El Derecho de Sociedades en El Peru

El Derecho de Sociedades en el Per: un anlisis comparativo
EL DERECHO DE SOCIEDADES EN EL PER: UN ANLISIS COMPARATIVO Jos Luis GARCA-PITA y LASTRES* Sumario: I. EL DERECHO DE SOCIEDADES PERUANO, A LA LUZ DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES. 1. Unidad/diversidad de fuentes formales del Derecho de Sociedades: el ejemplo peruano. comparacin con el sistema espaol. 2. Unidad/diversidad de sistema: la ley peruana como ley general de Sociedades. 3. El Derecho de Sociedades: concepto, naturaleza jurdica y caracteres [especial referencia al Derecho peruano]. II. EL CONCEPTO DE SOCIEDAD Y LA TIPOLOGA DE LOS FENMENOS ASOCIATIVOS, EN EL DERECHO PERUANO. 4. El concepto de sociedad: el ejemplo peruano. Comparacin con el sistema espaol. 5. Los contratos asociativos: naturaleza y significado, en el marco del Derecho peruano de Sociedades. III. ABREVIATURAS. I. EL DERECHO DE SOCIEDADES PERUANO, A LA LUZ DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Entre la Literatura jurdico-mercantil o, en general, jurdico-privatista (1), cuyos criterios y concepciones se reflejan en la estructura de los manuales, monografas y planes de estudio de las materias jurdicas, e incluso en el mismo Derecho positivo (2), resulta cada vez ms acusada la tendencia a referirse a un denominado Derecho de Sociedades (3); agregado normativo que, situado -prima facie- en el marco del sistema del
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Catedrtico de Derecho mercantil de la Universidad de La Corua. GARCA-PITA y LASTRES, J.L.: Reflexiones sobre el Concepto de Sociedad y el Derecho de Sociedades, en C.D. y C., 2000, n 33, Diciembre, p. 75, nota <1>. 2 Diversos pases poseen leyes o cdigos llamados de Sociedades. As sucede en Francia, con la Loi des Socits Commerciales, de 24.7.1966. Otros ejemplos los proporcionan el Derecho ingls, con la Companies Act, de 1985, el Derecho portugus, con su "Cdigo das Sociedades comerciais", aprobado por Decreto-Lei n 262/1986, de 2.9.1986 (en adelante: CSoc.port.), o el Derecho argentino, con la Ley n 19.550/1972, de 28.12.1971, de Sociedades comerciales. 3 CARBAJO CASCN,F.: La Sociedad de capital Unipersonal, edit. ARANZADI EDITORIAL,S.A., Elcano (Navarra), 2002, p. 103. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad en el Derecho de Sociedades", edit. LIBROS PRTICO, Zaragoza, 1977, passim. Idem.: Problemas de poltica y tcnica jurdica en Derecho de Sociedades, en VV.AA.: Derecho de Sociedades. Libro homenaje al Profesor Fernando Snchez Calero, t. I, edit. McGRAW-HILL, Madrid, 2002, ps. 159 passim. ARROYO MARTNEZ,I.: Reflexiones en torno al Inters social, en RDM., 2001, n 240, abril/junio, p. 421, habla del Derecho societario espaol. PAZ-ARES RODRGUEZ,C-J.: Ttulo VIII. De la Sociedad. Artculo 1665, en VV.AA.: Comentario del Cdigo civil, t. II, , dir. por C. Paz-Ares Rodrguez, L. Dez-Picazo Ponce de Len, R.Bercovitz Rodrguez-Cano y P. Salvador Coderch, edit. MINISTERIO DE JUSTICIA. SECRETARA GENERAL TCNICA (CENTRO DE PUBLICACIONES), Madrid, 1991, p. 1299. Idem.: Cmo entendemos y cmo hacemos el Derecho de Sociedades (Reflexiones a propsito de la libertad contractual en la nueva LSRL.),en VV.AA.: Tratando de la Sociedad Limitada, coord. por C.Paz-Ares Rodrguez, edit. FUNDACIN CULTURAL DEL NOTARIADO, Madrid, 1997, p. 159. GARCA MAS,J.: "La Sociedad Civil", en VV.AA.: "Comunidades de Bienes, Cooperativas y otras formas de empresa", t. I, edit. COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAA, Madrid, 1996, p. 58, quien seala que se ha intentado hacer un anlisis metodolgico del art. 1665, C.C. relativo al Contrato de Sociedad- con el fin de "plantear un autntico sistema de Derecho de Sociedades". JUGGLART,M.de. e IPPOLITO,B.: "Cours de Droit commercial avec travaux dirigs et sujets d'examen", t. II, "Les socits commerciales", edit. MONTCHRESTIEN, 9 ed., Pars, 1992, p. 10, quienes alude a la idea de asociarse con otros; es decir: de poner en comn capitales y crdito y conjugar los esfuerzos comunes, con una finalidad nica. CONVERT,L.: Limpratif et le suppltif dans le Droit des Socits. tude de Droit compar. Angleterre Espagne
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Derecho Mercantil, hipotticamente podra haber alcanzado cierta individualidad e independencia, como rama propia del Ordenamiento y de la propia Ciencia Jurdica (4). En este sentido, el Per es un ejemplo paradigmtico, ya que poseyendo un Cdigo de comercio, del ao 1902, claramente inspirado en el CCo.esp./1885, y -por tanto- continente, en su origen, de la regulacin de las sociedades mercantiles, que eran objeto de un tratamiento separado de las sociedades civiles, opt por llevar a cabo una profunda reforma de la materia, que -sobre todo- se refleja formalmente en la sustitucin de la normativa codificada, por la inclusin de toda la materia societaria en una Ley General: primero la Ley n 16123, y -luego- la Ley General de Sociedades peruana, n 26887, de 19.11.1997 [en adelante, LGS.per.]. La aparicin de este Derecho de sociedades es una consecuencia de la percepcin por los legisladores y los juristas, de la especialidad que presenta el fenmeno asociativo; es decir: de percibir que, desde muy antiguo, existe una tendencia de los seres humanos a asociarse, agruparse o unirse con otros, voluntariamente, en orden a la consecucin de finalidades muy diversas, que son comnes a quienes se agrupan (5); es decir: como consecuencia de la identificacin de una una clase de relaciones jurdicas muy
France, edit. LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Paris, 2003, passim [vid. en especial, p. 33], en un interesante estudio del Derecho de Sociedades de tres Ordenamientos distintos, haciendo uso del mtodo comparativo. PEGLOW,K.: Le Contrat de Socit en Droit allemand et en Droit franais compars, edit. LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Pars, 2003, ps. 1 y ss. RAGUSA MAGGIORE,G.: Trattato delle Societ, t. I, Le Societ in generale. La Societ di persone, edit. CEDAM., Padua, 2000, ps. 5 y ss., quien sita la base del Derecho de Sociedades en un doble sustento, constituido por los fenmenos de la industrializacin de los medios de produccin y de la Revolucin Burguesa, que gener una mentalidad jurdica comn en toda Europa. DAVIES,P.: Introduction to Company Law, edit. OXFORD UNIVERSITY PRESS, Oxford/N.York, 2002, passim. MAYSON,S., FRENCH,D. y RYAN,Ch.: Company Law, edit. OXFORD UNIVERSITY PRESS, 22 ed., Oxford, 2005, passim. 4 Expresamente adscriben este sector normativo al Derecho mercantil, VICENTE y GELLA,A.: "Curso de Derecho mercantil comparado", t. I, impr. TIPOGRFICA "LA ACADMICA", 2 ed., Zaragoza, 1948, p. 163. SNCHEZ CALERO,F.: "Instituciones de Derecho mercantil", t. I, edit. McGRAW-HILL, 23 ed., Madrid, 2000, SNCHEZ CALERO,F. y SNCHEZ-CALERO GUILARTE,J: "Instituciones de Derecho mercantil", t. I, edit. McGRAWHILL, 24 ed., Madrid, 2002, p. 217. Eisdem.: Instituciones de Derecho mercantil", t. I, edit. THOMSON ARANZADI,S.A., 28 ed., 1 en Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 281, quienes llegan a afirmar que "es parte fundamental" del mismo. VICENT CHULI,F.: "Introduccin al Derecho mercantil", edit. TIRANT LO BLANCH, 11 ed. totalmente revisada, adaptada a los nuevos Planes de estudios y orientada a la Prxis, Valencia, 1998, p. 181. 5 ENNECERUS,L.: "Tratado de Derecho civil", t. II, "Derecho de Obligaciones", vol. 2, "Doctrina especial", 11 rev. por H.Lehmann, trad. esp. de la 35 ed. alemana, con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas, por B.Prez Gonzlez y J.Alguer, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL, Barcelona, 1935, p. 377 (en adelante, se citar: ENNECERUS/LEHMANN), quien seala que "adems de los fines especiales del indivduo hay fines colectivos que slo pueden alcanzarse mediante la cooperacin de varios", cuyos fines "no se logran concluyendo un contrato de intercambio..., sino unindo por contrato las prestaciones de todos, en orden a un fin comn, mediante la cooperacin conjunta para un prosito comn". HUECK,G.: "Gesellschaftsrecht", edit. C.H.BECK'SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, 19 ed., Munich, 1991, p. 25, quien seala que el mbito de aplicacin del "Derecho de sociedades" resulta extremadamente amplio, ya que -en sentido amplio- podemos encontrar uniones de personas cuyo objeto es la tutela de intereses comunes que afectan a todos los posibles mbitos de la actividad humana: de la vida social y culttural; p.e., la proteccin de las bellas artes y de las ciencias; para fines religiosos, caritativos o altruistas, deporte, etc. HOUPIN,C. y BOSVIEUX,H.: "Trait gnral, thorique et pratique des Socits civiles et commerciales et des associations (avec formules)", t. I, edit. ADMINISTRATION DU JOURNAL DES NOTAIRES ET DES AVOCATS/LIBRAIRIE DE LA SOCIT DU RECUEIL SIREY, 5 ed., Pars, 1919, p. 1. JEANTIN,M.: "Droit des socits", edit. MONTCHRESTIEN, 3 ed., Pars, 1994. p. 1. ROSE,F. : Company Law, edit. SWEET & MAXWELL, 3 ed., Londres, 1995, p. 1. SOLOMON,L.D., STEVENSON Jr.,R.B. y SCHWARTZ,D.E.: Corporations Law and Policy. Materials and problems, edit. WEST PUBLISHING Co., St. Paul, Minn., 1982, p. 1. DE BENITO MAMPEL,J.L.: La personalidad jurdica de las compaias y sociedades mercantiles, edit. EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, Madrid, s/f., p. 59. GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 76. PAZ-ARES RODRGUEZ,C.J.: Comentario al Artculo 1665, cit., p.
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particulares, a las que denominar asociativas, asociacionales, societarias, corporativas o de cooperacin (6), que se caracterizan por el rasgo de que las personas vinculadas por llas que incluso pueden ser ms de dosse hallan unidas por una suerte de solidaridad de intereses, que se deriva del hecho de la puesta en comn -entre llas- de medios y fines, y cuyas relaciones constituyen el denominador comn que agrupa -en una amplia categora- a figuras como las asociaciones, las sociedades, en todos y cada uno de sus mltiples tipos y subespecies -civiles, colectivas, en comandita, annimas, limitadas, cooperativas y mtuas...-, y ciertas formas de concentracin empresarial, como los denominados grupos (7). Pues bien; es obvio que la LGS.per. parece adecuarse a esa visin generalizadora; csi totalitaria o universal, porque la citada LGS.per. no es una Ley de Sociedades mercantiles, sino una ley general de sociedades, que engloba tanto las mercantiles, como las civiles, aunque -posiblemente debido al mal recuerdo que dejaron, en su da, entre la opinin pblica, como consecuencia de su empleo politizado y econmicamente ineficientesin hacer la menor referencia a las sociedades cooperativas. Tampoco ha querido la LGS.per. ocuparse de la figura de las asociaciones, que aparecen -en cambio- reguladas en el CC.per., dentro del rgimen general de las personas jurdicas. Por lo que hace a su contenido y estructura, la LGS.per. consta de 448 artculos, ms 9 disposiciones finales, y 11 transitorias, todo ello estructurado en 5 (cinco) Libros, a la manera en que se estructuran los cdigos, revelando -de paso- una cierta ambicin por parte del Legislador peruano. Descendiendo, ya, a los contenidos concretos de la Ley, el Lib. I contiene las reglas aplicables a todas las sociedades, lo cual revela la importancia fundamental de su contenido, en cuanto contiene los principios rectores que se debern tomar en cuenta durante toda la existencia de las sociedades (8) El Lib. II trata de la Sociedad Annima, a la que dedica, respectivamente, preceptos que tratan de la constitucin acciones rganos modificaciones estatutarias, los estados financieros y las formas especiales de SA.
1299. LANGLE RUBIO,E.: Manual de Derecho mercantil espaol, t. I, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL, Barcelona, 1950, p. 349. MARTNEZ VAL,J.M.: Derecho Mercantil, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL,S.A., Barcelona, 1979, p. 89. GARCA GARRIDO,M.J.: Derecho privado Romano, t. I, Instituciones, edit. EDITORIAL DYKINSON,S.L.C., 3 ed., Madrid, 1985, p. 45. 6 GIRN TENA,J.: "Apuntes de Derecho mercantil. 1 (Sociedades. Parte General)", UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID, FACULTAD DE DERECHO, Madrid, 1985/1986, p. 1. BENITO ENDARA,L.: "Manual de Derecho mercantil", t. III, "Parte Especial (Obligaciones mercantiles). Contratos auxiliares. Cuasicontratos. Obligaciones legales en las situaciones anormales de la vida mercantil", edit. VICTORIANO SUREZ, 1 ed., madrid, 1929, p. 198. LPEZ-NIETO Y MALLO,F.: "Manual de Asociaciones. Doctrina, legislacin, jurisprudencia, formularios", edit. TECNOS,S.A., 3 ed., madrid, 1992, p. 19. LE GALL,J-P.: "Droit commercial. Les groupements commerciaux. Socits commerciales, G.I.E. et G.E.I.E. Marchs d'instruments financiers (Bourses de valeurs)", edit. DALLOZ, 14 ed., Pars, 1998, p. 1. CAMPOBASSO,G-F.: "Diritto commerciale", t. II, "Diritto delle Societ", edit. UTET., 2 ed., Turn, 1992, ps. 1 y 3, quien seala que las sociedades son "expresin de la tendencia de los indivduos a asociarse para perseguir, conjuntamente, fines que no se prestan, o no se prestan fcilmente, a ser alcanzados individualmente". El Autor contina sealando que -desde la perspectiva contractual- las sociedades pueden ser encuadradas en la ms amplia categora de los "contratos asociativos" o con comunidad de fin. 7 GIRN TENA,J.: "Apuntes... (Sociedades)...", cit., p. 1. VICENTE y GELLA,A.: "Curso...", cit., t. I, 2 ed., p. 216, quien sealaba que el desarrollo histrico del derecho de Sociedades es el mismo que el del espsitu de empresa de los hombres. LAGARDE,G.: en HAMEL,J., LAGARDE,G. y JAUFFRET,A.: "Droit commercial", t. I, vol. 2, "Socits. Groupements d'intrt conomique. Entreprises publiques", edit. DALLOZ, 2 ed., Paris, 1980, ps. 1 y ss. RAGUSA MAGGIORE,G.: Trattato delle Societ, cit., t. I, p. 5. SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", edit. CARL HEYMANNS VERLAG, KG., 3 ed. completamente reelaborada y ampliada, Colonia/Berln/Bonn/Munich, 1997, p. 4. 8 HUNDSKOPF EXEBIO,O.: Reglas aplicables a todas las sociedades, en VV.AA.: Estudios a la nueva Ley General de Sociedades. Antecedentes. Concordancias. ndice de sumillas. Cuadros de resumen, edit. PALESTRA EDITORES,S.R.L., Lima, 1998, p. 11.
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El Lib. III trata de otras formas societarias, regulando las sociedades mercantiles ms tpicas: Colectiva, Comanditaria -simple y por acciones- y de Responsabilidad Limitada, y -finalmente- las sociedades civiles. El Lib. IV contiene las que se describen como normas complementarias, que tratan, respectivamente, de la emisin de obligaciones, la reorganizacin de sociedades, las sucursales, la disolucin, liquidacin y extincin, las sociedades irregulares y el Registro. Por fin, el Lib. V trata de los llamados contratos asociativos y -tras ofrecer una definicin de los mismos, que parece de vocacin generalista-, se dedica a regular el contrato de asociacin en participacin y el contrato de consorcio. Si en la aparicin y consolidacin del fenmeno societario cabe detectar la presencia de diversos fines u objetivos, que constituyen la razn de ser del propio fenmeno; a saber: 1. Captar y agrupar medios personales y de capital 2. Operar una asuncin/distribucin consorcial de los riesgos 3. Ofrecer una estructura para la organizacin de la empresa 4. Permitir una separacin/especializacin de patrimonios 5. Limitar la responsabilidad 6. Facilitar la transmisin de la empresa 7. Y someterse a un rgimen fiscal ms favorable (9), ciertamente, la LGS.per. ofrece una regulacin del fenmeno societario que refleja estos distintos objetivos: ante todo, las sociedades -sobre todo, las sociedades mercantiles- constituyen tipos de organizaciones constituidas para la captacin de fondos; en general, para la captacin de recursos y activos econmicos, sean personales [capital humano], reales [capital real] o financieros [capital financiero], y para el destino o aplicacin de dichos recursos a una actividad econmica o social, incluso empresarial; una actividad que, por lo general pero no necesariamente, se hallar orientada por un nimo lucrativo. Por consiguiente, el inters fundamental que subyace en la institucin societaria mercantil reside en la eficiencia que deriva de la reunin de un conjunto de recursos afectados a una empresa comn (10). Pues bien; la tcnica o instrumento jurdico fundamental que proporciona a este fin, el Derecho de Sociedades, es la de la Aportacin social. Y la aportacin se sita en el mismo concepto de Sociedad, del art. 1, LGS.per., y es regulada -
GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 86. SNCHEZ CALERO,F.: "Instituciones...", cit., t. I, 23 ed., p. 213. FERNNDEZ RUIZ,J.L. y MARTN REYES,M.A.: "Fundamentos de Derecho mercantil", t. I, "Concepto y fuente, Empresa y empresarios individuales y sociales", edit. EDERSA, 2 ed., act., Madrid, 1999, p. 187. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L. y GALLEGO SNCHEZ,E.: "Fundamentos de Derecho mercantil", t. I, "Introduccion y Empresa. Derecho de Sociedades (Parte General. Sociedades de Personas)", edit. TIRANT LO BLANCH, 2 ed., Valencia, 2000, p. 354. SUREZ-LLANOS GMEZ,L.: "Introduccin...", cit., 1 ed., p. 215. BONET SNCHEZ,J.I., CISNEROS GUILLN,L. y FERNNDEZ MERINO,J.: "Temas de Derecho mercantil (Adaptados al Programa de la Oposicin para Corredores de Comercio colegiados)", edit. DYKINSON, Madrid, 1997, p. 65. RODRGUEZ RODRGUEZ,J.: cit., t. I, p. 1. HENN,H.G. y ALEXANDER,J.R.: "Laws of Corporations and other business enterprises", edit. WEST PUBLISHING Co., 3 ed., St.Paul, Minn. 1983, ps. 2 y s. JUGGLART/IPPOLITO.: cit., t. II, 9 ed., p. 7. VIDAL,D.: "Manuel Droit des socits", edit. LIBRAIRIE GNERLE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Pars, 1993, p. 8. BOWEN/USHER.: cit., 2 ed., p. 15, quienes sealan que, al comerciar por medio de la interposicin de sociedades con responsabilidad limitada y capital dividido en acciones, los empresarios lo que hacen, siquiera respecto de sus acreedores ordinarios no garantizados, es limitar su riesgo al capital invertido/aportado a la Sociedad, sin arriesgar su fortuna personal.
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posteriormente- en los arts. 22 al 30, donde se refleja la potencial flexibilidad, ya que dicho artculo reconoce: 1. Que la aportacin es una deuda del socio, frente a la Sociedad 2. Que la realizacin de la aportacin posee eficacia traslativa; que transfiere en propiedad, a la sociedad, el bien aportado... 3. ... pero que tambin existen aportaciones a ttulo no alienatorio, si as se pacta, 4. Y que tanto puede haber aportaciones dinerarias, como no dinerarias. 5. De hecho, si se relee el art. 1, en seguida se aprecia, que tanto puede haber aportaciones die bienes, como de servicios, y, en este sentido, la Sociedad permite un abaratamiento en los costes de obtencin de aportaciones personales, de trabajo o industria, ya que se libera a la empresa social, de tener que soportar un coste fijo por las prestaciones de trabajo, que constituyen un objeto tpico de aportacin en las llamadas sociedades de personas, por contraposicin a las sociedades de capitales (11), como la Sociedad Annima, en la que no caben las aportaciones de servicios, cuando menos a efectos de integrar el capital social [Arts. 74 y 75 (Prestaciones accesorias), LGS.per.]. Una muestra del papel trascendental que juegan las sociedades, en la expansin de la cooperacin econmica, se refleja en el hecho de la creciente implantacin de la tcnica societaria -incluso, societaria mercantil- en el mbito de las actividades profesionales, motivada por necesidades de ndole socioeconmica, sentidas en las diferentes profesiones, bien que -sin duda- con diversa intensidad en unas, por contraposicin con las otras (12). Y, en este sentido, cabe sealar que la LGS.per. prev para el desarrollo en sociedad de actividades profesionales, la figura de las Sociedades civiles [arts. 295 a 303, LGS.per.], aunque -en mi opinin- la Ley peruana se ha mostrado excesivamente pobre y timorata, a diferencia del Derecho espaol, porque mientras que nuestra nueva Ley n 2/2007, de 15.03.2007, de Sociedades profesionales [BOE. De 16.03.2007] permite que estas adopten cualquiera de las formas previstas en las leyes, sin excepcin, en cambio la Ley peruana ondea a las sociedades profesionales, como sociedades civiles, a adoptar slo dos formas: la de estricta sociedad civil, o la de SRL. Civil. En cuanto a la finalidad de operar una asuncin/distribucin consorcial de los riesgos, es obvio que la LGS.per. la contempla y satisface; sobre todo teniendo en cuenta que no admite las sociedades unipersonales. En este sentido, el art. 4, LGS.per. se muestra evidentemente hostil a la figura de las sociedades unipersonales, hasta el punto de que impone la disolucin forzosa, cuando tiene lugar la unipersonalidad sobrevenida. Ciertamente, uno podra verse tentado de justificar esa seversima actitud, adoptada por el legislador peruano, porque ste -en cambio- ha considerado oportuno admitir y regular la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada [EIRL.], a la que caracteriza como una persona
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GHIDINI,M.: "Societ personali", cit., p. 5. ULMER,P.: Die Gesellschaft brgerlichen Rechts. Systematischer Kommentar der 705 740, BGB., edit. C.H.BECKSCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, 2 ed., Munich, 1986, ps. 9 y ss., en relacin con la BGB.Gesellschaft, de la que dicen que poseen mltiples manifestaciones y aplicaciones concretas, las cuales salvo cuando se trate de actividades constitutivas de empresa comercial- incluiran el ejercicio en sociedad de profesiones liberales, como es el caso de las Sociedades de abogados [Anwaltsgesellschaften o Anwaltssozietten] o las de notarios, asesores fiscales, mdicos o arquitectos. GARCA PREZ,R.: "El ejercicio en Sociedad, de profesiones liberales", edit. J.M.BOSCH, EDITOR,S.A., Barcelona, 1997, p. 41. DELGADO GONZLEZ,A.F.: "Las Sociedades profesionales. El ejercicio en comn de las profesiones en Espaa. Sus aspectos administrativos, civiles y tributarios", edit. EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS, Madrid, 1996, ps. 29 y ss. TRIGO GARCA,M.B.: "Contrato de Servicios. Perspectiva jurdica actual", edit. COMARES, Granada, 1999, p. 339, quien seala que en el Derecho civil espaol -y menciona expresamente lo dispuesto en el art. 1678, C.C.- no parecen existir obstculos para la constitucin de una Sociedad, para el ejercicio de una profesin, afirmndo que -de hecho- se trata del molde adecuado para el ejercicio de profesiones liberales.
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jurdica de derecho privado, lo cual no deja de ser una opcin legtima, propia de la poltica legislativa, en punto a tratar el problema de la Limitacin de Responsabilidad del Empresario individual: Espaa, en cambio, s que reconoce la posibilidad de las sociedades unipersonales, adoptando el criterio seguido por el Derecho Comunitario. En otro orden de cosas, pero -asimismo- en estrecha relacin con lo expuesto, tambin es misin del Derecho de Sociedades proporcionar una estructura para la organizacin de la Empresa: tal como vienen reguladas en las leyes positivas, formando tipos o formas sociales, las sociedades mercantiles representan algo as como esquemas; como estructuras organizativas adecuadas no slo para la captacin de recursos econmicos -capital y trabajo-, sino para la combinacin y organizacin racional de los mismos, as como -tambin- para la planificacin y toma de decisiones econmicas, proyectadas sobre esa disposicin y administracin de factores productivos, con el fin de alcanzar fines de maximizacin de resultados, a travs del desarrollo de actividades econmicas (13). En este sentido, una de las cuestiones ms tpicas de la Ciencia del Derecho Mercantil es -precisamente- la que se refiere a la identificacin, asimilacin o distincin entre Sociedad y Empresa; cuestin que, cualquiera que sea la respuesta que se le d, no impide reconocer que la Sociedad es o puede ser considerada, desde la perspectiva econmica, como- una tcnica de organizacin de una empresa (14). Pues bien; la LGS.per. cumple, evidentemente, con este objetivo, ya que refleja la pluralidad tipolgica de formas organizativas: ya se ha indicado, anteriormente, que si el Lib. II, LGS.per. trata de la Sociedad Annima, el Lib. III trata de otras formas societarias, regulando las sociedades mercantiles ms tpicas: Colectiva, Comanditaria -simple y por acciones- y de Responsabilidad Limitada, y -finalmente- las sociedades civiles. Si acaso habra que preguntarse en qu medida la previsin de esta panoplia de formas organizativas -que es amplia- posee plenitud y -adems- tambin flexibilidad: esto ya suscita algunas dudas en mi nimo. Importantsima finalidad perseguida por el Derecho de Sociedades es la de operar una separacin de patrimonios y -en consecuencia, o como resultado de llo, pero tambin en funcin del objetivo precedenteoperar una distribucin y/o desplazamiento de riesgos econmico-patrimoniales: segregando un eventual patrimonio profesional o mercantil, respecto del patrimonio privado o civil, entendiendo por tal, aqul compuesto por el conjunto de los bienes y derechos que el empresario dedica a su vida familiar; sus ahorros
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SUREZ-LLANOS GMEZ,L.: "Introduccin...", cit., 1 ed., p. 215. GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 89. CASANOVA,M.: "Impressa e Azienda", en el "Trattato di Diritto civile italiano", t. X, vol. 1, fasc. 1, dir. por F.Vasalli, edit. UTET., Turn, 1974, ps. 157 y ss., quien seala que cuando el Empresario no es una persona fsica, estaremos ante un empresario colectivo, cuyo ejemplo ms evidente est constitudo por las sociedades mercantiles, aunque tambin debera incluirse en este mbito la figura de los empresarios pblicos, incluso cuando adoptan formas de personificacin institucionales. RAGUSA MAGGIORE,G.: Trattato delle Societ, cit., t. I, p. 10, quien seala que la comercializacin del derecho privado gira en torno a la Empresa, como actividad econmica organizada, y el baricentro de la Empresa gira en torno a la Sociedad. PEREIRA DE ALMEIDA,A.: "Sociedades comerciais", edit. COIMBRA EDITORA, Ltda., 2 ed. aumentada y actualizada, 1999, p. 13, quien seala que las sociedades son las formas tpicas de organizacin de la empresa, en las economas de mercado. Es interesante sealar que en la obra de MONSALLIER,Me.-Ch.: Lamnagement contractuel du fonctionnement de la Socit Anonyme, edit. LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Paris, 1998, p. 1, la autora incluye el Derecho de Sociedades como otro componente del Derecho de la Empresa, advirtiendo que su rigidez [la de las normas jurdico-societarias] obstara a la plasticidad que exige una buena gestin empresarial. 14 FERRI,G. ANGELICI,C. y FERRI,G.B.: Manuale di Dirtto commerciale, edit. UTET., reimpresin de la 10 ed., Turn, 1996/1998, p. 235. KUNZE,O.: Unternehmensverband und Unternehmensrecht, en VV.AA.: Festschrift fr Konrad Duden zum 70. Geburtstag, coord. por H-M. Pawlowski, G.Wiese y G.Wst, edit. C.H.BECH`SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, Munich, 1977, p. 204, quien afirma que una de las formas de organizacin de la Empresa es la sociedad entre los fundadores-explotadores u operadores de la actividad-propietarios del capital. Sobre la Empresa asociativa, vid. CASTRO,S. y ALIX,N.: LEntreprise Associative. Aspects juridiques de lintervention conomique des associations, edit. ECONOMICA/UNIOPSS., Paris, 1990, p. 23.
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personales,... (15). Sin duda, esta segregacin de dos patrimonios -un patrimonio civil y un patrimonio empresarial- ha sido siempre un anhelo sentido por los empresarios y comerciantes individuales, y tcnicamente- podra lograrse: bien directamente, separando dos esferas patrimoniales, respecto de una misma persona [fsica], a la que se atribuiran ambas, pero sometindolas a regmenes jurdicos diferentes e imputando sobre cada una de llas diferentes derechos y, sobre todo, distintas obligaciones, si el propio Ordenamiento jurdico as lo autorizase, cual sucede en algunos pases. O bien -de modo indirecto- merced a la tcnica de la constitucin de sociedades con personalidad jurdica. Pues bien: el Derecho peruano proporciona ambos instrumentos, ya que -como dije- no solamente regula las sociedades, como persona jurdicas, entes distintos de sus socios; entes diversos de las personas que los constituyen. En este sentido, el art. 31 -Patrimonio social-, LGS.per., establece que: El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que as lo contemplan. Dos reflexiones me sugiere este precepto, en relacin con el presente punto: por una parte, que el art. 31 reconoce palmariamente que las sociedades poseen un patrimonio; posee su propio patrimonio, que se autodefine o autocalifica -precisamente- como patrimonio social. Y, en segundo lugar, que si con ello se quiere decir -lo que me parece indiscutible- que ese patrimonio social es distinto de los patrimonios individuales de cada socio, los trminos del precepto son un tanto confusos, porque habla de la responsabilidad personal de los socios, cuando la responsabilidad -civil- de los socios, en el marco del Derecho de Sociedades, es tambin patrimonial, y no personal. Acaso se quiso decir: responsabilidad individual de los socios, pero al emplear el trmino personal, se crea -a mi entender- un riesgo de confusin. Por otra parte, hay que aludir -aunque ya hice una referencia anterior- a la Ley peruana de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, n 21621, de 15.09.1976, cuyo dice que: La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurdica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de Pequea Empresa, al amparo del Decreto Ley n 21435. Seguidamente, el art. 2, LE.Ind.RL. habla del patrimonio de la empresa, diciendo de l que: ... est constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la Empresa.
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GOUBEAUX,G.: "Personnalite morale, Droit des Personnes et Droit des Biens", en VV.AA.: "Aspects actuels du Droit commercial franais. Commerce, Socits, banque et oprations commerciales, Procdures de rglement du passif", edit. LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Paris, 1984, p. 209, quien seala que dado que la teora clsica presenta al "patrimonio", como una proyeccin econmica de la "Persona", es obvio que la multiplicacin; que la "creacin mltiple" de personas jurdicas, determina la multiplicacin de patrimonios autnomos. JUGGLART/IPPOLITO.: cit., t. II, 9 ed., ps. 7 y ss., quienes sealan que la conveniencia de asociarse se percibe, tambin, desde el punto de vista jurdico, y no slo econmico, porque como el Ordenamiento [francs] no reconoce el patrimonio mercantil de afectacin o separado, la Sociedad le permite lograr un efecto anlogo. BOQUERA MATARREDONA,J.: La Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada, edit. CIVITAS,S.A., Madrid, 1996, p. 24. GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 89. Idem.: Las Cooperativas Gallegas..., cit., p. 115, afirmando que la limitacin de responsabilidad, en el Derecho de Sociedades, constituye una expresin sociolgicamente afortunada, por su fuerza descriptiva, pero desde un punto de vista dogmtico- ciertamente engaosa: las sociedades; las personas jurdicas no limitan su responsabilidad, en modo alguno, porque las sociedades y las personas jurdicas no se encuentran al abrigo de la aplicacin del art. 1911, C.C.
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Por consiguiente, el Derecho Peruano proporciona otra va -formalmente- diferente, para lograr la separacin de patrimonios. La va pretende apartarse del mbito societario; pretende configurarse como algo que nada tiene que ver con las sociedades; de hecho, todo lo contrario: es su opuesto. Ahora bien; puede que la solucin del Derecho peruano no haya sido la mejor, ya que -en mi opinin- resulta preferible el sistema europeo de las sociedades unipersonales de capital, que permiten la recomposicin de la pluralidad de socios, sin tener que llevar a cabo un complejo proceso de refundacin: simplemente, transfieriendo el socio nico, a otro, alguna participacin. Por otra parte, y ya desde una perspectiva tcnica, me parece que decir el art. 1, LE.Ind.RL. que la Empresa es una persona jurdica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio, puede que nos informe sobre la naturaleza jurdica de la EIRL., pero no nos dice qu es la propia EIRL., en s misma, ya que -en definitiva- la persona jurdica de derecho privado no es sino una referencia a una categora de realidades jurdicas diversas: basta contemplar la panoplia que nos ofrecen los arts. 76 y ss., Cciv.per., o el reconocimiento de la personalidad de todas las sociedades, que se hace en el art. 6, LGS.per. As, ya sabemos que en el Derecho peruano hay personas jurdicas; que personas jurdicas son -para el Derecho peruano- la Asociacin, la Fundacin y las Sociedades... Y tambin la EIRL., pero entonces qu es la propia EIRL., in se?. Acaso una asociacin?. Acaso una fundacin?. Tal vez una Sociedad?. Acaso un novum genus?. Desde luego, no parece que pueda considerarse como una sociedad, ni como una asociacin, habida cuenta de que el Derecho peruano no admite que las pueda haber unipersonales. Es acaso una fundacin?. Tampoco: con independencia de la cuestin de la finalidad no lucrativa o no econmica -que siempre es materia de discusin-, lo que resulta de todo punto evidente es que la Fundacin, en Derecho peruano -como en el espaoles una persona jurdica formada por un patrimonio afecto a un fin: La materia socioeconomica sobre la que se construye la personalidad es ese patrimonio, y no una agrupacin de personas: no hay socios, ni tampoco hay, siquiera, propietarios de la fundacin... De la misma manera que nadie puede ser propietario de otra persoa, y de la misma manera que la propia persona no es titular de un derecho de paropiedad sobre s misma, as tampoco la Fundacin tiene un propietario, sino que es, en s misma, un sujeto juridico de sustrato patrimonial. Por el contrario, el art. 4, LE.Ind.RL. pone claramente de manifiesto que la EIRL. tiene un titular: Cada persona natural podr ser titular de una o ms Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada Por consiguiente, la EIRL. aparece como un novum genus de las personas jurdicas de Derecho privado, que desde luego- no tiene parangn en el Derecho espaol, porque cuando el Derecho espaol ha querido ofrecer una solucin o un instrumento al deseo de los empresarios individuales de limitar su responsabilidad y aislar, relativamente, una parte de su patrimonio -el afecto a la actividad empresarial- para lograr esa separacin patrimonial que, en principio, no le permite el Derecho Comn, lo ha hecho por la va de reconocer las sociedades unipersonales. As las cosas, bien se podra decir que la EIRL. peruana es la contrafigura que el Ordenamiento peruano ofrece, como alternativa dialctica a las sociedades annimas o limitadas unipersonales originarias, queexisten en el Derecho Comunitario Europeo y en la Ley espaola. Solo que, claramente, aqu no se ha querido hablar de sociedad, ni se ha querido llamar socio, al empresario, que aparece -ahora- como titular de la empresa. Pero la constitucin de sociedades mercantiles no solamente permitira, en un plano puramente terico, operar una separacin del Patrimonio civil y el Patrimonio mercantil, sino que, adems, permitira separar varios patrimonios mercantiles, pertenecientes al mismo titular, facilitando la posibilidad de que un mismo sujetoempresario sea, simultneamente, titular de varias empresas; posibilidad que, en el mbito de las personas fsicas o individuales, plantea ciertas dificultades, pero que, merced al instrumento societario, abre amplias vas a la especializacin empresarial (16).
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SANCHEZ CALERO,F.: "Instituciones...", cit., 20 ed., t. I, p. 206.
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Precisamente como una consecuencia ulterior de la separacin patrimonial -ms o menos profunda- que se produce entre el patrimonio del Socio y el patrimonio de la Sociedad (17), el Derecho de Sociedades tambin persigue el objetivo de limitar la responsabilidad de los socios; de conseguir que los acreedores de la Sociedad no terminen haciendo presa -en sede de ejecucin- del patrimonio personal de cada socio, si el patrimonio social resulta insuficiente. Pues bien; por lo que hace a la aptitud del Derecho de sociedades peruano, al respecto, poco que me queda por aadir a lo dicho: el art. 31 -Patrimonio social-, LGS.per., establece que El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que as lo contemplan, luego habremos de analizar, tipo por tipo o forma por forma social, si los socios asumen, o no, alguna responsabilidad patrimonial propia, por las deudas sociales. Y, en este sentido, he de reconocer que, incluso cuando se trata de la Sociedad Colectiva, si bien el socio asume una responsabilidad ilimitada y solidaria por las deudas sociales [art. 265], esa responsabilidad no deja de ser -tambin- subsidiaria, de modo que el Socio tiene reconocido el beneficio de excusin [art. 273]. En cambio, se echa en falta una regla clara, respecto de las sociedades civiles. Por lo dems, si a estas circunstancias sumamos el hecho de que las superiores posibilidades de captacin de recursos productivos que proporciona la figura de la Sociedad, se basan en el mecanismo de la aportacin del Socio, podremos comprender, con cierta facilidad, que existe una forma adicional de limitacin de los riesgos, que se produce entre los distintos socios de la misma sociedad, los cuales efectan aportaciones limitadas o parciales -salvo en casos como los de las sociedades cooperativas, con rgimen de aportaciones sucesivas obligatorias o las entidades mutualsticas de seguros a prima variable, con rgimen de derramas pasivas-, toda vez que, incluso el propio riesgo de prdida completa del patrimonio social, viene a quedar refractado luego, o bien produce un efecto de refraccin sobre la responsabilidad personal y sobre el riesgo empresarial de cada socio, por el hecho de que esa prdida total se distribuye entre el conjunto de los sujetos asociados. En este sentido, cabe afirmar -con GHIDINI- que las prdidas que inciden sobre el capital social, se reflejan pro quota sobre el valor patrimonial de las singulares participaciones de los socios [divisin horizontal de los riesgos](18). De todos modos sucede, con frecuencia, que la esperanza de aislar patrimonios y responsabilidades mercantiles, frente a las civiles, terminar por ser una esperanza ilusoria, toda vez que quienes conceden crdito a las sociedades, frecuentemente exigen avales y afianzamientos solidarios de sus socios o administradores (19). Por fin, el recurso a la constitucin de un ente societario, con el fin de operar la separacin de patrimonios, parece poseer una mayor funcionalidad y eficacia, en orden a lograr una simplificacin y una mayor facilidad en la transmisin de la empresa. En efecto: sin necesidad de efectuar una compleja operacin, que versa sobre un objeto [la Empresa], del que no se sabe todava, a ciencia cierta, si es un objeto unitario [nico], o bien plural, y que en todo caso requiere de complejas operaciones jurdicas de entrega de sus componentes, puede alcanzarse idntico objetivo prctico de enajenacin de la unidad productiva, junto con sus elementos inmateriales y sus relaciones de
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SNCHEZ CALERO,F.. "Instituciones...", cit., t. I, 22 ed., p. 211. Idem.: "Instituciones...", cit., t. I, 23 ed., p. 212. GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 90. Por su parte, tanta es la importancia que el italiano MARAS,G.: "La Societ", en el "Trattato di Diritto privato", t. I, "Socie in generale", edit. DOTT.A.GIUFFR, Miln, 1991, ps. 1 y ss., atribuye a la cuestin de la separacin de patrimonios y el efecto limitador de la responsabilidad de los empresarios, que d comienzo a su monografa sobre las sociedades tratando directamente de este tema. 18 GHIDINI,G.: "Societ personali", cit., p. 6. 19 JEANTIN,M.: cit., 3 ed., p. 1.
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hecho [clientela y expectativas de negocio], por medio de la simple transmisin de las participaciones sociales en la Sociedad titular de dicha empresa, a la par que para dotar a la empresa de la estructura jurdica adecuada para su desarrollo futuro (20). 1. Unidad/diversidad de fuentes formales del Derecho de Sociedades: el ejemplo peruano. Comparacin con el sistema espaol. Una primera impresin que se extrae de todo este conjunto, es su aparente alineacin; la aparente toma de partido, cuando menos formal, por parte del Legislador peruano, respecto de varias cuestiones que preocupan a los estudiosos y a los aplicadores del Derecho de Sociedades, sin olvidar a los propios legisladores; a saber: I. Primeramente, en cuanto a la necesidad de una unidad de fuentes. II. Y, en segundo trmino, en cuanto a la unidad de sistema. Por lo que al primer aspecto se refiere, el Derecho peruano refleja un profundo contraste formal, respecto de otros ordenamientos, como el espaol o el alemn, donde el Derecho legislado de Sociedades; el Derecho positivo, se encuentra disperso entre diversas -y numerosas- leyes. En efecto; por lo que al Ordenamiento jurdico espaol se refiere -y al contrario, p.e., que en el Derecho francs-, el Derecho positivo de Sociedades se halla contenido, no en un cuerpo legal nico, sino en diversas fuentes instrumentales heterogneas (21). Por citar solamente algunas de llas, comenzar aludiendo a nuestro CC.esp./1889, que dedica sus arts. 35 al 39 a la regulacin de las personas jurdicas, y que adems- regula el Contrato de Sociedad [La Sociedad civil o de Derecho civil], en sus arts. 1665 a 1708 (22). Por otra parte, en opinin de algunos autores habra que incluir lo dispuesto en los arts. 1344 a 1410, relativos a la Sociedad de Gananciales, que algunos consideran que es una verdadera sociedad (23). Esta normativa referente al Contrato de Sociedad civil, por mandato del art. 4, n 4, CC.esp. y de los arts. 2 y 50, Cco.esp., se aplica a los contratos mercantiles de sociedad, sea con carcter de normativa subsidiaria, pero tambin de rgimen integrador (24). En segundo lugar, hay que hacer referencia al Cco.esp./1885: verdadera fuente instrumental fundamental del Derecho de Sociedades, el Cco.esp. contiene una regulacin diversa y ms compleja, que, de modo ms o menos directo, afecta a las sociedades mercantiles; a saber: 1. Ante todo, el Cdigo de comercio dedica al contrato mercantil de Compaa sus arts. 116 a 238; preceptos en los cuales se han introducido algunas importantes modificaciones, como -p.e.- la que afect al art. 122, que enumera los cuatro tipos mercantiles fundamentales de sociedad [Colectiva,
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SANCHEZ CALERO,F.: "Instituciones...", cit., t. I, 20 ed., p. 206. GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 93. JEANTIN,M.: cit., 3 ed., p. 2. JUGGLART/IPPOLITO.: cit., t. II, 9 ed., p. 8. LE GALL,J-P.: "Droit commercial. Les groupements commerciaux... ", cit. 14 ed., p. 1, quien llega a sealar cmo puede crearse un mercado para la circulacin de las partes de socio. 21 PAZ-ARES RODRGUEZ,C.J.: Comentario al Artculo 1665, cit., p. 1299. 22 PAZ-ARES RODRGUEZ,C.J.: Comentario al Artculo 1665, cit., p. 1299. TENA PIAZUELO,I.: "La caracterizacin de la Sociedad civil y su diferencia con la Comunidad de bienes", edit. TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1997, p. 18, donde seala que el Cdigo civil espaol de 1889 dedica cuarenta y cuatro artculos a tratar del "Contratode Sociedad": los arts. 1665 a 1708, situados en el Ttulo VIII, del Libro IV. 23 MAGARIOS BLANCO,V.. El rgano de administracin de la Sociedad de Gananciales y la adquisicin de bienes, ASN., 1991, t. IV, ps. 395 y s. FRADEJAS RUEDA,O.M.: Una Sociedad olvidada: la Sociedad de Gananciales, en VV.AA.: Derecho de Sociedades. Libro homenaje al Profesor Fernando Snchez Calero, t. I, edit. McGRAW-HILL, Madrid, 2002, ps. 226 y ss. SANCIENA ASURMENDI,C.: Rgimen econmico matrimonial del Comerciante, edit. DYKINSON, Madrid, 1996, ps. 89 y ss., en especial, ps. 91 y s. 24 En sentido similar, vid. VICENT CHULI,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1, 3 ed., p. 286.
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Comanditaria -simple o por acciones- Annima y de responsabilidad Limitada], pero que ha renunciado a tratar de definirlos maxime porque las definiciones eran enormemente defectuosas-, o como la que afect a los arts. 151 al 157, que contemplan la Sociedad Comanditaria por acciones, o -tambin- como la derogacin por la que se suprimieron, de modo practicamente total, los arts. 158 al 168 (25). 2. A los preceptos sealados hay que sumar las disposiciones relativas al Condominio Naval, verdadera modalidad societaria especial del Derecho martimo, que se contienen en los arts. 589 al 608, CCo., e incluso habra motivos para pensar que tambin deben incluirse los arts. 239 al 243, CCo., relativos al contrato o Asociacin- de Cuentas en Participacin, cuya naturaleza jurdica es discutida, pero del que hay quienes creen que es, tambin, una sociedad, en sentido propio. 3. Igualmente deben tenerse en cuenta las Disposiciones Generales sobre los Comerciantes y los actos de comercio [arts. 1 al 15, este ltimo de especial relevancia, dado que se ocupa de las sociedades extranjeras], que inciden en cuestiones de tanta importancia como la capacidad para constituir sociedades mercantiles o la de las sociedades mercantiles conyugales. 4. Tambin revisten extraordinaria trascendencia las normas del Cdigo de comercio reguladoras del Registro Mercantil y de la inscripcin registral de los comerciantes y sociedades [arts. 16 al 24], 5. ... las que regulan la obligacin de llevanza de la contabilidad [arts. 25 al 49, CCo.], entre las cuales destacan por su enorme extensin las que regulan precisamente- la contabilidad consolidada de los grupos de sociedades; grupos cuya definicin y concepto legal se encuentran en el art. 42, Cco., 6. Para terminar con las alusiones a las sociedades que se contienen en las normas sobre la prescripcin de las obligaciones mercantiles: el art. 947, prr. 1, CCo., referente a las acciones que corresponden al Socio, frente a la Sociedad, en caso de disolucin, separacin o exclusin; acciones para exigir la cuota que corresponda en el patrimonio de liquidacin, que tienen un plazo de prescripcin trienal. El mismo precepto establece el plazo quinquenal para la prescripcin del derecho del socio a los dividendos o pagos por razn de utilidades o de capital.... O el art. 949, que establece un pazo de cuatro aos, para la prescripcin de las acciones contra socios-gerentes y administradores. El Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD. n 1784/1996, de 19.7.1996; disposicin que en la medida en que considera que constituye objeto del Registro la inscripcin de los empresarios y dems sujetos establecidos por la Ley [art. 2, apdo. a), RRM.]-, establece -art. 81, RRM.- que ser obligatoria la inscripcin de las sociedades mercantiles; de las sociedades de garanta recproca [acaso no son, llas mismas, sociedades mercantiles?]; de las cooperativas de crdito y de las mtuas y cooperativas de seguros y las mutualidades de previsin social; de las sociedades de inversin colectiva; de las agrupaciones de inters econmico [igualmente, llas mismas, sociedades mercantiles] o de las sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a territorio espaol, dedica a la inscripcin de todos estos entes societarios la abrumadora mayora de sus preceptos: desde el art. 94 al art. 269, sin olvidar la trascendencia que tiene la regulacin del Registro Mercantil Central; especialmente los arts. 379, 387, 388 y 389, y los arts. 395 al 419, RRM., referentes al rgimen de las denominaciones sociales.
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VICENT CHULI,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1, 3 ed., p. 286.
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El citado RRM./esp./1996, previ incluso en un momento dado- la posibilidad de inscripcin de las Sociedades civiles, pues, cuando la RDGRN. de 31.03.1997 vino a negar la personalidad jurdica de las sociedades civiles que no adoptasen la forma mercantil, al pronunciarse negativamente con argumentos ms que discutibles (26)- respecto de la posibilidad de que se inscribiera en el Registro de la Propiedad, un inmueble, a nombre de una de esas sociedades, nuestro legislador trat de solventar el problema admitiendo la inscribibilidad mercantil de las sociedades civiles, en virtud de la Disp.Adic.nica, RD. n 1867/1998, de 4.9.1998 (27). Ahora bien, nuestro TS. anul esta disposicin, por considerar que careca de habilitacin legal suficiente, de forma que -por el momento- las sociedades civiles, si no adoptan una forma mercantil, no podrn acceder al Registro Mercantil; cosa que -por el contrario- algunos consideran una medida deseable, en un proceso de unificacin del Derecho de Sociedades (28). Sobre este punto volveremos en su momento. Asimismo poseen fundamental importancia las disposiciones reguladoras de las sociedades de capitales; disposiciones representadas -en primer lugar- el Texto refundido de la Ley de Sociedades annimas, que fu aprobado por RDLeg. n 1564/1989, de 22.12.1998, en ejecucin de lo dispuesto por la Disp.Final Primera de la Ley n 19/1989, de 25.7.1989, modificada por diversas disposiciones, como la LFin. n 44/2002 o como la Ley 26/2003, de 17 .7.2003, por la que se modifican la Ley n 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la la Ley de Sociedades annimas, con el fin de reforzar la transperencia de las sociedades mercatiles cotizadas o por la L.SAE. N 19/2005, que -entre otras cosas- ha aadido un Cap. XII totalmente nuevo, al TRLSA., incorporando los nuevos arts. 312 al 338, tan defectuosos que probablemente estn abocados al fracaso (29). Tambin, por la Ley n 2/1995, de 23.3.1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, modificada por la Ley n 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, por la que se modifica la Ley n 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada [en adelante, LSLNE.Ref.LSRL.], que ha introducido un nuevo Captulo XII, compuesto por siete secciones nuevas y quince artculos [del 130 al 144], as como tambin seis nuevas disposiciones adicionales [Disps.Adics. Octava, Novena, Dcima, Undcima, Duodcima y Decimotercera], en la citada LSRL. N 2/1995. Recientemente se han promulgado dos importantes letes; a saber: la Ley n 19/2005, de 14.11.2005, sobre la Sociedad Annima Europea domiciliada en Espaa, y la Ley n 2/2007, de 15.03.2007, de Sociedades profesionales [BOE. De 16.03.2007]. Fundamental importancia poseen las -mltiples y diversas- disposiciones de la legislacin cooperativa, estatal y autonmica, e incluso especial pinsese, p.e., en la Ley n 13/1989, de Cooperativas de crdito. En este sentido, hay que aludir a la reciente Ley n 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas -que vino a sustituir a su predecesora la Ley n 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas, a la que ha derogado (Disposicin Derogatoria Primera, LCoop.)-, y a diversas disposiciones autonmicas, como la Ley 18/2002, de 5 .7.2002, de Cooperativas (Catalana). Modificada Por La Ley 13/2003, de 13 .6.2003, la Ley 8/2003, de 24.3.2003, de Cooperativas De La Comunidad Valenciana, la Ley 1/2003, de 20.3.2003, de Cooperativas de las Illes Balears, la Ley 2/1999, De 31 Marzo Ley de Sociedades Cooperativas Andaluzas y la posterior Ley 3/2002, de 16 de Diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1999, de 31.3.1999, de Sociedades Cooperativas Andaluzas, la Ley 20/2002, De 14 Noviembre Cooperativas De Castilla-La Mancha, la Ley 4/2002, de 11 de Abril, de Cooperativas de Castilla y Len, la Ley 4/2001, De 2 Julio, De Cooperativas De La Rioja, la Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Cooperativas de Extremadura, la Ley 4/1993, De 24 Junio, de
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VICENT CHULI,F.: "Introduccin...", cit., 13 ed., ps. 189 y s. GARCA VILLAVERDE,R.: "La inscripcin de las Sociedades civiles en el Registro Mercantil espaol", en RdS., 2000, t. I, n 14, p. 47. 27 VICENT CHULI,F.: "Introduccin...", cit., 13 ed., ps. 189 y s. GARCA VILLAVERDE,R.: "La inscripcin de las Sociedades civiles...", cit., ps. 47 y s. 28 VICENT CHULI,F.: "Introduccin...", cit., 13 ed., ps. 189 y s. 29 ILLESCAS ORTIZ,R.: Adios, sin haber llegado, a la SE., en D.N., 2006, n 184, ao 17, enero, ps. 1 y ss.
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Cooperativas del Pais Vasco, posteriormente modificada por la Ley 1/2000, de 29 junio, del Pais Vasco, por la que se modifica la Ley 4/1993, de 24-6-1993, de Cooperativas del Pas Vasco, la Ley 4/1999, de 30 marzo, de Cooperativas de la Comunidad Autnoma de Madrid y - por lo que a nuestra Comunidad se refiere- la Lei n 5/1998, de 18.12.1998, de Cooperativas de Galicia. Y tambin hay que mencionar el TRLOSupSP./2004, donde adems de contemplarse la Sociedad Annima aseguradora- se regulan, con cierto detenimiento, las Mtuas y Cooperativas de Seguros y las Mutualidades de previsin Social, la Ley n 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Inters econmico, la Ley n 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales, la Ley n 35/2003, de 4 de noviembre, reguladora de las Instituciones de Inversin Colectiva, que deroga la anterior Ley n 46/1984, de 26 de diciembre, que a su vez- haba sido desarrollada por el Real Decreto 1393/1990, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Instituciones de Inversion Colectiva; disposicin, esta ltima, an vigente de modo transitorio [Disp.Trans.Primera, LIIC./2003]. Estas disposiciones regulan un tipo especial de actividad de intermediacin financiera; una actividad empresarial consistente en combinar el patrimonio mobiliario con fines lucrativos, caracterizada por el hecho de que la gestin la asumen colectivamente los propios inversores, bien sea a travs de los rganos de la Sociedad que ellos mismos crean [caso de las denominadas Sociedades de inversin mobiliaria], o bien confindola a una sociedad ajena, para que dicha entidad se encargue de su gestin, transfirindole todos los derechos caractersticos de la propiedad [p.e., los Fondos de Inversin Mobiliaria FIM., etc...]. Esas Sociedades de inversin mobiliaria habrn de ser de capital variable SICAV.-, ya que la nueva LIIC./2003 ha venido a suprimir las antiguas sociedades de inversin de capital fijo, y se caracterizan por sus actividades, que consisten exclusivamente en la adquisicin, tenencia, administracin y venta de valores y de otras inversiones financieras, por medio de una adecuada composicin de sus valores patrimoniales, riesgos y formas de beneficio, sin participar mayoritariamente en otras sociedades. Las SICAV. se caracterizan por el hecho de que tienen un capital social que puede establecerse de forma variable, por medio de un acuerdo estatutario interno, prescribiendo la Ley, simplemente, un mnimo y un mximo. Por fin, la normativa sobre el mercado de valores, por la enorme trascendencia que tiene para cierto tipo de sociedades annimas: las sociedades emisoras de valores, en rgimen de oferta pblica, sin olvidar el rgimen de ciertas sociedades, que actan como intermediarias profesionales, en los mercados de valores e instrumentos financieros (30). Este largusimo e inconcluso elenco de disposiciones, en el que adquieren enorme relevancia mltiples normas sobre sociedades especiales (31); normas muy numerosas, que -adems- responden, frecuentemente, a principios de poltica jurdica, no slo diferentes, sino incluso contrapuestos, hace de este agregado normativo que es el Derecho de Sociedades un conjunto extenso y heterogneo de disposiciones legales escasamente ordenadas en su promulgacin, difcil de sistematizar y que presenta una pluralidad heterognea de fuentes materiales, que -por lo que al Ordenamiento jurdico espaol se refiere- proceden de tres poderes legislativos: el Estado, las Comunidades Autnomas [como demuestran las respectivas leyes sobre sociedades cooperativas, o como demuestra el Proyecto de Ley sobre Sociedades Civiles de profesionales, de Catalua], y -por fin- la Comunidad Europea (32).
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GUYON,Y.: Les socits. Amenagements statutaires et conventions entre associs, en VV.AA.: Trait des Contrats, dir. por J.Ghestin, edit. LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Pars, 1993, p. 7. 31 Tanto "civiles", como "mercantiles". En sentido similar, vid. VICENT CHULI,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1, 3 ed., ps. 286 y s. 32 VICENT CHULI,F.: "Introduccin...", cit., 11 ed., p. 183. Idem.: "Introduccin...", cit., 13 ed., p. 182. JEANTIN,M.: cit., 3 ed., p. 9. PEGLOW,K.: Le Contrat de Socit..., cit., ps. 1 y ss., quien seala que el Derecho moderno de Sociedades es uno de los ambito del Derecho mercantil donde la influencia internacional y comunitaria es ms intensa. As, con el fin primero de hacer que las sociedades se beneficiaran del Derecho de Libre Establecimiento, se
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As las cosas, la comparacin con el Derecho peruano no puede arrojar un resultado ms llamativo: frente a la unidad de fuentes, caracterstica de este ltimo, el Derecho espaol de sociedades resulta disperso y heterogneo. Y es que, en evidente contraste con toda esa maraa legislativa que presenta el Derecho espaol, el Derecho peruano de sociedades ha optado por reunir en el seno de una fuente instrumental nica, practicamente todo su Derecho de Sociedades. Es ms: en esa pretensin unificadora, el Derecho peruano ha superado incluso al Derecho francs, porque en Francia han subsistido los preceptos del Code civil dedicados a la Sociedad, aunque frente a llos, no se alzan un Code de commerce y sendas leyes especiales de sociedades por acciones o de responsabilidad limitada, etc., sino una Loi des Socits commerciales, n 537/1966, de 24.07.1985. Pues bien; insisto en que el Derecho peruano ha ido ms lejos, todava, que el Derecho francs; siquiera en el plano meramente formal, porque, adems de que la LGS.per. no limita su mbito material al tratamiento de las sociedades propiamente mercantiles o comerciales, sino que tambin trata de las sociedades civiles, adems resulta que ha suprimido la regulacin de la Sociedad, que podra haber en su Cdigo civil, y -de paso- ha privado a dicha regulacin del carcter bsico o basal que tiene en otros ordenamientos, como el propio Derecho francs y como el Derecho Espaol. 2. Unidad/diversidad de sistema: la ley peruana como ley general de sociedades. Por lo que hace al segundo aspecto; es decir: al de la unidad de sistema, da la impresin de que el Legislador peruano, al unificar en un slo texto legal todo el Derecho de Sociedades, hubiera puesto fin a la distincin entre Derecho civil y Derecho mercantil de sociedades. En este sentido, el propio ttulo de la Ley peruana se caracteriza por dos notas: (a) Positiva: la Ley peruana se autocalifica como general de sociedades. (b) Negativa: como acabo de sealar, la Ley peruana no incluye ningn otro adjetivo que limite su mbito material; concretamente, la LGS.per. no es una Ley de Sociedades mercantiles, sino una Ley de sociedades, sin ms. Y todo sto debiera hacernos pensar -insisto- que el Derecho peruano de Sociedades es un Derecho privado unificado. Sin embargo, la plenitud con que se habra alcanzado el supuesto propsito unificador de una normativa que hubiera unido toda la materia jurdica societaria, terminando con la dualidad Derecho de las sociedades civiles/Derecho de las sociedades mercantiles, parece algo mucho ms discutible de lo que cabra imaginar: no est claro, ni mucho menos, que la Ley peruana haya llevado a cabo una unificacin comparable, p.e., a la que se produce en el Derecho angloamericano; pases en los que el Derecho de Sociedades no pertenece, propiamente, al Derecho civil ni tampoco al Derecho mercantil, porque para empezar- en llos resulta desconocida esta distincin de base (33). Muy por el contrario, el Per es un pas cuyo Derecho [patrimonial] privado es un Derecho codificado, y no slo un Derecho codificado, sino que es un Derecho en el que la codificacin de esta materia se caracteriza por la dualidad de sistema y de fuentes: a diferencia de lo que ha supuesto -formalmente- la LGS.per., en el Per existen dos cdigos de Derecho privado: uno civil, y el otro mercantil. Hay, pues, un Cco.per./1902, que revela una profundsima influencia espaola, hasta el punto de que gran parte de su contenido formal, e incluso material -siquiera, el originario- coincidan plenamente con los del Cco.esp./1885. Pues bien; tanto el art. 1, Cco.per., como el art. 1, Cco.esp. contienen sendas referencias a las sociedades, a las que se refieren con el nombre de compaas mercantiles e industriales, con el fin -tanto en un caso, como en el otro- de sealar que
ha hecho preciso proceder a una armonizacin comunitaria del Derecho de Sociedades, de especial intensidad en Alemania y Francia. 33 CONVERT,L.: Limpratif et le suppltif, cit., p. 34, quien seala que la distincin entre sociedades civiles y sociedades mercantiles resulta por complejo ajena al Derecho Ingls, aunque -de hecho, y como seala GIRN TENA/Scm.Derecho comparado: cit., p. 41- las compaas estn, de suyo, destinadas a agrupaciones con fines lucrativos.
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son comerciantes, para los efectos de [cada uno de ambos cdigos de comercio, peruano y espaol]... las compaas mercantiles que se constituyeren con arreglo a los susodichos cdigos. Pues bien; habida cuenta de que el art. 1, Cco.per. sigue vigente, puesto que no ha sido derogado, habremos de llegar a la conclusin de que, no slo formalmente, sino incluso desde el punto de vista sustantivo, el Per no ha logrado, verdaderamente, consumar una unificacin sustancial de su sistema de Derecho de sociedades, pese a que el texto de la LGS.per. contiene, dentro de un mismo cuerpo legal, la regulacin de las sociedades civiles y las mercantiles. 3. El Derecho de Sociedades: concepto, naturaleza jurdica y caracteres [especial referencia al Derecho peruano]. I.3.1.- Concepto del Derecho de Sociedades. Aquellos autores que hablan de la existencia de un Derecho de Sociedades; de un Gesellschaftsrecht, dotado de mayor o menos grado de esecialidad y autonoma, respecto de las restantes ramas del Ordenamiento jurdico, parecen dar a entender que este agregado normativo podra ser definido, fundamentalmente, desde dos diferentes perspectivas, respecto de las cuales existen otras definiciones orbitantes, pero ms prximas a una u otra de las perspectivas citadas (34); a saber: La perspectiva dinmica La perspectiva esttica
La primera de llas adoptando una perspectiva que podra describirse como dinmica-, sostiene que el Derecho de Sociedades versa sobre los fenmenos sociales de colaboracin finalista, basados en un contrato jurdico-privado. Y, como consecuencia de esta premisa, define el Derecho de Sociedades como un Derecho privado de la cooperacin lato sensu [es decir: un Derecho regulador de la accin de cooperar]; un Derecho privado de las comunidades de colaboracin, aunque lo cierto es que ni siquiera se comprendera a la totalidad de llas, en general, sino solamente algunas: solamente las que nacen por consecuencia de un negocio jurdico de Derecho privado. En efecto, las personas fsicas se asocian tanto con fines privados, econmicos e incluso lucrativos, como tambin con fines ideales, culturales polticos. Tambin se asocian la propias personas jurdicas para perseguir fines econmicos -dando lugar, p. e., al fenmeno de los grupos de sociedades-, e incluso los Estados se asocian en el mbito de Organizaciones internacionales- para alcanzar fines econmicos o polticos de mbito superior. Pero, de todos estos fenmenos asociativos, no todos me interesan, ahora, como contenido del Derecho de Sociedades (35): los nicos que suscitan mi inters son aquellos que pueden caracterizarse como agrupaciones o uniones dinmicas de personas, de carcter jurdico-privado, que han sido constitudas merced a un negocio jurdico, para la consecucin de un fin comn. As, el Derecho de Sociedades puede ser definido -para la Doctrina alemana- como un Derecho que se refiere al fenmeno del actuar conjunto o, en otros trminos: una gestin colectiva- de orientacin finalista [zielgerichteten Zusammenwirken], sobre la base de un contrato jurdico-privado (36). La caracterstica propia y definitoria de este -hipottico, pero cada vez ms prximo- Derecho de Sociedades, respecto del resto del Ordenamiento jurdico privado, viene determinada por el hecho de que no tiene por objeto la proteccin de intereses individuales aislados; no se ocupa de la proteccin y satisfaccin de los intereses de personas; de indivduos singulares y aislados, sino de intereses compartidos en comn por una pluralidad de personas.
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Vid. ref. en SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", cit., 3 ed., p. 3. BROSETA PONT,M.: "Manual...", cit, 10 ed., p. 179. 36 HUECK,G.: "Gesellschaftsrecht", cit., 19 ed., p. 1. SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", cit., 3 ed., p. 3. Con un criterio un tanto ms restringido, por el recurso a la finalidad comn lucrativa y al dato de la distribucin comn de las ganancias, cfr. BROSETA PONT,M.: "Manual...", cit, 10 ed., p. 179.
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La segunda concepcin del Derecho de Sociedades lo configura adoptando, esta vez, una perspectiva institucional, esttica o estructural- como un Derecho de las agrupaciones finalistas privadas, o bien como un Derecho de las organizaciones privadas (37), pues -si la Primera concepcin del Derecho de Sociedades atenda, primordialmente, al elemento de los aspectos obligacionales, esta segunda se fija -sobre todo- en la Constitucin -entendida como Estatuto o Norma Fundamental- de las uniones de personas, de sentido cooperativo [die Verfassung der kooperativen Verbnde](38). Desde esta perspectiva, el Derecho de Sociedades sera, por tanto, un Derecho de comunidades [Gemeinschaftsrecht]; un Derecho de las uniones [en sentido esttico o estructural] finalistas privadas [das Recht der privaten Zweckverbnde], que abarca los principios y normas relativos a las uniones de personas, de orgen voluntario, para la persecucin colectiva de un fin comn; un Derecho privado -en finrelativo a la Cooperacin (39). En este sentido, el Derecho de Sociedades no contemplara la asociacin como accin de asociarse, sino la sociedad, como organizacin resultante -efecto- de esa conducta voluntaria asociativa. Pero, a decir verdad, y como seala el prof. Karsten SCHMIDT, el Derecho de Sociedades engloba ambos aspectos; el dinmico y el estructural; el negocial y el organizativo. En esta lnea se sitan SIEGMUND/VAN VENROOY, cuando afirman que se trata de:
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VIDAL,D.: Droit des Socits, cit., p. 1, se pronuncia en un sentido muy similar, aunque con alguna importante diferencia de matiz: para empezar considera que el Derecho de Sociedades e una rama [branche] del Derecho mercantil. Por lo dems, refiere el Derecho de Sociedades a la tarea de definir el rgimen jurdico de las agrupaciones voluntarias de sujetos de derecho, que tengan una finalidad econmica. 38 Vid. SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", cit., 3 ed., p. 3. Aparantemente, esta misma visin institucional o estructural del Gesellschaftsrecht la sigue tambin EISENHARDT,U.: "Gesellschaftsrecht", cit., 4 ed., p. 2, quien considera que el Derecho de Sociedades constituye un mbito nuclear y central del Derecho de la Empresa (Unternehmensrecht), que regula: Las formas de organizacin societaria permisibles La constitucin y la extincin de las sociedades Las posibles estructuras internas de las mismas; especialmente los procesos de formacin de la voluntad social y las relaciones de los socios entre s Las relaciones privadas de las Sociedades con los terceros, especialmente: la Responsabilidad y la Representacin de las sociedades y sus socios. 39 HUECK,G.: "Gesellschaftsrecht", cit., 19 ed., p. 1. En palabras de WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht. Ein Lehrbuch des Unternehmens-, und Verbandsrechts", t. I, "Grundlagen", edit. C.H.BECK'SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, Munich, 1980, p. 3, las Sociedades (Gesellschaften) son agrupaciones voluntarias de personas, de derecho privado, en cuyo seno (in denen) los socios se ponen de acuerdo para promocionar colectivamente un fin comn. Por consiguiente, el Derecho de Sociedades abarca todos los principios y normas que afectan a estas agrupaciones; para decirlo brevemente: es el Derecho de las agrupaciones finalistas privadas. GRUNEWALD,B.: Gesellschaftsrecht, edit. MOHR SIEBECK VERLAG, 4 ed., Tbingen, 2000, p. 1. En mi opinin, tambin cabe incluir en este mbito a KLUNZINGER,E.: Grundzge des Gesellschaftsrechts, edit. VERLAG FRANZ VAHLEN, 7 ed. corregida, Munich, 1991, ps. 1 y ss., quien no ofrece una definicin explcita del Gesellschaftsrecht, aunque trata de sus fuentes... Pero s que comienza con un tratamiento de la Empresa, como organizacin, y de las formas jurdicas que puede adoptar, as de Derecho pblico, como de Derecho privado. A este tipo de configuracin del Derecho de Sociedades se refieren SIEGMUND,I. y VAN VENROOY,G.J.: Gesellschaftsrecht. Lehrbuch auf der Grundlage der Rechtsprechung, edit. NOMOS VERLAGSGESELLSCHAFT, Baden-Baden, p. 19 y s., como si se tratase de una nocin clsica o tradicional, y que debe hallarse en trance de superacin, porque responda en demasa a la idea de unin voluntaria de una pluralidad de personas [Personenvereinigung], cuando la realidad muestra que las sociedades annimas no son tanto uniones de personas, cuanto uniones de capitales. Y esto, por no mencionar las sociedades unipersonales.
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[A]quella parte del Derecho privado que se ocupa de las estructuras que pertenecen al mbito abarcado por la nocin Sociedad, y que regula sus presupuestos y sus consecuencias (40). Por consiguiente: el Derecho de Sociedades regulara las estructuras, y por tanto las formas organizativas -las organizaciones- que pertenecen al mbito de lo que sea la Sociedad, pero regula -tambin- sus presupuestos, lo que nos permitira incluir el tratamiento de la fase constituyente y, por tanto, el rgimen del Negocio Fundacional, que -por regla general- no es otro que el Contrato de Sociedad; analizando los elementos, la perfeccin y los efectos del mismo; efectos que -al propio tiempo- podran ser includos dentro de la regulacin, por el Derecho de Sociedades, de las consecuencias de esas organizaciones y -creo- de las consecuencias de sus presupuestos. Aunque las consecuencias no terminaran aqu, ni se reduciran a los efectos del contrato o negocio fundacional, sino que abarcaran el rgimen del funcionamiento orgnico/corporativo de la estructura societaria creada, desde su nacimiento hasta su desaparicin, como consecuencia del proceso disolucin/liquidacin/extincin. Asimismo, la Doctrina espaola ms reciente ha reconocido una cierta especialidad siquiera cientficodocente- al Derecho de Sociedades, caracterizndolo como: [el] Derecho de las agrupaciones de personas constitudas negocialmente para la promocin de un fin comn, aadiendo que ordena la relacin societaria entre quienes las forman y el rgimen de la actividad social en funcin de la promocin del fin comn (41). Ahora bien; sucede que el rgimen de la actividad social, es -en s mismo- una materia extrasocietaria. As, p.e., el Derecho de Sociedades no regula los contratos de compraventa que, en el curso normal de sus negocios, lleve a cabo una sociedad dedicada, p.e., a la exportacin e importacin de mercancas... Por consiguiente, cuando se afirma que el Derecho de Sociedades regula el rgimen de la actividad social, lo que en realidad se est queriendo decir es que regula aquellos aspectos organizativos de la sociedad, que le permiten tener una actividad a lla imputable, lo cual supone que el Derecho de Sociedades regula la organizacin societaria, como tal. As las cosas, quisiera proponer la siguiente definicin del Derecho de sociedades: Parte del Derecho objetivo y del Derecho negocial que tiene por objeto regular las uniones voluntarias y duraderas de personas, constitudas para la promocin de fines comunes, y que trata desde los requisitos, otorgamiento y efectos de los negocios de constitucin de las mismas, incluyendo las relaciones corporativas; su estructura orgnica, sus modificaciones y el proceso de su extincin En este sentido, el Derecho de sociedades posee una estructura polidrica, toda vez que su objeto consiste en regular diversos aspectos de una misma realidad social (42). As, y por lo que se refiere a su objeto, el Derecho de Sociedades es:
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SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", cit., 3 ed., p. 4. SIEGMUND/VAN VENROOY.: "Gesellschaftsrecht...", cit., p. 21. Tal vez sea posible incluir en esta visin amplia a PEGLOW,K.: Le Contrat de Socit..., cit., p. 34. 41 EIZAGUIRRE,J.M. de.: Derecho de Sociedades, cit., 1 ed., p. 9. ALONSO ESPINOSA,F.J. y SNCHEZ RUIZ,M.: Leccin 1.: Teora General de Sociedades, en ALONSO ESPINOSAF.J., LZARO SNCHEZ,E.J., ALFONSO SNCHEZ,R. DE LA VEGA GARCA,F.L., SNCHEZ RUIZ,M. y FARIAS BATLLE,M.: Curso fundamental de Derecho mercantil, t. II, Derecho de Sociedades, edit. FUNDACIN UNIVERSITARIA SAN ANTONIO, 1 ed., Murcia, 2004, p. 31. 42 A este respecto, haca notar GIRON TENA la realidad de la presencia real, en los planes de estudios de las Facultades alemanas, de una disciplina denominada "Derecho de Sociedades", que se compone de elementos y materias aglutinados en
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Ante todo, un Derecho regulador de fenmenos asociativos; entendiendo por tales los negocios jurdicos de asociacin. Su objeto material est constituido por la comunidad de personas que han constituido y en la que han ingresado los socios para la consecucin de un fin comn y por consiguiente- regulara

la constitucin, el contenido del negocio constitutivo y su consumacin y la extincin de los contratos -o negocios unilaterales, en su caso- por cuya virtud se crean voluntariamente las sociedades (43)
En segundo trmino, el Derecho de sociedades es un Derecho regulador de la separacin o autonomizacin de patrimonios. Y, por fin, el Derecho de sociedades es un Derecho regulador de las empresas sociales; un agregado normativo regulador de una determinada forma de organizar jurdicamente las empresas [que es la forma societaria], convirtindose en un Derecho de organizaciones conectado con el Unternehmensrecht de la Doctrina alemana (44) Como regulador de fenmenos asociativos, el Derecho de Sociedades toma en consideracin primeramente, hacindolo objeto de su inters, el fenmeno socioeconmico de las comunidades voluntarias de personas, que han sido constituidas y conformadas por una pluralidad de miembros, que han convenido entre s, la promocin de un fin comn. Por este motivo, la finalidad del Derecho de Sociedades es desarrollar reglas de comportamiento equitativas, justas y adecuadas para esas agrupaciones de personas, privadas y de carcter voluntario (45). Desde esta perspectiva, tres son los aspectos esenciales del Derecho de Sociedades; a saber: La Clusula Finalista o clusula de Objeto social, verdadera Estrella Polar del mundo asociativo La relacin jurdica de socio Y el rgimen de la organizacin social (46) Como Derecho regulador de la separacin o autonomizacin de patrimonios, el Derecho de Sociedades posee o contiene -junto con la regulacin jurdica de ordenacin de la agrupacin voluntaria de personas- la regulacin u ordenacin del patrimonio especial, adscrito al ente asociativo, con cuyo patrimonio se pretende y es posible que se alcance el fin social (47). Y aun cuando esa masa patrimonial pudiera ser, tambin, un patrimonio comn de todos los miembros o asociados -que en este aspecto puede ser considerados, igualmente como partcipes o cotitulares [Teilhaber]-, a pesar de llo, tal patrimonio experimenta un mayor o menor grado de separacin respecto de las dems masas patrimoniales privadas, debiendo -por consiguiente- ser considerado como una masa patrimonial especial, que necesita hallarse sometida a reglas jurdicas propias especiales; reglas que varas en funcin del Tipo y Dimensin de la Agrupacin (48). A la regulacin de los aspectos patrimoniales de la Sociedad, pertenece la regulacin de las
torno a un elemento comn unitario [GIRON TENA,J.: "Sobre los conceptos de Sociedad en nuestro Derecho", en "Estudios de Derecho mercantil", EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, Madrid, 1955, p. 204]. 43 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht", cit., t. I, ps. 16 y s. EISENHARDT,U.: "Gesellschaftsrecht", cit., 4 ed., p. 2. 44 EISENHARDT,U.: Gesellschaftsrecht, cit., 4 ed., p. 2. 45 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, ps. 16 y s. 46 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, p. 17. 47 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, p. 18. 48 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, ps. 18 y s.
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transferencias econmico-patrimoniales que tienen lugar entre la sociedad y los socios; es decir: la regulacin de las aportaciones (49). Igualmente, considero que desde esta perspectiva- el Derecho de Sociedades se ocupa de regular los procedimientos de liquidacin total o parcial- asociados a la Separacin/Exclusin de socios o a la Disolucin-Extincin de la Sociedad. Y, por fin, como Derecho regulador de las empresas sociales, el Derecho [mercantil] de Sociedades se ve afectado por lo que los alemanes describen como Derecho de la Empresa [Unternehmensrecht], y que se caracteriza porque versa sobre las relaciones jurdicas de la Empresa, como unidad econmica y como institucin social, preocupndose no tanto de los aspectos relativos a la titularidad del capital y la propiedad, como de las demandas de los trabajadores y otros posibles grupos de interesados, como los consumidores, los proveedores, etc., e incluso el inters general. Pues bien; partiendo de la base o del presupuesto de que se trata de sociedades que explotan una empresa -pues no todas pueden considerarse como titulares de unidades econmicas de esta naturaleza-, el Derecho de Sociedades se ocupa de la ordenacin [Unternehmensordnung] y de la Constitucin [es decir de lo que se podra describir como la Ley Fundamental o Norma Suprema] de la Empresa [Unternehmensverfassung], porque -en efecto- tanto el legislador, como los propios socios -que a estos efectos pueden ser descritos como propietarios del capital [Kapitaleigner]-, determinan por quin y segn qu directrices debe desarrollarse la planificacin, direccin y control, as como de qu modo debe organizarse la Unidad Econmica denominada Empresa [Unternehmung](50). Pues bien; cmo han abordado estos aspectos, el Derecho peruano y el espaol?. A decir verdad, pareciera que el Derecho de sociedades peruano ha enfatizado la dimensin organizativa, ya que -como veremosmira a las sociedades, ms que como negocios, como organizaciones dotadas de personalidad jurdica [art. 6, LGS.per.], y si bien conoce supuestos de asociacin sin personificacin del este asociativo, lo cierto es que da la impresin de que -en la sistemtica de la Ley- constituyen supuestos de importancia secundaria. Por el contrario, el Derecho espaol sigue siendo un Ordenamiento de orientacin tradicional, en el sentido de que -como veremos- se halla formalmente vinculado a la protofigura de la Sociedad-Contrato, sin desconocer -pese a todo- que las sociedades son, principalmente, agentes u operadores econmicos, frecuentemente dotados de personalidad jurdica. I.3.2.- Naturaleza jurdica del Derecho de Sociedades. El Derecho de Sociedades es verdadero Derecho objetivo que ordena el comportamiento de los hombres, dentro de una comunidad, con fuerza vinculante (51). En cualquier caso, no quisiera excluir por completo la posibilidad de considerar que el Derecho de Sociedades sea -tambin- o est formado por Derecho no objetivo; por Derecho negocial, convencional o paccionado, una interpretacin amplia del concepto de lo jurdico, que no circunscriba esta nocin a lo estrictamente legal o incluso a lo consuetudinario, abarcando esas leges privatae, que son los contratos y -sobre todo- los estatutos sociales, que estn presentes como normas rectoras fundamentales en las sociedades corporativas, sean de capitales -SA., SRL.- o mutualsticas -cooperativas, mtuas y mutualidades aseguradoras-, as como en las asociaciones stricto sensu. Esta consideracin avalara,
49 50
WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, p. 19. WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, p. 20. HUECK,G.: "Gesellschaftsrecht", cit., 19 ed., ps. 28 y
s.
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Con estas palabras lo describa SCHNLE, aunque pronuncindolas respecto del Derecho bancario [SCHNLE,H.: "Bank-, und Brsenrecht", edit. C.H. BECKSCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, 2 ed., Munich, 1976, p. 2], en una lnea ya trazada por autores como IHERING,R.: El Fin en el Derecho, edit. EDITORIAL HELIASTA,S.R.L., Buenos Aires, s/f., ps. 163 y ss.
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an ms si cabe, el anlisis y consideracin de esa tercera dimensin del Derecho de Sociedades, como verdadero Unternehmensverfassungsrecht. El art. 1, LGS.per. habla de La Sociedad; de hecho, este -La Sociedad- es el ttulo que encabeza e identifica al artculo y a su contenido. Y, de este modo -aunque la propia Ley prohibe utilizar los ttulos de los artculos como criterios para la interpretacin de los mismos [Disp.Adic. Primera, LGS.per.]-, es como si se quisiera aludir a una figura prototpica y genrica, cuya nocin no debe buscarse por destilacin de las normas de un Cdigo civil, relativas a los contratos, ya que la propia Ley especial la proporciona: el concepto general viene contenido en una ley especial, con lo que -en cierta forma- el propio Derecho de Sociedades se ha convertido en un Derecho especial. Y es que, en efecto, la actitud del Legislador societario peruano sugiere reflexionar sobre si el Derecho peruano de Sociedades constituye, propiamente, de un Derecho nuevo; un Derecho especial, que se ha de desgajar de las ramas tradicionales de la Ciencia Jurdica y del propio Ordenamiento positivo, o si por el contrario- se trata de algo diferente; acaso de un denominado Derecho informativo o de categora, como lo son el Derecho Bancario y del Mercado de valores; el Derecho del Seguro privado, etc. Por supuesto que hablar de un Derecho informativo es siempre posible, porque se trata del nivel mnimo en la escala de la especialidad de las diversas ramas lato sensudel Derecho: el nivel de la mera especialidad docente e investigadora; de la mera particularidad expositiva... sin trascendencia sustantiva ulterior. Los Derechos informativos o de categora son agregados normativos formados por una yuxtaposicin de disposiciones de naturaleza heterognea normas mercantiles, civiles, administrativas, etc.-, que se agrupan fundamentalmente por razn de su unidad de objeto: regulan la misma materia jurdica; las mismas relaciones socioeconmicas, sin que se llegue a establecer un orden especial de prelacin de fuentes que sea distinto de los que previenen el Derecho Comn o los Derechos especiales reconocidos. Pues bien; en tales circunstancias, ciertamente sera posible afirmar que el Derecho de Sociedades peruano es uno de esos denominados Derechos informativos o de categora. Y sera cierto. Lo que ya no es tan sencillo es responder a la cuestin de si es, o no es, algo ms que ese mero agregado normativo, dotado de una simple especialidad docente y como objeto de investigacin; de si es, o no es, un Derecho especial, en el sentido ms pleno de la expresin. En mi opinin, la mejor forma de describir lo que sea el Derecho de Sociedades peruano, a la vista de la LGS.per., sera parafraseando al francs Yves GUYON, que -en relacin con el Derecho mercantil- deca que "es un Derecho existencialista: su existencia precede a su esencia" (52). Pues bien; es obvio que la presencia de una Ley general de sociedades, separada formalmente de los cdigos civil y de comercio, revela que el Derecho de Sociedades peruano existe; que tiene una existencia formal evidente, pues qu mayor prueba de llo que toda una Ley General, relativamente tan extensa como la peruana. La cuestin es si esa existencia se corresponde con una correlativa esencia. Y, en este sentido, he de confesar que mis dudas son graves: ante todo, habra que analizar qu es una rama especial del Derecho. Todo el mundo habla de la distincin entre Derecho Comn o Derechos comunes- y Derechos especiales, y todos coinciden en afirmaciones como las siguientes: el Derecho Civil es el Derecho privado comn, y el Derecho Administrativo es el Derecho comn pblico, respecto de los cuales son Derechos especiales el mercantil, el laboral, el Financiero y tributario... Pero qu los hace especiales?. Y al plantear esta cuestin no me estoy refiriendo al problema de por qu motivo son especiales, sino al problema de de qu manera son especiales; donde reside el modo de ser de la especialidad.
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GUYON,Y.: "Droit des affaires (Droit commercial gneral et socits)", edit. ECONOMICA, 6 ed., Pars, 1990, p. 3. DEKEUWER-DEFOSSEZ,F. y BLARY-CLMENT,E.: "Droit commercial. activits commerciales, commerants, fonds de commerce, concurrence, consommation", edit. MONTCHRESTIEN, 6 ed., Pars, 1999, p. 19.
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Reside la especialidad en la materia regulada?. Acaso la especialidad es Jurisdiccional?. Reside, tal vez, la especialidad en que cada una de esas ramas posee principios jurdicos generales propios, que no estn en los Derechos comunes?. La especialidad, tiene que ver con el sistema de fuentes? (53). Desde luego, la materia regulada puede constituir la razn de ser o el fundamento de la especialidad, pero no es, ella misma, la propia especialidad; no es el modo de ser de la especialidad de un determinado agregado normativo (54). Por este motivo, creo que la mera existencia de la LGS.per./1997 no basta para que se pueda hablar de un Derecho especial de Sociedades. Por lo que hace a la especialidad jurisdiccional, ciertamente la misma constituye cuando menos- un rasgo muy llamativo de especialidad material de una rama del Derecho (55): baste pensar en la relacin existente entre Derecho Administrativo y Jurisdiccin Contencioso-administrativa o entre Derecho del Trabajo y Jurisdiccin Laboral. Sin embargo, como tal rasgo de especialidad material, la especialidad jurisdiccional no es condicin esencial para la especializacin de una determinada rama del Ordenamiento, como lo ha venido demostrando, desde 1868, el Derecho Mercantil espaol; un Derecho especial sin especialidad jurisdiccional: el Tt. V del Decreto de Unificacin de Fueros, de 6.12.1868 decret la "Supresin de los Tribunales de Comercio, y reforma del procedimiento actual en los juicios que pasan ante esta jurisdiccin" (56); una solucin y una tendencia desmercantilizadoras y contrarias -acaso, hostiles- a la especializacin en la materia comercial, que vieneron a quedar materializadas, por fin, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por RD. de 3.02.1881, cuyo mbito abarcaba la tutela procesal de los derechos lesionados que fueran de orden civil, entendida esta nocin en una acepcin amplia; es decir: inclusiva de los asuntos mercantiles [art. 51, LECiv./1881] (57). Derogada csi totalmente la LECiv./1881, la nueva LECiv./2000 sigui la lnea histrica de absorcin de lo mercantil dentro de la Jurisdiccin Civil ordinaria (58). La razn de este hecho posiblemente resida en que la especialidad jurisdiccional sea, hoy por hoy, antes una consecuencia de la especialidad (59), que la causa o la esencia de la misma, aunque es preciso reconocer que tanto en el mbito del Derecho Administrativo, como sobre todo- en el mbito del Derecho Mercantil, la especialidad jurisdiccional constituy, en su da, el motor de la especializacin.
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Posibilidades, todas llas, mencionadas por LACRUZ BERDEJO,J.L., SANCHO REBULLIDA,F. de A., LUNA SERRANO,A. y DELGADO ECHEVERRA,J.: Elementos de Derecho Civil, t. I, Parte General del Derecho Civil, vol. 1, Introduccin, edit. J.M.BOSCH, EDITOR,S.A., Barcelona, 1988, p. 42. 54 Por este motivo disiento de las palabras no s si del criterio de fondo- de LACRUZ BERDEJO/SANCHO REBULLIDA/ LUNA SERRANO/DELGADO ECHEVERRA,J.: Elementos ..., cit., t. I, vol. 1, p. 44, cuando sealan que el Derecho Mercantil, el laboral y, acaso, el agrario, son hoy, en distinta medida, Derechos especiales, en cuanto disciplina de una parcela concreta de la actividad humana. 55 LACRUZ BERDEJO/SANCHO REBULLIDA/ LUNA SERRANO/DELGADO ECHEVERRA,J.: Elementos ..., cit., t. I, vol. 1, p. 42. 56 MUOZ GARCA,M.J.: cit., p. 232. 57 LORCA NAVARRETE,A.M.: cit., p. 679, quien seala que la Jurisdiccin civil contenciosa puede, perfectamente, afectar al mbito mercantil, en la medida en que su materia se encuentra situada fuera de lo contencioso administrativo, laboral o penal. GIMENO SENDRA,V.. "Tipologa de procesos", en MORENO CATENA,V., CORTS DOMNGUEZ,V. y GIMENO SENDRA,V.: "Introduccin al Derecho procesal", edit., TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1993, p. 302. 58 GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona, 2003, p. 339. 59 Implcitamente, LACRUZ BERDEJO/SANCHO REBULLIDA/ LUNA SERRANO/DELGADO ECHEVERRA,J.: Elementos ..., cit., t. I, vol. 1, p. 42, al afirmar que acaso las materias especializadas y regidas por conjuntos coherentes y autnomos de normas con caracteres propios y contenidas en cuerpos distintos, amn de obedientes a principios un tanto apartados de los del sistema general, ventiles sus conflictos ante jurisdiccin especfica o mediante procedimientos singulares.
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En todo caso, lo cierto es que el Derecho peruano de Sociedades carece de especialidad jurisdiccional: no hay Jurisdiccin de Sociedades en el Per; no hay Tribunales o Juzgados de Sociedades. De hecho, la atribucin de competencias a la Jurisdiccin Civil ordinaria, tal como la prev el art. 5, Cproc.Civ./per., es tan amplia y genrica, que probablemente abarcar las controversias de Derecho societario. Por lo que hace a las fuentes, ya sabemos que en sentido propio- el Derecho de Sociedades peruano, lo mismo que el espaol, no las posee diferentes, ni en lo material, ni en lo formal, de las de otras ramas clsicas del Ordenamiento jurdico peruano, o espaol; ms precisamente, el Derecho de Sociedades peruano no posee unas fuentes materiales, ni formales, que sean diferentes de las fuentes del Derecho Mercantil peruano. En este sentido, hay que hacer referencia al art. 2, Cco.per., que -reproduciendo los trminos del art. 2, Cco.esp.establece lo siguiente: "Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones en l contenidas; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho comn. Sern reputados actos de comercio, los comprendidos en este Cdigo y otros de naturaleza anloga". Pues bien; tengo para mi que la constitucin; la organizacin y el funcionamiento de las sociedades mercantiles, tanto en Espaa, como tambin en el Per, deben reconducirse al mbito de los actos de comercio, de modo que -siquiera una parte de- la materia societaria, en Derecho peruano, pertenecera, por mrito propio, al ncleo del Derecho Mercantil; mxime, si tenemos en cuenta que e art. 1, Cco.per. incluye entre los comerciantes, a las compaas mercantiles e industriales. As pues, creo que es posible concluir que, a diferencia de cuanto sucede en el Derecho mercantil, el Derecho de Sociedades, incluso en el caso del Per, carece de un sistema propio de ordenacin de la prelacin de fuentes. Y, por lo que se refiere a la presencia de principios propios, tengo la impresin de que un principio general del Derecho, por importante que sea, no basta para crear una rama especial y autnoma del Ordenamiento jurdico. A mayor abundamiento, y qu principio general puede existir que sea precisamente privativo y caracterstico del Derecho de Sociedades, ya sea peruano o espaol? Acaso el principio persona est servanda?. Si fuera as, es evidente que no podramos calificarlo como privativo del Derecho de Sociedades, porque aparece recogido en el CC.per. Acaso el principio del inters comn/inters social, que aparece reflejado en los arts. 38, 39 y 40, LGS.per.?. Creo que tampoco, porque el principio de proteccin del inters comn aparece, asimismo, en otras instituciones, como la Copropiedad o Comunidad de bienes [arts. 969 y ss., CC.per.]. En mi opinin, los Derechos especiales se caracterizan por el hecho de que se apartan de la regla general y son relativos a clases especiales de personas, cosas y relaciones, aunque en realidad- no basta con que tales Derechos especiales se refieran slo a determinadas clases, sino que es preciso que aparten a esas clases de la esfera de imperio de una ley general que, en s misma considerada, tambin sera valedera para llas, sometindolas a una disposicin especial (60), y la consecuencia de esta cualidad es que quedan autolimitados y sus insuficiencias o lagunas quedan cubiertos o suplidos por el Derecho comn; razn por la cual como veremos- respecto de la legislacin mercantil, el Derecho Civil constituye el Derecho comn (61). Pues bien; rene esta caracterstica o se d esta situacin, en el Derecho peruano de Sociedades?. La respuesta a la interrogante planteada es que no: como ya dije, la LGS.per./1997 se ha llevado todo el Derecho societario peruano, fuera de los cdigos generales, sea el civil o el de comercio, y los ha vaciado de regulacin en
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ENNECERUS/NIPPERDEY.: Derecho civil (Parte General), cit., t. I, vol. 1, 13 rev., trad. esp. de la 39 ed. alemana, ps. 187 y s. 61 DE CASTRO y BRAVO,F.: Compendio..., reimp. de la 5 ed. act., p. 26.
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materia de sociedades. Por este motivo no se puede afirmar que la LGS.per. regule de modo especial, una materia que los otros cdigos regulan de modo general, por la sencilla razn de que esos otros cdigos generales, ya no regulan esta materia en absoluto. Por otra parte, es obvio que la LGS.per. mantiene la distincin entre sociedades civiles y sociedades mercantiles; distincin que -a juzgar por los trminos del art. 295, LGS.per.- se basa en el criterio del objeto: las sociedades civiles son sociedades cuyo objeto social consiste en el ejercicio personal de una profesin, oficio, pericia, prctica u otro tipo de actividades personales, por alguno o algunos de sus socios. No es decisiva -por el contrario [cuando menos, hasta cierto punto]- la forma, ya que el propio art. 295 les permite adoptar la forma de sociedades de responsabilidad limitada, estableciendo otra distincin: la que diferencia entre sociedades civiles ordinarias y sociedades civiles de responsabilidad limitada. Por consiguiente, creo que falta, cuando menos, una primera nota de los Derechos especiales: su unidad. No hay unidad material, en la LGS.per., ya que -en el fondo- mantiene una distincin -adems de sesgo objetivofuncional- entre unas sociedades civiles, que resultan ajenas al fenmeno Empresa. Configurado as el Derecho de Sociedades peruano, sus relaciones con el civil y con el Derecho mercantil son muy estrechas, puesto que estos dos ltimos representan dos grandes ramas del comn tronco que se denomina Derecho privado, y el Derecho de Sociedades toma sus estructuras y contenido bsico de cada uno de los otros dos, ya que recoge la materia que antes regulaban stos en fuentes instrumentales propias. Sin duda el Derecho mercantil representa una rama autnoma respecto del civil, no slo porque integra materias que nunca podrn quedar dentro del mbito del Derecho Civil, sino sobre todo porque el Derecho mercantil no consiste slo en una acumulacin inorgnica de preceptos aislados excepcionales, respecto de las normas comnes, ni un simple captulo en la sistemtica general del Derecho civil (62). Pero hasta donde llega esta autonoma?. Es el Derecho mercantil una rama del ordenamiento absolutamente independiente -ms an: "extravagante"-, respecto del Derecho civil? (63). Desde luego, la "autonoma" no es, ni puede ser, cientfica, pues los conceptos bsicos son compartidos, en cuanto comnes al Derecho privado. De hecho, no se podra afirmar de ninguna rama del Ordenamiento jurdico que, desde la perspectiva de su dimensin cientfica, pueda ser independiente de los conceptos y la mtodologa generales de cualquier otra disciplina cientifico-jurdica. En segundo lugar, el Derecho Mercantil es un Derecho de Organizacin en un doble sentido: por una parte, al regular siquiera parcialmente- el fenmeno de la Empresa y en segundo lugar- por cuanto una parte importantsima del Derecho Mercantil es el Derecho de Sociedades, que es en s mismo- un Derecho de organizacin [o de organizaciones], eminentemente tcnico (64). En este sentido, si de acuerdo con el R.A.E., organizacin significa tanto la accin y efecto de organizar u organizarse [qu forma verbal reflexiva tan sugerente!], como conjunto de personas con los medios adecuados que funcionan para alcanzar un fin
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VICENTE Y GELLA,A.: "Introduccin al Derecho mercantil comparado", edit. LABOR, p. 15, quien seala que la esencia de la especialidad y autonoma del Derecho mercantil se encuentra -precisamente- en la existencia de una regulacin por partida doble de instituciones comnes a ambas ramas del Derecho privado: existen sociedades "civiles" y "mercantiles"; compraventas "civiles" y "mercantiles", prstamos, depsitos, mandatos...Se trata de instituciones que poseen una afinidad substancial incuestionable, bien que "exigen... un desenvolvimiento institucional diferente". 63 Como pretendieron el alemn GOLDSCHMIDT y el italiano VIDARI, a quienes luego seguiran -como dice LANGLE RUBIO,E.: "Manual...", cit., t. I, p. 61- una legin de jurisconsultos de todos los pases. 64 PAZ-ARES RODRGUEZ,C.J.: Comentario al Artculo 1665, en VV.AA.: Comentario del Cdigo civil, t. II, , dir. por C. Paz-Ares Rodrguez, L. Dez-Picazo Ponce de Len, R.Bercovitz Rodrguez-Cano y P. Salvador Coderch, edit. MINISTERIO DE JUSTICIA. SECRETARA GENERAL TCNICA (CENTRO DE PUBLICACIONES), Madrid, 1991, p. 1299, quien afirma que el Derecho de Sociedades es tecnologa de organizacin. SOLOMON,L.D., STEVENSON Jr.,R.B. y SCHWARTZ,D.E.: Corporations Law and Policy. Materials and problems, edit. WEST PUBLISHING Co., St. Paul, Minn., 1982, p. 1, quienes sealan que el desarrollo del Derecho de sociedades es un fenmeno historio caracterizado por el eclecticismo y la influencia de las polticas legislativas y de las necesidades sentidas, que se reflejan y sintetizan en un concepto dinmico de Sociedad, al tiempo que se apartan de los que no responden a las necesidades reales.
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determinado (65). Y si a su vezorganizar significa establecer o reformar algo, para lograr un fin, coordinando los medios y personas adecuados o bien disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados para lograr un fin determinado (66), resulta obvio que las normas que componen el Derecho de Sociedades se muestran, primeramente, como reglas al servicio de una tcnica de organizacin -o de organizaciones, por lo general, legalmente predispuestas-, tanto en el plano empresarial, e incluso supraempresarial [as lo demuestra el rgimen jurdico de los grupos de sociedades, y, en general, el rgimen de la concentracin econmica], como interno. El Derecho mercantil en general es un agregado normativo que regula el estatuto profesional de un sujeto [el Comerciante o Empresario] que genera funcionalmente riesgos de solvencia, porque recurre masivamente al Crdito. En efecto: los empresarios conceden crdito pero, sobre todo, viven del crdito ajeno: del crdito de sus proveedores; del crdito bancario, e incluso del crdito del pblico, cuando recurren a los mercados de capitales... Y como recurrir al crdito ajeno heterofinanciacin- genera riesgos de solvencia, el Derecho mercantil, general o societario, trata de paliar o controlar ese riesgo de insolvencia, a travs de instituciones como el Derecho Contable y el Derecho Concursal. Y no es casualidad que stos sean dos de los tres pilares sobre los que se sustenta el Estatuto del Empresario. Es ms: el tercer pilar el Derecho Registral mercantil- no sabra decir hasta qu punto resulta ajeno o prximo a las preocupaciones econmicas de los otros dos: no hay ms que pensar en el rgimen del Depsito de las Cuentas sociales. En este sentido, el Derecho de Sociedades protege a los acreedores sociales (67); cosa evidente en las sociedades mercantiles, que son empresarios. Por consiguiente, el Derecho de Sociedades no puede constituir siquiera, por el momento- una nueva rama especial del Ordenamiento jurdico, porque buena parte de las relaciones socioeconmicas que disciplina pertenecen, por derecho propio, al mbito del Derecho Mercantil y Civil. En efecto: el tipo de relaciones socioeconmicas que constituyen la materia regulada en la LGS.per./1997, consideradas desde la perspectiva del Derecho, poseen un doble rasgo: por una parte, se trata de relaciones jurdico-privadas y, por otra, se trata -en buena medida- de relaciones de empresa. La concurrencia de esta doble condicin hace que las relaciones de consumo clsicas y prototpicas pertenezcan a la rbita del Derecho mercantil, en tanto que actos de comercio, sean subjetivos -plenos o mixtos- u objetivos, ya que la constitucin de sociedades mercantiles no exige que los fundadores sean comerciantes, lo cual halla perfecta cabida en el art. 2, Cco.per. [sean o no comerciantes los que los realicen]. Por consiguiente, el Derecho de Sociedades no puede ser especial, si ya a limine se encuentra enraizado en el Derecho Mercantil: como mucho compartir la especialidad del Derecho mercantil, respecto del resto del Derecho comn. Mas, una vez reconocido el caracter positivo y vinculante del Derecho de Sociedades, todava es preciso determinar a qu sector del Ordenamiento jurdico pertenece. A diferencia del Derecho Bancario y del Derecho del Seguro privado, el Derecho de Sociedades no es un Derecho profesional o, en todo caso, lo es de un modo distinto que aqullos-, precisamente por lo inespecfico de las actividades que con las sociedades pueden llevarse a cabo. Mientras el Derecho Bancario y del Derecho del Seguro privado se definen por el especial objeto de la actividad que llevan a cabo los sujetos sometidos a uno y otro agregado normativo, y slo indirectamente por la forma de desarrollar dicha actividad, en cambio, lo que define al Derecho de Sociedades es -probablemente- que se trata de un Derecho que regula una determinada forma de actuar, cualquiera que sea el objeto al que se orienta la misma: la actuacin colectiva y organizada, sobre una base negocial voluntaria. Pues bien; para que verdaderamente se pudiese afirmar que el Derecho de sociedades peruano es un Derecho especial, debera regular todos estos aspectos, y debera hacerlo separndose de las reglas generales del Derecho Comn. Pero es obvio que, cuando menos, el aspecto contractual; la dimensin negocial del acto
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Voz Organizacin, acepciones 1 y 3, en Diccionario R.A.E., p. 1053. Voz Organizar, acepciones 1 y 2, en Diccionario R.A.E., p. 1053. 67 JEANTIN,M.: cit., 3 ed., p. 6.
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constitutivo no puede regularla de forma diferente de la del Derecho de Contratos civil o mercantil. Y, por lo que hace al aspecto organizativo-institucional, no es que se aparte del Derecho Comn, por medio de normas especiales que derogan las generales... es que las normas generales se han extrado fuera de los cdigos [civil y de comercio], y se han llevado a una ley distinta. En este sentido, el tema de la especialidad de una rama del Derecho es, siempre, un tema de especialidad de las fuentes. Es posible hablar de unas fuentes del Derecho de Sociedades peruano?. Desde luego, semejante nocin debe ser utilizada e interpretada de modo muy cuidadoso porque, a no ser que estimemos que el Derecho de Sociedades es una rama especial; una rama autnoma del Ordenamiento jurdico peruano, toda referencia a unas hipotticas fuentes del Derecho de Sociedades deber ser entendida como meramente descriptiva. En este sentido, hay que partir de la polisemia del trmino fuentes del Derecho, que significa cuando menostres cosas distintas, aunque estrechamente relacionadas, ya que alude a las fuentes materiales, a las fuentes formales y a las fuentes instrumentales del mismo. En su sentido material, el trmino "fuentes del Derecho" alude a las fuerzas sociales que emanan o crean el Derecho, en el seno de una Comunidad [As, p.e., en nuestro caso: el Estado, las Comunidades autnomas y dems fuerzas sociales](68). En su sentido formal (que es el que reviste mayor inters para nosotros), la nocin de "Fuentes del derecho" significa el modo o la va a travs de los cuales se manifiestan las normas jurdicas; es decir: se alude a los cauces de expresin del Derecho objetivo. Y, por fin, la nocin de Fuentes del Derecho, en sentido instrumental, alude a las fuentes o normas concretas, que permiten conocer cul sea el Derecho -mercantil, en nuestro caso- que se halla vigente (69). Pues bien; es obvio que, cuando tratemos de aplicar esta triple acepcin, a las fuentes del Derecho peruano de Sociedades, podremos comprobar que posee unas fuentes instrumentales que pueden considerarse propias, si por propias entendemos privativas [la misma LGS.per.]. Pero, en cambio, ni las fuentes materiales, ni las formales, ni siquiera propiamente- el sistema de prelacin de las mismas presentan especialidad alguna. Por consiguiente, dudo de que el Derecho de Sociedades peruano posea una especialidad, respecto del Derecho civil, e incluso respecto del Derecho mercantil, que vaya ms all de una simple especializacin formal. I.3.3.- Caracteres del Derecho de Sociedades. Por lo que hace a sus caracteres, el Derecho de Sociedades presenta una serie de caracteres que merece la pena considerar; a saber: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) Su finalidad de institucionalizacin econmica. Su naturaleza nuclear jurdico-privada, aunque con importante presencia del Derecho pblico. Su condicin de Derecho de organizacin y su carcter tcnico. Su dinamismo. Su historicidad. Una orientacin [crecientemente] tuitiva. Su especial sensibilidad a la dialctica Derecho imperativo/Derecho dispositivo.
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SNCHEZ CALERO/SNCHEZ-CALERO GUILARTE.: "Instituciones...", cit., t. I, 27 ed., p. 32. SNCHEZ CALERO/SNCHEZ-CALERO GUILARTE.: "Instituciones...", cit., t. I, 27 ed., p. 32. Igualmente, URA GONZLEZ/APARICIO.: cit., 28 ed., p. 17. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L. y GALLEGO SNCHEZ,E.: "Fundamentos de Derecho mercantil", t. I, "Introduccin y Empresa", edit. TIRANT LO BLANCH, 2 ed., Valencia, 2000,p. 97, aunque estos autores parece que omiten aludir a las fuentes en sentido material, refirindose -slo- a los cauces a travs de los que se manifiestan las normas mercantiles.
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Permtanseme slo algunas reflexiones sobre algunos -no todos- de estos caracteres: Las normas integrantes del Derecho de Sociedades se caracterizan, tambin, por su ndole organizativa y su frecuente carcter tcnico. El Derecho de Sociedades es un Derecho de organizacin [o de organizaciones], eminentemente tcnico (70). En este sentido, si de acuerdo con el R.A.E., organizacin significa tanto la accin y efecto de organizar u organizarse [qu forma verbal reflexiva tan sugerente!], como conjunto de personas con los medios adecuados que funcionan para alcanzar un fin determinado (71). Y si a su vezorganizar significa establecer o reformar algo, para lograr un fin, coordinando los medios y personas adecuados o bien disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados para lograr un fin determinado (72), resulta obvio que las normas que componen el Derecho de Sociedades se muestran, primeramente, como reglas al servicio de una tcnica de organizacin -o de organizaciones, por lo general, legalmente predispuestas-, tanto en el plano empresarial, e incluso supra-empresarial [as lo demuestra el rgimen jurdico de los grupos de sociedades, y, en general, el rgimen de la concentracin econmica], como interno (73). En este sentido, el Derecho de Sociedades pretende ante todo- proporcionar pautas para la conformacin de organismos dotados de una anatoma y de una fisiologa jurdicas, que han de corresponderse con las necesidades de una anatoma y una fisiologa socioeconmicas. El Derecho de Sociedades posee un evidente sentido instrumental: constituye un instrumento al servicio de los particulares, cuyo sentido es el de potenciar y ampliar las actividades econmicas individuales (74), lo cual en mi opinin- tambin se d en el caso de las sociedades unipersonales. Para llo, el Derecho de Sociedades tipifica ciertas estructuras organizativas o formas societarias, ponindolas a disposicin de los particulares (75). En este sentido, creo que se puede establecer una clara conexin entre fines del Derecho de Sociedades y sistema de tipos societarios, toda vez que el Derecho de Sociedades es un Derecho que busca incesamentemente- la eficiencia, intentando ofrecer soluciones racionales a los problemas que se plantean. Por este motivo, el Derecho de Sociedades es, tambin, un Derecho de indole tcnica: un Derecho de eleccin entre alternativas de distinto coste y utilidad, incluyendo -dice VICENT CHULI- al factor fiscal (76). No hay ms que pensar en la vastsima panplia de tipos societarios, entre los que se puede elegir. En este sentido, que el capital social de una sociedad est representado por acciones o por participaciones, o por cuotas; que estas cuotas resulten ms o menos aptas para la circulacin; que una sociedad tenga una estructura orgnica ms o menos compleja; que haya de tener un consejo de administracin en vez de administradores nicos y as un largo et caetera, parecen ser cuestiones y reglas
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PAZ-ARES RODRGUEZ,C.J.: Comentario al Artculo 1665, cit., p. 1299, quien afirma que el Derecho de Sociedades es tecnologa de organizacin. SOLOMON/STEVENSON Jr./SCHWARTZ.: cit., p. 1, quienes sealan que el desarrollo del Derecho de sociedades es un fenmeno historio caracterizado por el eclecticismo y la influencia de las polticas legislativas y de las necesidades sentidas, que se reflejan y sintetizan en un concepto dinmico de Sociedad, al tiempo que se apartan de los que no responden a las necesidades reales. 71 Voz Organizacin, acepciones 1 y 3, en Diccionario R.A.E., p. 1053. 72 Voz Organizar, acepciones 1 y 2, en Diccionario R.A.E., p. 1053. 73 VICENT CHULI,F.: "Introduccin...", cit., 11 ed., p. 183 74 FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 14. 75 RIPERT,G.: Aspects juridiques du capitalisme moderne, edit. LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, 2 ed., Pars, 1951, p. 109, inspirndose en LAFITTE,J.: Rflexions su la science des machines, 1932, seguido por FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., ps. 14 y s., quienes sealan en relacin con la Sociedad Annima que lo mismo que con la evolucin del progreso cientfico se crean constantemente nuevos instrumentos tcnicos, las relaciones econmicas reclaman, en cada momento histrico, una machine juridique, apta para las necesidades del trfico. 76 VICENT CHULI,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1, 3 ed., p. 284. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 16.
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jurdicas que resultan ajenas a preocupaciones ticas, porque su sentido es eminentemente tcnico. Y sera cierto. Pero no se piense que el Derecho de Sociedades se limita a un mero tratamiento tcnico y utilitarista de las necesidades de asociacin humana: bien por el contrario, aunque se haya hablado de la neutralidad del Derecho de Sociedades (77), lo cierto es que este ltimo es o refleja -tambin- un conjunto de principios tico-patrimoniales que regulan y jerarquizan intereses econmico-sociales diversos -inspirados en la Constitucin Econmica-, que giran en torno la Empresa. Y es que el Estado siempre ha querido regular las sociedades, con el doble fin de fomentar la inversin y de garantizar la seguridad jurdica y la seguridad del trfico (78). As, puede que el Derecho de Sociedades sea un Derecho tcnico, pero no es un Derecho amoral ni metatico, si se me permite la expresin: muy al contrario, se trata de un agregado normativo caracterizado por una creciente voluntad tuitiva. Con independencia de su preocupacin por garantizar la seguridad jurdica (79) el Derecho de Sociedades presenta un creciente nmero de disposiciones de orden pblico, destinadas a proteger a los terceros y, adems, a medida que evoluciona y avanza el Derecho de sociedades, va amplindose, tambin, el nmero de intereses protegidos por sus normas (80). En este sentido, el Derecho de Sociedades protege a los acreedores sociales (81); cosa evidente en las sociedades mercantiles, que son empresarios. pero adems- el derecho de sociedades tambin se protege al socio minoritario (82), y -cuando las sociedades participan en estructuras de grupo- se protege a los socios externos... Pero en un estadio sucesivo, el derecho de sociedades podra estar introduciendo en su seno, el pricipio de proteccin de los trabajadores (83). Finalmente, hay incluso- quien alude a la finalidad las normas integrantes del Derecho de Sociedades, como orientada a la proteccin del inters pblico (84). Por fin, y en estrecha relacin con lo expuesto, el Derecho de Sociedades muestra una especial sensibilidad a la dialctica Derecho imperativo/Derecho dispositivo (85), con una creciente presencia de normas de ius cogens;
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FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 17. VICENT CHULI,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1, 3 ed., p. 284. Idem.: "Introduccin...", cit., 11 ed., p. 183. 79 URA GONZLEZ,R.: Las sociedades y el Registro Mercantil, en VV.AA.: Curso de conferencias sobre el Registro Mercantil, edit. ILUSTRE COLEGIO NACIONAL DE REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD DE ESPAA, Madrid, 1971, p. 189. PINO ABAD.M.: La Sociedad de capital no inscrita. La Sociedad en formacin y la Sociedad irregular, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona, 1999, p. 21, quienes sealan que el Derecho de las sociedades mercantiles ha constitudo, tradicionalmente, uno de los sectores del Ordenamiento jurdico donde con mayor intensidad se ha manifestado la bsqueda de la seguridad jurdica. 80 VICENT CHULI,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1, 3 ed., p. 285. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 1, quien expresamente habla de la contemplacin prioritaria de aspectos de carcter tuitivo y social. GUYON,Y.: Les socits..., en GHESTIN y otros.: cit., p. 21. JEANTIN,M.: cit., 3 ed., p. 6, quien seala que la legislacin contempornea mira a proteger los intereses particulares que el funcionamiento de las sociedades puede poner sobre el tapete: inters de los socios minoritarios, inters de los acreedores, inters de los trabajadores e incluso el inters general, bajo la forma especfica de proteccin del ahorro pblico. 81 JEANTIN,M.: cit., 3 ed., p. 6. 82 JEANTIN,M.: cit., 3 ed., p. 6. 83 JEANTIN,M.: cit., 3 ed., p. 6. 84 Adems de las reflexiones de FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., ps. 37 y ss., vid. HENN/ALEXANDER.: cit., 3 ed., p. 7, quienes, luego de sealar que el Derecho norteamericano de Sociedades est constitudo, simultneamente, por normas estatales y normas federales, indican que las leyes y normas federales, excepto las de quiebra y suspensin de pagos [as he decidido traducir los trminos bankruptcy and reorganization], histricamente adoptaron la forma de regulaciones superpuestas para proteger el inters pblico (principalmente sobre la base de la competencia federal sobre el comercio entre Estados) y la estructura fiscal-tributaria. 85 Me remito al profundo estudio de CONVERT,L.: Limpratif et le suppltif, cit., ps. 38 y ss.
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presencia que parece hacerse ms intensa con cada reforma legislativa que afecte sobre todo- a las sociedades de capitales (86), aunque compensada por la necesidad de admitir cierto margen de libertad para la adaptacin de las formas societarias a las nuevas exigencias (87). En una estrecha relacin con este rasgo, VICENT CHULI se refiere al Derecho de sociedades como un Derecho preocupado por su vigencia -quiz fuera ms acertado decir: preocupado por su virtualidad real y su eficacia-, ya que en todo momento se preocupa por una recurrente implantacin de procedimientos o sistemas de control societario, interno y externo, entre los que se cuenta p.e.- la tendencia al agravamiento de la responsabilidad de los administradores (88), y las medidas de proteccin del capital social, as como el control externo e independiente de las Cuentas sociales, con su depsito y publicidad registrales (89). II. EL CONCEPTO DE SOCIEDAD Y LA TIPOLOGA DE LOS FENMENOS ASOCIATIVOS, EN EL DERECHO PERUANO. 4. El concepto de sociedad: el ejemplo peruano. Comparacin con el sistema espaol. Decir que la Sociedad constituye el eje y concepto nuclear del Derecho de Sociedades parece una perogrullada, aunque -a decir verdad- la cuestin resulta ms compleja de lo que parece: para empezar, resulta que Sociedad es una institucin jurdica que posee un doble aspecto o una doble dimensin: la Sociedad es negocio jurdico; es fundamentalmente- contrato, pero es tambin organizacin (90), lo cual se percibe
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ESPINA,D.: La Autonoma privada en las Sociedades de capital: principios configuradores y teora general, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona, 2003, ps. 11 y s. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 2. GUYON,Y.: Les socits..., en GHESTIN y otros.: cit., p. 7. 87 FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 2, quien sealaba en 1977, que el Derecho de Sociedades "ha constituido una parcela del Ordenamiento tradicionalmente sustrada del proceso revisor de la libertad contractual. El distanciamiento entre previsiones legislativas y realiad del trfico, originado por la dinmica de la vida mercantil, ha obligado a arbitrar instrumentos superadores de la tensin entre norma y realidad, la cual se manifiesta en este sector a travs de la inadecuacin de las formas tradicionales de sociedad para atender a las exigencias de la Empresa moderna...", problema se trata de solucionar a travs del reconocimiento de la libertad contractual. Por su parte, GUYON,Y.: Les socits..., en GHESTIN y otros.: cit., p. 7, describe una dialctica entre una normativa cada vez ms minuciosa y prolija, y por otro lado, un deseo cada vez mayor de flexibilidad y libertad en la organizacin y funcionamiento de estas personas morales. 88 VICENT CHULI,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1, 3 ed., p. 285. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 2. 89 Medidas que reflejan el incremento de severidad legislativa que se manifest con, y a partir de, la Reforma del Derecho de Sociedades, de 25 de julio de 1989, y luego con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas, de 22 de diciembre de 1989 [ILLESCAS ORTIZ,R.: Diez aos y algo ms- de reforma de la Legislacin societaria en Espaa, en VV.AA.: Derecho de Sociedades. Libro homenaje al Profesor Fernando Snchez Calero, t. I, edit. McGRAW-HILL, Madrid, 2002, ps. 267 y ss.]. 90 GIRN TENA,J.: Derecho de Sociedades..., cit., t. I, p. 127, quien seala que es preciso utilizar constantemente los dos aspectos de las sociedades: el que hace referencia a las relaciones jurdico-obligatorias y el que afecta al ente constituido. GARRIGUES DIAZ-CAABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 407, quien seala que la Doctrina tradicional -civil y mercantil- habla del Contrato de Sociedad, el cual -empero- da lugar al nacimiento de una personalidad jurdica distinta de la de los socios. GAY DE MONTELL,R.: Tratado de Sociedades Annimas. Estudio y comentarios a la Ley de 17 de julio de 1951, Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Resoluciones de la Direccin General de Registros, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL, 3 ed. corregida y puesta al da, Barcelona, 1961, p. 41. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., ps. 268 y ss.CARBAJO CASCN,F.: La Sociedad de Capital Unipersonal, edit. ARANZADI EDITORIAL,S.A., Elcano (Navarra), 2002, p. 113. BUONOCUORE,V.: Capitolo IV. LImprenditore Societ, cit., p. 117, quien distingue entre los aspetti negoziali y los aspetti organizzativo-societari de las sociedades. CAMPOBASSO,G-F.: cit., t. II, 2 ed., ps. 1 y ss., quien, luego de describir a las sociedades como organizaciones de personas y de medios y de calificarlas acto seguidocomo las estructuras organizativas tpicas... previstas por el Ordenamiento para el ejercicio en forma asociativa de una actividad de empresa, trata posteriormente- del Contrato de Sociedad. TATARANO,G.: L'Impressa cooperativa,
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incluso- en el uso del lenguaje as coloquial, como estrictamente jurdico. Cuando se habla de sociedad, en sentido jurdico-privado; ms precisamente: cuando se habla de la Sociedad, desde la perspectiva del Derecho civil de Obligaciones y Contratos y desde la perspectiva del Derecho mercantil, es posible interpretar semejante nocin en varios sentidos: a.Como un determinado acto o negocio jurdico; frecuentemente -salvo excepciones-, de naturaleza contractual: el Contrato de Sociedad. A este aspecto se alude, cuando se dice, p.e., que Prez, Snchez y Rodrguez pactaron una sociedad colectiva -o civil, o annima, etc...- el 17 de enero de 1957 Como la relacin jurdica duradera constituida ente los socios, por consecuencia del contrato de sociedad -en este sentido, se dice, p.e., que Prez acta en sociedad con Snchez y Rodrguez, desde el 17 de enero de 1957-, bajo una razn social colectiva, ... y como una organizacin de personas y capital, a la que potencialmente se dotara de personalidad jurdica. Esta es la realidad que se expresa, cuando se cide, p.e., que "Prez, Snchez y Rodrguez, Sociedad Regular Colectiva", constituda el 17 de enero de 1957, ha comprado un bajo comercial, para abrir una tienda de artculos de regalo (91).
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Y tanto el Legislador como el estudioso del Derecho de sociedades, puede fijar su atencin en uno de estos dos aspectos, incluso en detrimento del otro, hasta polarizar su inters, ora en el acto constitutivo de la Sociedad, ora bien -por el contrario- en su estructura organizativa. Si hace esto ltimo, como es cada vez ns frecuente, puede suceder que acabe extendiendo el concepto de Sociedad a estructuras que no son tales sociedades, en sentido propio. El ejemplo del art. 297, TRCPen.esp., resulta paradigmtico.
en el Trattato di Diritto civile e commerciale, dir. por A.Cicu y F.Messineo, continuado por L.Mengoni, t. XXX, vol. 3, edit. DOTT.A.GIUFFR, EDITORE,S.p.A., Miln, 2002, p. 167. FERRI/ANGELICI/FERRI.: cit., 10 de., p. 245, en sentido similar. Aunque PAZ-ARES RODRGUEZ,C.J.: Comentario al Artculo 1665, cit., p. 1317, reconoce el valor grfico" de esta afirmacin, no por llo deja de someterla a una cierta crtica, sealando que en definitiva- ambos aspectos se reconducen a uno slo, que es precisamente- el aspecto negocial, porque resulta imposible desgajar ambos, el uno del otro, de forma que el contenido del Contrato de Sociedad se proyectara sobre ambos aspectos: obligacional y organizativo. El argumento lo comparto,... la conclusin, no, porque el Derecho de Contratos, que puede explicar muchos de los aspectos de la Sociedad; que hasta cierto punto creo que podra explicar su eventual personificacin... no agota, sin embargo, todas las dimensiones del fenmo jurrico Sociedad, que nuestra legislacin mercantil [y civil, tambin] conciben antes que nadacomo persona y como comerciante; es decir, por tanto: como sujeto de derecho, basado en una organizacin de personas, aunque esa organizacin sea de base voluntaria-contractual. En Derecho Ingls, vid. MAYSON/FRENCH/RYAN.: Company Law, cit., 22 ed., p. 146. En Derecho norteamericano, HANSMANN/KRAAKMAN,R.: The essential Role of ..., cit., p. 390, quienes, luego de referirse a las business corporation, la cooperative corporation, la non-profit corporation, la municipal corporation, la limited liability company, la general partnership, el private trust, el charitable trust y la propia sociedad conyugal [marriage], sealan que en importante medida estas entidades legales son simplemente contratos estandarizados entre las partes que participan en una empresa. Asimismo, HAMILTON,R.W.: cit., 5 ed., ps. 50 y ss. trata de explicar el sentido de la personalidad jurdica de las corporations afirmando que son, a la vez, un contrato [contract] y una lex privata [privilege], aunque el contrato lo mismo puede ser entre los propios socios, o entre el socio y la Sociedad, o bien entre la Sociedad y el Estado de establecimiento. Por su parte, FERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9 ed., p. 235, prefieren decir que los dos aspectos son: el negocio -fase gentica- y la relacin jurdica [fase de existencia sucesiva]. GRAZIANI,A.: cit., p. 23, hace lo propio, distinguiendo entre contrato y ente. 91 GARRIGUES DAZ-CAABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 405. CARBAJO CASCN,F.: La Sociedad de Capital Unipersonal, cit., p. 113. En Italia, sealan DI SABATO.: "Manuale delle Societ", edit. UTET., 6 ed., Turn, 1999, p. 30 o FERRI/ANGELICI/FERRI.: Manuale.., cit.,, 10 ed., p. 245, que "Sociedad" es tanto el "contrato" definido en el art. 2247, Cod.civ.it., como la "organizacin" que surge del referido contrato.
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Pues bien; el Derecho peruano no puede renunciar, lo mismo que otros ordenamientos, a ofrecer una definicin de Sociedad. As, por lo que al Ordenamiento jurdico espaol, que por el momento carece de una Ley o un Cdigo de sociedades, podemos etectar la presencia -formal- de dos definiciones fundamentales de las sociedades: una referida alContrato de Sociedad y la otra al Contrato de Compaa Mercantil. En este sentido, llama la atencin el hecho de que, si bien nuestro Ordenamiento societario se caracteriza por la regulacin por partida doble del contrato de sociedad, por una vez nuestro legislador mercantil se niega a confiar la definicin a la institucin al Legislador comn, y opta por ofrecer una definicin sustantiva propia de la Sociedad [Compaa] mercantil. Las referidas definiciones fundamdentales se encuentran, respectivamente, en el articulado del C.C./1889 y en el del Cco./1885: me refiero, respectivamente, a los arts. 1665, CC.esp. y 116, Cco.esp. As, el primero de ambos preceptos dice que.: "La Sociedad es un contrato por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes o industria, con nimo de partir entre s las ganancias" (92), mientras que el art. 116, Cco.esp. establece que.: "El Contrato de Compaa, por el cual dos o ms personas ponen en comn bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener un lucro, ser mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constitudo con arreglo a las disposiciones de este Cdigo. Una vez constituda la Compaa mercantil, tendr personalidad jurdica en todos sus actos y contratos". De la lectura de ambos preceptos cabe deducir varias conclusiones y consecuencias: la primera de llas, est relacionada con el art. 297, TRCPen., el art. 7, LIS o el art. 48, TCE.; a saber: resulta obvio que a la nocin de "Sociedad", tal como la emplean estos preceptos jurdico-pblicos, le ha sido atribuido un significado amplsimo: tanto, que desnaturaliza la nocin que, de aqulla, nos ofrecen el Derecho civil y mercantil, y la propia Ciencia del Derecho privado, toda vez que -bajo semejante denominacin- se engloban entes no necesariamente mercantiles y no necesariamente societarios: valgan como ejemplos de esto ultimo, las cajas de ahorros y las fundaciones, en general, expresamente mencionadas por el art. 297, TRCPen. (93). As las cosas, en algunos casos ya no nos hallaremos en presencia de una sociedad, sino en presencia de otros tipos diferentes de persona jurdica, y no me refiero, simplemente a las asociaciones, como entidades distintas de las sociedades; caracterizacin que no comparto, sino a los entes de naturaleza institucional; a las fundaciones y a ese subtipo especialsimo de llas que son las cajas de ahorros (94): tampoco las cajas de ahorros son sociedades, en sentido estricto; todo lo contrario: son, como ya seal anteriormente, verdaderas fundaciones de rgimen muy especial y csi dira que extravagante al Derecho comn de las Fundaciones. Es por este motivo, por el mantengo -por lo que a la nocin penal se refiere- que hubiera sido ms acertado hablar de delitos corporativos, que de delitos societarios, porque ciertamente- no todo lo que se incluye en la enumeracin del art. 297, TRCPen. son verdaderas sociedades. Otras consecuencias que se pueden deducir de los arts. 1665, C.C. y 116, CCo. son, en primer lugar, la esencial identidad de contenidos, entre uno y otro, a la hora de definir un fenmeno socio-econmico y jurdico que es
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TENA PIAZUELO,I.: cit., p. 20, quien seala que esta misma definicin es la que se recoga en el art. 1564, Proy.C.C./1851, as como -cual ya indicaba GARCA GOYENA- en mltiples preceptos legales del Derecho comparado vigente en la poca (art. 1832 del "Code" francs, art. 1734 del Cdigo napolitano, etc...). 93 FARALDO CABANA,P.: cit., p. 100, seala que el legislador penal ha extendido desmesuradamente el significado del concepto de "Sociedad". SANCHEZ ALVAREZ,M.M.: cit., ps. 48 y s., achaca a la definicin del art. 297, TRCpen. un excesivo casuismo y una falta de rigor. El legislador -afirma- no se ha dejado guiar por la prudencia, sino por la confusin conceptual. 94 SANCHEZ ALVAREZ,M.M.: cit., p. 49.
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nico (95), aunque tambin pueda resultar -simultneamente- polidrico y multiforme (96). Pues bien; comprese esta unicidad con la heterogeneidad insoportable del art. 297, TRCPen., y se comprobar que los arts. 1665, C.C. y 116, CCo. nos ofrecen una visin ms certera y adecuada de lo que sean las sociedades. En segundo lugar, de lo dispuesto en los dos preceptos mencionados -arts. 1665, C.C. y 116 CCo.- se deduce que, prima facie, cuando hablamos de las sociedades, nos hallamos ante organizaciones formadas por uniones de personas: esto es lo que separa radicalmente a las sociedades de las fundaciones. Y, adems, se trata de unas uniones organizadas que nacen de un contrato (97); es ms: que, en su germen, las sociedades son contratos, y muchas reflexiones ulteriores o sucesivas respecto de ese ncleo contractual, tienen que ver con notas como la colaboracin colectiva, la ndole lucrativa del fin comn, etc. La tercera conclusin es que ese contrato, que es el Contrato de Sociedad, en ocasiones, puede llegar a dar nacimiento a una persona jurdica ["la Compaa mercantil, tendr personalidad jurdica en todos sus actos y contratos", dice el art. 116, prr. 2, Cco.esp, y aunque a su vez- nada semejante dice el art. 1665, C.C., lo cierto es que ya el art. 1669, CC.esp. contempla la posibilidad de personificacin de la Sociedad civil, corroborando lo dispuesto en los arts. 35 y 38, CC.esp.](98). Resumiendo: del conjunto de los arts. 35 y ss y 1665 y ss., C.C., y 116 y ss., CCo., por no citar todas las dems normas de Derecho positivo de Sociedades, se podra deducir que la Sociedad es una unin organizada de personas, surgida de un negocio contractual y dotada de personalidad jurdica, que persigue fines colectivos de ndole lucrativa, mediante la accin comn de las personas vinculadas. Sin embargo, la sencillez del tema parece ser slo aparente, ya que -bien por el contrario- la delimitacin del "Concepto de Sociedad" constituye uno de los problemas ms complejos de la Ciencia del Derecho privado, aunque con repercusiones en muchos otros mbitos jurdicos. Esta complejidad deriva de la necesidad de aclarar el papel que juegan cada uno de los elementos reflejados en los dos preceptos: 1. La naturaleza contractual. 2. La participacin de dos o ms personas. 3. El nimo de lucro. 4. La obligacin de aportacin/colaboracin. 5. La obtencin de personalidad jurdica, porque como veremos sucesivamente- todos y cada uno de esos elementos han sido puestos en cuestin, tanto por la Doctrina, como por el propio Derecho positivo, que a veces parece contradictorio de los mismos [Qu decir de las Sociedades unipersonales, sean sobrevenidas u originarias; qu decir incluso- de las llamadas sociedades sin socios?. Qu decir de aqullas sociedades como la Cooperativa; las Mtuas de seguros y Mutualidades de Previsin social, o como las Agrupaciones de Inters Econmico- de las que expresamente se dice, por el legislador, que son sociedades, pero que carecen de nimo de lucro?]. Por su parte, el art. 1, LGS.per. ofrece la siguiente nocin o -mejor- la siguiente descripcin analtica: Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas. No se describe ni una cosa, ni una persona, sino -ms bien- un comportamiento, una conducta, un acto; un acto que entendemos que debe ser jurdico, pero que el Legislador peruano renuncia a calificar; es decir que no le
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GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 125. GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 125. 97 GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 125. 98 GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 125.
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atribuye un calificativo que nos informe sobre su naturaleza, ni se sirve de ningun sustantivo que designe algn concepto fundamental del Derecho. De este modo, el Derecho peruano se aparta de sus sus propios antecedentes legislativos, que expresamente calificaban a la Sociedad como un contrato: muy por el contrario, la LGS.per. ha querido, precisamente, omitir cualquier toma de postura al respecto, cuando menos, cualquier toma de postura explcita y formal, aunque -a decir verdad- la Doctrina peruana considera que ha subsistido -subyaciendola idea clsica de que lo que hay es un contrato (99). El art. 1, LGS.per. habla de La Sociedad; de hecho, este -La Sociedad- es el ttulo que encabeza e identifica al artculo y a su contenido. De este modo, es como si se quisiera aludir a una figura prototpica y genrica, cuya nocin no debe buscarse por destilacin de las normas de un Cdigo civil, relativas a los contratos, ya que la propia Ley especial la proporciona. Sea como fuere, si descomponemos el texto del art. 1, LGS.per., podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1. Quienes constituyen la Sociedad: la Sociedad, sea lo que fuere, ciertamente no es una realidad natural; no es algo que exista en la naturaleza, sino que es -claramente- una creacin humana: la Sociedad es algo que se constituye; no se encuentra, no se ocupa... sino que se crea por la accin de los hombres. 2. Ese quienes, revela -de paso- que la Sociedad, sea lo que fuere, constituye un fenmeno plurisubjetivo. En una primera aproximacin, la Sociedad -de acuerdo con el Derecho peruano- no es algo que pueda ser creado por la accin individual de un slo sujeto agente, sino que es el producto de una conducta colectiva; por la conducta de un grupo de varias personas. 3. convienen : esa conducta colectiva; esa conducta de un grupo de varias personas, por cuya virtud se constituye la Sociedad, se resume en la idea de que esas varias personas convienen en algo; es decir: que llegan a un acuerdo de sus voluntades 4. aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas : El acuerdo de voluntades tiene, como mnimo, un doble contenido, que yo describira como objetivo y funcional o teleolgico, aunque tengo la impresin de que ambos aspectos llegan a confundirse, en un momento dado. i. El aspecto objetivo del convenio reside en que quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios; lo cual significa que asumen obligaciones patrimoniales; obligaciones jurdico-privadas; relaciones de crdito y deuda, cuyo contenido puede ser el de dar o el de hacer alguna cosa.
ii. El aspecto funcional se ve reflejado en el hecho de que quienes constituyen la sociedad, conviniendo en aportar bienes o servicios, no lo hacen para intercambirselos los unos a los otros, unas cosas por otras o unos servicios por otros, sino que lo hacen para el ejercicio en comn de actividades econmicas. En este sentido, es importante poner de relieve que se ha suprimido toda exigencia relativa al nimo de lucro, y se ha optado -en este aspecto- por una nocin amplia de sociedad. Personalmente, aplaudo sin reservas -o con pocas- este criterio, que ya tuve oportunidad de defender, en relacin con el Derecho espaol, y que ya propognaron ilustres mercantilistas espaoles como el Prof. GIRN TENA y por mi maestro, D. Fernando SNCHEZ CALERO. Esto es un contrato. Ahora bien; he de reconocer que el silencio deliberado, a este respecto, del Legislador peruano est justificado, o cuando menos resulta muy comprensible, toda vez que la naturaleza jurdica del acto
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Aunque HUNDSKOPF EXEBIO,O.: Reglas aplicables ..., cit., p. 12, considera que ha subsistido -subyaciendola idea clsica de que lo que hay es un contrato; postura que el propio autor comparte.
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de creacin de las sociedades constituye una cuestin enormemente debatida y problemtica (100), pues la doctrina de los contratos sinalagmticos parece no ajustarse adecuadamente al negocio jurdico de constitucin de una sociedad. Adems, en las sociedades existen una serie de relaciones personales y de organizacin, que revisten una enorme complejidad; complejidad de relaciones diversas; una complejidad que no suele darse -al menos, con frecuencia- en los dems contratos, y cuya presencia en las Sociedades influye sobre la propia estructura del acto de autonoma privada en el que se fundan las mismas (101). As, la caracterizacin contractual de las sociedades ha experimentado los embates de construcciones anti-contractualistas, en varios frentes o desde varios puntos de vista (102). En primer trmino, se han defendido construcciones anti-contractuales debido a la drstica reduccin del nivel de autonoma negocial que tiene lugar, en el mbito del Derecho de Sociedades, as en materia de constitucin y organizacin (103), como de funcionamiento y extincin. Esta reduccin de la autonoma privada llev a parte de la Doctrina francesa, a sostener que la Sociedad personificada- no constituye un contrato, sino una institucin ["institution"]. Por otra parte, la especial estructura plurilateral; plurisubjetiva y de colaboracin, propia de las sociedades, ha llevado a algunos a tratar de sustituir la figura del Contrato, por la del "Acuerdo", como fuente original de la relacin jurdica societaria y como presupuesto de la organizacin social. Los argumentos aducidos por esta tsis -mantenida por MESSINEO, y que parece bastante extendida entre la Doctrina alemana- son los siguientes, que resumi con precisin el Prof. BROSETA: i. A diferencia de los contratos sinalagmticos o de intercambio, en la Sociedad no existen dos partes con dos intereses contrapuestos, que intentan armonizarse a travs del consentimiento mtuo, como sucede en el "Contrato", sino una sla; una "pars unica", pero colectiva, ya que estara integrada por todos y cada uno de los socios, caracterizada por la comunidad -y unidadde inters (104). No me atrevo a afirmar que exista -cual sostena BROSETA- una parte nica colectiva; bien por el contrario: con excepcin de las sociedades unipersonales, subsiste la pluralidad de partes. Aunque, en este sentido, hay que recordar que el Contrato de Sociedad es un contrato de colaboracin, y esta circunstancia es la que hace ms complejo -si es que no
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FERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9 ed., p. 236. FERRI/ANGELICI/FERRI.: cit., 10 de., p. 246. GARRIGUES DIAZ-CAABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 407. 101 FERRI,G.: "Le Societ", cit., p. 4. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., ps. 268 y ss., quien sealaba que "la insercin de la Sociedad dentro de la categora general de los negocios jurdicos ha suscitado tradicionalmente en la doctrina privatista serias dudas. La dificultad de aplicar a los fenmenos societarios principios y conceptos propios de la teora general del contrato ha determinado una tendencia cada vez ms acusada a desplazar la problemtica caracterstica del acto constitutivo de la Sociedad fuera de la esfera estrictamente contractual". 102 PAZ-ARES RODRGUEZ,C-J.: "La Sociedad en general...", cit., p. 440. HAMEL/LAGARDE/JAUFFRET.: "Trait...", cit., t. I, vol. 1, p. 19. 103 GARRIGUES DIAZ-CAABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 408. ESCARR,J.: "Cours...", cit., t. II, vol. 2, p. 275, quien ya adverta que, pese a la concepcin tradicional contractualista, seguida por el Derecho francs, anterior a la Ley de 1966, en las sociedades de capitales la nocin de "contrato" tiende a debilitarse, acentundose la de "Persona moral". As, "en razn del enorme poder que representa la Sociedad Annima, frente al Estado, ste, tanto por un reflejo de autodefensa, como para proteger a los perticulares, ha sentido en buena hora la necesidad de intevenir. De suerte que la Sociedad ha dejado de ser un simple contrato de Derecho privado, derivado de la autonoma de la voluntad, para adoptar una fisonoma nueva". RIPERT/ROBLOT/GERMAIN/VOGEL.: Trait..., cit., t. I, 17 ed., ps. 790 y s., quienes hacen notar que la concepcin "contractualista" de la "Sociedad" resultaba adecuada e indiscutible en una etapa histrica de reconocimiento de la Autonoma de la Voluntad, lo cual supuso el triunfo del liberalismo poltico, jurdico y econmico, que hubo de beneficiarse del rgimen de amplia libertad en la creacin de sociedades annimas. Pero este estado de cosas no dur: pronto el Ordenamiento comenz a regular mediante normas imperativas el proceso de creacin de estas sociedades. 104 El inters de crear la Sociedad, con nimo lucrativo, dice BROSETA PONT,M.: "Manual...", cit., 9 ed., p. 179. Sobre la cuestin, vid. DE PABLO CONTRERAS,P.: Captulo 20.: "El Contrato de Sociedad y la Sociedad civil", cit., p. 635. HAMEL/LAGARDE/JAUFFRET.: Droit commercial, cit., t. I, vol. 1, p. 20.
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excluye- admitir la presencia del conflicto de intereses enfrentados, que es propio de los dems contratos sinalagmticos (105). ii. A diferencia de lo que ocurre en los contratos conmutativos, en el acto constitutivo de la Sociedad no existen contraprestaciones recprocas de las partes; no hay prestaciones que cada socio haga, a favor de cada otro socio, sino que lo que hay son prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada socio, y que no van a parar al patrimonio de los otros, sino que: o bien pasan al patrimonio de la Sociedad, si sta adquiere personalidad, o bien conforman una comunidad en mano comn, si se tratase, por el contrario, de un ente social despersonalizado (106). iii. En consecuencia de lo anterior, resulta prcticamente nula la posibilidad de aplicar al contrato de Sociedad las mayor parte de normas referentes a los contratos bilaterales [P.e., la condicin resolutoria clsica del art. 1124, CC. o la anulabilidad por vicios del consentimiento, o la "exceptio inadimpleti contractus"]. Ya que en efecto- la Condicin Resolutoria tcita, del referido art. 1124, CC. se transforma en, o deja paso al rgimen de instituciones como la Separacin y la Exclusin de socios, que permiten llevar a cabo una "resolucin parcial" de la relacin asociativa, con la baja o salida de algunos de los socios p.e.los incumplidores de los deberes de aportacin, en tanto que subsiste, entre los restantes, la relacin de sociedad (107), iv. El nacimiento de una persona jurdica distinta de los socios -hipotticos contratantes- parece un efecto ajeno al contenido de los contratos (108). En consecuencia, parece que tanto el acto fundacional de la Sociedad, como la entrada o salida de un socio en la misma, resultan difciles de explicar o de concebir, como materia estrictamente "contractual", en tanto que parecen hallarse emparentadas o vinculadas al Derecho de las corporaciones, porque -de hecho- los socios no adoptan tanto un comportamiento propio de contratantes, cuanto de miembros de una corporacin (109). En este sentido, la propia caracterizacin "contractual" del negocio o del acto jurdico creador de las sociedades, lleg a suscitar dudas, dado el hecho de la concurrencia de una pluralidad de personas, que supera la dualidad de contratantes, tpica de los contratos tradicionales (110). As, las construcciones dogmticas que se elaboraron acerca de la naturaleza jurdica del "acto creador" de las sociedades, pueden sintetizarse como sigue:
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ERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9 ed., ps. 250 y s. RIPERT/ROBLOT/GERMAIN/VOGEL.. "Trait...", cit., t. I, 17 ed., p. 804. LOJENDIO OSBORNE,I.: "Las Sociedades mercantiles", cit., t. II, 4 ed., p. 162. 106 BROSETA PONT,M.: "Manual...", cit., 9 ed., p. 179. Vid., igualmente, FERRI,G.: "Le Societ", cit., ps. 4 y s. 107 FERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9 ed., ps. 251 y s. DOMNGUEZ GARCA,M.A.: "La Fundacin de la Sociedad de Responsabilidad Limitada...", cit., p. 153. LOJENDIO OSBORNE,I.: "Las Sociedades mercantiles", cit., t. II, 4 ed., p. 162. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 270. 108 BROSETA PONT,M.: "Manual...", cit., 9 ed., p. 179. GUYON,Y.: Les socits..., en GHESTIN y otros.: cit., p. 11, quien seala que el Contrato de constitucin de las sociedades no obedece a los principios generales de las obligaciones y contratos ms que hasta el momento de la inscripcin de la Sociedad en el Registro de Comercio... a partir de entonces todo cambia. El carcter puramente contractual de las relaciones entre la Sociedad y los socios se debilita sin desaparecer, pese a todo.... 109 GARRIGUES DIAZ-CAABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 408. 110 SNCHEZ CALERO,F.: "Principios...", cit., 3 ed., p. 106. LOJENDIO OSBORNE,I.: "Las Sociedades mercantiles", cit., t. II, 4 ed., p. 162. Vid. la magnfica exposicin de las diversas construcciones por RODRGUEZ RODRGUEZ,J.: cit., t. I, ps. 17 y ss.
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1)
Teora del llamado Acto social constitutivo [no contractual], al que podramos describir tambin- como acto organizatorio; teora que yo propongo describir o calificar como Teora objetiva Teora del Acto complejo; teora que yo propongo describir o calificar como Teora subjetiva
2)
Estas teoras, por otra parte, posiblemente no sean tan diferentes, la una de la otra, pudiendo consistir su divergencia, simplemente, en una cuestin de perspectiva, hasta el punto de que la formulacin originaria de una y otra teoras, estara, coincidentemente, en la persona de Von GIERKE. Adems, alguno de los sustentadores de estas teoras parece entremezclar los elementos y propuestas de ambas, e incluso parecera aportar alguno de los argumentos que habra de sustentar -en el Derecho francs- la Teora de la Institucin, como el de la necesidad de proteger intereses colectivos, en la fundacin de sociedades como la SA. o la SRL. (111). Los seguidores de la primera de ambas teoras centran su atencin en la complejidad del contenido organizativo que presenta el acto de constitucin de las sociedades [por eso la califico como teora objetiva]; un acto en el que se crea una organizacin y se la dota de una cierta estructura, ms o menos compleja. Este tipo de acto de constitucin posee un importantsimo contenido estatutario; contenido estatutario de importancia tanto cuantitativa, como cualitativa. En este sentido, algunos autores, como Julius Von GIERKE o Heinrich FEINE, rechazaron las tesis contractualistas de caracterizacin de las sociedades, y sostuvieron que el negocio jurdico de creacin de una sociedad; de una persona social corporativa, representa un acto jurdico social, que se caracterizara por poseer una estructura unilateral -en la medida en que los fundadores concurrentes dirigen su voluntad al fin comn de la fundacin, vinculndose como socios del nuevo ente y por su posicin de tales, y no entre s-, y fundacional o "construccional". No se est, por tanto, en presencia de ningn verdadero contrato, porque la voluntad de los partcipes fundadores "se proyecta unilateralmente" (112). En este sentido, GIERKE pensaba que lo ms importante en las sociedades era su vertiente externa, y no las relaciones obligatorias que comprometan a los socios a sus deberes de aportacin, porque lo ms trascendente de la voluntad fundacional, expresada en el acto constitutivo, es el contenido organizativo de dicho acto; el contenido reglamentario o estatutario (113). Desde esta perspectiva, se ha llegado a sostener -incluso- la necesidad de diferenciar entre el negocio de constitucin de una sociedad civil y el de creacin de una sociedad mercantil: si en el primer caso predominara el elemento contractual, por el contrario, en el segundo, la presencia de un elemento originario contractual se ve dominada o subordinada a la presencia de un acuerdo o acto complejo, de creacin de la persona jurdica y de la empresa (114). Por consiguiente, nos hallaramos -al decir de FEINE- en presencia de algo que no puede ser calificado, ni como contrato, ni tampoco como mero acto colectivo, ni -por fin- como mero acuerdo, sino que se tratara de un acto constitutivo de Derecho societario, que proporciona a la naciente corporacin, su "Constitucin" o Ley fundamental (115). Adems, el acto constitutivo de sociedad presenta un
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MOSSA, L.: "Trattato del Nuovo Diritto commerciale", t. IV, "Societ per azioni", edit. CEDAM., Padua,, 1957, ps. 181 y ss. 112 GIERKE,J.Von.: "Deutsches Privatrecht", t. I, Leipzig, 1895. Idem.: "Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung", Berln, 1887, p. 124. 113 En este sentido, habra que sealar -con FEINE- que la fijacin, en escritura pblica, del contenido de los estatutos de una sociedad -en su caso, la SRL. [GmbH.]- "no puede encerrarse en los estrechos mrgenes de un contrato de sociedad, pues no engendra meras relaciones jurdicas entre los socios, sino una trama de derechos y deberes de stos para con la sociedad, estableciendo las normas por las que ha de regirse la corporacin" [FEINE,E.: "Las Sociedades de Responsabilidad Limitada", edit. LOGOS, LTDA., trad del alemn y prlogo por W.Roces, Madrid, 1930, p. 84]. 114 MOSSA,L.: "Diritto commerciale", t. I, edit. DOTT.A.GIUFFR, Miln, 1937, p. 111, en trminos parecidos a los formulados por FEINE. Idem.: "Trattato del Nuovo Diritto commerciale", t. IV, "Societ per azioni", cit., ps. 182 y s., quien se adhiere a la construccin de KUNTZE. En cierto sentido, hay que volver a citar, una vez ms, a GARRIGUES DIAZ-CAABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 408. 115 FEINE,E.: "Las Sociedades de Responsabilidad Limitada", cit., p. 84. Igualmente, vid. ref. en RODRGUEZ RODRGUEZ,J.: cit., t. I, p. 18, nota <4>.
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grado de modificabilidad voluntaria que no se da en los contratos. Y todas estas circunstancias -opinaba GIERKE- aconsejaran apartarse del mbito del Derecho de Contratos, para trasladarse al mbito del Derecho de Personas. Aunque los ordenamientos del Common Law son claramente menos formalistas y teoricistas, tengo para mi que, en materia de constitucin de sociedades personificadas, la Doctrina -sobre todo, norteamericana- adopta un criterio sustancialmente anlogo al de esta Teora del Acto constitutivo/organizorio. En efecto; los autores centran su atencin, no en el acuerdo de voluntades habido entre los fundadores, sino -ms bien- en la tramitacin del proceso de incorporation, donde el papel fundamental corresponde a los fundadores [incorporators], que tal vez no se distingan claramente de unos promotores, y que se definen como las personas que ejecutan los articles of incorporation; los redactan y los presentan al secretary of state y reciben de l el certificate of incorporation o charter o el recibo de las tasas (116). Los fundadores/promotores [incorporators], bien se reunen entre llos, para completar la organizacin de la sociedad, o bien convocan la primera reunin del board of directors [es un rgano de administracin, y no una Junta General], en el que se completa la organizacin de la sociedad (117). Solamente parece resurgir la contractualidad de la fundacin, en la medida en que los fundadores/promotores [incorporators] pueden tanto disolver la sociedad, como modificar los articles of incorporation, bien que por unanimidad, mientras la sociedad no haya dado comienzo a sus actividades ni haya emitido acciones (118). Por lo dems, el Law of Corporations norteamericano admite las sociedades unipersonales (119), lo cual avalara, a mayor abundamiento, la descontractualizacin del proceso fundacional de las corporations. De todos modos, nada impide que puedan existir contratos de constitucin de sociedades, denominados pre-incorporation agreements, que se rigen por el Contract Law y, en consecuencia, son legally enforceable, como cualesquiera otros contracts (120) Diversa es la situacin cuando se trata de las partnerships, que surgen de contratos y son relaciones propiamente contractuales, aunque lo cierto es que el Partnership Law es algo que va ms all del mero Contract Law (121). La otra construccin dogmtica -la Teora del Acto complejo- logr una mayor difusin, sustentada por autores como KUNTZE -autor en el que se basa la construccin doctrinal de Lorenzo MOSSA-, LEHMANN, FERRARA o MESSINEO (122). Y, a diferencia de la anterior, atiende, no tanto al aspecto objetivo/organizativo, cuanto al aspecto subjetivo/funcional. Desde este punto de vista, lo que resulta fundamental y caracterstico es que la pluralidad de personas que concurren a la constitucin de una Sociedad, manifiestan voluntades que corren en sentido paralelo, o incluso en sentido convergente, toda vez que representan intereses que no se hallan en confrontacin. Y, por esta misma razn, el vnculo jurdico-negocial que les dara trabazn, a la hora de constituir una Sociedad no podra ser el Contrato, sino un negocio jurdico de ndole distinta.Estos autores aplicaron -inicialmente- la teora expuesta slo a las sociedades annimas [AGn., S.p.A.], aunque con el paso del tiempo se producira una expansin de esta teora, para ser aplicada a otros tipos sociales: a todas las sociedades capitalistas dotadas de estructura corporativa. Incluso se ha aplicado esta construccin, a una sociedad como la Mtua de Seguros, respecto de la que se ha afirmado que su creacin queda sometida a las normas del BGB. sobre las declaraciones de voluntad, si bien a diferencia de las sociedades mercantiles, la declaracin de un
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HAMILTON,R.W.: cit., 5 ed., p. 81. HAMILTON,R.W.: cit., 5 ed., p. 81. 118 HAMILTON,R.W.: cit., 5 ed., p. 81. 119 HAMILTON,R.W.: cit., 5 ed., p. 81. 120 HAMILTON,R.W.: cit., 5 ed., p. 114. 121 HENN/ALEXANDER.: cit., p. 61. 122 Sobre el papel de MESSINEO, en la formulacin de la Teora del Acto Complejo, vid. FERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9 ed., p. 236, nota <2>.
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socio puede ser anulada por vicios de consentimiento, sin que ello obste a la validez del total acto conjunto ["Gesamtakt"]. Todas estas sociedades -frente a las sociedades personalistas, de ndole claramente contractualnaceran de un "Gesamtakt"; figura que ha tenido un amplio reflejo, as en el Derecho privado, como en el pblico (123); un acto complejo, pluripersonal, pero distinto del "Contrato", que est compuesto de una pluralidad de declaraciones de voluntad unilaterales, que no se contraponen, sino que corren paralelas, tendentes a un mismo fin. En estas sociedades, aun cuando se emplea el trmino contrato, para aludir a su acto fundacional, es lo cierto que presenta rasgos difciles de adaptar al marco del Derecho de Obligaciones, pareciendo ms propios del Derecho de corporaciones (124). En relacin con el Derecho espaol, creo que todas estas teoras deben ser rechazadas, para afirmar decididamente la contractualidad de los actos de constitucin de sociedades, a la vista de los trminos del art. 1254, CC.esp. Acaso con la excepcin -y aun dira que relativa y discutible- de las sociedades unipersonales. La Sociedad, en cuanto que nazca del acuerdo voluntario de varias personas, sigue siendo un contrato, aunque se trate de un contrato de colaboracin y de organizacin (125), y aunque esa organizacin sea compleja y
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GIRN TENA,J.: "Derecho de Sociedades...", cit., t. I, ps. 128 y s. As, p.e., LEHMANN,K.: "Lehrbuch des Handelsrechts", edit. VERLAG VON VEIT & Comp., 2 ed. reelaborada, Leipzig, 1912, p. 396. Respecto de las "Mtuas de seguros", vid. PRLSS,E.R., SCHMIDT,R. y FREI,P.: "Versicherungsaufsichtsgesetz. Bundesaufsichtsgesetze. Kartellrecht der Versicherungswirtschaft (102 GWB.) und andere Nebengestze", edit. C.H.BECK'SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, 9 ed reelaborada, Munich, 1983, p. 323. MOSSA,L.: "Trattato del Nuovo Diritto commerciale", t. IV, "Societ per azioni", cit., ps. 182 y s. Esta construccin, basada en diferenciar entre las sociedades personalistas y las de capitales, como la Annima, logr -en nuestro pas- la adhesin, en un primer momento, de GARRIGUES DAZ-CAABATE,J.. "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 407 y s., nota <16>, que atribua el orgen de esta construccin a los alemanes GIERKE y BESSELER. En Francia, hace alusin a esta teora DUCOULOUX-FAVARD,C.: "Nature...", cit., ps. 5 y s. 125 GIRN TENA,J.: "Derecho de Sociedades...", cit., t. I, ps. 136 y s., quien seala que en todos los tipos societarios del derecho espaol -por lo menos, hasta la Sociedad Unipersonal, que no exista, cuando el Autor escribi estas palabrasse ha hecho "relevante la existencia de una vinculacin colaboradora en el fin comn con lazos interpersonales ms o menos fuertas, segn cada figura, y con subordinacin de los miembros a aquel fin, que son reflejo de la comunidad -en sentido amplio- en el seno de la Sociedad...", pero, dada la importancia que el Derecho espaol atribuye al fin lucrativo, en el Contrato de Sociedad, habr que reconocer que el acto constitutivo tambin posee un contenido patrimonial, que es propio de la figura del "Contrato". PUIG BRUTAU,J.: "Fundamentos de Derecho civil", t. II, vol. 2, "Contratos en particular. Enriquecimiento injusto. Responsabilidad civil", edit. BOSCH, CASA EDITORIAL, Barcelona, 1956, p. 404. THOMAS,H.: 705, en VV.AA.: "Palandt Brgerliches Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz, Beurkundungsgesetz, Gesetz sur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen, Abzahlungsgesetz, Zweites Wohnraumkndigungsschutzgesetz, Erbbaurechtsverordnung, Wohnungseigentumsgesetz, Ehegesetz", edit. C.H.BECKSCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, 44 ed. actualizada, Munich, 1985, p. 743. FORTSMOSER,P.: "Schweizerisches Aktienrecht", t. I I, vol. 1, "Grundlagen, Grndung und nderungen des Grundkapitals", edit. SCHULTESS POLYGRAPHISCHER VERLAG, 1 ed., Zrich, 1981, ps. 5 y s. FR,G-C.: cit., ps. 13 y ss. GRAZIANI,A.: cit., ps. 23 y ss., en esp. ps. 28 y ss., quienes replantean, respecto del "atto costitutivo" de la Sociedad Annima, la cuestin de la naturaleza jurdica del mismo, exponiendo las tesis "metacontractuales", defendidas por GIERKE, o por KUNTZE -defensor, ste, de la figura del "acto complejo" ("Gesamtakt)-, pero manifestando sus preferencias por la construccin -debida a AULETTA- de la Sociedad, inclusive la Sociedad Annima, como una figura reconducible al "Contrato", bien que se trate de un contrato organizativo, en el que la finalidad comn consistira en "desarrollar el objeto social, considerado como medio indispensable para realizar los intereses individuales de los socios, que pueden hallarse, entre s, en conflicto". Por su parte, PACCHI PESUCCI,S.: "Autotutela dell'Azionista e interesse dell'organizzazione", edit. DOTT.A.GIUFFR, Miln, 1993, p. 16, seala que la Sociedad es un tipo de contrato caracterizado por la funcin para la cual se le da nacimiento: la de "constituir una organizacin", que -a su vezest orientada teleolgicamente al desarrollo de una actividad, entendida como conjunto de actos de Derecho privado, coordinados y unificados sobre el plano funcional, por la unicidad del fin.
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pueda adquirir -si concurren determinados requisitos- la condicin de sujeto de Derecho. Por decirlo metafricamente, creo que los defensores de las teoras anticontractuales se han dejado llevar por el vrtigo; han experimentado una especie de mal de altura, de acrofobia o de agorafobia; una especie de temor a la vastedad de las dimensiones del Contrato; un temor que se basa en el prejuicio de considerar que los contratos no pueden ser demasiado complejos en su contenido: que ni pueden vincular a un conjunto demasiado amplio de personas; ni pueden establecer un conjunto demasiado prolijo de clusulas y reglas de conducta; ni pueden abrirse a la inclusin de nuevos sujetos, sucesivamente incorporados a la relacin contractual. Para estos autores, los contratos aparecen como negocios de generacin y extincin puntuales y abruptas: nacen velozmente y se extinguen tan velozmente como nacieron, una vez cumplidas las obligaciones generadas... que, en apariencia, tambin seran obligaciones de tracto nico: efectuar la aportacin, y poco ms. Y, mientras existen, son inmodificables, salvo por unanimidad, lo cual sera inviable, cuando las partes fueran no slo plurales, sino muy numerosas. Sin embargo la figura del Contrato es mucho ms que sto y, ms concretamente, resulta perfectamente compatible con las especialidades de la complejidad subjetiva y objetiva; de la duracin y de la expansin por incorporacin, as como de la modificabilidad segn sus propias reglas. Ante todo, considero que es falsa la afirmacin de que -a diferencia de los contratos sinalagmticos o de intercambio-, en la Sociedad no existen dos partes con dos intereses contrapuestos, que intentan armonizarse a travs del consentimiento mtuo, como sucede en el "Contrato", sino una sla; una "pars unica" pero colectiva. Muy al contrario; es evidente la plurisubjetividad de la sociedad [pluripersonal] y creo que incluso las sociedades unipersonales son semillas de contrato en trance de germinar, abrindose al ingreso de ms sujetos. Y no slo es evidente la plurisubjetividad, sino que creo que la supuesta comunidad originaria de intereses ha quedado suficientemente refutada: posteriormente expondr los trminos de la disputa doctrinal entre IHERING y WIELAND, al respecto, y cmo este ltimo refut la tesis de la comunidad de intereses. De hecho, el negocio de constitucin de una sociedad tambin lleva a cabo una cierta forma de composicin de intereses contrapuestos; cosa que es propia del Contrato, y negar tal cosa y sostener lo contrario es, cuando menos, una postura exagerada. Y aunque, ciertamente, esa composicin se produzca de forma distinta a como tiene lugar en los contratos de cambio (126), considero que ello no es razn suficiente para negar la contractualidad del origen de las sociedades pluripersonales. En segundo lugar -y por lo que hace a los argumentos relativos a una diferencia, supuestamente esencial, respecto de lo que ocurre en los contratos conmutativos- creo que sostener que en el acto constitutivo de una sociedad no existen contraprestaciones recprocas de las partes; no hay prestaciones que cada socio haga, a favor de cada otro socio, sino que lo que hay son prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada socio, y que no van a parar al patrimonio de los otros, sino que: o bien pasan al patrimonio de la Sociedad, si sta adquiere personalidad, o bien conforman una comunidad en mano comn, si se tratase, por el contrario, de un ente social despersonalizado. Es un argumento falaz, ya que parte de una peticin de principio: se da por supuesto que esta ausencia de reciprocidad en las prestaciones es suficientemente determinante de la no contractualidad. Sin embargo, creo que no es as: el art. 1254, CC. -que es el precepto legal positivo que, con mayor o menor fortuna, nos ofrece una definicin de lo que es un contrato- resulta perfectamente compatible con la ultrapluripersonalidad: "El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio". No dice el precepto cuntas deben o pueden ser esas varias personas, y la posibilidad de obligarse varias personas respecto de otra u otras, permite concebir una vinculacin meta-bilateral; una vinculacin de todos con todos; vinculacin que refleja la voluntad de unin; de agrupacin, que es caracterstica de las sociedades, o al menos que lo era [hasta que se
El aspecto colaborativo aparece muy claramente reflejado en el 705, BGB., cuando define a la Sociedad ["Gesellschaftsvertrag"] como un contrato por el que "se obligan los socios recprocamente, a promover la consecucin de un fin comn, especialmente a efectuar las aportaciones prometidas" [THOMAS,H.: cit., en PALANDT/HEINRICHS, p. 745, quien alude al "Zusammenwirken"; la promocin colectiva, el trabajo comn de todos los socios, principal -aunque no exclusivamente- por medio de sus aportaciones]. 126 GIRN TENA,J.: "Derecho de Sociedades...", cit., t. I, p. 137.
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admiti la Sociedad Unipersonal]. Y, en este sentido, me resulta especialmente grata la diccin del antiguo art. 264, Cco./esp../1829: "El contrato de compaa, por el cual dos o ms personas se unen, poniendo en comn bienes o industria, o alguna de estas cosas, con objeto de hacer algn lucro.... As, la plurilateralidad es la tcnica para lograr la unin, y esa unin solamente puede lograrse si cada socio se obliga respecto de cada otro socio; todos y cada uno, respecto de todos y cada uno. Las obligaciones de aportacin y quin est legitimado para exigirlas son cuestin aparte. As, la diccin del art. 1254, CC.esp. resulta igualmente compatible con la posibilidad de que acreedora de la prestacin sea una tercera persona distinta -p.e. la sociedad fundada-, porque el obligarse respecto de otra u otras personas, se refiere a quines son los destinatarios de la voluntad compromisoria, y no slo a quines son los acreedores de lo prometido: es posible obligarse respecto de otro a efectuar una prestacin que se realizar a un tercero [Como revela el ejemplo de los contratos con estipulacin a favor de tercero, del art. 1257, C.C.]. Por consiguiente, dentro de los trminos del art. 1254, C.C. caben perfectamente no slo los contratos pluripersonales; los contratos en los que intervengan ms de dos personas, sino -incluso- los contratos en los que las relaciones entre las partes contratantes no son, propiamente, sinalagmticas, sino radiales. En consecuencia de lo anterior, creo que tampoco debe admitirse el argumento de que en las sociedades resulta prcticamente nula la posibilidad de aplicar la condicin resolutoria clsica del art. 1124, CC. o la anulabilidad por vicios del consentimiento, o la "exceptio inadimpleti contractus". Para empezar, en Derecho de Sociedades existen instituciones como la Separacin y la Exclusin de socios, que permiten llevar a cabo una "resolucin parcial" de la relacin asociativa, con la baja o salida de algunos de los socios p.e.- los incumplidores de los deberes de aportacin, en tanto que subsiste, entre los restantes, la relacin de sociedad. Pero estas instituciones no dejan de tener una eficacia resolutoria o rescisoria de la relacin contractual. Y, en cualquier caso, nadie ha demostrado que tales instituciones excluyan la posibilidad de aplicar, p.e., la tcnica de la Condicin Resolutoria tcita, del referido art. 1124, C.C., ya que mientras Separacin y Exclusin son instrumentos extrajudiciales, el art. 1124, C.C. permite al contratante in bonis pedir la resolucin del contarto por va judicial. En segundo trmino, creo que el art. 1254 tambin es compatible con la idea de los contratos de organizacin, pues -aunque no hace sino mencionar los efectos obligacionales de los contratos-, la posibilidad de configurar contractualmente una organizacin acreedora de los bienes o los servicios es perfectamente congruente con la necesidad de fijar unas reglas organizativas; posibilidad que, en cualquier caso, obtiene el aval del art. 1255, CC.esp.referente a la autonoma de fijacin del contenido de los contratos. As, del conjunto formado por los arts. 1254 y 1255, resulta la posibilidad de concebir -e incardinar en el mbito de ambas disposiciones- aquel negocio por el cual varias personas asumen frente a otras el compromiso de dar cosas o prestar servicios a una organizacin -por llos mismos formada- a la que dotan de autonoma o de cierta separacin respecto de llos, a cuyo efecto establecen unas normas de funcionamiento de la colectividad, basadas en la libertad que confiere el art. 1255. Por fin; el argumento basado en que el nacimiento de una persona jurdica distinta de los socios -hipotticos contratantes- es un efecto ajeno al contenido de los contratos, me parece otra falacia: nunca los defensores de las teoras contractuales hemos pretendido que el contrato de sociedad sea capaz, per se, de crear una persona jurdica: esto es algo que est fuera del contrato. Mas, qu decir en el caso peruano?. Ciertamente, no existe en el Derecho peruano un precepto que sea idntico a nuestro art. 1254, CC.esp. Sin embargo, observo que el CC.per. ofrece una definicin del Contrato [art. 1351] que hace referencia a la participacin de dos o ms partes, que llevan a cabo un acuerdo ... para crear, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Pues bien; a no ser que interpretemos muy restrictivamente el concepto de relacin jurdica patrimonial, creo que este art. 1351, CC.per. podra perfectamente abarcar, dentro de su mbito, el supuesto de hecho de la constitucin de sociedades. Por consiguiente, creo que todas estas teoras deben ser rechazadas, tambin respecto del Derecho peruano, para afirmar decididamente la contractualidad de los actos de constitucin de sociedades
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5. Los contratos asociativos: naturaleza y significado, en el marco del Derecho peruano de Sociedades. Por otra parte, la LGS.per. contempla la figura de los llamados contratos asociativos, que -como dice el art. 438, LGS.per.- son aquellos que crean y regulan relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los intervinientes, aclarndose que no genera una persona jurdica, debe constar por escrito y no est sujeto a inscripcin registral. Si tenemos en cuenta que esta figura de los contratos asociativos aparece regulada, no en el Lib. I, LGS.per., entre las Disposiciones Generales, sino en el Lib. V; sede verdaderamente lejana de la que contiene la definicin de la Sociedad, y si tenemos en cuenta asimismo- que esos llamados contratos asociativos, que son objeto de una definicin de vocacin generalista, constituyen -en realida- toda una categora, dentro de la cual se sitan, porque as lo prev la LGS.per., el contrato de asociacin en participacin y el contrato de consorcio, una conclusin a la que podemos llegar es que, en la concepcin del Legislador peruano, estamos ante un fenmeno diferente de las sociedades; es decir: que los contratos asociativos no son lo mismo que las sociedades. La cuestin, entonces, es analizar: 1. Dnde reside la diferencia 2. Si -a pesar de la diferencia- puede existir alguna especie de conexin o vnculo entre ambas categoras. Pues bien; ambas cuestiones se hallan interrelacionadas, aunque la relacin depende mucho de la respuesta que se d a la primera de las dos cuestiones. Una posible respuesta a la primera cuestin podra ser la que polariza la atencin exclusivamente en torno al dato de que los contratos asociativos crean y regulan relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los intervinientes, lo mismo que las sociedades, pero sin dar lugar al nacimiento de ninguna persona jurdica: Dicho brevemente: los contratos asociativos son las sociedades sin personalidad, las sociedades meramente contractuales, que algunos incluso equipararan a las sociedades llamadas internas. Y es que, desde luego, los contratos asociativos -a juzgar por los trminos del art. 438, LGS.per.- tienen muchos importantes puntos en comn con las sociedades: la propia idea de participacin e integracin en negocios o empresas, y -sobre todo- la idea de que esa participacin tiene lugar en inters comn de los intervinientes, podra ser interpretada como otra forma de expresar la misma idea que subyace en el art. 1, LGS.per. Sin embargo no creo que sea esa la interpretacin ms correcta. Reducir la diferencia entre la Sociedad y los contratos asociativos al puro aspecto de la personalidad jurdica o la carencia de la misma no justificara una regulacin como la que contiene la LGS.per: hubiera bastado con reconocer -en las Disposiciones Generales- que las sociedades pueden adquirir personalidad jurdica, pero que no es necesario que la adquieran. Por consiguiente, la diferencia debe ser distinta y ms profunda. Y, a riesgo de equivocarme, creo que la diferencia se halla en la diferente estructura de relaciones jurdicas: 1. En las sociedades -como nacidas del Contrato de Sociedad- las relaciones son plurilaterales y radiales. No hay, propiamente, una relacin sinalagmtica directa entre los socios, ni las aportaciones se efecten en consideracin de supuestas contra-aportaciones, sino que se trata de aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas. 2. Por el contrario, en los contratos asociativos, las relaciones son bilaterales y directas. Ahora bien; he de advertir que este criterio podra ser vlido nicamente para el contrato de asociacin en participacin, mientras que -por el contrario- parece que se ve contradicho o desvirtuado por la propia Ley positiva peruana, cuando regula otra de las variedades de los contratos asociativos: el contrato de consorcio: ... por el cual dos o ms personas se asocian para participar de forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico, mateniendo cada una su propia autonoma.
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Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aqullas a que se ha comprometido. Al hacerlo debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato [art. 445, LGS.per.]. Sin embargo, el hecho de que la figura del consorcio parezca presentar una estructura de relaciones radiales, no significa que materialmente lo sean: ciertamente, el de consorcio es un contrato plurilateral... Pero no es, propiamente, un contrato de colaboracin. En consecuencia, no cabe llegar a la conclusin de que los contratos asociativos sean sociedades pero sin personalidad, porque -de hecho- ni siquiera son sociedades contractuales. La razn es, como dije, que -sea por una razn o por otra- no se trata de contratos de colaboracin pluripersonal: bien falta la verdadera pluripersonalidad -relaciones no radiales, sino estrictamente bilaterales-, o bien falta que haya colaboracin entre los asociados. Y si la anteriormente expuesta es la razn, las consecuencias que de todo llo derivan son dos: en primer lugar, que los contratos asociativos no constituyen la protofigura de la Sociedad; no constituyen el tronco de un sistema arborescente de Derecho peruano de Sociedades, que proporcionen el rgimen jurdico a las sociedades -en sentido material- que no adquieren personalidad. La segunda consecuencia es que el Derecho Peruano no admite las sociedades que no sean personificadas; que el Derecho Peruano no admite las sociedades meramente contractuales. III. ABREVIATURAS. Art./s. CC.esp. CC.per. Cco.esp. Cco.per. LGS.per. Lib. Tt.
Artculo/s Cdigo civil espaol, de 1889 Cdigo civil peruano Cdigo de comercio espaol, de 22 de agosto de 1885 Cdigo de comercio peruano, de 1902 Ley General de Sociedades peruana Libro Ttulo
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El Derecho de Sociedades en el Per: un anlisis comparativo

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