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DIREITO ROMANO

(APONTAMENTOS)

NOTA PRELIMINAR O presente texto, apoiado num outro de 1982 destinado aos alunos do Curso de Direito, elaborado numa altura em que a disciplina tinha sido banida na escola de Lisboa, integra-se no ensino dos fundamentos do direito portugu s e europeu e incide sobre a !ertente romana" Condensam-se nas p#ginas que o comp$em conhecimentos b#sicos sobre a mat%ria que o estudante de!e ter presente na sua forma&'o" (m detrimento da simples enuncia&'o de ep)grafes e subsequentes remiss$es para obras da especialidade1, optou-se pela respecti!a exposi&'o atra!%s de pequenos desen!ol!imentos" O texto encontra-se em elabora&'o, pelo que na presente forma de!e ser entendido como !ers'o pro!is*ria para apoio complementar, n'o dispensando a consulta dos manuais indicados quer no texto quer nas exposi&$es te*ricas ou pr#ticas +,"D"-".

-a bibliografia portuguesa remete-se por ordem cronol*gica para as seguintes obras/ Manual de direito romano, !ol" 0, de 1a2l 3entura +ed" 4"4"5"D"L", Lisboa, 1967.8 Lies de direito romano de 9ebasti'o Cru: +ed" 4lmedina, Coimbra, 1969. 8 Direito privado romano I Parte geral, de 4nt*nio 9antos ,usto +ed" Coimbra (ditora 2;;;." -a estrangeira cita-se exemplificati!amente 4rmando <orrent, Derecho publico romano y sistema de fuentes , =arago:a,199>"

INTRODUO 1" 4p*s a lend#ria funda&'o no ano 7>? a"C" 1oma ir# afirmar-se progressi!amente como pot ncia, primeiro @ escala it#lica, depois europeia, norteafricana e medio oriental, at% formar no s%culo 00 d"C" a maior entidade pol)tica unificada conhecida na %poca" -o final do s%culo 000 ir# di!idir-se em duas entidades, formalmente mantidas em liga&'o mas de facto aut*nomas" (m A76 a parte ocidental, usualmente referida como 0mp%rio 1omano do Ocidente, ap*s longa agonia iniciada no s%culo 03 face @ emergente puBan&a dos po!os germCnicos, cessa a exist ncia dando lugar aos embri$es dos futuros reinos medie!ais, muitos deles matri: de (stados actuais" (ncerra-se ent'o o primeiro cap)tulo da romanidade e inicia-se a %poca denominada como 0dade D%dia" 4 parte correspondente @ metade oriental, usualmente referida como 0mp%rio 1omano do Oriente ou Ei:antino permaneceria ainda puBante, at% no s%culo 300, face @ emerg ncia mu&ulmana e de outros po!os en!ol!entes, entrar por sua !e: tamb%m em lenta eros'o, cessando definiti!amente a exist ncia pol)tica em 1A>?" 4ssim se encerrou o segundo cap)tulo da romanidade e com ele a 0dade D%dia iniciada quase mil anos antes" (ncerra-se tamb%m definiti!amente um decurso da hist*ria europeia, m%dio oriental e asi#tica ocidental com dura&'o aproximada de 22;6 anos e m2ltiplos mati:es, de fundas repercuss$es no futuro do continente europeu e mundial" 2" Freliminarmente % importante fixar quadros cronol*gicos de apoio @ sequ ncia e!oluti!a a estudar" <ratando-se de um (stado na respecti!a delimita&'o a perspecti!a pol)tica % sem d2!ida 2til" <oda!ia, tendo a exposi&'o como obBecti!o a forma&'o de Bur)stas, interessa

igualmente a perspecti!a Bur)dica" (m 2ltima an#lise ser# da associa&'o de ambas que resultar# a !is'o mais adequada" 9'o poss)!eis !#rias sistemati:a&$es 2" 4ludiremos apenas a algumas" -a perspecti!a pol)tica +crit%rio pol)tico. atende-se aos diferentes regimes que sucessi!amente enquadraram ao longo do tempo, a entidade pol)tica em obser!a&'o" Gma das sistemati:a&$es mais usuais identifica quatro per)odos ou %pocas principais/ 1 - Donarquia ou %poca mon#rquica +7>? aC" - >1; aC". 2 - 1ep2blica ou %poca republicana +>1; aC" - 27 aC". ? -Frincipado ou %poca imperial +27 aC" - 28A. A - Dominado ou %poca absoluta +28A - A76. -a perspecti!a Bur)dica +crit%rio Bur)dico. atende-se @ !ida do pr*prio direito romano" 3alori:ando caracter)sticas exteriores do direito podem distinguir-se tr s per)odos/ 1 H Direito quirit#rio ou nacional +7>? aC" - """aC". 2 H Direito uni!ersal ou das gentes +""" aC" - 28A. ? H Direito oriental ou hel%nico +28A H >6>." 3alori:ando caracter)sticas internas podem distinguir-se quatro %pocas/ 1 H 4rcaica +7>? aC" - 1?; aC". 2 H Cl#ssica +1?; aC" - 2?;. ? H F*s-cl#ssica +2?; H >?;. A H ,ustinianeia +>?; - >6>. For parecer de apreens'o mais simples guiar-nos-emos pelo crit%rio pol)tico, sem preBu):o de recorrer tamb%m aos demais em certos momentos"

Fol)ticas, normati!as, Bur)dico externo e interno, etc"

CAPTULO I EVOLUO HISTRICA E POLTICA 1. Monarq !a. Come&aremos por obser!ar aspectos de ordem geral relati!os @ %poca em que a %poca mon#rquica se insere" 4 emerg ncia da entidade pol)tica identific#!el com 1oma, nas suas fases iniciais, em especial para os momentos anteriores ao s%culo 03 aC" comporta muitas d2!idas" Fara al%m das naturais dificuldades de acesso a dados inquestion#!eis relati!os a momentos t'o antigos, em especial de nature:a escrita, acresce o facto de, no ano de ?87 aC", a cidade ter sido in!adida e incendiada pelos gauleses" 4 mem*ria escrita existente foi ent'o destru)da e n'o obstante em tempos posteriores muitos elementos terem sido parcialmente reconstitu)dos ?, o resultado desse esfor&o nem sempre % fidedigno A, em especial para momentos anteriores a ?67 aC", altura em que surgem os pretores urbanos" 4s fontes dispon)!eis para tais momentos s'o portanto, geralmente indirectas, pois resultam de reconstitui&$es posteriores a ?87 aC" >" (ntre as de maior rele!o, duas assumem importCncia especial/ as listas dos nomes dos consules que sucessi!amente foram eleitos pelo po!o, reconstitu)das por ordem sequencial ap*s o inc ndio gaul s 6 e
?

4s pr*prias Leis das I00 <#buas originais foram ent'o destru)das" Dais tarde reconstitu)das, essa !ers'o tamb%m n'o chegou @ actualidade, embora se tenha uma ideia muito aproximada do respecti!o conte2do" A -'o raro ocorreram manipula&$es, por ra:$es pol)ticas ou de prest)gio familiar" > (xceptuam-se as fontes arqueol*gicas de nature:a epigr#fica que n'o sendo muitas, n'o obstante existem, como % o caso da Jlapis ngerK" 6 4p*s >1; aC" +ad!ento republicano. os magistrados passaram a ser eleitos anualmente" Os nomes dos consules eram gra!ados em lugares p2blicos para conhecimento de todos, B# que na inexist ncia de outro crit%rio eram utili:adas para a contagem e identifica&'o dos anos"

descri&$es sum#rias de acontecimentos feitas por ordem cronol*gica, elaboradas por autores que !i!eram entre o s%culo 000 e 0 aC"7, apoiando-se na tradi&'o, nas listagens referidas e em fontes posteriormente desaparecidas 8" 4 partir do s%culo 0 alguns historiadores procuraram igualmente reconstituir o passado da cidade deixando dele descri&$es mais elaboradas9" Contudo, nas suas obras a matri: liter#ria ou pol)tica sobrep$e-se frequentemente @ obBecti!idade hist*rica, nem sempre tudo o que nelas se cont%m podendo ser aceite com seguran&a" 9egundo a tradi&'o, 1oma foi inicialmente fundada por 1*mulo em 7>A-7>? aC"1; numa das colinas da margem do rio <ibre, na regi'o designada Latium, hoBe La:io
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" Chefe dos Latinos +latini., po!o que a habita!a desde tempos anteriores, ou de

uma tribo deles integrante, 1*mulo associa-os ent'o aos 9abinos + sabini. ou a parte deles
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, etnica e culturalmente pr*ximos, igualmente habitantes da mesma regi'o, e


1?

ap*s um bre!e per)odo de partilha do poder

ficaria como chefe 2nico do conBunto

assim constitu)do, inaugurando uma monarquia com a dura&'o de dois s%culos e meio"
Designam-se asti !apitolini ou consulares" 1econstitu)dos e!entualmente no s%culo 0 aC", segundo alguns autores por <ib%rio Fomponio 4tico, esta!am gra!ados no arco de 4ugusto" 1ecolhidos no 1enascimento foram ent'o guardados por Diguel Lngelo" 4 !eracidade desta lista % du!idosa, em especial para os anos anteriores a ?67 aC" Bustamente pelas ra:oes indicadas" 7 "nnali Ma#imi +descri&$es de factos rele!antes feitas pelo pontife# ma#imus.8 asti $riumphales +referencias aos !encedores de pro!as desporti!as." (ntre os autores que deixaram listagens de e!entos contam-se 5abio Fictor, Cincio 4limento, (nnio" Forcio Cato, Fostumio 4lbino, C" 4cilio, Calpurnio Fiso, Cl#udio Muadrigario, Lic)nio Dacro, 3al%rio 4n:iate, 4elio <uberon e Celio 4ntipater" 8 3g" os JLibri LinteiK, referidos em %poca hist*rica, mas entretanto desaparecidos, enquanto poss)!eis fontes das listagens de magistrados e das descri&$es cronol*gicas feitas por escritores antigos" 9 (ntre os historiadores contam-se Folibio, 9alustio, Diodoro de 9ic)lia, <ito L)!io e Dion)sio de Nalicarnasso" 1; 4p*s ter eliminado 1emo, seu irm'o g%meo e ri!al, ambos criados por uma loba que os encontrara abandonados" 11 4s principais colinas eram sete +Falatino, (squilino, Celio, 4!entino, Muirinal, Capit*lio e 3iminal. sendo pro!a!elmente a 1oma antiga fundada na primeira" 4ssociando-se em seguida aos po!os habitantes das duas seguintes, igualmente habitadas por latinos, !iria ainda a associar-se aos po!os habitantes das restantes quatro, tal!e: sabinos, formando uma confedera&'o de )ndole religiosa chamada do %eptimontium +sete montes. da qual ha!ia ainda !est)gios em %poca hist*rica atra!%s de festi!idades religiosas" 12 <anto latinos como sabinos eram de origem indo-europeia, chegados a solo it#lico e!entualmente por !olta do in)cio do primeiro mil%nio aC", com tra&os culturais e %tnicos pr*ximos" <ra&ando uma compara&'o com a realidade ib%rica, estariam entre si como os Lusitanos estariam em rela&'o aos 3et$es" 1? 9egundo a tradi&'o o go!erno foi durante algum tempo partilhado com o rei sabino, <ito <a:io"

For%m, muito antes do fim da monarquia, este conBunto humano teria de ceder o poder aos (truscos +etruschi., um outro po!o entretanto chegado @ regi'o a partir dos finais do s%culo 300, ao qual muito do futuro quadro Bur)dico e pol)tico romano ficaria a de!erse1A" (m conBunto seria a estes tr s po!os que o substrato populacional romano se recondu:iria no limiar da %poca hist*rica Fara al%m de ser o primeiro re#, o ad!ento de 1*mulo representa portanto, no plano politico, o momento de passagem entre uma fase na qual n'o existe formalmente cidade no sentido de cidade-estado, na qual po!os habitantes da regi'o organi:ados segundo os modelos tradicionais estabeleciam entre si liga&$es de dimens'o pol)tica e religiosa de baixa intensidade integrati!a, e uma fase em que alguns desses po!os ou parte deles acedem a um no!o patamar, criando uma cidade-estado certamente de dimens'o populacional mais ele!ada e com um grau de integra&'o muito superior" (nquanto chefe a ele se de!e, ainda segundo a tradi&'o, a organi:a&'o b#sica inicial da cidade em torno de um conBunto de medidas nas quais sobressaem pelo menos quatro principais/ a. distin&'o entre patr)cios +nobres. e plebeus +n'o nobres.8 b. di!is'o do po!o em tr s tribos, di!ididas cada uma em de: c2rias8 c. cria&'o dos com)cios curiais, ou seBa de uma assembleia na qual a popula&'o se reunia com base nas c2rias a que pertencia8 d. cria&'o do 9enado enquanto *rg'o pol)tico" 4 funda&'o da cidade correspondeu portanto @ emerg ncia de uma cidadeestado" <oda!ia, sendo aparentemente imput#!eis @ influ ncia etrusca muitos dos elementos Bur)dico-politicos presentes em %poca hist*rica na organi:a&'o e no ordenamento da urbe, uma leitura poss)!el !ai no sentido de que a organi:a&'o inicial da cidade s* adquiriu solide: ap*s este po!o ter tomado o poder" (xistiria pois na !ida pol)tica da pr*pria cidade uma fase anterior ao dom)nio etrusco e outra posterior, sendo a organi:a&'o obtida nesta 2ltima a que ser!iu de apoio determinante ao futuro expansionismo romano1>" Do mesmo modo n'o % tamb%m imposs)!el que alguns dados tradicionalmente ligados @ pr*pria funda&'o de 1oma
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Os (truscos n'o eram indo-europeus" De origem obscura seriam e!entualmente pro!enientes do m%dio oriente, tendo chegado @ pen)nsula it#lica relati!amente cedo" (xpandem-se progressi!amente chegando a dominar toda a regi'o entre o norte da 0t#lia e o L#cio" 4 esta regi'o teriam chegado cerca de 62> aC" passando a partir de ent'o a integrar a hist*ria romana" Fara al%m do dom)nio territorial exerceram ainda dom)nio mar)timo no mediterrCneo ocidental" 1> De facto, s* ap*s o dominio etrusco se inicia a expans'o romana em solo it#lico"

apontem afinal para o per)odo estrusco, tendo sido feitos recuar no tempo at% @s origens da cidade pelos autores que os referem, influenciados, e!entualmente de modo inconsciente, pela ideia de que a antiguidade das institui&$es correspondia a uma marca de perfei&'o" -o que tem de lend#rio e de !er)dico frequentemente misturado, a funda&'o da cidade alude portanto apenas uma etapa na e!olu&'o pol)tica de po!os que habita!am o local desde h# muito" For tal ra:'o subsistem d2!idas sobre a articula&'o entre institui&$es de pro!#!el origem antiga - mas que n'o se integram claramente na inter!en&'o primordial le!ada a cabo por 1*mulo, e a organi:a&'o Bur)dico-pol)tica de 1oma em tempos hist*ricos, na qual ocupa!am ainda lugar de rele!o, como % o caso, por exemplo da famlia e da gens ou gentilidade" 9obre a primeira, extraordinariamente rele!ante at% um certo momento, enquanto organismo estruturante de um sector importante do ordenamento romano, a d2!ida est# essencialmente em saber se desempenha!a B# papel an#logo na cidade inicial ou se apenas mais tarde o !eio a obter, bem como se a nature:a pol)tica des!alori:adora dos la&os de sangue em benef)cio dos Bur)dicos era tamb%m original" Muanto @ segunda, enquanto grupos alargados de marca aristocr#tica que em %poca hist*rica identificam conBuntos de fam)lias de pro!#!el ascendente comum, no seio dos quais durante muito tempo se Boga!a !erdadeiramente o exerc)cio do poder pol)tico, a quest'o a colocar % a sua rela&'o com a fam)lia bem como o momento em que possa ter adquirido posi&'o de rele!o" For sobre estas quest$es, coloca-se ainda a compreens'o da sequ ncia e!oluti!a e do papel em geral desempenhado pelas institui&$es em causa e outras, na estrutura&'o da sociedade pol)tica, sendo a quest'o fundamental a de saber se a organi:a&'o e!oluiu do grupo menor para o maior, sendo a cidade o resultado pol)tico da associa&'o de grupos pol)ticos, ou se a cidade enquanto entidade pol)tica surgiu a partir da de algu%m ou de alguns organi:ando internamente em grupos menores como modo de subsistir no tempo" 4inda que as not)cias referentes a 1oma anteriores ao ano de ?87 aC" comportem frequentemente d2!idas, n'o sofre geralmente constesta&'o a cren&a tradicional de que entre a sua remota funda&'o e o ano >1; aC" 1oma foi go!ernada em

monarquia

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, mesmo que com caracter)sticas algo diferentes das que preenchem o

tradicional entendimento do conceito, como !eremos" 4 mesma tradi&'o permite conhecer um conBunto de reis dos quais o nome de alguns chegou at% n*s" a. O rei +re#. participa!a de car#cter sagrado, tal!e: deri!ado de uma e!entual origem sacerdotal, estando-lhe cometidas fun&$es militares, religiosas e Budiciais" 0n!estido do imperium ou poder de mando supremo, era o chefe m#ximo do ex%rcito" (nquanto sumo sacerdote presidia a rituais religiosos designadamente @ indaga&'o dos ausp)cios di!inos que condiciona!am a actua&'o pol)tica" 4inda enquanto chefe do col%gio sacerdotal presidia @ tomada de decis$es no col%gios dos pont)fices, com o qual aparece de in)cio relacionada a acti!idade Budicial" Ocupa!a o cargo !italiciamente, mas na sua in!estidura participa!a o Fo!o organi:ado em assembleia +comitia., !otando a le# de imperio, atra!%s da qual o poder lhe era formalmente entregue" b. O poder pol)tico n'o era apenas exercido pelo rei, B# que tamb%m o 9enado +%enatus. e o Fo!o +Populus. reunido em assembleia detinham uma parcela" O 9enado +%enatus. ou assembleia dos !elhos, inicialmente era constitu)do apenas por membros da classe aristocr#tica +patr)cios., tendo fun&$es essencialmente consulti!as em rela&'o ao re#& (sta!a-lhe ainda cometida a nomea&'o do interre# que substitu)a o rei durante a !acCncia do trono e a ratifica&'o das delibera&$es do Fo!o tomadas em certo tipo de assembleias" c. O Fo!o +Populus. funciona!a organi:ado em assembleias +comitia., as quais podiam ser por c2rias +curiata., cent2rias +centuriata. ou tribos +tributa', conforme a organi:a&'o subBacente" 4penas as duas primeiras de!em ter funcionado no per)odo ora considerado" Dos com)cios curiais, os mais antigos que 1oma conheceu, ha!ia ainda !est)gios em %poca hist*rica mais a!an&ada, reunindo ent'o apenas com um n2mero restrito de representantes por cada c2ria e n'o com a totalidade dos membros" (mbora, Bustamente
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9'o di!ersos os elementos fidedignos nesse sentido" (m %poca posterior subsistiam ainda !est)gios indirectos de tal institui&'o s* compreens)!eis se correspondessem a um facto anterior !er)dico/ a terminologia M1C5 Jquando rex comitatia!it fasK utili:ada no calend#rio, relacionada com os dois dias anuais em que reuniam os com)cios curiais +2A de Dar&o e 2A de Daio.8 a terminologia republicana Jre# sacrificulusK8 a denomina&'o JregiaK dada # casa ocupada ainda no per)odo republicano pelo Jpontifex maximusK8 a terminologia JinterrexK e JinterregnumK alusi!a ao pater substituto do JrexK, na sua !acancia e ao per)odo durante o qual ocorria" 4 pr*pria pala!ra JrexK parece ser de rai: indoeuropeia, estando em conformidade com a origem latina e sabina da monarquia, mas n'o com a origem etrusca, posterior no tempo"

pela sua antiguidade e ulterior desaparecimento, seBam imperfeitamente conhecidos, no per)odo agora obser!ado teriam como fun&$es mais rele!antes, !otar a le# curiata de imperio atra!%s da qual o no!o rei era in!estido nos seus poderes e decidir da guerra e pa:" 9eria igualmente perante estes com)cios que se reali:a!am as principais solenidades religiosas e alguns actos ci!is aos quais era conferida dignidade especial, como a adrogatio" Os com)cios centuriais esta!am ligados @ organi:a&'o militar de 1oma sendo tradicionalmente atribu)dos a uma reforma desencadeada por 9%r!io <2lio um dos 2ltimos reis de 1oma, mas possi!elmente ser'o posteriores" Com o decorrer do tempo, B# no per)odo republicano, transformar-se-'o na mais importante assembleia popular de 1oma, pelo que mais @ frente ser'o referidos com maior detalhe"

". R#$%&'!(a Com a queda da monarquia, segundo a tradi&'o ocorrida no ano >1; aC", desapareceu o predom)nio etrusco que nos 2ltimos anos se fa:ia sentir" a. -o come&o ainda de modo algo incipiente, esbo&a-se ent'o a di!is'o dos poderes por magistrados de elei&'o popular, no in)cio geralmente dois cOnsules, os quais det m o imperium antes apan#gio do rei" 9e bem que a plena di!is'o apenas tenha tido lugar a partir do ano ?67 aC" com as leges Liciniae %e#tiae, desde o in)cio da 1ep2blica que o poder dos magistrados aparecia condicionado por algumas limita&$es, progressi!amente fixadas, enunci#!eis como temporalidade, colegialidade e responsabilidade, o que em termos pr#ticos significa!a que cada magistrado ocupa!a o cargo apenas durante um per)odo de tempo definido, geralmente um ano e que em cada magistratura o poder era exercido n'o apenas por um, mas por di!ersos indi!)duos que mutuamente o limita!am, cabendo-lhe a responsabilidade pela conduta adoptada enquanto tal" 4s magistraturas principais de car#cter ordin#rio eram a dos cOnsules, censores, pretores, questores e edis, @s quais se podem Buntar os tribunos da plebe que, sendo inicialmente os chefes pol)ticos dos mo!imentos populares do s%culo 3 aC", se transformaram depois em detentores da potestas tribunitia, capa: de se opor @s decis$es daqueles que se integra!am no cursus honorum" (xcepcionando estes 2ltimos, que nunca se integraram na carreira das magistraturas +cursus honorum. os magistrados romanos detinham como poderes

principais o imperium ou poder supremo, que compreendia @s di!ersas faculdades caracter)sticas da soberania e ao qual se liga!a a iurisdictio e a potestas ou poder de representar o po!o romano" 0ndi!idualmente por%m, nem todas as magistraturas detinham estes tr s poderes, sendo o imperium unicamente detido pelos principais e, sucessi!amente, a iurisdictio e a potestas em maior ou menor grau pelos restantes" -o campo Bur)dico, particularmente importante era a pretura e o tribunado" Os pretores, criados em ?67 aC" tinham a seu cargo especificamente a administra&'o da Busti&a inter!indo na fase processual designada in iure" 0nicialmente era apenas um, mas de!ido ao desen!ol!imento das rela&$es de 1oma com outros po!os, a partir de 2A2 aC" surge um segundo, encarregado de :elar pela aplica&'o da Busti&a nos casos em que um dos inter!enientes n'o fosse cidad'o romano, designandose ent'o, respecti!amente, urbanus e peregrinus" O tribuno da plebe, como magistrado extarordin#rio, era considerado in!iol#!el na sua integridade e go:a!a do pri!il%gio da intercessio no Cmbito da qual podiam anular quaisquer decis$es tomadas anteriormente pelos magistrados ordin#rios" b. O 9enado, go:ando agora de posi&'o de maior rele!o, era constitu)do em grande parte por antigos magistrados B# fora de fun&$es" Como anteriormente, competia-lhe decidir no interregnum, se ambos os cOnsules ti!essem desaparecido, mas o aumento da sua importCncia como *rg'o pol)tico !inhalhe das decis$es que toma!a +senatusconsulta., formalmente simples pareceres mas na realidade !erdadeiras fontes de direito, pelo menos no per)odo final da 1ep2blica e na fase inicial do Frincipado" -esta posi&'o de particular rele!o h# ainda a considerar a mudan&a que se operou atra!%s da le# Publilia Philonis de ??9 aC" quanto @ apro!a&'o pelo 9enado das decis$es comiciais, que deixaram ent'o de ser concedidas a posteriori para serem requisito pr%!io @ sua propositura naquelas assembleias" c. (nquanto assembleias congregantes do po!o romano, obser!a-se no per)odo republicano a continua&'o do que B# no anterior se !erifica!a" Os com)cios curiais representados agora por trinta lictores simboli:ando igual n2mero de c2rias da antiga 1oma, continua!am a reunir-se, particularmente para !otar a le# curiata de imperio" 4s assembleias principais eram por%m, as centuriais, as tribais e os conc)lios da plebe, que embora en!ol!endo alguns problemas na respecti!a delimita&'o, particularmente quanto @s duas 2ltimas, existiriam como assembleias separadas"

Da compet ncia das assembleias centuriais fa:ia parte a elei&'o do cOnsules, censores e pretores e do magistrado extraordin#rio designado ditador, bem como a !ota&'o das leis propostas pelos magistrados sob apro!a&'o pr%!ia do 9enado" Farticularmente importante no campo Budicial era a provocatio ad populum ou recurso de 2ltima instCncia das decis$es de alguns magistrados, que a Le# (aleria de provocatione criara no ano ?;; aC" 4os com)cios por tribos, possi!elmente constitu)dos pelo po!o na sua totalidade, tanto patr)cios como plebeus, competia principalmente a elei&'o dos magistrados sem imperium, edis curuis e questores" 4 assembleia da plebe, organi:ada tamb%m sob base tribal, mas excluindo o patriciado, possu)a compet ncia eleitoral e legislati!a" -o Cmbito da primeira elegia os tribunos e os edis da plebe, !otando no Cmbito da segunda os plebiscitos que !inculando a partir do ano de AA9 aC" apenas a plebe, se estendem a partir da le# )ortensia de 287 aC" a todo o po!o romano, compreendido o patriciado"

). Pr!n(!$a*o 4p*s as guerras ci!is do s%culo 0 aC, 1oma conhece o go!erno de Oct#!io que inaugura o per)odo geralmente denominado de principado" Os romanistas s'o unCnimes em salientar a dificuldade em definir rigorosamente este per)odo, do ponto de !ista politico-Bur)dico, pela inadequa&'o das tradicionais formas de go!emo quando aplicadas @ sua caracteri:a&'o, constatando-se o aparecimento de t)tulos no!os ligados @ pessoa de Oct#!io, sem no entanto designarem cargos ent'o criados, pois caracteri:am principalmente a posi&'o de particular prest)gio de que o princeps ent'o go:a!a" (ste ascende a tal qualidade ap*s a batalha de 4ccio sobre Darco 4nt*nio, no ano ?1 aC" (m 27 aC recebe do po!o romano o consulado bem como aquele t)tulo, sem tal significar a cria&'o de um no!o cargo, ou que Oct#!io de!a ser considerado um magistrado numa 1oma formalmente ainda republicana" (m 2? aC" recebe a tribunitia potestas sem ser tribuno da plebe e o imperium proconsulare separado do consulado" Como alguns autores salientam17 J"ugusto recebe poderes sem os cargos e dispe de uma auctoritas *ue n+o , poderK construindo a sua posi&'o @ imagem do prest)gio de

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1aul 3entura, Manual&"", p" 7>

que go:a!a como fautor da pa# romana, num regime onde coexistiam institui&$es republicanas e outras, caracter)sticas B# de uma monarquia" (sta situa&'o eminentemente pessoal, tende com o tempo a fixar-se de modo est#!el na sua pessoa, determinando a concentra&'o de poderes habilmente retirados aos antigos *rg'os, e exercidos atra!%s do 0mp%rio atra!%s de um corpo de funcion#rios que dele dependem directamente" Os seus sucessores, beneficiando da institucionali:a&'o deste no!o *rg'o go!emati!o, !'o por sua !e: construir a imagem na base dos poderes que tinham sido detidos por 4ugusto, subaltemi:ando cada !e: mais o 9enado e os com)cios, sem contudo os abolirem formalmente" P assim que o 9enado ! a sua auctoritas sucessi!amente restringida, at% as suas decis$es n'o representarem mais do que a !ontade do princeps ineluta!elmente apro!ada pela assembleia e de igual modo os com)cios totalmente subalterni:ados nas suas fun&$es, terminam por desaparecer"

+. I,$-r!o 4 partir da ascens'o de Diocleciano @ chefia do 0mp%rio em 28A aC" desapareceram os 2ltimos !est)gios da antiga 1ep2blica que ainda subsistiam, agora claramente substitu)da por uma monarquia onde o 0mperador ocupa!a o lugar de Deus e senhor ao modo oriental, exercendo o poder sem quaisquer limites" O poder deixa por isso de aparecer ligado, ainda que formalmente, @ le# de imperio, para ser eman&'o do car#cter di!ino que assistia ao soberano e que fe: dele obBecto de adora&'o num ritual pleno de complexidade O 0mperador e o estado identificam-se de igual modo que o patrim*nio do estado se designa por res privata plena disponibilidade" Concentrando todo o poder nas suas m'os, o 9enado deixa de ter qualquer influ ncia no go!emo do 0mp%rio ou inter!en&'o na acti!idade legislati!a, sendo mesmo a aclama&'o do 0mperador no seu seio, uma formalidade destitu)da de significado pol)tico
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, distinguindo-se do patrim*nio do 0mperador

meramente para finalidades administrati!as que n'o tradu:em qualquer subtrac&'o @ sua

" 4 sua !ontade exerce-se assim essencialmente atra!%s da burocracia que

desde os tempos de 4ugusto n'o cessara de se aperfei&oar, e do ex%rcito que igualmente


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Dax Qaser, ob cit&, p" 22> Idem"

desde o principado se substituira aos concilios centuriais em decad ncia" Farticularmente importante % a aten&'o que os 0mperadores !'o dedicar @ administra&'o territorial dum 0mp%rio de tal modo extenso, que di!ersas !e:as % di!idido e reunificado de no!o, at% que <eod*sio em ?9> o separa definiti!amente em duas partes, distribuindo-o pelos seus dois filhos" Das a bre!e trecho as in!as$es germCnicas aliadas a di!ersas outras causas imp$em a queda da parte ocidental, quando em A76 o ultimo 0mperador de 1oma, 1omulo 4ugusto % deposto" 9ubsiste ent'o unicamenite a parte oriental com a capital em Ei:Cncio que finalmente no ano de 1A>? tamb%m desaparecer#, @s m'os do expansionismo turco ent'o no seu apogeu"

CAPITULO II .ONTES DO DIREITO 1oma, ao longo da sua !ida milen#ria, soube aperfei&oar o sistema Bur)dico como nenhum po!o da antiguidade o conseguiu, surgindo face @s m2ltiplas exig ncias que sucessi!amente se foram fa:endo sentir, no!as fontes do direito adaptadas quer @s necessidades, quer @s di!ersas formas de go!erno, constituindo o seu estudo o obBecti!o deste cap)tulo" Das antes, con!%m precisar alguns pontos que embora n'o sendo directamente obBecto de estudo, s'o 2teis @ locali:a&'o das di!ersas fontes que depois se analisar'o" 1 R Frecisamente de!ido @ sua milen#ria dura&'o o direito romano alterou-se significati!amente desde os prim*rdios da cidade at% ao momento da sua codifica&'o, B# no sec" 30 dC" Costuma por isso falar-se em %pocas hist*ricas dentro da sua e!olu&'o, e entre os di!ersos crit%rios poss)!eis, est# bastante difundida a quadri!is'o em %poca arcaica, cl#ssica, post-cl#ssica e Bustinianeia, dentro das quais ainda surgem por !e:es di!is$es menores 2;" 9egundo este crit%rio, na %poca arcaica +at% 1?; aC"., o direito romano obser!a um processo e!oluti!o que o h#-de le!ar ao per)odo de esplendor que ceracteri:ar# o classicismo" De uma fase inicial em que os pontos de contacto com a religi'o s'o numerosos, o direito !ai-se laici:ando, adquirindo autonomia" P o ius civile, exclusi!o dos cidad'os romanos ao qual a partir de 2A2 aC" se !em Buntar o ius gentium que por# em contacto romanos e estrangeiros atra!%s do pretor peregrino" 4 este per)odo sucede-se o apogeu do direito romano que numa fase B# tardia atingir# os inicios do sec" 000, em que o direito aparece na sua maior perfei&'o, associado aos grandes Burisconsultos que depois atra!%s do Digesto da ,ustiniano se imortali:ar'o"
2;

Fode !er-se este e outros crit%rios com maior desen!ol!imento em 9ebasti'o Cru:, Direito -omano""", p" A? e s"

Das antes de chegar a esse per)odo 2ltimo, o direito romano !ai passar por uma fase de dacad ncia, particularmente no Ocidente, !i!endo em grande parte @ custa das obras dos Buristas classicos que sucessi!amente s'o resumidas e simplificadas, adaptando-se @s necessidades locais num mundo onde se choca!am B# duas culturas distintas, a romana e a germCnica" For fim, entre >?; e >6>, se bem que outras compila&$es ti!essem B# sido feitas antes, o direito romano entra na fase da codifica&'o, quando ,ustiniano, 0mperador de Ei:Cncio, manda compilar todo o direito no !orpus Bustinianeu, ficando assim a !aler como reposit*rio 2nico do direito !igente" 2 - 9em tomarmos como base esta periodi:a&'o, mas tendo-a presente, !amos de seguida caracteri:ar as fontes do direito romano, entendidas estas no seu sentido formal, isto %, como formas de cria&'o e re!ela&'o das normas Bur)dicas 4ntes porem, imp$em-se algumas pala!ras sobre a genese do direito nos prim*rdios de 1oma" O primiti!o direito da cidade, de acordo com os limitados testemunhos fi#!eis que chegaram @ %poca hist*rica, aparece intimamente correlacionado com os conceitos de ius e fas& 4 partir de textos tardios foi ideia dominante entre os romanistas a separa&'o inicial de dois ordenamentos na cidade primiti!a, um criado pelo homem e identificado com aquele primeiro conceito, e o outro identificado com a lei di!ina, portanto de origem supra-humana" Gm no!o equacionamanto dos dados !eio no entanto a alterar substancialmente o ponto da !ista de que se partia, B# que parecia mais consentCneo n'o os colocar em campos di!ersos, pois o ius parecia apresentar na sua origem caracter)sticas nitidamente religiosas ou mesmo m#gicas, apontando neste 2ltimo caso para uma fase pr%-de)stica 21" Contudo, apesar do peso que tomou ent'o a defesa de religiosidade inicial do ius, n'o se esta!a perante doutrina pacificamente aceite, B# que di!ersos in!estigadores !ieram depois recusar esta origem nos termos em que era proposta" -'o se trata!a, no entanto, de !oltar @ separa&'o inicial em campos completamente separados, pois a reBei&'o desta equi!ale ncia era praticamente dado aceite por todos" Fresta!a-se agora especial aten&'o ao processo !isto em estreita rela&'o com o desen!ol!imento do ius, defendendo mesmo alguns autores a sua estrita nature:a profana, embora pass)!el de ter
21

De 5rancisci, %toria del Diritto -omano, 1oma, 19A?8 Orestano, Del ius al fas, in E0D1 A6 +19?9., etc"

sido pelo campo religioso influenciado 22" 4ctualmente o problema de g%nese do primiti!o direito romano, est# longe da perfeitamente resol!ido, procurando-se uma linha de for&a que possa ser comum @s di!ersas utili:a&$es do conceito ius, mantando-se no entanto como dado a ter em conta a poss)!el articula&'o entra este conceito e o fas" 1. Co/0 ,# O costume como fonte do direito, tradu:ia-se em 1oma essencialmente pelas express$es mos e consuetudo& Desde os tempos primeiros que os mores maiorum, apareciam como o substrato de onde o ius brota!a, mediante o esfor&o dequeles que se dedica!am ao seu estudo, isto %, os Burisprudentes" 9ucessi!emente restringido na sua importCncia, at% na %poca postclassica ser substituido pela no&'o de consuetudo, por contraposi&'o @ le#, os mores maiorum eram assim a tradi&'o, onde no in)cio o direito p2blico e o direito pri!ado de!iam ser procurados" Dais tarde, o costume +consuetudo. aparece explicitamente qualificado como fonte de direito n'o escrito, em !irtude da repeti&'o de condutas durante largo espa&o de tempo acompanhada de con!ic&'o de obrigatoriedade que o caracteri:a!a, e que o fa:ia aproximar da lei como fonte do direito" Como modalidades do costume, nas suas rela&$es com a lei, encontram-se B#, embora sem utili:ar esta terminologia, as no&$es de costume contra legem, praeter legem e secundum legem 2?" ". A '#! S1 a. Definindo le# como uma declara&'o solene com !alor normati!o, baseada num acordo entre quem a emitia e o destinat#rio 2A os romanos conheceram duas especies, conforme tinham car#cter pri!ado ou p2blico" Le# privata era a declara&'o normati!a que algu%m emitia incidindo sobre um obBecto colocado na sua disponibilidade" Le# publica era aquela que pro!inha de um org'o detentor do poder politico e emitida nessa qualidade"
22

De 5rancisci, "rcana Imperii, 000, Dil'o, 19A68 D" Qaser, Das "ltromische ius, Tottingen, 19A9, etc" 2? 1aul 3entura, Manual&""", p" 2?" 2A 9ebasti'o Cru:, Direito -omano""", p" 2;1"

Como sabemos, antes de o 0mperador ter chamado a si esta fun&'o, os org'os legislati!os por excel ncia, eram em 1oma os com)cios do po!o, particularmente os centuriais e a partir de determinada %poca tamb%m as assembleias da plebe" Das nem s* as assembleias como org'os colecti!os tinham poder para emitir leges B# que tamb%m os magistrados no uso de um poder genericamente concedido para tal, ou no uso dos seus pr*prios poderes o podiam fa:er" Costuma assim classificar-se a le#, conforme o *rg'o de que pro!inha em rogata, data e dicta" b. 4 le# rogata era aquela que era !otada pelos comicios do po!o romano que em epoca hist*rica eram B# sem qualquer d2!ida os centuriais" -a sua feitura a iniciati!a partia de um magistrado que apresenta!a @ assembleia a sua proposta +rogatio. pedindo-lhe a respecti!a apro!ac'o" 4 !ota&'o, de inicio oral, passou depois a ser feita por escrito e caso a proposta fosse apro!ada, e se todos os requisitos considerados essenciais ti!essem sido cumpridos, considera!a-se a lei !#lida" Fosteriormente a le# fica!a suBeita @ sua apro!a&'o pelo 9enado, apro!a&'o esta que ap*s a lei Publilia Philonis de ??9 aC" passou a ser requisito pr%!io que a rogatio de!ia possuir quando da apresenta&'o ao comicio" c. Os plebiscitos eram de in)cio decis$es da assembleia da plebe que n'o possuiriam caracter Bur)dico" O seu traBecto at% conseguirem !alor !inculati!o em rela&'o a todo o po!o romano tanto patr)cios como plebeus, oferece algumas d2!idas dado ser posta em causa por di!ersos romanistas a existencia de algumas leis que tradicionalmente se liga!am a esta quest'o" -o entanto, sem entrarmos neste ponto, % opini'o difundida que desde um momento inicial em que n'o possuiam !alor Bur)dico, ! m depois a obt -lo unicamente para a plebe atra!%s da Le# (aleria )oratia de AA9 aC para a partir da Le# )ortensia de 286 aC passarem a !incular a totalidade do po!o romano, tanto patricios como plebeus, ficando desde ent'o equiparados @s leis comiciais" c. 4s leges datae eram, segundo a opini'o tradicional, as que emana!am de um magistrado, no uso de uma autori:a&'o legislati!a concedida pelo po!o" Contudo h# quem ponha hoBe em d2!ida a existencia destas leges como categoria, a par das rogatae e dictae" d. 4s leges dictae pro!inham de um magistrado no uso dos seus pr*prios poderes como tal, isto % dentro da sua compet ncia a atra!%s delas regulamenta!a-se

essencialmente a utili:a&'o dos bens do (stado" S2 a. 4 tradi&'o romana guardou a ideia da existencia de leis desde tempos muito antigos" 4s primeiras, ainda do per)odo mon#rquico, ficaram conhecidas pela designa&'o de leges regiae, e teriam sido !otadas nos com)cios curiais sob proposta dos reis, tendo depois sido recolhidas por um pontifice no chamado Ius Papirianum, na transi&'o da Donarquia para a 1ep2blica" Du!ida-se hoBe da exist ncia destas leis, ou pelo menos que possam assim ser qualificadas, propendendo os romanistas para as qualificar de simples prescri&$es religiosas sem qualquar inter!en&'o comicial na sua reali:a&'o" b. 4 mais antiga lei romana seria assim a chamada Lei das .II $abuas, aproximadamente do ano A>; aC" -o entanto tambem a cr)tica n'o tem poupado este texto legal, que n'o chegou @ actualidade na sua !ers'o original, mas apenas em parte muito limitada atra!%s de refer ncias de autores cronologicamente muito posteriores, que por sua !e: tambem apenas as conheciam pela tradi&'o oral" (stas leis teriam surgido na seque ncia do per)odo inicial ou 1ep2blica, depois de uma fase de acesos conflitos entre patr)cios e plebeus, em que ap*s contactos com as leis de 9*lon, teriam sido !otadas pelo po!o nos comicios centuriais, numa primeira fase apenas as de: primeiras t#buas, @s quais no ano seguinte se Buntaram mais duas" 0dentificam-nas alguns romanistas com outros corpos legais que a tradi&'o igualmente menciona, como o Ius lavianum e o Ius "elianum" O primeiro da autoria de Cneu 5la!io, teria sido a di!ulga&'o pelo po!o nos finais do sec" 03 aC" das f*rmulas rituais indispens#!eis @ propositura das ac&$es at% ent'o mantidas no sigilo pelos sacerdotes, guardi$es do saber Bur)dico" O segundo, da autoria do Burista 9extus 4elius, identificar-se-ia com a primeira parte da sua obra $ripertita, esta conhecida, onde se encontra!a uma reconstru&'o e coment#rio da lei das I00 <#buas" 0ndependentamente da pertinencia destas cr)ticas hoBe geralmente reBeitadas, em %poca hist*rica, as I00 <#buas eram entendidas em 1oma como o texto Bur)dico fundamental tanto para o direito p2blico como para o pri!ado e como tal de!em ser consideradas apesar dos posss)!eis exageros de que a tradi&'o rodeou a sua hist*ria" ). S#na0 /1(on/ '0o/ a. 4s decis$es do 9enado designa!am-se senatusconsultos e tambem eram

consideradas fontes do direito" O 9enado, era como !imos, um org'o cuBas origens !inham B# da antiga organi:a&'o citadina gi:ada, segundo a tradi&'o, por 1*mulo, o lend#rio fundador de 1oma no sec" 3000 aC" 4 composi&'o deste *rg'o !ariou bastante com o decorrer dos tempos, tanto quanto o n2mero de senadores que o integra!am como quanto as classes sociais onde os seus membros de!iam ser escolhidos" De in)cio o 9enado era pro!a!elmente integrado pelos patres das di!ersas gentes ou das fam)lias, em n2mero fixo ou !ari#!el, mas em qualquar caso apenas pertencentes @ classe patr)cia" Dais tarde, Ba na epoca republicana a plebe consegue fa:er a sua entrada neste org'o ap*s a Le# /livia de ?12 aC" e a escolha dos senadores antes feita pelos consules de entre os antigos magistrados, re!erte para os censores que os escolhiam entre os magistrados patricios e plebeus que ti!essem exercido as suas fun&$es nos cinco anos anteriores" Com o in)cio do principado altera-se de no!o o processo de preenchimento deste org'o, sendo agora os titulares escolhidos entre os membros da classe senatorial, desde que ti!essem exercido uma magistratura igual ou superior @ questura" b. ; !alor normati!o dos senatus-consultos !ariou tambem ao longo de uma linha ascendente que tem o ponto m#ximo na %poca cl#ssica para logo perderem for&a aut*noma, transformados na simples express'o da !ontade do 0mperador, tradu:indo igualmente esta e!olu&'o uma correspondente perda da importancia das assembleias populares e um progressi!o incremento do poder do princeps& 4t% ao sec 0 aC" tinham apenas caracter consulti!o em rela&'o ao rei e aos magistrados" Fara l# desta fun&'o, o 9enado inter!inha na feitura das leis apenas atra!%s da sua ratifica&'o, num per)odo antigo feita a posteriori, depois transformada em apro!a&'o pr%!ia da rogatio do magistrado" 4 partir desta data, o 9enado disp$e de influencia cada !e: maior, inter!indo Bunto do pretor na redac&'o do %dito, a partir do ano A aC" tomando decis$es que se impunham por si pr*prias com for&a de lei" Coincide esta %poca precisamente com a decad ncia dos com)cios que se !iam assim substituidos pelo 9enado nas suas fun&$es, simultaneamente com o go!emo de 4ugusto, cuBos poderes n'o mais cessariam de aumentar nos s%culos seguintes, atra!%s dos seus sucessores" 4 partir dos finais do sec" 00 d"C" as decis$es do 9enado, n'o representam nada

mais que a pr*pria !ontade do princeps, nem sequer apresentada como proposta ainda que meramente formal, mas simplesmente como orationes principis que por si mesmas fa:iam lei" + . E*!(0o/ *o/ ,a2!/0ra*o/ a. Como se ha!ia referido, com o ad!ento de 1ep2blica a Burisdi&'o passa a ser exercida pelos magistrados do po!o romano" (mbora nos seus al!ores os 2nicos fossem os cOnsules, cabendo-lhes portanto o seu exerc)cio, cedo tem in)cio a di!is'o de poderes por outras magistraturas sucessi!amente criadas, particularmente quanto @ administra&'o da Busti&a, B# que coincidindo esta fase com a expans'o de 1oma atra!%s do solo it#lico, o afastamento dos cOnsules por per)odos cada !e: maiores, ocupados com opera&$es militares, impunha o aparecimento da funcion#rios especificamente encarregados da aplica&'o do direito na cidade" -esse sentido, atra!%s das Leges Licinia %e#tiae de ?67 aC" foi criada a magistratura ordin#ria denominada pretura, de in)cio tal!e: associada ao consulado, mas em bre!e totalmente aut*noma, encarregada de aplicar a Busti&a nas causas ci!is" Contudo aplicando-se o ius civile, apenas a cidad'os romanos, rapidamente o cont)nuo relacionamento com os estrangeiros que, particularmente no exercicio da acti!idade comercial, aflu)am a 1oma impOs o aparecimento de um outro magistrado !oltado especificamente para as rela&$es dos estrangeiros +peregrinos. entre si, ou entre romanos e estrangeiros" 4ssim em 2A2 aC" surgiu um segundo pretor designado de peregrinus em !irtude das suas fun&$es, e que coincide com o aparecimento do ius gentium ou direito das gentes, cuBa Burisdi&'o foi a sua fonte imediata 2>" 4 partir do ano 2A2 aC" existiam assim em 1oma dois pretores com Burisdi&$es distintas ficando o mais antigo e por oposi&'o ao peregrinus, designado urbanus" Fosteriormente o n2mero desses magistrados aumentar# @ medida que as necessidades impuseram a especiali:a&'o de fun&$es encontrando-se mesmo pretores @ cabe&a do go!erno de algumas pro!)ncias romanas, como foi por exemplo o caso da (spanha" b. Dentro dos poderes do pretor encontra!a-se o de enunciar publicamente o modo como exerceria a sua Burisdi&'o +0us edicendi., designando-se por edicto do pretor o texto em que tal an2ncio era proposto ao p2blico, quando da sua elei&'o" Das tambem outras magistraturas para al%m da pretura, possuiam o ius edicendi& (sta!am neste caso os edis curuis e os go!erndores das pro!)ncias, designando-se genericamente-te de ius
2>

1aul 3entura, Manual""", p" 2A7"

honorarium todo a direito introdu:ido atra!%s dos seus edictos, sendo rigorosamente o ius praetorium apenas o constante do edicto do pretor" -o antanto a importancia deste 2ltima sobrep$e-se da tal modo a todas as restantes, que se utili:am normalmente as duas express$es +praetorium e honorarium. para significar o ius que tinha na sua base a acti!idade daquele magistrado" c. O edicto do pretor era assim um texto escrito, que o magistrado apresenta!a publicamente, onde esta!a contido o programa Bur)dico que nortearia a sua actua&'o durante o mandato" Como B# daqui se dedu:, a possibilidade de propor um conBunto de actos ou atitudes a praticar futuramente no campo da aplica&'o da Busti&a, pressup$e a possibilidade de este magistrado se eximir @s solu&$es que o ius civile pre!ia pois a n'o ser assim n'o teria sentido a apresent&'o dum programa deste tipo" (fecti!amente o ius praetorium afirma!a um sistema Bur)dico di!erso do ius civile, que o completa!a e adapta!a @s necessidades, mas que em qualquer caso o n'o derroga!a como sistema mantando-se perfeitamente !alidas as solu&$es por ele apresentadas, ser!indo-se o pretor de !#rios processos para atingir esse resultado quer baseando-se no seu imperium - numa fase mais recuada - quer simplesmente na sua Burisdi&'o - a partir do momento em que as ac&$es processuais passaram a ser determinadas por f*rmulas escritas por !olta do ano 1?; a"C" Deste modo este magistrado tinha meios para colocar uma situa&'o concreta sob a al&ada do ius ci!ile, ou retir#-la, se em face dos seus criterios de Busti&a entendesse que de!ia ou n'o de!ia ser por ela abrangida, e isto independentemente de na realidade essa situa&'o ser contemplada pelo ius civile duma ou doutra forma" Dais tarde quando as ac&$es processuais se baseiam B# em f*rmulas escritas o pretor concede ou denega ac&'o conforme entende que a situa&'o de!e ser protegida Buridicamente e como no direito romano, possuir ac&'o era ter 0us, campreende-se que nunca se poderia efecti!ar uma actua&'o processual se para ela fosse concedida uma ac&'o ou fosse concedida ao opositor uma outra que neutrali:asse a pretens'o do autor como esta!a na disponibilidade do pretor, atra!%s da sua inter!en&'o na fase processual in iure 26, a actua&'o de qualquer daquelas formas, existia na realidade uma acti!idade que integra!a
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O processo em 1oma di!idia-se em duas fases/ in iure e apud iudicium" -a primeira, a unica em que inter!inha a pretor, debatiam-se os aspectos Bur)dicos da quest'o" (ra aqui que este magistrado decidia se a situa&'o concreta era digna de protec&'o Bur)dica, ou n'o" -a segunda fase, perante um iude# que n'o era magistrado, mas um simples particular, debatia-se a quest'o de facto, fa:ia-se a respecti!a pro!a e da!a-se a senten&a"

ou corrigia os preceitos do ius civile que de alguma forma n'o de!essem ser aplicados" d. O edicto do pretor, era portanto o texto onde se enuncia!a quais os expedientes Bur)dicos que o p2blico poderia esperar !er aplicados durante a !ig ncia do seu mandato" Consoante o momento em que era anunciado, o edicto podia ser perpetuum e repentinum" O primeiro era aquele que no inicio do seu mandato o pretor anuncia!a, contendo o programa de actua&'o e destinado a !igorar durante o seu mandato, isto % durante um ano" Os edicta repentina eram aqueles que em !irtude de circunstCncias excepcionais surgidas durante aquele espa&o de tempo, o pretor se !ia obrigado a emitir" O conBunto de preceitos que transita!a de um edicto para o seguinte, apresentado pelo seu sucessor, denomina!a-se edicto traslatitium, e materiali:a!a-se no conBunto de solu&$es que a pr#tica tinha demonstrado serem efica:es e que n'o ha!ia !antagem em alterar" 4s ino!a&$es que cada pretor entendia de!er introdu:ir no seu programa era o edictum novum, a parte !erdadeiramente original que ia enriquecendo o ius honorarium" Com o decorrer do tempo uma grande massa do edicto do pretor fixa-se aparecendo sempre nos no!os edictos" De!ido a este facto, mas tambem em !irtude da progressi!a concentra&'o de poderes na pessoa do princeps, 4driano mandou redigir cerca do ano 1?; dC" um modelo que fixasse o edicto dos di!ersos magistrados que possuiam o Bus edicendi, encarregando dessa tarefa o Burisconsuito 9al!io ,uliano" 4 partir deste momento deixou de poder ser considerado uma fonte autonoma do direito, mas continuou a publicar-se at% cerca dos finais do s%culo 000, deixar mesmo de ser publicado" 3. Con/0 !0 !45#/ !,$#r!a!/ a. 4s constitui&$es imperiais s'o as decis$es de car#cter Bur)dico proferidas unilateralmente pelo 0mperador" ,# atr#s foi referido o aparecimento do princeps como figura de primeira grande:a da constitui&'o de 1oma, e da progressi!a concentra&'o de" poderes que ao longo de cerca de tr s s%culos se foi operando, at% se tomar 0mperador absoluto" Desde o primeiro momento, beneficiando do prest)gio de que dispunha, 4ugusto come&ou a inter!ir na !ida publica romana @ semelhan&a do que os magistrados fa:iam" -o entanto a nature:a Buridica da enuncia&'o da !ontade do 0mperador, atra!%s das di!ersas modalidades que podia re!estir, n'o foi sempre a

mesma, B# que acompanhou em certa medida a traBect*ria do pr*prio princeps como cerne da !ida pol)tica" P assim que no sec" 00 as constitui&$es imperiais s'o equiparadas @s leis embora ainda se n'o identifiquem, e a partir do sec"03 s'o totalmente equiparadas e mais" do que isso, s'o mesmo as 2nicas fontes capa:es de criar direito no!o, o que se compreende se nos recordarmos de posi&'o que ent'o ocupa!a o 0mperador" b. 4s constitui&$es imperiais podiam re!estir di!ersas modalidades, algumas caracter)sticas apenas do Eaixo 0mperio" 1" Os editos eram a forma ordin#ria de produ&'o normati!a generica por parte do imperador, equipar#!eis quanto a este suBeito, ao ius edicendi dos magistrados" <oda!ia n'o cont m um programa geral, como aquela fonte do direito perfigura!a e dirigem-se menos @s mat%rias do direito pri!ado" <amb%m se n'o limita!am a !igorar apenas durante a !ida do 0mperador, a menos que fossem especificamente re!ogados" 2" Os mandata eram ordens ou instru&$es dadas aos funcion#rios, inicialmente da um modo indi!iduali:ado a destinados a !igorar durante o tempo que ocupassem o cargo" Depois, com a estabili:a&'o administrati!a, passaram a ser dadas impessoalmente transformando-se em regulamentos abrangendo os di!ersos cargos de id ntica nature:a, tendo sobretudo importCncia no Cmbito do direito penal e administrati!o" ?" Os decreta eram as decis$es Budiciais proferidas pelo 0mperador nos casos que lhe fossem submetidos, no Cmbito de um tribunal especial por ele presidido a no qual o processo, ao contrario dos tribunais ordin#rios, tinha apenas uma fase + cognitio e#tra1ordinem." 4s decis$es deste tribunal, que podia fun cionar em prineira instCncia ou como apela&'o, n'o eram de inicio !inculantes em geral" <ada!ia, com o progressi!o reconhecimento do poder Budicial do 0mperador, acabaram por ser entendidas como fontes de direito" A" Os rescripta eram igualmente decis$es do 0mperador e podiam ser epistulae ou subscriptiones 4s primeiras, eram respostas a consultas que lhe eram fomuladas por uma entidade oficial, elabaradas pals chancelaria imperial ab espistalis e que !ersa!am sobre quest$es estritamente Bur)dicas, independentemente da exist ncia ou n'o de um processo Budicial subBacente, do qual em qualquer caso o 0mperador n'o toma!a conhecimento" 4s segundas eram respostas a consultas feitas por particulares, igualmente

!ersando apenas sob aspectos Bur)dicos contro!ersos, que a chancelaria a libellis elabora!a e @ qual o 0mperador da!a o seu acordo" (stas decis$es, Bustamente porque n'o pressupunham a existencia de um lit)gio processual, n'o se substitu)am @ futura senten&a" 9implesmente, se a enuncia&'o dos pressupostas esti!esse correcta na consulta reali:ada, o Bui: esta!a !inculado pela decis'o do 0mperador" Com o tempo os rescritas adquirem mesmo !alor normati!o gen%rico, sendo utili:ados na resolu&'o de casos identicos" >" 0mperador
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Fodem ainda ser equiparados @s constitui&$es imperiais as orationes do que de in)cio era simplesmente a proposta que o princeps dirigia @quele

org'o, a fim de por ele ser !otada e transformada em senatus-consulto" -o entanto, @ medida que o imp%rio absoluto se aproxima, a inter!&'o do 9enado na apro!a&'o da mesma torna-se uma mera formalidade c.
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, pelo que a oratio se identifica

!erdadeiramente com o proprio texto final com !alor normati!o" 4 partir do sec" 03 d"C" B# em pleno dominado, a !ontade do pr)ncipe torna-se na 2nica fonte capa: da criar direito no!o identificando-se portanto com as constitui&$es imperiais, ficando o ius restrito ao direito antigo materiali:ado na obra dos Buristas classicos" Fara criar esse ius novum identific#!el com as leges, mant m-se sensi!elmente as mesmas modalidades de constitui&$es que B# antes existiam, @s quais se acrescantem toda!ia algumas/ as adnotationes a as pragmaticae sanctiones, sendo as primeiras uma modalidade de rescripta e as segundas uma modalidade, segundo alguns autores, situada entra os edicta e os rescripta" d. O fundamento do poder legislati!o do 0mperador aparecia numa fase B# a!an&ada do principado, ligado @ lex de imperia, que no in)cio do ga!emo atribu)a ao princeps os poderes que depois exerceria" ( apesar do texto dessa lei, que % conhecida em alguns casos, n'o apoiar claramente esta ideia, Buristas como Taio, Fomp*nio e Glpiano, eram unCnimes em defender tal interpreta&'o" -a entanto, quanto @ %poca de 4ugusto, du!idam bastante os romanistas que a con!ic&'o que aqueles Buristas do sec" 00 e 000 tradu:iam, fosse efecti!amente o fundamento do poder legislati!o absor!ido pelo primeiro princeps, que, como sabemos, era at% ent'o essencialmente da competencia dos com)cios do po!o romano particularmente atra!es da !ota&'o das leges rogatae" O professor 9ebasti'o Cru:
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29

1aul 3entura, Manual&&&, p" 8;" Trosso, ob&cit", p" ?8>" /p&cit", p" 212"

defende a ideia de que o prest)gio de 4ugusto foi aqui a elemento principal ?;, tendo o po!o tacitamente aceite entender como dotado de !alor legislati!o, aquilo que o pr)ncipe ordenasse" 4 partir daqui a progressi!a institucionali:a&'o do facto teria sido uma mera consequ ncia da pr#tica ent'o iniciada" P no entanto oportuno salientar as obser!a&$es que o professor 1" 3entura acrescenta quanto @ genese de cada uma das modalidades de constitui&$es aBudam a compreender essa transforma&'o" 4ssim, enquanto os decreta decorriam do pr*prio poder Burisdicional do 0mperador, dentro da cognitio que atr#s se referiu, os mandata ligam-se @ subordina&'o administrati!a do funcionalismo, que a partir de 4ugusto se institucionali:a por todo o 0mp%rio" Muanto aos edicta, sendo uma manifesta&'o particular do ius edicendi dos magistrados, tendo o princeps recebido o imperium proconsulare e a tribunitia potestas, entender que nessa concess'o n'o iria inclu)do o ius edicendi, era considerar que esses poderes lhe foram concedidos n'o na sua plenitude, ou que a sua deten&'o n'o chega!a para legitimar a enuncia&'o do edito, ao contr#rio do que sucedia com os outros magistrados" Muanto aos rescripta tanto se poderia entender que as consultas eram feitas ao 0mperador como a qualquer outro Burisconsulto, como pelo simples raciocinio de 2*uem pode o mais pode o menosK, pois se o princeps podia decidir de um litigio na sua totalidade dentro da cognitio, tamb%m poderia pronunciar-se somente sob o aspecto Bur)dico, em abstracto" 4 acti!idade do 0mperador encontrar-se-ia assim legitimada na sua base, sem ha!er necessidade da concess'o espec)fica do poder de legislar" 4 transforma&'o destes poderes numa normal acti!idade legislati!a seria ent'o consequ ncia da sua institucionali:a&'o ao largo dos anos que se seguiram" 6. 7 r!/$r *#n(!a a. 4 Burisprude ncia era entendida pelos romanos como um misto de ciencia e de t%cnica, tendo por obBecto o direito" Como ciencia +prudentia., ensina!a a distinguir o que de!ia ser feito em oposi&'o ao que de!ia ser reBeitado" Como tecnica +ars', ensina!a a conseguir, a obter, o que atra!%s da prudentia se entendia ser Busto ou inBusto" For isso se di:ia que era a ars
?;

?1

, que

Dax Qaser, ob cit", p" 197 e Trosso, ob&cit", p"?86, fa:em notar a particular situa&'o de 4ugusto no contexto pol)tico-social de 1oma ?1 /b& cit" p" 8> e s"

boni et ae*ui" ,urisprudentes eram assim aqueles que se dedica!am ao estudo do direito, atra!%s da descoberta do que era o ius& Deles se distinguiam totalmente aqueles outros designados oratores, que tinham por miss'o inter!ir directamente nas quest$es de facto, defendendo uma ou outra parte, na tentati!a de obter uma senten&a fa!or#!el" -os per)odos mais antigos da hist*ria romana a Burisprud ncia pertencia exclusi!amente aos sacerdotes, que como seus guardi$es a reser!a!am ciosamente, n'o permitindo a sua di!ulga&'o pelo po!o" Depois, lentamente foi-se laici:ando e simultaneamente di!ulgando, at% estar ao alcance de qualquer um que a ela se quisesse dedicar, sendo mesmo numa fase B# a!an&ada considerada uma carreira profissional @ qual alguns se dedica!am exclusi!amente" (ntre estes dois momentos em que, o segundo pode ser locali:ado no s%culo 0 aC", duas fases importantes s'o definidas pela Lei das I00 <#buas e pelo 3us lavianum, B# atr#s referidos, tradu:indo particularmente o segundo, a passagam do secretismo formular dos tempos mais recuados, para a difus'o fora do extracto social que at% ent'o a retinha como pri!il%gio seu" b. 4s fun&$es da Burisprud ncia eram essencialmente tr s/ cavere, agere e respondere" !avere era a acti!idade destinada a aconselhar os particulares a praticar actos Bur)dicos !#lidos dentro do que se costuma designar por direito substanti!o" "gere como o nome indica, incidia particularmente nos aspectos processuais, isto % no modo da actuar em processo a fim da obter os efeitos Bur)dicos deseBados" -espondere, era a acti!idade de dar pareceres +responsa., em quest$es Bur)dicas que lhes fossem submetidas" (ra uma acti!idade consulti!a, e Bustamente por isso era atra!%s dela que os Burisprudentes tinham maiores possibilidades de desen!ol!er a ci ncia do direito atra!%s da exposi&'o dos seus pr*prios pontos da !ista" c. 4ntes do principado, a Burisprud ncia n'o cria!a direito, na medida em que as responsa n'o !incula!am os Bu):es que decidiam do lit)gio" 4 partir de 4ugusto, a acti!idade Burisprudencial beneficiou do marcado interesse que o princeps lhe tributou, nomeadamente concedendo a alguns dos seus cultores o ius publice respondendi que mais @ frente se abordar# com detalhe" 4s responsa tendiam B# a ser consideradas !inculantes, particularmente aquelas que pro!inham de Burisprudentes que beneficia!am daquele pri!il%gio"

4 partir de 4driano

?2

a Burisprud ncia era considerada fonte de direito desde

que hou!esse unanimidade nas raspostas" (m caso contr#rio o Bui: seria li!re de decidir" d. Como atr#s se referiu, 4ugusto concede o 0us publice respondendi, a alguns Burisconsultos ??" Discute-se bastante qual o !erdadeiro conte2do desta medida, tanto quanto @ sua extens'o como quanto ao seu conte2do, !#rias interpreta&$es tendo sido propostas para os textos que se referem a este instituto" 4 opini'o corrente, interpreta o Cmbito da sua concess'o do seguinte modo/ 4ugusto concede a alguns Burisconsultos o poder de responder e# auctoritate principis, isto %, as responsa daqueles que ti!essem recebido este benef)cio, fica!am imbu)das de uma dignidade especial que lhes conferiria tanto !alor como se o seu autor fosse o pr*prio 4ugusto" Os restantes Burisconsultos poderiam continuar tamb%m a dar pareceres, mas o seu !alor seria considerado inferior por compara&'o @s pro!enientes daqueles que possu)ssem o ius publice respondendi" 5ace aos pareceres que !iessem re!estidos desta dignidade, o Bui: embora formalmente li!re de Bulgar, encontrar-se-ia de facto !inculado pelo seu conte2do, pela especial for&a de que participa!am, pelo menos quando existisse unanimidade de opini$es" Muando as respostas fossem di!ergentes, o Bui: seria li!re de optar por aquela que considaresse prefer)!el" (m qualquer caso, esta !incula&'o existiria de in)cio apenas para o caso concreto que ti!esse obtido o parecer, B# que apenas para a %poca posterior ao 0mperador 4driano, se pode concluir que tamb%m no caso de unanimidade, possu)ssem !alor gen%rico, desligando-se assim do caso concreto para entrarem na categoria das fontes imediatas do direito" e. Com o decorrer dos s%culos, os pareceres e opini$es dos Burisconsultos foramse multiplicando, surgindo frequentemente pontos de !ista di!ersos sobre as mesmas quest$es" Fara ob!iar @s dificuldades que esssa acumula&'o pro!oca!a, aliada @ frequente infidelidade das c*pias das obras Bur)dicas que na %poca p*s-cl#ssica circula!am, !ai ser no ano de A26 promulgada uma constitui&'o imperial da autoria de <eod*sio 00 e 3alentiniano 000, que ficaria conhecida como a Lei das Cita&$es" O seu conte2do incidia sobre os seguintes pontos/ 1" (ram confirmadas todas as obras dos Buristas Fainiano, Faulo, Taio, Glpiano e
?2 ??

9ebasti'o Cru:, Direito -omano"""", p" 29> 1aul 3entura, Manual""""", p" 1;9 e s"

Dodestino ?A" 2" (ram tamb%m confirmadas as obras dos restantes Burisconsultos desde que/ a. 4s suas obras ti!essem sido citadas por qualquer dos acima indicados b. Mue fosse poss)!el garantir a autenticidade das cita&$es feitas, em face de documento digno de cr%dito" ?" a. b. c. 9e existissem opini$es di!ergentes relati!as ao mesmo ponto/ Fre!aleceria a que recolhesse o maior numero" (m caso de empate, pre!aleceria aquela onde figurasse Fapiniano" 9e este Burista n'o se referisse ao ponto em estudo e existisse empate

entre os restantes, o Bui: seria li!re de decidir" (mbora se discutam di!ersos aspectos relati!os a esta lei, nomeadamente a possibilidade de interpola&$es em %poca tardia, o seu conte2do !eio consignar Jde 0ureK um processo de ob!iar a algumas das dificuldades com que a aplica&'o do direito se dabatia ent'o" Contudo % poss)!el que ela n'o tenha sido na realidade ino!adora, mas que apenas tenha !indo dar cobertura legal a uma pr#tica que B# era corrente"

?A

Fapiniano, falecido no ano 212, foi considerado o mais brilhante Bunista romano" (ra origin#rio da Ufrica ou Fr*ximo Oriente e ocupou di!ersos cargos pol)ticos em 1oma, para l# da acti!idade Bur)dica que exerceu" (ntre outras obras escre!eu umas 1esponsa e um Digesta" Faulo, Burista ainda de primeira grande:a faleceu por !olta de 226, depois de ter exercido cargos pol)ticos e de ter escrito um ele!ado numero de obras Bur)dicas" Taio, Burista do s%c" 00 d"C", de!e ter falecido por !o1ta do ano 18;, e a sua !ida % muito mal conhecida, ha!endo mesmo quem defenda que sob o seu nome se compreendem obras de di!ersos Buristas" 9eria tal!e: origin#rio do Oriente e escre!eu entre outras umas 0nstitutiones" Glpiano, de origem fen)cia, faleceu em 228, depois de uma carreira pol)tica e Bur)dica not#!el" 5oi essencialente um compilador e entre outras escre!eu umas 1egulae e umas 1esponsa" Dodestino era natura1 da Da1m#cia e faleceu cerca do ano 2A;" De todos estee Buristas % considerado o menos importante" +For todos, 9ebasti'o Cru:, Direito -omano""", p" ?9? e s"

CAPITULO III O CORPUS JURIS CIVILIS '8. A/ (o'#(09n#a/ an0#1: /0!n!an#!a/ -o per)odo post-cl#ssico, por !olta dos finais do s%c" 000 e in)cios do 03, come&aram a surgir colectCneas tanto de leges como de ius, entendido este no sentido de ius novum e ius vetus, tentando-se assim dar resposta @s necessidades da pr*pria %poca, que aliada @ !ig ncia simultCnea quer das constitui&$es imperiais que constantemente eram promulgadas quer do ius vetus, importa!a alguma incerte:a quanto ao direito utili:#!el" a. 4s mais antigas obras deste tipo !ersaram especificamente sobre leges" 5oram elas o C*digo Tregoriano e o Nermogeniano @s quais mais tarde sucederia o C*digo <eodosiano B# no s%c" 3, qualquer delas retirando a designa&'o do nome do seu autor, nos dois primeiros casos simples particulares e no terceiro caso o 0mperador <eod*sio 00" 1 - O C*digo Tregoriano, elaborado nos finais do sec" 000 % uma co1ectCnea pri!ada di!idida em 1> li!ros que re2ne constitui&$es dos 0mperadores 4driano e Diocleciano" O C*digo Nermogeniano que aparece frequentemente como se se tratasse de l6V li!ro do Tregoriano, % tamb%m dos finais do s%c" 000 +cerca de 29>. e continha igualmente constitui&$es de Diocleciano e e!entualmente de alguns outros 0mperadores" 2 - O C*digo <eodosiano, mandado elaborar pelo 0mperador do oriente <eod*sio 00, % B# uma colectCnea de car#cter oficial, tendo sido promulgada para a parte ocidental do 0mp%rio no ano A?8, sob o reinado de 3alentiniano 000 ?>" Do seu conte2do
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4ntes por%m, B# no reinado do mesmo <eod*sio uma outra tentati!a compilat*ria ha!ia

fa:em parte constitui&$es imperiais promulgadas desde Constantino, at% ao ano A?8, organi:adas em 16 li!ros conhecidos actualmente na sua maior parte" Fara l# da influ ncia gen%rica que exerceu no ocidente do 0mp%rio, esta lei re!este-se de uma importCncia particular para a Feninsula 0b%rica nomeadamente de!ido ao facto de os 3isigodos reprodu:irem cerca de metade na sua Le# -omana (isigothorum, mais frequentemente conhecida por Ere!i#rio de 4larico" b. <amb%m o ius desde o Eaixo-0mp%rio foi obBecto de algumas compila&$es que ti!eram largo curso no Ocidente" (ntre di!ersas, referem-se aqui a titulo de exemplo as Pauli %ententiae dos finais do s%c" 000 ou princ)pios do 03, que tinham por base as obras do Burista Faulo, e o 4pitome 5ai que de um modo imperfeito dentro do que atr#s se caracteri:ou como !ulgarismo ocidental, resumia as Institutas de Taio" c. Outras colectCneas origin#rias do Ocidente europeu, elaboradas B# no Cmbito dos reinos germCnicos que sucederam @ queda da parte ocidental do 0mp%rio e reunindo tanto leges como ius, s'o por exemplo o B# citado Ere!i#rio e a Le# -omana 6urgundionum, respecti!amente elaboradas no reino 3isigodo e Eorguinh'o" "8. A o&ra *# 7 /0!n!ano -o reinado do 0mperador ,ustiniano te!e lugar a principal acti!idade compiladora que alguma !e: se debru&ou sobre o direito romano, e em grande parte respons#!el pela proBec&'o que o mesmo direito teria pelos s%culos fora em toda a (uropa" Costuma designar-se a obra Bustinianeia de Corpus ,ustinianeu, ou mais tradicionalmente ainda !orpus 3uris !ivilis +C","C"." Contudo, as di!ersas partes que se consideram nele integradas foram compiladas autonomamente, n'o existindo entre elas no momento de sua feitura, qualquer tentati!a de redu&'o a uma unidade" 9er# por isso, tal!e: prefar)!el design#-la pela primeira daquelas express$es, significando apenas o corpo legal da autoria de ,ustiniano e reser!ando a segunda designa&'o para o per)odo do renascimanto do direito romano +secs" I0 a I00. em que se procedeu a uma arruma&'o particular de algumas des obras de ,ustiniano, @ qual a partir da 1>8? se deu a designa&'o unit#ria de !orpus 3uris !ivilis" a. 4 primeira tentati!a da ,ustiniano, no sentido de compilar o direito existente te!e lugar em >28 a dela !eio a resultar o primeiro C*ddigo ou !ode# (etus, da curta !ig ncia"
B# tido lugar, mas dela n'o sairam quaisquer resultados"

-aquela data, o 0mperador nomeou uma comiss'o integrada por alguns Buristas de nomeada como ,o'o de Capad*cia e <riboniano, recomendando-lhes que procedessem a uma compila&'o de leges que actuali:asse o C*digo de <eodosiano, tanto no asapecto das ino!a&$es entretanto surgidas como quanto @s suas partes B# ca)das em desuso" (m pouco mais do um ano o C*digo foi redigido e no seu conte2do inclu)ramse constitui&$es que !inham B# dos c*digos Tregoriano e Nermogeniano e algumas mesmo do pr*prio ,ustiniano" -o entanto, cinco anos mais tarde, em >?A, o aparecimento de uma segunda edi&'o de!idamente actuali:ada ra!og#-lo-ia, pelo que o seu conte2do s* indirectamente % conhecido na actualidade" b.1 - (m 1> de De:embro de >?; ,ustiniano nomeia uma outra comiss'o sob a presid ncia do Burista <riboniano, encarregando-a da reali:ar um Digesto ou Pandectae, express$es que significa!am na l)ngua latina e grega uma exposi&'o ordenada ou global, ralati!amente ao ius existente" -as instru&$es para o desempenho da tal tarefa constantes da constitui&'o Deo auctore n'o se pre!ia unicamente a compila&'o mecCnica da Burisprud ncia cl#ssica, sendo o 0mperador claro ao fa:er notar que a comiss'o nomeada de!ia seleccionar o que de melhor encontrasse, indicando a obra e o autor a que a fragmento utili:ado pertencesse e que sobre essa recolha de!ia incidir um trabalho pormenori:ado, suprimindo-se o que ti!esse ca)do em desuso e corrigindo o que esti!esse imperfeito, com o obBecti!o de os adaptar @s realidades do s%c" 30" <ais altera&$es !aleriam como lei, n'o sendo l)cita a in!oca&'o dos textos antigos" 1eali:ada a obra pretendida em escassos tr s anos, a constitui&'o $anta circa pOs em !igor o Digesto no pen2ltimo dia do ano >??" 2 - O obBecto desta compila&'o foi assim uma recolha do que se apresenta!a como !#lido nas obras dos Burisconsultos cl#ssicos" Como tal, ali aparecem indicados bastantes nomes da Burisprud ncia romana, mas em propor&$es di!ersas, sendo Glpiano e Faulo os mais representados" 4 obra consta da >; li!ros di!ididos em t)tulos, fragmentos e par#grafos, sendo ainda os li!ros que o comp$em pre!iamente arrumados em partes" -a sua grande extens'o constituir# a parte mais !asta do !orpus 3uris !ivilis, atra!%s da triparti&'o que a partir do s%c" I0 sofreu em 3elho, -o!o e (sfor&ado" c. 9imultaneamente com a entrada em !igor do Digesto, foi tamb%m publicada

outra obra de car#cter essencialmente did#ctico" <rata!a-se das Institutas, trabalho igualmente compilat*rio da responsabilidade do mesmo <riboniano e de outros Buristas, e destinada ao ensino do direito nas escolas que, particularmente em Eeirute e Constantinopla, se distinguiam" 4 obra est# di!idida em A li!ros e na sua feitura foi utili:ado em posi&'o de rele!o o trabalho do Burista Taio, nomeadamente as suas Institutas" d. Como trabalho preparat*rio para a obra compiladora que se reali:a!a, conhece-se a exist ncia de uma colec&'o oficial de constitui&$es do pr*prio 0mperador ,ustiniano, denominada 7uin*uaginta Decisiones, que n'o chegou @ actualidade mas que se sabe ter sido inclu)da na segunda edi&'o do !ode# de que seguidamente nos !amos ocupar" a. 4p*s a publica&'o do Digesto, torna!a-se premente a actuali:a&'o do antigo !ode# segundo os crit%rios que tinham sido utili:ados na reforma legislati!a em curso" -esse sentido, ,ustiniano nomeou uma Comiss'o mais uma !e: presidida por <riboniano, encarregada de tal tarefa, entrando em !igor esta segunda !ers'o do code# nos finais do ano >?A" (sta obra, que re!ogou o C*digo anterior, % assim uma compila&'o de leges desde 4driano at% ao ano de >?A, elaborada com base nos C*digos Tregoriano, Nermogeniano e <eodosiano, !ode# (etus, 7uin*uaginta Decisiones e em outras constitui&$es que se conser!assem a!ulsas ou compiladas particularmente" (st# di!idido em 12 li!ros sistemati:adas por titulos e par#grafos, ao modo do Digesto" ,untamente com esta 2ltima formar# a maior parte do !orpus 3uris !ivilis, depois de tamb%m @ semelhan&a do que com a compila&'o do ius ha!ia sucedido, ter sofrido um corte, sendo separadas os tres 2ltimos !olumes !ersando sabre o direito administrati!o a financeiro, que !ieram a ser inclu)dos Buntamente com outras obras no quinto !olume do C,C" O !ode# do sec" I0 e seguintes +2 li!ros do C","C". identifica-se apenas com os no!e primeiros li!ros do Codex ,ustinianeu" f. Fublicado o !ode#, continuaram a ser publicadas constitui&$es que permaneciam a!ulsas por n'o terem B# lugar em qualquer des compila&$es anteriores, apesar de nos planos de ,ustiniano parecer estar a ideia de proceder a uma no!a compila&'o apenas destinada a essas leis posteriores" <ais constitui&$es designaram-se em ra:'o da sua posterioridade 8ovellae ou leis no!as" (mbora de caracter particular, foram depois feitas pelo menos tr s compila&$es de -o!elas, abrangendo a compila&'o que mais extensa se apresenta constitui&$es at% >78-8;" 9'o elas/

1" O 4pitome 3uliani, da autoria de um Burista do mesmo nome, resume pouco mais de uma centena de constitui&$es publicadas entre >?> e >>>" 5oi frequentemente utili:ada no in)cio do renascimento Bur)dico do direito romano, at% ser suplantada pelo "uthenticum" 2" O "uthenticum, compreende maior numero de leis que a anterior +1?A. e abrange as anos >?> a >>6" 4 designa&'o % tradicionalmente atribu)da ao Burista do sec" I0, 0rnerio, que a teria considerado uma compila&'o oficial mandada fa:er pelo pro*prio ,ustiniano" 4 sua utili:a&'o, dada a maior fidelidade, suplantou rapidamente o 4pitome, estendendo-se mesmo o seu nome a todo o li!ro > do C","C" com que por !e:es % referido a par de (olumen ou (olumen parvum" ?" 4 Colec&'o de -o!elas Tregas reune mais da centena e meia de leis imperiais, desde ,ustiniano aproximadamente at% >8; +<ib%rio 00." P a mais perfeita de todas as colectCneas, mas a sua uti1i:a&'o no ocidente apenas te!e lugar em %poca B# tardia ?6 g. 4 obra de ,ustiniano representa sem d2!ida o maior manancial dispon)!el para o conhecimento do direito romano cl#sasico" Contudo o seu texto, particularmente no caso do Digesto mas tamb%m quanto ao !ode# e 0nstitutas, encontra-se abundantementee interpolado, resultando hoBe sumamente dif)cil distinguir o substrato sobre o qual se trabalhou, daquilo que foi introdu:ido no momento de le!ar a cabo a tarefa, tanto mais que os originais das obras utili:adas, em manuscritos dignos de confian&a s'o relati!amente poucos" < m por isso sido desen!ol!idos !ariados crit%rios no sentido de permitir a descoberta do fundo cl#ssico, mas tal tarefa n'o se tem re!elado f#cil, ra:'o porque at% @ data apenas um n2mero n'o muito ele!ado de interpola&$es em rela&'o @quelas de que se suspeita, tem sido poss)!el determinar com toda a seguran&a" S ?V O !orpus 3uris !ivilis do sec" I0 a. 4 partir do sec" I0, iniciou-se na (uropa um mo!imento cultural centrado no Cmbito Bur)dico, que ficou conhecido pelo Krenascimento do direito romanoK, locali:ado nos seus al!ores na cidade de Eolonha, sendo 0rn%rio o primeiro nome de prest)gio que o encabe&ou" O cerne deste mo!imento radicou-se tal como o seu nome indica, no estudo do direito romano e incidiu de in)cio exclusi!amente sobre os textos Bustinianeus que !iemos obser!ando
?6

9ebasti'o Cru:, Direito -omano"""", p" A9?"

De in)cio, o m%todo de trabalho era a glosa, simples explica&'o de passagens do texto latino, anotadas @ margem ou entre as linhas da mesma" Com o tempo, esgotada a actualidade de tal m%todo que ha!eria mesmo de dar o nome @ escola que o culti!ou +glosadores., foi substituido pelo coment#rio, materiali:ado em exposi&$es sucessi!amente mais elaboradas que caracteri:aram a escola dos comentadores" b. <omando este mo!imento por base as compila&$es Bustinianeias, organi:ouas contudo de di!ersa forma em rela&'o aquela que !inha do sec" 30, ficando ent'o conhecido por !orpus 3uris !ivilis o conBunto dos textos utili:ados ?7" 4 sistemati:a&'o medie!al, di!idida em cinco li!ros era a seguinte/ 1 - O Digesto, que como sabemos se compunha de >; li!ros, foi di!idido em tr s partes, constituindo cada uma delas um !olume na !ers'o medie!al do C","C" 4 di!is'o, opearada numa obra que originariamente era unit#ria, parece reflectir a ordem pela qual foram descobertas por !olta do sec" I0 sucessi!os manuscritos que incluiam diferentes parcelas do Digesto" 4ssim designa!am-se esses tr s primeiros li!ros por Digesto 3elho, -o!o e (sfor&ado +Infortiatum' o primeiro at% ao tit" 2 do 1i!"V 2A, o segundo do li!"V ?9 at% ao >; V, e o terceiro a mat%ria compreendida entre aqueles dois" Cronologicamente a tradi&'o di: ter sido o (sfor&ado, a 2ltima parte a ser descoberta e o seu descobridor o Burista 0rn%rio" 2 - O !ode# Bustinianeu temb%m sofreu uma reparti&'o nesta %poca, distnibuindo-se pelos AV e >V li!ros do C","C" 4ssim, apenas os no!e primeiros li!ros ficaram a integrar o !ode# medie!al, perfigurando assim unicamente o AV li!ro" ? - O >V li!ro, designado de di!ersas formas entre elas "uthenticum ou (olumen parvum era um conBunto de di!ersas partes, algumas acrescentadas em %poca um pouco posterior" 4ssim era formado pelas Institutas, os tr s ultimos li!ros do C*digo, o "uthenticum, os Libri 0mp%rio, etc" 1esumindo" -a 0dade D%dia o !orpus 3uris !ivilis % formado por > li!ros, a saber/ 1. Digesto 3elho 2. Digesto -o!o ?. Digesto (sfor&ado
?7

eudorum, algumas leis de 0mperadores do 9acro-

(mbora se admita que esta designa&'o B# fosse utili:ada no sec" I00, aparece pela primeira !e: como t)tulo de conBunto numa edi&'o de 1>8?"

A. Codigo >. "uthenticum ou (olumen parvum" 9er# com base nesta sistemati:a&'o, que em toda a (uropa se desen!ol!er# o conhecimento e difus'o do direito romano, nomeadamente em Fortugal, onde a partir dos finais do s%c" I00 h# not)cia do seu conhecimento"

CAPTULO IV OS CONCEITOS DE IUS O conceito de ius foi entendido em 1oma com di!ersos significados, conforme a este termo se acrescentaram outras express$es que lhe precisa!am o sentido fa:endo apelo a aspectos particulares a ter em conta, estando neste caso entre outros os conceitos de ius *uiritium, ius civi9e, ius honorarium, ius gentium, ius naturale, ius publicum e ius privatum ?8" 3amos de seguida caracteri:#-los nos seus aspectos principais ?9" 1 1 Ius quiritium <radicionalmente tem sido entendida esta express'o como significando o mais antigo ordenamento Bur)dico romano, !igente numa %poca que !ai aproximadamente at% ao sec" 3 a"C" 4 origem da express'o parece ligar-se @ pala!ra *uirites que significa!a o guerreiro armado de lan&a, e se identifica!a simultaneamente com o patr)cio, sendo assim um ordenamento Bur)dico caracter)stico daquela fase primeira em que os plebeus n'o esta!am ainda integrados na cidade, ent'o de fei&'o eminentemente aristocr#tica" 4 mudan&a operada nos principios do sec" 3 aC" atra!%s de ascens'o social de plebe, conBugada com a reforma militar que est# na origem dos com)cios centuriais, determinou o seu desaparecimento como ordenamento Bur)dico operante, ficando contudo a express'o a ser utili:ada ainda em %poca posterior com significados que encerram d2!idas"
?8 ?9

<orrent, !onceptos fundamentales de derecho romnano, 9alamanca, 197?, p" >1 e s" (stes conceitos t m sido por !e:es entendidos como autenticos ordenamentos Bur)dicos, dando-se assim aplica&'o @ tese do pluralismo dos ordenamentos Bur)dicos no estudo do Direito 1omano" Outros romanistas por%m +e % por ex" o caso de <orrent, excepcionando o ius quiritium. qualificam-nos apenas como categorias conceptuais de cria&'o Burisprudencial e n'o como autenticos ordenamentos distintos entre si"

1elati!amente ao ius *uiritium discute-se qual o seu conte2do, sendo neste campo representati!a a tese de Tuarino que coloca no seu cerne o mancipium ou poder, praticamente absoluto que o paterfamilias exercia sobre as pessoas e coisas integradas na fam)lia, do qual deri!ariam depois todos os institutos Buridicos denominados genericamente e# iure *uiritium" Outros romanistas por%m, ! em no seu conte2do uma refer ncia apenas, ou principalmente, ao direito de cidadania, ilustrada atra!es da possibilidade que unicamente se reconhecia aos latinos, em %poca posterior, de a ela ascenderem e B# n'o aos peregrinos" O ius *uiritium pode pois entender-se, segundo as pala!ras de <orrent, como significando Ja primeira e#press+o documentada do ordenamento 0uridico romano, certamente redu:ido, talve: limitado a um n;cleo muito pe*ueno de instituies *ue giravam seguramente em torno do poder e#ercido sobre as coisas e as pessoas """JA;, ou Je#press+o pl<stica do primitivo ordenamento romano, manifestando1se praticamente em ,poca posterior principalmente no =mbito de propriedade e talve: *uanto ao acesso > cidadania """JA1" "8 1 O ius civile # o ius honorarium 1 - Fara compreender o conceito de ius civile h# que ter em conta, tanto a sua nature:a de direito pr*prio da civitas como o seu processo de forma&'o ligado necessariamente aos Burisprudentes" Como direito pr*prio da civitas, o ius civile % antes de mais um ordenamento que se aplica unicamente aos cidad'os romanos, excluidos portanto os estrangeiros na medida em que n'o ascendessem @ cidadania romana o que apenas excepcionalmente poderia suceder dado o personalismo do direito romano at% data tardia" Das apenas precisa minimamente o entendimento do ius civile, a sua liga&'o @ acti!idade Burisprudencial que e!olui em 1oma atra!es de um longo processo que tem como marcos fundamentais a laici:a&'o operada por !olta do sec" 000 aC", e o ius publice respondendi, do tempo de 4ugusto" 4 partir de um nucleo inicial, ligado ao ius *uiritium dos primeiros s%culos e logo transformado no embri'o do ius civile, quando aquele desaparece como ordenamento fechado em torno dos *uirites, o labor Burisprudencial exerce-se, particularmente depois que esta acti!idade se abrir ao sector laico, num permanente
A; A1

Ob"cit", p" >6" Idem, p" >7"

esfor&o de interpreta&'o e de adapta&'o da ess ncia dos institutos antigos @s necessidades sociais da %poca que iam !i!endo" 4ssim foram sendo introdu:idas modifica&$es, adapta&$es que paulatinamente engrossa!am a armadura que enquadra!a a sociedade romana" (ssencialmente era o respondere a acti!idade Burisprudencial que mais contribuia para este resultado" For isso a cria&'o do ius publice respondendi, com o especial !alor que conferia @s responsa daqueles que com esse pri!il%gio tinham sido beneficiados, introdu:ia um no!o elemento extremamente importante no labor dos Burisprudentes centrado sobre o ius civile, atr#!%s da defini&'o de inter!enientes especialmente qualificados" (m conc1us'o, o ius civile forma-se a partir do labor da Burisprudencia, primeiro pontifical, depois laica, atra!%s da interpretatio prudentium alicer&ada na autoridade dos proprios int%rpretes, que o ius publice respondendi !em condicionar" Frogressi!amente o principe assume o monopolio da cria&'o do direito, ficando no entanto o ius civile operante atra!%s das obras em que se condensa!a a interpretatio prudentium, at% que ,ustiniano !em compilar o direito utili:#!el na sua obra" 2 - O ius honorarium 4o lado da Burisprudencia trabalhando sobre o 0us civile, o pretor atra!%s do edito era por excel ncia o !e)culo introdutor das ino!a&$es dentro do ordenamento Buridico romano" O ius honorarium, na quase totalidade preenchido pelo ius praetorium como atr#s se referiu, pode assim ser considerado como o conBunto de so1u&$es que aquele magistrado introdu:ia, fundadas na Burisdi&'o que o caracteri:a!a e no ius edicendi que lhe permitia anunciar publicamente a conduta a adoptar durante o seu mandato A2" -o entanto o pretor n'o cria!a directamente direito substanti!o" 4 sua actua&'o limita!a-se a conferir tutela processual a situa&$es que o ius civile n'o pre!ia, ou a neg#-la a outras que embora ali pre!istas o magistrado entendia n'o serem dignas de protec&'o legal, e que suporta!a atra!%s da concess'o de meios processuais que impediam a sua efecti!a&'o" 4 sedimenta&'o desse conBunto atra!%s do edictum translatitium constituia assim uma massa que prefigura!a a ess ncia do ius honorarium& 4 inter!en&'o do pretor tinha lugar, como !imos, na fase in iure caracter)stica da ordo iudiciorum privatorum" For isso a acti!idade deste magistrado na cria&'o do ius
A2

D" 1"1"7"1 3us praetorium est *uod praetoras introdu#erunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi 0uris civilis gratiaK"

honorarium extingue-se @ medida que a autonomia de sua actua&'o se !ai restringindo, com o aparecimento da cognitio e#tra ordinem no tempo de 4ugusto, at% por fim a massa edital ser definiti!amente fixada no reinado de 4driano" ? - Das Bustamente porque o pretor se limita!a a conceder meios processuais, o ius honorarium, pressupunha e existencia do ius civile como sistema em fun&'o do qual existia" 4 actua&'o do pretor, contudo, n'o afecta!a directamente o direito ci!il pelo facto de impedir a sua aplica&'o, pois esta na sua ess ncia fica!a indiferente a tal facto" Das tamb%m o pretor n'o podia atra!%s da sua actua&'o criar institutos proprios do direito ci!il e que automaticamente se aplicassem, B# que a sua conduta, directamente apenas atra!es de meios processuais podia fa:er inflectir a aplica&'o do ci!il, o que e!identemente B# n'o teria lugar se os suBeitos n'o recorressem @ sua protec&'o" For%m, atra!%s da sedimenta&'o das solu&$es, o direito honor#rio acaba!a por indirectamente exercer influ ncia sobre o pr*prio direito ci!il, nomeadamente atra!%s da Burisprud ncia que n'o poderia ignorar o seu conte2do, mas tamb%m Jinspirando os magistrados ?pretores', os 0uristas podem coordenar o sistema civil e o sistema honor<rio, impedindo *ue o primeiro se0a desnecessariamente substituido pelo segun1 do, mas apontando a este todas as omisses e defeitos do primeiro *ue se impunha integrar ou corrigirK A?" N# assim uma diferen&a substancial entra o ius civile e o honorarium, n'o s* porque o primeiro tem origem no antigo ius enquanto o segundo se baseia essencialmente no edicto, como tamb%m porque o primeiro identifica o sistema de normas normalmente aplic#!eis enquanto o /egundo se aplica apenas caso a caso, segundo a protec&'o com que o magistrado entendia atender a solicita&'o que lhe % dirigida" 4 separa&'o entre o sistema do ius civile e do ius honorarium, le!ou alguns romanistas a consider#-los diferentes ordenamentos" -o entanto, as rela&$es existentes entre eles parecem fa!orecer a sua caracteri:a&'o apenas como aspectos distintos do ordenamento Bur)dico romano, incluindo portanto numa 2nica unidade o elemento ci!il e o pret*rio AA" )8. O ius gentium Caracter)stica de grande n2mero de ordens Buridicas da antiguidade era a
A? AA

1aul 3entura, Manual""", p" 262" <orrent, ob&cit", p" 8>"

personalidade do direito que fa:ia apelo aos la&os pessoais que uniam o indi!iduo a uma dada ordem Bur)dica, determinados geralmente em fun&'o do nascimento a consequente perten&a a uma determinada comunidade" O direito romano, dentro desta tend ncia apenas num per)odo B# tardio +212 d"C". ascende @ plena territorialidade, embora tal mudan&a n'o tenha sido operada num 2nico momento, uma !e: que um conBunto de medidas tomadas em momentos anteriores tinham B# aberto caminho @quela medida 2ltima" Caracteri:ando-se portanto o direito romano pela personalidade, dasde bastante cedo se sentiu necessidade de desen!ol!er uma altemati!a que permitisse a plena relaciona&'o dos estrangeiros com os romanos, particularmente no Cmbito comercial" 4 esta necessidade deu resposta o ius gentium que embora como express'o seBa relati!amente tardio, remonta quanto ao seu conte2do B# ao sec" 000 a"C", quando do aparecimento do pretor peregrino +2A2 aC"." 4ntes desta data, n'o se segue no entanto que as rela&$es entre romanos e peregrinos em 1oma fossem imposs)!eis, pois pelo menos o hospitium permitia o acesso de um estrangeiro aos tribunais romanos desde que pudesse contar com a protec&'o da um cidad'o romano" For%m tal sistema n'o era !i#!el a titulo de utili:a&'o gen%rica, dadas as limita&$es pr*prias que essa protec&'o indi!idual impunha" 4 acti!idade do pretor paregrino, mais uma !e: atra!%s do edicto, !em estender a sua protec&'o aos estrangeiros que a quisessem utili:ar entre si, ou aqueles que dasen!ol!essem os seus contactos com cidad'os romanos" O ius gentium aparece assim intimamente ligado @ acti!idade deste magistrado, mas simultaneamente apoia-se tamb%m num conceito que desde muito cedo os romanos souberam desen!ol!er, a fides, ou respeito pela pala!ra dada que por sua !e: implica a bona fides e que podia ser entendida como comum a todos os po!os" 4ssim s'o criados institutos Buridicos proprios do ius gentium, entre os quais de!em ser referidos a stipulatio
A>

, e os contratos consensuais dentro dos quais se

atendia unicamente @ !ontade manifestada, e nao @ forma do pr*prio neg*cio" O ius gentium aparece assim como uma cria&'o romana, respondendo as necessidades que o contacto entre romanos e peregrinos impunham, nela actuando a bona fides como crit%rio determinante, e chegando a incluir um conBunto de institutos
A>

4o lado de formas especificas para os cidad'os romanos como a sponsio, atra!%s da qual no ambito de um extremo formalismo, os inter!aniantes se constituiam mutuamente crador a da!ador, a stipulatio !inha ser!ir os mesmos fins quando era inter!eniente um estrangeiro, assim se ilidindo a personalidade da primeira figura"

em que os estrangeiros podiam figurar como suBeitos" Com o tempo ser# um factor rele!ante na g%nese do Direito 0nternacional F2blico A6" +8 1 Ius publicum - ius privatum De di!ersos textos romanos % possi!el retirarem-se !#rios sentidos para integrar o entendimento dado ao ius publicum e privatum& 1" -um sentido tal!e: inicial, o ius publicum aparece como aquele que pro!inha de fontes p2blicas ma#ime a lei, ou outras a ela equiparadas A7" 2" -o entanto o texto que mais d2!idas tem le!antado pela di!ersidade de conceitos que parece encerrar e pela possibilidade de ter sido suBeito a interpola&$es, % um texto de Glpiano conhecido atra!%s do Digesto e das 0nstitutas A8" a. (m primeiro lugar parece referir-se o conceito de ius publicum em fun&'o do conteudo e origem" 9egundo o primeiro Jad statum rei -omanaeK, parece fa:er-se refer ncia @s normas organi:ati!as do (stado, isto %, @quilo que hoBe se designa por Direito Constitucional" ,# a express'o seguinte J in sacris, sacerdotibus, magistratibusK parece fa:er raferencia @ sua pro!eniencia de *rg'os estaduais" 4ssim o crit%rio utili:ado seria a organi:a&'o do (stado ou a origem estadual para o direito p2blico a as rela&$es entre particulares ou a origem na autonomia pri!ada para o direito pri!ado A9" b. Das a express'o Jad singulorum utilitatemW ao utili:ar a utilitas como elemento a ter em conta na caracteri:a&'o do pri!ado, parece fundamentar a distin&'o no interesse p2blico ou particular que hoBe constitui o cerne da chamada J teoria do interesseK >;" ?" Outro crit%rio que surge nas fontes romanas % o da inderrogabilidade do

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<orrent, ob&cit", p" 1;1 e 1;2" 1aul 3entura, Manual"""", p" 2;9 a ss" A8 D" 1"1"1"2 Jpublicum ius est *uod ad statum rei -omanae spectat, privatum *uod ad singulorum utilitatem@ sunt enim *uaedam publice utilia, *uaedam privatim, publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit, privatum ius tripertitum est@ collectum etenim est e# naturalibus praaceptis aut gentium aut civilibus K"0nst" 1"1"A" J)uius studii duae sunt positiones, publicum et privatum, publicum ius est *uod ad statum rei -omanae spectat, privatum *uod ad singulorum utilitatam pertinet dicendum est igitur de iure privato *uod est tripertitum@ collectum est enim e# naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibusA A9 <orrent, ob&cit", p" 1;6" >; 1aul 3entura +Manual"""", p" 216., n'o ! nesta express'o a ess ncia da teoria do interesse uma !e: que entende nela apenas o deseBo de salientar um aspecto positi!o na caracteri:a&'o do direito pri!ado, que a n'o ser assim seria unicamente definido por !ia negati!a face @quela que Jorgani:a!a o (stado 1omano a disciplina!a a sua acti!idadeK"

direito p2blico por parte das normas do direito pri!ado >1, que no entender de alguns autores parece apenas acrescentar uma caracter)stica do ius publicum entendido no sentido de normas pro!enientes de certas fontes>2" (m qualquer caso, mais do que defini&$es rigorosas, parece depreender-se destes textos o obBecti!o de apontar crit%rios que permitissem a destrin&a entre os dois conceitos, que, tal como hoBe, s'o face a qualquer crit%rio que se adopte, passi!eis de cr)ticas que impedem o seu entendimento em termos absolutos" 381 Ius naturale O conceito de direito natural n'o % uma aquisi&'o da %poca cl#ssica" (mbora a express'o tenha sido utili:ada antes da %poca Bustinianeia, tal conceito n'o parece ter sido teori:ado, falando-se preferentemente de natura e naturalis ratio" Das em qualquer caso, pelo menos at% @ %poca de Taio as men&$es a este conceito confundem-se com o ius gentium, n'o aparecendo um conceito aut*nomo de ius naturale >?" ,# na compila&'o Bustinianeia s'o muito frequentes as passagens que o referem, sendo particularmente referidos dois extractos do Digesto respecti!amente de Glpiano e Faulo>A " 4 sua teori:a&'o na %poca Bustinianeia reflecte a influ ncia crist' que a partir dos in)cios do s%c" 03 se tornou dominante em 1oma, reflectindo estes textos uma adapta&'o reali:ada na %poca da sua compila&'o, tendo sido a fonte utili:ada na sua elabora&'o tal!e: 9" 4gostinho atra!%s do seu conceito de le# aeterna >>" 4ssim, pode di:er-se que o ius naturale % um conceito que buscando as suas ra):es na antiguidade greco-latina, tradu: essencialmente a concep&'o crist' adaptada @s classifica&$es do direito operantes no per)odo Bustinianeu"

>1 >2

D" 2"1A"?8 de Fapiniano" 1aul 3entura, Manual""""", p" 22; >? 4s suas arigens podem no entanto ser procuradas antes da influ ncia do cristianismo, teori:ada B# em %poca tardia, em 4rist*teles e na escola estoica passando depois por C)cero e 9eneca" >A D"l"l"l"? +Glpiano. J3us naturale est *uod natura omnia animalia docuitB nam 0us istud non humani genaris proprium, sed omnium animalium, *uae in terra, *uae in mari, nascuntur, avium *uo*ue commune est"""K8 D"1"1"11 +Faulo. J3us pluribus modis dicitur@ uno modo cum id *uod sempar bo num at ae*uum est ius dicitur, ut est ius naturale& "ltero modo, *uod omnibus aut pluribus in *ua*ue civitate utile est, ut est ius civile K" >> 1aul 3entura, Manual""""" p" 2A1"

CAPTULO V ROMA E A PENNSULA I;ERICA36 S1V Muando no ano 218 aC" os ex%rcitos romanos desembarcaram na Feninsula, inicia-se um longo per)odo de luta que iria terminar apenas em 19 aC" com a suBei&'o dos 2ltimos basti$es que se opunham ao dom)nio imperial, abrindo-se assim caminho ao fen*meno que se designa de romani:a&'o >7" Contudo mesmo antes da completamente dominada B# 1oma tinha procedido @ di!is'o administrati!a da Nispania, di!is'o esta que !#rias !e:es ser# reformulada, at% finalmente no reinado de Diocleciano se sedimentar em sete pro!incias" 4 primeira tem lugar no ano 197 aC" resultando dai a sua di!is'o em )ispania !iterior e Clterior, pro!)ncias que retira!am o nome da sua maior proximidade ou afastamanto da cabe&a do 0mp%rio +1oma." -o tempo de 4ugusto, em" 27 aC", no!amente se procede a uma reorgani:a&'o administrati!a di!idindo-se a Clterior em 6aetica e Lusitania, a primeira como pro!incia senatorial, de!ido ao seu maior estado de pacifica&'o e a Lusitania e a antiga !iterior, agora denominada $arraconensis, classificadas como imperatoriais, uma !e: que ainda exigiam a perman ncia de tropas romanas no seu territ*rio" (sta medida administrati!a que se re!elou duradoura, !ai finalmente ser alterada nos finais do sec" 000, ficando ent'o a )ispania di!idida em sete
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9obre esta mat%ria pode consultar-se uma bibliografia muito extensa" Citam-se, a t)tulo de exemplo/ Eraga da Cru:, )istDria do Direito Portugues, Coimbra, 19>>8 4" Nespanha, )istoria das Instituies, 4lmedina, Coimbra 19828 Dario ,2lio de 4lmeida Costa, )istoria do Direito PortuguEs, 4lmedina, Coimbra 19968 Dartim de 4lbuquerque, )istDria do Direito PortuguEs, 9intra 2;;>8 -" (spinosa T" de 9il!a, )istDria do Direito Portugues, Lisboa, 2;;68 L" Tarcia da 3eldea!alleno, )istoria de las Instituciones, 1e!" de Ocidente, Dadrid, 19778 ,esus Lalinde 4badia, Iniciacion )istorica al Derecho 4spaFol, 410(L, Earcelona, 19788 ,os% Daria Elasque:, )istoria 4conomica de la )ispania -omana , Cristiandad, Dadrid, 19788 ," 4leBandre Tarcia, $emas de )istoria del Derecho@ Derecho Primitivo y -omani:acion 3uridica , Gni!" de 9e!illa, 9e!illa, 1977" >7 P Octa!io 4ugusto que consague impor a supremacia total e definiti!a de 1oma, submetendo os cantabros e #stures que habita!am :onas do norte da Feninsula"

pro!incias, fruto essencialmente da subdi!is'o da $arraconensis, e do acrescentamento de uma outra que embora geograficamente exterior @ Fen)nsula, nela era incluida para efeitos administrati!os" (ram elas a Lusitania e a 6aetica, a 5alaecia englobando territ*rios do norte de 4frica" 0nternamente as pro!)ncias di!idiam-se em conventi 0uridici, isto % circunscri&$es menores para efeitos Budiciais, existindo ainda diocesi para efeitos meramente administrati!os" Muando da reorgani:a&'o administrati!a da Nispania por Diocleciano depois prosseguida por Constantino, a reforma administrati!a foi por%m bastante mais funda" O Ocidente do 0mp%rio ficou ent'o di!idido em duas Ferfeituras +0t#lia e T#lia. por sua !e: di!ididas em Dioceses" 4 )ispania ficou ent'o como diocese da Ferfeitura da T#lia, go!ernada por um (icarius sendo a autoridade nas pro!)ncias exercida atra!%s de um go!emador, por !e:es designado rector ou curator" S 2V Muando da conquista da Fen)nsula, di!ersa tinha sido a atitude
>8

, a

$arraconensis, a !arthaginensis, a 6alearica e a Mauritania1$ingitana esta 2ltima

manifestada pelos po!os ind)genas face ao in!asor romano" Conforme a atitude assumida diferente era tamb%m o tratamento a que posteriormente as comunidades fica!am suBeitas" Easicamente 1oma procedia de duas formas distintas nos contactos com os habitantes dos territ*rios de conquista" 9e na base da submiss'o a 1oma ha!ia um tratado +foedus., o estatuto da cidade era francamente fa!or#!el, podendo mesmo actuar formalmente face a 1oma numa situa&'o que se aproxima!a da igualdade + foedus ae*uum." 9e o po!o tinha oferecido resist ncia sendo submetido pela for&a das armas +deditio., o estatuto da cidade sofria restri&$es consider#!eis podendo inclusi!amente desaparecer como entidade aut*noma" 5ace @ di!ersidade de situa&$es posss)!eis entre estes extremos !amos por isso encontrar na )ispania, cidades go:ando de diferente estatuto pol)tico-administrati!o" (ntre as cidades ind)genas encontra!am-se as federadas, as li!res e as estipendi#rias" 4s primeiras, eram aquelas que tinham negociado um tratado com 1oma" Conser!a!am a sua autonomia sem qualquer depend ncia do go!ernador da pro!)ncia, nem esta!am obrigadas a pagar impostos" <'o-pouco mantinham tropas romanas nas
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(sta pro!incia era no entanto Ba anterior a Diocleciano, pois ha!ia sido demarcada nos in)cios do sec" 000, englobando o extremo ocidental da <arraconensis"

suas guarni&$es, limitando-se nos termos do tratado a prestar aux)lio militar a 1oma quando esta o solicitasse" For !e:es cunha!am mesmo moeda propria" -uma posi&'o inferior encontramos as cidades li!res que n'o dependendo do go!ernador pro!incial, se !iam contudo obrigadas a pagar impostos a 1oma" 9e acaso eram isentas do pagamento destes tributos, designa!am-se ent'o de li!res e imunes" -uma situa&'o inferior !amos encontrar as cidades estipendi#rias, que go:ando embora de autonomia, esta!am suBeitas a inter!en&'o do go!ernador da pro!incia nos assuntos internos, pagando simultaneamente um imposto + stipendium. e ficando obrigadas a prestar aux)lio militar a 1oma" Das al%m destas cidades que agrupa!am a popula&'o ind)gena, outras existiam na Feninsula organi:adas internamente segundo os moldes romanos" (ram elas as col*nias e os munic)pios" 4s primeiras eram habitadas por cidad'os romanos, origin#rios do solo it#lico, ou com maior frequ ncia os antigos soldados das legi$es a quem eram concedidos terras para se fixarem depois de terminado o ser!i&o militar" (ram por isso cidades criadas de no!o e organi:a!am-se internamente segundo o modelo romano, geralmente le!antando-se em torno de dois grandes eixos perpendiculares que lhes da!am a configura&'o urbana, procedendo-se depois @ di!is'o de terras indi!idualmente" Os munic)pios erem cidades originariamente ind)genas, mas que merc da concess'o progressi!a de alguns direitos caracter)sticos da cidadania romana aos seus habitantes, ou at% da concess'o da plena cidadania, se ha!iam organi:ado internamente segundo o mesmo modelo romano" Com o incremento da romani:a&'o e a concess'o da plena cidadania, nos in)cios do s%c" 000, as diferen&as entre a organi:a&'o administrati!a das cidades ind)genas, col*nias e munic)pios tem tend ncia a esbater-se, aproximando-se a estrutura da que presidia ao municipio, por sua !e: id ntica @ das col*nias" 4 sua organi:a&'o seguia de perto a estrutura constitucional do (stado romano, nela aparecendo as di!ersas magistraturas, o 9enado e o po!o organi:ado" -o entanto, ao contr#rio do que se passa!a em 1oma onde os com)cios tinham tido at% determinado momento um papel fundamental, cedo s'o substitu)dos nos munic)pios pela c2ria que recolhe as suas atribui&$es" (ste org'o, que equi!alia assim ao 9enado em 1oma, era uma assembleia permanente constitu)da por um determinado n2mero de habitantes da cidade, que em !irtude da sua perten&a ao *rg'o se designa!am curiais ou decuri$es aos quais se exigiam determinados requisitos nomeadamente

quanto aos bens patrimoniais" Como fun&$es principais a!ulta!am as legislati!as, deliberando tamb%m em mat%rias pol)ticas e administrati!as, estando-lhe igualmente cometida a elei&'o dos di!ersos magistrados" 4qui, @ semelhan&a de 1oma !amos encontrar os edis, os questores e os duun!iros quinquenais que se aproxima!am dos censores" Os magistrados mais importantes eram por%m os duoviri 0uri dicundo, que presidiam aos com)cios, aplica!am a Busti&a e exerciam algumas fun&$es militares" Com a decad ncia do 0mp%rio, algumas altera&$es s'o introdu:idas na organi:a&'o municipal, que ! aparecer funcion#rios antes designados apenas excepcionalmente, mas que agora frequentemente substituem os duoviri 0uridicundo, como s'o os curadores" <amb%m o defensor civitatis fa: o seu aparecimento, tendo como fun&$es proteger a plebe contra as !iol ncias que contra ela eram exercidas, e que gera0mente tinham na base a recolha de impostos, pela qual os dacuri$es eram respons#!eis pessoalmente" S ?V- 9endo o direito romano, um direito pessoal, !ai essa caracter)stica reflectirse necessariamente nas rela&$es de 1oma com a )ispania& 4 plena cidadania romana caracteri:a!a-se essencialmente atra!%s de quatro direitos fundamentais/ o ius honorum, o ius sufragii, o ius connubii e o ius comercii" Desde tempos muito antigos, como reminisc ncia de uma antiga confedera&'o entre as cidades lim)trofes e a pr*pria 1oma, os habitantes dess :ona +Lacio. go:a!am de uma situa&'o Bur)dica pr*xima da plena cidadania +ius latii. que n'o era no entanto integrada pela totalidade daqueles direitos" (ram por issa designados latini veteres" 5ace a conquista da Fen)nsula, !ai 1oma progressi!amente estender o seu direito aos po!os ind)genas, como meio de incrementar a assimila&'o dos mesmos, mas mais frequentemente como consequ ncia dessa mesma assimila&'o" 4te ao ano 7A d"C" apenas incidentalmente foi concedida na Fen)nsula quer a plena cidadania, quer a latinidade" -este ano por%m, o 0mperador 3espasiano concede a todos os seus habitantes a latinidade sob a modalidade de 0us latii minus" -estes termos passaram os hispCnicos a go:ar do ius suffragii, ou direito de !otar nos com)cios de 1oma e do ius comercii< abrangendo este os neg*cios Buridicos de car#cter patrimonial" -'o lhes era no entanto estendido o ius honorum ou direito a ascender @s magistraturas romanas e o ius connubii, ou direito de constituir fam)lia e contrair matrim*nio legitimamente" Fodiam ainda os habitantes da Fen)nsula ascender @ plena cidadania romana desde que ti!essem ocupado uma magistratura local + ius latii

minus.>9" (m consequencia das concess$es anteriores a esta medida, e das possibilidades que esta ultima modalidade concedia, um largo n2mero de habitantes foi progressi!amente ascendendo @ qualidade de cives& 5inalmente esse processo % plenamente conclu)do, quendo Caracalla, em 212, concede a cidadania romana, a quase todos os habitantes do 0mperio, ficando desde ent'o os hispCnicos plenamente integrados no direito romano

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O ius latii maius permitia ascender @ plena cidadania desde que o benef)ciado ti!esse pertencido @ curia local"