FRAUDE DE REMATES, LICITACIONES Y CONCURSOS PBLICOS.

Artculo 241.- Sern reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das multa quienes practiquen las siguientes acciones: 1) Solicitan o aceptan ddivas o promesas para no tomar parte en un remate pblico, en una licitacin pblica o en un concurso pblico de precios. 2) Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, ddivas, promesas o cualquier otro artificio. Si se trate de concurso pblico de precios o de licitacin pblica, se impondr adems al agente o a la empresa o persona por l representada, la suspensin del derecho a contratar con el Estado por un perodo no menor de tres ni mayor de cinco aos. Al respecto, la normativa de Contrataciones del Estado vigente prohbe tal prctica y est establecido en el segundo prrafo del artculo 11 del Reglamento de Contrataciones del Estado, que al respecto seala: Para la descripcin de los bienes y servicios a contratar no se har referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseos o tipos particulares,

fabricantes determinados, ni descripcin que oriente la adquisicin o contratacin de marca, fabricante o tipo de producto especfico. Slo ser posible solicitar una marca o tipo debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad

Por lo tanto, el concepto de direccionamiento comprende para el actual Reglamento de Contrataciones del Estado dirigir la compra o adquisicin a favor de determinados proveedores.

Al respecto los proveedores afectados por las acciones de los funcionarios y de otros proveedores que coludidos con los primeros afectan los derechos econmicos de n empresas, a mi parecer pueden realizar las siguientes acciones, las cuales pude separar en el mbito administrativo y en sede judicial: I.- En sede administrativa.

En primer lugar, de acuerdo al Decreto Legislativo No. 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en su artculo 4 inciso b), sobre el principio de moralidad, inciso c), principio de libre concurrencia y competencia, inciso d), principio de imparcialidad, inciso k), principio de trato justo e igualitario. Las Entidades se encuentran prohibidas de dirigir y favorecer las contrataciones del Estado hacia un postor o postores determinados, vindose esta actitud

generalmente en las bases de un proceso de seleccin, siendo sta accin una vulneracin de las normas de contrataciones del Estado.

Por lo que en sede administrativa las acciones a tomar podran ser las siguientes, para que la Entidad remedie esta situacin o asuma su responsabilidad conforme a ley: 1.- Dentro del proceso de seleccin.

1.1.- Frente a las Entidades.

a.- Consultas.

Al respecto, el artculo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado, y el artculo 54 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo No. 184-2008-EF, definen a las consultas como aquella herramienta mediante las cuales se formulan pedidos de aclaracin a las disposiciones de las bases, es decir cuando las bases no contienen claridad, cabe la posibilidad de presentar consultas. El plazo para presentar las consultas se encuentran reguladas en el

artculo 55 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Para el caso en concreto, las consultas se presentan frente al Comit Especial.

Si bien, las consultas no tienen una finalidad de remediar las contravenciones a las normas de contrataciones del Estado en las bases, es una suerte de advertencia a que lo establecido en ellas contiene ambigedades que no pueden ser claramente entendidas por los postores

b.- Observaciones.

Por medio de las observaciones a las bases, de acuerdo al artculo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado, y el artculo 56 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se cuestionan las mismas en lo relativo al

incumplimiento de las condiciones mnimas o de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin. El plazo para presentarlas se encuentran establecidas en el artculo 57 del Reglamento mencionado. Para el caso en concreto, las observaciones se presentan frente al Comit Especial.

Al respecto, cabe presentar observaciones en cuanto las bases muestren indicios suficientes de que el proceso est siendo dirigido hacia un postor o postores, ya que sta actitud por parte de las Entidades se encuentran prohibidas por ley. c.- Elevacin de las observaciones.

De acuerdo al artculo 28 de la Ley, y el 58 del Reglamento, en caso que el Comit Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, stos podrn solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado O.S.C.E., siempre que el valor referencial del proceso de seleccin sea igual o mayor a 300 U.I.T. Si el

valor referencial es menor al monto sealado anteriormente, las observaciones sern absueltas por el Titular de la Entidad en ltima instancia.

Sin embargo, cabe resaltar, que aquellas elevaciones de observaciones que se tramitan ante el Titular de la Entidad pocas veces tienen un efecto fructfero. Ante esta situacin es que se tiene que recurrir ante otras instancias necesariamente para hacer prevalecer el derecho.

2.- Dentro o fuera del proceso de seleccin.

2.1.- Frente a las Entidades.

Denuncia ante el rgano de Supervisin.

Cuando la actitud de la Entidad persiste en conservar las bases ambiguas, y se infiera que existe colusin entre postor y Entidad, cabe la posibilidad de denunciar administrativamente ante el rgano de Supervisin del O.S.C.E., las vulneraciones a la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado, por el cual se iniciar una investigacin en contra de la Entidad y la empresa postora o ganadora de la buena pro que haya cometido irregularidades en el proceso de seleccin. Asimismo, de determinarse responsabilidad por parte de los

funcionarios de la Entidad convocante del proceso, el O.S.C.E. comunicar tal situacin al Titular de la Entidad para que los sancione. Cabe resaltar que el rgimen de responsabilidades y sanciones por parte de funcionarios determinarse se encuentran en el artculo 46 de las Entidades y la Ley, y de

responsabilidades por parte de los postores el rgano de

Supervisin remitir los actuados al Tribunal del O.S.C.E. para su respectiva sancin. Si bien la norma slo faculta a la autoridad competente que haga la fiscalizacin de sus funcionarios y/o servidores, tambin el mismo O.S.C.E., a travs de la directiva No. 012-2007/CONSUCODE/PRE, faculta a todos los proveedores del

Estado, asociaciones, organizaciones gremiales, autoridades y ciudadana en general, les asiste el derecho a formular denuncias sobre la trasgresin de la normativa de contrataciones.

Se propone de modo eficiente el presente punto como medio de defensa ante una supuesta colusin entre Entidad y Postor dentro del proceso de seleccin, esto quiere decir, antes del otorgamiento de la buena pro, porque posterior a ella es ms difcil determinar responsabilidades, y el tiempo que demora el proceso sancionador puede tomar ms tiempo de lo que dura la ejecucin contractual del proceso que se cuestiona. Sin embargo, tambin se puede denunciar luego de haber otorgada la buena pro de manera irregular. 2.2.- Frente a los postores.

Denuncia ante el Tribunal.

El artculo 240 del Reglamento, seala que el Tribunal del O.S.C.E. podr tomar conocimiento de hechos que puedan dar lugar a la imposicin de una sancin, como es la vulneracin de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, ya sea de oficio, por peticin motivada de otros rganos o entidades, o por denuncia.

El artculo 241 del Reglamento tambin otorga la facultad de poder denunciar a terceros, como son los mismos proveedores, participantes, postores o

contratistas.

Este tipo de actuacin se da generalmente luego del otorgamiento de la buena pro.

Luego de la denuncia el Tribunal aperturar proceso administrativo sancionador en contra del postor. La denuncia tambin puede provenir luego de las

investigaciones realizadas por el Organismo Supervisor del O.S.C.E. Pero quien tiene la nica exclusividad para sancionar es el Tribunal del O.S.C.E.

De comprobarse las infracciones cometidas, se sancionar a la empresa proveedora o postora con la inhabilitacin temporal, inhabilitacin definitiva y/o sancin econmica.

3.- Fuera del proceso de seleccin.

Fiscalizacin posterior.

En el presente caso, se puede aplicar supletoriamente lo establecido por la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444, en su artculo 32, la cual se basa en presentar un petitorio a la Entidad, ante la que se ha realizado un procedimiento administrativo, para que dentro de sus obligaciones la Entidad verifique la autenticidad y legalidad de medios presentados en un proceso de seleccin. Donde de encontrar indicios suficientes podr recurrir a la infraccin administrativa y/o va judicial penal.

Se tiene que tener en cuenta, que esta facultad de fiscalizacin posterior se da luego de haberse terminado el proceso de seleccin, y generalmente las Entidades lo hacen dos veces al ao.

II.- En sede judicial.

1.- En la va penal.

Se tiene como primera opcin la va penal, al existir un acuerdo previo entre Entidad y postor cabe aplicar los siguientes artculos del Decreto Legislativo No. 635, Cdigo Penal.

En este caso, cuando ya el actuar de la Entidad, con el proveedor que gan la buena pro, es irremediable, es decir, stos mantienen su actitud ilegal, cabe la posibilidad de denunciarlos penalmente ante el Ministerio Pblico, ya que al ser delitos de accin pblica cualquier tercero tiene facultades para poner en conocimiento de las autoridades pertinentes de la comisin de un delito como el de Fraude en remates, licitaciones y concursos pblicos.

(http://ensayosjuridicos1.blogspot.com/2013/10/fraude-en-remates-licitaciones-y.html)

1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIN.
Segn los lineamientos programticos del Constitucionalismo Social, el Estado ha procurar la realizacin de ciertas prestaciones pbicas en aras del bienestar social, del inters general. La participacin de los individuos en concretas actividades socio econmicas, se encuentra supeditada a una serie de presupuestos, por lo que el Estado debe asegurar su cumplimiento a travs de ciertos procedimientos. No podemos hablar de inclusin social y de solidaridad social, si es que no se construyen centros educativos pblicos, postas mdicas, carreteras, electrificacin, mecanismos de seguridad interna y externa, es decir, todos aquellos elementos necesarios para crear las bases de una sociedad progresista, sobre la base de la equidad y la justicia social. El fenmeno y/o promocin de ciertas actividades que resultan indispensables para la poblacin, econmicas, culturales, educativas, etc., importa que el Estado se agencie de los particulares; pues como se sostuvo en lneas introductorias, segn los principios directamente en las actividades comerciales que se despliegan en el mercado, son los agentes quienes proveen de los productos y servicios a los consumidores. Dicho lo anterior, para que el Estado pueda contratar con los particulares, han de tomar lugar ciertos procedimientos administrativos, a fin de cautelar su transparencia, objetividad e imparcialidad. Constituyen relaciones jurdico obligaciones que se enmarcan en las normas de Derecho pblico y no del Derecho privado, por lo que las controversias que puedan suscitarse entre el Estado y los particulares, han de ser dirimidas

judicialmente va el proceso Contencioso Administrativo Ley N 27584. Siguiendo a Bacacorzo, podemos decir que el Estado es el mayor y ms importante cliente en cada pas, por lo que la contratacin administrativa ha crecido sorprendentemente y cada da adquiere ms bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de la poblacin, que aumenta y aspira a un bienestar acorde con la superacin del ser humano. De cierto modo, lo que se pretende tutelar va la norma jurdico penal, es que los servicios y/o productos que hayan de ser contratados, respondan a un estndar de optimizacin, eficacia y calidad; en sentido, que sean favorecidos en dichos procedimientos aquellas empresas que cuentan con los mejores precios del mercado y a su vez cumplan a cavidad con los requerimientos que se consignan en el proceso de Licitacin Pblica. Es por ello que los organismos estatales competentes han de fiscalizar, controlar y verificar, que las empresas ganadoras de la Buena Pro, se ajusten a los parmetros requeridos en el procedimiento administrativo; de no ser as, se pondra en riesgo los intereses generales, el derecho de los comunitarios de recibir un servicio pblico bajo criterios de optimizacin. Por tales motivos, el Estado a travs de los efectos disuasivos del ius puniendi, ha de contener y reprimir aquellas conductas retribuirles a los postores, tendentes a distorsionar los procesos de Licitacin Pblica, cuando se coluden maliciosamente para evitar que otros competidores participen en dichos procedimientos o aceptan ddivas a u otra forma de ventajas econmicas para no tomar parte en un Concurso Pblico de Precios. No estamos hablando ac de ciertas prebendas que hayan de recibir los funcionarios y/o servidores pblicos competentes, sino de comportamientos disvaliosos circunscritos a la esfera de organizacin de los particulares, de los postores que se presentan a estos procedimientos como corporaciones empresariales, segn las estructuras societarias comprendidas en la Ley General de Sociedades. Por tanto, el acento de la punicin no reposa en la actuacin de los funcionarios pblicos, pues de ser as, ingresaramos al mbito de proteccin de aquellos injustos tpicos que se han glosado en el Ttulo XVIII del C.P

(Delitos contra la Administracin Pblica), sin que dicha afirmacin sea bice a que puedan presentarse una figura Concursal de la figura delictiva contenida en el artculo 241 con algunos supuestos tpicos estrictamente funcionales. En resumidas cuentas, lo que el legislador pretende tutelar es el correcto funcionamiento de las Licitaciones Pblicas, en cuanto a la posibilidad de que se contrate a los mejores postores, especficamente en lo que se refiere a los precios y a los estndares de calidad de los productos y/o servicios que se oferten. Se produce una defraudacin a la legtima expectativa de los consumidores, de poder contar con servicios pblicos que se ajusten a los patrones antes anotados. Se escribe en la doctrina nacional que constituye factor importante la libre concurrencia y la capacidad de ofertar sin ninguna clase de presin, si se tiene en consideracin que la administracin pblica se ve sujeta a este tipo de actos, y la experiencia demuestra la frecuencia con que los particulares que intervienen en ellos con bastante facilidad se ponen previamente de acuerdo, con el objetivo de poder obtener beneficios, en perjuicio directo de la administracin pblica y de la ciudadana en general. En la doctrina espaola, se apunta que la subasta pblica es la actualidad constituye uno de los medios comunes de la Administracin de Justicia a los que se ve atada la Administracin Pblica para la negociacin de sus bienes. Y la experiencia demuestra la excesiva facilidad con los licitadores pueden obtener beneficios notables en perjuicio de la Administracin, el resto de licitadores y de la propia Comunidad.

2. TIPO SUBJETIVO:
a. Sujeto Activo: Si bien de una lectura literal del tipo penal podra decirse que autor a efectos penales, puede ser cualquier persona, no es menos cierto, que dicha posicin toma lugar en el marco de un proceso de seleccin, por lo que ser los postores, las empresas proveedoras de bienes y/o servicios que se encuentran registrados en el registro pblico de CONSUCODE (Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), solo

aquellas empresas que se encuentran en dichos registros pueden participar vlidamente en las contrataciones pblicas y en los procesos de licitacin pblica. Al constituir personas jurdicas, segn los regmenes societarios correspondientes, estas no pueden tener la calidad de autor, sino las personas que asumen la administracin y control de sus rganos formales de representacin. Puede aplicarse, por ende, la formula normativa del actuar en lugar de otro, segn lo previsto en el artculo 27 del C.P. La participacin de los funcionarios y/o servidores pblicos en la comisin de estos injustos penales, no pueden ser conducidos lgicamente a la calidad de autores, si aquellos son los que entregan las ddivas o promesas a los particulares, su actuacin seria criminalizada a ttulo de cmplices primarios; todo aquel que le entrega la ddiva al agente o acepta la solicitud de soborno ha de ser penado conforme la calidad de un partcipe necesario, sea como cmplice primario en el caso de aceptar y como inductor ante el caso ofrecer; nos encontramos frente a una figura mixta de carcter alternativo, pues tal ambivalencia da a entender que la responsabilidad penal incluye al que solicita y al que recibe. No podra encajarse dicho comportamiento en las figuras delictivas de los tipos penal de cohecho, en la medida que en dichos injustos quien recibe el donativo, la ddiva es el intraneus y no extraneus, para que el primero realice u omite actos en violacin de sus obligaciones.

b. SUJETO PASIVO: En el primer supuesto delictivo lo sera el Estado y de forma indirecta en los legtimos intereses de los consumidores; mientras que en el segundo supuesto delictivo, sern los postores quienes tienen inters de participar en las convocatorias. c. Solicitar o aceptar ddivas o promesas para no tomar parte en un remate pblico, en una licitacin pblica o en un concurso pblico de precios:

A esta modalidad del injusto la podemos denominar como un Soborno entre licitantes, con la particularidad de quien recibe la ddiva y/o promesa en un particular, a diferencia de los delitos de Cohecho, donde el receptor de la ventaja econmica es un funcionario pblico. c.1. mbito de configuracin tpica. El injusto en cuestin ha de tomar lugar en el mercado de las siguientes modalidades contractuales: Primero, en lo referente a un remate pblico se trata de venta publica de bienes o valores que hacen al mejor postor y regularmente por mandato y con intervencin de un juez u otra autoridad. Bajo esta modalidad se ingresa a un remate de un bien, cuando el sujeto deudor, no ha cumplido con saldar su deuda con su acreedor, habindose iniciado un proceso judicial de naturaleza ejecutiva, en mrito del cual el rgano jurisdiccional expide una orden cuyo incumplimiento da lugar al remate del bien, que por lo general se encuentra grabado con derecho real de garanta (prenda, hipoteca, etc.). Segn lo previsto en el artculo 721 del C.C, admitida la demanda se notificara el mandato de ejecucin al ejecutado, ordenando que page la deuda dentro de tres das bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garanta; mientras que el artculo 723 (infine), establece que transcurrido el plazo sin haberse pago la obligacin o declarada infundada la contradiccin, el juez sin trmite previo, ordenara el remate de los bienes dados en garanta. Inclusive se prev en el artculo 724 en el cuerpo de normas precitado, que si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor se proseguir la ejecucin del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. El artculo 728 del C.P.C., seala a la letra: una vez firme la resolucin judicial que ordena llevar adelante la ejecucin, el juez dispondr la tasacin de los bienes a ser rematados. Para ser postor, se rigen una serie de requisitos, tal como se desprende del contenido normativo del artculo 735; quedando proscrita la posibilidad de

que le ejecutado sea postor en el remate. Habindose fijado en el artculo 736 inc. 1, que la base de la postura ser el equivalente a las dos terceras partes del valor de tasacin, no admitindose oferta inferior. Resultando importante las reglas establecidas en el artculo 742 (infine), cuando se dispone que si en la primera convocatoria no se presentan postores, se convocan a una segunda en la que la base de la postura se reduce en un quince por ciento. Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores, se convocan a una tercera, reduciendo la base en un quince por ciento adicional. Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante podr adjudicrsele directamente el bien, por el precio base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere. Del ultimo precepto legal invocado se colige que mientras el acto de remate cuente con menos postores, se tendr que realizar sucesivas

convocatorias, lo que as u vez indicara en una disminucin gradual del precio del bien; lo que en la prctica importa una merma en el acervo patrimonial del sujeto deudor, en evidente beneficio del sujeto acreedor; de manera tal, que otorgar incentivos a los postores para que no se presenten en el acto de remate u alejar a los postores por medio de amenazas u otros artificios, configura en cuestin. Modalidad del delito que no solo afecta la libre concurrencia de precios en un auto de esta naturaleza, sino de qu forma mediata la afectacin a intereses econmicos del orden individual. Se sabe que existen mafias que operan en este tipo de remate, logrando bajar el precio de forma significativa, adjudicndose as el bien a un precio muy por debajo del vigente en el mercado; por lo que la intervencin del derecho penal se encuentra plenamente justificada. Segundo, el injusto tpico ha de tomar lugar en una Licitacin Pblica. Se dice en la doctrina que la licitacin es, una de las maneras que utiliza la administracin pblica para seleccionar a los contratistas de obras pblicas o de prestacin de servicios, cuando no las ejecuta por si misma sino de quien se aviene al pliego de condiciones que es pblicamente difundido.

En palabras de BACACORZO, la licitacin pblica es la modalidad ms importante entre las figuras selectivas, que puede conducir a la contratacin administrativa, dentro de los parmetros fijados en la ley anual de presupuesto. Se podra definir a la licitacin, como aquel procedimiento seguido ante un ente de la administracin pblica, en virtud del cual concurren una serie de postores, en pos de adjudicarse la buena pro, en cuanto a la prestacin de un servicio o la venta de bienes, que se plasma a travs de una contratacin regida por disposiciones de orden pblico. La licitacin admite las siguientes variantes: licitacin Pblica Nacional y la Licitacin Internacional. Conforme se contiene de la normatividad aplicable la licitacin importa la realizacin y desarrollo de todo un procedimiento, que se inicia con la convocatoria pblica y finaliza con el otorgamiento de la buena pro. Premisa fundamental son las bases del proceso; as lo define el artculo 25 de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado al reglar que las bases constituyen las reglas del proceso de seleccin, por lo que en base a ellas es que debe realizarse la calificacin y evaluacin de las propuestas, concordante con el artculo 117 del reglamento de la Ley D.S N082004-PCM. La entidad debe definir con precisin la cantidad y caractersticas de los bienes, servicios u otras a adquirir o contratar, los que deben cumplir con las normas tcnicas, metrolgicas y sanitarias nacionales si las hubiere. La licitacin pblica persigue que la administracin pblica obtenga mayores garantas y precios ventajosos; eliminar las componendas dolosas entre el funcionario y el contratante (postores, terceros interesados) y permitir un control ms eficaz. Lo que se pretende en todo caso, es que se elijan a aquellos postores que cuentan con el servicio y/o el bien ms idneo para el desarrollo de una tarea de la administracin, como un instrumento transparente hacia la comunidad, de evitar que tomen lugar connivencias maliciosas, pactos ilegales entre los postores, o de que los

mismos funcionaros favorezcan a aquellas empresas que no cumplen con los estndares de optimizacin. Si el pacto ilegal se produce entre el funcionario pblico y un postor determinado, concretan a fin de defraudar al erario pblico, se configuran la figura delictiva comprendida en el art. 384 del C.P Colusin y no el tipo penal in examine. Tercero, el articulado hace mencin a un Concurso pblico de precios. El concurso pblico de precios es modalidad menor respecto de la licitacin, tanto por las trascendencia misma del bien o del servicio, cuanto su monto base. Importa una estructura contractual de menor envergadura en comparacin con la licitacin pblica, a partir del cual concurren una serie de postores, cuyo objetivo es de verse beneficiado con la subscripcin del contrato administrativo. Se convoca para la convoca para contratacin de servicios en general, de consultora, de arrendamiento de bienes. Se consideran servicios, aquellos en que la entidad contrata a terceros, ya sean estas, personas naturales o jurdicas, para el desarrollo de actividades tcnicas, ya sean estas de limpieza, vigilancia, reparaciones y similares. La modalidad tpica toma lugar, cuando el agente en el marco de las contrataciones administrativas antes anotadas -, Solicita o acepta ddivas o promesas para no tomar parte en dichos procedimientos. Las sustantividad del injusto se configura cuando el autor (Postor, tercero, etc.), solicita a otro postor una determinada ventaja econmica, una ddiva u promesa de cualquier ndole, para no participar en la licitacin pblica. El segundo, consiste, consiste en conseguir alguna ddiva o promesa con el mismo fin que el anterior; de esta modalidad tpica se exige la conformidad del sujeto activo, en el sentido de que ingrese a su esfera de custodia la ddiva (ventaja econmica) u una promesa de verse favorecido con determinadas circunstancia de tomar lugar de cara a futuro. En cuanto a los medios hay que advertir que las ddivas y las promesas no requieren ms contraprestacin por parte de quien las recibe que el no tomar parte de la subaste; se cubre tanto los casos en los que el sujeto no

asiste a la misma como aquellos otros en los que concurriendo, no puja o lo hace solo de manera aparente. Conforme es de verse de naturaleza de estos injustos tpicos, para la consumacin de la conducta, no se refiere que el agente deje de participar efectivamente en el proceso de contratacin pblica o de que reciba de forma concreta la ventaja econmica, al articularse como tipos de mera actividad. Como se dice en la doctrina, el delito se somete incluso si ante el fracaso de la peticin el sujeto toma parte activa en el concurso o subasta y no se ve alterado el precio del remate. Por lo dicho no resulta admisible una forma de imperfecta ejecucin (actos tentados). El tipo subjetivo del injusto requiere del dolo en la PSIQUE del agente; conciencia y voluntad de realizacin tpica; el autor a de encaminar su accionar tpico a verse beneficiado con una ventaja de cualquier ndole, alterando el precio concurrente de la licitacin pblica, solicitando o aceptando una ddiva o promesa. No se exige la presencia de un elemento de naturaleza trascendente a parte del dolo, aunque su concurrencia sea ms que evidente en la generalidad de los casos. d. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, ddivas, promesas o cualquier otro artificio. Si bien la redaccin normativa no lo dice de forma expresa, ha de entenderse que la modalidad tpica en cuestin ha de tomar en las contrataciones administrativas contenidas en el supuesto anterior, de acuerdo a una interpretacin de orden sistemtica; pues se hace mencin a postores, calidad legal que solo puede emanar de dichos

procedimientos administrativos. Ahora bien, el verbo rector se define por ciertos medios vedados, artificios, ardid y otros, que el agente emplea para alejar a los postores de una licitacin pblica; sin duda, es la naturaleza misma de dichos medios los que otorgan sustantividad a esta injusto tpico. Quien convence a un

competidor de forma libre y voluntaria, a no participar en un remate pblico, no estar incurso en la figura delictiva en anlisis. Aqu, el sujeto activo es el que ofrece y no el que solicita, aunque el objetivo que se persigue es el mismo: Que el destinatario del ofrecimiento o la amenaza se abstenga de asistir a la licitacin. Por amenaza ha de entenderse anuncio de un mal susceptible de alterar el proceso de motivacin de la voluntad sin que se exija la real intimidacin que aleje realmente al postor, ya que la ley castiga el simple intento. Debe tratarse de la posible realizacin de un mal inminente e inmediato, cuya idoneidad haya de incidir en el proceso volitiva del postor, de tal entidad, para determinarlo a no participar en el proceso de licitacin pblica. La punicin a de recaer nicamente sobre quien realiza las amenazas, no sobre el sujeto receptor, pues se trata de una voluntad viciado por los medios empleados; cuestin distinta a de verse en el caso de que el receptor de las ddivas o promesas, pues ac dicho postor de forma voluntaria y motivado por la venta a recibir, se aleja de la licitacin pblica; de modo que dicha intervencin ha de ser calificada como un cmplice primario. En el caso de los artificios si aquellos constituyen una forma de ardid, engao u otra forma fraudulenta, susceptible de configurar una realidad aparente en la mente del postor, su comportamiento ser impune. Siendo ya la amenaza un elemento de configuracin tpica, no consideramos dogmticamente correcto, una concurrencia delictiva con el tipo de coacciones, en aplicacin de principio de consuncin. Cuando el legislador utiliza el trmino otro artificio, abre un espectro de interpretacin a ser llenado por el juzgador conforme a criterios de valoracin, que sujeten la actuacin a conductas que sobrepasen los parmetros de permisin, que separan de la esfera de licitud al mbito del injusto. Siguiendo la postura poltica criminal esbozada en la hiptesis anterior, para la perfeccin delictiva no necesita verificarse que se haya producido un alejamiento efectivo, es decir, un renunciamiento del postor a participar

en el remate publico; basta que el agente haya intentado su alejamiento, por una va idnea. Por tales motivos, no puede admitirse las formas de imperfecta ejecucin. Si la amenaza era inocua, vaga e intranscendente, ser un comportamiento atpico, desde una visin ex ante, en cuanto a una aptitud de generacin de un riesgo no permitido. La modalidad tpica es dolosa en esencia; conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su accionar a apartar al postor de la licitacin pblica, mediando los medios comisivos descritos en la estructuracin tpica. No resulta admisible la punicin culposa, con arreglo al principio de legalidad.