Re2961 - Comparativa

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCIN 2961-2010/SC1-INDECOPI EXPEDIENTE 215-2007/CCD
PROCEDENCIA DENUNCIANTE DENUNCIADOS MATERIA
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ACTIVIDADES
COMISIN DE FISCALIZACIN DE COMPETENCIA DESLEAL REPSOL YPF COMERCIAL DEL PER S.A. ANTA GAS S.R.L. LUIS ALFREDO SALINAS BELLIDO PUBLICIDAD COMERCIAL PRUEBA INDICIARIA PUBLICIDAD ENCUBIERTA PUBLICIDAD COMPARATIVA MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PUBLICACIN DE LA RESOLUCIN GRADUACIN DE LA SANCIN COSTOS Y COSTAS COMERCIALIZACIN DE GAS LICUADO DE PETRLEO ACTIVIDADES DE AGENCIAS DE NOTICIAS
LA
SUMILLA: en el procedimiento seguido por Repsol YPF Comercial del Per S.A. contra Anta Gas S.R.L. y el seor Luis Alfredo Salinas Bellido por la comisin de infracciones al Decreto Legislativo 691, la Sala ha resuelto REVOCAR la Resolucin 149-2009/CCD-INDECOPI del 3 de septiembre de 2009: (i) en el extremo que declar infundada la imputacin contra Anta Gas S.R.L. y el seor Luis Alfredo Salinas Bellido en su calidad de titular de la revista Radar por presunta infraccin al principio de autenticidad recogido en el artculo 6 del Decreto Legislativo 691; y, en tal sentido, se declara fundado este extremo, pues se ha acreditado que la publicacin cuestionada no es una denuncia periodstica emitida por el medio de comunicacin sino un anuncio publicitario encubierto; y, en el extremo que declar infundada la denuncia contra Anta Gas S.R.L. por la difusin de publicidad comparativa ilcita contraria al artculo 8 del Decreto Legislativo 691; y, por consiguiente, se declara fundado este extremo, pues en el marco de la comparacin efectuada se han realizado afirmaciones no veraces y alusiones impertinentes respecto de la actividad de la denunciante.
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De otro lado, se ordena como MEDIDAS COMPLEMENTARIAS: (i) a Anta Gas S.R.L. y al seor Luis Alfredo Salinas Bellido el cese definitivo e inmediato de la difusin del anuncio publicitario denunciado u otros similares, en tanto en stos no se incluya la indicacin publirreportaje o anuncio contratado a fin de evitar que los consumidores tomen las declaraciones efectuadas con
M-SC1-02/1A
nimo comercial como notas periodsticas; y, (ii) a Anta Gas S.R.L. el cese inmediato y definitivo del anuncio declarado como comparativo ilcito u otros similares, en tanto siga promocionando de manera indebida las ventajas de sus prestaciones frente a las de Repsol YPF Comercial del Per S.A. Asimismo, se SANCIONA a Anta Gas S.R.L. con una multa de treinta y cinco (35) Unidades Impositivas Tributarias por la difusin de la publicidad encubierta y comparativa ilcita, y al seor Luis Alfredo Salinas Bellido con una multa de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias por su participacin en la divulgacin de la publicidad encubierta encargada por Anta Gas S.A. Finalmente, se condena a Anta Gas S.R.L. y al seor Luis Alfredo Salinas Bellido al pago de las COSTAS Y COSTOS del procedimiento. SANCIN: ANTA GAS S.R.L. (35 UIT) LUIS ALFREDO SALINAS BELLIDO (4 UIT) Lima, 2 de noviembre de 2010 I 1. ANTECEDENTES El 12 de noviembre de 2007, Repsol YPF Comercial del Per S.A. (en adelante, Solgas) denunci a la empresa Anta Gas S.R.L. (en adelante, Anta Gas)1 y al titular de la revista Radar, seor Luis Alfredo Salinas Bellido (en adelante, el seor Salinas)2, por la presunta comisin de actos de competencia desleal. En su denuncia, Solgas aleg que la publicacin Radar induca a error a los consumidores, pues se difundi bajo la forma de una denuncia periodstica contra su empresa, pese a que en realidad calificaba como un anuncio publicitario. Agreg que la publicacin utilizaba frases subjetivas, afirmaciones falsas e imgenes despectivas para referir que los balones comercializados por su empresa tenan un volumen de solo 8 kg., el cual era menor al de 10 kg. bajo el cual se ofertaban. Finalmente, seal que en la publicacin extraamente se enfatizaban las ventajas de los cilindros comercializados por Anta Gas3.
R.U.C.: 20387870122. R.U.C.: 10214007750. Repsol refiri en su denuncia que la publicacin utiliz, entre otras, las siguientes expresiones: Solgas estafa a amas de casa. Envasa cilindros con apenas 8 kg. de gas. OSINERGMIN comprob esto y mult a transnacional No lograrn sus oscuros propsitos porque tarde o temprano la prepotencia y el abuso sern vencidos con la razn y la justicia; Entonces de qu prestigio habla esta empresa [Solgas] si continuamente para perjudicando a los usuarios peruanos al venderle menor producto envasado? y Las ventas de esta empresa han disminuido debido a que las amas de casa se han dado cuenta de que el gas de Solgas no les dura, por eso buscan otras marcas como Anta Gas la cual goza de gran prestigio en el mercado de gas en el Per. Adems, Solgas fue representada en la supuesta nota periodstica a travs de la imagen de una persona con rasgos que pareceran representar la figura prejuiciosa de un conquistador espaol de avanzada edad y en cuyo encabezado se indica Balones de Solgas envasados con tan solo 8 kg. de gas. Por su parte, la empresa Anta Gas
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En tal sentido, Solgas solicit que se ordene como medidas correctivas el cese de las afirmaciones cuestionadas as como la difusin de una rectificacin; que se condene a los denunciados al pago de los costos y costas del procedimiento; y, que se ordene la publicacin de la resolucin. Por Resolucin 1 del 16 de enero de 2008, la Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisin) admiti a trmite la denuncia respecto de Anta Gas y del seor Salinas, calificndola de la siguiente manera: (i) el extremo referido a la presunta difusin de publicidad encubierta bajo la apariencia de una nota periodstica se imput como una presunta infraccin al Principio de Autenticidad4, de acuerdo con lo regulado por los artculos 6 y 7 del Decreto Legislativo 691 y el Decreto Supremo 2094-ITINCI, respectivamente; y, el extremo referido al descrdito ocasionado por la redaccin de la supuesta nota periodstica se admiti como una presunta publicidad comparativa ilcita contraria al artculo 8 del Decreto Legislativo 6915 y como un presunto acto de denigracin que vulneraba tambin el artculo 11 del derogado Decreto Ley 26122 Ley sobre Represin de la Competencia Desleal6.
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Mediante Resolucin 066-2008/CCD-INDECOPI del 14 de mayo de 2008, la Comisin declar improcedente la denuncia en todos sus extremos, considerando que no existan evidencias que acrediten que la publicacin difundida por el seor Salinas haya sido contratada por Anta Gas, por lo que se estaba ante una mera denuncia periodstica que no tena fines
fue representada al lado mediante la utilizacin de una figura del personaje de Superm an, que aparece volando sobre un baln de Anta Gas y a cuyos pies se seala Balones de Anta Gas envasados con 10 Kg. de gas.
DECRETO LEGISLATIVO 691, Artculo 6.- Los anuncios debern distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y medio empleado para su difusin. Cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones o material recreativo, se presentar de tal forma que sea reconocible como anuncio. () DECRETO SUPREMO 20-94-ITINCI, Artculo 7.- De acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 6 de la Ley, los anuncios que resulten similares a las noticias periodsticas debern consignar los trminos "publireportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dim ensin de la letra utilizada en el texto.
DECRETO LEGISLATIVO 691, Artculo 8.- Es lcito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engae a los consumidores ni se denigre a los competidores. DECRETO LEY 26122, Artculo 11.- Actos de denigracin.- Se considera desleal la propagacin de noticias o la realizacin o difusin de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crdito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Califican dentro de lo dispuesto en el prrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideologa, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.
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comerciales y que, por tanto, no se encontraba sujeta a las normas que reprimen la competencia desleal. 5. Mediante Resolucin 0088-2008/SC1-INDECOPI del 12 de noviembre de 2008, la Sala de Defensa de la Competencia 1 (en lo sucesivo, la Sala) declar la nulidad de la Resolucin 1 y devolvi el expediente a la Comisin, considerando que si bien era correcta la imputacin por publicidad encubierta contraria al Principio de Autenticidad el extremo referido al descrdito ocasionado a Solgas deba imputarse nicamente como una presunta publicidad comparativa ilcita contraria al artculo 8 del Decreto Legislativo 691. Asimismo, la Sala precis que no se haban efectuado las actuaciones correspondientes para determinar la vinculacin entre la publicacin del seor Salinas y Anta Gas, lo cual era necesario para verificar si se estaba ante un anuncio publicitario. En atencin a lo resuelto, la Comisin expidi la Resolucin 3 del 25 de marzo de 2009, admitiendo a trmite nuevamente la denuncia bajo los trminos expuestos por la Sala. Asimismo, la Comisin requiri la presentacin de diversa informacin con el objeto de determinar si Anta Gas haba encargado al seor Salinas la publicacin cuestionada. El 22 de abril de 2009, Anta Gas formul sus descargos manifestando que no haba contratado la publicacin cuestionada en la revista Radar. Asimismo, seal que la informacin difundida sobre Solgas era cierta, puesto que existiran diversas resoluciones expedidas por OSINERGMIN que sancionaban a la denunciante por no cumplir con el pesaje de 10 kg. bajo el cual se ofreca en el mercado. El 3 de julio de 2009, el seor Salinas indic que la publicacin difundida en su revista Radar no fue contratada por Anta Gas y que, por consiguiente, fue una denuncia periodstica que decidi propalar en ejercicio de su libertad de expresin. Asimismo, al igual que el otro imputado, reiter que las resoluciones de OSINERGMIN acreditaban que los cilindros de Solgas se vendan por debajo del peso ofrecido. El 1 de septiembre de 2009, Solgas present un escrito sealando que en el marco de un procedimiento sancionador seguido en contra de Anta Gas ante la Comisin de Signos Distintivos bajo el Exp. 289463-2006/OSD, dicha empresa present un escrito que reproduce literalmente el mismo texto utilizado en la publicacin Radar que fuera difundida con posterioridad. A juicio de Solgas, esta extraa coincidencia encuentra como nica explicacin plausible el hecho que Anta Gas estuvo detrs de la publicacin de Radar.
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10. Mediante Resolucin 149-2009/CCD-INDECOPI del 3 de septiembre de 2009, la Comisin declar infundada la denuncia presentada por Solgas
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contra Anta Gas y el seor Salinas en todos sus extremos, considerando que no existan evidencias suficientes que acrediten que la informacin e imgenes difundidas a travs de la revista Radar constituan publicidad contratada por Anta Gas, por lo que representan aseveraciones efectuadas en un contexto noticioso y periodstico, no sujetas al cumplimiento de las obligaciones previstas en el ordenamiento represor de la competencia desleal. 11. El 15 de septiembre de 2009, Solgas apel la Resolucin 149-2009/CCDINDECOPI reiterando los argumentos expuestos a lo largo del procedimiento. 12. El 9 de junio de 2010, Solgas present un escrito en el cual reiter que la nica explicacin por la cual la revista Radar de titularidad del seor Salinas replic literalmente la informacin contenida en el escrito presentado con anterioridad por Anta Gas, es porque dicha empresa le encarg su difusin publicitaria. En ese sentido, precis que ni siquiera era posible que la divisin periodstica de Radar se haya basado en la informacin del escrito de Anta Gas presentado ante la Comisin de Signos Distintivos bajo el Exp. 2894632006/OSD, puesto que los administrados distintos a las partes no tenan acceso al referido expediente. 13. De otro lado, Solgas solicit en el mismo escrito que se le conceda el uso de la palabra a fin de sustentar oralmente sus argumentos. II CUESTIONES EN DISCUSIN
14. Determinar lo siguiente: (i) si la publicacin difundida a travs de la revista Radar de titularidad del seor Salinas constituye una publicidad contratada por Anta Gas; de calificar como publicidad comercial la publicacin de la revista Radar, si el seor Salinas y Anta Gas han infringido los artculos 6 del Decreto Legislativo 691 y 7 del Decreto Supremo 20-94-ITINCI que prohben la publicidad encubierta; de calificar como publicidad comercial la publicacin de la revista Radar, si Anta Gas ha incurrido en un acto de comparacin indebido conforme a los trminos del artculo 8 del Decreto Legislativo 691;
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(iv) si, de ser el caso, corresponde dictar medidas complementarias; (v) si, de ser el caso, corresponde sancionar al seor Salinas y a Anta Gas por las infracciones denunciadas;
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(vi) si, de ser el caso, corresponde ordenar el pago de las costas y costos del procedimiento; y, (vii) si resulta necesario conceder el uso de la palabra a Solgas. III ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
III.1 La publicacin difundida a travs de la revista Radar: publicidad contratada por Anta Gas o noticia periodstica? 15. En el mes de septiembre de 2007 se difundi la Edicin N 109 de la revista Radar, medio periodstico de titularidad del seor Salinas y cuya circulacin se centraba bsicamente en la ciudad de Pisco. En dicha publicacin se difundi una nota periodstica que contena informaciones e imgenes que aludan a la comercializacin de balones de gas, mencionando en tono despectivo una serie de supuestas irregularidades cometidas por Solgas respecto del envasado de balones y enalteciendo la actividad de Anta Gas. Dicha publicacin se aprecia a continuacin:
Nota e imagen de la portada (Figura 1)
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Nota e imgenes de la contraportada (Figura 2)
16. Repsol ha denunciado al seor Salinas y a Anta Gas por la difusin de la referida informacin e imgenes, sealando que constitua un anuncio publicitario contratado por Anta Gas para promocionar sus productos frente a los suyos, de manera encubierta y bajo la apariencia de una denuncia periodstica. 17. Con el objeto de esclarecer si el origen de la referida publicacin difundida en septiembre de 2007 responda o no a la ejecucin de un encargo publicitario por parte de Anta Gas, la Secretara Tcnica de la Comisin procur obtener pruebas de la contratacin de espacios publicitarios en la revista Radar. As, por Resolucin 3 del 25 de marzo de 2009 requiri al titular del medio de comunicacin que presente copia de cualquier comprobante u otro documento anlogo que acredite un eventual pago efectuado por Anta Gas por concepto de publicidad.
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18. No obstante, la Comisin no obtuvo ningn comprobante u otro documento que registre la contratacin por parte de Anta Gas de un espacio publicitario en la revista Radar. En tal sentido, consider que la informacin e imgenes cuestionadas no haban sido difundidas por iniciativa e inters de Anta Gas, sino en ejercicio de la libertad de prensa que ostentaba el seor Salinas como titular de un medio de comunicacin. 19. Es cierto que en el expediente no obra documento alguno que registre la contratacin de un anuncio publicitario por parte de Anta Gas o el pago de una contraprestacin. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que es difcil que dicho documento exista en el contexto de un procedimiento en el que se cuestiona la difusin de publicidad encubierta pues, precisamente, los agentes que recurren a este tipo de estrategia ilcita tienen incentivos para no dejar rastro alguno de la contratacin del espacio publicitario, haciendo pasar as como meras declaraciones periodsticas verdaderos anuncios difundidos en su inters.7 20. En este contexto, ante la ausencia de medios probatorios directos que por s solos acrediten la relacin de encargo publicitario de Anta Gas respecto de la publicacin efectuada a travs de la revista Radar, esta Sala considera que se deba recurrir a la valoracin de la prueba indiciaria existente en el expediente. 21. En efecto, en un contexto en donde cada vez resulta ms difcil detectar la existencia de un acto de competencia desleal a travs de pruebas directas, debido a los esfuerzos de los agentes por no dejar evidencia de sus conductas ilcitas, la efectiva aplicacin de la legislacin de Represin de la Competencia Desleal exige que la autoridad de competencia recurra a la utilizacin de sucedneos probatorios tales como la prueba indiciaria. As lo reconoce el profesor espaol Cass, el cual indica que La prueba de presunciones ser, en definitiva, comn en el derecho de la competencia, en el que en muchas ocasiones no podr existir prueba directa acreditativa de la infraccin. Su correcta utilizacin exigir al TDC la acreditacin de una inferencia lgica y razonable de los hechos probados a unas conductas que se estiman prohibidas en la que los anlisis econmicos tendrn especial importancia.8
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La prueba de un pago directo no es el nico medio probatorio que puede acreditar la existencia de un encargo publicitario. Como lo reconoce expresamente el precedente de observancia obligatoria sobre publicidad encubierta aprobado por Resolucin 289-97/TDC, El elemento de juicio de mayor importancia para determinar la intencionalidad del medio de comunicacin ser la existencia de un pago o contraprestacin de cualquier tipo por el espacio en que fue difundida la publicidad encubierta. No obstante ello, cuando no existan tales pruebas, se podr tener en cuenta cualquier otro elemento de juicio relevante que demuestre que la actuacin del medio de comunicacin estuvo encaminada a efectuar publicidad de bienes o servicios, utilizando para ello la apariencia de sus propias noticias, reportajes o entrevistas." (subrayado agregado) CASS PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 337.
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22. En la prueba indiciaria no existe un medio probatorio nico que acredite directamente el hecho. La prueba indiciaria se construye a travs de los indicios, que son aquellas circunstancias que apreciadas de manera conjunta y a travs de un razonamiento lgico permiten derivar la existencia de un hecho9. As, un acontecimiento que no puede ser probado por un medio probatorio directo, podra serlo por diversos indicios, los que examinados en su conjunto, evidenciaran como la opcin lgica y razonable, la ocurrencia del hecho que se pretende probar.10 23. En el presente caso, una valoracin de los diversos indicios que obran en el expediente permite concluir, como la explicacin ms lgica y razonable, que la informacin e imgenes cuestionadas fueron difundidas en la revista Radar por encargo de Anta Gas, y no por exclusiva decisin del medio de comunicacin en el marco de una denuncia periodstica. En efecto, existen tres evidencias que describimos a continuacin y que, apreciadas en su conjunto, sustentan que hubo un encargo publicitario: (i) Anta Gas ha sostenido que no guarda conexin alguna con el texto difundido en la publicacin del seor Bellido y desconoca de su existencia a la fecha en que present un escrito en el marco de un procedimiento sancionador seguido en su contra ante la Comisin de Signos Distintivos bajo el Exp. 289463-2006/OSD. Sin embargo, bajo estas circunstancias llama poderosamente la atencin que un prrafo completo de la informacin difundida por la revista Radar con posterioridad, guarde extraamente casi completa coincidencia con una parte del escrito presentado ante INDECOPI. As, el texto de la revista Radar indica lo siguiente:
TODAS LAS MULTAS IMPUESTAS POR ESTAS RESOLUCIONES DE OSINERG FUERON PAGADAS POR ESTA EMPRESA ENTONCES DE QUE PRESTIGIO HABLA ESTA EMPRESA SI CONTINUAMENTE PARA PERJUDICANDO A LOS USUARIOS PERUANOS AL VENDERLE MENOR PRODUCTO ENVASADO? LAS EMPRESAS PERUANAS AL ENVASAR EN CILINDROS DE SOLGAS SE DESPRESTIGIAN, PERO SE VEN OBLIGADAS A REALIZADO PORQUE ESTA EMPRESA NO CUMPLE CON CANJEAR SUS CILINDROS.
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CDIGO PROCESAL CIVIL, Artculo 276.- Indicio.- El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a travs de los medios probatorios, adquieren significacin en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. (subrayado agregado) Tanto en el proceso civil-comercial y en el laboral, como en el penal, la prueba de indicios tiene una gran importancia, para suplir la falta, muy frecuente sobre todo en el ltimo, de pruebas histricas del hecho investigado y de su verificacin por el examen personal y directo del juez. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo II. 5ta. Edicin. Bogot: Editorial ABC, 1995, pp. 614 615.
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Por su parte, en el escrito que fue presentado por Anta Gas con anterioridad a la publicacin de la revista Radar se seala lo siguiente:
TODAS LAS MULTAS IMPUESTAS POR ESTAS RESOLUCIONES DE OSINERG FUERON PAGADAS POR REPSOL YPF COMERCIAL DEL PER S.A. ENTONCES DE QUE PRESTGIO [sic] HABLA ESTA EMPRESA SI CONTINUAMENTE PARA PERJUDICANDO A LOS USUARIOS PERUANOS AL VENDERLE MENOR PRODUCTO ENVASADO? LAS EMPRESAS PERUANAS AL ENVASAR EN CILINDROS DE LA DENUNCIANTE SE DESPRESTIGIAN, PERO SE VEN OBLIGADAS A REALIZARLO PORQUE ESTA EMPRESA NO CUMPLE CON CANJEAR SUS CILINDROS.
La explicacin de las mencionadas similitudes es la siguiente: Anta Gas tuvo que ponerse en contacto con el titular del medio de comunicacin, proporcionarle el texto y encargarle su difusin, pues no habra forma de que el medio de comunicacin de titularidad del seor Salinas haya reproducido casi literalmente lo manifestado en un procedimiento administrativo por Anta Gas, repitiendo incluso algunos errores ortogrficos, tipogrficos y denominativos; (ii) Tampoco es posible que en el marco de su labor de investigacin periodstica el medio de comunicacin haya conocido del escrito presentado con anterioridad por Anta Gas en el Exp. 289463-2006/OSD y lo haya utilizado como base de su informe, al punto de transcribir un extracto de ste y tomar el dato de las mismas resoluciones de sancin. Ello por una simple razn: entre la fecha en que Anta Gas present su escrito en el Exp. 289463-2006/OSD (3 de septiembre de 2007) y la publicacin de la nota periodstica (realizada durante la segunda quincena de septiembre del mismo ao11), ni el seor Salinas ni algn otro administrado ajeno a dicho procedimiento pidi tener acceso al expediente. As se desprende de lo sealado por el Jefe del Archivo Central del INDECOPI a travs de Memorando 323-2010/SAC-arc del 21 de octubre de 201012. En el marco de una denuncia periodstica que reporta supuestas irregularidades en el envasado de balones por parte de Solgas, es posible que el medio de comunicacin realice una serie de afirmaciones que califican e incluso comprometen la actividad comercial de la empresa investigada. No obstante, no es usual que en el contexto de
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En efecto, la revista Radar fue publicada por lo menos el da 14 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta que en la pgina 10 de dicha publicacin obra una nota periodstica que registra un hecho acaecido el 13 de septiembre de 2007. El referido memorndum, que obra de fojas 520 a 522 del expediente, apoya sus conclusiones en el reporte del sistema de control de expedientes de la Sala de Lectura adjunto.
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una denuncia periodstica, el medio de comunicacin tambin efecte una serie de afirmaciones e incluya imgenes que promocionen de manera superlativa las supuestas ventajas de un competidor del empresario investigado. La explicacin ms razonable de esta forma de presentar una denuncia periodstica, es que su real finalidad fue la de favorecer al posicionamiento de Anta Gas en desmedro de Solgas. 24. Las coincidencias sealadas y el inusual tono adoptado por la publicacin permiten concluir que, contrariamente a lo sostenido por la Comisin, la publicacin cuestionada difundida por la revista Radar no es una denuncia periodstica formulada por el propio medio de comunicacin en ejercicio de su libertad de prensa, sino que es una publicacin difundida por encargo de Anta Gas y que se enmarca como un caso de publicidad comercial. No existe otra explicacin lgica posible bajo los indicios presentados. 25. Habiendo determinado que la publicacin denunciada es un anuncio publicitario, y toda vez que tanto el seor Salinas y Anta Gas han sido debidamente imputados respecto de las presuntas infracciones de fondo13 y han presentado argumentos al respecto, corresponde proseguir con el anlisis y verificar si los denunciados han infringido las normas de competencia desleal en las modalidades de publicidad encubierta y publicidad comparativa. III.2 De la presunta infraccin por publicidad encubierta 26. Es aceptado que la actitud crtica de los consumidores es menor cuando se hallan frente a mensajes que no se muestran como expresiones propias del anunciante, pues en dichos casos el mensaje goza de una presuncin de neutralidad al provenir de un tercero distinto al empresario. Se dice, por el contrario, que los consumidores asumen los mensajes claramente publicitarios con una suerte de prevencin psicolgica, puesto que su experiencia les ha generado cierto recelo frente a los discursos persuasivos e interesados que los empresarios formulan sobre sus propios productos.14 27. Es por ello que la doctrina publicitaria reconoce el denominado Principio de Autenticidad, conforme al cual los consumidores tienen derecho a reconocer cundo estn frente a un mensaje publicitario persuasivo y cundo frente a una afirmacin difundida por un tercero neutral distinto al empresario; y los empresarios anunciantes tienen la correlativa carga de distinguir claramente sus anuncios.
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Ver Resolucin 3 del 25 de marzo por la cual la Comisin imput cargos a ambos denunciados. MUOZ DE CRDENAS, Antonio. Anlisis del Principio de Autenticidad desde el ordenamiento jurdico peruano. En: Normas de la Publicidad. Comentarios y Precedentes Jurisprudenciales. ESPINOZA ESPINOZA, Juan y Pierino STUCCHI LPEZ RAYGADA (Comp.) Lima: Editorial Rhodas, 2006, pp. 170-171.
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28. Una de las modalidades publicitarias que viola el Principio de Autenticidad es la publicidad encubierta. En esta modalidad, el anuncio no es reconocido como tal por los consumidores, pues se presenta de una manera neutra, bajo una apariencia informativa o noticiosa que enmascara su verdadera finalidad persuasiva y que persigue evadir la tpica actitud de reserva e incredulidad con que perciben los consumidores las alegaciones que realizan los empresarios. Como seala la profesora Tobo, la publicidad encubierta es una actividad publicitaria que formal o externamente no parece tal, utilizando una apariencia informativa o de otra ndole, que enmascara su finalidad persuasiva. Con ello, el anunciante tata de dotar a sus alegaciones de un contenido objetivo, que proporcione una mayor confianza en los destinatarios y, por tanto, que estn ms predispuestos a adquirir los bienes o servicios objeto de publicidad15. 29. A septiembre de 2007, fecha de difusin del anuncio contratado por Anta Gas a travs de la revista de titularidad del seor Salinas, la publicidad encubierta se encontraba prohibida por el artculo 6 del Derogado Decreto Legislativo 691 Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor16. Dicha disposicin sostena lo siguiente:
Artculo 6.- Los anuncios debern distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio empleado para su difusin. Cuando un anuncio aparezca en un medio que noticias, opiniones, o material recreativo, se presentar de tal forma que sea reconocible como anuncio ()
30. Por su parte, el artculo 7 del Decreto Supremo 20-94-ITINCI Reglamento de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, precisa que en cumplimiento del Principio de Autenticidad, si los anuncios guardan una apariencia similar a una nota periodstica, debern cumplir con identificarse claramente como tales, sealando que son publirreportajes o anuncios contratados.
Artculo 7.- De acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 6 de la Ley, los anuncios que resulten similares a las noticias periodsticas debern consignar los
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TOBO RIVAS, Ana Mara. La actual regulacin de la publicidad encubierta en Espaa y la prctica publicitaria. En: Revista de Derecho Mercantil. Madrid, 2000, p. 1156. Cabe precisar que el actual Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin de la Competencia Desleal tambin proscribe la publicidad encubierta contraria al principio de autenticidad:
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Artculo 16.- Actos contra el principio de autenticidad.16.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal. 16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodsticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.
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trminos "publireportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensin de la letra utilizada en el texto.
31. Conforme a las normas precitadas, los procedimientos por difusin de publicidad encubierta exigen de la autoridad de competencia dos niveles de anlisis. Uno primero, en el cual debe comprobarse si el anuncio contratado fue presentado de una manera tal que los consumidores tomaron la informacin difundida como una nota periodstica. Y, en caso se compruebe que la comunicacin guarda una apariencia similar a una nota periodstica y los consumidores no pueden distinguir su origen publicitario, se configurar la infraccin si es que no se ha cumplido con identificar la comunicacin como publirreportaje o anuncio contratado. 32. Para determinar si la informacin difundida por Anta Gas a travs del diario de titularidad del seor Salinas ha sido percibida por los consumidores como una nota periodstica pese a no serlo, resulta pertinente verificar si el anuncio est ubicado en los espacios informativos usuales del medio de comunicacin y siguiendo un formato similar al de sus noticias o denuncias periodsticas. Ello, pues si la publicidad ocupa secciones informativas tpicas del medio bajo un diseo, caracteres, estructura y extensin comunes al de otras notas periodsticas, el anuncio no podr ser distinguido como tal y ser encubierto. 33. En el presente caso se aprecia que el anuncio objeto de denuncia est diseado de manera tal que asemeja una nota periodstica tpica, pues ha sido ubicado en los espacios informativos usuales de la revista Radar y ha sido presentado siguiendo los parmetros tpicos de una nota periodstica. 34. En efecto, de una revisin de la mencionada publicacin, se aprecia que esta ocupa la mitad de la ltima pgina de la revista, al lado de una denuncia periodstica que ocupa la otra mitad restante. Adems, el texto es extenso y a dos columnas, bajo una redaccin similar a la de otras notas incluidas en el medio de comunicacin y utilizando los mismos caracteres tipogrficos poco llamativos de las dems noticias incluidas en la revista. Caracteres que, como es evidente, no son propios de un tpico anuncio publicitario que precisamente se caracteriza por tener un formato llamativo y distinto al del medio en el cual se difunde. 35. A ello cabe agregar que a lo largo del procedimiento los propios denunciados han declarado en reiteradas oportunidades que la publicacin es una nota periodstica, lo cual no hace ms que ahondar en la conclusin ya precisada en el punto 33: que la apariencia de la informacin publicitaria difundida en el medio de comunicacin del seor Salinas induce a los consumidores a creer que se trata de una nota periodstica, capaz de influir de manera ms decisiva sobre la capacidad de eleccin de los consumidores.
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36. Habiendo determinado que la comunicacin guarda una apariencia similar a una nota periodstica, corresponde analizar si, en cumplimiento del artculo 7 del Decreto Supremo 20-94-ITINCI, se ha identificado a la publicacin como publirreportaje o anuncio contratado, a fin permitir que los consumidores puedan distinguir su origen publicitario. 37. En la comunicacin difundida en la revista Radar no se ha consignado la indicacin publirreportaje o anuncio contratado a fin de evitar que los consumidores tomen declaraciones efectuadas con verdadero nimo comercial como supuestos juicios imparciales propios de una nota periodstica. En tal sentido, corresponde declarar fundada la denuncia interpuesta por Solgas contra Anta Gas y el seor Salinas17 por haber difundido publicidad encubierta contraria al Principio de Autenticidad, supuesto contemplado en el artculo 6 del derogado Decreto Legislativo 691, y complementado por el artculo 7 de su reglamento. III.3 De la presunta difusin de publicidad comparativa ilcita 38. La publicidad comparativa es aquella modalidad publicitaria en la cual se realiza una referencia conjunta e inequvoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados, con la finalidad de presentar las ventajas de las prestaciones propias frente a las desventajas de la oferta competidora. 39. El marco normativo aplicable a las publicidades comparativas difundidas con anterioridad al 26 de julio de 200818, como es el caso de la comunicacin cuestionada en la presente denuncia, est dado por el artculo 8 del Decreto Legislativo 691, el cual seala expresamente lo siguiente:
Artculo 8.- Es lcito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engae a los consumidores ni se denigre a los competidores.
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Cuando se infringen normas de difusin como es el caso del artculo que obliga a difundir un anuncio encubierto precisando que califica como publirreportaje o anuncio contratado la responsabilidad administrativa no solo alcanza al anunciante beneficiario, sino tambin al medio de comunicacin. As, el artculo 13 del Decreto Legislativo 691 seala que En el caso de las normas de difusin ser responsable el titular del medio de comunicacin social. En la misma lnea, el actual Decreto Legislativo precisa lo siguiente: Artculo 23.- Asignacin de responsabilidad.23.1.- La responsabilidad administrativa que se deriva de la comisin de actos de competencia desleal a travs de la publicidad corresponde, en todos los casos, al anunciante. 23.2.- Es tambin responsable administrativamente, en cuanto le corresponde y de manera individual, el medio de comunicacin social, por la comisin de actos de competencia desleal que infringen normas de difusin que regulan, condicionan o prohben la comunicacin de determinados contenidos o la publicidad de determinados tipos de productos. Esta responsabilidad es independiente de aqulla que corresponde al anunciante.
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Fecha en la que entr en vigencia el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represin de la Competencia Desleal.
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40. Los alcances de esta disposicin normativa han sido interpretados por la Sala en el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado por la Resolucin 547-2003/TDC-INDECOPI del 10 diciembre de 2003. En dicha oportunidad, la Sala estableci, entre otros aspectos, que la publicidad comparativa no resulta per se ilcita, pero adquiere este carcter cuando pierde su finalidad informativa; es decir, cuando reproduce afirmaciones subjetivas que no son susceptibles de comprobacin por parte del consumidor19. 41. En esta misma lnea, a efectos de un cabal entendimiento de lo establecido en el artculo 8 del Decreto Legislativo 691, tambin conviene tener en consideracin lo sealado en el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado por la Resolucin 347-2006/TDC, en el cual se analiz la figura de la denigracin publicitaria a travs de la publicidad alusiva, la cual es el gnero dentro del que se ubica la publicidad comparativa20. 42. En este precedente de observancia obligatoria21 se estableci, entre otros aspectos, que todo mensaje publicitario alusivo como lo es el mensaje propio de una publicidad comparativa ser ilcito siempre y cuando no
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La mencionada resolucin fue emitida en el procedimiento iniciado por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. por infraccin al artculo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. La parte pertinente de dicho precedente de observancia obligatoria establece lo siguiente: () 4. La publicidad comparativa se convierte en ilcita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carcter informativo -es decir, deja de transmitir informacin al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputacin del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena. 5. La publicidad comparativa pierde su carcter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carcter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carcter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un dao -materializado en la detraccin potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represin de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria. ()
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Para gran parte de la doctrina, la publicidad comparativa y la publicidad alusiva se encuentran en una relacin de especie a gnero. En otras palabras, la publicidad comparativa constituira (junto con la publicidad adhesiva y la publicidad de tono personal) una especie del gnero de la publicidad alusiva. Al respecto, ver a TATO PLAZA, Anxo. En La Publicidad Comparativa. Marcial Pons, Ediciones Jrdicas y Sociales S.A. Madrid, 1993. Pgina 49. El referido precedente, aprobado en el marco del procedimiento seguido por Telefnica del Per S.A.A. contra Mactel Electrnica E.I.R.L., seala en su parte pertinente lo siguiente: () 6. En todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace la posibilidad de generar un dao a ste, pues es capaz de menoscabar el crdito en el mercado del competidor aludido. No obstante, ello no equivale a calificar como denigratorios e ilcitos a todos los mensajes publicitarios con contenido alusivo, sino nicamente a aquellos que tengan por objeto o efecto, real o potencial, menoscabar injustificadamente el crdito en el mercado del competidor aludido, buscando o siendo capaces, a travs de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar la permanencia de dicho competidor en el mercado. 7. Las condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en el artculo 11 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal son aplicables a la prohibicin de la denigracin publicitaria, incluyendo la excepcin de veracidad. En aplicacin de dicha excepcin de veracidad, un mensaje publicitario alusivo no ser denigrante cuando sea, concurrentemente, verdadero, exacto y pertinente.
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observe los requisitos contemplados en el derogado artculo 11 del Decreto Ley 26122 Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, conforme a los cuales toda publicidad alusiva debe ser concurrentemente verdadera, exacta y pertinente para ser permitida22. 43. En conclusin, la publicidad comparativa ser lcita siempre y cuando no sea subjetiva; o, cuando siendo objetiva, cumpla con todos los siguientes requisitos: (i) veracidad, es decir, que no falte a la verdad ni que induzca a error a los consumidores; exactitud, es decir, que los datos en los que se apoye debern ser exactos y actuales;
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(iii) pertinencia en cuanto a la forma, esto es, que evite la irona, la stira, la burla o el sarcasmo injustificado; y, (iv) pertinencia en cuanto al fondo, esto es, que no contenga alusiones a la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualquier otra circunstancia estrictamente personal. 44. De acuerdo con lo sealado por Repsol en su denuncia, el anuncio difundido a travs de la revista Radar ha utilizado imgenes y frases subjetivas, as como afirmaciones objetivas pero falsas para referir que los balones comercializados por su empresa tenan un volumen de solo 8 kg., el cual era menor al de 10 kg. bajo el cual se ofertaban. Asimismo, Repsol manifest que la publicacin no solo se refera de manera peyorativa respecto de su actividad, sino que tambin enfatizaba las ventajas de los cilindros comercializados por Anta Gas. 45. Luego de interpretar de manera conjunta y superficial23 todos los elementos escritos y grficos contemplados en la publicidad difundida a travs de la
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DECRETO LEY 26122, Artculo 11.- Actos de denigracin.- Se considera desleal la propagacin de noticias o la realizacin o difusin de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crdito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Califican dentro de lo dispuesto en el prrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideologa, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado. DECRETO LEGISLATIVO 691, Artculo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en arm ona con los principios de la tica o deontologa publicitaria generalmente aceptados. Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario. Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. (subrayado agregado)
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revista Radar, esta Sala considera que existen dos mensajes centrales que se desprenden del anuncio de Anta Gas: (i) En primer lugar, que Solgas engaa y se aprovecha de sus clientes, toda vez que es una prctica generalizada que los cilindros de GLP que comercialice sean de tan solo 8 kilogramos de contenido neto pese a ofrecer 10 kilogramos. Ello, a diferencia de sus balones de gas, que s cumplen con el contenido ofrecido. Este mensaje publicitario se deduce de la utilizacin reiterada de frases explcitas tales como: Solgas estafa a amas de casa. Envasa cilindros con apenas 8 kg. de gas, Le sale ms a cuenta ser multado por envasar menos que envasar correctamente los diez kilos de gas que debe contener el cilindro, Viene obteniendo inmensas ganancias a costa de las humildes amas de casa y Las amas de casa se han dado cuenta de que el gas de Solgas no les dura, por eso buscan otras marcas como Anta Gas la cual goza de gran prestigio en el mercado de gas en el Per. Asimismo, existen imgenes que refuerzan el mensaje comparativo, tales como la inclusin de un anciano de rasgos espaoles para identificar a Solgas24, cuya figura se superpone a la inscripcin Balones de Solgas envasados con solo 8 kg. de gas, a cuyo lado se contrapone una imagen del personaje de Superman sobrevolando un baln de Anta Gas, bajo el cual figura la indicacin Balones de Anta Gas envasados con 10 kg. de gas. (ii) La segunda afirmacin publicitaria contenida en el anuncio es que Solgas habra iniciado una serie de acciones legales contra diversas envasadoras con el nico propsito de obstruir el posicionamiento de estas competidoras. Adems, esta actitud de Solgas personificara al abuso, la prepotencia y la injusticia, a diferencia de la equidad que representa Anta Gas. Esto se desprende de alegaciones tales como: Inclusive esta empresa [Solgas] se da el lujo de denunciar a las envasadoras peruanas ante la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi, Esta transnacional utilizando su poder econmico quiere cerrar a las envasadoras peruanas, entre ellas a Anta Gas y Gasta una millonada de soles contratando a prestigiosos estudios de abogados para que formulen denuncias ante Indecopi, Poder Judicial, Osinergmin, Sunat, entre otros,
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Se concluye que el anciano guarda rasgos espaoles pues, si se revisan otras publicaciones difundidas a travs de la revista Radar, en ellas se alude e identifica a Solgas con la inclusin de figuras de conquistadores ibricos, mientras que Anta Gas se ve representada con imgenes autctonas, de gobernantes incas. Estas publicaciones, que no fueron materia de denuncia, obran de fojas 417 a 420 del expediente.
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pero no lograrn sus oscuros propsitos por que tarde o temprano la prepotencia y el abuso sern vencidos con la razn y la justicia. 46. Vistas cules son las dos alegaciones publicitarias que se desprenden del anuncio cuestionado, corresponde evaluar su legalidad a la luz de los criterios de licitud de la publicidad comparativa expuestos en el punto 43. 47. Para sustentar la veracidad de su primer mensaje publicitario, esto es, que Solgas tiene como prctica generalizada comercializar balones de gas con tan solo 8 kilogramos de contenido neto, Anta Gas deba acreditar que en diversas oportunidades se detect a Solgas expendiendo cilindros de GLP con dicho contenido. Sin embargo, la denunciada no ha demostrado esta supuesta prctica reiterada, y pese a que durante el procedimiento ha presentado diversas resoluciones emitidas por la Gerencia General de OSINERGMIN que sancionan a Solgas por transgredir la normatividad sectorial de peso, no se aprecia que existan siquiera dos casos que registren cilindros con un contenido neto de 8 kilogramos. 48. Adems, debe recordarse que toda publicidad comparativa es lcita si cumple con ser pertinente; es decir, la comparacin con el competidor debe ser efectuada evitando la burla, irona o la stira as como las alusiones a circunstancias personales del comparado, como la nacionalidad de sus accionistas. No obstante, Anta Gas ha caracterizado a Solgas aludiendo al pas de origen de sus inversionistas, ya que identifica a Solgas que, como es de conocimiento pblico, es una empresa de capitales espaoles con la imagen de un anciano de rasgos similares a los de un conquistador ibrico. Adems, esta imagen peyorativa tiene por objeto mostrar a Solgas como una empresa que se aprovecha de los consumidores, si se tiene en cuenta que la figura del conquistador espaol asociada en el imaginario colectivo con la prepotencia y el abuso es presentada al lado de una figura del personaje de Superman, que es usada para caracterizar a Anta Gas como la empresa justa y que reivindica los intereses de los consumidores peruanos. 49. Por las consideraciones expuestas, se concluye que el primer mensaje publicitario comparativo difundido por Anta Gas en la publicidad cuestionada no es veraz ni pertinente. 50. De la misma manera, en el caso del segundo mensaje publicitario tampoco Anta Gas ha cumplido con sustentar su veracidad, puesto que no ha aportado evidencia que permita concluir que las diversas acciones judiciales y administrativas que Solgas ha iniciado contra otras empresas envasadoras responda a un ejercicio irregular del derecho de accin y peticin, con meros fines obstruccionistas. Asimismo, la utilizacin de frases como oscuros propsitos para referirse a las acciones legales de Solgas supone una alusin desproporcionada, carente de pertinencia, que fue dispuesta con el
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propsito de afirmar la justicia y consideracin hacia los consumidores con que supuestamente se desenvuelve Anta Gas. 51. Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar fundada la denuncia interpuesta por Solgas contra Anta Gas por la difusin de publicidad comparativa contraria al artculo 8 del Decreto Legislativo 691. III.4 De las medidas complementarias 52. Las medidas complementarias son remedios que tienen por finalidad corregir las distorsiones que se hubieran producido en el mercado como consecuencia de la actuacin infractora desleal, sustentndose su aplicacin en las normas que regulan la competencia de la Comisin y la Sala para conocer de dichas conductas, imponer sanciones, y disponer los correctivos que correspondan para revertir el dao ocasionado al mercado y restablecer la leal competencia25. 53. En esa lnea, el artculo 16 del derogado Decreto Legislativo 691 norma aplicable al presente procedimiento dispona que ante el incumplimiento de sus disposiciones la autoridad de competencia, al margen de la sancin de amonestacin o multa, poda ordenar la cesacin de los anuncios considerados como infractores y/o, de ser el caso, la publicacin de una anuncio rectificatorio26. 54. Dado que en su denuncia Solgas ha solicitado que se ordenen ambos remedios, corresponde analizar si debe disponerse el cese definitivo de las conductas declaradas as como la publicacin de una rectificacin publicitaria.
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DECRETO LEGISLATIVO 1033 - LEY DE ORGANIZACIN Y FUNCIONES DEL INDECOPI., Artculo 14.Funciones de las Salas del Tribunal.14.1 Las Salas del Tribunal tienen las siguientes funciones: a) () podrn conocer y resolver la imposicin de multas por la realizacin de infracciones administrativas o multas coercitivas por el incumplimiento de resoluciones finales de medidas cautelares, preventivas o correctivas, de acuerdos conciliatorios, y de pagos de costas y costos, as como el dictado de mandatos o la adopcin de medidas cautelares, correctivas o complementarias. (Subrayado aadido). (). DECRETO LEGISLATIVO 691, Artculo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dar lugar a la aplicacin de una sancin de amonestacin o de multa, sin perjuicio de que la Comisin ordene en su caso la cesacin de los anuncios y/o la rectificacin publicitaria. Las multas que la Comisin de Represin de la Competencia Desleal podr establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo sern de hasta cien (100) UIT. La imposicin y graduacin de las multas ser determinada por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, teniendo en consideracin la gravedad de la falta, la difusin del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin. La rectificacin publicitaria se realizar por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, tomando en consideracin los medios que resulten idneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sancin hubiera ocasionado. (subrayado agregado)
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III.4.1 De las medidas de cese de la publicidad infractora 55. La Sala ha revocado el pronunciamiento de la Comisin, declarando al seor Salinas y a Anta Gas responsables por la difusin de una publicidad encubierta bajo la apariencia de una noticia periodstica. Asimismo, este colegiado ha considerado que Anta Gas es tambin responsable por difundir en la referida publicidad una serie de alusiones respecto de la actividad de Solgas que eran mostradas en un contexto comparativo ilcito, al no ser verdaderas, pertinentes e incluso contener afirmaciones subjetivas en algunos casos. 56. Al imponer una medida complementaria debe procurarse dictar un remedio que corrija el mal funcionamiento del mercado sin intervenir desmedidamente los derechos de los empresarios, esto es, respetando el principio de proporcionalidad27. En tal sentido, en el presente caso las medidas adecuadas y suficientes para evitar que en el futuro los denunciados cometan una nueva vulneracin a las normas publicitarias consisten en ordenar las siguientes medidas complementarias: (i) El cese inmediato y definitivo por parte del seor Salinas y Anta Gas de la difusin del anuncio publicitario denunciado u otros similares, en tanto en stos no se incluya la indicacin publirreportaje o anuncio contratado a fin de evitar que los consumidores tomen declaraciones efectuadas con verdadero nimo comercial como supuestas notas periodsticas; y, el cese definitivo e inmediato por parte de Anta Gas del anuncio declarado como comparativo ilcito u otros similares, en tanto sigan promocionando de manera indebida las ventajas de sus prestaciones frente a las de Solgas.
(ii)
III.4.2 La publicacin de un anuncio rectificatorio 57. La reiterada jurisprudencia de la Sala ha precisado que los avisos rectificatorios constituyen medidas complementarias que se dictan cuando es necesario corregir el efecto residual que la informacin difundida pueda haber dejado en la mente de los consumidores28.
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En efecto, el mandato de proporcionalidad ampliamente desarrollado por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias como parte del Test de Razonabilidad consiste en que el grado de realizacin del objetivo debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de intervencin o afectacin sobre los derechos de los particulares. Ver Resolucin 014-97/TDC del 17 de enero de 1997, en el procedimiento seguido por Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. contra Compaa Transcontinental del Per S.A. (Exp. 039-96-C.P.D.); Resolucin 01891999/TDC-INDECOPI del 26 de mayo de 1999, en el procedimiento seguido por Schering Peruana S.A. contra Silesia Per S.A. (Exp. 072-1998/CCD); Resolucin 0172-2000/TDC-INDECOPI del 3 mayo de 2000, en el procedimiento seguido por Saga Falabella S.A. contra Tiendas por Departamentos Ripley S.A. (Exp. 0911999/CCD-INDECOPI); y, Resolucin 1075-2008/TDC-INDECOPI del 5 de junio de 2008, correspondiente al
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58. De conformidad con el Precedente de Observancia Obligatorio aprobado por la Sala mediante Resolucin 052-96-TRI-SDC, para ordenar la publicacin de un aviso rectificatorio, se debe evaluar: (i) su idoneidad para corregir la distorsin creada en el mercado, en atencin al efecto residual de la publicidad en los consumidores; y, (ii) el impacto del aviso rectificatorio en el mercado, considerando la posibilidad de dao y el efecto que pueda generar, dado que en estos casos, eventualmente, se podra generar una distorsin mayor que aquella que se pretende corregir29. 59. De lo acotado se sigue que un primer aspecto a considerar es que el anuncio debe producir un efecto residual considerable, pues de lo contrario no resulta necesario dictar un remedio rectificatorio. 60. Ahora bien, los efectos residuales de un anuncio se manifiestan a travs de la mayor o menor recordacin que tenga la informacin transmitida por el anunciante. Es decir, la existencia de efectos residuales se determinar en funcin a la duracin que tiene la publicidad en la mente de los consumidores30. 61. Un indicador til para medir el efecto residual de un anuncio lo constituye el impacto publicitario. Mientras mayor sea el alcance y magnitud de la estrategia publicitaria utilizada, mayor ser el efecto residual que se genera sobre los consumidores y el mercado31. 62. Como ya ha sealado este colegiado en reiterados pronunciamientos32, para determinar cul es el impacto de la estrategia publicitaria desplegada, resulta
procedimiento iniciado por Instituto de Ciencias y Humanidades contra Asociacin Educativa Trilce y otros (Exp. 088-2007/CCD 118-2007/CCD).
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Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolucin 052-96-TRI-SDC del 18 de septiembre de 1996 y publicado el 3 de octubre de 1996 (Expediente 187-95-C.P.C.D.): () b) Al momento de ordenar la publicacin de un anuncio rectificatorio debe evaluarse, adems del potencial efecto residual que la campaa haya podido dejar en la mente de los consumidores, los eventuales efectos nocivos que el propio aviso rectificatorio generar en el mercado, de acuerdo con el mismo criterio de apreciacin superficial establecido en el segundo prrafo del artculo 2 del Decreto Legislativo N691, aplicado segn la interpretacin establecida en el inciso a) de este precedente, y teniendo en cuenta, adicionalmente, que el consumidor recibir el mensaje del aviso rectificatorio no como una opinin interesada de parte sino como la de una autoridad independiente y competente como es INDECOPI.
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MICHIGAN LAW REVIEW ASSOCIATION. Corrective Advertising and the FTC: No, Virginia, Gonder Bread doesnt Hekp Build Strong Bodies Twelve Ways En: Michigan Law Review, Vol. 70, No. 2, Diciembre 1971, pp. 377 - 378. Esta posicin ha sido adoptada por la Sala en la reciente Resolucin 2762-2010/SC1-INDECOPI del 13 de octubre de 2010, en el marco del procedimiento seguido por Clorox Per S.A. contra Reckitt Benckiser Per S.A. Ver la Resolucin 0625-2009/SC1-INDECOPI del 18 de junio de 2009, correspondiente al procedimiento seguido de oficio contra Laboratorios Unidos S.A.; Resolucin 0988-2009/SC1-INDECOPI del 10 de septiembre de 2009, recada en el procedimiento seguido por Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A. contra Ajeper; Resolucin 1269-2009/SC1-INDECOPI del 11 de noviembre de 2009, correspondiente al procedimiento iniciado de oficio contra Hotel Imperio E.I.R.L.; y, Resolucin 0004-2010/SC1-INDECOPI del 5 de enero de 2010, correspondiente al procedimiento seguido de oficio contra Quality Products S.A.
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til recurrir a criterios propios de la disciplina del marketing33. En ese sentido, se deben analizar aspectos tales como el perfil del medio utilizado y el grado de cobertura que proporciona respecto del pblico consumidor; el grado de exposicin de la pauta publicitaria cuestionada, esto es, el nivel de duracin y repeticin que ha tenido el anuncio; la probabilidad de percepcin y el contexto de percepcin del mensaje que es, por ejemplo, muy elevada en los medios animados, en los cuales se combinan el color, animacin o sonido; entre otros. 63. El anuncio cuestionado por Solgas en este procedimiento ha sido difundido a travs de la edicin de septiembre de 2007 de la revista denominada Radar, medio de comunicacin escrito cuya cobertura se centra esencialmente en las localidades de Pisco e Ica34. Como vemos, a diferencia de una estrategia de real impacto en la cual se utilizan, por ejemplo, medios televisivos, escritos y radiales de alcance nacional, en este caso Anta Gas no ha recurrido a una estrategia de mercadotecnia en diversos medios pues ha canalizado su iniciativa publicitaria a travs de la difusin de una publicacin en un medio escrito de circulacin restringida al mbito regional, lo cual genera solo un bajo impacto publicitario. 64. Dado que no se ha acreditado que la publicacin difundida en el ao 2007 haya provocado un impacto publicitario sustantivo, se concluye que a la fecha no existen mayores efectos residuales o de recordacin sobre los consumidores que requieran ser corregidos. En tal sentido, no corresponde ordenar a las denunciadas que publiquen un aviso rectificatorio. III.5 De la graduacin de la sancin 65. En el caso del Decreto Legislativo 691 norma vigente durante la comisin de los hechos investigados, el artculo 16 estableca que la imposicin y graduacin de las multas sera determinada en funcin a criterios tales como los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado, el grado de difusin del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, entre otros
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Jean-Jacques Lambin seala, entre otros, los siguientes criterios de eleccin de medios publicitarios: (i) el grado de cobertura del pblico objetivo, esto es, el porcentaje de compradores potenciales susceptibles de ser alcanzados por los anuncios; (ii) posibilidades de repeticin fsica del anuncio; (iii) la selectividad del medio publicitario, es decir, la capacidad de segmentar el crculo de destinatarios; (iv) la probabilidad de percepcin del mensaje, siendo, por ejemplo, muy elevada en el cine o la televisin y muy baja en las vallas publicitarias; (v) el ambiente de percepcin del mensaje, lo cual se refiere a las caractersticas del entorno en el que es transmitido; (vi) el contexto del medio o soporte publicitario, lo cual viene dado por el prestigio del medio; (vii) las posibilidades de expresin del medio, lo cual viene dado por el color, animacin o sonido que se incorporan en la pieza publicitaria; y, (viii) el grado de saturacin publicitaria, es decir, el volumen del soporte y la presencia o no de competencia. Vase: LAMBIN, JeanJacques. Marketing estratgico. Madrid: McGraw-Hill/Interam ericana de Espaa. Tercera Edicin, 1994, p. 550. Estos criterios, al ser las principales consideraciones que evala un anunciante al elegir un determinado plan de medios, son tiles para estimar el impacto que causar en los destinatarios la pieza publicitaria. Si bien la revista Radar indica ser de circulacin nacional, debe tenerse en cuenta que las noticias que se registran corresponden casi en su totalidad a sucesos ocurridos en Pisco y localidades vecinas.
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factores que, dependiendo del caso concreto, se considere adecuado adoptar35. 66. Entre estos otros factores que se pueden considerar estn los previstos por la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. De acuerdo con el texto del artculo 230.3 de la ley vigente a la fecha de comisin de la infraccin, las autoridades tambin pueden considerar como factores de graduacin: la existencia o no de intencionalidad de los agentes infractores; las circunstancias especiales que rodean a la infraccin, entre las cuales se incluyen la evaluacin de la mayor o menor capacidad de deteccin de la conducta y la ponderacin de las afectaciones sobre bienes jurdicos distintos al mercado; y, el principio de razonabilidad, que se materializa en la consideracin del beneficio ilcito obtenido del infractor, pues la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual a las ventajas ilcitas derivadas de la comisin de las infracciones36. 67. En conclusin, en funcin al tipo o naturaleza de la infraccin cometida, la autoridad puede analizar aspectos tales como el beneficio ilcito obtenido, el dao producido, la probabilidad de deteccin, y la afectacin conexa sobre bienes jurdicos distintos al mercado, consumidores y competidores. Todo ello con la finalidad de establecer una sancin que cumpla la finalidad disuasiva que sustenta la potestad punitiva del Estado. III.5.1 De la sancin a Anta Gas 68. Anta Gas ha sido hallada responsable, de un lado, por haber difundido publicidad encubierta contraria al Principio de Autenticidad, supuesto contemplado en el artculo 6 del derogado Decreto Legislativo 691, y complementado por el artculo 7 de su reglamento. Asimismo, tambin se ha calificado el anuncio que difundido como una publicidad comparativa ilcita contraria al artculo 8 del Decreto Legislativo 691.
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NORMAS DE PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dar lugar a la aplicacin de una sancin de amonestacin o de multa, sin perjuicio de que la Comisin ordene en su caso la cesacin de anuncios y/o la rectificacin publicitaria. Las multas que la Comisin de Represin de la Competencia Desleal podr establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo sern de hasta cien (100) UIT. La imposicin y graduacin de las multas ser determinada por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, teniendo en consideracin la gravedad de la falta, la difusin del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin. (...) LEY 27444, Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: () 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin.
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69. De ello se aprecia que el anunciante ha cometido dos actos que presuponen, cada uno de ellos por separado, una infraccin a la ley bajo distintas modalidades. Este supuesto es denominado en la doctrina penal como concurso real de infracciones, es decir, una pluralidad de acciones que presupone, a su vez, una pluralidad de infracciones a la Ley37. 70. El procedimiento sancionador es una manifestacin de la potestad punitiva estatal, por lo que los principios y reglas del ordenamiento penal resultan tambin aplicables al mbito del derecho administrativo sancionador. En ese sentido, cuando la autoridad de competencia verifique un concurso real de infracciones, como en el presente caso, el artculo 50 del Cdigo Penal prev que la fijacin de la sancin aplicable se determinar sumando cada una de las penas impuestas hasta un mximo del doble de la pena de la infraccin ms grave38. 71. Ello quiere decir que, para establecer cul es la sancin aplicable a Anta Gas, es preciso que esta Sala evale, en primer lugar, cul es la sancin que corresponde a cada una de las infracciones declaradas y, luego de ello, que sume cada una de las sanciones, teniendo en cuenta el lmite del mximo del doble de la sancin ms grave. 72. En ese sentido, como primer paso de este anlisis desagregado, corresponde graduar la sancin aplicable a la infraccin de publicidad comparativa declarada. 73. Un primer factor de graduacin es el relacionado con el beneficio ilcito, entendindose por tal el diferencial obtenido por el agente infractor que no hubiera sido percibido de no haber incurrido en la conducta contraria al ordenamiento jurdico. En otras palabras, es la ventaja econmica estrictamente atribuible a la comisin del hecho calificado como ilcito. 74. En pronunciamientos anteriores39 se ha sealado que un dato relevante que puede ser utilizado a efectos de establecer los beneficios ilcitos derivados de
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Como seala Enrique Bacigalupo, La existencia de un concurso real presupone, en primer trmino, la existencia de una pluralidad de acciones. () En segundo lugar se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que como en el concurso ideal presupone que los delitos realizados son tambin independientes. BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima: Ara Editores, 2004. p. 557. CDIGO PENAL, Artculo 50.- Concurso real de delitos.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarn las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un mxim o del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicar nicamente sta. Al respecto vid., Resolucin 119-2008/SC1-INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, correspondiente al procedimiento seguido por la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios contra Panificadora Bimbo del Per S.A.; Resolucin 059-2009/SC1-INDECOPI del 12 de febrero de 2009, correspondiente al procedimiento de oficio contra Quality Products S.A.; Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvi el procedimiento seguido por Corporacin Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.
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una infraccin administrativa es el de los ingresos brutos o recaudacin respecto del bien o servicio comercializado en infraccin de las normas de competencia desleal. Sobre el particular, la Sala ha precisado que estos ingresos brutos son solo un punto de inicio a partir del cual se estimar el beneficio ilcito, puesto que se reconoce que existen factores ajenos a la publicidad ilcita que influyen en la decisin de consumo (v.g. precios ms competitivos, cambio en las preferencias por algn factor estacional, etctera). 75. Teniendo en cuenta que los ingresos de un agente se ven determinados por diversos factores, esta Sala ha establecido como criterio que La proporcin [beneficio ilcito] que se tome respecto de esas ventas brutas deber ser fijada por la autoridad administrativa en funcin de la sustancialidad o grado de impacto que en la decisin de consumo del usuario pudo tener la infraccin.40 Y la sustancialidad precisamente se determina haciendo la siguiente pregunta: si los usuarios hubieran sabido que la informacin que se les brinda en los anuncios est distorsionada, igual hubieran adquirido el producto cuyas ventajas se afirman? 76. Considerando las comparaciones ilegales realizadas por Anta Gas respecto de Solgas, corresponde entonces plantearse hasta dos preguntas para determinar el beneficio ilcito de Anta Gas. Por un lado, los consumidores igual consumiran los productos de Anta Gas si supieran que no se ha probado que sus balones de gas tienen el peso completo ni que Solgas usualmente vende cilindros de GLP 2 kilogramos por debajo del contenido neto bajo el cual lo ofrecen? Y, asimismo, cul es el efecto que tiene mostrar a Anta Gas como una empresa que representa la justicia y al Per, frente a Solgas que representa el abuso y la inversin extranjera contraria a los valores nacionales? 77. El contenido neto de los balones de cilindro es un factor que, naturalmente, los consumidores aprecian de manera sustantiva. En efecto, la relacin calidad cantidad es un aspecto que los usuarios valoran considerablemente al comprar un producto, pues muchas veces el mayor posicionamiento o seguridad que otorga una marca ceden ante la mayor cantidad que ofrece un competidor. Adems, cuando Anta Gas muestra a Solgas como una empresa que, a diferencia de ellos, vende constantemente balones de gas con un contenido neto menor al ofrecido, genera desconfianza en los consumidores respecto de la idoneidad de las prestaciones de Solgas y a la vez capitaliza a los usuarios que se sienten defraudados frente a esta situacin.
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Cfr. Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de m ayo de 2009, que resolvi el procedimiento seguido por Corporacin Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.
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78. El argumento nacionalista al cual apela Anta Gas para mostrarse como ms ventajoso frente al proveedor extranjero tambin puede calar en determinado grupo de usuarios cuya decisin de consumo se basa precisamente en la voluntad de apoyar la industria peruana. Ms an, en el caso cobra especial relevancia que la figura de Solgas haya sido asociada a la figura de un espaol y se aluda que su actividad sigue oscuros propsitos y refleja abuso y prepotencia, teniendo en cuenta que cierto sector por razones histricas precisamente le atribuye un cierto desvalor a la nacionalidad espaola. 79. De lo expuesto se concluye que la publicidad denunciada ha otorgado una ventaja competitiva a favor de Anta Gas. Por ello, en ejercicio de sus facultades discrecionales, este colegiado estima que el beneficio ilcito, esto es, la porcin de ingresos brutos derivados directamente de la infraccin, ascienden a un 10% de los ingresos reportados durante el mes de septiembre en que se difundi el anuncio41, lo cual equivale a un valor de S/. 68 606,05, que representa 19,05 Unidades Impositivas Tributarias. 80. Asimismo, debe considerarse que en una publicidad comparativa no solo se produce una desviacin de demanda a favor del anunciante infractor, sino que tambin se ve mermada de manera directa la posicin competitiva de aquel agente en especfico que es aludido. Ello, pues la tipologa de estos casos contempla precisamente una mencin expresa a las prestaciones o posicin de un competidor identificable. 81. En el contexto de la comparacin que ha sido declarada infractora, Anta Gas ha construido su diferencial a partir de una clara denigracin de la imagen de Solgas. Ha presentado a la denunciante como un agente abusivo que se aprovecha de manera reiterada de las expectativas de los consumidores y que adems trata de oponerse de manera ilegtima a las dems envasadoras de gas que compiten en su mercado, daando con ello considerablemente su posicionamiento en el segmento de comercializacin de GLP. 82. En tal sentido, teniendo en cuenta el beneficio ilcito obtenido y el dao producido a Solgas como factores de graduacin, esta Sala estima que corresponde imponer a Anta Gas una multa de 25 UIT por la publicidad comparativa ilegal difundida. 83. Por otro lado, en relacin con la graduacin de la sancin por la difusin de una publicidad bajo la apariencia de una nota periodstica, un primer factor a considerar es la capacidad de deteccin de la estrategia publicitaria de Anta Gas.
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De acuerdo con lo declarado por Anta Gas en su escrito del 22 de abril de 2009 (ver a fojas 299 a 300 del expediente), dicha empresa percibi durante el mes de septiembre de 2007 ventas por S/. 686 060,50.
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84. Cuando una conducta ilcita es de difcil deteccin, le ser ms provechoso a los agentes infringir la norma, al existir menor probabilidad de ser detectado. En otras palabras, en este tipo de escenarios, un administrado obtendr mayores beneficios realizando infracciones administrativas de difcil deteccin, puesto que existe un bajo riesgo esperado: las multas que eventualmente se le imponga por las pocas infracciones que se detecten sern pagadas con el beneficio que obtenga de la gran mayora de casos en los que la infraccin no fue detectada ni sancionada. 85. Una infraccin por publicidad encubierta es, por definicin, de difcil deteccin. Si los consumidores no pueden percibir la verdadera naturaleza publicitaria del anuncio y lo toman por una nota periodstica, no hay forma que activen los mecanismos de defensa de la leal competencia y exijan del anuncia la clara identificacin de sus declaraciones. De la misma manera, para la autoridad de competencia es sumamente difcil detectar la naturaleza una declaracin que se muestra con rasgos tan distintos a los propios de un formato tpicamente publicitario, al margen de la considerable complicacin probatoria que representa establecer la relacin publicitaria en casos en que, por su tipologa, no cuentan con pruebas directas dados los incentivos que tienen los anunciantes para evitar dejar cualquier huella de contratacin. 86. La publicacin difundida por encargo de Anta Gas a travs de la revista Radar ha sido presentada en espacios periodsticos tpicos y bajo un formato que no permite su identificacin, dificultando con ello la posibilidad de detectar su verdadero propsito publicitario. Esta dificultad se ha reflejado en la propia instruccin del procedimiento y en la evaluacin probatoria realizada por la autoridad, pues ante la ausencia de medios probatorios directos se han efectuado diversos requerimientos y se ha resuelto el caso a partir de un anlisis indiciario. 87. De otro lado, es importante resaltar que la difusin de publicidad encubierta le ha reportado a Anta Gas un importante beneficio ilcito: romper la barrera psicolgica que establecen los consumidores frente a la publicidad y tomar las ventajas difundidas de manera ms crdula. Ciertamente, ante la presentacin de una aparente denuncia periodstica del medio, los consumidores se han visto ms propensos a tomar por ciertas las afirmaciones plasmadas y, por consiguiente, se ha producido un mayor efecto persuasivo que se refleja en mayores ventas que las que se produciran si el anuncio hubiera sido formulado claramente como tal. 88. Asimismo, debe considerarse tambin que la violacin de Anta Gas va la difusin de publicidad encubierta afecta claramente la confianza de los consumidores respecto de la imparcialidad y veracidad de las afirmaciones plasmadas por los medios de comunicacin. En efecto, en la medida que los
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consumidores aprecien que una aparente declaracin periodstica en realidad constituye informacin con fines comerciales, asumirn una actitud ms desconfiada y, probablemente, desperdicien recursos que de otra manera no usaran comprobando a travs de otros medios el origen y la certidumbre de la informacin que les es transmitida. 89. Finalmente, es importante precisar que la comisin de la infraccin implic una actitud consciente e intencional de la denunciada de infringir la normativa y eludir la aplicacin de la ley. La nica explicacin es que Anta Gas ha actuado pese a conocer de la prohibicin de mostrar anuncios bajo apariencia periodstica: de otra manera, no habra procurado mantener dicha situacin de manera encubierta al no suscribir ningn compromiso ni tampoco habra negado reiteradamente a lo largo del procedimiento su participacin, pese a que las pruebas indiciarias recabadas lo involucraban como una nica explicacin lgica. 90. Por ello, para desincentivar efectivamente una infraccin que difcilmente ser detectada, que genera un beneficio ilcito, que afecta la confianza de los consumidores respecto de los medios de comunicacin y que se realiza con intencionalidad, corresponde imponer a Anta Gas una sancin de diez (10) UIT. 91. En consecuencia, y teniendo en cuenta las reglas de concurso real que exigen sumar las sanciones aplicadas a cada una de las conductas declaradas, corresponde imponer a Anta Gas una multa global de treinta y cinco (35) UIT por la difusin de publicidad encubierta y comparativa ilcita. III.5.2 De la sancin al seor Salinas 92. El incumplimiento del seor Salinas ha consistido en no identificar como tal la publicidad difundida, impidiendo con ello que los consumidores puedan distinguir claramente su verdadero origen. 93. Conforme se ha detallado en el apartado precedente, la publicidad encubierta constituye una modalidad de difcil deteccin, que distorsiona la percepcin de los consumidores y que afecta la confianza en el sistema periodstico. 94. Asimismo, debe considerarse que para el seor Salinas, en su calidad de titular del medio de comunicacin, la difusin de una publicidad encubierta le ha reportado un importante beneficio ilcito que de otra manera no percibira: la contratacin misma del espacio publicitario. En efecto, si el seor Salinas no hubiera aceptado difundir las declaraciones sin registrar las indicaciones publirreportaje o anuncio contratado, Anta Gas hubiera recurrido a otro medio con disposicin a difundir comunicaciones comerciales bajo una
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apariencia imparcial susceptible de influir en mayor medida sobre las preferencias de los consumidores. 95. Teniendo en consideracin como se han presentado los factores de graduacin en el caso concreto, corresponde sancionar al seor Salinas con una multa de cuatro (4) UIT.
III.6 Del pago de costas y costos 96. El artculo 7 del Decreto Legislativo 807 Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI dispone que la autoridad administrativa se encuentra facultada a ordenar al infractor que asuma el pago de los costos del proceso en los que hubiera incurrido el denunciante42. 97. Atendiendo a lo expuesto, corresponde ordenar a los denunciados que asuman el pago de las costas y los costos incurridos por Solgas durante la tramitacin del presente procedimiento, en la forma y proporciones que se determinen en el eventual procedimiento de liquidacin de costos y costas que se siga ante la Comisin. III.7. Sobre la publicacin de la resolucin condenatoria 98. En su denuncia, Solgas solicit que en caso la denuncia interpuesta contra Anta Gas y el seor Salinas fuera amparada, se ordene su publicacin. 99. El derogado Decreto Ley 26122 norma de aplicacin supletoria a los casos de publicidad comercial regulados por el Decreto Legislativo 69143 estableca
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DECRETO LEGISLATIVO 807 - LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI. Artculo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisin u Oficina competente, adems de imponer la sancin que corresponda, podr ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisin u Oficina del Indecopi podr aplicar las multas previstas en el inciso b) del Artculo 38 del Decreto Legislativo N 716. Quien a sabiendas de la falsedad de la imputacin o de la ausencia de motivo razonable, denuncie a alguna persona natural o jurdica, atribuyndole una infraccin sancionable por cualquier rgano funcional del Indecopi, ser sancionado con una multa de hasta 50 UIT mediante resolucin debidamente motivada. La sancin administrativa se aplicar sin perjuicio de la sancin penal o de la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda. En el primer punto del precedente de observancia obligatorio aprobado por Resolucin 0347-2006/TDC-INDECOPI del 17 de marzo de 2006, correspondiente al procedimiento seguido por Telefnica del Per S.A.A. contra Mactel Electrnica E.I.R.L., la Sala indic que La publicidad desleal es parte integral de la disciplina general de la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemtico. Ello, pues () por su naturaleza, los cuerpos legales actualmente vigentes de represin de la competencia desleal y de publicidad no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relacin de gnero a especie, en virtud de la cual los vacos legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretacin en las normas de publicidad deben complementarse con las normas de represin de la competencia desleal.
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en su artculo 22 que el afectado por un acto de competencia desleal podr solicitar a la autoridad administrativa la publicacin de la resolucin condenatoria44. 100. El artculo 43 del Decreto Legislativo 807 contiene el parmetro justificante de la publicacin de resoluciones, al mencionar que ello deber realizarse en el caso que se apruebe un precedente de observancia obligatoria o cuando la difusin del pronunciamiento sea necesaria para tutelar los intereses de los consumidores45. 101. Por la presente resolucin no se est aprobando un precedente de observancia obligatoria, de manera que no se configura la primera causal de publicacin prevista en el artculo 43 del Decreto Legislativo 807. De la misma forma, tampoco se corrobora que la publicacin de la resolucin sea imprescindible para proteger los intereses de los consumidores y corregir el funcionamiento del mercado, siendo suficiente para lograr dicho cometido las medidas complementarias de cese ordenadas. 102. Bajo lo expuesto, corresponde desestimar el pedido de publicacin de resolucin planteado por Solgas. III.8. De la solicitud de informe oral 103. Por escrito presentado el 19 de junio de 2010, Solgas solicit a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar oralmente los fundamentos de sus peticiones. 104. A los procedimientos seguidos ante las Salas del Indecopi se aplica lo dispuesto en el artculo 16 del Decreto Legislativo 1033 Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI46. El referido dispositivo establece que las Salas podrn escuchar los alegatos de las partes cuando as lo
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DECRETO LEY 26122, Artculo 22.- El afectado por un acto de competencia desleal podr solicitar en su denuncia: () h) La Publicacin de la resolucin condenatoria. DECRETO LEGISLATIVO 807, Artculo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin constituirn precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretacin no sea modificada por resolucin debidamente motivada de la propia Comisin u Oficina, segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar la publicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las caractersticas mencionadas en el prrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores. (subrayado agregado) LEY DE OGANIZACIN Y FUNCIONES DEL INDECOPI. Artculo 16.- Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal.16.1 Las Salas del Tribunal podrn convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este segundo caso, podrn denegar la solicitud mediante decisin debidamente fundamentada.
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soliciten, teniendo la potestad de denegar sus solicitudes mediante decisin debidamente motivada. 105. Si la autoridad tiene plena conviccin de lo que resolver, a la luz de los medios probatorios que obran en el expediente y los argumentos esgrimidos por las partes, resulta innecesario conceder el uso de la palabra. En cambio, si el caso es sumamente complejo, resulta pertinente la realizacin de un informe oral a efectos de dilucidar la cuestin controvertida a travs del anlisis y confrontacin de las exposiciones, rplicas y respuestas a las preguntas y repreguntas que se podran formular en el informe oral. 106. En esa lnea, por Sentencia de fecha 29 de agosto de 2006 expedida en el proceso de amparo signado bajo Expediente N 3075-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha sealado, en calidad de precedente de observancia obligatorio, que no todo informe oral resulta obligatorio por el solo hecho de haber sido solicitado. De la misma manera, mediante Sentencia de fecha 10 de abril de 2006 (recada en el Expediente de Apelacin 356-2005-Piura), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, confirmando una sentencia que declar infundada una demanda contencioso administrativa, afirm que:
(...) se colige que es una facultad y no una obligacin de la entidad demandada el Indecopi el conceder los informes orales a las partes; por lo que no se evidencia que se haya contravenido el derecho de defensa de la apelante (...)
107. De la norma y sentencias antes citadas, se aprecia que constituye una facultad discrecional de la Sala el conceder el uso de la palabra. Si esta instancia considera complejo y trascendente el caso o advierte un eventual recorte del derecho de contradiccin de los administrados durante la tramitacin del procedimiento, resulta razonable que conceda el uso de la palabra para garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa o peticin de los particulares involucrados. 108. Como se evidencia del desarrollo efectuado en los considerandos que anteceden, esta instancia contaba con elementos de juicio suficientes para emitir un pronunciamiento sobre la cuestin en discusin. Asimismo, no se ha producido una afectacin al derecho de Solgas de formular alegaciones, siendo que incluso la denuncia interpuesta contra Anta Gas y el seor Salinas ha sido estimada por esta instancia. Por dichas consideraciones, corresponde denegar el uso de la palabra a Solgas. IV. RESOLUCIN DE LA SALA
PRIMERO: revocar la Resolucin 149-2009/CCD-INDECOPI del 3 de septiembre de 2009, en el extremo que declar infundada la denuncia interpuesta por Repsol
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YPF Comercial del Per S.A. contra Anta Gas S.R.L. y el seor Luis Alfredo Salinas Bellido en su calidad de titular de la revista Radar por presunta infraccin al principio de autenticidad recogido en el artculo 6 del Decreto Legislativo 691; y, en tal sentido, se declara fundado este extremo. SEGUNDO: revocar la Resolucin 149-2009/CCD-INDECOPI del 3 de septiembre de 2009, en el extremo que declar infundada la denuncia contra Anta Gas S.R.L. por la difusin de publicidad comparativa ilcita contraria al artculo 8 del Decreto Legislativo 691; y, por consiguiente, se declara fundado este extremo. TERCERO: ordenar como medidas complementarias: (i) a Anta Gas S.R.L. y al seor Luis Alfredo Salinas Bellido el cese definitivo e inmediato de la difusin del anuncio publicitario denunciado u otros similares, en tanto en stos no se incluya la indicacin publirreportaje o anuncio contratado a fin de evitar que los consumidores tomen las declaraciones efectuadas con nimo comercial como notas periodsticas; y, (ii) a Anta Gas S.R.L. que cese inmediato y del anuncio declarado como comparativo ilcito u otros similares, en tanto sigan promocionando de manera indebida las ventajas de sus prestaciones frente a las de Repsol YPF Comercial del Per S.A. CUARTO: sancionar a Anta Gas S.R.L. con una multa de treinta y cinco (35) Unidades Impositivas Tributarias y al seor Luis Alfredo Salinas Bellido con una multa de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias. QUINTO: condenar a Anta Gas S.R.L. y al seor Luis Alfredo Salinas Bellido al pago de las costas y costos del procedimiento. SEXTO: denegar la solicitud de uso de la palabra formulada por Repsol YPF Comercial del Per S.A. Con la intervencin de los seores vocales Hctor Tapia Cano, Ral Francisco Andrade Ciudad, Juan ngel Candela Gmez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.
HCTOR TAPIA CANO Vicepresidente
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCIN 2961-2010/SC1-INDECOPI EXPEDIENTE 215-2007/CCD

PROCEDENCIA DENUNCIANTE DENUNCIADOS MATERIA

Nota e imgenes de la contraportada (Figura 2)

HCTOR TAPIA CANO Vicepresidente

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