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EE FERNANDES

ADVOGADOS

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _____ VARA CVEL DA CIDADE DE FORTALEZA CE

LARISSA

GABRIELA

DO

NASCIMENTO GOMES, brasileira, menor, nascido em 17/02/2006, registrada s folhas 262 do livro n. A-315, com nmero de ordem n. 288765, neste ato representada por sua genitora SRA. VANESSA DO NASCIMENTO, brasileira, casada, inscrita no CPF sob o n. 021.203.42350 e portadora da cdula de identidade RG n. 2.003.010.295.408 SSP/CE, residente na Rua Eretides de Alencar, n. 997, Bairro Jardim Iracema, cidade de Fortaleza CE, por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente presena de Vossa Excelncia, propor a presente: AO DE OBRIGAO DE FAZER COM PEDIDO DE LIMINAR EM TUTELA DE SADE em face de UNIMED DE

FORTALEZA COOPERATIVA DE TRABALHO MDICO LTDA., inscrita CNPJ 05.868.278/0001-07, com sede na Av. Santos Dumont, 949, Bairro Aldeota, cidade de Fortaleza- CE, CEP 60150-160, pelos motivos de fato e de direito que a seguir passar a expor:

Rua Izonzo, n. 161, 2 andar, Bairro Ipiranga, cidade de So Paulo SP - CEP 04942-000 Tel: 11- 2837-2740 - Site: http://www.eefernandes.adv.br - E-mail: contato@eefernandes.adv.br

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PRELIMINARMENTE. DOS BENEFCIOS DA JUSTIA GRATUITA Pobre na concepo jurdica do termo, o autor requer desde j que lhe sejam concedidos os benefcios da Justia Gratuita, nos termos Lei n 1.060, de 05.02.50 e suas posteriores alteraes, por no ter como prover eventuais custas processuais sem prejuzo do seu sustento, eis que menor e sem renda prpria. Sua me pessoa simples, pobre, no tem condies de arcar com as custas do processo, vivem da ajuda de parentes e amigos, razo pela qual requer-se a concesso dos benefcios da Justia Gratuita, informando ainda que NO DECLARA IMPOSTO DE RENDA, conforme comprovante anexo. Esclarecem ainda estes causdicos que fazem parte de ASSOCIAO DE DEFICIENTES AUDITIVOS e que so remunerados pela Instituio para fazer valer o direito da autora. DA RELAO JURDICA DE BASE E DA COMPETNCIA A autora associada da UNIMED desde 05 de Abril de 2006, cerca de menos de dois meses aps seu nascimento e seu plano est adaptado lei 9656/98, conforme se comprova pela PROPOSTA DE ADMISSO e CONTRATO que esto juntados aos autos.

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ADVOGADOS No h doena pr-existente conquanto,

primeiro, a autora ingressou no plano de sade h mais de dois anos e, depois, a autora tinha menos de dois meses de idade quando do ingresso no plano de sade e no se sabia portadora de qualquer doena. Tais assertivas so lanadas apenas para segurana do Juzo e no compe o objeto da lide do processo, passando-se ao ponto fulcral da lide. DOS FATOS QUE LEVARAM AO AJUIZAMENTO DA AO A autora portadora de surdez congnita de origem desconhecida, bilateral, conforme comprovam os documentos acostados, especialmente os relatrios mdicos, bem como portadora de SNDROME DE DOWN. Meses depois do seu nascimento,

percebendo a falta de estmulo comunicativo e auditivo, j que a criana no tinha reaes barulhos fortes como queda de objetos em casa, barulhos agudos, sons externos como barulho de carro na rua e etc., descobriu-se a surdez, sendo indicado a autora o uso de Aparelho de Amplificao Sonora Individual (AASI). Ocorre que, conforme o prprio nome nos diz, o AASI apenas amplifica o som e, no caso da autor, isto, por si, no basta para que ela tenha audio.

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ADVOGADOS As clulas ciliadas que ficam dentro da

cclea esto inteiramente danificadas e, portanto, impedem a passagem do som pela cclea em direo ao crebro. Neste caso ento, apenas o implante coclear capaz de possibilitar autora desenvolver audio, tendo em vista que este implante foi criado para funcionar como uma ponte nesta interrupo, levando o som em direo ao crebro, o que no acontece com a utilizao de aparelhos auditivos. Com o uso do Implante Coclear a autora ter a oportunidade de ter acessos a sons que jamais foram possveis de serem ouvidos ou sentidos pela mesma, permitindo um desenvolvimento cognitivo, psicolgico e auditivo satisfatrio. Note-se que o autor do caso possui quase 4 (quatro) anos de idade, o que significa dizer que, se realizar a cirurgia neste momento, a possibilidade de ter uma audio normal e um desenvolvimento como todas as demais crianas da sua idade ainda muito grande e plenamente possvel. Ocorre que a autora solicitou ento a realizao de cirurgia de IMPLANTE COCLEAR, procedimento este que est contemplado pelo ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS, previsto na Resoluo Normativa n. 211, pgina 28, item dcimo nono.

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ADVOGADOS Conforme parecer de seu mdico, foi

solicitada a autorizao para realizao de IMPLANTE COCLEAR de forma bilateral, ou seja, nos dois ouvidos, eis que a literatura mdica recomenda e, quando mais cedo a criana fizer a cirurgia, melhor sero os resultados futuros. No mais, as razes para a realizao de cirurgia bilateral so de natureza biolgica, mas tambm um tanto quanto bvias, afinal, sem nenhuma inteno de desrespeitar a parte contrria, os seres humanos so dotados de sistema auditivo composto por dois ouvidos. No entanto, conforme Guia de Autorizao de Cirurgia anexa, a r aprovou APENAS UMA PRTESE, DEVENDO O MDICO ESCOLHER EM QUAL DOS OUVIDOS REALIZARIA A CIRURGIA. Ou seja, a empresa r no contesta a necessidade de realizao da cirurgia, a cobertura contratual ou mesmo a realizao da cirurgia com a referida prtese. A empresa r apenas no concorda em fornecer prtese para os dois ouvidos da autora, limitando-se a informar que apenas uma prtese em um dos ouvidos j basta para ouvir.

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ADVOGADOS Em sntese, a operadora entende que a

autora no precisa ouvir com os dois ouvidos, bastando um para que este possa viver, mesmo com limitaes. Ora, conforme j dito, sem qualquer inteno de desrespeito, parece-nos que por questo lgica e biolgica e no por qualquer motivo banal, BVIO ULULANTE, o ser humano foi criado com dois ouvidos, sendo certo que a audio com ambos melhora a qualidade de vida, facilita o aprendizado e permite o desenvolvimento de uma vida normal. Isto porque, segundo a operadora de sade, a ANS garante em seu rol apenas uma prtese por paciente e no duas, como pretende o cirurgio da autora. Ocorre que trata-se de um equivoco. O rol da ANS lista os procedimentos de cobertura mnima obrigatria, conforme a prpria Resoluo da ANS determina. Ou seja, o que a ANS fez foi garantir que ao menos uma prtese seja de cobertura obrigatria, j que o rol de procedimentos da ANS, conforme vasta jurisprudncia, meramente exemplificativo, ou seja, ele lista o mnimo obrigatrio e no tudo o que deve ser custeado.

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ADVOGADOS Assim, data venia, pelos motivos de direito

que sero expostos adiante, no a operadora quem tem poderes para dizer se a paciente deve ouvir com um ouvido ou com os dois, sobretudo porque no a operadora de sade a responsvel pelo autor. O prprio Superior Tribunal de Justia j reiterou que o mdico quem decide o tratamento e no a operadora de sade, conforme se demonstrar adiante. Portanto, necessrio se faz que seja afastada a negativa do plano de sade em cobrir apenas uma das prteses, pois, do contrrio, seria incorrer inclusive em contra-senso biolgico, j que todos somos dotados de dois ouvidos, o que permite um regular desenvolvimento. DO DIREITO VINDICADO A cirurgia que se visa cobrir tem respaldo na legislao vigente conquanto a Resoluo Normativa n. 211, que atualizou a Resoluo Normativa n. 167 (vigente quando a autora ingressou no plano) tratou de trazer em seu bojo o implante coclear como procedimento de cobertura obrigatria pelas operadoras de sade. Como se sabe, a ANS estabelece, de forma bienal, os novos procedimentos de cobertura mnima e obrigatria que devero ser custeados pela operadora de sade.

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ADVOGADOS Ou seja, conforme o prprio rol de

procedimentos j diz, trata-se de uma lista de referncia para cobertura mnima e obrigatria e no de tudo o que as operadoras devem custear. Ocorre que, frequentemente, como o caso, as operadoras de sade deturpam a norma e querem custear apenas o que consta no rol da ANS, esquecendo-se, como o caso, que no isto que o contrato diz. Note-se, por exemplo, Excelncia, que o contrato da autora, na clusula 4.6, diz claramente que esto cobertas pelo presente contrato as doenas relacionadas na Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados Sade, da Organizao Mundial da Sade. Ou seja, a operadora quis dizer que toda doena com cdigo CID ter tratamento assegurado pelo contrato. Adiante, na clusula 4.7, disse ainda que esto cobertos todos os procedimentos listados pelo CONSU (rgo da ANS). Antes, ainda, na clusula 4.5, a operadora de sade se props a garantir atendimento na rea de OTORRINOLARINGOLOGIA (item 51), exatamente a especialidade clnica que trata do problema da autora.

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ADVOGADOS Conclui-se ento que, pelo contrato, a

cirurgia na especialidade pretendida est coberta e que, o rol da ANS, alm de todas as demais doenas classificadas no Cdigo CID, teriam cobertura contratual. Passa-se ento clusula 7.1, que trata especificamente dos tratamentos no cobertos pelo contrato e, NO SE VERIFICA QUALQUER EXCLUSO CONTRATUAL que possa ensejar a cobertura de uma prtese e no de duas, como pretende a empresa r. Ao contrrio disto, na clusula 7.1, item VII, a operadora de sade diz que estar excludo o fornecimento de prteses, rteses e seus acessrios, no ligados ao ato cirrgico, o que no se aplica ao caso, j que a prtese que se visa o custeio est intrinsecamente ligada ao ato cirrgico, em ambos ouvidos. Ou seja, no h respaldo contratual para o que a r pretende impor autora, j que o contrato, pelo contrrio, tratou se ampliar inclusive o mnimo obrigatrio previsto no rol da ANS. Na Resoluo Normativa n. 167 de 2008, que estava vigente quando a autora j detinha o contrato com a r, no havia qualquer meno que a cirurgia deveria ser feita de forma unilateral.

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ADVOGADOS Esta Resoluo foi depois superada pela

Resoluo Normativa n. 211 de 2010 da ANS, que entrou em vigor em Junho do presente ano e, agora, trouxe a meno de unilateral. Contudo, o rol de procedimentos lista apenas os eventos de cobertura mnima obrigatria. Vejamos o que diz o rol da ANS: RESOLUO NORMATIVA - RN N 211, DE 11 DE JANEIRO DE 2010. Atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Sade, que constitui a referncia bsica para cobertura assistencial nos planos privados de assistncia sade, contratados a partir de 1 de janeiro de 1999, fixa as diretrizes de Ateno Sade e d outras providncias. Art. 1 Esta Resoluo atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Sade, que constitui a referncia bsica para cobertura mnima obrigatria da ateno sade nos planos privados de assistncia a sade, contratados a partir de 1 de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme a Lei n 9.656, de 3 de junho de 1998, passando a se constituir em um rol de aes em sade, na forma dos Anexo desta Resoluo Normativa (...) (destacamos)

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ADVOGADOS Ou seja, o prprio rol de procedimentos da

ANS diz que trata-se da referncia mnima de cobertura obrigatria, significando dizer que o rol apenas o mnimo que deve ser coberto, no significando que porque no est no rol no precisa ser custeado. Alis, Excelncia, com toda a vnia, a jurisprudncia j pacificou o tema, seno vejamos a APELAO CVEL COM REVISO n 552.017-4/3-00 (SP): A excluso imposta pela seguradora deve ser avaliada com ressalvas, observado de maneira concreta que a natureza da relao ajustada entre as partes e os fins do contrato celebrado, no podem ameaar o objeto da avena, bastando para tanto que se confira a previso do artigo 51, IV e Io, II, do CDC. Diz a apelante que sua recusa no fornecimento do referido tratamento justa, na medida em que procedimento no previsto no rol da ANS e respectiva Resoluo. No entanto, tal argumento no afasta a abusividade na negativa de cobertura por ela perpetrada. Diante da necessidade e o quadro de sade do paciente, alm do avano da medicina e ainda, por se cuidar de procedimento amplamente difundido pela classe mdica, filia-se esta Relatoria a posicionamentos jurisprudenciais mais recentes, que entendem devida a cobertura para tratamentos/exames que no constam do referido rol, conforme segue:

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"CONTRATO - Prestao de servios - Plano de sade Obrigao de fazer - Negativa de atendimento quanto realizao do tratamento denominado 'oxigenoterapia em cmara hiperbrica', sob a alegao de se tratar de tratamento sem aprovao da ANS e estar excludo do contrato Abusividade - Tratamento aprovado pela comunidade mdica, de eficcia comprovada Parte integrante do tratamento demandado pelo autor - Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei n 9656/98 - Nulidade da excluso do tratamento - Reconhecimento - Culpa da r na negativa do tratamento - Ausncia - Desconfigurao da responsabilidade civil - Sentena de procedncia em parte, que apenas desacolheu o dano moral - Recursos improvidos (Apelao Cvel n. 502.4484/9-00 Santo Andr - 5a Cmara de Direito Privado - Relator: OSCARLINO MOELLER - 23.05.07 - V.U.)." "PLANO DE SADE - Cobertura de tratamento especfico, a pretexto de no includo em tabelas da AMB e da prpria r Esteio em clusula restritiva genrica, insuficiente ao cumprimento do dever de informao, exigente de preciso e de destaque, em se tratando de restrio a direitos do consumidor aderente - Tratamento cirrgico anterior, j coberto pelo plano, fixando-se a recusa em teraputica complementar de oxigenao hiperbrica, clinicamente indicada para a revascularizao da cabea do fmur do paciente, com necrose de tecidos -

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Inadmissibildade - Recurso no provido (Apelao Cvel n. 143.061- 4/6 - So Paulo - 10a Cmara de Direito Privado Relator: QUAGLIA BARBOSA - V.U.)." Posicionamento idntico e reiterado acerca do tema vem sendo adotado pela 8a Cmara de Direito Privado e Relatoria, destacando-se ementa de recente julgado, extrada dos autos da Apelao Cvel n: 553.518.4/7-00 (SP) (que em tudo se amolda ao caso em tela), conforme segue:

"PLANO DE SADE - DECLARATRIA DE NULIDADE DE CLUSULA E OBRIGAO DE FAZER - Sentena - Nulidade Inocorrncia - Atendimento dos requisitos exigidos pelo art. 458 do CPC - Ilegitimidade ativa Descabimento - Ntido o liame existente entre a beneficiria e a operadora do plano de sade, o que lhe confere legitimidade e interesse em postular a declarao de nulidade de clusulas contratuais - Negativa de cobertura para TERAPIA FOTODINMICA - Alegao de que o contrato firmado entre as partes no cobre referido procedimento e que no se trata de tratamento previsto no rol de procedimentos mdicos da ANS - Inadmissibilidade - Clusula que est em desacordo com o artigo 51, IV e Io, II, do CDC - A prevalecer somente a cobertura ali prevista, estar-se-ia "congelando" procedimentos mdicos, privando o consumidor dos avanos da medicina - Providncia, ademais, que se mostrou necessria,

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diante da gravidade do estado de sade da apelada, com risco de perda de viso - Existncia de relao de consumo Recusa da r injustificada - Excluso invocada pela seguradora que contraria a finalidade do contrato e representa abusividade que afronta ao CDC - Procedncia corretamente decretada - Interpretao contratual que deve se ajustar ao avano da medicina - Cobertura devida - Sentena mantida - Recurso improviso." E, ainda: Confira-se, sobre a aprovao de tratamentos pela Agncia Nacional de Sade, trecho do seguinte acrdo desta Cmara: "(...) Rigorosamente irrelevante que a ANS no tenha ainda catalogado o medicamento ou o tratamento para o tipo de cncer de que padece o paciente. Como elementar, no pode um catlogo de natureza administrativa contemplar todos os avanos da cincia, muito menos esgotar todas as molstias e seus meios curativos usados pela comunidade mdica com base cientfica. (...)" (Apelao Cvel n 623.181-4/2, So Paulo, 4a Cmara de Direito Privado, Rei. Francisco Loureiro, j . 05.03.2009).

APELAO N 688.472-4/6. Plano de sade - Recusa de cobertura de exame prescrito por mdico especialista para paciente em iminente risco de morte, portadora de carcinoma papilfero da tireide multifocal, sob o argumento de no constar do rol de procedimentos institudos pela ANS Inadmissibildade -

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Excluso que contraria a funo social do contrato [art. 421 do CC], retirando da paciente a possibilidade de sobrevida com dignidade - Manuteno da sentena que determinou a realizao da tomografia denominada "PET-SCAN" s custas da seguradora Sentena mantida - No provimento.

EMBARGOS DE DECLARAO N 636.451-4/7-01. (...) Ademais, ficou consignado no v. acrdo que a "negativa de cobertura com base no argumento de que a cirurgia pretendida no constava do rol institudo pela agncia nacional de sade complementar ANS colide com o princpio da boa-f objetiva, pois frustra a segurana do associado em ter sua disposio a cobertura no atendimento de doena que pode vir a sofrer, bem como dos exames mdicos de que possa vir a necessitar. Alm disso, o rol disciplinado pela ANS no exaustivo, consubstanciando-se em mera orientao aos prestadores de servios na rea da sade". Neste sentido, julgados desta Egrgia Corte: Apelao Cvel n 644.488-4/0, Relator Des. Francisco Loureiro, j . em 07.07.09 e Apelao Cvel n 469.660-4/7, Relator Des. Ribeiro da Silva, j . em 07.05.09. (destacamos). : Ou seja, a norma deve ser interpretada de modo a contemplar que ao menos a cirurgia unilateral deve ser custeada, nada impedindo, contudo, que uma prtese para cada ouvido seja coberta pelo contrato ou paga pelo plano de sade.

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ADVOGADOS No mais, Excelncia, quando do ingresso da

autora no plano de sade, no havia tal restrio. A Resoluo Normativa n. 167 de 2008 no trouxe qualquer limitao de que a cirurgia tinha que ser apenas unilateral. Ora, a autora j reunia todas as condies de realizar o procedimento cirrgico antes, entrou no plano de sade em 2006, razo pela qual, argumenta-se tambm que h expresso DIREITO ADQUIRIDO realizao do procedimento cirrgico bilateral. No mais, se a lei diz que TODA PRTESE LIGADA AO ATO CIRRGICO DEVE SER CUSTEADA (artigo 10 da Lei 9656/98) e que toda doena com cdigo CID tambm deve ser custeada (mesmo artigo 10 da Lei 9656/98), seria absolutamente ILEGAL a ANS estabelecer que apenas uma prtese por pessoa precisa ser coberta. Seria, data vnia, a Lei do Saci Perer, como se a ANS pudesse dizer que, se a pessoa pode se locomover apenas com uma perna, mesmo que deficiente, problemtico e claudicante, no precisa ento a operadora custear a cirurgia e da prtese da outra perna. A ANS no pode exorbitar de suas atribuies, tampouco retirar direitos consagrados pelo legislador, que determinou expressamente que as operadoras de sade devem custear toda prtese com finalidade no esttica que esteja ligada ao ato cirrgico.

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Ora, se a autora possui perda auditiva bilateral profunda, como atesta o mdico, a fonoaudiloga e todos os exames audiomtricos, nada mais natural do que oua com os dois ouvidos para adquirir um desenvolvimento normal de sua vida, havendo ainda recomendao mdica de que deve ser feito imediatamente o implante coclear nos dois ouvidos, sem razes que justifiquem a negativa. A limitao do implante em um nico ouvido por pessoa mostra-se abusiva, ilegal e sem qualquer respaldo tcnico, conquanto volta-se ao bvio quando afirmamos que o autor possui dois ouvidos e ambos no possuem mais sensibilidade, necessitando do implante em ambos os ouvidos e no apenas em um para que este possa retomar o curso de sua vida! E, conforme se denota dos exames acostados aos autos, sobretudo do relatrio do mdico e da fonoaudiloga, o autora no atingiu o nvel normal de desenvolvimento e poder ter problemas no futuro de possvel retardamento de aprendizado em relao aos demais da sua idade!

Assim, data venia, requer seja afastada de plano a recusa imposta pela operadora de sade para condenar a empresa r a autorizar as guias para realizar da cirurgia com o implante e materiais cirrgicos acostado aos autos.

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EE FERNANDES DA LIMITAO IMPOSTA PELA R.

ADVOGADOS ABUSIVIDADE

CARACTERIZADA. Ao afirmar que ouvindo apenas com um ouvido estaria de bom tamanho, a operadora terminou por limitar a uma nica prtese por pessoa quando a autora, data venia (voltamos ao bvio ululante), possui dois ouvidos portadora de perda auditiva bilateral e deve ser implantada em ambos e no apenas em um! A limitao imposta pela empresa r fere de morte o disposto no artigo 39, inciso I do Cdigo de Defesa do Consumidor que assim dispe: Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios: I- condicionar o fornecimento de produto ou servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos Ou seja, absolutamente ilegal limitar quantitativamente, sem qualquer justificativa clnica a quantidade de implantes, por questes naturais: a autora possui dois ouvidos.

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EE FERNANDES Tambm Consumidor claro ao determinar que: o Cdigo

ADVOGADOS de Defesa do

Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f ou a equidade; (destacamos) (...) 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual;

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III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. E a leso ao direito da autora fica ainda mais claro quando confrontada a conduta da empresa r com o artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor eis que a empresa ofende princpios fundamentais como a sade e a segurana da associada, restringe direitos fundamentais e inerentes ao contrato, bem como no se presta ao fim colimado. As limitaes deixam a autora em

desvantagem exagerada, ferindo a finalidade do contrato firmado que de proteo a sade podendo ser interpretada como m-f da operadora de sade, pois recebe as prestaes exigidas e no se presta ao fim contrato, j que desvirtua a aplicao do contrato e rompe com seu dever de zelar pela sade do mesmo. Neste sentido, cumpre trazer colao a lio do nobre professor e magistrado Nelson Nery Jnior e de Ruy Rosado: "Quem quer contratar plano de sade quer cobertura total, como obvio. Ningum paga plano de sade para, na hora em que adoecer, no poder ser atendido.

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De outro lado, se o fornecedor desse servio exclui de antemo determinadas molstias, cujo tratamento sabe dispendioso, estar agindo com m-f, pois quer receber e no prestar o servio pretendido pelo consumidor" (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense Universitria, 8a Edio, pgina 570) A exigncia de um comportamento de acordo com a boa f recai tambm sobre a empresa que presta a assistncia, pois ela tem, mais do que ningum, condies de conhecer as peculiaridades, as caractersticas, a lea do campo de sua atividade empresarial, destinado ao lucro, para o que corre um risco que deve ser calculado antes de se lanar no empreendimento. O que no se lhe pode permitir que atue indiscriminadamente, quando se trata de receber as prestaes, e depois passe a exigir estrito cumprimento do contrato para afastar a sua obrigao de dar cobertura s despesas". (ministro Ruy Rosado de Aguiar, no julgamento do Recurso Especial 86.095-SP em 22 de abril de 1996). De se dizer ento que as limitaes ou a recusa da cobertura so manifestamente abusivas e colocam a autora em excessiva desvantagem, conquanto estar obrigado a permanecer com severa e profunda perda auditiva para o resto de sua vida em um dos ouvidos, limitando seu ganho e desenvolvimento de fala e percepo.

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ADVOGADOS Analogicamente, ressalte-se tambm que o

STJ, j pacificou a controvrsia sobre o assunto, declarando como abusiva clusula que impe limitao de cobertura, seno vejamos: SMULA 302. abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita o tempo de internao hospitalar do segurado. A deciso do STJ tem pertinncia direta com o caso em concreto eis que, igualmente, trata de limitao ao direito do paciente em receber o adequado tratamento de sua patologia via a realizao da cirurgia, sem as limitaes no fornecimento da segunda prtese, sobretudo porque a deficincia no outro ouvido permanecer inalterada! Assim, deve a empresa r ser condenada a cobrir todas as despesas decorrentes do ato cirrgico, com o fornecimento da internao, prteses para os dois ouvidos e materiais especiais, conforme descrito no relatrio mdico. Ademais as clusulas que limitam direitos ao consumidor devem ser escritas com destaque e fcil compreenso, de acordo com artigo 54, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem

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que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo. 4 As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. Como bem preceitua o CDC, as clusulas contratuais sero interpretadas de forma mais benfica ao consumidor, artigo 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 47. As clusulas contratuais sero

interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. E, oras, no consta do instrumento

contratual qualquer tipo de vedao para a realizao do procedimento cirrgico da forma como pretendida, razo pela qual tambm no pode ser negado pela operadora de sade. A conduta da operadora de sade perante seu prprio contrato de absoluta M-F, j que se prestou a dar garantias de tratamento que agora no honra, devendo portando ser condenada a proceder a autorizao da cirurgia BILATERAL, custeando a prtese para ambos ouvidos.

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DO POSICIONAMENTO DO STJ SOBRE QUEM DECIDE SOBRE A TRATAMNTO INDICADO, SE O MDICO OU A OPERADORA DE SADE. Recentemente, uma notcia advinda de nossos Tribunais Superiores ecoou no mundo jurdico, merecendo o aplauso de toda a comunidade. O STJ entendeu, conforme jurisprudncia extrada de seu stio eletrnico na internet (www.stj.gov.br) que o mdico e no a operadora de sade quem decide sobre o tratamento: (...) Todavia, entendo que deve haver uma distino entre a patologia alcanada e a terapia. No me parece razovel que se exclua determinada opo teraputica se a doena est agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano est destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor sobre as patologias cobertas, no sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcanada pelo contrato. Na verdade, se no fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substitusse aos mdicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente.

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E isso, pelo menos na minha avaliao, incongruente com o sistema de assistncia sade, porquanto quem senhor do tratamento o especialista, ou seja, o mdico que no pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convm cura do paciente. Alm de representar severo risco para a vida do consumidor. Foi nessa linha que esta Terceira Turma caminhou quando existia limite de internao em unidade de terapia intensiva (REsp n 158.728/RJ, da minha relatoria, DJ de 17/5/99), reiterado pela Segunda Seo (REsp n 251.024/SP, Relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 4/2/02). Isso quer dizer que o plano de sade pode estabelecer que doenas esto sendo cobertas, mas no que o tipo de tratamento est alcanado para a respectiva cura. Assim, por exemplo, se est coberta a cirurgia cardaca, no possvel vedar a utilizao de stent, ou, ainda, se est coberta a cirurgia de prstata, no possvel impedir a utilizao de esfncter artificial para controle da mico. O mesmo se diga com relao ao cncer. Se a patologia est coberta, parece-me invivel vedar a quimioterapia pelo simples fato de que a quimioterapia uma das alternativas possveis para a cura da doena. Nesse sentido, parece-me que a abusividade da clusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, no pode o paciente, consumidor do plano de sade, ser impedido de receber tratamento com o mtodo mais moderno do momento em que instalada a doena coberta em razo de clusula limitativa.

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preciso ficar bem claro que o mdico, e no o plano de sade, responsvel pela orientao teraputica. Entender de modo diverso pe em risco a vida do consumidor. Destacamos. (RECURSO ESPECIAL N 668.216 - SP (2004/0099909-0) DAS DECISES SOBRE IMPLANTE COCLEAR Sobre a necessidade e legalidade do implante coclear, assim tem decidido o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, extrado de seu stio eletrnico na internet: PLANO DE SADE - Deficincia auditiva, decorrente de

meningite bacteriana - Recomendao da equipe mdica do procedimento cirrgico de colocao de implante coclear llicitude da recusa da cobertura pela operadora de sade Tratamento de molstia grave, na rea mdica de otorrinolaringologia, prescrito por equipe multidisciplinar como adequado recuperao da funo auditiva do paciente Tratamento que no se enquadra como experimental - Inteligncia do termo "tratamento experimental", somente aplicvel a procedimentos sem comprovao cientfica - Cobertura, pelo contrato, da cirurgia e despesas decorrentes - Prtese includa expressamente na cobertura contratada, por ser indispensvel realizao do ato cirrgico Irrelevncia da procedncia, nacional ou estrangeira, da prtese - Procedimento cirrgico a

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ser realizado fora da abrangncia territorial do contrato, em localidade onde existem mdicos e hospitais capacitados, conveniados r Cumprimento da carncia de dois anos, por se tratar de doena preexistente - Condenao da r a garantir a cobertura - Improcedncia do pedido de indenizao por dano moral, pois a espera pela autorizao para a cirurgia no acarretou um transtorno de considervel magnitude Ao parcialmente procedente - Recurso provido em parte. Apelao Cvel n- 570.807.4/0-00

PLANO DE SADE - Negativa da operadora em autorizar cirurgia de implante coclear e fornecer o aparelho necessrio Dispositivo eletrnico que se destina a estimular fibras nervosas do aparelho auditivo - Erronia na sua conceituao como prtese, j que no se destina substituio desse aparelho, no representa rgo novo - Procedimento para sua implantao, por outro lado, diretamente ligado ao ato cirrgico respectivo, nos termos da lei 9656/98 - Agravo improvido, a fim de manter a liminar concedida autora, em primeiro grau. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 476.682-4/3-00

Plano de Sade. Cobertura do pagamento das despesas com a cirurgia para implante coclear multicanal, mas no do material. Impossibilidade. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.

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Abusividade da clusula limitativa genrica e sem o devido destaque. Verba honorria que deve incidir sobre o valor da condenao. Provimento negado ao recurso da r. Provido o da autora. Apelao n. 384.941-4/0 - So Paulo

EMENTA - PLANO DE SADE - AO DE OBRIGAO DE FAZER C.C. INDENIZAO. Negativa de cobertura Colocao de implante coclear - Existncia de clusula contratual que exclui a cobertura para prteses ou rteses de qualquer natureza - Recusa da r injustificada - Colocao do implante no autor (portador de otosclerose bilateral) que se classifica como providncia necessria e desdobramento do ato cirrgico indicado Excluso invocada pela Seguradora que contraria a finalidade do contrato e representa abusividade que afronta ao CDC Despicienda a alegao de que a relao contratual no abrangida pela Lei 9.656/98, j que a abusividade pode ser reconhecida luz do CDC. Sentena mantida - Recurso improvido. (Apelao Cvel n: 516.043.4/8-00)

EMENTA - PLANO DE SADE - AO DE INDENIZAO Agravo retido tirado em face da deciso que concedeu tutela antecipada - Improvimento - Presentes os requisitos do art. 273 do CPC - Negativa de cobertura - Colocao de implante coclear -

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Existncia de clusula contratual que exclui a cobertura para prteses ou rteses de qualquer natureza - Recusa da r injustificada - Colocao do implante no menor (portador de deficincia auditiva profunda bilateral) que se classifica como providncia necessria e desdobramento do ato cirrgico indicado - Excluso invocada pela seguradora que contraria a finalidade do contrato e representa abusividade que afronta ao CDC - Despicienda a alegao de que a relao contratual no abrangida pela Lei 9.656/98, j que a abusividade pode ser reconhecida luz do CDC - Honorrios advocatcios - Fixao de acordo com os critrios do art. 20, 4o, do CPC Inadmissibilidade - Hiptese em que existe condenao (embora com montante apurvel em fase de liquidao) - Incidncia do 3o - Fixao em 10% sobre o valor total da condenao que atende a providncia legal - Sentena reformada para esse fim Recurso improvido, assim como o agravo retido, provido o adesivo. Apelao Cvel n: 425.925.4/5-00

EMENTA:

PLANO

DA

SADE-

Reviso

Contratual-

Reembolso de despesas e indenizao por dano moral - Correo de deficincia auditiva - Implante coclear- Cobertura - Sentena de improcedncia - Inadmissibilidade - Excluso abusiva Inteligncia do art. 51, incisos IV e XV, da Lei n 8.078/90 Necessidade de prtese no pode ser excluda da cobertura contratual de

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seguro sade quando faz parte do ato cirrgico - Inocorrncia de

desequilbrio contratual pelos prprios riscos decorrentes da atividade empresarial - Prevalncia dos fins sociais da lei Sentena que se afasta - Recurso provido, nos termos do acrdo. Apelao Cvel n436.620.4/9*00

PLANO DE SADE - Deficincia auditiva - Recomendao mdica de cirurgia para colocao de implante coclear- Negativa de cobertura do procedimento pela seguradora - Presena dos requisitos do art. 273 do CPC - Antecipao de tutela deferida pelo Juzo - Deciso mantida - Recurso desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 515 485 4/7 de So Paulo

SEGURO SADE - Negativa de cobertura de despesas. Deciso que indeferiu tutela mandamental para a realizao de cirurgia de "implante coclear" (prtese auditiva). Cobertura prevista contratualmente. Inadmissibilidade da recusa. Agravo provido. Agravo de Instrumento n 491.351 -4/3-00

EMENTA: Ao de obrigao de fazer tutela antecipada deferida

agravante que insiste na excluso de cobertura de cirurgia para implante "coclear", indicado para paciente com alto grau de surdez anlise das clusulas contratuais e demais alegaes relegadas ao

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julgamento da ao configurao dos requisitos legais para a concesso da tutela de urgncia. Deciso mantida. Agravo improvido. Agravo de Instrumento n 543.955-4/2-00 DA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA Necessria se faz a antecipao dos efeitos da tutela, sobretudo porque a autora corre srio risco de no acompanhar o desenvolvimento das pessoas de sua idade caso o implante no seja realizado ou mesmo seja realizado tardiamente.

Demonstra-se o fumus boni iuris pois a cirurgia pretendida est prevista no rol de procedimentos bsicos da ANS, de forma a garantir o direito do autor em realizar o procedimento cirrgico. Acostado aos autos est a cpia da resoluo 167 da ANS e da Resoluo n. 211 da ANS, bem como cpia do contrato firmado entre as partes que garante o direito realizao de procedimentos cirrgicos na especialidade pretendida, fornece prteses e rteses ligadas ao ato cirrgico e no veda realizao de um nico implante por pessoa.

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de cobertura de prtese quando o outro ouvido necessita desta manifestamente ilegal nos termos dos artigos 39 e 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor. A jurisprudncia, igualmente, tem vasto entendimento sobre a necessidade da realizao de cirurgia de implante coclear, bem como tem deferido, conforme visto, a antecipao dos efeitos da tutela, sobretudo ante os riscos do agravamento do quadro clnico e irreversibilidade de audio. Ainda, trouxe-se aos autos

jurisprudncia do STJ confirmando que o mdico e no a operadora de sade quem decide sobre o tratamento, com pertinncia direta ao caso. O periculum in mora decorre da situao de sade da autora que, j portadora de SNDROME DE DOWN e que com isto sofrer todos os preconceitos sociais, conta hoje com 4 (quatro) anos de vida e necessita da realizao do implante coclear sob pena de no conseguir acompanhar o desenvolvimento das crianas de sua idade. Quanto maior o tempo de privao auditiva, ainda que em um dos ouvidos, menor ser o desenvolvimento deste, atrapalhando toda a vida da autora.

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ADVOGADOS Ou seja, se a autora no realizar o

procedimento cirrgico o mais rpido possvel, correr o risco de se submeter a um procedimento complexo e invasivo no futuro, sem qualquer ganho, pois sua chance de manter o nvel de aprendizado e vida diminuir sensivelmente. A estimulao auditiva pelo uso de Aparelho de Amplificao Sonora Individual chegou ao seu limite mximo, significando dizer que apenas a cirurgia de IMPLANTE COCLEAR pode lhe ofertar ainda ganhos palpveis de qualidade de vida e tratamento. Por outro lado, o mdico do autor conclui seu laudo pugnando pela realizao do implante coclear para a reabilitao bilateral da audio Este passou anos realizando tratamento para poder solicitar a cirurgia de implante coclear e, agora, v seu direito nas mos da operadora que desdenha e, na demora, correr o risco de sequer ter algum benefcio com a realizao futura da cirurgia. bvio ululante que uma pessoa dotada da possibilidade de ouvir com os dois ouvidos leva vantagem auditiva sobre qualquer outra, sobretudo em ambientes ruidosos, como na rua, em ambientes fechados e ruidosos e etc.

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ADVOGADOS Assim, data venia, contando com a

sensibilidade do Juzo, requer seja concedida a tutela antecipada para determinar que a r custeie a cirurgia decorrente da prtese de implante coclear, nos termos do relatrio mdico. DOS PEDIDOS Ante o exposto, pede a autora: a) Concesso de MEDIDA LIMINAR para assegurar o direito do autor a realizar a cirurgia de implante coclear bilateral, devendo a r arcar as despesas hospitalares em hospital da rede prpria ou credenciada, anestesiologista e materiais especiais, bem como seja afastada a limitao no fornecimento de uma das prteses, devendo a empresa r fornecer o implante coclear para ambos ouvidos; b) Independentemente da concesso de MEDIDA LIMINAR, ao final, seja a ao julgada procedente assegurar o direito da autora a realizar a cirurgia de implante coclear bilateral, devendo a r arcar as despesas hospitalares em hospital da rede prpria ou credenciada, anestesiologista e materiais especiais, bem como seja afastada a limitao no fornecimento de uma das prteses, devendo a empresa r fornecer o implante coclear para ambos ouvidos;

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ADVOGADOS c) Condenao da empresa r no pagamento de

honorrios advocatcios, arbitrando-se nos termos do CPC, levando em considerao a complexidade da demanda, o grau de estudo do caso e etc., no permitindo o aviltamento da profisso. REQUERIMENTOS Ainda, requer-se a fixao de multa para cumprimento da obrigao de fazer, caso a r obste em proceder a realizao da cirurgia que se requer, ou, que apenas entregue a Guia e no propriamente o material de internao; No mais, requer seja desde j determinada a inverso do nus da prova, nos termos da legislao e do Cdigo de Defesa do Consumidor, para que a empresa oferea a contestao que tiver e, se assim desejar, j com o nus da prova invertido; Protesta a autor provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela prova pericial que, havendo controvrsia, desde j se requer e documental; Requerendo que seja posteriormente concesso da liminar, requer-se a citao da r para, querendo, oferecer a defesa que tiver, sob pena de declarao dos efeitos da revelia.

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ADVOGADOS Por fim, requer-se que ao final seja julgado

totalmente procedente a presente ao na forma e nos termos pedidos da liminar, como medida de direito. Atribui-se o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), para efeitos fiscais, tendo em vista o valor aproximado do procedimento cirrgico. Termos em que Pede deferimento. So Paulo, 17 de Novembro de 2010.

ELTON EUCLIDES FERNANDES OAB/SP 258.692

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