modelo concebido como Estado de Direito superado pelo Estado Social, que rompe com o formalismo jurdico do modelo anterior. Percebe-se, nesse momento, o fenmeno denominado politizao do direito, com forte interveno do poder executivo, instrumentalizando o direito de acordo com as suas finalidades polticas. Com a superao desse modelo de Estado, pelo Estado Democrtico de Direito, o judicirio assume a funo de controle da constitucionalidade das leis, fiscalizando os poderes legislativo e executivo, caracterizando o que passa a ser conhecido como judicializao da poltica.

Objetivo

Aprimoramento da reflexo crtica e anlise textual. Aperfeioamento da argumentao escrita e oral. Capacidade de problematizao das noes trabalhadas durante o curso. Conhecimento das noes fundamentais da Sociologia e do Pensamento sociolgico aplicado ao Direito. Reflexo sobre noes sociolgicas, polticas e histricas com questes contemporneas da Sociologia Jurdica.

Tpicos Abordados

Sistemas jurdicos tradicionais e moderno; Crise do Direito Moderno.

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

Fundamentos de Sociologia do Direito

Legitimidade Tradicional e Moderna

Voc conhecer, agora, as caractersticas da legitimidade tradicional e moderna. Clique sobre as imagens abaixo e confira a diferena entre elas:

Observa-se nas estruturas jurdicas tradicionais, quer dizer, pr-modernas, uma formao na qual se superpem s normas provindas de uma tradio as normas que se manifestam a partir de um elemento do poder poltico. Alm dessas duas camadas normativas, uma terceira, justificada na forma de tradies jurdicas sagradas, permite ao direito exercer a sua inteno legtima, autnoma, ao acentuar o seu carter no-instrumental, isto , indisponvel, que o soberano tem que respeitar em sua jurisdio . (1) (1) HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p.232.

Quando passamos modernidade, essa viso religiosa ou metafsica de mundo se desintegra, perdendo a sua fora como elemento de coeso. J a tradio cede o seu poder de autoridade, reduzindo a fora do direito consuetudinrio e aumentando a do direito erudito. Observa-se, ento, uma das principais caractersticas, do perodo moderno, ou seja, a reduo do direito a uma nica dimenso, passando a ocupar apenas o lugar at ento reservado ao direito burocrtico dos soberanos (2) . Nesse momento, diante do risco de desaparecer, ao se reduzir apenas sua dimenso instrumental, logo, com a perda da sua identidade ou autonomia para a poltica, se faz urgente repensar um novo momento de indisponibilidade ou validade para o direito. (2)Ibid., 233

Para refletir Entretanto, at que ponto um direito poltico, modificvel a bel-prazer, pode proporcionar uma autoridade com carter obrigatrio, semelhante do direito sagrado indisponvel? Ser que o direito positivo conserva algum vestgio da obrigatoriedade, a partir do momento em que no pode mais extrair seu modo de validade de um direito anterior situado acima dele, como era o caso do direito burocrtico do soberano no sistema jurdico tradicional ? (3) (3) Ibid., 233

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

Fundamentos de Sociologia do Direito

Em qualquer compreenso que se tenha do direito, seja ela a tradicional ou mesmo a moderna, possvel se observar uma tenso interessante entre as duas intenes que o perpassam. Clique nos nmeros em destaque e confira! Por um lado, o direito se aproveita de uma inteno prtica, que o institucionaliza como um conjunto de decises do legislador, ou mesmo como um conjunto de tradies do direito consuetudinrio, tornando-o um meio ou instrumento eficiente para o exerccio do poder poltico. No entanto, por outro lado, se soma a essa inteno uma outra, exigindo-lhe um fundamento de legitimao, que o torne indisponvel a qualquer deciso que o tome como um meio da sua vontade, logo, uma inteno que o reconhece por normas que merecem obedincia jurdica.

A conciliao dessas duas intenes do direito, a que assegura a sua executabilidade com a que assegura a sua legitimidade, extrapolando o domnio da praticidade, torna-se o problema da legitimidade moderna, cuja soluo, por sua vez, no mais se justifica na busca de padres suprapositivos, como assim o fez o direito natural.

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

Fundamentos de Sociologia do Direito

Esquema da Estrutura Tridimensional do Sistema Jurdiconos Antigos Imprios

Voc conhecer, agora, as caractersticas da legitimidade tradicional e moderna.

Direito Sagrado: Administrado exegeticamente por especialistas telogos e juristas. Direito Burocrtico: Seu ncleo era formado por um direito burocrtico, estabelecido pelo rei ou imperador, que era, ao mesmo tempo, o senhor supremo do tribunal, em conformidade com tradies jurdicas sagradas. Direito Consuetudinrio: Via de regra no-escrito, e que provinha em ltima instncia de tradies jurdicas tribais.

Agora que voc j conhe o sistema jurdico nos antigos imprios veja como o sistema jurdico na Idade Mdia Europia. Direito cannico da Igreja catlica: Reproduo do direito romano clssico. Direito dos decretos imperiais e capitulares: Ligava-se idia de imprio romano, mesmo antes da redescoberta do Corpus Justinianus. Direito consuetudinrio: Mistura de elementos da cultura jurdica romana e da germnica, freqente nas provncias romanas ocidentais, tendo sido transmitido por escrito a partir do sculo XII.

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

Fundamentos de Sociologia do Direito

Estado de Direito e Formalismo Jurdico

A alternativa moderna para uma legitimidade sem fundamentos suprapositivos foi o Estado de direito. Nesse modelo, o Estado se legitima pelo princpio da legalidade, garantidor da proteo dos direitos individuais e da renncia em intervir no campo econmico e social. Esses princpios normativos presentes em seu ordenamento jurdico, faz com que o Estado se postule, ao mesmo tempo, como a nica fonte do Direito e como a autoridade poltica que ir instrumentaliz-lo. O direito identifica-se plenamente com a ordem poltica ou estatal. No processo de deciso judicial, a legitimidade pela legalidade, ou o formalismo jurdico, tende a acentuar o elemento da lgica pura e mecnica no processo jurisdicional, ignorando ou encobrindo, ao contrrio, o elemento voluntarstico, discricional, da escolha . (4) (4) CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999. p.32 e 33

No passou em branco, para algumas escolas de pensamento, A iluso da idia de que o juiz se encontra na posio de declarar o direito de maneira no criativa com os instrumentos da lgica dedutiva, sem envolver, assim, em tal declarao a sua valorao pessoal. (5), como:

A jurisprudncia sociolgica e o realismo legalista nos EUA.

jurisprudncia

dos

O mtodo da livre pesquisa cientfica de Franois Gny e de seus seguidores em Frana.

interesses e a escola do direito livre na Alemanha.

(5) CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit. p.32 e 33

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

Fundamentos de Sociologia do Direito

notrio que a modernidade procura estabelecer uma nova ordem para o mundo: uma ordem orientada pela razo. Juridicamente, almeja-se a figura de um legislador racional, criador de uma nova ordem, a despeito dos costumes e da tradio existentes. Ao mesmo tempo, com a teoria da separao dos poderes, submete-se a atividade do juiz vontade do legislador e, como citado acima em tom de crtica, tambm se cerceia as suas decises por uma lgica dedutiva, denominada silogismo jurdico. Por essa lgica, a premissa maior seria a lei, a premissa menor, o caso concreto, e a concluso, a deciso. Dentro dessa estrutura de pensamento, o direito, tanto na sua criao quanto na sua aplicao, estaria limitado ao processo legislativo, sob a autoridade e controle do Estado; do Estado de Direito Liberal.

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

Fundamentos de Sociologia do Direito

Estado Social e a Politizao do Direito

Jornal do Direito O modelo de Estado de Direito Liberal entra em crise, na passagem do sculo XIX para o sculo XX, com a expanso das lutas sindicais. A sua derrocada final ocorre com a crise da bolsa de Nova Iorque, em 1929, que assinalou as deficincias do sistema capitalista concorrencial e consequentemente da capacidade do mercado se autogerir. Em decorrncia desses fatos, o Estado se transforma numa entidade reguladora, tornando-se, tipicamente, um Estado social de direito; o Estado- providncia. O Executivo terminou exercendo um papel simultaneamente controlador, diretivo, coordenador, indutor e planejador. Ou seja: de simples provedor de servios bsicos, no sculo XIX, ele passou at mesmo a atuar como produtor direto de bens e servios, chegando, na segunda metade do sculo XX, ao ponto de se tornar rbitro dos conflitos nos quais tambm parte. (6) (6)FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e globalizao econmica: implicaes e perspectivas. So Paulo: Malheiros Editores, 1998. p.7 Por sua vez o poder judicirio, com a crise desse referencial de ordem e segurana garantidos pelo formalismo, abre espao para o valor da justia, garantido no mais pela ao formal contida na lgica dedutiva, mas pela razoabilidade referente a cada caso concreto. (A razoabilidade, ou, a deciso do caso concreto, uma exigncia do Welfare State, ou seja, do Estado Social).

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

Fundamentos de Sociologia do Direito

Crise do Estado Social: Constitucionalismo Moderno e a Judicializao da Poltica

Na dcada de setenta, entra em crise o modelo de Estado Social, ao mesmo tempo em que se consolidam os diferentes fenmenos responsveis pela globalizao econmica.

Exemplo

Condicionado assim por dois princpios conflitantes, o da legalidade (tpico do Estado liberalclssico), e o da eficincia das polticas pblicas nos campos social e econmico (tpico do Estado-providncia), o Estado contemporneo, por meio de seu poder executivo, passa a agir de modo paradoxal gerando, em nome da estabilizao monetria, do equilbrio das finanas pblicas, da retomada do crescimento e da abertura comercial e financeira, uma corrosiva inflao jurdica. Disso decorre a desvalorizao progressiva do direito positivo, impedindo-o de exercer satisfatoriamente suas funes controladoras e reguladoras. (7) (7) FARIA, op. cit. p. 9

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

Fundamentos de Sociologia do Direito

Mas, em substituio invaso do direito pela poltica, com a passagem do Estado de direito ao Welfare State, seguese, com o constitucionalismo moderno, a invaso da poltica pelo direito; a denominada, judicializao da poltica. (8) Em decorrncia desse fato, o judicirio se fortalece, estendendose sobre a atividade poltica legislativa atravs do controle de constitucionalidade. Alm do mais, apontam-se tendncias de desneutralizao do judicirio, aps o momento da positivao jurdica, levando ao estabelecimento de uma nova relao ente os poderes do Estado (o tema da limitao prevalece sobre o da separao).

(8) VIANNA, Luiz Werneck et all. Poder judicirio: positivao do direito natural e histria. In: Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997.

Essa maior participao do judicirio, e a sua nova relao com os poderes do Estado, principalmente com o legislativo, pode ser comprovada em debates travados na esfera jurisdicional (STF).

Exemplo

A interrupo da gravidez de fetos anencfalos; a pesquisa com clulas-tronco embrionrias; a lei da fidelidade partidria; a lei da Anistia, etc. Alm desses temas, outros viro a ser debatidos, visando no a criao de leis, mas a constitucionalidade do tema: aborto, eutansia, adoo de crianas por casais homoafetivos, unio estvel entre casais homoafetivos, etc.

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

10

Fundamentos de Sociologia do Direito

Resumo Esquemtico Sobre a Crise do Direito Moderno e do Estado de Direito

Estado de Direito = Neutralizao do judicirio (legislativo forte). Welfare State = Politizao do judicirio (executivo forte). Constitucionalismo democrtico = Judicializao do poltico (judicirio forte).

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

11

Fundamentos de Sociologia do Direito

Avaliao a Distncia

1 - hora de fazer um exerccio para fixar o que voc aprendeu at o momento. Escolha dentre as alternativas abaixo a que apresenta a questo correta. I - Os sistemas jurdicos tradicionais legitimavam-se somente pela dimenso da legalidade, ou seja, o direito confundia-se com o domnio poltico do Estado. II - Os sistemas jurdicos modernos legitimam-se atravs da dimenso sagrada ou indisponvel do Direito, utilizado pelo Estado, mas no resultante do mesmo. A - Somente a afirmao I verdadeir. B - Somente a afirmao II verdadeira. C - As duas afirmaes so verdadeiras. D - Nenhuma afirmao verdadeira.

2 - Qual das afirmativas abaixo caracteriza o Estado Social?

A - um Estado mnimo, em que o Executivo tem funes apenas de prover servios bsicos B - um Estado que passa a ter funes reguladoras, interferindo de maneira ativa nas relaes sociais C - um Estado em que as leis so legitimadas por sua origem divina ou metafsica. D - um Estado que se caracteriza pela prioridade do legislativo sobre os demais poderes.

Respostas - 1 - D, 2 - B

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

12

Fundamentos de Sociologia do Direito

3 - hora de fazer um exerccio para fixar o que voc aprendeu at o momento. Escolha dentre as alternativas abaixo a que apresenta a questo correta. I - No Estado Social, a atividade do juiz restrita ao domnio da lei, ou seja, ele um mero aplicador da lei. II - No Estado Social, de acordo com as suas atividades reguladoras, h um processo de criao exagerada de leis, conhecido como processo inflacionrio legislativo.

A - Somente a afirmao I verdadeir. B -Somente a afirmao II verdadeira. C - As duas afirmaes so verdadeiras. D - Nenhuma afirmao verdadeira.

Respostas - 3 - B

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

13

Fundamentos de Sociologia do Direito

Atividade Complementar

Leitura da obra e do site: CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999. http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69091998000300011

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

14

Fundamentos de Sociologia do Direito

Sntese
Comparao entre a legitimidade tradicional e a moderna. A substituio de critrios formais de legitimidade, tpicos do Estado de Direito, por critrios materiais ou sociais, defendidos pelo Estado Social, e a posterior transformao desse modelo para o constitucionalismo moderno.

Bibliografia Recomendada

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999. FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e globalizao econmica: implicaes e perspectivas. So Paulo: Malheiros Editores, 1998.

Sistemas Jurdicos e Legitimidade do Estado

15