1. COMPETENCIA LEY FORMAL EXTRANJERA. 2. DERECHO EXTRANJERO VA CONTRA LOS PRINCIPIOS BSICOS DEL SISTEMA JURDICO DEL FORO.

1. La competencia es precisamente el modo o manera como se ejerce esa jurisdiccin por circunstancias concretas de materia, cuanta, grado, turno, territorio imponindose por tanto una competencia, por necesidades de ordn prctico. Se considera, entonces, tanto como facultad del juez para conocer en un asunto dado, como tambin el conflicto que puede existir por razn de competencia, como es el caso de conflicto o cuestiones que pueden darse al respecto.

SEPARACIN JUDICIAL

ENTRE

COMPETENCIA

LEGISLATIVA

COMPETENCIA

Tendremos que diferenciar entre los problemas de la determinacin del juez competente y la de la ley aplicable. Un juez, ante una cuestin de Derecho Internacional Privado, debe primero estudiar su competencia, y si aprecia que es competente, slo entonces determinar la ley aplicable. Histricamente la situacin no fue siempre la misma. En Roma existi el ius civile, Derecho Romano por el que se regan los ciudadanos romanos en sus relaciones. Con la expansin de la ciudad, entraron en el mundo romano los peregrinii, personas sometidas a la soberana de Roma pero que no eran ciudadanos (aparte, claro est, de los latii). En el s. III a.C. se le encomend a un nuevo magistrado, el pretor peregrino, la solucin de las controversias en las que intervinieran peregrinos. Los pretores peregrinos van concediendo acciones, y a partir de sus edictos se forma un cuerpo jurdico nuevo: el ius gentium, conjunto de normas especiales (que son tambin Derecho Romano) que regulan las relaciones en las que intervengan peregrinos. Juez y ley en Roma se identifican: cuando un juez romano acta, aplica siempre Derecho Romano (ius civile o ius gentium). La separacin entre juez y ley aplicable nace en la Edad Media, en el norte de Italia. Cuando ante un juez se presentaba un litigio nacido en una relacin internacional entre particulares, deba preguntarse, en primer lugar, si era o no era competente. El juez aplicara las normas de competencia judicial internacional de su propio ordenamiento (lex fori). Una vez ha apreciado su competencia, inicia el proceso, debiendo aplicar el Derecho Procesal de la lex fori. Las normas

aplicables sern fijadas por las normas de conflicto de la lex fori y estas normas aplicables (las que regulan el fondo) podrn ser de la lex fori o de la ley extranjera. En materia de Derecho Privado, no parece haber inconveniente en excluir la aplicacin de la ley propia y en admitir la aplicacin de la ley extranjera si sta resulta ms adecuada para la relacin jurdica de que se trate. Los criterios de adecuacin los encontraremos en las normas de conflicto de cada Estado. La separacin entre juez competente y ley aplicable es relativa, puesto que vara entre los distintos Estados. As, habr Estados reacios a la aplicacin de normas extranjeras (por lo tanto la separacin ser cualitativamente menor) y otros ms abiertos (en cuyo caso la separacin ser mayor). En cualquier caso, siempre existe como criterio comn alguna separacin entre ley aplicable y juez competente. Existe, por otra parte, una interaccin o atraccin mutua entre estos dos problemas. Adems, nos topamos con la dificultad de que el Derecho Internacional Privado es un ordenamiento en formacin y con una regulacin imperfecta, es decir, la competencia legislativa determinaba la competencia judicial, lo cual supone en cierto sentido una inversin lgica, puesto que debera partirse de la competencia judicial, dado que el juez est conociendo del caso, y a partir de all apreciar la competencia legislativa. Dice el artculo 8 de la Ley que las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables de conformidad con esta Ley, slo sern excluidas cuando su aplicacin produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden pblico venezolano".

Se consagra as la excepcin de "orden pblico internacional", tambin llamada "clusula de reserva". Esa "excepcin" es precisamente eso: una situacin que se aparta de la regla general de que el Derecho extranjero es aplicable cuando as lo disponga la norma del conflicto. Esta regla cede cuando la aplicacin de ese Derecho extranjero "produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden pblico venezolano". Manifiestamente es adverbio que significa "con claridad y evidencia, descubiertamente"; "incompatibilidad" es repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra; slo es sinnimo de nicamente, y esenciales son los principios importantes y caractersticos. Con estas barreras idiomticas el legislador ha querido remachar que la excepcin de "orden pblico internacional" no es aplicable en cualesquiera circunstancias, a troche y moche, disparatada e inconsideradamente. No se debe abusar de la "clusula de reserva", su aplicacin debe ser "restrictiva", con la

mente puesta en la idea de que la regla es la aplicacin de la ley extranjera declarada aplicable por la norma de conflicto.

2. Los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurdicos deben ser resueltos de acuerdo con el mandato de las normas de Derecho Internacional Privado; y cuando stas funcionan es posible que declaren aplicable una legislacin extranjera. El tema del orden pblico es bastante confuso porque les autores no han mantenido debidamente separados los dos mtodos diferentes, utilizados por los Pases para defender los principios bsicos y fundamentales de su propia legislacin. Friedrich Carl Von Savigny, afirm la existencia de una obligacin de decidirla controversia conforme a lo dispuesto por la ley extranjera competente, deber impuesto a los Estadas por su vida en una comunidad internacional de Naciones. Sin embargo, admiti excepciones a esta obligacin; y la primera de ellas tuvo como propsito resolver los problemas surgidos cuando la aplicacin del derecho extranjero contradice normas jurdicas del forum que tienen una naturaleza rigurosamente imperativa y obligatoria. Consiste en la promulgacin de ciertas reglas jurdicas que deben ser aplicadas a todos los supuestos de hecho, con independencia de si contienen o no elementos extranjeros. Cuando los Legisladores proceden de esta manera las normas internas de la lex fori se aplican en principio; por tanto, en semejante hiptesis no funcionan las normas de Derecho Internacional Privado y carece de toda importancia el contenido de los otros ordenamientos jurdicos con los cuales se encuentra conectada la controversia. Por consiguiente, en esos casos el orden pblico tiene una intervencin positiva, come ocurre cuando los Legisladores sancionan clusulas especiales de orden pblico, o normas de necesaria aplicacin. Pasquale Stanislao Mancini desarroll esta idea, aun cuando utiliz la expresin orden pblico, denominacin generalmente aceptada por la escuela italiana y francesa. Al contrario, los autores alemanes se refieren a la clusula de reserva mientras que los anglo-americanos hablan de public policy, aun cuando el significado de esta nocin no se restringe a los casos en los cuales la ley extranjera es descartada por contrariar principios fundamentales del forum.

Este mtodo permite la intervencin de la norma de conflicto y, si atribuye competencia a una ley extranjera, todava queda abierta la posibilidad de descartarla cuando su aplicacin, en el caso concreto, produce consecuencias inaceptables para el forum, por representar la violacin de algunos de sus principios fundamentales. Este resultado se evita a travs del orden pblico, que interviene en forma negativa, como excepcin al funcionamiento de la norma de Derecho internacional Privado. En principio competente, puede ser entendida mejor a travs de algunos ejemplos extremos, en los cuales parece indiscutible su necesaria intervencin; y los propuestos por Savigny son muy ilustrativos.

Ejemplos.

1) Supongamos que la norma de conflicto somete la capacidad para contraer matrimonio a la ley de la nacionalidad y que una persona extranjera pretende casarse en un pas como Venezuela, donde slo se acepta la monogamia. Ahora bien, si el contrayente ostenta la nacionalidad de un Estado donde se permite la poligamia y pretende casarse por segunda vez en Venezuela mientras se encuentra todava vigente el vnculo anterior, la aplicacin de la ley de su nacionalidad producir un grave desajuste jurdico y social. Por consiguiente, la excepcin de orden pblico debe intervenir para evitar el resultado que producira la aplicacin de la ley extranjera declarada competente, ya que la admisin de la poligamia violara, en el caso concreto principios bsicos y fundamentales de la legislacin venezolana. 2) Otro ejemplo muy claro se refiere a la esclavitud. Si la norma de conflicto venezolana atribuye competencia a una ley extranjera y sta admite la esclavitud, resulta indiscutible que semejante legislacin no puede ser aplicada en Venezuela, porque su aplicacin violara principios bsicos y fundamentales del derecho venezolano. Este rechazo se obtiene a travs de la excepcin del orden pblico Los anteriores ejemplos demuestran que la excepcin de orden pblico constituye un instrumento imprescindible para evitar los resultados inaceptables que producira la aplicacin de una ley extranjera, cuando su contenido infringe, en el caso concreto, principios fundamentales de la ley del forum. Representa una excepcin admitida en todas partes, pero su naturaleza jurdica y su funcionamiento ha sido entendido de manera distinta, motivo por el cual es preciso determinar, con la mayor claridad posible.

1) En primer trmino, debe haber funcionado la norma de conflicto para seleccionar la ley aplicable al supuesto de hecho conectado con varias legislaciones. Si tal no es el caso es imposible la intervencin de la excepcin de orden; y as sucede cuando la controversia debe ser resuelta a travs de una norma de aplicacin necesaria de la lex fori, que pretende ser aplicada incondicionalmente sin tomar en cuenta los elementos extranjeros del supuesto de hecho.

2) En segundo lugar, la norma de Derecho Internacional Privado, al funcionar, debe haber atribuido competencia a una ley extranjera. Por tanto, la excepcin de orden pblico no puede intervenir cuando la lex fori es la legislacin seleccionada por la norma de conflicto para resolver la controversia. Ejemplo: Un tribunal venezolano, para decidir sobre la capacidad de ejercicio de un venezolano que ha celebrado un contrato en el extranjero, debe aplicar su norma de Derecho Internacional Privado que declara aplicable la ley de la nacionalidad. Ahora bien, como se trata de un venezolano, la controversia debe ser resuelta conforme a la ley de Venezuela, pero no en virtud de su eventual carcter de orden pblico o porque haya intervenido la excepcin de orden pblico sino como consecuencia natural del funcionamiento de la regla de conflicto. 3) En tercer trmino, la aplicacin en el caso concreto de la ley extranjera declarada competente por la norma de conflicto debe producir consecuencias violatorias de principios fundamentales del forum; condicin que se cumple cuando se comprueba la manifiesta divergencia del derecho extranjero, pero no considerado en abstracto, sino tomando en cuenta el resultado de su efectiva aplicacin para resolver la controversia concreta, necesario para el funcionamiento del orden pblico establece tambin el mximo de la posible diferencia entre las legislaciones, que constituye una de las condiciones para la existencia del Derecho Intencional Privado. En efecto, si sobrepasa ciertos lmites se convierte en franco antagonismo que produce una ruptura de la comunidad de las Naciones y hace desaparecer la obligacin de aplicar el derecho extranjero declarado competente por la norma de conflicto.