El derecho a la libertad y seguridad personales / 341

5.1 Marco normativo bsico

Declaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal Artculo 11 1 Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, con!orme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su de!ensa " #adie ser$ condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no !ueron delicti%os segn el &erecho nacional o internacional Tampoco se impondr$ pena m$s gra%e que la aplicable en el momento de la comisin del delito

Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Declaracin Americana)

Artculo '())) Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer %aler sus derechos Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo

Captulo 5 El principio de legalidad y el debido proceso legal (garantas judiciales)

342 / Derecho internacional de los derechos humanos y bre%e por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que %iolen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos !undamentales consagrados constitucionalmente Artculo ''() *e presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en !orma imparcial y pblica, a ser ju+gada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le impongan penas crueles, in!amantes o inusitadas

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)

Artculo 1, 1 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia Toda persona tendr$ derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de car$cter penal !ormulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de car$cter ci%il -a prensa y el pblico podr$n ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democr$tica, o cuando lo exija el inter.s de la %ida pri%ada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia/ pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser$ pblica, excepto en los casos en que el inter.s de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones re!erentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores " Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma

su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con!orme a la ley 0 &urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr$ derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas1 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 343 a2 A ser in!ormada sin demora, en un idioma que comprenda y en !orma detallada, de la naturale+a y causas de la acusacin !ormulada contra ella/ b2 A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su de!ensa y a comunicarse con un de!ensor de su eleccin/ c2 A ser ju+gado sin dilaciones indebidas/ d2 A hallarse presente en el proceso y a de!enderse personalmente o ser asistida por un de!ensor de su eleccin/ a ser in!ormada, si no tu%iera de!ensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inter.s de la justicia lo exija, a que se le nombre de!ensor de o!icio, gratuitamente, si careciere de medios su!icientes para pagarlo/ e2 A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que .stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo/ !2 A ser asistida gratuitamente por un int.rprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal/ g2 A no ser obligada a declarar contra s misma ni a con!esarse culpable , 3n el procedimiento aplicable a los menores de edad a e!ectos penales se tendr$ en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social 4 Toda persona declarada culpable de un delito tendr$ derecho a que el !allo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, con!orme a lo prescrito por la ley 5 6uando una sentencia condenatoria !irme haya sido ulteriormente re%ocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya su!rido una pena como resultado de tal sentencia deber$ ser indemni+ada, con!orme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse re%elado oportunamente el hecho desconocido 7 #adie podr$ ser ju+gado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia !irme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas 344 / Derecho internacional de los derechos humanos Artculo 14 1 #adie ser$ condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no !ueran delicti%os segn el derecho nacional o internacional " #ada de lo dispuesto en este artculo se opondr$ al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, !ueran delicti%os segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin Americana)

Artculo 8 9arantas judiciales 1 Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un pla+o ra+onable, por un jue+ o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal !ormulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden ci%il, laboral, !iscal o de cualquier otro car$cter " Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se estable+ca legalmente su culpabilidad &urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas1 a derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o int.rprete, si no comprende o no habla el idioma del ju+gado o tribunal/ b comunicacin pre%ia y detallada al inculpado de la acusacin !ormulada/ c concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su de!ensa/ d derecho del inculpado de de!enderse personalmente o de ser asistido por un de!ensor de su eleccin y de comunicarse libre y pri%adamente con su de!ensor/ e derecho irrenunciable de ser asistido por un de!ensor proporcionado por el 3stado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se de!endiere por s mismo ni nombrare de!ensor dentro del pla+o establecido por la ley/ El principio de legalidad y el debido proceso legal / 345 ! derecho de la de!ensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar lu+ sobre los hechos/ g derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h derecho de recurrir del !allo ante jue+ o tribunal superior 0 -a con!esin del inculpado solamente es %$lida si es hecha sin coaccin de ninguna naturale+a , 3l inculpado absuelto por una sentencia !irme no podr$ ser sometido a nue%o juicio por los mismos hechos 4 3l proceso penal debe ser pblico, sal%o en lo que sea necesario para preser%ar los intereses de la justicia Artculo : #adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no !ueran delicti%os segn el derecho aplicable, ;<2

5.2 Instrumentos normativos complementarios

-os =rincipios >$sicos relati%os a la independencia de la judicatura, aprobados en la Asamblea 9eneral de las #aciones ?nidas en 1:84, constituyen un aporte %alioso para la interpretacin del concepto del derecho a ser odo por un tribunal competente, independiente e imparcial 1 &e particular importancia son los cuatro primeros principios, que merecen transcribirse integralmente1
1 -a independencia de la judicatura ser$ garanti+ada por el 3stado y proclamada por la 6onstitucin o la legislacin del pas Todas las ins@
1

Adoptados por el *.ptimo 6ongreso de las #aciones ?nidas sobre pre%encin del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en Ail$n del "5 de agosto al 5 de septiembre de 1:84, y aprobados por la Asamblea 9eneral en sus resoluciones ,0/0" del ": de no%iembre de 1:84 y ,0/1,5 del 10 de diciembre de 1:84 346 / Derecho internacional de los derechos humanos

tituciones gubernamentales y de otra ndole respetar$n y acatar$n la independencia de la judicatura " -os jueces resol%er$n los asuntos que cono+can con imparcialidad, bas$ndose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restriccin alguna y sin in!luencias, alicientes, presiones, amena+as o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier moti%o 0 -a judicatura ser$ competente en todas las cuestiones de ndole judicial y tendr$ autoridad exclusi%a para decidir si una cuestin que le

haya sido sometida est$ dentro de la competencia que le haya atribuido la ley , #o se e!ectuar$n intromisiones indebidas o injusti!icadas en el proceso judicial, ni se someter$n a re%isin las decisiones judiciales de los tribunales 3ste principio se aplicar$ sin menoscabo de la %a de re%isin judicial ni de la mitigacin o conmutacin de las penas impuestas por la judicatura e!ectuada por las autoridades administrati%as de con!ormidad con lo dispuesto en la ley

-os principios tambi.n reconocen el principio de inamo%ilidad de los jueces, y establecen sal%aguardias relati%as a medidas y procedimientos disciplinarios " *e han adoptado posteriormente dos instrumentos complementarios, los =rincipios >$sicos sobre la !uncin de los abogados y las directrices sobre la !uncin de los !iscales 0
Al respecto %er los =rincipios 11 a 1" y 17 a "0 Ambos !ueron aprobados en 1::0 por el Bcta%o 6ongreso de las #aciones ?nidas sobre pre%encin del delito y tratamiento del delincuente El principio de legalidad y el debido proceso legal / 347
" 0

Convencin sobre los derechos del nio

Artculo ,0 1 -os 3stados =artes reconocen el derecho de todo niCo de quien se alegue que ha in!ringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber in!ringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el !omento de su sentido de la dignidad y el %alor, que !ortale+ca el respeto del niCo por los derechos humanos y las libertades !undamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niCo y la importancia de promo%er la reintegracin del niCo y de que .ste asuma una !uncin constructi%a en la sociedad " 6on este !in, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los 3stados =artes garanti+ar$n, en particular1 a2 Due no se alegue que ningn niCo ha in!ringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningn niCo de haber in!ringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron/ b2 Due a todo niCo del que se alegue que ha in!ringido las leyes penales o a quien se acuse de haber in!ringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente1 i2 Due se lo presumir$ inocente mientras no se pruebe su culpabilidad con!orme a la ley/ ii2 Due ser$ in!ormado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra .l y que dispondr$ de asistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de su de!ensa/ iii2 Due la causa ser$ dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitati%a con!orme a la ley, en presencia de un asesor jurdico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello !uere contrario al inter.s superior del niCo, teniendo en cuenta en particular su edad o situacin y a sus padres o representantes legales/ i%2 Due no ser$ obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podr$ interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participacin y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad/ 348 / Derecho internacional de los derechos humanos %2 *i se considerare que ha in!ringido, en e!ecto, las leyes penales, que esta decisin y toda medida impuesta a consecuencia de ella, ser$n sometidas a una autoridad u rgano judicial superior competente, independiente

e imparcial, con!orme a la ley/ %i2 Due el niCo contar$ con la asistencia gratuita de un int.rprete si no comprende o no habla el idioma utili+ado/ %ii2 Due se respetar$ plenamente su %ida pri%ada en todas las !ases del procedimiento 0 -os 3stados =artes tomar$n todas las medidas apropiadas para promo%er el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones espec!icos para los niCos de quienes se alegue que han in!ringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber in!ringido esas leyes, y en particular1 a2 3l establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir$ que los niCos no tienen capacidad para in!ringir las leyes penales/ b2 *iempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos niCos sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetar$n plenamente los derechos humanos y las garantas legales , *e dispondr$ de di%ersas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y super%isin, el asesoramiento, la libertad %igilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseCan+a y !ormacin pro!esional, as como otras posibilidades alternati%as a la internacin en instituciones, para asegurar que los niCos sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la in!raccin

-as Eeglas Animas para la administracin de justicia de menores, tambi.n conocidas como Eeglas de >eijing y adoptadas en 1:84, contienen normas de suma importancia relati%as al derecho del adolescente acusado de una in!raccin a ser tratado de acuerdo con su edad y condicin de menor ,
Adoptados por el *.ptimo 6ongreso de las #aciones ?nidas sobre =re%encin del &elito y Tratamiento del &elincuente, celebrado en Ail$n del "5 de El principio de legalidad y el debido proceso legal / 34
,

Conjunto de Princi ios ara la roteccin de todas las ersonas sometidas a cual!uier "orma de detencin o risin
=rincipio 17 1 -as personas detenidas tendr$n derecho a asistencia de un abogado -a autoridad competente les in!ormar$ de ese derecho prontamente despu.s de su arresto y les !acilitar$ medios adecuados para ejercerlo

5.3 Consideraciones generales

i) #esea de la normativa
-a esencia del derecho al debido proceso legal es, al tenor de la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos, el derecho de toda persona a Gser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal H 3s un derecho de especial importancia porque, junto con el derecho a un recurso, tutela todos los dem$s derechos de la persona 3n lo que concierne a las acciones judiciales emprendidas por un indi%iduo a !in de hacer %aler sus derechos, el derecho a un recurso y el derecho al debido proceso son dos caras de la misma moneda 4 3l primero obliga al legislador a establecer recursos para este e!ecto, mientras que el segundo establece las caractersticas de los !oros que tendr$n competencia para conocer los recursos y la manera en que han de ser resueltos 3l derecho al debido proceso es,

sin embargo, m$s amplio que el derecho a un recurso Aqu.l tiene una dimensin adicional, pues ampara a la persona en todo asunto

agosto al 5 de septiembre de 1:84, y aprobados por la Asamblea 9eneral en su resolucin ,0/00 del ": de no%iembre de 1:84 4 3ste %nculo se destaca en la estructura de la &eclaracin Americana de &erechos y &eberes del Fombre, que reconoce el derecho al debido proceso legal y el derecho a un recurso en las dos !rases que contiene su artculo '())) 35! / Derecho internacional de los derechos humanos

jurdico que le concierne, incluso en procesos en su contra iniciados por el 3stado o por terceros -a &eclaracin Americana, en su artculo ''(), reconoce el derecho al debido proceso nicamente como derecho de la persona acusada de un delito -os artculos '()) y ''( de la &eclaracin, que reconocen el derecho a un recurso para la tutela de los derechos constitucionales y la libertad, respecti%amente, precisan apenas que los recursos deben ser r$pidos -as disposiciones del =)&6= y de la 6on%encin Americana dedicadas al debido proceso son similares y extensas ?na parte de la normati%a m$s pertinente, la contenida en el artculo 1, 1 del =)&6= y artculo 8 1 de la 6on%encin Americana, es aplicable a la administracin de justicia en general 3sta parte medular de la normati%a consagra la independencia del tribunal, la imparcialidad del mismo, el car$cter pblico del proceso, la igualdad de las partes y la equidad de los procedimientos -a otra parte de la normati%a pertinente, contenida en los dem$s p$rra!os del artculo 1, del =)&6= y del artculo 8 de la 6on%encin, es aplicable principalmente a la justicia penal 5 A pesar de la complejidad de las normas sobre el debido proceso, las di!erencias entre la normati%a uni%ersal e interamericana son b$sicamente de !orma y no de !ondo 3l derecho a hallarse presente en el proceso, reconocido por el apartado d2 del p$rra!o 0 del artculo 1, del =)&6=, y el derecho de comunicarse con su de!ensor, plasmado en el apartado d2 del p$rra!o " del artculo 8 de la 6on%encin Americana, son las nicas garantas consagradas por uno de estos instrumentos y no por el otro
3l =acto )nternacional de &erechos 6i%iles y =olticos ;=)&6=2 y la 6on%encin Americana consagran estas garantas en cuanto derechos propios de personas acusadas de un delito, pero la doctrina y jurisprudencia consideran que %arios de ellos son elementos intrnsecos del debido proceso, por tanto aplicables a procedimientos de toda ndole (.ase la seccin 4 , El principio de legalidad y el debido proceso legal / 351
5

ii) Consideraciones sem$nticas

Aunque la expresin Ggarantas judicialesH se emplea !recuentemente para denominar este complejo de derechos, la expresin Gdebido proceso legalH es m$s exacta, como seCala la 6orte )nteramericana de &erechos Fumanos ;6orte )nteramericana21
3ste artculo, cuya interpretacin ha sido solicitada expresamente, es denominado por la 6on%encin G9arantas IudicialesH, lo cual puede inducir a con!usin porque en ella no se consagra un medio de esa naturale+a en sentido estricto 3n e!ecto, el artculo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de requisitos que deben obser%arse en las instancias procesales para que pueda hablarse de %erdaderas y propias garantas judiciales segn la 6on%encin 3ste artculo 8 reconoce el llamado Gdebido proceso legalH, que abarca

las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada de!ensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones est$n bajo consideracin judicial ;<27

-a 6orte obser%a que la expresin Ggarantas judicialesG, strictu sensu, se re!iere a los medios procesales que Gsir%en para proteger, asegurar o hacer %aler la titularidad o ejercicio de un derecho ;<2 %ale decir, los medios idneos para que los derechos y libertades sean e!ecti%os en toda circunstancia H 8 #o obstante, el uso de la expresin Ggarantas judicialesH como ttulo del artculo 8 de la 6on%encin Americana ha !a%orecido el uso de este t.rmino para re!erirse gen.ricamente a los distintos requisitos enumerados en dicho artculo 3n la presente obra, el t.rmino GgarantaH se utili+a para re!erirse a cada uno de los requisitos espec!icos que sir%en para ha@
6orte )nteramericana de &erechos Fumanos ;6orte )nteramericana2, Bpinin 6onsulti%a B6@:/87, p$rrs "7@"8 8 )bd , p$rr "4 352 / Derecho internacional de los derechos humanos
7

cer e!ecti%o el derecho al debido proceso legal y los cuales en su conjunto con!orman el debido proceso legal :

iii) Al%unas consideraciones relativas a la relacin entre el derecho al debido roceso y el derecho a un recurso en la normativa& la doctrina y la juris rudencia internacionales
*e ha seCalado que el derecho a un recurso y el derecho al debido proceso legal pueden considerarse dos caras de la misma moneda, en el sentido de que el primero consagra la obligacin del legislador de establecer recursos, mientras que el segundo rige las caractersticas de los !ueros competentes y los principios procesales que deben respetarse -a estructura de los instrumentos internacionales, en especial el =)&6= y la 6on%encin Americana, es tal que contienen reiteradas re!erencias al derecho a un recurso Tambi.n hay di!erencias entre la !orma como este derecho est$ plasmado en los instrumentos uni%ersales y los interamericanos 3stas di!erencias a!ectan el contenido de la doctrina y jurisprudencia sobre el artculo 1, del =)&6= y artculo 8 de la 6on%encin Americana, que constituyen el principal marco de re!erencia para el presente 6aptulo 3l =)&6= reconoce la obligacin del 3stado de proporcionar un recurso en el artculo " 0 a2 pero en su artculo " no reconoce el derecho a un recurso en cuanto derecho sujeti%o del indi%iduo 3l =)&6= consagra el derecho del indi%iduo a un recurso en la segunda !rase del artculo 1, 1, que establece1 GToda persona tendr$ derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de car$cter penal !ormulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de car$cter ci%il H 3l primer p$rra!o del artculo 8 de la 6on%encin
6omisin )nteramericana de &erechos Fumanos ;6)&F2, caso Jigueredo =lanchart c (ene+uela, p$rr :" ;1:::2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 353
:

Americana es casi id.ntico a la citada !rase del artculo 1, 1 del =)&6=, pero el artculo "4 de la 6on%encin se dedica espec!icamente al derecho a un recurso 3l primer p$rra!o del artculo "4 consagra el

derecho a un recurso en cuanto derecho sujeti%o de la persona, y el segundo p$rra!o, similar en su contenido al artculo " 0 del =)&6=, establece las obligaciones correspondientes del 3stado 3l hecho de que el =)&6= no contenga una disposicin equi%alente al artculo "4 " de la 6on%encin Americana, hace que la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos sobre el derecho a un recurso haya sido elaborada con re!erencia al artculo 1,, cuya !inalidad principal es el reconocimiento del derecho al debido proceso -a doctrina procesal del 6omit., en el sentido de que carece de competencia para examinar denuncias del artculo ", sal%o en la medida que una %iolacin de dicho artculo sea consecuencia de una %iolacin de uno de los derechos reconocidos en la =arte ))) del =)&6=, re!uer+a esta tendencia en la jurisprudencia del 6omit. 3n contraste, la jurisprudencia de los rganos competentes del sistema interamericano tiende a cali!icar las %iolaciones del derecho a un recurso como %iolaciones de los artculos 8 1 y "4 #o obstante la estrecha relacin entre el derecho a un recurso y el derecho al debido proceso, y el hecho de que la jurisprudencia uni%ersal del derecho a un recurso se base en !orma preponderante en un artculo del =)&6= anali+ado en el presente 6aptulo, no cabe duda que el derecho a un recurso y el derecho al debido proceso son conceptos distintos que con%iene anali+ar separadamente =or tanto, el 6aptulo 5 es dedicado al tema del derecho a un recurso 6abe seCalar en este contexto otra di!erencia importante entre la jurisprudencia uni%ersal e interamericana relati%a al alcance del derecho al debido proceso 6omo se %er$ en el 6aptulo 5, la doctrina uni%ersal considera la in%estigacin y persecucin penal de gra%es %iolaciones de los derechos humanos una obligacin del 3stado, pero no un derecho subjeti%o de la %ctima -a doctrina interamericana s considera la in%estigacin y el castigo de gra%es %iolaciones de los derechos humanos un derecho de la %ctima y sus allegados 6on
354 / Derecho internacional de los derechos humanos

base en esta posicin doctrinal, se ha elaborado una jurisprudencia que considera que el artculo 8 es aplicable a las in%estigaciones que las autoridades nacionales hayan emprendido o hayan tenido la obligacin de emprender, an en ausencia de toda accin legal iniciada por los particulares interesados 10 3n una sentencia reciente, despu.s de comentar que Gel artculo 8 1 de la 6on%encin debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretacin se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el artculo ":, inciso c2 de la 6on%encin, segn el cual ninguna disposicin de la misma puede interpretarse con exclusin de otros derechos y garantas inherentes al ser humano o que se deri%en de la !orma democr$tica representati%a de gobiernoH, la 6orte )nteramericana declara lo siguiente1
As interpretado, el mencionado artculo 8 1 de la 6on%encin comprende tambi.n el derecho de los !amiliares de la %ctima a las garantas judiciales ;<2 3n consecuencia, el artculo 8 1 de la 6on%encin Americana con!iere a los !amiliares del seCor #icholas >laKe el derecho a que su desaparicin y muerte sean e!ecti%amente in%estigadas por las

autoridades de 9uatemala/ a que se siga un proceso contra los responsables de estos ilcitos/ a que en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y a que se indemnicen los daCos y perjuicios que han su!rido dichos !amiliares 11

iv) 'l alcance del derecho al debido roceso en lo enal

3l primer p$rra!o del artculo 1, del =)&6= reconoce el derecho de la persona Ga ser oda pblicamente y con las debidas garantas ;<2 en la substanciacin de cualquier acusacin de car$cter penal ;<2H, mientras que el p$rra!o 0 enumera las garantas que han de
10

(.ase, por ejemplo, la sentencia de la 6orte )nteramericana en el caso =aniagua Aorales ;Jondo2, p$rr 144 ;1::82 11 6orte )nteramericana, caso >laKe ;Jondo2, p$rrs :5@:7 ;1::82 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 355

respetarse G&urante el proceso LdeM toda persona acusada de un delito ;<2H -as disposiciones de la 6on%encin Americana son sustancialmente id.nticas 3l 6omit. de &erechos Fumanos consider que la palabra GdelitoH no se debe interpretar como indicacin de que esta garanta se limita Ga las in!racciones m$s gra%es H 1" *i bien este comentario se hi+o con respecto al derecho de apelacin, plasmado en el p$rra!o 4 del artculo 1,, cabe presumir que es igualmente %$lido para el p$rra!o 0 -a 6omisin )nteramericana de &erechos Fumanos ; 6)&F2, en su decisin en el caso Fern$nde+ -ima, lleg a una conclusin similar al establecer que las garantas enumeradas en el p$rra!o " del artculo 8 se aplican no slo a personas acusadas de un delito strictu sensu, sino tambi.n a personas acusadas de G!altas, contra%enciones o in!raccionesH, al menos cuando el acusado est$ detenido o corre el riesgo de ser sentenciado a una pena pri%ati%a de libertad 10 *i bien el artculo 1, 0 del =)&6= y 8 " de la 6on%encin Americana se re!ieren a garantas que deben respetarse Gdurante el procesoH, la jurisprudencia aclara que ciertas garantas son aplicables no slo durante el plenario sino tambi.n en el sumario, e incluso durante la in%estigacin pre%ia -a 6)&F adopt una decisin importante sobre este tema en el caso de un diputado y antiguo ministro condenado por los delitos de mal%ersacin y peculado =re%io al sumario en este caso, la 6ontralora 9eneral de la Eepblica reali+ una in%estigacin de car$cter administrati%o y la 6orte *uprema de Iusticia celebr un antejuicio de m.ritos 1, -a 6)&F concluy que el artculo 8 de la 6on%encin era aplicable a ambos procedimientos 3n cuanto a la in%estigacin reali+ada por la 6ontrolara, en la cual no se oy a la %ctima, la 6)&F consider el derecho al debido pro@
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 10, p$rr 17 6)&F, caso Fern$nde+ -ima c 9uatemala, p$rrs 50@5, ;1::52 1, 6)&F, caso Jigueredo =lanchart c (ene+uela, p$rrs 00@0, ;1:::2 3l 3stado arguy que el antejuicio era pri%ilegio otorgado por ley a altos !uncionarios no con objeto de Gdeterminar responsabilidadesH sino para determinar la G%iabilidadH de un juicio 356 / Derecho internacional de los derechos humanos
1" 10

ceso aplicable porque el in!orme producido sir%i de base para la acusacin y condena 14 3n cuanto al GantejuicioH, la 6)&F hi+ hincapi. en que todo procedimiento en el cual un sospechoso es odo debe desarrollarse de con!ormidad con las garantas del debido proceso

*us obser%aciones al respecto merecen citarse en extenso1

-a 6omisin )nteramericana no puede considerar estas comparecencias como el derecho e!ecti%o del inculpado a ser escuchado por un tribunal, por cuanto las garantas del derecho a la de!ensa consagradas en el artculo 8;"2;d2 de la 6on%encin !ueron %ioladas sistem$ticamente por los tribunales 3stos actos en los cuales el sujeto in%estigado comparece sin asistencia de abogado a un interrogatorio basado en un expediente que .l desconoce, sin saber qu. hechos criminales se le imputan, no constituyen a juicio de la 6omisin el ejercicio del derecho a ser odo por un tribunal, consagrado en el artculo 8;12 de la 6on%encin Br a una persona in%estigada implica permitir que se de!ienda con propiedad, asistida por abogado, con conocimiento de todos los elementos que puedan obrar en su contra en el expediente/ orle es permitir su presencia en los interrogatorios de testigos que puedan declarar en su contra, permitirle tacharlos, contrainterrogarlos con el !in de des%irtuar sus declaraciones incriminatorias por contradictorias o por !alsas/ or a un procesado es darle la oportunidad de desconocer, de restar %alor a los documentos que se pretenden utili+ar en su contra 3st$ probado que el inculpado no tu%o acceso a estos derechos en todas las etapas pre%ias al auto de detencin, el cual en la pr$ctica no le permita de!enderse en libertad &icho en otras palabras, a Eeinaldo Jigueredo =lanchart se le dict auto de detencin sin haber sido odo con todas las garantas del debido proceso en la sustanciacin de la acusacin penal en su contra 15
-a 6)&F tambi.n considera que ciertas garantas de debido proceso son aplicables a procedimientos de car$cter administrati%o relati%os al indulto y conmutacin de una pena ;%.ase la seccin 4 ,2 15 6)&F, caso Jigueredo =lanchart, supra, p$rr 11" El principio de legalidad y el debido proceso legal / 357
14

*i bien la decisin pone .n!asis en la p.rdida de libertad, el ra+onamiento de la 6)&F es %$lido para todo procedimiento preliminar que pueda tener consecuencias importantes en el desenlace del proceso 3l siguiente extracto de la decisin sir%e para resumir el aporte de .sta a la jurisprudencia interamericana1 G&icho en otras palabras, los antejuicios y los sumarios secretos est$n tan estrechamente %inculados al proceso penal que tratarlos separadamente restringira y debilitara considerablemente la proteccin del debido proceso legal a que tienen derecho los acusados H 17

v) (a res onsabilidad del 'stado y del de"ensor

3n el $mbito uni%ersal, una amplia jurisprudencia indica que por lo general el 3stado no tiene responsabilidad por la actuacin del abogado de!ensor, pues .ste no es agente del 3stado 3n el caso Fenry c Iamaica, por ejemplo, el 6omit. de &erechos Fumanos seCal que Guna %e+ que el autor opt por ser representado por un abogado de su eleccin toda decisin de este abogado relati%a a la marcha de la apelacin ;<2 no puede atribuirse al 3stado parte sino que es de responsabilidad del autor H 18 Algunas decisiones indican que la presuncin de ausencia de responsabilidad del 3stado es m$s !uerte cuando el abogado es contratado por el acusado 1: *e reconoce una excepcin a esta regla para situaciones en las cuales el incumplimiento de los deberes pro!esionales del de!ensor es tan mani!iesto que entraCa la responsabilidad del 3stado &i!erentes !rmulas han sido empleadas para de!inir esta excepcin 3n

el caso 6ollins, el 6omit. de &erechos Fumanos indic que Gen ausencia de una prueba clara de negligencia pro!esional por parte
)bd , p$rr 11, 6omit. de &erechos Fumanos, caso Fenry c Iamaica, p$rr 8 0 ;1::12 (.ase tambi.n Eobinson ;A 2 c Iamaica, p$rr 10 5 ;"0002 1: 6omit. de &erechos Fumanos, caso >erry c Iamaica, p$rr 11 0 ;1::,2/ Fenry y &ouglas c Iamaica, p$rr 5 4 ;1::52/ 9ri!!ith c 3spaCa, p$rr : 8 358 / Derecho internacional de los derechos humanos
17 18

del abogado, no corresponde al 6omit. cuestionar el juicio pro!esional de este ltimo H"0 3n el caso Tomlin se seCala que G3l 6omit. considera que no se puede hacer a los 3stados responsables de las decisiones que hayan podido adoptar los abogados en el ejercicio de su criterio pro!esional, ;<2 a menos que sea e%idente que han actuado en contra de los intereses de su cliente H "1 3n el caso >roNn y =arish, expres que Gel 3stado no puede ser considerado responsable de la !alta de preparacin o de presuntos errores cometidos por los abogados de!ensores, a menos que haya negado a los LacusadosM y a su abogado tiempo para preparar la de!ensa o que haya resultado mani!iesto al tribunal que la manera en que los abogados lle%aron el caso !ue incompatible con el inter.s de la justicia H "" 3n el caso EicKetts mani!est que Gsi bien incumbe al 3stado =arte !acilitar una representacin jurdica e!ecti%a, no corresponde al 6omit. determinar la !orma en que .sta se ha debido garanti+ar, a menos que sea e%idente que se ha cometido una injusticiaH "0 -a 6)&F lleg a la misma conclusin en una decisin adoptada en 1:::, relati%a a la asistencia proporcionada a un acusado por un de!ensor de o!icio -a 6)&F declar lo siguiente1
3l 3stado en este caso cumpli con el extremo de dar al peticionario asistencia jurdica *i el peticionario no pone en conocimiento del 3stado que considera que la asistencia jurdica es de alguna manera insu!iciente, durante el juicio o durante la apelacin, esta 6omisin no puede responsabili+ar al 3stado por actos que desconoce, dado que el peticionario no los seCal a su atencin ",
6omit. de &erechos Fumanos, caso 6ollins ;Oillard2 c Iamaica, p$rr 8 0 ;1::12 "1 6omit. de &erechos Fumanos, caso Tomlin c Iamaica, p$rr 8 1 ;1::52 "" 6omit. de &erechos Fumanos, caso >roNn y =arish, p$rr : " ;1:::2 "0 6omit. de &erechos Fumanos, caso EicKetts c Iamaica, p$rr 7 0 ;"00"2 ", 6)&F, caso >riggs c Trinidad y Tobago, p$rr 48 ;1:::2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 35
"0

-a jurisprudencia interamericana sobre este tema es toda%a incipiente

vi) Alcance del ca tulo

3l derecho al debido proceso est$ estrechamente %inculado con otros derechos, en particular trat$ndose de la justicia penal &os de las garantas plasmadas en el artculo 1, del =)&6= y 8 de la 6on%encin Americana Pel derecho a ser in!ormado de los cargos en contra y de ser ju+gado sin demoraP tambi.n !iguran en el articulado sobre la libertad personal, anali+ado en el 6aptulo , "4 3l derecho al debido proceso es aplicable al derecho a impugnar la legalidad de toda pri%acin de libertad, tema tambi.n tratado en el 6aptulo , 3l derecho de un acusado a no ser obligado a con!esarse culpable, consagrado por el artculo 1, 0 del =)&6= y 8 " de la 6on%encin Americana Py el tema de la admisibilidad de pruebas en generalP

est$ %inculado con la prohibicin de tortura y trato cruel e inhumano, anali+ado en el 6aptulo " 3l tema de la admisibilidad de pruebas tambi.n est$ %inculado con el derecho a no ser objeto a injerencias arbitrarias o ilegales en su !amilia, hogar y correspondencia, que se anali+a en el 6aptulo 7 -os artculos 5 del =)&6= y , de la 6on%encin, sobre el derecho a la %ida, establecen requisitos sustanti%os y procesales sobre la pena de muerte, que son abordados en el 6aptulo 1 3l derecho de los extranjeros a no ser expulsados de un pas sin un mnimo de debido proceso, consagrado por el artculo 10 del =)&6= y artculo "" de la 6on%encin Americana, se aborda en el 6aptulo 8
6!r, los incisos a2 y c2 del p$rra!o 0 del artculo 1, del =)&6= con los p$rra!os " y 0 de su artculo :, y los p$rra!os 1 y " b2 del artculo 8 de la 6on%encin Americana con los p$rra!os , y 4 de su artculo 7 36! / Derecho internacional de los derechos humanos
"4

5. El debido proceso en procedimientos civiles y administrativos

i) (a juris rudencia universal
-a estructura de los artculos 1, del =)&6= y 8 de la 6on%encin Americana es parecida en tanto ambos contienen un primer p$rra!o que establece los requisitos aplicables a todo proceso judicial, seguido por %arios p$rra!os aplicables a los procesos penales -os requisitos aplicables a todo proceso se re!ieren principalmente a las caractersticas del tribunal y no al procedimiento como tal 3l tribunal debe ser competente, independiente e imparcial -a publicidad del proceso tambi.n est$ pre%ista por los artculos 1, 1 y 8 1 3l =)&6= re!irma el principio de igualdad en el primer p$rra!o del artculo 1,, mientras que la 6on%encin lo rea!irma en el segundo p$rra!o del artculo 8 relati%o a los procesos penales "5 3l derecho a ser odo dentro de un pla+o ra+onable est$ plasmado en el primer p$rra!o del artculo 8 de la 6on%encin, aplicable en todo proceso legal, y en el artculo 1, 0 del =)&6= relati%o a los procesos penales Tanto el artculo 1, 1 como el artculo 8 1 reconocen el derecho gen.rico a ser odo con las debidas garantas 3sta cl$usula abre una puerta para la aplicacin a procesos ci%iles o administrati%os de ciertas de las garantas plasmadas en los p$rra!os relati%os a procesos penales "7 -a presente seccin se dedica al tema de la extensin a la justicia no penal de otras garantas del debido proceso -a piedra angular de la jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos sobre el debido proceso en lo ci%il se encuentra en el caso Aorael, relati%o a un juicio %entilado ante un tribunal comercial Ee!iri.ndose al primer p$rra!o del artculo 1, del =)&6=, la decisin seCala lo siguiente1
6!r el p$rra!o 1 del artculo 1, con el p$rra!o " del artculo 8 3sta cl$usula tambi.n tiene un signi!icado que trasciende tales garantas espec!icas, como se %er$ en la seccin 4 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 361
"5 "7

3l 6omit. obser%a, a este respecto, que el p$rra!o mencionado no slo se aplica en materia penal, sino tambi.n en los litigios relati%os a derechos y obligaciones de car$cter ci%il *i bien en el artculo 1, no se precisa cmo debe entenderse el concepto de juicio Gcon las debidas garantasH en materia ci%il ;a di!erencia de lo que se hace en el p$rra!o 0

del mismo artculo cuando se trata de determinar el m.rito de las acusaciones en materia penal2, corresponde interpretar que el concepto de juicio Gcon las debidas garantasH, en el contexto del p$rra!o 1 del artculo 1, del =acto, exige cierto nmero de condiciones, tales como el requisito de la igualdad de las armas, el respeto del juicio contradictorio, la exclusin de la agra%acin de o!icio de las condenas y procedimientos judiciales $giles 3n consecuencia, deben examinarse las circunstancias del presente caso teniendo en cuenta esos criterios "8

-a decisin tambi.n seCala que la presuncin de inocencia no se aplica a los procesos ci%iles o administrati%os, ni siquiera cuando .stos culminen en la imposicin de sanciones ci%iles ": -a jurisprudencia posterior no es extensa y las decisiones en las cuales el 6omit. de &erechos Fumanos reconoce una %iolacin del debido proceso son escasas 3n un caso sobre la custodia de una niCa, el 6omit. concluy que la manera como se desarroll el proceso haba sido %iolatoria del principio de igualdad de las partes, debido a la resolucin m$s expedita de las actuaciones emprendidas por el padre, el incumplimiento de ciertas rdenes a !a%or de la madre e, incluso, la celebracin de una audiencia antes de la !echa pre%ista en presencia del padre y en ausencia de la madre 00 ?na decisin reciente relati%a al derecho a una pensin tambi.n destaca la importancia del principio del procedimiento contradictorio y la igualdad de las partes 3l 6omit. concluy que el recha+o de una prueba o!recida dos das antes de una audiencia era incompatible con el artculo 1, -a prueba era de primera importancia, pues contradeca
6omit. de &erechos Fumanos, caso Aorael c Jrancia, p$rr : 0 ;1:8:2 )bd , p$rr : 4 00 6omit. de &erechos Fumanos, caso Jei c 6olombia, p$rrs 8 ,@8 5 ;1::42 362 / Derecho internacional de los derechos humanos
"8 ":

la pie+a principal o!recida por la parte opuesta, y la ley no estableca un pla+o preciso para tal e!ecto 3n tales circunstancias, el 6omit. lleg a la siguiente conclusin1
;<2 era obligacin del Tribunal de Apelacin, que no estaba %inculado por ningn pla+o predeterminado, asegurar que cada parte pudiese impugnar las pruebas documentales que la otra parte hubiese presentado o desease presentar y, de ser necesario, suspender las actuaciones Al no existir la igualdad de condiciones entre las partes respecto de la presentacin de pruebas para los !ines de la %ista del caso, el 6omit. determina que se ha cometido una %iolacin del p$rra!o 1 del =acto 01

3sta jurisprudencia !ue con!irmada en la reciente decisin en el caso QRrelR, en la cual el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que Gel Tribunal de Apelacin no dio una plena oportunidad a cada parte de impugnar las comunicaciones de la otra y %iol as el principio de la igualdad ante los tribunales y el principio de un proceso equitati%o enunciados en el p$rra!o 1 del artculo 1, del =acto H 0" 3l contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas depende de las circunstancias del caso, en particular de la complejidad del asunto y de la naturale+a de los derechos en juego 3n el caso Aorael, un asunto complejo re!erente a la quiebra de una empresa, el 6omit. de &erechos Fumanos indic que una demora de cinco aCos no era %iolatoria de esta garanta 00 3n el caso Jei, relati%o a la custodia de niCas, el 6omit. concluy que la demora de

aproximadamente dos aCos era incompatible con esta garanta 0, 3n el caso AuCo+ Fermosa, una demora de siete aCos en un proceso administrati%o encaminado a obtener la reintegracin a un cargo
6omit. de &erechos Fumanos, caso Iansen@9ielen c =ases >ajos, p$rr 8 " 6omit. de &erechos Fumanos, caso QRrelR c Jinlandia, p$rr 7 , ;"00"2 00 6omit. de &erechos Fumanos, caso Aorael c Jrancia, p$rr : , 0, 6omit. de &erechos Fumanos, caso Jei c 6olombia, p$rrs " 7@" 14 y 8 , 3l 6omit. lleg a la misma conclusin en >alaguer c 3spaCa, otro caso sobre la tutela de un niCo, relati%a a una demora de 4 aCos, p$rrs 5 0 y : " ;1::,2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 363
01 0"

pblico !ue considerado como Guna demora irra+onableH %iolatoria del derecho a un proceso expedito, mientras que en el caso 6asano%as, una demora de m$s de dos aCos ante tribunales administrati%os en un asunto de la misma ndole no !ue considerada %iolatoria de dicha garanta 04 3sta jurisprudencia es demasiada escasa y dispersa para identi!icar patrones generales

ii) (a juris rudencia interamericana

3n tres sentencias adoptadas en 1::1 la 6orte )nteramericana dej sentada una jurisprudencia importante sobre la relacin de los p$rra!os 1 y " del artculo 8 de la 6on%encin Americana, o sea, sobre las garantas del debido proceso que deben respetarse durante procesos ci%iles y administrati%os 05 3l caso Tribunal 6onstitucional concierne un juicio poltico de tres magistrados destituidos de sus cargos por una comisin del 6ongreso 3n este caso, la 6orte mani!est lo siguiente con respecto al primer p$rra!o del artculo 81
;<2 que cuando la 6on%encin se re!iere al derecho de toda persona a ser oda por un Gjue+ o tribunal competenteH para la Gdeterminacin de sus derechosH, esta expresin se re!iere a cualquier autoridad pblica, sea administrati%a, legislati%a o judicial, que a tra%.s de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas =or la ra+n mencionada, esta 6orte considera que cualquier rgano del 3stado que
04

6omit. de &erechos Fumanos, caso AuCo+ Fermosa c =er, p$rr 11 0 ;1:882/ 6asano%as c Jrancia, p$rr 7 0 ;1::,2 6abe agregar que la decisin en el caso AuCo+ se basa tambi.n en el incumplimiento de dos decisiones judiciales a su !a%or, mientras en el caso 6asano%as el 6omit. no comenta el hecho de que la %ctima !ue despedida una segunda %e+ inmediatamente despu.s de haber sido reintegrada a su !uncin por orden judicial (.ase 6asano%as, p$rr 5 1 05 3sta jurisprudencia !ue anticipada por una obser%acin que !igura en el p$rra!o "8 de la Bpinin 6onsulti%a B6@11/:0, 3xcepciones al agotamiento de los recursos internos ;1::02 364 / Derecho internacional de los derechos humanos

ejer+a !unciones de car$cter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los t.rminos del artculo 8 de la 6on%encin Americana 07

6on respecto al segundo p$rra!o del artculo 8, la 6orte )nteramericana declar lo siguiente1
;<2 a pesar de que el citado artculo no especi!ica garantas mnimas en materias que conciernen a la determinacin de los derechos y obligaciones de orden ci%il, laboral, !iscal o de cualquier otro car$cter, el elenco de garantas mnimas establecido en el numeral " del mismo precepto se aplica tambi.n a esos rdenes y, por ende, en ese tipo de materias el indi%iduo tiene tambi.n el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal 08

3n el caso )%cher >ronstein, la 6orte )nteramericana aplic esta

jurisprudencia a las actuaciones de la direccin general de migraciones y naturali+aciones, rea!irmando que1

;<2 las garantas mnimas establecidas en el numeral " del mismo precepto Lartculo 8M se aplican tambi.n a esos rdenes y, por ende, en .stos el indi%iduo tiene derecho al debido proceso en los t.rminos reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable al procedimiento respecti%o Atendiendo a lo anterior, la 6orte estima que tanto los rganos jurisdiccionales como los de otro car$cter que ejer+an !unciones de naturale+a materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantas del debido proceso establecidas en el artculo 8 de la 6on%encin Americana 0:
)bd , p$rr 71 ;en p$rr 50 la 6orte )nteramericana concluye que la institucin del juicio poltico en s no %ulnera la 6on%encin2 08 6orte )nteramericana, caso del Tribunal 6onstitucional ;=er2 ;Jondo2, p$rr 70 ;"0012, citando el caso =aniagua Aorales y otros ;Jondo2, p$rr 1,: 0: 6orte )nteramericana, caso )%cher >ronstein ;Jondo2, p$rrs 100@10, ;"0012 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 365
07

6abe seCalar que las obser%aciones citadas se re!ieren a una decisin tomada por una direccin administrati%a, no por un tribunal administrati%o, sin audiencia alguna -a 6orte )nteramericana concluy que las Gactuaciones administrati%asH se haban desarrollado en !orma incompatible con el derecho de la %ctima a conocer los cargos en su contra, as como con el derecho de presentar pruebas documentales y testigos que acreditaran su posicin ,0 -a autoridad administrati%a tambi.n careca, en el derecho interno, de competencia para tomar la decisin que pri%aba a la %ctima de su nacionalidad, lo que constituy una %iolacin del p$rra!o 1 del artculo 8 de la 6on%encin ,1 -a expresin m$s completa de la doctrina de la 6orte )nteramericana sobre esta materia se encuentra en los siguientes extractos de su sentencia en el caso >aena Eicardo, relati%a a una accin administrati%a que result en el despido de !uncionarios de una empresa estatal1
;<2 3s decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea administrati%o sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal -a 6orte obser%a que el elenco de garantas mnimas establecido en el numeral " del artculo 8 de la 6on%encin se aplica a los rdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artculo, o sea, la determinacin de derechos y obligaciones de orden Gci%il, laboral, !iscal o de cualquier otro car$cterH 3sto re%ela el amplio alcance del debido proceso/ el indi%iduo tiene el derecho al debido proceso entendido en los t.rminos del artculo 8 1 y 8 ", tanto en materia penal como en todos estos otros rdenes 3n cualquier materia la discrecionalidad de la administracin tiene lmites in!ranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos
)bd , p$rr 105 )bd , p$rrs 10:@110 366 / Derecho internacional de los derechos humanos
,0 ,1

humanos 3s importante que la actuacin de la administracin se encuentre regulada =or ejemplo, no puede la administracin in%ocar el orden pblico para reducir discrecionalmente las garantas de los administrados =or ejemplo, no puede la administracin dictar actos administrati%os

sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garanta del debido proceso 3s un derecho humano el obtener todas las garantas que permitan alcan+ar decisiones justas, no estando la administracin excluida de cumplir con este deber -as garantas mnimas deben respetarse en el procedimiento administrati%o y en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda a!ectar los derechos de las personas -a justicia, reali+ada a tra%.s del debido proceso legal, como %erdadero %alor jurdicamente protegido, se debe garanti+ar en todo proceso disciplinario, y los 3stados no pueden sustraerse de esta obligacin argumentando que no se aplican las debidas garantas del artculo 8 de la 6on%encin Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales =ermitirle a los 3stados dicha interpretacin equi%aldra a dejar a su libre %oluntad la aplicacin o no del derecho de toda persona a un debido proceso ,"

6on respecto al alcance de esta jurisprudencia, la 6orte )nteramericana hi+o las aclaraciones siguientes1
;<2 este Tribunal considera que en cualquier circunstancia en que se imponga una sancin administrati%a a un trabajador debe resguardarse el debido proceso legal Al respecto es importante distinguir entre las !acultades discrecionales de que podran disponer los gobiernos para remo%er personal en !uncin estricta de las necesidades del ser%icio pblico, y las atribuciones relacionadas con el poder sancionatorio, porque estas ltimas slo pueden ser ejercidas con sujecin al debido proceso ,0
6orte )nteramericana, caso >aena Eicardo ;Jondo2, p$rrs 1",@1"5 y 1"8 )bd , p$rr 101 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 367
," ,0

-a 6)&F, en dos decisiones adoptadas en 1::: reconoci la aplicabilidad de ciertas garantas plasmadas en el p$rra!o " del artculo 8 a procesos administrati%os sancionatorios 3n una de las decisiones, relati%a al retiro de un o!icial de las Juer+as Armadas, la 6)&F declar lo siguiente1
3l 9eneral Eobles no !ue citado ni odo dentro de dicho proceso disciplinario, y por tanto no tu%o oportunidad de de!enderse antes de ser sancionado &e esta manera, se le pri% de cualquier posibilidad de de!enderse de los cargos presentados en su contra en %iolacin del artculo 8 de la 6on%encin Americana sobre &erechos Fumanos 3n e!ecto, la 6omisin interpreta que el derecho a la de!ensa comprende las garantas !undamentales al debido proceso enumeradas en el artculo 8;"2, tales como el derecho a ser presumido inocente mientras no se estable+ca culpabilidad, el derecho a recibir comunicacin pre%ia de la acusacin, el derecho a tener el tiempo y los medios adecuados para la preparacin de la de!ensa, el derecho de de!enderse personalmente o de ser asistido por un de!ensor escogido por el inculpado, etc ,,

3n una decisin relati%a a la expulsin de tres misioneros de un pas despu.s de un procedimiento sumario P!ueron interrogados en el aeropuerto internacional, donde haban sido lle%ados a la !uer+a y sin ad%ertencia pre%ia, horas antes de su expulsinP, ,4 la 6)&F concluy que se les haba pri%ado del derecho a ser asistidos por un de!ensor, del tiempo indispensable para conocer las imputaciones que se les !ormulaban y, en consecuencia, para de!enderse de ellas/ y a disponer de un pla+o ra+onable para preparar sus alegatos y !ormali+arlos, y para promo%er y e%acuar las correspondientes pruebas
,5

6)&F, caso Eobles 3spino+a e hijos c =er, p$rr :7 6)&F, caso Eiebe *tarr c A.xico, p$rrs 4:@50 ;1:::2 ,5 )bd 368 / Derecho internacional de los derechos humanos
,, ,4

5.5 El derecho a un proceso !usto

-a &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos, en su artculo 10, consagra el derecho de toda persona a Gser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial ;<2H 3ste derecho est$ descrito en la parte medular del artculo 1, del =)&6= y del artculo 8 de la 6on%encin Americana, como el derecho de la persona Ga ser oda con las debidas garantas H 6omo se indic, esta cl$usula ha ser%ido para incorporar al primer p$rra!o del artculo 1, y al primer p$rra!o del artculo 8 algunos de los elementos del debido proceso penal o el derecho a la de!ensa enumerados en los p$rra!os 0 y " de los mismos artculos, haci.ndolos as aplicables a procesos de otra ndole =ero el contenido del concepto de Gser oda con las debidas garantasH no se limita a eso Tiene, adem$s, un sentido que trasciende la suma de las garantas espec!icas, el cual requiere que el proceso en su totalidad sea, como indica con m$s claridad la %ersin en espaCol de la &eclaracin ?ni%ersal, justo y equitati%o ,7 6on cierta !recuencia la jurisprudencia en lengua espaCola utili+a el t.rmino GimparcialH como sinnimo de GjustoH o Gcon las debidas garantasH Tal uso se presta a con!usin, dado que la imparcialidad del tribunal es un requisito distinto establecido expresamente por la normati%a internacional -a expresin Gdenegacin de justiciaH, utili+ada en algunas decisiones, capta mejor la esencia de este concepto 3n su Bbser%acin 9eneral sobre el artculo 1,, re!iri.ndose espec!icamente al derecho de la persona a ser oda con las debidas garantas, el 6omit. de &erechos Fumanos coment que Glas exigencias !ormuladas en el p$rra!o 0 son requisitos mnimos, cuya obser%ancia no es siempre su!iciente para asegurar un proceso que
-os textos de las %ersiones en ingl.s y !ranc.s de la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos y del =)&6= apoyan esta interpretacin -as primeras emplean el t.rmino G!air hearingH y las ltimas la expresin Gdroit S ce que sa cause soit entendue .quitablement H 3n cuanto a la 6on%encin Americana, la %ersin en ingl.s del primer p$rra!o del artculo 8 consagra el derecho a ser oda, GNith due guaranteesH, pero el ttulo del artculo es GJair trialH El principio de legalidad y el debido proceso legal / 36
,7

llene los requisitos pre%istos en el p$rra!o 1 H ,8 3xiste una jurisprudencia que identi!ica ciertas irregularidades como %iolatorias del derecho a un proceso justo, a pesar de que no concuerdan con la tipologa de %iolaciones de las garantas procesales espec!icas establecidas por los artculos 1, del =)&6= y 8 de la 6on%encin Americana ,: ?na de las primeras decisiones del 6omit. de &erechos Fumanos sobre este particular trata de un juicio sobre homicidio ante un jurado -a autopsia del di!unto indicaba que su muerte se haba producido cuando el acusado se hallaba en detencin Aunque las !unciones del jue+ en un juicio con jurado son limitadas, el 6omit. concluy que, habida cuenta de la importancia de la prueba, el jue+ tena la obligacin de asegurar que el jurado la tena presente, a pesar de que el de!ensor no la present Al no hacerlo,

concluy el 6omit., Gesta omisin Ldel jue+M debe considerarse ;<2 como denegacin de justicia y, en tal calidad, constituye una %iolacin del p$rra!o 1 del artculo 1, del =acto H 40 Btro caso trata de un indi%iduo condenado por la muerte de su esposa, con base en el testimonio del hijo menor de la pareja, quien era el nico testigo 3l hijo slo acept declarar despu.s de ser amena+ado por la polica y encarcelado durante una noche, y posteriormente se retract de su testimonio &espu.s de recordar que Gun aspecto esencial del principio del juicio equitati%o es el de la igualdad de medios entre la acusacin y la de!ensaH y que Gla detencin de testigos para obtener su testimonio es una medida excepcionalH, el 6omit. obser% que Gse suscitan gra%es cuestiones sobre la posible intimidacin y la !ia@
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 10 ;1:8,2, p$rr 4 3n esta seccin no se anali+an algunas decisiones del 6omit. que consideran %iolaciones del derecho a un proceso justo a hechos que !$cilmente podran encuadrarse como %iolaciones de garantas procesales espec!icas (.ase por ejemplo Thomas ;A 2 c Iamaica, p$rr 5 , ;1::"2 ;derecho a consultar con su de!ensor antes de una audiencia en segunda instancia2/ Ool! c =anam$, p$rr 5 5 ;1::"2 ;derecho a conocer los cargos y hallarse presente durante las audiencias2 40 6omit. de &erechos Fumanos, caso Oright ;6li!ton2 c Iamaica, p$rr 8 0 ;1::"2 37! / Derecho internacional de los derechos humanos
,8 ,:

bilidad del testimonio obtenido en estas circunstanciasH, y concluy que se haba pri%ado al acusado de su derecho a un juicio justo 41 Btra decisin trata del caso de una persona condenada por la muerte de una jo%en, hecho que conmo%i a la opinin pblica Al inici del proceso el acusado se declar culpable y las audiencias !ueron suspendidas para permitir a la de!ensa obtener la comparecencia de testigos sobre posibles circunstancias mitigantes -uego, el !iscal retira la acusacin y la sustituye por un cargo m$s gra%e 3l acusado se declara inocente de este cargo y es procesado y condenado 3l 6omit. de &erechos Fumanos concluy que la suspensin del proceso y la sustitucin del cargo inicial por uno m$s serio, despu.s de que el acusado haba reconocido su participacin en los hechos, G!ueron incompatibles con los requisitos de un juicio justo en t.rminos del p$rra!o 1 del artculo 1, del =acto H 4" 3n una de las decisiones m$s recientes sobre el derecho a un proceso justo, el 6omit. concluy que el hecho de haberse tolerado en las audiencias un ambiente de desorden e intimidacin de tal magnitud que obstaculi+ seriamente el trabajo de la de!ensa Gconculc el derecho del LacusadoM a las garantas judiciales con arreglo al p$rra!o 1 del artculo 1, del =acto H40 -a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos indica que el derecho a ser odo con justicia comprende el derecho de la persona sin recursos a asistencia letrada de o!icio para e!ectos de la pre@
6omit. de &erechos Fumanos, caso 6ampbell ;I2 c Iamaica, p$rr 5 , ;1::02 6!r =iandiong c Jilipinas, p$rr 7 " ;"0002 ;presiones contra testigos adultos no detenidos durante la in%estigacin no in%alidan su testimonio cuando lo rea!irmaron durante las audiencias del sumario2 3n otra decisin, el 6omit. cali!ic la intimidacin de testigos a !in de que no prestaran declaracin de %iolacin de los p$rra!os 1 y " del artculo 1,, a pesar de que la disposicin m$s directamente aplicable parecera ser el inciso e2 del p$rra!o 0 del artculo 1, 6ollins c Iamaica, p$rr 8 , ;1::12 4" 6omit. de &erechos Fumanos, caso Eichards c Iamaica, p$rr 7 " ;1::42
41

6omit. de &erechos Fumanos, caso 9ridin c Eusia, p$rrs 0 4 y 8 " ;"0002 ;las %ctimas y sus allegados reclamaban a gritos la muerte del acusado y pro!eran amena+as contra el de!ensor y los testigos2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 371
40

sentacin de un recurso de inconstitucionalidad en contra de una sentencia 4, 3n un caso relati%o a la guarda de un niCo cuyos padres eran de nacionalidades distintas, el 6omit. coment que el derecho a ser odo puede comprender la obligacin de tomar medidas para !acilitar a un extranjero participar personalmente en un juicio 44 =or regla general, los rganos internacionales carecen de competencia para re%isar la manera en que las autoridades nacionales han sopesado las pruebas presentadas en un caso bajo consideracin 6on !recuencia esta doctrina se mani!iesta en la obser%acin de que el rgano internacional no es competente para actuar como una cuarta instancia 3n el caso (an Aeurs, por ejemplo, el 6omit. de &erechos Fumanos mani!est lo siguiente1
6on respecto a la alegacin del autor de que su caso no !ue conocido con las debidas garantas, el 6omit. se remite a su reiterada jurisprudencia de que no es una Gcuarta instanciaH competente para ree%aluar conclusiones de hecho o examinar la aplicacin de la legislacin interna 3n general, corresponde a los tribunales de apelacin de los 3stados =artes en el =acto e%aluar los hechos y las pruebas de un caso determinado, sal%o que pueda establecerse que la tramitacin ante los tribunales internos !ue claramente arbitraria o constituy una denegacin de justicia 45

3l derecho a un juicio justo parece ser la norma y obligacin internacional que justi!ica, como seCala el 6omit. de &erechos Fumanos en el caso (an Aeurs, una excepcin a esta regla -a 6orte )nteramericana alude a esta excepcin en una sentencia reciente, mediante la siguiente re!erencia a la jurisprudencia europea1
6omit. de &erechos Fumanos, caso 6urie c Iamaica, p$rr 10 , ;1::,2/ Telly ;= 2 c Iamaica, p$rr : 7 ;1::52 44 6omit. de &erechos Fumanos, caso >en *aid c #oruega, p$rr 11 0 ;"0002 3n el caso concreto el 6omit. consider que no hubo %iolacin porque el abogado del extranjero no solicit la toma de tales medidas 45 6omit. de &erechos Fumanos, caso (an Aeurs c =ases >ajos, p$rr 7 1 ;1::02 372 / Derecho internacional de los derechos humanos
4,

3n igual sentido la 6orte 3uropea ha seCalado que se deben considerar los procedimientos como un todo, incluyendo las decisiones de los tribunales de apelacin, y que la !uncin del tribunal internacional es determinar si la integralidad de los procedimientos, as como la !orma en que !ue producida la prueba, !ueron justos 47 -a 6)&F con!irm esta idea en una decisin reciente relati%a a la

pena de muerte, obser%ando que los alegatos relati%os a presuntas irregularidades en el juicio de una persona condenada a pena de muerte deben e%aluarse con el Gm$ximo ni%el de escrutinioH, lo que Gimpide que la 6omisin aplique la !rmula de cuarta instancia H 48 -a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos parece indicar que esta conclusin es %$lida para procesos de toda ndole, y que la doctrina de la cuarta instancia es inaplicable cada %e+ que hay un alegato de irregularidades relati%as a la prueba que es rima "acie !undada y su!icientemente gra%e para !inalmente sustentar la conclusin de que la sentencia es arbitraria o representa una denegacin de

justicia -a 6orte )nteramericana reconoci una %iolacin del derecho a un proceso justo en el caso -oay+a Tamayo -a decisin sobre este caso parece conceptuar la %iolacin del derecho a un Gjuicio justoH como el e!ecto global de las mltiples %iolaciones a las garantas procesales espec!icas, pero tambi.n toma en cuenta otros aspectos del juicio, en particular la !orma como los tribunales manejaron las pruebas -a parte pertinente de la sentencia es la siguiente1
3n segundo t.rmino, la seCora Aara 3lena -oay+a Tamayo !ue enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el que, ob%ia@
47

6orte )nteramericana, caso >$maca (el$sque+ ;Jondo2, p$rr 18: ;"0002 3n el caso *equiera Aangas c #icaragua ;1::72 la 6)&F tambi.n cita la jurisprudencia de la 6orte 3uropea como !uente de la regla de que G-a determinacin de si un proceso judicial satis!ace los requisitos de los artculos 8 y "4 debe hacerse sobre la base de las circunstancias de cada caso en particular y examinando el proceso en su totalidadH, p$rr 10, 48 6)&F, caso Thomas c Trinidad y Tobago, p$rrs :0 y 1," ;"0012 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 373

mente, est$n sensiblemente restringidos los derechos !undamentales que integran el debido proceso 3stos procesos no alcan+an los est$ndares de un juicio justo ya que no se reconoce la presuncin de inocencia/ se prohbe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas/ se limita la !acultad del de!ensor al impedir que .ste pueda libremente comunicarse con su de!endido e inter%enir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso 3l hecho de que la seCora Aara 3lena -oay+a Tamayo haya sido condenada en el !uero ordinario con !undamento en pruebas supuestamente obtenidas en el procedimiento militar, no obstante ser .ste incompetente, tu%o consecuencias negati%as en su contra en el !uero comn 4: -a 6)&F describi este concepto en el caso Aartn de Aeja, al

seCalar lo siguiente1
3l artculo 8 de la 6on%encin Americana establece los requisitos que deben obser%arse en las di%ersas etapas procesales para que pueda hablarse de %erdaderas y propias garantas judiciales ;<2 3ste artculo comprende distintos derechos y garantas que pro%ienen de un %alor o bien jurdico comn y que considerados en su conjunto con!orman un derecho nico no de!inido espec!icamente pero cuyo inequ%oco propsito es en de!initi%a asegurar el derecho de toda persona a un proceso justo 50

3sta jurisprudencia ha sido reiterada en una serie de casos recientes 51 3n uno de ellos, la 6)&F agreg que G3ste derecho es una garanta b$sica del respeto de los dem$s derechos reconocidos en la 6on%encin, debido a que representa un lmite al abuso del poder por parte del 3stado H5"
6orte )nteramericana, caso -oay+a Tamayo c =er, p$rr 5" 6)&F, caso Aartn de Aeja c =er, pp "08@"0: ;1::52 51 6)&F, caso Aa%ares c (ene+uela, p$rr 118 ;1::72/ *equiera Aangas c #icaragua p$rr 10" ;1::72/ y Jigueredo =lanchart c (ene+uela, p$rr :" ;"0002 5" 6)&F, caso Aa%ares c (ene+uela, ibd 374 / Derecho internacional de los derechos humanos
4: 50

3n el caso 9arca, la 6)&F consider que una condena basada en pruebas materiales obtenidas en !orma ilegal era %iolatoria del primer p$rra!o del artculo 8 de la 6on%encin 50 Tambi.n consider que el derecho al debido proceso requiere que una sentencia sea !undamentada con mencin de los elementos esenciales de hecho y

de derecho, con!orme al derecho interno, pero si una sentencia en al+ada se limita a reproducir la moti%acin incluida en la sentencia del tribunal in!erior, esto no constituye, en s, una denegacin de justicia 5,

5." El derecho a ser o#do p$blicamente por un tribunal competente% independiente e imparcial &tribunales ordinarios'
i) (a com etencia del tribunal
3l requisito de que los tribunales que conocen un caso sean competentes es una de las normas internacionales cuyo contenido se de!ine esencialmente por re!erencia al derecho interno -a decisin de la 6)&F en el caso Jigueredo =lanchart, por ejemplo, descansa claramente sobre su interpretacin de una disposicin constitucional -a 6)&F concluye que la decisin de la 6orte *uprema de enjuiciar al acusado Pun congresista y exministro de gobiernoP era incompatible con dicha disposicin y, por tanto, %ulneraba el derecho a ser ju+gado por el tribunal competente 54 Aientras que el =)&6= consagra el derecho de la persona Ga ser oda ;<2 por un jue+ o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la leyH, la 6on%encin Americana precisa que el tribunal debe ser Gestablecido con anterioridad por la ley H 3n el caso
6)&F, caso Alan 9arca c =er ;pp 10"@100 de la %ersin en ingl.s2 6)&F, caso Aarn Eamre+ c 6olombia, p$rrs ,1 y ," ;1::82 54 6)&F, caso Jigueredo =lanchart c (ene+uela, p$rrs :7@101 ;"0002 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 375
50 5,

)%cher >ronstein, la 6orte )nteramericana declar que la creacin de salas transitorias especiali+adas de la 6orte *uprema Gen el momento en que ocurran los hechos del casoH examinado por una de dichas salas, incumpli esta garanta 55 -a 6)&F, en el caso B%iedo, consider que la creacin de un tribunal especial para ju+gar al lder de una tentati%a de golpe no !ue %iolatoria de esta garanta porque el tribunal !ue creado de con!ormidad con una disposicin constitucional anterior a los hechos, la cual estableca el proceso para la creacin e integracin de un tribunal de esta naturale+a, as como el procedimiento aplicable 57 3l %ocablo Gjue+ naturalH es empleado como sinnimo de Gtribunal competenteH 58 -a modi!icacin de la competencia de los tribunales en materia ci%il puede ser %iolatoria del derecho a un recurso, segn jurisprudencia que se presenta en el 6aptulo 5

ii) (a inde endencia del tribunal

-os =rincipios b$sicos relati%os a la independencia de la judicatura, aprobados por la Asamblea 9eneral de las #aciones ?nidas en 1:84, son de gran %alor en la interpretacin del contenido de este precepto 6ualquier de!inicin del concepto tendra necesariamente que incorporar los siguientes elementos de los =rincipios " y 11
-os jueces resol%er$n los asuntos que cono+can ;<2 sin restriccin alguna y sin in!luencias, alicientes, presiones, amena+as o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier moti%o Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetar$n y acatar$n la independencia de la judicatura

6orte )nteramericana, caso )%cher >ronstein ;Jondo2 p$rr 11, 6)&F, caso B%iedo c =araguay, p$rr ": ;1:::2 58 (.ase por ejemplo 6)&F, caso Jigueredo =lanchart c (ene+uela, p$rr :, 376 / Derecho internacional de los derechos humanos
55 57

3l 6omit. de &erechos Fumanos rati!ic esta interpretacin en el caso >ahamonde, al seCalar que Guna situacin en que las !unciones y competencias del poder judicial y del poder ejecuti%o no son claramente distinguibles o en la que este ltimo puede controlar o dirigir al primero es incompatible con el concepto de un tribunal independiente e imparcial, a tenor de lo dispuesto en el p$rra!o 1 del artculo 1, del =acto H5: -a decisin del 6omit. en el caso 9on+$le+ del Eo resalta la importancia de la dimensin subjeti%a de la independencia 3l 6omit., en su decisin, Grecuerda que el derecho a ser ju+gado por un tribunal independiente e imparcial es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepcin alguna H 70 3n el caso concreto, Galgunos de los jueces in%olucrados en su caso haban hecho mencin de las implicaciones polticas que entraCaba ;<2 y haban justi!icado sobre esta base la !alta de accin de los tribunales ;<2H71 3sta actitud Pcabe destacar que no hubo re!erencia alguna a presiones o injerenciasP !ue declarada incompatible con el derecho a ser odo por un tribunal independiente e imparcial 7" =ara la 6orte )nteramericana G6onstituye un principio b$sico relati%o a la independencia de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser ju+gada por tribunales ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos H70 -os =rincipios b$sicos relati%os a la independencia de la judicatura son citados como !uente de esta conclusin 3n el caso del Tribunal 6onstitucional, la 6orte )nteramericana hi+o hincapi. en lo siguiente1
3sta 6orte considera que uno de los objeti%os principales que tiene la separacin de los poderes pblicos, es la garanta de la independencia
5:

6omit. de &erechos Fumanos, caso >ahamonde c 9uinea 3cuatorial, p$rr : , ;1::,2 70 6omit. de &erechos Fumanos, caso 9on+$le+ del Eo c =er, p$rr 4 " ;1::"2 71 )bd 7" )bd Asimismo, se concluye que hubo %iolacin del derecho a un proceso justo 70 6orte )nteramericana, caso )%cher >ronstein ;Jondo2, p$rr 11" ;"0012 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 377

de los jueces y, para tales e!ectos, los di!erentes sistemas polticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitucin 7, 3sta 6orte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier jue+ en un 3stado de &erecho y, en especial, la del jue+ constitucional en ra+n de la naturale+a de los asuntos sometidos a su conocimiento 6omo lo seCalara la 6orte 3uropea, la independencia de cualquier jue+ supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duracin establecida en el cargo y con una garanta contra presiones externas 74

3n su an$lisis de las %iolaciones del debido proceso en la destitucin de los magistrados, la 6orte )nteramericana cita el principio 17 de los =rincipios >$sicos 75 -as reiteradas re!erencias a este instrumento por la 6orte con!irman su %alor e importancia en la interpretacin

del concepto del derecho a ser odo por un tribunal independiente e imparcial 77 -a 6)&F ha seCalado que Gla independencia del =oder Iudicial es un requisito imprescindible para la %igencia pr$ctica de los derechos humanos en generalH 78 3n el caso 6arran+a, la 6)&F rea!irm el principio de la inamo%ilidad de los jueces, obser%ando al respecto lo siguiente1
6orte )nteramericana, caso del Tribunal 6onstitucional ;=er2 ;Jondo2, p$rr 70 ;se cita el =rincipio 1 de los =rincipios b$sicos relati%os a la independencia de la judicatura2 74 )bd , p$rr 74 ;se omiten las notas de pie de p$gina2 -a jurisprudencia de la 6orte 3uropea sobre las garantas de la independencia de los tribunales tambi.n est$ citada en la decisin de la 6)&F en el caso Alan 9arca c =er ;1::,2 ;pp :,@:4 de la %ersin en ingl.s2 75 )bd , p$rrs 7, y 80@8, 77 -a 6)&F, por su parte, considera que G3l artculo 8 1 de la 6on%encin Americana puede ser interpretado a la lu+ de estos principiosH (.ase 6)&F, caso -i+ardo 6abrera c Eepblica &ominicana, p$rr :5 ;1::72 78 6)&F, )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en 6uba, p 57 ;1:802 378 / Derecho internacional de los derechos humanos
7,

3ste sistema crea estabilidad en la magistratura/ si el jue+ ha de ser remo%ido, dicha remocin debe lle%arse a cabo en estricta con!ormidad con los procedimientos establecidos en la 6onstitucin, como sal%aguarda del sistema democr$tico de gobierno y el 3stado de &erecho 3l principio se basa en la propia naturale+a especial de la !uncin de los tribunales y garanti+a la independencia de los jueces !rente a las dem$s ramas del gobierno y ante los cambios poltico@electorales 7: 3n el caso -i+ardo, la 6)&F hace hincapi. en que Gel desacato a

rdenes judiciales y la impunidad de los autores del mismo es una inter!erencia indebida en la independencia de los tribunales de justiciaH
80

iii) (a im arcialidad del tribunal

-os =rincipios b$sicos relati%os a la independencia de la judicatura disponen, como se indic, que G-os jueces resol%er$n los asuntos que cono+can con imparcialidad, bas$ndose en los hechos y en consonancia con el derecho ;<2H81 3n el caso Tarttunen, el 6omit. de &erechos Fumanos de!ine la imparcialidad como sigue1
-a imparcialidad del tribunal y la publicidad de las actuaciones son importantes aspectos del derecho a un juicio justo en el sentido del p$rra!o 1 del artculo 1, -a GimparcialidadH del tribunal supone que los jueces no deben tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto de que entienden y que no deben actuar de manera que promue%an los intereses de una de las partes 8"
6)&F, caso 6arran+a c Argentina, p$rr ,1 ;1::72 6)&F, caso -i+ardo 6abrera c Eepblica &ominicana, p$rr :4 81 Al respecto %er el =rincipio " 8" 6omit. de &erechos Fumanos, caso Tarttunen c Jinlandia, p$rr 7 " ;el tribunal estaba integrado por un jue+ pro!esional y cinco jueces legos, entre ellos el que debe haber sido recusado2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 37
7: 80

6uando existen moti%os para pensar que un jue+ debe recusarse, el jue+ o el tribunal que integra, debe actuar exo!icio 3l 6omit. de &erechos humanos seCal en este caso que G#ormalmente un juicio %iciado por la participacin de un jue+ que, con!orme a los estatutos

internos, debera haber sido recusado Lno puede considerarseM un juicio justo o imparcial en el sentido del artculo 1, H 80 3l 6omit. aplic dicha presuncin y declar el proceso %iolatorio del artculo 1, 1, porque el proceso de apelacin tambi.n comportaba %iolaciones del debido proceso y, por tanto, no poda corregir el problema que se present en primera instancia 8, 3n los pases que tienen la institucin del jurado, .ste tiene que reunir los requisitos de independencia y, sobre todo, imparcialidad 3n el caso 6ollins, el 6omit. de &erechos Fumanos hi+o el comentario siguiente1
3n un juicio con jurado, la necesidad de e%aluar los hechos y las pruebas con independencia e imparcialidad se aplica tambi.n a .ste1 es esencial que todos los jurados est.n en situacin de e%aluar equilibrada y objeti%amente los hechos y las pruebas que se presenten, a !in de pronunciar un %eredicto justo -a posibilidad del jurado de actuar con arreglo a estas premisas se %e comprometida cuando, como en este caso, se %e sometido a in!luencias extraCas, y con mayor moti%o cuando la polica o un agente in%estigador tratan de in!luenciar en el %eredicto del jurado antes de que el jue+ resuma las pruebas 84

3ste tipo de conducta con!igur una %iolacin del primer p$rra!o del artculo 1, 85 3n el caso Tribunal 6onstitucional, la 6orte )nteramericana concluy que la decisin del tribunal que recha+ el recurso de las %ctimas Gse debe a apreciaciones no estrictamente jurdicas H 87 Adem$s,
)bd )bd , p$rr 7 0 84 6omit. de &erechos Fumanos, caso 6ollins c Iamaica, p$rr 8 , ;1::12 85 )bd 87 6orte )nteramericana, caso Tribunal 6onstitucional ;=er2 ;Jondo2, p$rr :5 38! / Derecho internacional de los derechos humanos
80 8,

los magistrados que conocan el recurso de amparo haban participado en una !ase anterior del proceso =or estas ra+ones, concluye la 6orte, los requisitos de imparcialidad no se reunieron y Glos recursos intentados por las supuestas %ctimas no eran capaces de producir el resultado para el que haban sido concebidos y estaban condenados al !racaso H 88 -a 6orte cali!ic esta situacin como %iolacin del derecho a la proteccin judicial, consagrado por el artculo "4 del =)&6=, aunque es e%idente que tambi.n representaba una %iolacin del derecho a ser odo por un tribunal imparcial 8: -a jurisprudencia de la 6)&F seCala que G-a imparcialidad supone que el jue+ no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice y, en particular, no presume la culpabilidad del acusado H :0 3n otra oportunidad, la 6)&F precis1 G-o decisi%o no es el temor subjeti%o de la persona interesada con respecto a la imparcialidad que debe tener el tribunal que se ocupa del juicio, sino el hecho de que en las circunstancias pueda sostenerse que sus temores se justi!ican objeti%amente H:1 Asimismo, se seCala que G-a imparcialidad subjeti%a del jue+ en el caso concreto se presume mientras no se pruebe lo contrario H:" 3n casos penales la imparcialidad del jue+ esta ntimamente %inculada a la presuncin de inocencia -a 6)&F ha mani!estado al respecto1 G-a presuncin de inocencia se relaciona, en primer lugar,

con el $nimo y actitud del jue+ que debe conocer de la acusacin penal 3l jue+ debe abordar la causa sin prejuicios y bajo ninguna circunstancia debe suponer que el acusado es culpable H :0
88 8:

)bd -a 6orte )nteramericana tambi.n consider que la comisin del 6ongreso que destituy a los magistrados era parcial, p$rr 8, :0 6)&F, caso Aartn de Aeja c =er, p "0: ;1::52 :1 6)&F, caso 9me+ -pe+ c (ene+uela, p$rr "" ;1::72/ (ila@Aasot c (ene+uela, p$rr 1: ;1::72 :" 6)&F, caso Aartn de Aeja c =er, p "0: ;1::52 (.ase tambi.n Aalary c Fait, p$rr 74 ;"00"2 :0 6)&F, caso Aartn de Aeja c =er, p "0: ;1::52 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 381

3n el caso Jigueredo =lanchart, la 6)&F identi!ic algunas indicaciones de parcialidad, seCalando al respecto1
A juicio de la 6omisin, las !iltraciones a la prensa por parte de los rganos encargados de administrar justicia en (ene+uela antes de que el imputado pueda ejercer su derecho a la de!ensa %ician el proceso gra%emente y ponen en serias dudas la imparcialidad de las autoridades judiciales 3stos hechos, sumados a las declaraciones de algunos magistrados preju+gando o adelantando juicio y cali!icando al imputado como reo antes de la sentencia condenatoria, demuestran la parciali+acin de dicha autoridad judicial con una de las partes en el proceso, que en este caso es el 3stado, y la descali!ica como jue+ independiente e imparcial de acuerdo con los principios establecidos por la 6on%encin Americana :, Eecientemente, la 6)&F adopt una jurisprudencia sobre la imparcialidad de los jurados 3n el caso Thomas, la 6)&F consider

que una persona acusada de homicidio haba sido pri%ada de su derecho a ser ju+gada por un tribunal imparcial cuando el jue+ dijo al jurado Gno pre%eo que tengan algn problema en tal sentido de que !ue el acusado quien lo mat H :4 3l caso 9ar+a trata de un proceso con jurado que comprenda dos !ases, una sobre la responsabilidad penal y otra sobre la pena 3n la primera, el acusado !ue condenado por tres homicidios y en la segunda, el !iscal present al jurado indicios de su participacin en cuatro homicidios m$s, por los cuales nunca haba sido condenado -a 6)&F consider que el jurado no era capa+ de sopesar con imparcialidad la in!ormacin sobre los homicidios adicionales, puesto que lo acababa de condenar por tres cargos del mismo delito :5 -a decisin en el caso AndreNs reconoce la obligacin del 3stado de in%estigar cualquier indicio de
6)&F, caso Jigueredo =lanchart, p$rr 1,0 ;"0002 ;.n!asis en el original2 6)&F, caso Thomas c Iamaica, p$rrs 1,0@1,1 ;"0012 :5 6)&F, caso 9ar+a c 3stados ?nidos, p$rr 107 ;"0012 382 / Derecho internacional de los derechos humanos
:, :4

que el jurado no rene los requisitos de imparcialidad &urante el transcurso del juicio hubo una indicacin sobre un posible prejuicio racial de parte de un miembro del jurado 3n %e+ de in%estigar esto el jue+ se limit a ad%ertir al jurado que ninguna mani!estacin de prejuicio racial deba in!luir en sus deliberaciones -a 6)&F aplic la jurisprudencia del 6omit. contra la discriminacin racial de las #aciones ?nidas en el sentido de que Guna sospecha ra+onable de que existe predisposicin es su!iciente para descali!icar a un miembro del jurado y que Ucorresponde a las autoridades judiciales nacionales

in%estigar la cuestin y descali!icar el miembro del jurado si existe la sospecha de que est$ predispuestoV H :7 3n el caso Aalary la 6)&F concluy que las relaciones personales entre algunos miembros del jurado y los inculpados, las conexiones entre aqu.llos y el gobierno anterior, as como indicios de soborno de algunos miembros del jurado y sus abiertas mani!estaciones de simpata con uno de los acusados durante las audiencias permitan concluir que el jurado haba sido parcial y que se haba producido una %iolacin del artculo 8 1 del =)&6= :8 -a jurisprudencia interamericana establece que los requisitos de independencia, imparcialidad y e!icacia se aplican no slo a los juicios penales y a acciones ci%iles emprendidas por indi%iduos, sino tambi.n a in%estigaciones que el 3stado est$ obligado a emprender en su capacidad de garante de los derechos humanos 3n el caso >olaCos, la 6)&F hi+o hincapi. en la importancia de que las in%estigaciones de %iolaciones gra%es de los derechos humanos est.n a cargo de rganos imparciales -a decisin establece1
3s obligacin del 9obierno LsicM lle%ar a cabo una in%estigacin completa, independiente e imparcial sobre cualquier supuesta %iolacin del derecho a la %ida 6uando el 3stado permite que las in%estigaciones las
6)&F, caso AndreNs c 3stados ?nidos, p$rr 14: ;1::52 ;citando #arrainen c #oruega, 63E&, caso 0/1::1, 1::,2 :8 6)&F, caso Aalary c Fait, p$rrs 75@80 ;"00"2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 383
:7

dirijan los rganos potencialmente implicados Len los hechosM, la independencia y la imparcialidad se %en claramente comprometidas ;<2::

iv) (a ublicidad del roceso

3l principio de la publicidad del proceso est$ consagrado tanto por la &eclaracin ?ni%ersal de los &erechos Fumanos y por el =)&6=, como por la &eclaracin y la 6on%encin Americanas -os dos primeros instrumentos reconocen este principio como aplicable, a todo proceso judicial, mientras que los instrumentos regionales lo limitan a procesos penales -as excepciones a este principio tambi.n est$n de!inidas en t.rminos distintos por la normati%a uni%ersal y la regional -a 6on%encin Americana reconoce el derecho a un proceso pblico Gsal%o, en lo que sea necesario para preser%ar los intereses de la justiciaH Pexcepcin bastante amplia y nebulosaP, mientras que el =)&6= reconoce la legitimidad de las restricciones destinadas a proteger los bienes jurdicos enumerados taxati%amente en el primer p$rra!o del artculo 1,, entre ellos la moral, el orden pblico y la seguridad nacional 3l =)&6= tambi.n contiene algunas precisiones que no !iguran en la 6on%encin Americana, tal como la regla segn la cual la sentencia normalmente debe ser pblica, an cuando las audiencias no lo sean -a Bbser%acin 9eneral #o 10 del 6omit. de &erechos Fumanos contiene el siguiente comentario sobre la publicidad de los procesos1
-a publicidad de la audiencia constituye una importante sal%aguardia de los intereses del indi%iduo y de la sociedad en general Al mismo tiempo, el p$rra!o 1 del artculo 1, reconoce que los tribunales tienen la !acultad de excluir la totalidad o parte del pblico por las ra+ones
::

6)&F, caso >olaCos c 3cuador, p$rr ,8 ;1::42/ Fermanas 9on+$le+ c A.xico, p$rr 81 ;"0012 (.ase tambi.n Aalary c Fait, p$rr 40

384 / Derecho internacional de los derechos humanos que se enumeran en dicho p$rra!o &ebe obser%arse que, con independencia de esas circunstancias excepcionales, el 6omit. considera que las audiencias deben estar abiertas al pblico en general, incluidos los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una determinada categora de personas &ebe obser%arse que, aun en los casos en que el pblico quede excluido del proceso, la sentencia, con algunas excepciones estrictamente de!inidas, debe hacerse pblica 100

3l derecho de toda persona a ser oda pblicamente conlle%a la obligacin positi%a de G!acilitar al pblico in!ormacin sobre la !echa y lugar de la %ista oral y disponer de medios adecuados para la asistencia de miembros del pblico, dentro de lmites ra+onablesH, segn la jurisprudencia del 6omit. 101 -a ra+onabilidad de las medidas tomadas para permitir la asistencia del pblico a las audiencias debe tomar en cuenta consideraciones como Gel posible inter.s pblico por el caso y la duracin de la %ista oralH 10" -a jurisprudencia sobre la aplicabilidad de este requisito de publicidad al sumario o a la apelacin es ambigua 3n el caso Ta%anagh, el 6omit. de &erechos Fumanos consider obligatoria la publicidad nicamente durante el enjuiciamiento, y no para Glas decisiones anteriores de .ste que adopten !iscales o autoridades pblicas H 100 -a decisin del 6omit. se re!iere a la decisin del !iscal a lle%ar el caso ante un tribunal especial en %e+ de la justicia ordinaria, lo que deja dudas sobre el alcance de este antecedente 3n el caso Tarttunen, el 6omit. seCal que G-a imparcialidad del tribunal y la publicidad de las actuaciones son importantes aspectos del derecho a un juicio justo en el sentido del p$rra!o 1 del artculo 1, H 10, 3l 6omit. concluy que el proceso en segunda instancia haba %ulnerado este de@
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 10, p$rr 5 6omit. de &erechos Fumanos, caso (an Aeurs c =ases >ajos, p$rr 5 " ;1::02 10" )bd 100 6omit. de &erechos Fumanos, caso Ta%anagh c )rlanda, p$rr 10 , 10, 6omit. de &erechos Fumanos, caso Tarttunen c Jinlandia, p$rr 7 " ;1::02 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 385
100 101

recho por ser escrito y no oral, lo que imposibilit una cabal e%aluacin de las pruebas y los argumentos de la de!ensa 104 #o queda claro si la celebracin de una audiencia contradictoria cerrada al pblico hubiera lle%ado a la misma conclusin

v) (a inde endencia e im arcialidad del )inisterio P*blico

*i bien la doctrina internacional no prescribe la independencia org$nica o estructural de la !iscala, s establece que .sta debe actuar con imparcialidad y sin injerencias -as &irectrices sobre la !uncin de los !iscales aprobadas por las #aciones ?nidas en 1::0 establecen lo siguiente al respeto1
1" -os !iscales, de con!ormidad con la ley, deber$n cumplir sus !unciones con imparcialidad, !irme+a y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y de!ender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debido proceso y el buen !uncionamiento del sistema de justicia penal , -os 3stados garanti+ar$n que los !iscales puedan ejercer sus !unciones pro!esionales sin intimidacin, trabas, hostigamiento, injerencias indebidas o riesgo injusti!icado de incurrir en responsabilidad ci%il, penal

o de otra ndole

-a jurisprudencia interamericana considera estos principios como parte integral del derecho a ser odo con independencia e imparcialidad, as como resguardo de la presuncin de inocencia 3n el caso Aartn de Aeja, la 6)&F declar que una ley que obligaba al !iscal a !ormular acusacin penal contra toda persona denunciada por participacin en terrorismo %ulneraba la 6on%encin Americana por dos moti%os =rimero, porque Gin%ierte la carga de la prueba y crea en la pr$ctica una presuncin de culpabilidadH y, segundo, porque al
104

)bd , p$rr 7 0

386 / Derecho internacional de los derechos humanos

obligar el !iscal a Gacusar el imputado an cuado no existen elementos de prueba su!icientes que !unden la acusacin ;<2 no garanti+a la imparcialidad del rgano ju+gador H 105 -a 6orte )nteramericana ha con!irmado la aplicabilidad de los requisitos plasmados en el artculo 8 1 de la 6on%encin a las etapas preliminares del procedimiento penal en el caso -oay+a Tamayo ;%.ase la seccin 4 82

5.( )os tribunales especiales y militares

i) (a juris rudencia universal
3l 6omit. de &erechos Fumanos considera que la sustanciacin de juicios penales a ci%iles ante tribunales militares o especiales si bien conlle%a riesgos importantes en lo re!erente a los derechos de la de!ensa, no es en s %iolatoria del derecho a ser ju+gado por tribunal competente, independiente e imparcial *u Bbser%acin 9eneral #o 10 seCala al respecto lo siguiente1
-as disposiciones del artculo 1, se aplican a todos los tribunales y cortes de justicia comprendidos en el $mbito de este artculo, ya sean ordinarios o especiales 3l 6omit. obser%a la existencia, en muchos pases, de tribunales militares o especiales que ju+gan a personas ci%iles 3sto podra presentar gra%es problemas en lo que respecta a la administracin equitati%a, imparcial e independiente de la justicia Auy a menudo la ra+n para establecer tales tribunales es permitir la aplicacin de procedimientos excepcionales que no se ajustan a las normas habituales de justicia *i bien el =acto no prohbe estas categoras de tribunales, las condiciones que estipula indican claramente que el procesamiento de ci%iles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan %erdaderamente la plena aplicacin de las garantas pre%istas en el artculo 1, ;<2 3n algunos pases, esos tribunales militares y especiales no proporcionan las garantas es@
6)&F, caso Aartn de Aeja, pp "11@"1" ;1::52 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 387
105

trictas para la adecuada administracin de la justicia, de con!ormidad con las exigencias del artculo 1,, que son !undamentales para la e!ica+ proteccin de los derechos humanos *i los 3stados =artes deciden, en situaciones excepcionales, como pre%. el artculo ,, dejar en suspenso los procedimientos normales requeridos en %irtud del artculo 1,, deben garanti+ar que tal suspensin no rebase lo que estrictamente exija la situacin en el momento y que se respeten las dem$s condiciones estipuladas en el p$rra!o 1 del artculo 1, 107

3n una decisin adoptada en 1::1 el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que un tribunal militar que ostentaba las siguientes garantas poda considerarse independiente e imparcial1 108 W 3l tribunal militar es presidido por un jue+ miembro de un tribunal

ci%il superior W -os miembros militares del tribunal son nombrados por la 6orona LIe!e de 3stadoM y son inamo%ibles W -os jueces militares no desempeCan ninguna !uncin en la jerarqua militar y sus sueldos son su!ragados por el Ainisterio de Iusticia W -os jueces prestan juramento sobre el cumplimiento de sus !unciones con justicia e imparcialidad W -os jueces no deben obediencia ni tienen que responder a nadie por sus decisiones W -as sesiones del tribunal son pblicas 3n otra decisin, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que el tribunal especial instalado en =er era mani!iestamente incompatible con el primer p$rra!o del artculo 1, -os !undamentos de la decisin son los siguientes1
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 10, p$rr , ;1:8,2 6omit. de &erechos Fumanos, caso I = T c =ases >ajos, p$rr , " ;el acusado no se present para cumplir con su ser%icio militar2 388 / Derecho internacional de los derechos humanos
107 108

-os juicios ante tribunales especiales integrados por jueces annimos son incompatibles con el artculo 1, del =acto ;<2 3n esta situacin, los acusados desconocen qui.nes son los jueces que les ju+gan, y la posibilidad de que los acusados preparen su de!ensa y se comuniquen con sus abogados tropie+a con obst$culos inaceptables Adem$s, este sistema no garanti+a un aspecto !undamental de un juicio justo de con!ormidad con el signi!icado del artculo 1, del =acto1 el de que el Tribunal deba tanto ser, como parecer ser independiente e imparcial 3n el sistema de juicios con Gjueces sin rostroH, ni la independencia ni la imparcialidad de los jueces est$n garanti+adas, ya que el tribunal, establecido ad hoc, puede estar compuesto por militares en ser%icio acti%o 3n opinin del 6omit., ese sistema tampoco asegura el respeto a la presuncin de inocencia, garanti+ado en el p$rra!o " del artculo 1, 10:

6abe subrayar que la contradiccin entre las caractersticas de estos tribunales y los requisitos establecidos en el primer p$rra!o del artculo 1, es de car$cter estructural, de modo que la %ctima no est$ obligada a demostrar que los jueces que lo integran son parciales o carecen de independencia Btra decisin reciente trata de un juicio ante tribunal especial que pri%aba el acusado del derecho a ser ju+gado por un jurado, derecho considerado !undamental en la legislacin interna pero no reconocido por la normati%a internacional #o se puso en tela de juicio la independencia ni la imparcialidad del tribunal, ni tampoco la e!icacia de las garantas del debido proceso reconocidas por el =)&6= 110 3n cambio, se aleg que la decisin de lle%ar al acusado ante un tribunal especial en %e+ de un tribunal ordinario, con la consecuente pri%acin de ciertas garantas reconocidas por la legisla@
6omit. de &erechos Fumanos, caso =olay c =er, p$rr 8 8 ;1::72 6omit. de &erechos Fumanos, caso Ta%anagh c )rlanda, p$rrs 10 1 y 10 , ;"0012 3l 6omit. consider in!undados los alegatos relati%os a la presuncin de inocencia y publicidad del proceso, y un alegato relati%o al derecho a interrogar a los testigos a cargo antes del plenario no !ue examinado a la lu+ del p$rra!o 0 del artculo 1, El principio de legalidad y el debido proceso legal / 38
10: 110

cin nacional, %iolaba el principio de la igualdad de las personas ante la justicia 3l 6omit. de &erechos Fumanos consider que este alegato deba e%aluarse a la lu+ del principio de igualdad ante la ley e igual proteccin de la ley, consagrado por el artculo "5 del =)&6=, de manera que deba determinarse si la decisin de dar un trato di!erente obedeca a Gmoti%os ra+onables y objeti%os H111 3n el caso concreto, la legislacin otorgaba al !iscal una discrecin amplsima, el acusado no tena derecho a conocer los moti%os de esta decisin y la posibilidad de una re%isin judicial e!ecti%a era muy remota 11" 3l 6omit. concluy, por tanto, que se haba producido una %iolacin del artculo "5 del =)&6= 110 3n los ltimos aCos, algunas de las instancias especiali+adas de la 6omisin de &erechos Fumanos han sugerido que la citada Bbser%acin del 6omit. de &erechos Fumanos, adoptada en 1:8,, puede estar algo desactuali+ada 3n 1::8 el Eelator 3special sobre la independencia de los jueces y abogados coment lo siguiente1
3n lo que respecta a la utili+acin de tribunales militares para ju+gar a ci%iles, en el derecho internacional est$ apareciendo un consenso sobre la necesidad de restringir radicalmente, o incluso prohibir, esa pr$ctica A este respecto, el 6omit. de &erechos Fumanos, en su Bbser%acin 9eneral #o 10 sobre el artculo 1, del =acto )nternacional de &erechos 6i%iles y =olticos, dijo que, si bien el =acto no prohbe los tribunales militares, el procesamiento de ci%iles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan %erdaderamente la plena aplicacin de las garantas pre%istas en el artculo 1, 3l Eelator 3special tiene ciertas reser%as respecto de esta Bbser%acin 9eneral, habida cuenta de la e%olucin actual del derecho internacional, que se orienta hacia la prohibicin de la utili+acin de tribunales militares para el procesamiento de ci%iles
)bd , p$rr 10 " )bd 110 )bd , p$rr 10 0 3 ! / Derecho internacional de los derechos humanos
111 11"

-os principios 0 y 4 de los =rincipios >$sicos relati%os a la )ndependencia de la Iudicatura pre%.n el derecho de toda persona a ser ju+gada por los tribunales de justicia ordinarios o por tribunales legalmente establecidos 3n !orma m$s categrica, el principio 4 !2 de los principios de *ingh%i dispone que la competencia de los tribunales militares estar$ limitada a los delitos militares y que existir$ siempre un derecho de apelacin contra las decisiones de esos tribunales ante una corte o tribunal de apelaciones legalmente cali!icados o de interponer un recurso para solicitar una anulacin Adem$s, el principio "" b2 de los =rincipios de Iohannesburgo pre%. que un ci%il no podr$ en ningn caso ser ju+gado por un tribunal o corte militar por un delito contra la seguridad 3l p$rra!o , del artculo15 de las #ormas de =ars tambi.n pre%. que las cortes ci%iles tendr$n y mantendr$n su competencia para todos los juicios de ci%iles acusados de delitos contra la seguridad u otros delitos conexos/ se prohibir$ la iniciacin de tales actuaciones ante un tribunal o corte militar o su remisin a esas instancias -a creacin de cortes o tribunales especiales con competencia para ju+gar delitos que son b$sicamente de car$cter poltico es contraria al r.gimen de derecho en un estado de excepcin 11,

Al aCo siguiente, el 9rupo de Trabajo sobre detencin arbitraria hi+o suyas estas obser%aciones del Eelator 3special, y propuso lo

siguiente1
3l 9rupo estima que de subsistir alguna !orma de justicia militar, debera en todo caso respetar cuatro lmites1 a2 debera declararse incompetente para ju+gar a ci%iles/ b2 debera declararse incompetente para ju+gar a militares, si entre las %ctimas hay ci%iles/
6omisin de &erechos Fumanos, Eelator 3special sobre la independencia de los jueces y abogados, 3/6# ,/1::8/0:/Add 1 ;in!orme de una misin al =er2, p$rrs 78@7: ;se omiten las citas2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 3 1
11,

c2 debera declararse incompetente para ju+gar a ci%iles y a militares en los casos de rebelin, sedicin o cualquier delito que ponga o pueda poner en peligro un r.gimen democr$tico/ d2 no estara en ningn caso autori+ado a imponer la pena de muerte
114

ii) (a juris rudencia interamericana

-os rganos del sistema interamericano han desarrollado una jurisprudencia importante sobre los tribunales militares y especiales ?no de los principios consagrados en los =rincipios b$sicos relati%os a la independencia de la judicatura ocupa un lugar cla%e en esta jurisprudencia, como demuestra el siguiente extracto de la sentencia en el caso 6astillo =etru++i1
6onstituye un principio b$sico relati%o a la independencia de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser ju+gada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos 3l 3stado no debe crear Gtribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales ordinariosH 115

3l caso 6astillo =etru++i trat de cuatro ci%iles condenados por el delito de traicin en procesos sustanciados ante tribunales militares integrados por jueces Gsin rostroH 6on respecto a la independencia e imparcialidad de los tribunales militares, la 6orte )nteramericana mani!est lo siguiente1
6omisin de &erechos Fumanos, 9rupo de trabajo sobre detencin arbitraria, 3/6# ,/1:::/50, p$rr 7: 115 6orte )nteramericana, caso 6astillo =etru++i y otros ;Jondo2, p$rr 1": ;citando el =rincipio 42 -a primera !rase del extracto hace eco del )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en 6hile del aCo 1:84, pp 1::@"00 (.ase tambi.n el caso )%cher >ronstein ;Jondo2, p$rr 11" ;supra2 3 2 / Derecho internacional de los derechos humanos
114

3l jue+ encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e imparcial de acuerdo con el artculo 8 1 de la 6on%encin Americana 3n el caso en estudio, las propias !uer+as armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del ju+gamiento de las personas %inculadas a dichos grupos 3ste extremo mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el ju+gador =or otra parte, de con!ormidad con la -ey Brg$nica de la Iusticia Ailitar, el nombramiento de los miembros del 6onsejo *upremo de Iusticia Ailitar, m$ximo rgano dentro de la justicia castrense, es reali+ado por el Ainistro del sector pertinente -os miembros del 6onsejo *upremo Ailitar son quienes, a su %e+, determinan los !uturos ascensos, incenti%os pro!esionales y asignacin de !unciones de sus in!eriores 3sta constatacin pone en duda la independencia de los jueces militares 117 Adem$s, la circunstancia de que los jueces inter%inientes en procesos

por delitos de traicin a la patria sean Gsin rostroH, determina la imposibilidad para el procesado de conocer la identidad del ju+gador y, por ende, %alorar su competencia 3sta situacin se agra%a por el hecho de que la ley prohbe la recusacin de dichos jueces 118 3n relacin con el presente caso, la 6orte entiende que los tribunales militares que han ju+gado a las supuestas %ctimas por los delitos de traicin a la patria no satis!acen los requerimientos inherentes a las garantas de independencia e imparcialidad establecidas por el artculo 8 1 de la 6on%encin Americana, como elementos esenciales del debido proceso legal 11:

3n cuanto a la publicidad de los procesos, la 6orte )nteramericana mani!est que los juicios1
)bd , p$rr 101 (.ase tambi.n el caso 6antoral >ena%ides ;Jondo2, p$rr 11, )bd , p$rr 100 11: )bd , p$rr 10" El principio de legalidad y el debido proceso legal / 3 3
117 118

3n e!ecto, se reali+aron en un recinto militar, al que no tiene acceso el pblico 3n esta circunstancia de secreto y aislamiento tu%ieron lugar todas las diligencias del proceso, entre ellas la audiencia misma 3%identemente, no se obser% el derecho a la publicidad del proceso, consagrado por la 6on%encin 1"0

3n el caso &urand y ?garte la 6orte )nteramericana declar categricamente que los ci%iles no deben ser ju+gados por tribunales militares1
3n un 3stado democr$tico de &erecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restricti%o y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, %inculados con las !unciones que la ley asigna a las !uer+as militares As, debe estar excluido del $mbito de la jurisdiccin militar el ju+gamiento de ci%iles ;<2 1"1

-a problem$tica del protagonismo de las autoridades militares en las etapas iniciales de un proceso penal !ue abordada por la 6orte )nteramericana en el caso -oay+a Tamayo 3n este caso, la justicia militar absol%i a la acusada del delito de traicin y orden que el caso !uera remitido al !uero ci%il para ser ju+gada por el delito de terrorismo -a justicia militar tena las mismas caractersticas que las seCaladas en el caso 6astillo =etru++i ;supra2 -uego, la acusada !ue condenada por terrorismo por un tribunal especial del tipo considerado en el caso =olay ;supra2 -a 6orte declar que la remisin del caso era incompatible con el artculo 8 1 de la 6on%encin Americana porque la in%estigacin y acusacin no estu%ieron a cargo de las autoridades ci%iles ;la =olicia #acional y el Ainisterio =blico2, las nicas con competencia para in%estigar delitos cometidos por ci%iles, segn el derecho interno, y las nicas in%estidas con independencia e imparcialidad 1""
)bd , p$rr 17" 6orte )nteramericana, caso &urand y ?garte ;Jondo2, p$rr 117 ;"0002 1"" 6orte )nteramericana, caso -oay+a Tamayo ;Jondo2, p$rr 51 ;1::72 -a 6orte tambi.n consider que la remisin %iol la presuncin de inocencia y el principio de no bis en idem, p$rrs 50 y 77 3 4 / Derecho internacional de los derechos humanos
1"0 1"1

-os requisitos de competencia, independencia e imparcialidad tambi.n se aplican a procesos contra presuntos autores de %iolaciones de derechos humanos 3n el caso 9enie -acayo, relati%o a un juicio contra militares por asesinato, la 6orte )nteramericana declar que Gla circunstancia de que se trate de una jurisdiccin militar no

signi!ica er se que se %iolen los derechos humanos que la 6on%encin garanti+a a la parte acusadoraH 1"0 3n el caso concreto, el padre del di!unto Gpudo inter%enir en el procedimiento militar, o!recer pruebas, ejercitar los recursos respecti%os y !inalmente acudir en casacin ante la 6orte *uprema de Iusticia ;<2H, de manera que se haban respetado sus derechos procesales 1", 3l an$lisis de la independencia e imparcialidad del tribunal se limita en esta decisin al marco legislati%o y a la naturale+a de los principios aplicados por el tribunal militar 6omo el raciocinio de las decisiones judiciales se limitaba a consideraciones estrictamente jurdicas Pa pesar de un cuadro normati%o que incorporaba preceptos de car$cter polticoP, la 6orte consider que no era posible tachar las actuaciones del tribunal de parciales ni carentes de independencia 1"4 3n su sentencia m$s reciente, en el caso &urand y ?garte, la 6orte )nteramericana aplic criterios de otro orden -a sentencia re+a en parte1
3n un 3stado democr$tico de &erecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restricti%o y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, %inculados con las !unciones que la ley asigna a las !uer+as militares As, ;<2 slo debe ju+gar a militares por la comisin de delitos o !altas que por su propia naturale+a atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar 1"5
6orte )nteramericana, caso 9enie -acayo ;Jondo2, p$rr 8, ;1::72 )bd , p$rr 84 1"4 )bd , p$rrs 85@87 1"5 6orte )nteramericana, caso &urand y ?garte ;Jondo2, p$rr 117 ;"0002 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 3 5
1"0 1",

3l caso &urand y ?garte concierne a una masacre de presos amotinados que la 6orte )nteramericana cali!ic de Guso desproporcionado de la !uer+a que excedi en mucho los lmites de su !uncin H1"7 Fechos de esta ndole, opin la 6orte, Gno pueden considerarse delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la in%estigacin y sancin de los mismos debi haber recado en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no H1"8 -os tribunales militares que conocieron los hechos Gconstituyen un alto Brganismo de los )nstitutos ArmadosH y los militares que integraban dichos tribunales eran, a su %e+, miembros de las !uer+as armadas en ser%icio acti%o, requisito para !ormar parte de los tribunales militares =or tanto, dichos o!iciales estaban incapacitados para rendir un dictamen independiente e imparcial 1": 3n el caso *alinas y otros, la 6)&F declar que el enjuiciamiento de m$s de "0 o!iciales de las Juer+as Armadas por un tribunal militar por cargos de rebelin militar y delitos conexos %ulneraba el artculo 8 1 de la 6on%encin Americana, entre otras ra+ones porque Gel Juero =ri%ati%o Ailitar no es Uun tribunal competente, independiente e imparcialV puesto que !orma parte, de acuerdo con la -ey Brg$nica de la Iusticia Ailitar peruana, del Ainisterio de &e!ensa, es decir se trata de un !uero especial subordinado a un rgano del =oder 3jecuti%o H100 3ste tipo de an$lisis estructural no parece su!iciente para sustentar la conclusin, a la lu+ de la jurisprudencia sentada posteriormente en el caso &urand y ?garte, que pone .n!asis en la naturale+a de los hechos #o obstante, la decisin tambi.n

anota una serie de irregularidades mani!iestas que a!ectaron el desarrollo de los procesos ;por ejemplo, el sistem$tico recha+o de testigos propuestos por la de!ensa as como los recursos interpuestos por la misma2 que, en su conjunto y en el contexto poltico@institu@
)bd , p$rr 118 )bd 1": )bd , p$rr 1"5 100 6)&F, caso *alinas y otros, p 1"4 ;1::,2 ;%ersin en ingl.s2 3 6 / Derecho internacional de los derechos humanos
1"7 1"8

cional, apoyan la conclusin de que el tribunal debe haber actuado bajo la in!luencia del gobierno de !acto 101 -a jurisprudencia del caso &urand y ?garte, basada en la distincin entre delitos militares y comunes, y el criterio de que Gla jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restricti%o y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especialesH, establece una regla algo abstracta cuyo contenido preciso queda por aclarar mediante su aplicacin a otras situaciones concretas 3n los ltimos aCos la 6)&F ha aplicado una regla bastante clara y sencilla que establece que los tribunales militares no deben tener competencia para conocer casos de %iolaciones de los derechos humanos 10" -a 6)&F considera esta regla coherente con la jurisprudencia de &urand y ?garte y ha continuado aplic$ndola en algunos casos 100 #o obstante, en un caso reciente aplic un criterio m$s preciso, seCalando que la ejecucin extrajudicial de personas que no opusieron resistencia a su captura no puede considerarse como una acti%idad militar legtima y, por tanto, no debe competer a la jurisdiccin militar 10, 3n casos relati%os a la in%estigacin de %iolaciones de los derechos humanos, la 6)&F sigue aplicando otra %ertiente de su jurisprudencia centrada en la relacin entre los presuntos autores de los hechos in%estigados y la autoridad responsable de la in%estigacin *egn dicha jurisprudencia G6uando el 3stado permite que las in%estigaciones las dirijan los rganos potencialmente implicados, la independencia y la imparcialidad se %en claramente a!ectadas H 104
)bd , pp 1"1@1"" -a decisin obser%a Ppero no cita como sustento de sus conclusionesP que los o!iciales se haban reunido para considerar posibles acciones destinadas a de!ender la 6onstitucin y derrocar el gobierno del presidente Jujimori 10" 6)&F, caso Juentes 9uerrero c 6olombia, p$rr ,7 ;1:::2/ Tordecilla c 6olombia, p$rr 40 ;"0002 100 6)&F, caso Aasacre de Eio!ro ;6olombia2, p$rr "8 ;"0012/ )sa+a 3che%erri y otro c 6olombia, p$rr 4, ;"0012 10, 6)&F, caso =rada 9on+$le+ y otro c 6olombia, p$rr ,0 ;"0012 104 6)&F, caso >olaCos c 3cuador, p$rr ,8 ;1::42, Fermanas 9on+$le+ c A.xico, p$rr 81 ;"0012 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 3 7
101

-os tribunales re%olucionarios pueden presentar algunos de los mismo de!ectos que los tribunales militares, segn la 6)&F 3n uno de sus in!ormes, la 6)&F coment1

Adem$s, no puede dejar de tomarse en consideracin que lejos de ser tribunales judiciales, constituyen tribunales administrati%os dependientes del Ainisterio de Iusticia integrado por milicianos, reser%istas y o adeptos del Jrente *andinista de -iberacin, es decir, enemigos polticos de los reos, por lo cual su imparcialidad, ecuanimidad e independencia de criterio se encuentran seriamente comprometidas 105

5.* )a presunci+n de inocencia

3l principio de presuncin de inocencia tiene tres dimensiones distintas ?na se re!iere a la manera en que se determina la responsabilidad penal, y en particular la carga de la prueba Btra concierne a la imputacin de responsabilidad penal o participacin en hechos delicti%os a un indi%iduo que no ha sido ju+gado -a tercera consiste en algunos corolarios relati%os al trato de personas bajo in%estigacin por un delito y a presos sin condena 3l 6omit. de &erechos Fumanos se re!iere a los dos primeros aspectos en su Bbser%acin 9eneral #o 10, en un p$rra!o que seCala lo siguiente1
3n %irtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusacin y el acusado tiene el bene!icio de la duda #o puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusacin !uera de toda duda ra+onable Adem$s, la presuncin de inocencia implica el derecho a ser tratado de con!ormidad con este principio =or lo tanto, todas las autoridades pblicas tienen la obligacin de no preju+gar el resultado de un proceso 107
6)&F, )n!orme Anual 1:8"@1:80, pp 18@1: 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 10, p$rr 7 3 8 / Derecho internacional de los derechos humanos
105 107

6on respecto a la tercera dimensin, la jurisprudencia uni%ersal y la interamericana hacen hincapi. en el %nculo entre la presuncin de inocencia y el car$cter excepcional de la prisin pre%enti%a 108 Asimismo, las Eeglas Animas para el tratamiento de los reclusos contienen %arias reglas sobre el trato pre!erencial que merecen los presos sin condena, en ra+n de la presuncin de inocencia 10: ;(.anse los 6aptulos , y ", respecti%amente 2 -a sentencia de la 6orte )nteramericana en el caso 6antoral >ena%ides aborda dos dimensiones de la presuncin 3n primer lugar, la 6orte concluy que se haba producido una %iolacin del segundo p$rra!o del artculo 8 cuando el reo !ue condenado sin Gprueba plena de su responsabildad H1,0 Adem$s, se %ulner la misma disposicin cuando el preso G!ue exhibido ante los medios de comunicacin, %estido de traje in!amante, como autor del delito de traicin a la patria, cuando an no haba sido legalmente procesado ni condenado ;<2H1,1 3n el caso Aartn de Aeja, la 6)&F hi+o un an$lisis extenso de la presuncin de inocencia, que comien+a con algunas obser%aciones de orden general, entre ellas las siguientes1
3l principio de inocencia construye una presuncin en !a%or del acusado de un delito, segn la cual .ste es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una sentencia !irme &e este modo, para establecer la responsabilidad penal de un imputado, el 3stado debe probar su culpabilidad m$s all$ de toda duda ra+onable
108

(.ase, por ejemplo, 6omit. de &erechos Fumanos, caso *u$re+ Eosero ;Jondo2, p$rrs 77@78 ;1::72/ 6)&F, caso 9im.ne+ c Argentina, p$rrs 80 y 11, ;1::52 10: (er al respecto las Eeglas 8,@:0 1,0 6orte )nteramericana, caso 6antoral >ena%ides ;Jondo2, p$rr 1"1 ;"0002 3l concepto de prueba plena tambi.n !igura en =resuncin de inocencia, 6)&F, Die+ aos de actividades, p 00" 1,1 )bd , p$rr 11: 3n el caso =olay, el 6omit. de &erechos Fumanos consider

dicha pr$ctica un trato degradante, %iolatorio de los artculos 7 y 10 1 del =)&6= El principio de legalidad y el debido proceso legal / 3

-a presuncin de inocencia se relaciona, en primer lugar, con el $nimo y actitud del jue+ que debe conocer de la acusacin penal 3l jue+ debe abordar la causa sin prejuicios y bajo ninguna circunstancia debe suponer que el acusado es culpable =or el contrario, su responsabilidad reside en construir la responsabilidad penal de un imputado a partir de la %aloracin de los elementos de prueba con los que cuenta 3n este contexto, otro concepto elemental del derecho procesal penal, cuyo objeto es preser%ar el principio de inocencia, es la carga de la prueba 3n el procedimiento penal, el onus robandi de la inocencia no le corresponde al imputado/ por el contrario, es el 3stado quien tiene la carga de demostrar la culpabilidad del procesado ;<21," 3n el caso m$s reciente, Jigueredo =lanchart, la 6)&F recalc lo

siguiente1
&e todas las garantas judiciales propias del $mbito penal, la m$s elemental es, qui+$s, la presuncin de inocencia, expresamente reconocida sin sal%edad ni excepcin alguna por di%ersos instrumentos internacionales de derechos humanos tales como la &eclaracin ?ni%ersal, el =acto )nternacional de &erechos 6i%iles y =olticos, la &eclaracin Americana y la 6on%encin Americana 3sta disposicin atribuye a !a%or del acusado la presuncin de que .ste debe ser considerado inocente, y tratado como tal, mientras no se determine su responsabilidad penal mediante una sentencia !irme 3l contenido de la presuncin de inocencia exige Gque la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de la pena, slo pueden ser !undadas en la certe+a del tribunal acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusadoH 3l jue+ a quien le corresponde conocer de la acusacin penal tiene la obligacin de abordar la causa sin prejuicios y bajo ninguna circunstancia debe suponer a priori que el acusado es culpable
1,"

6)&F, caso Aartn de Aeja c =er, pp "0:@"10 ;1::52

4!! / Derecho internacional de los derechos humanos =or el contrario, la 6on%encin Americana requiere que, en aplicacin del debido proceso legal, y de los principios de derecho penal uni%ersalmente aceptados, el jue+ debe circunscribirse a determinar la responsabilidad penal y aplicar la pena a un imputado a partir de la %aloracin de los elementos de con%iccin con que cuenta 1,0 3n un in!orme adoptado hace m$s de dos d.cadas, la 6)&F hi+o

un an$lisis detenido del %alor de las pruebas circunstanciales, el cual dice en su parte pertinente lo siguiente1
3n algunas ocasiones los tribunales especiales utili+aron las llamadas e%idencias circunstanciales para presumir la culpabilidad del inculpado Tal m.todo, en s, no es contrario a la presuncin de inocencia del acusado 3n di%ersos sistemas judiciales se admite que, bajo determinadas circunstancias, el bene!icio de la presuncin de la inocencia desaparece y, consecuentemente, la carga de la prueba se in%ierte y recae sobre la persona del procesado, si surgen ciertas e%idencias circunstanciales -a !igura de la Ge%idencia circunstancialH hace desaparecer la presuncin de inocencia y produce la in%ersin de la prueba por la abundante y coincidente presencia de indicios contra una persona sindicada de una accin *egn este criterio, cuando existen esas e%idencias circunstanciales, el sindicado se reputa presuntamente culpable 1,,

#o obstante, la in%ersin de la carga de la prueba slo es lcita

cuando las pruebas indirectas son GabundantesH y, desde luego, no

6)&F, caso Jigueredo =lanchart c (ene+uela, p$rrs 118@11: ;la cita en el p$rr 11: es a Iulio Aaier, 'l derecho rocesal ar%entino& >uenos Aires, 1:8:, p "472 1,, 6)&F, )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en #icaragua, p 88 ;1:812 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 4!1
1,0

exime al jue+ de %alorar las pruebas de descargo presentadas por la de!ensa 1,4 -a in%ersin de la carga de la prueba con base en meras presunciones no es coherente con esta garanta 3n el caso Aartn de Aeja, la 6)&F concluy que el jue+ de instruccin orden la detencin del imputado, !ormul una acusacin y dio inicio a un proceso penal con base en la mera existencia de una denuncia, sin anali+ar si existan elementos de prueba su!icientes para sustentar la acusacin 3sta situacin, as como la ley que Gin%ierte la carga de la prueba y crea, en la pr$ctica, una presuncin de culpabilidad que pone sobre el inculpado el onus robandi de su inocenciaH !ueron consideradas %iolatorias del artculo 8 de la 6on%encin y, en particular, de la presuncin de inocencia, del derecho a ser odo por una instancia imparcial y del derecho a un juicio justo 1,5 -a importante decisin de la 6)&F en el caso 9allardo tambi.n en!oca la decisin de abrir in%estigaciones y procesos penales 3n esta decisin la 6)&F seCala1
;<2 que no es ra+onable el que se abran de manera continuada y sucesi%a en el periodo de 7 aCos el nmero de a%eriguaciones pre%ias L14M y causas penales L:M mencionadas, m$s an, cuando como ha quedado e%idenciado, el 9eneral 9allardo ha sido absuelto de todo cargo en las causas hasta el momento decididas 3n este sentido, la 6omisin reitera que el hecho de que hayan ocurrido los hechos narrados, sin duda que %iola el derecho a la presuncin de inocencia de que todo indi%iduo debe go+ar, ya que no solamente se %iola este derecho en !orma expresa cuando se declara culpable a una persona antes de haber terminado el juicio, sino que tambi.n se puede %iolar en !orma t$cita cuando del contexto de las acciones se desprende una actitud de indudables acosos y hostigamientos que preju+gan sobre la responsabilidad del indi%iduo 1,7
)bd , p 87 6)&F, caso Aartn de Aeja c =er 1,7 6)&F, caso 9allardo c A.xico, p$rr 110 ;1::52 (.ase tambi.n Eobles c =er, p$rrs 110@11, ;1:::2 4!2 / Derecho internacional de los derechos humanos
1,4 1,5

*i bien el tema de la detencin pre%enti%a es anali+ado en el 6aptulo ,, caben aqu algunas bre%es re!erencias a la jurisprudencia que aborda este tema desde el $ngulo de la presuncin de inocencia 3n el caso Jigueredo =lanchart, la 6)&F consider que las autoridades haban %iolado la presuncin de inocencia al ordenar la pri%acin de libertad del imputado sin haberle dado la oportunidad de ejercer su derecho a la de!ensa 1,8 3n el caso -i+ardo, la 6)&F concluy que la excesi%a prolongacin de la detencin pre%enti%a sin sentencia !irme puede llegar a considerarse una %iolacin de la presuncin de inocencia 1,: -a detencin prolongada tambi.n puede a!ectar la presuncin de inocencia en !orma indirecta 3n el caso >ronstein, la 6)&F obser% que puede generar Guna especie de presin

sobre el magistrado ;<2 en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situacin de hecho que est$ su!riendo el procesado pri%ado de su libertad 3s decir, que aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justi!ique la prolongada duracin de la prisin pre%enti%a, aunque los elementos de con%iccin no sean contundentes H140 -as leyes que excluyen la libertad pro%isional para personas inculpadas de ciertos delitos o excluyen a tales personas de los bene!icios de la legislacin que limita la duracin de la detencin pre%enti%a, en e!ecto implican una presuncin de culpabilidad 3n el caso -e%oyer la 6)&F coment que G-a restriccin de esos derechos Lla libertad personalM m$s all$ de los par$metros establecidos por la ley y los m$rgenes de ra+onabilidad con la excusa de preser%ar la presunta e!icacia de la in%estigacin, implican !a%orecer la presuncin de que las personas que se encuentran detenidas como resultado de esa in%estigacin son culpables H 141
6)&F, caso Jigueredo =lanchart c (ene+uela, p$rr 1"0 ;"0002 6)&F, caso -i+ardo c Eepblica &ominicana, p$rr 10, ;1::72 ;detencin pre%enti%a durante siete aCos2 140 6)&F, caso >ronstein, p$rr ,8 (.ase tambi.n 9im.ne+ c Argentina, p$rr 88 ;1::52 141 6)&F, caso -e%oyer Iim.ne+ c 3cuador, p$rr ,5 ;"0012 (.ase tambi.n >ronstein y otros c Argentina, p$rrs 41@4" El principio de legalidad y el debido proceso legal / 4!3
1,8 1,:

-as declaraciones de autoridades pblicas relati%as a la culpabilidad de personas que no han sido condenadas por los tribunales competentes tambi.n son incompatibles con la presuncin de inocencia 3n el caso 9ridin, el 6omit. de &erechos Fumanos consider que las declaraciones tele%isadas de parte de la je!e de polica relati%as a la culpabilidad de un acusado constituyeron una %iolacin de la presuncin de inocencia 14" 3l 6omit. lleg a esta conclusin sin detenerse en el an$lisis del impacto de sus declaraciones sobre el proceso *i bien el principio de la presuncin de inocencia tiene incidencia m$s all$ del juicio, su alcance se limita al $mbito penal -a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos indica claramente que no tiene aplicacin a procedimientos judiciales o administrati%os de otra ndole 140

5., )a e-clusi+n de con.esiones y declaraciones involuntarias

3l artculo 1, 0 g2 del =)&6= consagra el derecho de toda persona acusada de un delito Ga no ser obligada a declarar contra s mismo ni a con!esarse culpable H -a 6on%encin Americana reconoce este derecho en su artculo 8 " g2 y agrega el siguiente corolario importante1 G-a con!esin del inculpado solamente es %$lida si es hecha sin coaccin de ninguna naturale+a H 3ste corolario est$ consagrado en la normati%a internacional por la &eclaracin contra la tortura y la 6on%encin contra la tortura -a &eclaracin establece en su artculo 1" lo siguiente1 G#inguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes podr$ ser in%ocada como prueba contra la persona in%olucrada ni contra
14" 140

6omit. de &erechos Fumanos, caso 9ridin c Eusia, p$rrs 0 , y 8 0 6omit. de &erechos Fumanos, caso Aorael c Jrancia, p$rr : 4 ;1:8:2/ O > 3

c =ases >ajos, p$rr 5 5 ;1::"2/ *ingh c 6anad$, p$rr , 0 ;1::72 4!4 / Derecho internacional de los derechos humanos

ninguna otra persona en ningn procedimiento H -a 6on%encin, en su artculo 14, establece1 GTodo 3stado =arte se asegurar$ de que ninguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser in%ocada como prueba en ningn procedimiento, sal%o en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha !ormulado la declaracin H 14, -a inadmisibilidad de las declaraciones obtenidas de tal manera ha sido reconocida tambi.n por la doctrina y jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos 3n su Bbser%acin 9eneral #o 10, el 6omit. establece1 G&ebe establecer por ley que las pruebas obtenidas por estos m.todos o cualquier otra !orma de coercin son enteramente inaceptables H144 -a jurisprudencia del 6omit. establece al respecto lo siguiente1
;<2 el 6omit. obser%a que la redaccin del apartado g2 del p$rra!o 0 del artculo 1, Pes decir, que nadie ser$ Gobligado a declarar contra s mismo ni a con!esarse culpableHP debe interpretarse en el sentido de !alta de toda presin !sica o psicolgica directa o indirecta sobre el acusado de parte de las autoridades in%estigadoras con miras a que se con!iese culpable 145 -a jurisprudencia de la 6)&F interpreta de la misma manera el

tercer p$rra!o del artculo 8 de la 6on%encin Americana *u decisin en el caso *an Agustn establece lo siguiente1
Due de acuerdo con los artculos 4 " y 8 0 de la 6on%encin Americana sobre &erechos Fumanos, existe una prohibicin de emplear la tortura, y los elementos pro%enientes de dicho m.todo deben ser pri%ados
-a 6on%encin )nteramericana para pre%enir y sancionar la tortura contiene una norma semejante en su artculo 10 144 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 10, p$rr 1, 145 6omit. de &erechos Fumanos, caso Telly ;=aul2 c Iamaica, p$rr 4 4 ;1:8:2 (.ase tambi.n >erry c Iamaica, p$rr 11 7 ;1::,2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 4!5
14,

de todo %alor probatorio, abarcando no slo la tortura sino cualquier medio que constituya una coaccin ;<2147

-a jurisprudencia de la 6orte )nteramericana con!irma esta interpretacin, y reconoce el derecho del imputado a guardar silencio -a sentencia en el caso 6astillo =etru++i establece lo siguiente1
-a 6orte consider probado que durante la declaracin instructi%a ante el Iue+ )nstructor Ailitar 3special se exhort a los inculpados a decir la %erdad *in embargo, no hay constancia de que esa exhortacin implicara la amena+a de pena u otra consecuencia jurdica ad%ersa para el caso de que el exhortado !altara a la %erdad Tampoco hay prueba de que se hubiese requerido a los inculpados rendir juramento o !ormular promesa de decir la %erdad, lo cual contrariara el principio de libertad de aqu.llas para declarar o abstenerse de hacerlo 148 3n una decisin adoptada en 1:8: la 6)&F consider in%$lidas

las declaraciones autoinculpatorias de un acusado obtenidas mientras estaba detenido e incomunicado 14: Fasta ahora no existe ninguna otra jurisprudencia que con!irme que la incomunicacin en s es moti%o su!iciente para considerar declaraciones inadmisibles 3n un caso relati%o a la obligacin del propietario de un %ehculo de identi!icar a la persona responsable de manejarlo con exceso de

%elocidad, el 6omit. de &erechos Fumanos mani!est que la multa impuesta a aqu.l por incumplir la obligacin de proporcionar dicha in!ormacin no era %iolatoria del artculo 1, 0 g2, a pesar de que la in!ormacin requerida habra identi!icado al propietario como autor de la in!raccin 150 6abe presumir que las implicaciones de esta de@
6)&F, caso *an Agustn c A.xico, p$rr "0 ;1::72 6orte )nteramericana, caso 6astillo =etru++i ;Jondo2, p$rr 157 ;1:::2 14: 6)&F, caso Aguado Aontealegre c #icaragua, )n!orme Anual 1:8:@1::0, p :: 150 6omit. de &erechos Fumanos, caso *$nche+ -pe+ c 3spaCa, p$rr 5 , ;1:::2 4!6 / Derecho internacional de los derechos humanos
147 148

cisin deben ser circunscritas a casos con caractersticas similares, y en especial a in!racciones no sancionadas por penas pri%ati%as de libertad

5.1/ )a asistencia letrada

3l derecho internacional de los derechos humanos ; 6)&F2 reconoce el derecho del indi%iduo a bene!iciarse de asistencia letrada en dos circunstancias Tanto el =)&6= como la 6on%encin Americana consagran este derecho expresamente como derecho de toda persona acusada de un delito 151 Adem$s, la jurisprudencia lo reconoce como corolario del derecho de las personas pri%adas de libertad a impugnar la legalidad de la pri%acin de libertad -a jurisprudencia sobre la segunda dimensin se anali+a en el 6aptulo ", sobre la libertad *egn una decisin reciente de la 6)&F esta garanta !igura entre los elementos esenciales del debido proceso que est$n comprendidos en el derecho a ser odo Gcon las debidas garantasH a tenor del primer p$rra!o del artculo 8 -a decisin, en el caso Eiebe *tar, seCala que G&icha garanta La una audiencia para la determinacin de sus derechosM debi incluir el derecho a ser asistido durante el procedimiento administrati%o sancionatorio ; 2H15" 3l derecho del acusado a asistencia letrada es, en principio, aplicable a todas las etapas del proceso 150 3l derecho a tener contacto
6!r )ncisos b2 y d2 del tercer p$rra!o del artculo 1, del =)&6= y d2 e inciso e2 del segundo p$rra!o del artculo 8 de la 6on%encin Americana 15" 6)&F, caso Eiebe *tar y otros c A.xico, p$rr 71 ;1:::2 3n la Bpinin 6onsulti%a B6@11/:0, la 6orte )nteramericana ha obser%ado en t.rminos generales que Glas circunstancias de un procedimiento particular, su signi!icacin, su car$cter y su contexto en un sistema legal particular son !actores que !undamentan la determinacin de si la representacin legal es o no necesaria para el debido procesoH, p$rr "8 150 6omit. de &erechos Fumanos, caso >roNn c Iamaica, p$rr 5 5 ;1:::2/ 6)&F, caso Jigueredo =lanchart c (ene+uela, p$rr 11" El principio de legalidad y el debido proceso legal / 4!7
151

con su de!ensor para e!ectos de la preparacin de la de!ensa se anali+a en la prxima seccin, dedicada al derecho al tiempo y a los medios necesarios para la preparacin de la de!ensa -a presencia de obser%adores que no tienen la !uncin de de!ender al acusado, tales como o!iciales consulares o representantes de una comisin de derechos humanos, no sustituye la asistencia de un abogado 15, -a representacin ;ante un tribunal militar2 por un o!icial militar que no es abogado no cumple con esta garanta 154

i) 'l derecho a tener acceso a asistencia letrada

durante el interro%atorio

3l 6omit. de &erechos Fumanos dej sentado en una serie de casos que un acusado tiene derecho a asistencia letrada a partir de las audiencias preliminares, sobre todo en causas que pueden resultar en la pena de muerte 155 *egn esta jurisprudencia, el acusado no slo tiene derecho de representacin, sino que tiene el derecho a ser in!ormado de su derecho a asistencia letrada 157 3n un caso reciente el 6omit. ampli esta jurisprudencia al reconocer el derecho de un detenido a la asistencia de un abogado durante su interrogatorio 3n el caso 9ridin, el 6omit. dictamin que negarle a un detenido Gasis@
6)&F, caso Eieba *tar y otros c A.xico, p$rrs 74@75 *i bien la presencia de un o!icial consular no sustituye al de!ensor, el derecho de un detenido extranjero a ser in!ormado de su derecho a asistencia consular, cuando es reconocido por un tratado relati%o a relaciones consulares, !orma parte del derecho al debido proceso, segn la Bpinin 6onsulti%a B6@15/::, de la 6orte )nteramericana, p$rr 1,1 apartados 5 y 7 154 6omit. de &erechos Fumanos, caso (asilsKis c ?ruguay, p$rrs : , y 11 ;1:802 155 6omit. de &erechos Fumanos, caso Eeid c Iamaica, p$rr 1, " ;1::,2/ Oright y Far%ey c Iamaica, p$rr 10 " ;1::42/ >roNn c Iamaica, p$rr 5 5 ;1:::2/ Aarshall c Iamaica, p$rr 5 " ;1::82 157 6omit. de &erechos Fumanos, caso Iohnson ;6li%e2 c Iamaica, p$rr 10 " ;1::82 ;se aclara que las dos ltimas !rases contienen un error de impresin2 4!8 / Derecho internacional de los derechos humanos
15,

tencia letrada despu.s que la pidi e interrogarlo durante ese lapso de tiempo constituye una %iolacin de sus derechos con arreglo al apartado b2 del p$rra!o 0 del artculo 1, del =acto H 158 3s signi!icati%o que, aunque esta persona !ue acusada de un delito sancionado con la pena de muerte, el 6omit. no menciona esta circunstancia en la parte de la decisin relati%a a este derecho -a 6)&F tambi.n reconoce el derecho de una persona a estar acompaCada por su de!ensor cuando rinde declaracin de indagatoria durante el sumario 15: 3n el caso Jigueredo =lanchart seCal al respecto1
A juicio de la 6omisin, el hecho de que la etapa procesal sea un sumario secreto o un antejuicio de m.ritos es indi!erente a la lu+ del derecho internacional de los derechos humanos si es que la misma termina en un !allo que a!ecta en di%ersos grados la situacin de una persona implicada1 .sta pierde su condicin de libertad ;<2 &icho en otras palabras, los antejuicios y los sumarios secretos est$n tan estrechamente %inculados al proceso penal que tratarlos separadamente restringira y debilitara considerablemente la proteccin del debido proceso legal a que tienen derecho los acusados &e ah que una decisin judicial que impida, prohba o limite el derecho a la de!ensa de una persona en esta etapa del proceso implica una %iolacin del artculo 8;12 y 8;"2;d2 de la 6on%encin 170

ii) 'l derecho al de"ensor de su eleccin

3n el caso &omuKo%sKy, el 6omit. de &erechos Fumanos seCal que1
6omit. de &erechos Fumanos, caso 9ridin c Eusia, p$rr 8 4 ;"0002 6)&F, )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en 9uatemala, p 100 ;1:802/ )n!orme AisKito, pp 0", 108 y 110 ;1:8,2 170 6)&F, caso Jigueredo =lanchart c (ene+uela, p$rr 11, ;"0002 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 4!
158 15:

;<2 en un juicio en que pueda imponerse la pena de muerte ;<2 el

derecho a la de!ensa es inalienable y debe obser%arse en todos los casos y sin excepcin 3llo implica el derecho a estar presente en el juicio, a ser de!endido por un abogado de su propia eleccin y no ser obligado a aceptar que se le designe un abogado de o!icio 171

3l 6omit. de &erechos Fumanos concluy que GTampoco garanti+ el 3stado =arte que cada uno de los LacusadosM estu%iese de!endido en todo momento por un abogado de su eleccin H 17" -as circunstancias del caso Pel acusado no !ue condenado a la pena de muerte sino a una pena de prisin y el jue+ orden la continuacin del proceso sin presencia de un de!ensor slo despu.s de que el acusado haba recha+ado los ser%icios de dos abogados retenidos pri%adamenteP subrayan el car$cter perentorio de esta jurisprudencia 3n principio, el derecho a tener un de!ensor de o!icio no comprende Gel derecho a elegir el de!ensor que se le asigne H 170 #o obstante, puede producirse una %iolacin de este derecho cuando el tribunal contina acreditando a un de!ensor de o!icio a pesar de que el acusado ha indicado que no lo acepta como su representante, ni le ha dado instrucciones y ha hecho lo necesario para obtener los ser%icios de otro de!ensor 17, -a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos tambi.n establece que no es compatible con esta garanta obligar a un acusado a escoger a su de!ensor de un listado de o!iciales militares 174
6omit. de &erechos Fumanos, caso &omuKo%sKy y otros c 9eorgia, p$rr 18 : ;1::82 17" )bd 170 6omit. de &erechos Fumanos, casos Telly ;=aul2 c Iamaica, p$rr 4 10 ;1::12/ Teesdale c Trinidad y Tobago, p$rr : 5 ;"00"2 17, 6omit. de &erechos Fumanos, caso =into c Trinidad y Tobago, p$rr 1" 4 ;1:8:2 174 6omit. de &erechos Fumanos, caso &rescher c ?ruguay, p$rrs 4 ", 1" 1 y 1, ;1:802 41! / Derecho internacional de los derechos humanos
171

-a 6orte )nteramericana considera que la prohibicin de que un de!ensor asista a m$s de un inculpado, si bien limita las alternati%as en cuanto a la eleccin del de!ensor, no signi!ica en s una %iolacin del artculo 8 " d de la 6on%encin -a suspensin de autori+acin a ejercer la pro!esin de un abogado puede pri%ar a sus clientes del derecho a ser representado por un asesor de su con!ian+a, segn la jurisprudencia de la 6)&F 175 -a jurisprudencia de la 6)&F tambi.n considera que la !ormulacin de acusaciones !alsas contra el de!ensor de una causa Gconstituye una amena+a al libre ejercicio de la pro!esin de abogado y a!ecta, adem$s, una de las garantas !undamentales de la administracin de justicia y del debido proceso, como es el derecho a la de!ensa establecido en el artculo 8, p$rra!o " ;d2 de la 6on%encin Americana H177

iii) 'l derecho a un de"ensor de o"icio

-as disposiciones de los instrumentos internacionales relati%as a este derecho presentan di!erencias signi!icati%as 3l =)&6= establece dos requisitos para el goce de este derecho, a saber1 que el acusado care+ca de medios para su!ragar los honorarios de un de!ensor, y que Gel inter.s de la justiciaH exija el nombramiento de un de!ensor gratuito ;inciso d2 del p$rra!o 0 del art 1,2 #inguna de estas condiciones

!igura en la disposicin correspondiente de la 6on%encin Americana, que reconoce el Gderecho irrenunciable de ser asistido por un de!ensor proporcionado por el 3stado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se de!endiere por s mismo ni nombrare de!ensor dentro del pla+o establecido por la leyH ;inciso e2 de p$rra!o " del art 82 -a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos arroja poca lu+ sobre los criterios que permiten determinar cuando la representacin es necesaria en el inter.s de la justicia =or una parte, la juris@
6)&F, caso Eobles 3spino+a e hijos c =er, p$rr 111 ;1:::2 6)&F, caso *alinas *edo, p$g 1"0 ;de la %ersin en ingl.s2 ;1::,2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 411
175 177

prudencia establece claramente que la asistencia letrada es imprescindible en toda etapa de los procesos por delitos castigados con la pena de muerte 178 =or otra parte, no se reconoce el derecho a un de!ensor de o!icio para in!racciones castigadas por una multa 17: 6abe presumir que el imputado sin recursos tambi.n tendr$ derecho a un de!ensor de o!icio en caso de delitos castigados con penas pri%ati%as de libertad, pero no hay jurisprudencia al respecto Aunque un imputado no tiene derecho a GelegirH al de!ensor que se le asigna, es imprescindible que Gel de!ensor, una %e+ asignado, lle%e a cabo una representacin e!ica+ en el inter.s de la justicia H 180

iv) 'l derecho a comunicarse con su de"ensor

-a 6on%encin Americana reconoce expresamente el derecho del acusado a Gcomunicarse libre y pri%adamente con su de!ensor H 3l =)&6= carece de una disposicin sobre este particular, pero la doctrina del 6omit. de &erechos Fumanos reconoce el derecho de la persona a comunicarse pri%adamente con el de!ensor como parte integral de los Gmedios adecuados para la preparacin de la de!ensaH -a Bbser%acin 9eneral #o 10 establece al respecto1
(.ase, por ejemplo, 6omit. de &erechos Fumanos, caso Thomas ;A 2 c Iamaica, p$rr 5 , ;1::42/ -a (ende c Trinidad y Tobago, p$rr 4 8 ;1::42 ;derecho a asistencia letrada para e!ectos de un recurso al 6onsejo =ri%ado2 Taylor ;= 2 c Iamaica, p$rr 8 " ;1::72/ *haN c Iamaica, p$rr 7 4 ;1::82 ;derecho a un de!ensor de o!icio para entablar un recurso de inconstitucionalidad contra una sentencia, despu.s de haber agotado las instancias de apelacin2 17: 6omit. de &erechos Fumanos, casos -indon c Australia, p$rr 5 4 ;1::82/ B J c #oruega, p$rrs 1 0 y 4 5 ;1:8,2 -a obligacin del 3stado de proporcionar asistencia letrada gratuita tampoco se extiende a la preparacin de denuncias ante el 6omit. de &erechos Fumanos Toala y otros c #ue%a Xelandia, p$rr 5 " ;"0002 180 6omit. de &erechos Fumanos, caso =into c Trinidad y Tobago, p$rr 1" 4 ;1:8:2 412 / Derecho internacional de los derechos humanos
178

3l apartado b2 del p$rra!o 0 dispone que el acusado debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su de!ensa y poder comunicarse con un de!ensor de su eleccin ;<2 los medios deben incluir ;<2 la oportunidad de contratar a un abogado y de comunicarse con .ste ;<2 Adem$s, este apartado exige que el de!ensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el car$cter con!idencial de sus comunicaciones -os abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de con!ormidad con su criterio y normas pro!esionales establecidas, sin ninguna restriccin, in!luencia, presin o injerencia indebida de ninguna parte 181

-os =rincipios b$sicos sobre la !uncin de los abogados tambi.n reconocen el car$cter con!idencial del contacto entre un acusado y su de!ensor 3l =rincipio 8 establece lo siguiente1
A toda persona arrestada, detenida, o presa, se le !acilitar$n oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir %isitas de un abogado, entre%istarse con .l y consultarle, sin demora, inter!erencia ni censura y en !orma plenamente con!idencial 3stas consultas podr$n ser %igiladas %isualmente por un !uncionario encargado de hacer cumplir la ley, pero no se escuchar$ la con%ersacin

3ste =rincipio es citado textualmente por la 6orte )nteramericana en su sentencia en el caso 6astillo =etru++i, en la cual concluye que la presencia de militares en entre%istas entre el acusado y su de!ensor de o!icio %iol el artculo 8 " d de la 6on%encin 18" -a 6orte lleg a la misma conclusin en el caso *u$re+ Eosero 180
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 10, p$rr : 6orte )nteramericana, caso 6astillo =etru++i c =er ;Jondo2, p$rr 1,8 ;1:::2 G3l numeral 8 de los =rincipios >$sicos sobre la !uncin de los abogados relati%o a las sal%aguardias especiales en asuntos penales, que !ija los est$ndares pertinentes para el ejercicio adecuado de la de!ensa en estos casos<H 180 6orte )nteramericana, caso *u$re+ Eosero c 3cuador, p$rrs 7: y 80 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 413
181 18"

-a imposicin de condiciones y obst$culos arbitrarios a las %isitas del de!ensor a un acusado detenido o preso puede %ulnerar el derecho de .ste a comunicarse libremente con su de!ensor y el tiempo y los medios adecuados para la preparacin de la de!ensa 18, ?na demora en comunicar al de!ensor la solicitud del detenido a reunirse tambi.n puede con!igurar una %iolacin de esta garanta 184 3l derecho a comunicarse con su de!ensor complementa el derecho al tiempo necesario para preparar la de!ensa, en el sentido de que no es imprescindible, para establecer una %iolacin, comprobar que la denegacin de contacto perjudic la preparacin de la de!ensa 185

v) 'l derecho a re resentacin e"ica+

-a Bbser%acin 9eneral #o 10 declara que G3l acusado o su abogado deben tener el derecho de actuar diligentemente y sin temor, %ali.ndose de todos los medios de de!ensa disponibles, as como el derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones si consideran que son injustas H -a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos reconoce el derecho del imputado a una Grepresentacin e!ica+H con!orme al inter.s de la justicia,187 pero tambi.n reconoce la presuncin de que la actuacin de un de!ensor ha sido adecuada 3l 6omit. ha declarado que Gen ausencia de una prueba clara de negligencia pro!esional por parte del abogado, no corresponde al 6omit. cuestionar el juicio pro!esional de este ltimo H 188
6omit. de &erechos Fumanos, caso Aanrque+ c A.xico, p$rrs 10,@104 ;obligar a una abogada a desnudarse para tener acceso a un penal2 184 6)&F, caso Telly ;= A 2 c Iamaica, p$rr : " 185 )bd ?na demora de cinco das en atender la solicitud de un preso que pidi hablar con su de!ensora %iola esta garanta 187 6omit. de &erechos Fumanos, caso -ittle c Iamaica, p$rr 8 , ;1::12 188 6omit. de &erechos Fumanos, caso 6ollins ;Oillard2 c Iamaica, p$rr 8 0 ;1::12 414 / Derecho internacional de los derechos humanos
18,

-a representacin es Gincompatible con los intereses de la justiciaH

cuando, en %e+ de de!ender una causa, un letrado in!orma al tribunal que la causa carece de meritos, pri%ando al proceso de su car$cter contradictorio 18: -a ausencia del de!ensor durante una parte de las audiencias tambi.n puede %ulnerar el derecho del imputado a una de!ensa e!ica+ 3n el caso Yaseen y Thomas, la ausencia del de!ensor durante los primeros cuatro das del juicio oral, cuando el !iscal expuso sus argumentos relati%os a los hechos y a la responsabilidad de los acusados y cuando declararon dos testigos de cargo, se consider incompatible con el derecho a una de!ensa e!ica+ 1:0 -a ausencia del letrado durante las audiencias preliminares tambi.n puede dejar al acusado inde!enso 3n los casos >roNn y *impson, el 6omit. de &erechos Fumanos consider que la ausencia del de!ensor durante las declaraciones de testigos en una audiencia preliminar conculc el derecho del imputado a una de!ensa e!ica+ 1:1 =or lo general, el hecho de que el de!ensor no acepte las indicaciones del acusado sobre la !orma como debe conducir la de!ensa no permite concluir que la representacin haya sido de!iciente 3n muchos casos, por ejemplo, el 6omit. de &erechos Fumanos ha descartado el alegato de que el de!ensor no present testigos cuyo testimonio el acusado consideraba importante *in embargo, en casos cali!icados, el 6omit. ha considerado la actuacin del de!ensor mani!iestamente contraria a los intereses del acusado y, por tanto, %iolatoria de su derecho a asistencia letrada 3n el caso 6ampbell, el incumplimiento de una solicitud expresa del acusado de que se impugnara la admisibilidad de pruebas obtenidas gracias a una con!esin extrada mediante maltratos !ue considerado %iolatorio del inciso d2 del p$rra!o 0 del artculo 1, 1:"
6omit. de &erechos Fumanos, caso Telly ;= A 2 c Iamaica, p$rr : 4 ;1::52/ *mith y *teNart c Iamaica, p$rr 7 0 ;1:::2 1:0 6omit. de &erechos Fumanos, caso Yaseen y Thomas c 9uyana, p$rr 7 1:1 6omit. de &erechos Fumanos, caso >roNn c Iamaica, p$rr 5 8 ;1:::2/ *impson c Iamaica, p$rr 7 0 ;"00"2 1:" 6omit. de &erechos Fumanos, caso 6ampbell c Iamaica, p$rr 5 5 ;1::"2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 415
18:

vi) 'l derecho a de"enderse ersonalmente

-a jurisprudencia sobre este derecho es escasa 3n el caso Fill, se neg a uno de los imputados el derecho a de!enderse personalmente porque la legislacin %igente slo permita al acusado de!enderse con el apoyo de un abogado 3l 6omit. de &erechos Fumanos consider que ese requisito, establecido por la legislacin, era incompatible con el Gderecho a la autode!ensaH 1:0 *in embargo, la mayor parte de la jurisprudencia sobre este derecho se re!iere a casos en los cuales un de!ensor de o!icio se niega a de!ender la causa del acusado -a jurisprudencia sobre casos de esta ndole tiende a considerar el derecho a de!enderse personalmente no tanto como un elemento importante del debido proceso, sino m$s bien como un mal menor ?n ejemplo de este en!oque es el caso de un reo a quien se le deneg el permiso para asistir a una audiencia ante un tribunal de al+ada porque el de!ensor de o!icio que lo representara opin que el recurso careca de meritos y renunci a participar en la audiencia 3l 6omit. concluy que el 3stado tena el deber de designar a otro de!ensor

de o!icio Go haberle permitido al autor que se de!endiera .l mismo en la %ista del recurso de apelacin H 1:,
6omit. de &erechos Fumanos, caso Fill y Fill c 3spaCa, p$rr 1, " ;1::72 3n el caso Torregrossa el 6omit. lleg a la conclusin contraria con respecto al derecho de un condenado a entablar un recurso de inconstitucionalidad sin representacin letrada Torregrossa y otros c 3spaCa, p$rr 5 0, 1::: 3l alegato se examin a la lu+ del p$rra!o 1 del artculo 1, y el derecho a igual proteccin de la ley 1:, 6omit. de &erechos Fumanos, caso Eeid ;6arlton2 c Iamaica, p$rr 11 , ;1::02 416 / Derecho internacional de los derechos humanos
1:0

5.11 El derecho al tiempo y los medios necesarios para preparar la de.ensa

i) 'l derecho a ser in"ormado de los car%os
3sta garanta est$ consagrada por el =)&6= en el apartado a2 del p$rra!o 0 del artculo 1, y por la 6on%encin Americana en el apartado b2 del p$rra!o " del artculo 8 -a misma garanta est$ reconocida, en t.rminos m$s escuetos, por los artculos : y 7 de dichos instrumentos, en cuanto derecho del detenido -a importancia de esta garanta, y su %nculo con otros principios del debido proceso, !ue subrayada por el 6omit. de &erechos Fumanos en el caso Ool!, de la manera siguiente1
3l 6omit. recuerda que el concepto de Gjuicio imparcialH, en el sentido del p$rra!o 1 del artculo 1,, exige que se cumplan una serie de requisitos, a saber, la igualdad de posibilidades y el respeto del principio del procedimiento contradictorio 3stos requisitos no se cumplen cuando, como en el presente caso, al acusado se le niega la oportunidad de hallarse presente en las actuaciones judiciales o cuando no puede instruir de !orma adecuada a su representante 3n particular, el principio de igualdad de posibilidades no se respeta cuando al procesado no se le noti!ica una acusacin debidamente moti%ada 1:4

*iendo el objeti%o esencial de esta garanta !acilitar la preparacin de la de!ensa es con%eniente anali+arlo en la presente seccin -a Bbser%acin 9eneral #o 10 del 6omit. de &erechos Fumanos contiene el comentario siguiente con respecto a esta garanta1
3ntre las garantas mnimas de un proceso penal pre%istas en el p$rra!o 0, la primera se re!iere al derecho de toda persona a ser in!ormada, en un idioma que comprenda, de la acusacin !ormulada contra ella
6omit. de &erechos Fumanos, caso Ool! c =anam$, p$rr 5 5 ;1::"2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 417
1:4

;<2 3l apartado a2 del p$rra!o 0 del artculo 1, se aplica a todos los casos de acusacin de car$cter penal, incluidos los de las personas no detenidas 3l 6omit. obser%a tambi.n que el derecho a ser in!ormado Gsin demoraH de la acusacin exige que la in!ormacin se proporcione de la manera descrita tan pronto como una autoridad competente !ormule la acusacin 3n opinin del 6omit., este derecho debe surgir cuando, en el curso de una in%estigacin, un tribunal o una autoridad del ministerio pblico decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito o la designe pblicamente como tal -as exigencias concretas del apartado a2 del p$rra!o 0 pueden satis!acerse !ormulando la acusacin ya sea %erbalmente o por escrito, siempre que en la in!ormacin se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa 1:5

3n el caso 6astillo =etru++i, la 6orte )nteramericana concluy

que el acceso limitado a los autos que sustentan una acusacin era incompatible con el derecho del acusado a tener Gconocimiento oportuno y completo de los cargos que se le hacan H 1:7 -os de!ensores slo pudieron consultar los autos por espacio de doce horas el da antes de la sentencia 1:8 3sta circunstancia, sumada a otras restricciones, lle% a la 6orte a concluir que Gla presencia y actuacin de los de!ensores !ueron meramente !ormales #o se puede sostener que las %ctimas contaron con una de!ensa adecuada H 1:: 3n el caso del Tribunal 6onstitucional, la 6orte tambi.n concluy que Glos inculpados no tu%ieron conocimiento oportuno y completo de los cargosH porque se produjo un cambio en el objeto de la indagacin durante el curso de la misma "00 3n su sentencia en el caso )%cher >ronstein, relati%o a la pri%acin de nacionalidad, la 6orte declar
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 10, p$rr 8 6orte )nteramericana, caso 6astillo =etru++i ;Jondo2 p$rr 1,1 ;1:::2 1:8 )bd , p$rr 108 1:: )bd "00 6orte )nteramericana, Tribunal 6onstitucional ;Jondo2, p$rrs 8"@80 ;"0012 418 / Derecho internacional de los derechos humanos
1:5 1:7

que el derecho a conocer los cargos contra uno no se limita a procesos penales, sino que se extiende al $mbito administrati%o "01

ii) 'l derecho al tiem o adecuado ara la re aracin de la de"ensa

3n teora, el 6omit. de &erechos Fumanos destaca la importancia del derecho a tener tiempo su!iciente para la preparacin de la de!ensa 3n el caso Fenry, mani!est lo siguiente1
;<2 el 6omit. reitera su jurisprudencia que dice que el derecho de una persona acusada a disponer del tiempo y de los medios su!icientes para la preparacin de su de!ensa es un aspecto importante del principio de igualdad de armas 6uando cabe la posibilidad de condena a la pena capital, hay que dar al acusado y su de!ensor tiempo su!iciente para preparar la de!ensa =ara determinar lo que constituye Gtiempo su!icienteH hay que e%aluar las circunstancias particulares de cada caso "0"

#o obstante, en la pr$ctica la proteccin otorgada a este derecho por la jurisprudencia es limitada 3n el caso Eeid, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que el pla+o de die+ minutos era mani!iestamente insu!iciente para preparar la de!ensa de un caso de homicidio y que el jue+ debi darse cuenta de eso "00 3l 6omit. lleg a la misma conclusin en el caso -ittle, en el cual el de!ensor se reuni con el acusado por primera %e+ media hora antes del juicio, y en el caso *mith, en el que el de!ensor dispuso de cuatro horas para prepararse a !in de de!ender al acusado "0, 3n ambos casos el delito era sancio@
6orte )nteramericana, caso )%cher >ronstein c =er ;Jondo2, p$rrs 10,, 105 y 110 ;"0012 "0" 6orte )nteramericana, caso Fenry ;# 2 c Iamaica, p$rr 7 4 ;1::82 "00 6omit. de &erechos Fumanos, caso Eeid ;9 O 2 c Iamaica, p$rr 10 1 ;1::,2 "0, 6omit. de &erechos Fumanos, caso -ittle c Iamaica, p$rrs 8 0@8 , ;1::12/ *mith c Iamaica, p$rr 10 , ;1::02 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 41
"01

nado con la pena de muerte, y en los dos casos el pla+o inadecuado a!ect la posibilidad de presentar testigos de descargo 3l 6omit. lleg a la misma conclusin en su reciente decisin en el caso Teesdale con respecto al nombramiento del de!ensor el mismo da del proceso,

sin anali+ar las consecuencias del escaso tiempo de preparacin y sin mencionar si el de!ensor haba pedido apla+amiento del proceso "04 3n el caso =hillip, el de!ensor !ue nombrado un %iernes para representar al acusado en un juicio oral el lunes -a de!ensora careca de experiencia y la acusacin era sancionada con la pena de muerte/ la de!ensora pidi al jue+ que apla+ara el juicio o que se le permitiera retirarse del caso, porque no estaba preparada para de!enderlo 3n tales circunstancias, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que la negacin del apla+amiento %ulneraba los incisos b2 y d2 del p$rra!o 0 del artculo 1, "05 -a solicitud de un apla+amiento parece ser un elemento %ital en la jurisprudencia del 6omit. sobre esta garanta Fay muchos casos en los cuales el 6omit. ha concluido que los pla+os muy exiguos de preparacin no !ueron incompatibles con el derecho a tiempo su!iciente porque los de!ensores no solicitaron un apla+amiento al tribunal 3n el mimo caso Fenry, el 6omit. obser%1 G-o expuesto ante el 6omit. no demuestra que ni el letrado ni el LacusadoM se hayan quejado a la jue+ de que el tiempo para preparar la de!ensa no era su!iciente *i el letrado o el LacusadoM no se sentan bien preparados, les incumba pedir un apla+amiento H "07 -a jurisprudencia interamericana sobre el tema, que no es extensa, aplica criterios muy distintos 3n el caso del Tribunal 6onstitucional, por ejemplo, una comisin de in%estigacin inicialmente dio a tres magistrados el pla+o de ,8 horas para preparar su de!ensa ante
6omit. de &erechos Fumanos, caso Teesdale c Iamaica, p$rr : , ;"00"2 6omit. de &erechos Fumanos, caso =hillip c Trinidad y Tobago, p$rr 7 " ;1::82 (.ase tambi.n Eeid ;6 2 c Iamaica, p$rrs , y 11 0 ;1::02 ;apla+amiento denegado cuando el letrado encuentra al acusado por primera %e+ el primer da del juicio oral2 "07 6omit. de &erechos Fumanos, caso Fenry ;# 2 c Iamaica, p$rr 7 4 ;1::82 42! / Derecho internacional de los derechos humanos
"04 "05

una acusacin A peticin de los acusados, el pla+o se ampli a una semana "08 #o obstante, la 6orte )nteramericana expres la opinin de que G3l pla+o otorgado para ejercer la de!ensa !ue extremadamente corto, considerando la necesidad del examen de la causa y la re%isin del acer%o probatorio a que tiene derecho cualquier imputado H
"0:

iii) 'l derecho a los medios adecuados ara la re aracin de la de"ensa

3n su Bbser%acin 9eneral #o 10 el 6omit. de &erechos Fumanos seCala que el derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de la de!ensa incluye el derecho de Gacceso a los documentos y dem$s testimonios que el acusado necesite para preparar su de!ensa H -a jurisprudencia sobre el alcance de esta garanta no es extensa 3n el caso Yaseen y Thomas, el 6omit. con!irm que la desaparicin de los diarios, libretas de apuntes y registros de la polica relati%os a la in%estigacin de los hechos, que posiblemente contenan pruebas de utilidad para la de!ensa, representaba una %iolacin de los incisos b2 y e2 del tercer p$rra!o del
=)&6=
"10

*egn la jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos, no es necesario traducir al idioma del acusado, un extranjero, toda la

documentacin relati%a al caso cuando su de!ensor tiene acceso a .sta y puede pedir la traduccin de lo que considera necesario "11 *i el acusado tiene acceso a los documentos pertinentes que obran en los archi%os de la polica, no tiene derecho a recibir copias gratis "1"
6orte )nteramericana, caso Tribunal 6onstitucional ;Jondo2, p$rr 80 )bd , p$rr 80 "10 6omit. de &erechos Fumanos, caso Yaseen y Thomas c 9uyana, p$rr 7 10 "11 6omit. de &erechos Fumanos, caso FarNard c #oruega, p$rrs : ,@: 4 ;1::,2 "1" 6omit. de &erechos Fumanos, caso B J c #oruega, p$rr 4 4 ;1:8,2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 421
"08 "0:

-a 6)&F ha seCalado que la reali+acin de procesos colecti%os puede ser incompatible con el derecho de preparar y presentar una de!ensa adecuada "10

5.12 El derecho a presentar testigos y contrainterrogar testigos de cargo

3l derecho de un acusado a Ginterrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que .stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargoH est$ plasmado en el artculo 1, 0 e2 del =)&6= 3l artculo 8 " !2 de la 6on%encin consagra el Gderecho de la de!ensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar lu+ sobre los hechos H -a jurisprudencia uni%ersal sobre este derecho es condicionada por la doctrina que considera que el 3stado normalmente no tiene responsabilidad por las decisiones del abogado 3n el caso 6ollins, por ejemplo, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que el 3stado no era responsable por la decisin del de!ensor de no llamar a declarar a dos testigos que estaban presentes en la audiencia "1, 3n el caso 6ompass, el 6omit. indic que, si bien el artculo 1, 0 e2 consagra el derecho a contrainterrogar testigos, Gno impide a la de!ensa renunciar a su derecho a e!ectuar el contrainterrogatorio de un testigo de la acusacin durante el proceso H "14 6abe destacar que, en este caso, el testigo haba sido contrainterrogado durante las audien@
6)&F, in!orme sobre la situacin de los derechos humanos en 6olombia, p 181 ;1:812 ;procesos que sindicaban 55 y "0" acusados2 "1, 6omit. de &erechos Fumanos, caso 6ollins ;O 2 c Iamaica, p$rr 8 4 ;1::12 (.ase tambi.n =ratt y Aorgan c Iamaica, p$rr 10 " ;1:8:2/ =rince c Iamaica, p$rr 8 " ;1::"2/ =erera c Australia, p$rr 5 0 ;1::42/ Telly ;= A 2 c Iamaica, p$rr : 0 ;1::52 "14 6omit. de &erechos Fumanos, caso 6ompass c Iamaica, p$rr 10 0 ;1::02 422 / Derecho internacional de los derechos humanos
"10

cias preliminares y !ue .sta la declaracin que se acept como prueba en el plenario, cuando el testigo estaba ausente del pas Asimismo, en un caso relati%o al derecho a presentar testigos de descargo, el 6omit. concluy que el 3stado no haba incumplido con esta garanta al permitir al plenario continuar en ausencia de un testigo que haba sido citado a solicitud de la de!ensa, cuado el de!ensor indic que no objetaba la continuacin del proceso "15 Al interpretar esta decisin con%iene tener presente que quien no compareci no era testigo presencial de los hechos -a jurisprudencia tambi.n est$ condicionada, en cierta !orma, por

la presuncin de que la !orma como un jue+ ejerce su discrecin sobre la admisibilidad y rele%ancia de una prueba no es %iolatoria del debido proceso 6omo bien ha seCalado el 6omit. de &erechos Fumanos, el artculo 1, 0 e2 no con!iere un derecho ilimitado a obtener la comparecencia de cualquier testigo a peticin del acusado o de su abogado "17 3n los ltimos aCos el 6omit. de &erechos Fumanos ha adoptado una serie de decisiones importantes indicando situaciones que s llegan a constituir %iolaciones de esta garanta 3l caso 9rant trata de la ausencia de un testigo de coartada quien no pudo participar en el juicio por !alta de transporte 3l jue+ haba pedido a la polica ponerse en contacto con el testigo a !in de asegurar su participacin, lo que se hi+o, pero sin !acilitarle transporte 3l 6omit. consider que, en tales circunstancias, el 3stado tena la obligacin de suspender el juicio y ordenar la comparecencia del testigo y proporcionarle transporte 3l incumplimiento de estos deberes signi!icaba que el 3stado tena responsabilidad en la ausencia del testigo y, por tanto, haba incurrido en una %iolacin del artculo 1, 0 e2 "18 3n el caso =eart se
6omit. de &erechos Fumanos, caso =eart y =eart c Iamaica, p$rr 11 0 ;1::42 6omit. de &erechos Fumanos, caso 9ordon c Iamaica, p$rr 5 0 ;1::"2/ 6 > & c =ases >ajos ;decisin de un tribunal de segunda instancia de no citar a un testigo que haba declarado en primera instancia2/ = I # c =ases >ajos, p$rr , 0 ;1::02 "18 6omit. de &erechos Fumanos, caso 9rant c Iamaica, p$rr 8 4 ;1::,2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 423
"15 "17

neg al de!ensor copia de una declaracin hecha por el principal testigo de cargo delante de la polica la noche de los hechos -a declaracin culp a otra persona del delito, hecho que la de!ensa descubri despu.s de que la condena haba sido con!irmada en segunda instancia 3l 6omit. de &erechos Fumanos consider que la pri%acin de la declaracin Gobstaculi+ gra%emente la de!ensa en su examen del testigoH produci.ndose una %iolacin del artculo 1, 0 e2 "1: -a decisin en el caso 9arca Juen+alida es otro ejemplo 3n un juicio por %iolacin, el tribunal neg la solicitud de la de!ensa de reali+ar pruebas de semen y sangre del acusado *iendo dichas pruebas Gde crucial importanciaH, la negati%a del tribunal %ulner el artculo 1, 0 e2 ""0 3n una decisin adoptada en 1::8, el 6omit. parece adoptar una posicin m$s !lexible en cuanto a la rele%ancia de las pruebas denegadas a la de!ensa 3n el caso Yaseen y Thomas, el 6omit. declar que la p.rdida de documentos por la polica en el transcurso de la in%estigacin de un delito y que Gpodan contener elementos potencialmente exculpatoriosH constituy una %iolacin de esta garanta, puesto que su p.rdida Gqui+$ haya entorpecido la preparacin de la de!ensa ;<2H ""1 3l 3stado no haba o!recido explicacin alguna de la desaparicin de los documentos solicitados por la de!ensa -a cuestin de saber si la denegacin de una solicitud o propuesta de la de!ensa en esta materia %ulnera la garanta contenida en el apartado e2 del p$rra!o 0 depende en primer lugar de la rele%ancia del testigo o la prueba 3n el caso Oright, el 6omit. de &erechos Fumanos consider que el recha+o de la solicitud no era incompatible

con esta garanta, porque Gno era e%identeH que la declaracin del testigo, que no tena conocimientos de los hechos materiales de la acusacin, hubiese ayudado a la causa del acusado """ 3n otros
"1: ""0

6omit. de &erechos Fumanos, caso =eart y =eart c Iamaica, p$rr 11 4 6omit. de &erechos Fumanos, caso 9arca Juen+alida c 3cuador, p$rr : 4 ;1::52 ""1 6omit. de &erechos Fumanos, caso Yaseen y Thomas c 9uyana, p$rr 7 10 ;1::82 """ 6omit. de &erechos Fumanos, caso Oright ;6 2 c Iamaica, p$rr 8 4 ;1::"2 424 / Derecho internacional de los derechos humanos

casos, la decisin del tribunal a no acceder a una solicitud de la de!ensa es sopesada a la lu+ del principio de igualdad 3n el caso =$rK$nyi, por ejemplo, se trat de la decisin del tribunal de no citar a un testigo cuya declaracin la de!ensa consideraba importante, pero que el tribunal no consider necesario 3l 6omit. estim que no se haba sustanciado una %iolacin del artculo 1, 0 e2 porque no se haba demostrado que el tribunal hubiera tratado en !orma di!erente los testigos de cargo y de descargo ""0 =or ltimo, cabe recordar que las inter!erencias con las pruebas de parte de la polica tambi.n %ulneran el derecho a debido proceso, aunque las irregularidades de esta ndole no siempre se examinan desde la perspecti%a de esta garanta espec!ica 3n el caso 6ollins, por ejemplo, el 6omit. de &erechos Fumanos cali!ic la intimidacin de testigos de descargo como %iolaciones del derecho a un juicio justo y de la presuncin de inocencia "", 3l sistema interamericano tambi.n tiene una %aliosa jurisprudencia sobre esta garanta 3n el caso 6astillo =etru++i, la 6orte )nteramericana consider %iolatoria de esta garanta la legislacin que prohiba el interrogatorio a los agentes de la polica y del ej.rcito, quienes haban participado en las diligencias de in%estigacin y cuyas declaraciones !undamentaron la acusacin ""4 3n la misma sentencia, la 6orte declar que una condena Gen ltima instancia con base en una prueba nue%a, que el abogado de!ensor no conoca ni pudo contradecirH, tambi.n %iolaba esta garanta ""5 3n el caso )%cher >ronstein, la 6orte concluy que no o!recer a una persona la oportunidad de someter documentacin ni testigos que acreditaran su posicin en un asunto era %iolatorio de su derecho al debido proceso ""7 6abe destacar que esta conclusin se re!iere a un asunto
6omit. de &erechos Fumanos, caso =$rK$nyi c Fungra, p$rr 8 4 ;1::"2 6omit. de &erechos Fumanos, caso 6ollins ;O 2 c Iamaica, p$rr 8 , ;1::"2 ""4 6orte )nteramericana, caso 6astillo =etru++i ;Jondo2, p$rrs 140@145 ;1:::2 ""5 )bd , p$rr 1,0 ""7 6orte )nteramericana, caso )%cher >ronstein c =er ;Jondo2, p$rrs 10,, 105 y 110 ;"0012 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 425
""0 "",

tramitado por una autoridad administrati%a 3n el caso del Tribunal 6onstitucional, la 6orte consider %iolatorio del artculo 8 de la 6on%encin pri%ar a los acusados de la oportunidad de Gcontrainterrogar a los testigos en cuyos testimonios se haban basado los congresistas para iniciar el procedimiento de acusacin constitucional y concluir con la consecuente destitucin H""8 3n el caso *alinas, la 6)&F concluy que la denegacin sistem$tica de pruebas testimoniales o!recidas por la de!ensa as como de

una solicitud de prueba de inspeccin ocular, bajo el pretexto de considerarlas GinnecesariasH, con!igur una %iolacin del debido proceso "": 3n el caso Jigueredo =lanchart, la 6)&F hi+o hincapi. en que la garanta plasmada en el artculo 8 " d2 se aplica no slo al plenario sino tambi.n al sumario, al menos cuando la libertad del acusado est$ en juego "00 =ara recapitular, se puede a!irmar que por lo general la jurisprudencia internacional reconoce %iolaciones del derecho de la de!ensa a presentar pruebas en tres situaciones, a saber1 a2 cuando la naturale+a de la prueba parece haber sido de crucial importancia para la resolucin de las cuestiones bajo consideracin/ b2 cuando existe un patrn de denegacin sistem$tica de las o!ertas y solicitudes de parte de la de!ensa, y c2 cuando se pone de mani!iesto un desequilibrio entre las partes %iolatorio del principio de igualdad en esta materia "01

5.13 )a igualdad de las partes

3l principio contradictorio de la igualdad procesal es de !undamental importancia 3sto se destaca en la redaccin del artculo 10 de la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos que comien+a
6orte )nteramericana, Tribunal 6onstitucional ;Jondo2, p$rr 80 ;"0012 6)&F, caso *alinas y otros c =er, pp 1"1@1"" ;de la %ersin en ingl.s2 ;1::,2 "00 6)&F, caso Jigueredo =lanchart c (ene+uela, p$rrs 11" y 1"8 ;"0002 "01 6omit. de &erechos Fumanos, caso 9ordon c Iamaica, p$rr 5 0 ;1::"2 ;sobre la rele%ancia del principio de igualdad entre las partes2 426 / Derecho internacional de los derechos humanos
""8 "":

con las palabras GToda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia ;<2H Asimismo, el primer p$rra!o del artculo 1, del =)&6= comien+a con la !rase GTodas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia H Tan %ital es este principio que se rea!irma en la parte introductoria del p$rra!o 0, en la cual se enumeran las garantas del debido proceso penal1 G&urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr$ derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas H Btra alusin se encuentra en el apartado de este mismo p$rra!o relati%o a las pruebas, que insiste en el derecho de la de!ensa a Gobtener la comparecencia de los testigos de descargo y que .stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo H -a 6on%encin Americana reconoce la importancia de este principio para el debido proceso penal en el artculo 8 " que re+a1 G&urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas H 3stas re!erencias son, desde luego, adicionales a las disposiciones que reconocen la igualdad de las personas como principio general del derecho internacional de los derechos humanos, entre ellos los artculos " y "5 del =)&6= y los artculos 1 y ", de la 6on%encin Americana ;*obre el tema de la igualdad de las personas %.ase el 6aptulo 14 2 #o obstante el car$cter !undamental de este principio, la jurisprudencia que reconoce %iolaciones al mismo no es %oluminosa 3n su decisin en el caso Aorael, relati%o a un proceso ci%il, el 6omit. de &erechos Fumanos hi+o hincapi. en que Gel requisito de la igualdad de las armas LyM el respeto del juicio contradictorioH son elementos intrnsecos del debido proceso, aplicables a todo proceso

judicial "0" 3l principio de igualdad !ue determinante en una decisin reciente relati%a a un juicio sobre el derecho a una pensin de in%alide+ ?n tribunal haba recha+ado una prueba documental o!recida por el reclamante Pun in!orme psicolgicoP porque, aunque la
6omit. de &erechos Fumanos, caso Aorael c Jrancia, p$rr : 0 ;1:8:2 ;los hechos comprobados no con!iguraron ninguna otra %iolacin del debido proceso2 (.ase tambi.n Ool! c =anam$, p$rr 5 5 ;1::"2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 427
"0"

ley no !ij un pla+o para este e!ecto, consideraba que la aceptacin de la prueba solamente dos das antes de la celebracin de las audiencias perjudicara a la parte demandada 3l ra+onamiento del 6omit. !ue el siguiente1
3l 6omit. ha tomado nota del argumento presentado por el 3stado =arte de que el tribunal consider que de admitir el in!orme dos das antes de la %ista la otra parte sera obstaculi+ada sin causa ra+onable en la sustanciacin de los procedimientos *in embargo, el 6omit. toma nota de que el derecho procesal aplicable a la %ista del caso no estableca un pla+o determinado para la presentacin de los documentos 3n consecuencia, era obligacin del Tribunal de Apelacin, que no estaba %inculado por ningn pla+o predeterminado, asegurar que cada parte pudiese impugnar las pruebas documentales que la otra parte hubiese presentado o desease presentar y, de ser necesario, suspender las actuaciones Al no existir la garanta de la igualdad de condiciones entre las partes respecto de la presentacin de pruebas para los !ines de la %ista del caso, el 6omit. determina que se ha cometido una %iolacin del p$rra!o 1 del artculo 1, del =acto "00

3n otro caso de car$cter ci%il, el 6omit. de &erechos Fumanos lleg a la conclusin de que el tribunal haba resuelto las demandas y los recursos presentados por una parte en !orma m$s $gil que los !ormulados por la otra, y que dicho trato pre!erencial con!igur una %iolacin del principio de igualdad "0, 3n una decisin relati%a a un juicio penal, el 6omit. concluy que proseguir con el plenario en ausencia de un abogado que de!endiera al acusado haba %iolado este principio 3l 6omit. sustent su decisin en las obser%aciones siguientes1
6omit. de &erechos Fumanos, caso Iansen@9ielen c =ases >ajos, p$rr 8 " ;"0012 (.ase tambi.n QRrelR c Jinlandia, p$rr 7 , ;"00"2 "0, 6omit. de &erechos Fumanos, caso Jei c 6olombia, p$rrs 8 ,@8 5 428 / Derecho internacional de los derechos humanos
"00

-a negati%a del tribunal de la causa a ordenar un apla+amiento para que el autor pudiese procurarse representacin judicial, en circunstancias que ya se haban concedido %arios apla+amientos cuando no se haba podido ubicar a los testigos de cargo o cuando no haba sido posible pre%enirlos, suscita dudas acerca de la imparcialidad y de la igualdad ante los tribunales 3l 6omit. es de opinin de que ha habido %iolacin del p$rra!o 1 del artculo 1, debido a la desigualdad de los medios de que dispusieron las partes "04

3xcepcionalmente, la manipulacin de las pruebas en un proceso penal puede producir un desequilibrio tan importante que se considera %iolatorio de este principio 3l caso 6ampbell, en el cual la polica coaccion a un niCo a declarar contra su padre, es un ejemplo "05 3l principio de igualdad de las partes debe respetarse en todas las !ases del proceso 3n el caso Jigueredo =lanchart, la 6)&F concluy que este principio se haba %ulnerado durante el sumario porque

G)gualmente, dicho tribunal %iol el derecho del inculpado a la igualdad procesal, por cuanto !ue interrogado en presencia del !iscal mientras al mismo tiempo se excluy a su abogado de!ensor H "07 3l principio de igualdad se aplica no slo al desarrollo de los procesos sino tambi.n al acceso a la justicia ;%.ase el 6aptulo 52

5.1 El derecho a hallarse presente

3n su reciente decisin en el caso Eodrgue+ Brejuela, el 6omit. de &erechos Fumanos con!irm que los procedimientos penales escritos no son compatibles con el artculo 1, del =)&6= -a decisin seCala al respecto que G;<2 para satis!acer los derechos de la de!ensa garanti+ados en el p$rra!o 0 del artculo 1, del =acto, especial@
6omit. de &erechos Fumanos, caso Eobinson ;J 2 c Iamaica, p$rr 10 , ;1:8:2 (.ase tambi.n &omuKo%sKy y otros c 9eorgia, p$rr 18 : ;1::82 "05 6omit. de &erechos Fumanos, caso 6ampbell c Iamaica, p$rr 5 , ;1::"2 "07 6)&F, caso Jigueredo =lanchart c (ene+uela, p$rr 1"8 ;"0002 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 42
"04

mente los enunciados en los apartados d2 y e2, todo proceso penal tiene que dar al acusado el derecho a una audiencia oral, en la cual se le permita comparecer en persona o ser representado por su abogado y donde pueda presentar pruebas e interrogar a los testigos H "08 3l derecho del inculpado a hallarse presente durante un juicio penal no es absoluto, segn la doctrina y la jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos -os juicios de un acusado en rebelda pueden estar justi!icados, excepcionalmente, como seCala la Bbser%acin 9eneral #o 10, G6uando excepcionalmente y por ra+ones justi!icadas se celebren juicios in absencia es tanto m$s necesaria la estricta obser%ancia de los derechos de la de!ensa H "0: 3n el caso Abenge el 6omit. declar que1
3n realidad, las actuaciones in absentia son admisibles en algunas circunstancias ;por ejemplo, cuando el acusado aunque in!ormado de las actuaciones con su!iciente anticipacin, renuncia a ejercer su derecho a estar presente2 en bene!icio de una buena administracin de justicia *in embargo, el ejercicio e!ecti%o de los derechos que !iguren en el artculo 1, presupone que se tomen las medidas necesarias para in!ormarse con anticipacin al acusado de las actuaciones iniciadas contra .l ;art 1,, p$rr 0 a2 -os procesos in absentia requieren que, pese a la comparencia del acusado, se hagan todas las noti!icaciones para in!ormarle de la !echa y lugar de su juicio y para solicitar su asistencia &e otra !orma, el acusado, en especial, no dispondr$ del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su de!ensa ;art 1,, p$rr 0 b2, no podr$ de!enderse por medio de de!ensor de su eleccin ;art 1,, p$rr 0 d2, ni tendr$ oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparencia de los testigos de descargo y que .stos sean interrogados ;art 1,, p$rr 0 e2 ",0
6omit. de &erechos Fumanos, caso Eodrgue+ Brejuela c 6olombia, p$rr 7 0 ;"00"2 "0: 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 10, p$rr 11 ",0 6omit. de &erechos Fumanos, caso Abenge c Xaire, p$rr 1, 1 ;1:802 ",1 6omit. de &erechos Fumanos, caso AaleKi c )talia, p$rr : , ;1:::2 43! / Derecho internacional de los derechos humanos
"08

#o se puede presumir que el abogado nombrado de o!icio para representar al acusado en rebelda le haya in!ormado del proceso, segn la jurisprudencia del 6omit. ",1 ?na %iolacin de este derecho

puede ser remediada por el reconocimiento del derecho del condenado a regresar al pas para un nue%o proceso "," -a escasa jurisprudencia sobre el derecho del acusado detenido a estar presente en el plenario en primera instancia indica que este derecho es casi absoluto 3n un caso, el 6omit. de &erechos Fumanos concluye que Gel 3stado =arte no ha demostrado que tom todas las medidas ra+onables para que los autores estu%iesen presentes en todo momento en el juicio, pese a su presunta conducta perturbadora H
",0

-a jurisprudencia relati%a a las audiencias ante tribunales de al+ada es distinta de aqu.lla sobre el derecho a estar presente en el plenario Tradicionalmente, la jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos establece que el reo tiene derecho a no hallarse presente, siempre que est. adecuadamente representado en la audiencia ",, 3n este contexto, la jurisprudencia reconoce el derecho del acusado a recibir oportunamente noti!icacin sobre la !echa de una audiencia en al+ada, a !in de poder consultar con su representante ",4 Asimismo, se reconoce su derecho a estar in!ormado si un de!ensor de o!icio considera que un recurso de apelacin carece de m.ritos, a !in de poder obtener los ser%icios de otro letrado o, e%entualmente, representarse personalmente en la audiencia de segunda instancia ",5
)bd , p$rr : 4 6omit. de &erechos Fumanos, caso &omuKo%Ksy y otros c 9eorgia, p$rr 18 : ;1::82 ;la naturale+a de la conducta del acusado no est$ clara1 .l reconoci haber dado la espalda al tribunal/ el 3stado declar tambi.n que se haba apoderado del arma de !uego de un guardia durante una audiencia2 (.ase tambi.n Ool! c =anam$, p$rr 5 5 ;1::"2 ",, 6omit. de &erechos Fumanos, caso 9ordon c Iamaica, p$rr 5 " ;1::"2/ OerenbecK c Australia, p$rrs 0 7 y : 10 ;1::72 ",4 6omit. de &erechos Fumanos, caso Thomas ;A 2 c Iamaica, p$rr 11 4 ;1::"2 ",5 6omit. de &erechos Fumanos, caso 6ampbell c Iamaica, p$rr 5 5 ;1::"2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 431
"," ",0

#o obstante, en 1::, el 6omit. reconoci el derecho a un juicio oral en segunda instancia, cuando se haca necesario proceder a una nue%a e%aluacin de las pruebas ",7 Aunque no hay jurisprudencia al respecto, cabe presumir que cuando hay juicio oral con el examen de testigos en segunda instancia, el acusado tiene derecho a estar presente -a 6)&F ha declarado que la extradicin de una persona condenada en rebelda en otro pas no con!igura en s %iolacin de ningn derecho consagrado por la 6on%encin Americana A di!erencia de la jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos antes mencionada, la decisin de la 6)&F no se re!iere a la pre%ia noti!icacin del acusado como requisito para la %alide+ de la condena en rebelda, si no que toma en cuenta que la extradicin se lle% a cabo de con!ormidad con un tratado de extradicin y se re!iere en t.rminos generales a los recursos disponibles en el pas solicitante ",8 3n el caso B%iedo, la 6)&F consider que la negati%a de un acusado detenido a participar en un juicio no con!igura una %iolacin del debido proceso, cuando !ue representado por un de!ensor de o!icio ",:

5.15 El derecho a un int0rprete

3l derecho del acusado que no comprende o no habla el idioma

del tribunal a ser asistido gratuitamente por un int.rprete est$ reconocido por el =)&6= y por la 6on%encin Americana -a disposicin pertinente de la 6on%encin es m$s amplia que la del =)&6=, al reconocer tambi.n el derecho a un traductor, si !uera necesario 3n su 6omentario 9eneral sobre el artculo 1, del =)&6=, el 6omit. de &erechos Fumanos ha expresado que G3ste derecho ;<2 se aplica tanto a los extranjeros como a los nacionales Tiene impor@
6omit. de &erechos Fumanos, caso Tarttunen c Jinlandia, p$rr 7 0 ;1::"2 6)&F, caso Tajudeen c 6osta Eica, p$rrs 17@ 18 ;1::"2 ",: 6)&F, caso B%iedo c =araguay, p$rr 01 ;1:::2 432 / Derecho internacional de los derechos humanos
",7 ",8

tancia b$sica cuando la ignorancia del idioma utili+ado por un tribunal o la di!icultad de su comprensin pueden constituir un obst$culo principal al derecho de de!ensa H 3n una serie de casos, el 6omit. ha insistido en los lmites de este derecho 3n uno de ellos, coment lo siguiente1
3l requisito de un juicio con las debidas garantas tampoco obliga a los 3stados =artes a proporcionar ser%icios de interpretacin a una persona cuya lengua materna no sea el idioma o!icial del Tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamente en el idioma o!icial y comprender ese idioma *lo es obligatorio proporcionar ser%icios de interpretacin si al acusado o a los testigos de descargo les resulta di!cil comprender el idioma del Tribunal o expresarse en ese idioma "40

3l 6omit. de &erechos Fumanos ha mantenido esta interpretacin an cuando en un caso concreto al acusado se le neg el derecho de emplear uno de los idiomas o!iciales del pas "41 =arece lgico deducir que el acusado que solicita la comparecencia de testigos de descargo que no comprenden o no hablan el idioma del tribunal tambi.n tiene derecho a que estas personas cuenten con un int.rprete -a 6)&F considera que toda declaracin de una persona que no comprende o no habla adecuadamente el idioma en el cual .sta le es tomada, carece de %alor "4" -a 6)&F tambi.n ha subrayado que el derecho a un int.rprete o a un traductor es tan !undamental que debe ser respetado desde el inicio del sumario "40
6omit. de &erechos Fumanos, caso 6adoret y otros c Jrancia, p$rr 4 5 ;1::12 (.ase tambi.n 9uesdon c Jrancia, p$rr 10 " ;1::02 "41 6omit. de &erechos Fumanos, caso 6 3 A c Jinlandia, p$rr 5 " ;1::12 "4" 6)&F, )n!orme AisKito, pp 110@111 ;1:812 "40 )bd El principio de legalidad y el debido proceso legal / 433
"40

5.1" El derecho de apelaci+n

i) Alcance y contenido de la %aranta
3l p$rra!o 4 del artculo 1, del =)&6= dispone que GToda persona declarada culpable de un delito tendr$ derecho a que el !allo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, con!orme a lo prescrito por la ley H 3l artculo 8 " h2 de la 6on%encin Americana dispone que toda persona acusada de un delito Gtiene derecho de recurrir del !allo ante jue+ o tribunal superior H 3n su Bbser%acin 9eneral #o 10, el 6omit. de &erechos Fumanos aclara que, a pesar del uso de la palabra GdelitoH en la %ersin espaCola del =)&6=, esta Ggaranta no se limita tan slo a las in!racciones m$s gra%es H"4, 3n el caso *algar de Aontejo, el 6omit.

concluy que esta garanta era aplicable a una condena de un aCo de prisin, no obstante su cali!icacin de Gcontra%encinH en el derecho interno "44 -a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos sobre el contenido y alcance de esta garanta ha tenido un desarrollo importante durante la ltima d.cada 3n primer lugar, se adopt una jurisprudencia que dispone que, aunque el artculo 1, 4 slo obliga al 3stado a reconocer el derecho a una re%isin en segunda instancia, si el ordenamiento interno establece instancias adicionales, una persona declarada culpable en primera instancia Gdebe tener acceso e!ecti%o a cada una de ellas H"45 -uego, en el caso Eeid, el 6omit. hace otro aporte importante sobre el contenido de esta garanta, en la obser%acin siguiente1
6omit. de &erechos Fumanos, )n!ormacin 9eneral #o 10, p$rr 17 6omit. de &erechos Fumanos, caso *algar de Aontejo c 6olombia, p$rr 10 , ;1:8"2 "45 6omit. de &erechos Fumanos, caso Fenry c Iamaica, p$rr 8 , ;1::12/ -ittle c Iamaica, p$rr 8 4 ;1::12/ >ailey c Iamaica, p$rr 7 , ;1:::2 434 / Derecho internacional de los derechos humanos
"4, "44

;<2 el 6omit. recuerda que en el p$rra!o 4 del artculo 1, se establece que toda persona declarada culpable de un delito tendr$ derecho a que el !allo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, con!orme a lo prescrito por la ley 3l 6omit. considera que, si bien las modalidades de la apelacin pueden di!erir segn el ordenamiento jurdico interno de cada 3stado parte, con arreglo al p$rra!o 4 del artculo 1, todo 3stado parte tiene la obligacin de reexaminar en pro!undidad el !allo condenatorio y la pena impuesta 3n el caso presente, el 6omit. considera que las condiciones de la desestimacin de la solicitud de permiso para apelar del *r Eeid, sin moti%acin y sin !allo escrito, constituyen una %iolacin del derecho garanti+ado en el p$rra!o 4 del artculo 1, del =acto "47

3n una decisin adoptada al aCo siguiente el 6omit. de &erechos Fumanos recalc que, si bien el artculo 1, 4 no requiere un juicio de novo, es necesaria una e%aluacin de Glas pruebas presentadas durante el juicio Len primera instanciaM y de la !orma en que se desarroll .sta H"48 3n el caso -umley, el 6omit. determin que una decisin en segunda instancia que otorga o deniega una audiencia no es incompatible con la garanta plasmada en el artculo 1, 4, siempre que esta decisin se base en Guna re%isin completa de la condena y de la sentencia, es decir, tanto por lo que respecta a las pruebas como por lo que se re!iere a los !undamentos de derecho ;<2H "4: 3n el caso 9me+, otra decisin adoptada en 1:::, el 6omit. pro!undi+ su jurisprudencia sobre este particular1
#o obstante el 6omit. pone de mani!iesto que al margen de la nomenclatura dada al recurso en cuestin .ste ha de cumplir con los elementos que exige el =acto &e la in!ormacin y los documentos presentados por el 3stado =arte no se re!uta la denuncia del autor de que su !allo condenatorio y la pena que le !ue impuesta no !ueran re%isados nte@
6omit. de &erechos Fumanos, caso Eeid c Iamaica, p$rr 1, 0 ;1::"2 6omit. de &erechos Fumanos, caso =erera c Australia, p$rr 5 , ;1::42 "4: 6omit. de &erechos Fumanos, caso -umley c Iamaica, p$rr 7 0 ;1:::2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 435
"47 "48

gramente 3l 6omit. concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el !allo condenatorio y la pena del autor !ueran re%isadas ntegramente

;<2 limit$ndose dicha re%isin a los aspectos !ormales o legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el p$rra!o 4, artculo 1,, del =acto "50

#o proporcionar al interesado las actas necesarias para la re%isin de una sentencia %ulnera en !orma indirecta esta garanta "51 3n el caso Eobinson, el 6omit. de &erechos Fumanos expres1 Ga !in de que se haga e!ecti%o el derecho a re%isar la condena, el 3stado =arte debe ;<2 de preser%ar la su!iciente cantidad de pruebas materiales que permitan e!ectuar dicha re%isin ;<2H "5" #o obstante, la p.rdida de una prueba documental nicamente %ulnera esta garanta Gsi redunda en detrimento del derecho del condenado a que se re%ise la condena, es decir, cuando la prueba sea indispensable para la re%isin H"50 *egn la decisin del 6omit. en el caso Tarttunen, existe el derecho a un juicio oral ante el tribunal de apelacin en dos circunstancias =rimero, cuando este procedimiento es necesario para permitir una nue%a e%aluacin de todas las pruebas presentadas por las partes, y segundo, cuando es necesario para determinar si las irregularidades ocurridas en la primera instancia han a!ectado la sentencia
"5,

3n el caso Aorael, el 6omit. de &erechos Fumanos mani!est que el derecho al debido proceso no permite Gla agra%acin de o!i@
"50

6omit. de &erechos Fumanos, caso 9me+ c 3spaCa, p$rr 11 1 ;"0002 (.ase tambi.n &omuKo%sKy y otros c 9eorgia, p$rr 18 11 ;1::82 "51 6omit. de &erechos Fumanos, caso -ittle c Iamaica, p$rr 8 4 ;1::12/ -umley c Iamaica, p$rr 7 4/ Aorrison c Iamaica, p$rr 8 4 ;1:::2 #o obstante, en el caso >ailey c Iamaica el 6omit. consider que la entrega de GnotasH de la sentencia era su!iciente para preparar el recurso de apelacin, p$rr 7 4 ;1:::2 "5" 6omit. de &erechos Fumanos, caso Eobinson ;A 2 c Iamaica, p$rr 10 7 ;"0002 "50 )bd "5, 6omit. de &erechos Fumanos, caso Tarttunen c Jinlandia, p$rr 7 0 ;1::"2 436 / Derecho internacional de los derechos humanos

cio de penasH por tribunales de apelacin, pero la jurisprudencia sobre este planteamiento es escasa "54 3n el sistema interamericano tambi.n existe una importante jurisprudencia sobre este derecho 3n el caso 6astillo =etru++i, la 6orte )nteramericana hi+o unas obser%aciones sobre el derecho a ser odo en segunda instancia y las caractersticas de las instancias de apelacin -a sentencia establece lo siguiente1
6on%iene subrayar que el proceso penal es uno solo a tra%.s de sus di%ersas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las relati%as a instancias ulteriores 3n consecuencia, el concepto del jue+ natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las di%ersas instancias procesales *i el ju+gador de segunda instancia no satis!ace los requerimientos del jue+ natural, no podr$ establecerse como legtima y %$lida la etapa procesal que se desarrolle ante .l "55

3n este sentido, la 6orte )nteramericana con!irm un pronunciamiento anterior de la 6)&F que estableci lo siguiente1
*i bien es cierto que la garanta del debido proceso parece re!erirse !undamentalmente a la !ase de sustanciacin en primera instancia del juicio o de comprobacin de la incriminacin o exculpacin del acusado, la cabal obser%ancia del principio del debido proceso abarca todas las etapas subsiguientes de apelacin o re%isin ante los tribunales superiores,

por cuanto es ante los mismos donde esos %icios se corrigen 6omo celosos custodios de la majestad de la justicia, los tribunales que conocen una apelacin o un pedido de re%isin deben examinar no slo el !undamento del recurso sino tambi.n constatar si se han obser%ado las normas del debido proceso, incluso respeto a irregularidades no denunciadas
"57
"54 "55

6omit. de &erechos Fumanos, caso Aorael c Jrancia, p$rr : 0 ;1:8:2 6orte )nteramericana, caso 6astillo =etru++i ;Jondo2, p$rr 151 ;1:::2 "57 6)&F, caso -pe+ Aurelli y otros c Argentina, p$rr 18 ;1::02 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 437

3n el caso de -a Tablada, la 6)&F cali!ic el derecho de apelacin como Gun aspecto esencialH del debido proceso, agregando que1 G3l debido proceso legal carecera de e!icacia sin el derecho a la de!ensa en juicio y la oportunidad de de!enderse contra una sentencia ad%ersa H "58 3l objeti%o de la garanta se describe as1
-a 6omisin considera que este recurso, establecido en !a%or del inculpado, le permite proteger sus derechos mediante una nue%a oportunidad para ejercer su de!ensa 3l recurso contra la sentencia de!initi%a tiene como objeto otorgar la posibilidad a la persona a!ectada por un !allo des!a%orable de impugnar la sentencia y lograr un nue%o examen de la cuestin 3sta re%isin en s tiene como objeto el control del !allo como resultado racional de un juicio justo, con!orme a la ley y a los preceptos de garanta, y de la aplicacin correcta de la ley penal "5:

6on respecto al alcance de la garanta, la 6)&F consider lo siguiente1

-a 6omisin obser%a que el artculo 8 " h se re!iere a las caractersticas mnimas de un recurso que controle la correccin del !allo tanto material como !ormal 3n este sentido, desde un punto de %ista !ormal, el derecho de recurrir el !allo ante un jue+ o tribunal superior, a que se re!iere la 6on%encin Americana, debe en primer lugar proceder contra toda sentencia de primera instancia, con la !inalidad de examinar la aplicacin indebida, la !alta de aplicacin o errnea interpretacin, de normas de &erecho que determinen la parte resoluti%a de la sentencia -a 6omisin considera, adem$s, que para garanti+ar el pleno derecho de de!ensa, dicho recurso debe incluir una re%isin material en relacin a la interpretacin de las normas procesales que hubieran in!luido en la decisin de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o pro%ocado inde!ensin, as como la interpretacin de las normas re!eren@
6)&F, caso -a Tablada, p$rr "4" ;1::72 )bd , p$rr "4: 438 / Derecho internacional de los derechos humanos
"58 "5:

tes a la %aloracin de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equi%ocada aplicacin o a la no aplicacin de las mismas &e lo expuesto surge que el derecho pre%isto en el artculo 8 " h requiere la disponibilidad de un recurso que al menos permita la re%isin legal del !allo y de todos los autos procesales importantes por un tribunal superior &icha re%isin resulta especialmente rele%ante respecto a las resoluciones que puedan causar inde!ensin o daCo irreparable por la sentencia de!initi%a, incluyendo la legalidad de la prueba 3l recurso debera constituir igualmente un medio relati%amente sencillo para que el tribunal de re%isin pueda examinar la %alide+ de la sentencia recurrida en general, e igualmente controlar el respeto a los derechos !undamentales del imputado, en especial los de de!ensa y el debido proceso "70 3n el caso concreto, la 6)&F concluy que el nico recurso disponible

no cumpla con estos requisitos, por las ra+ones siguientes1

&e lo expuesto, se entiende que el recurso extraordinario no tiene por

objeto remediar decisiones supuestamente errneas, sino slo omisiones o desaciertos de gra%edad extrema ;<2 L#Mo abarca la re%isin del procedimiento, y ;<2, en la pr$ctica, ;<2 no permite la re%isin legal por un tribunal superior del !allo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la idoneidad y legalidad de la prueba, ni permite examinar la %alide+ de la sentencia recurrida con relati%a sencille+ 3s un recurso de extensin, limitado y extraordinario, de restringida procedencia, por lo que no satis!ace la garanta del inculpado a impugnar la sentencia "71 3n el caso Jigueredo =lanchart, la 6)&F recalc que G3ste derecho

no establece excepciones de ninguna naturale+aH ni siquiera para juicios polticos sustanciados ante el m$s alto tribunal del pas "7"
)bd , p$rrs "51@"5" )bd , p$rr "5: "7" 6)&F, caso Jigueredo =lanchart, p$rrs 1":, 101 ;"0002 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 43
"70 "71

ii) (a asistencia letrada y la re resentacin e"ica+

3l derecho a bene!iciarse de representacin e!ica+ mediante un de!ensor letrado se aplica a todas las etapas de los procesos penales "70 Trat$ndose de un de!ensor de o!icio, la representacin e!ica+ requiere que el acusado sea in!ormado oportunamente de su identidad 3n decisiones adoptadas hace una d.cada, el 6omit. de &erechos Fumanos indic que el acusado debe tener una adecuada oportunidad de consultar con el de!ensor sobre la preparacin del recurso de apelacin, un aspecto que re%iste particular importancia cuando el acusado es preso 3n el caso 6ollins, el 6omit. de &erechos Fumanos hi+o el siguiente an$lisis de los hechos1
3l 6omit. obser%a adem$s con preocupacin que no se noti!ic al autor con la su!iciente antelacin la !echa en que se %era su apelacin y que ese retraso comprometi sus posibilidades de preparar su apelacin y de consultar con el abogado designado por el tribunal, cuya identidad desconoci hasta el da mismo de la %ista *us posibilidades de preparar la apelacin se %ieron !rustradas adem$s por el hecho de que la %ista de la solicitud de autori+acin para apelar, a la cual no se le permiti asistir, se consider como la propia apelacin 3n esas circunstancias, el 6omit. considera que ha habido %iolacin de los apartados b2 y d2 del p$rra!o 0 del artculo 1, "7,

#o obstante, algunas decisiones m$s recientes arrojan dudas sobre el alcance o la %igencia de dichos antecedentes 3n una decisin adoptada en 1::7, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que no se haba %ulnerado este derecho cuando las actas del proceso demostraron que el abogado de!endi cabalmente la causa de su
"70 "7,

6omit. de &erechos Fumanos, caso 6ollins c Iamaica, p$rr 8 " ;1::02 )bd (.ase tambi.n 6omit. de &erechos Fumanos, caso Thomas ;A 2 c Iamaica, p$rr 11 4 ;1::"2 44! / Derecho internacional de los derechos humanos

cliente, a pesar de no haber consultado con .l caso Teesdale, el 6omit. declar lo siguiente1

"74

3n su decisin en el

Adem$s, el autor a!irma que !ue pri%ado de una apelacin e!ecti%a porque estu%o representado por un abogado que nunca le consult y a quien el autor no tu%o ocasin de dar instrucciones A este respecto el 6omit. considera que las apelaciones se argumentan sobre la base del expediente y que corresponde al abogado utili+ar su juicio pro!esional en presentar la base para la apelacin y decidir si pedir instrucciones al

inculpado #o se puede pedir responsabilidades al 3stado =arte por el hecho de que el abogado no haya consultado al autor de la comunicacin 3n las circunstancias del presente caso, el 6omit. estima que no ha habido %iolacin del apartado d2 del p$rra!o 0 y del p$rra!o 4 del artculo 1, en relacin con la apelacin del autor "75

6uando un de!ensor consulta con su cliente pero no le comunica que piensa in!ormar al tribunal de al+ada que el recurso carece de !undamentos, el examen del recurso sin la participacin de un abogado que de!ienda la causa de su cliente %ulnera los apartados b2 y d2 del tercer p$rra!o del artculo 1, 3n esta circunstancia, segn la jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos, el tribunal tiene la obligacin de in!ormar al reo de este hecho y o!recerle la oportunidad de obtener los ser%icios de otro de!ensor "77 -a jurisprudencia no es muy clara con respecto a casos en los cuales el acusado no logra obtener los ser%icios de otro letrado para representarlo en apelacin 3n el caso Fill, el 6omit. concluy que la decisin del tribunal de no examinar los meritos del recurso porque los abogados
6omit. de &erechos Fumanos, caso -eNis ;# 2 c Iamaica, p$rr 8 , ;1::72 ;al reo se le haba in!ormado la !echa de la audiencia en este caso2 "75 6omit. de &erechos Fumanos, caso Teesdale c Trinidad y Tobago, p$rr : 7 ;"00"2 "77 6omit. de &erechos Fumanos, caso Telly ;= A 2 c Iamaica, p$rr : 4 ;1::52/ *teadman c Iamaica, p$rr 10 0 ;1::72/ *mith y *teNart c Iamaica, p$rr 7 " 0 ;1:::2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 441
"74

consultados por los reos concluyeron que careca de m.ritos, con!igur una %iolacin del artculo 1, 4 "78 3n el caso Eobinson, el 6omit. concluy que cuando al acusado le in!ormaron que su representante consider que no existan !undamentos para recurrir y rehus preparar un recurso, la denegacin de permiso para recurrir no %ulneraba ni el artculo 1, 0 d2 ni el artculo 1, 4 cuando el acusado no consigui otro de!ensor para encargarse del asunto "7: ?na posible explicacin de la aparente discrepancia entre la decisin en el caso Fill y la del caso Eobinson es que el primero se trataba de la re%isin en segunda instancia, mientras que el caso Eobinson se trataba de un recurso ante la 6$mara de los -ores, posterior a la re%isin de la sentencia por el Tribunal de Apelaciones 3n principio, cuando un preso condenado es representado adecuadamente en la audiencia en segunda instancia no tiene derecho a estar presente"80 ;%.ase la seccin 4 1,2

5.1( El derecho de la persona a ser o#da sin demora

i) (a juris rudencia universal
3l artculo 1, 0 c2 del =)&6= consagra el derecho del acusado de un delito GA ser ju+gado sin dilaciones indebidas H -a 6on%encin Americana reconoce esta garanta como elemento b$sico del debido proceso legal, aplicable a procesos judiciales de toda clase 3l primer p$rra!o del artculo 8 establece1
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un pla+o ra+onable, por un jue+ o tribunal competente, indepen@
6omit. de &erechos Fumanos, caso Fill y Fill c 3spaCa, p$rrs 0 7 y 1, 0 ;1::72 "7: 6omit. de &erechos Fumanos, caso Eobinson ;A 2 c Iamaica, p$rr 10 5 ;"0002
"78

"80

6omit. de &erechos Fumanos, caso 9ordon c Iamaica, p$rr 5 " ;1::02

442 / Derecho internacional de los derechos humanos diente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal !ormulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden ci%il, laboral, !iscal o de cualquier otro car$cter

A primera %ista esta di!erencia entre los dos instrumentos es signi!icati%a, pues el =)&6= no reconoce el derecho a ser odo sin demora sino en el contexto de juicios penales y, como se %io en el 6aptulo ,, en los recursos para tutelar la libertad personal #o obstante, la jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos considera esta garanta aplicable a procesos de otra ndole, como se indica en la seccin , 4 -a Bbser%acin 9eneral #o 10 con!irma que el derecho a ser ju+gado sin dilaciones indebidas se aplica a Gtodas las !ases del procesoH, o sea Gtanto en primera instancia como en apelacin H 3n cuanto a las !ases de in%estigacin y sumario, la garanta plasmada en el artculo 1, est$ respaldada por la consagrada por el tercer p$rra!o del artculo :, que establece el derecho de una persona detenida a Gser ju+gada dentro de un pla+o ra+onable o puesta en libertad H -a jurisprudencia sobre esta garanta, resumida en el 6aptulo ,, indica que, por regla general, las demoras de m$s de aCo y medio pueden considerarse incompatibles con el derecho a ser ju+gado o puesto en libertad condicional "81 -a complejidad del caso, el nmero y disponibilidad de los testigos y la e%entual necesidad de obtener pruebas de otra ndole son !actores que hay que tomar en cuenta para determinar si una demora debe considerarse GindebidaH "8" -a jurisprudencia sobre demoras en procesar a acusados en libertad es escasa 3n un caso, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que la demora de siete aCos en la in%estigacin y juicio de un acusado en dos procesos en primera instancia era %iolatoria del artcu@
(.anse las decisiones del 6omit. de &erechos Fumanos, casos Aac-aNrence c Iamaica ;1::72 y Aorrison ;3 2 c Iamaica ;1::82, entre otros "8" 6omit. de &erechos Fumanos, caso Fill y Fill c 3spaCa, p$rr 1" , ;1::72/ *extus c Trinidad y Tobago, p$rr 7 " ;"0012 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 443
"81

lo 1, 0 c2 cuando el 3stado Gno ha aducido ra+n especial que pudiera justi!icar ese retrasoH "80 3n otra decisin, el 6omit. consider que una demora de dos aCos y medio entre la acusacin y el inicio del juicio en plenario en un caso de homicidio haba sido %iolatoria del derecho a ser ju+gado sin dilaciones indebidas, en ausencia de explicaciones de parte del 3stado "8, 3n este caso, el acusado estaba pri%ado de libertad, pero en ra+n de una condena por otro delito 3n el sistema uni%ersal hay algunas decisiones espec!icamente sobre la duracin de las demoras durante la !ase de apelacin 3n el caso Thomas el 6omit. de &erechos Fumanos consider que, en ausencia de una explicacin, una demora de "0 meses entre la condena y la audiencia en segunda instancia haba sido %iolatoria del artculo 1, 0 c2 as como del artculo 1, 4 "84 3n el caso Eogerson, el 6omit. lleg a la misma conclusin con respecto a una demora de casi ", meses entre la sentencia en primera instancia y la con!irmacin de la decisin por el tribunal de apelacin "85 Btras decisiones

relati%as a demoras de "4 y "7 meses entre la condena y la sentencia en segunda instancia llegan a la misma conclusin "87 Ahora bien, demoras de esta magnitud y m$s no son %iolatorias del =)&6= cuando la responsabilidad principal incumbe al abogado de!ensor "88 3l derecho a ser ju+gado sin demoras indebidas debe respetarse tambi.n en el recurso a una tercera instancia 3n ciertos pases, el recurso al tribunal m$s alto debe estar acompaCado de la sentencia ra+onada o las actas del tribunal de segunda instancia, de manera
6omit. de &erechos Fumanos, caso =araga c 6roacia, p$rr : 7 ;"0012 6omit. de &erechos Fumanos, caso Aorrison ;3 2 c Iamaica, p$rr "" 0 ;1::82 "84 6omit. de &erechos Fumanos, caso Thomas ; A 2 c Iamaica, p$rr 5 " ;1::72 "85 6omit. de &erechos Fumanos, caso Eogerson c Australia, p$rr : 0 ;"00"2 "87 6omit. de &erechos Fumanos, caso *mith y *teNart c Iamaica, p$rr 7 , ;1:::2/ >ennett c Iamaica, p$rr 10 4 ;1:::2, respecti%amente "88 3n el caso Jrancis, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que una demora de 41 meses no era %iolatoria del derecho a una re%isin en segunda instancia sin demora indebida, cuando el tribunal de instancia !all cinco meses depu.s de recibir el recurso Jrancis y otros c Trinidad y Tobago, p$rr 4 4 ;"00"2 444 / Derecho internacional de los derechos humanos
"80 "8,

que una demora en la entrega de dichos documentos obstaculi+a o imposibilita el acceso a la ltima instancia 3n el caso =ratt y Aorgan, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que una demora de tres aCos y nue%e meses en la entrega de tales documentos %ulner los p$rra!os 0 c2 y 4 del artculo 1,, a pesar de que la decisin del tribunal de ltima instancia e%entualmente con!irm la condena de los acusados "8: 3n otro caso, una demora de dos aCos y medio en espera de una decisin de la corte de casacin !ue considerada %iolatoria de esta garanta, sobre todo cuando al !inal de este periodo el reo tu%o que abandonar el recurso para obtener la libertad condicional ":0 -a demora entre un !allo que anula una condena y ordena un nue%o juicio, y el inici de .ste debe con!ormarse con el derecho a ser ju+gado sin dilaciones indebidas ?na demora de tres aCos y die+ meses, durante la cual el acusado permaneci detenido, %ulnera tanto el artculo : 0 como el artculo 1, 0 c2, segn una decisin del 6omit. ":1

ii) (a juris rudencia interamericana

-a jurisprudencia interamericana sobre la duracin de la detencin pre%enti%a y su compatibilidad con el derecho del acusado que est$ detenido a Gser procesado dentro de un pla+o ra+onable o ser puesto en libertadH, a tenor del artculo 7 4 de la 6on%encin Americana, se anali+ en el 6aptulo , -a doctrina interamericana tambi.n hace hincapi. en el derecho a un proceso $gil en cuanto elemento del derecho a un recurso, lo que ha generado una amplia jurisprudencia sobre el derecho de las %ctimas de %iolaciones de los dere@
6omit. de &erechos Fumanos, caso =ratt y Aorgan c Iamaica, p$rrs 10 , y 10 4 ;1:8:2 ":0 6omit. de &erechos Fumanos, caso 9arca Juen+alida c 3cuador, p$rr : 5 ;1::52 ":1 6omit. de &erechos Fumanos, caso *halto c Trinidad y Tobago, p$rr 7 " ;1::42 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 445
"8:

chos humanos a una pronta in%estigacin penal de las mismas 3sta jurisprudencia se anali+a en el 6aptulo 5, dedicado al derecho a un

recurso 3l en!oque de la presente seccin se centra en el derecho a un juicio sin demoras en cuanto garanta de la de!ensa en procesos penales y otros procesos sancionatorios 3n el caso Jirminech, la 6)&F consider que la compatibilidad con el artculo 7 de la 6on%encin de una detencin prolongada pre%enti%a debe anali+arse a la lu+ de tres !actores, a saber1 la duracin de la detencin, la naturale+a y gra%edad de los hechos delicti%os y las Gdi!icultades o problemas judicialesH que a!ectaron la instruccin de la causa ;%.ase el 6aptulo ,2 -a decisin, adoptada en 1:88, se inspir en la jurisprudencia de la 6orte 3uropea de &erechos Fumanos 3n dos sentencias adoptadas en 1::7, la 6orte )nteramericana rea!irma y re!ormula esta doctrina, seCalando que Gse deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la ra+onabilidad del pla+o en el cual se desarrolla el proceso1 a2 la complejidad del asunto, b2 la acti%idad procesal del interesado y c2 la conducta de las autoridades judiciales H":" 3ste marco analtico deri%ado de la jurisprudencia europea se aplica tanto al artculo 7 4 como al artculo 8 1, as como a procesos de toda ndole 3n el caso 9im.ne+, la 6)&F elabora un an$lisis del derecho a ser ju+gado dentro de un pla+o ra+onable y la relacin entre las disposiciones de los artculos 7 y 8, que merece citarse en extenso1
-os artculos 7 4 y 8 1 de la 6on%encin Americana persiguen justamente el propsito que las cargas que el proceso penal conlle%a para el indi%iduo no se prolonguen continuamente en el tiempo y causen daCos permanentes
6orte )nteramericana, caso *u$re+ Eosero ;Jondo2, p$rr 7" y 9enie -acayo ;Jondo2, p$rr 77 ;cabe seCalar que en este caso la 6orte no aplic dicha doctrina en cuanto elemento de los derechos de la de!ensa, sino para e%aluar las demoras en un proceso destinado a determinar responsabilidades por una %iolacin de los derechos humanos2 446 / Derecho internacional de los derechos humanos
":"

Aunque se inspiran en el mismo principio, ambas disposiciones no son id.nticas en sus re!erencias a lo que constituye un pla+o ra+onable ?n atraso que constituya %iolacin de la disposicin del artculo 7 4 puede estar justi!icado segn el artculo 8 1 -a especi!icidad del artculo 7 4 radica en el hecho que un indi%iduo acusado y detenido tiene el derecho a que su caso sea resuelto con prioridad y conducido con diligencia -a posibilidad que el 3stado tiene de aplicar medidas coerciti%as, como la prisin pre%enti%a, es una de las ra+ones decisi%as que justi!ica el trato prioritario que debe darse a los procedimientos que pri%an de libertad a los acusados 3l concepto de tiempo ra+onable contemplado en el artculo 7 y el artculo 8 di!ieren en que el artculo 7 posibilita que un indi%iduo sea liberado sin perjuicio de que contine su proceso 3l tiempo establecido para la detencin es necesariamente mucho menor que el destinado para todo el juicio 3l tiempo ra+onable para la duracin del proceso, segn el artculo 8, debe medirse en relacin a una serie de !actores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conduccin del proceso A di!erencia del derecho establecido en el artculo 7 4, las consideraciones en%ueltas en la determinacin de la ra+onabilidad de la duracin del procedimiento son m$s !lexibles, por la ra+n ob%ia de que en el caso del artculo 7 4 el encarcelamiento del procesado a!ecta su derecho a la libertad personal ":0 3n un caso concreto, la 6)&F concluy que la prolongacin de

un proceso por dos cargos de robo y hurto por m$s de cinco aCos sin sentencia !irme era %iolatoria del derecho a ser odo con las debidas garantas y dentro del pla+o ra+onable que establece el artculo 8 1 ":, -a demora consista en cuatro aCos y dos meses entre la detencin y condena en primera instancia, m$s 14 meses adicionales hasta la sentencia del tribunal de apelacin ":4
6)&F, caso 9im.ne+ c Argentina, p$rrs 10:@111 ;1::52 )bd , p$rr 11" ":4 )bd , p$rr "@0 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 447
":0 ":,

3n el caso 9allardo Eodrgue+, la 6)&F rea!irm la jurisprudencia del caso Jirminech en el sentido de que no es posible establecer criterios abstractos sobre lo que constituye un pla+o ra+onable, sino que hay que !ormarse una apreciacin basada en el conjunto de las circunstancias rele%antes 3n particular, la 6)&F destac la rele%ancia de Gla complejidad del litigioH y la conducta procesal de las partes ":5 3n un proceso por mal%ersacin, enriquecimiento ilcito y destruccin de propiedad perteneciente al ej.rcito, la 6)&F concluy, sin entrar en un an$lisis pormenori+ado de la complejidad de los cargos, que un pla+o de dos aCos y medio era mani!iestamente m$s que su!iciente para completar la instruccin ":7 3l hecho de que la de!ensa hubiera dilatado el proceso hasta cierto punto no a!ectaba esta conclusin, porque dicha demora Gno es directamente proporcional al largo tiempo que ha transcurrido sin obtener sentencia H ":8 3n una decisin sobre cuatro casos contra Iamaica, la 6)&F concluy que las demoras de m$s de dos aCos pre%ias al inicio del plenario son, rima "acie& irra+onables ":: 3n estos casos el nmero de testigos era pequeCo, los hechos materiales no eran particularmente complejos y no constaba ninguna in!ormacin de particular rele%ancia relati%a a la acti%idad procesal de las partes 000 3n esas circunstancias, la 6)&F concluy que tales demoras haban sido %iolatorias tanto del artculo 7 4 como del artculo 8 1 001 3n otra decisin adoptada el mismo aCo, la 6)&F lleg a una conclusin id.ntica con respecto a demoras de "5 meses entre la detencin y el juicio en primera instancia, en aplicacin del artculo ''( de la &eclaracin Americana 00"
6)&F, caso 9allardo Eodrgue+ c A.xico, p$rr 4, ;1::52 (.ase el 6aptulo , para la jurisprudencia en el caso Jirminech c Argentina ":7 )bd , p$rr 47 ":8 )bd , p$rr 105 ":: 6)&F, caso -amey y otros c Iamaica, p$rrs 180@18, ;"0012 ;esta parte del an$lisis se basa, en parte, en la jurisprudencia del 6omit., y parece e%idenciar una %oluntad de asegurar la armona de las dos jurisprudencias2 000 )bd , p$rrs 185@187 001 )bd , p$rr 188 00" 6)&F, caso 3dNards y otros c -as >ahamas, p$rrs "15@1"4 ;"0012 448 / Derecho internacional de los derechos humanos
":5

-a reciente decisin de la 6)&F en el caso -e%oyer Iim.ne+ subraya la rele%ancia de esta garanta para causas penales que queden en suspenso -a %ctima, acusada de narcotr$!ico, enriquecimiento ilcito, con%ersin de bienes y testa!errato estu%o detenida pre%enti%amente durante cinco aCos, al cabo de los cuales !ue sobreseda pro%isionalmente y excarcelada -a legislacin permita la reapertura de la causa durante un pla+o de cinco aCos m$s, en caso de encontrar

nue%as pruebas 6uando la 6)&F pronunci su decisin haban transcurrido casi tres aCos -a decisin destaca que uno de los objeti%os del reconocimiento del derecho a ser ju+gado dentro de un pla+o ra+onable en cuanto derecho de todo acusado y no solo derecho del detenido, es tutelar la seguridad jurdica de la persona 000 -a demora de casi ocho aCos Gexcede en mucho el principio de ra+onabilidadH, sobre todo tomando en cuenta que la acusada haba sido sobreseda 00,

5.1* El principio de legalidad &Nullum crimen sine lege'

-a &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos, el =)&6= y la 6on%encin Americana rea!irman el principio de legalidad en t.rminos sustancialmente id.nticos, estableciendo que1 G#adie ser$ condenado por actos y omisiones que en el momento de cometerse no !ueron delicti%os ;<2H 3n contraste, el artculo ''( de la &eclaracin Americana prohbe la pri%acin de libertad por moti%os y procedimientos Gno establecidos por leyes pre@existentesH 004 -a !ormulacin empleada por la &eclaracin Americana es m$s amplia, en el sentido de que se aplica a toda pri%acin de libertad, sea por ra+ones de ndole penal u otra, mientras que la !rmula empleada
6)&F, caso -e%oyer Iim.ne+, p$rr :0 ;"0012 )bd , p$rr :4 004 (.ase el 6aptulo , sobre la aplicacin retroacti%a de leyes que a!ectan sentencias El principio de legalidad y el debido proceso legal / 44
000 00,

por los dem$s instrumentos se aplica a toda GcondenaH, an cuando la pena no sea pri%ati%a de libertad 005 -a !rmula empleada por los tratados y la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos tiene la %entaja de indicar claramente que lo que se prohbe no es tan slo la aprobacin de una ley con e!ecto retroacti%o, sino tambi.n la ampliacin del contenido de tipos penales con e!ecto retroacti%o 3l 6omit. de &erechos Fumanos con!irm esta interpretacin en una serie de decisiones sobre condenas por a!iliacin a un partido poltico ilegal *i bien la ley aplicada estaba %igente en el momento de los hechos, las condenas !ueron consideradas %iolatorias del =)&6= porque el partido en cuestin era legal durante el periodo de a!iliacin de los condenados 007 -a 6orte )nteramericana ha desarrollado una jurisprudencia importante sobre este principio 3n el caso 6astillo =etru++i, declar1
-a 6orte entiende que en la elaboracin de los tipos penales es preciso utili+ar t.rminos estrictos y un%ocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal 3sto implica una clara de!inicin de la conducta incriminada, que !ije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales -a ambigZedad en la !ormulacin de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los indi%iduos y sancionarla con penas que a!ectan se%eramente bienes !undamentales, como la %ida o la libertad #ormas como las aplicadas en el caso que nos
005

6abe seCalar que el 6omit. de &erechos Fumanos ha ad%ertido que el signi!icado en el derecho interno de %ocablos como GpenaH y GcondenaH tiene rele%ancia limitada, ya que tales disposiciones de la normati%a internacional deben interpretarse a la lu+ de sus propios objetos y propsitos (an &u+en c 6anad$, p$rr 10 " ;1:8"2

6omit. de &erechos Fumanos, caso Oeinberger c ?ruguay, p$rrs " y 15 ;1:802/ =etraroira c ?ruguay, p$rrs 10 " y 17 ;1:812 45! / Derecho internacional de los derechos humanos
007

ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son %iolatorias del principio de legalidad establecido en el artculo : de la 6on%encin Americana 008

3l principio de legalidad es %ulnerado no slo cuando la legislacin contiene tipos penales que no permiten distinguir entre conducta legal e ilegal, sino tambi.n cuando establece tipos penales que no permiten di!erenciar entre un delito y otro, al menos cuando las consecuencias relati%as a la naturale+a del !oro competente a los procedimentos aplicables y a las penas son importantes 00: 3n el caso >aena Eicardo, la 6orte )nteramericana reconoci la aplicabilidad del principio de legalidad a procesos administrati%os -a sentencia dice al respecto1
3n suma, en un 3stado de &erecho, los principios de legalidad e irretroacti%idad presiden la actuacin de todos los rganos del 3stado, en sus respecti%as competencias, particularmente cuando %iene al caso el ejercicio del poder puniti%o en el que se mani!iesta, con m$xima !uer+a, una de las m$s gra%es e intensas !unciones del 3stado !rente a los seres humanos1 la represin 010

-os de!ectos de la ley !ueron descritos de la manera siguiente1

3n lo que concierne al principio de legalidad, la -ey "4 slo contena un concepto muy amplio e impreciso sobre posibles conductas ilcitas, cuyas caractersticas espec!icas no se establecan puntualmente, y que slo se caracteri+aban bajo el concepto de participacin en actos contrarios a la democracia y el orden constitucional 011
6orte )nteramericana, caso 6astillo =etru++i ;Jondo2, p$rr 1"1 ;1:::2 )bd , p$rrs 11:@1""/ 6antoral >ena%ides ;Jondo2, p$rrs 144@148 ;"0002 010 6orte )nteramericana, caso >aena Eicardo ;Jondo2, p$rr 107 011 )bd , p$rr 108 ;la ley prohiba textualmente toda GparticipacinH en Gacciones contra la &emocracia y el Brden 6onstitucionalH, p$rr 1102 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 451
008 00:

Adicionalmente, la ley !ue aplicada en !orma retroacti%a -a decisin considera la aplicacin de la ley %iolatoria de esta garanta no slo porque !ue aplicada a hechos acontecidos antes de su aprobacin, sino tambi.n porque la decisin de cali!icar los paros que moti%aron el despido de los trabajadores de Gatentatorios contra la democracia y el orden constitucionalH se tom despu.s de los despidos de la mayora de las %ctimas 01" -a normati%a establece una excepcin a la prohibicin de la aplicacin retroacti%a del derecho penal, con el propsito de permitir el castigo de conductas consideradas delicti%as segn el derecho internacional 010 6on la aprobacin y entrada en %igor del 3statuto de la 6orte =enal )nternacional, la nmina de delitos reconocidos por el derecho internacional aument de manera signi!icati%a 01, 3stos delitos incluyen actualmente el genocidio, un nmero importante de delitos de lesa humanidad y una serie de crmenes de guerra ;arts 5, 7 y 82 -os delitos de lesa humanidad comprenden asesinato, exterminio, escla%itud, deportacin y traslado !or+oso de poblacin/ la Gpri%acin gra%e de la libertad !sica en %iolacin de normas !undamentales del derecho internacionalH, la tortura, %iolacin y otras !ormas gra%es de %iolencia sexual/ la desaparicin !or+ada/ la persecucin

de un grupo poltico, racial, nacional, .tnico, religioso o una minora sexual, y Gotros actos inhumanos de car$cter similar que causen intencionalmente grandes su!rimientos o atenten gra%emente contra la integridad !sica o la salud mental o !sicaH, cuando son cometidos como parte de un ataque generali+ado o sistem$tico contra la poblacin ci%il ;art 72
)bd , p$rrs 105 y 11, 3l =)&6= dedica el segundo p$rra!o del artculo 14 a esa excepcin, mientras la 6on%encin Americana la reconoce implcitamente en el artculo : mediante la expresin Gel derecho aplicableH 01, 3l 3statuto de Eoma !ue aprobado el 17 de julio de 1::8 y entr en %igor en los 3stados =artes el 1[ de julio de "00" 452 / Derecho internacional de los derechos humanos
01" 010

5.1, Non bis in idem

3l principio de non bis in idem&014 a %eces llamado res judicata, ha sido incorporado a la normati%a internacional por medio del artculo 1,;72 del =)&6= y del artculo 8;,2 de la 6on%encin Americana *in embargo, estos dos instrumentos de!inen este principio de di!erente manera 3l =)&6= reconoce el derecho de toda persona condenada o absuelta por sentencia !irme a no ser sometida a un nue%o proceso, mientras que la 6on%encin Americana consagra este derecho como propio de las personas absueltas Btra di!erencia en la !orma de abordar este principio por estos dos instrumentos consiste en que, mientras que el =)&6= prohbe que una persona sea procesada dos %eces por el mismo delito, la 6on%encin Americana utili+a la !rmula Glos mismos hechosH, que parece ser m$s amplia que la !ormulacin del =)&6= 3l 6omit. de &erechos Fumanos indica que este principio no prohbe la reanudacin de un proceso, la que puede estar justi!icada en circunstancias excepcionales 015 3n el caso Ter$n Iijn, el 6omit. indic que la detencin pre%enti%a y acusacin en s no con!orman una %iolacin, sino se procede a la celebracin de un juicio 017 3n este caso, el 6omit. consider que no se haba %ulnerado el artculo 1, 7 porque los tribunales nacionales reconocieron que la segunda acusacin estaba basada en los mismos hechos examinados en una causa anterior, y desestimaron la acusacin antes de la apertura del plenario -a jurisprudencia del 6omit. tambi.n establece que este principio no impide a un 3stado ju+gar a un indi%iduo por el mismo delito por el cual ya !ue ju+gado por los tribunales de otro 3stado 018
-a 6orte )nteramericana emplea esta ortogra!a, mientras que el 6omit. de &erechos Fumanos emplea ne bis in idem, 015 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 10, p$rr 1: 017 6omit. de &erechos Fumanos, caso Ter$n Iijn c 3cuador, p$rr 4 , ;1::"2 018 6omit. de &erechos Fumanos, caso A = 6 )talia, p$rr 7 4 ;1:882 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 453
014

-a jurisprudencia interamericana sobre este principio es m$s extensa 3n su sentencia en el caso -oay+a Tamayo, la 6orte )nteramericana indic que la aplicabilidad del principio depende de la naturale+a y los !undamentos de la decisin adoptada en el primer proceso *obre este particular la sentencia dice1
-a 6orte considera que en el presente caso la seCora Aara 3lena -oay+a Tamayo !ue absuelta por el delito de traicin a la patria por el !uero militar, no slo en ra+n del sentido t.cnico de la palabra GabsolucinH,

sino tambi.n porque el !uero militar, en lugar de declararse incompetente, conoci de los hechos, circunstancias y elementos probatorios del comportamiento atribuido, los %alor y resol%i absol%erla &e lo anterior la 6orte concluye que, al ser ju+gada la seCora Aara 3lena -oay+a Tamayo en la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos por los que haba sido absuelta en la jurisdiccin militar, el 3stado peruano %iol el artculo 8 , de la 6on%encin Americana 01: 3n el caso de Alan 9arca, la 6)&F hi+o el siguiente an$lisis de

los elementos constituti%os del principio1

3l artculo 8 de la 6on%encin Americana en su inciso , consagra la garanta del non bis in idem al establecer que Gel inculpado absuelto por una sentencia !irme no podr$ ser sometido a nue%o juicio por los mismos hechosH ;<2 A los e!ectos de la aplicacin de este principio al caso concreto es preciso anali+ar el signi!icado de los conceptos Gimputado absueltoH y Gsentencia !irmeH ;<2 -a 6on%encin Americana al establecer Gimputado absueltoH implica aquella persona que luego de haber sido imputada de un delito ha sido
01:

6orte )nteramericana, caso -oay+a Tamayo ;Jondo2, p$rrs 75@77 ;1::72

454 / Derecho internacional de los derechos humanos declarada exenta de responsabilidad, ya sea porque la absolucin se produ+ca por haberse demostrado su inocencia, por no haberse probado su culpabilidad o por haberse determinado la !alta de tipi!icacin de los hechos denunciados -a 6omisin considera que la expresin Gsentencia !irmeH en el marco del artculo 8 inciso , no debe interpretarse restricti%amente, es decir limitada al signi!icado que se le atribuya en el derecho interno de los 3stados 3n este contexto, GsentenciaH debe interpretarse como todo acto procesal de contenido tpicamente jurisdiccional y Gsentencia !irmeH como aquella expresin del ejercicio de la jurisdiccin que adquiera las cualidades de inmutabilidad e inimpugnabilidad propias de la cosa ju+gada 0"0

3n el caso bajo consideracin se haba declarado Gla no apertura de la instruccin y orden el archi%o de!initi%o de la causa !undado en la !alta de tipi!icacin penal de los hechos denunciados H -a 6)&F consider que1
;<2 a di!erencia de otros supuestos de desistimiento de la denuncia Ppor ra+ones de car$cter procesal, por ejemploP, cuando la declaracin de no apertura de la instruccin se !unde en la inexistencia de tipi!icacin penal de los hechos denunciados, la resolucin que as lo estable+ca adquirir$ el car$cter de inmutable 3n e!ecto, para el caso que un tribunal declare en una oportunidad que un indi%iduo no est$ sujeto a la pretensin puniti%a del 3stado por inexistencia de tipi!icacin penal de los hechos denunciados, no ser$ posible que luego otro tribunal, in%ocando los mismos hechos, pueda sostener que son constituti%os de delito 0"1 3n una decisin m$s reciente, la 6)&F indic que G3l car$cter

U!irmeV lo adquieren las sentencias contra las cuales ya no procede

6)&F, caso 9arca c =er, p 104 ;de la %ersin en ingl.s2 ;1::,2 )bd El principio de legalidad y el debido proceso legal / 455
0"0 0"1

ningn recurso ordinario ni extraordinario H 0"" -a 6)&F tambi.n conoci un caso en el cual una persona !ue procesada por el mismo cargo y con base en los mismos hechos paralelamente ante dos tribunales

*egn la 6)&F, se incurri en una %iolacin del principio cuando el acusado !ue sobresedo en uno de los procesos y el otro tribunal omiti cerrar la causa ?na segunda %iolacin se produjo cuando este tribunal conden a la acusada 0",
0"0

5.2/ 1rocedimientos relativos a la modi.icaci+n de una sentencia

3n los procesos penales el derecho al debido proceso se aplica tanto a la determinacin de la responsabilidad penal como a la determinacin de la pena -a mayor parte de la jurisprudencia sobre esta cuestin ha sido desarrollada sobre casos relati%os a la pena capital y, por tanto, se anali+a en el 6aptulo 1 3xiste tambi.n una jurisprudencia, aunque no extensa, que reconoce que el debido proceso es aplicable a procedimientos judiciales o administrati%os que pretenden anular una condena !irme o modi!icar una sentencia, es decir, procedimientos que son posteriores a la !ase de apelacin y, por tanto, no !orman parte del proceso ?na parte de la jurisprudencia sobre este tema se origina en la ley adoptada por un pas que reduca el alcance de la pena de muerte, sin abolirla -a ley tena dos consecuencias1 para ciertos delitos la pena capital dej de ser aplicable y para otros delitos dej de ser obligatoria con%irti.ndose en !acultati%a -a ley tena aplicacin retroacti%a, lo que oblig a las autoridades a celebrar audiencias en ambos casos -os presos condenados por delitos para los cuales la pena de muerte haba llegado a ser discrecional, tenan derecho a una
6)&F, caso B%iedo c =araguay, p$rr 0, ;1:::2 6)&F, caso 9arc.s (alladares c 3cuador, p$rr :, ;1:::2 0", )bd , p$rr :8 456 / Derecho internacional de los derechos humanos
0"" 0"0

audiencia para determinar si la pena de muerte deba ser conmutada a pena de prisin, y los presos condenados por delitos que ya no eran castigados con la pena capital tenan derecho a una audiencia para determinar la !echa cuando podan solicitar la libertad condicional 3n el caso >ailey, el 6omit. de &erechos Fumanos dictamin que la toma de una decisin sobre la modi!icacin de una sentencia sin la participacin del preso era incompatible con el derecho al debido proceso, en particular los p$rra!os 1 y 0 d2 del artculo 1, 0"4

5.21 El derecho de los adolescentes in.ractores a un trato especial

Tanto el =)&6= como la 6on%encin Americana reconocen no slo el derecho gen.rico del niCo a una proteccin, sino tambi.n su derecho a un trato especial cuando es detenido o acusado de una in!raccin de car$cter penal 3l =)&6= reconoce el derecho del menor acusado a Gser lle%ado ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamientoH, y requiere que en Gel procedimiento aplicable a los menores de edad a e!ectos penales se tendr$ en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social ;apartado b2 del p$rra!o " del art 10 del =)&6= y p$rra!o , del art 1, de la 6on%encin Americana2 -a 6on%encin Americana reconoce, adem$s, el derecho del niCo a ser lle%ado ante

tribunales especiali+ados ;p$rra!o 4 del artculo 4 de la 6on%encin Americana2 3l artculo ,0 de la 6on%encin sobre los derechos del niCo establece un cat$logo de los derechos de los adolescentes acusados de in!racciones, similar al artculo 1, 0 del =acto )nternacional y al artculo 8 " de la 6on%encin Americana 0"5 3l artculo 1 de la 6on@
6omit. de &erechos Fumanos, caso >ailey c Iamaica, p$rr 7 4 ;1:::2 6abe recordar que mientras los artculos 1, 1 y 8 " se re!ieren al debido proceso, el artculo ,0 de la 6on%encin sobre los derechos del niCo concierne El principio de legalidad y el debido proceso legal / 457
0"4 0"5

%encin sobre los derechos del niCo establece que Gse entiende por niCo todo ser humano menor de dieciocho aCos de edad, sal%o que, en %irtud de la ley que le sea aplicable, haya alcan+ado antes la mayora de edadH Tanto la normati%a uni%ersal como la interamericana establecen que la pena de muerte no debe ser impuesta nunca a personas menores de 18 aCos de edad, lo que permite in!erir que estas personas no deben ser castigadas como si !ueran adultas 0"7 #o obstante, hasta la !echa no hay jurisprudencia uni%ersal que recono+ca el derecho a un trato especial en materia penal por todo delito cometido por una persona menor de 18 aCos de edad 3n el sistema interamericano s hay jurisprudencia y doctrina que adopta esta interpretacin, como se %er$ m$s adelante =or otra parte, es un principio !undamental del derecho internacional de los derechos de la niCe+ que los niCos pequeCos no tienen responsabilidad legal por hechos delicti%os ;apartado A2 del p$rra!o 0, artculo ,0 de la 6on%encin Americana y Eegla , de las Eeglas de >eijing2 *i bien no hay consenso sobre la edad mnima que justi!ica la imposicin de una responsabilidad legal atenuada, s hay un acuerdo muy amplio de que dicha responsabilidad no debe imponerse a los niCos que toda%a no han alcan+ado la adolescencia &e manera que el sistema especiali+ado para Gmenores in!ractoresH Pt.rmino generalmente considerado despecti%oP es en esencia y de hecho un sistema para adolescentes acusados de in!racciones
exclusi%amente a la justicia aplicable al niCo acusado de una in!raccin 3l derecho del niCo a ser odo en procedimientos judiciales y administrati%os de otra ndole est$ consagrado por el artculo 1" " de la 6on%encin de los &erechos del #iCo, en t.rminos muy di!erentes de los de los artculos 1, 1 del =)&6= y 8 1 de la 6on%encin 0"7 -a jurisprudencia reciente de la 6omisin )nteramericana reconoce la existencia de una norma de derecho consuetudinario que prohbe la imposicin de la pena de muerte a toda persona menor de 18 aCos de edad en el momento de la comisin de un delito &omngue+ c 3stados ?nidos, presentado en la parte del 6aptulo 1 relati%a a la pena de muerte 458 / Derecho internacional de los derechos humanos

3l primer p$rra!o del artculo ,0 de la 6on%encin sobre los derechos del niCo establece los principios generales que deben inspirar y orientar todo este sistema, de la siguiente manera1
-os 3stados =artes reconocen el derecho de todo niCo de quien se alegue que ha in!ringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber in!ringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el !omento de su sentido de la dignidad y el %alor, que !ortale+ca el respeto del niCo por los derechos humanos y las libertades !undamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niCo y la

importancia de promo%er la reintegracin del niCo y de que .ste asuma una !uncin constructi%a en la sociedad

3l segundo p$rra!o del artculo ,0 rea!irma y, en algunos casos, adapta las garantas del debido proceso reconocidas por el derecho internacional de los derechos humanos *e consagra expresamente la presuncin de inocencia1 el derecho a ser in!ormado sin demora de los cargos en contra, el derecho a que la causa sea dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitati%a con!orme a la ley/ el derecho a no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable/ el derecho a hacer interrogar a los a testigos de cargo y obtener la participacin y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad/ el derecho a re%isin de la sentencia/ el derecho a la asistencia gratuita de un int.rprete en caso de necesidad, y el derecho a la intimidad 3l inciso ii2 reconoce el derecho de todo adolescente acusado de una in!raccin a Gasistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de su de!ensa H 3l tercer p$rra!o reconoce la obligacin de desarrollar sistemas de justicia especiali+ados, en particular de establecer Guna edad mnima antes de la cual se presumir$ que los niCos no tienen capaci@
-a Eegla 10 1, sobre la detencin pri%ati%a, utili+a esta !rmula textualmente Tambi.n !ue rea!irmada en la primera de las Eeglas para la proteccin de menores pri%ados de libertad, adoptadas por la B#? en 1::0 ;%.ase el 6aptulo "2 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 45
0"8

dad para in!ringir las leyes penalesH, y mecanismos de GremisinH que permitan adoptar medidas en casos sin recurrir a procedimientos judiciales ;apartados a2 y b2, respecti%amente, el apartado b2 se inspira de la Eegla 11 de las Eeglas de >eijing2 Btro principio !undamental del derecho internacional de los derechos del niCo es que la pri%acin de libertad Gse utili+ar$ tan slo como medida de ltimo recurso y durante el periodo m$s bre%e que proceda H 6odi!icado por el p$rra!o a2 del artculo 07 de la 6on%encin Americana, este principio !ue reconocido inicialmente en las Eeglas de >eijing, adoptadas en 1:84 0"8 -a Eegla 17 1, relati%a a las medidas impuestas a adolescentes in!ractores, establece una serie de directrices que ayudan a la interpretacin de este principio general, entre ellas las siguientes1
b2 -as restricciones a la libertad personal del menor se impondr$n slo tras cuidadoso estudio y se reducir$n al mnimo posible/ c2 *lo se impondr$ la pri%acin de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto gra%e en el que concurra %iolencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos gra%es, y siempre que no haya otra respuesta adecuada/ d2 3n el examen de los casos se considerar$ primordial el bienestar del menor

3l p$rra!o cuarto del artculo ,0 de la 6on%encin sobre los derechos del niCo pre%. justamente la creacin de un abanico de programas y !acilidades que permitan la sociali+acin o recuperacin de in!ractores sin recurso a la pri%acin de libertad, cuando sea posible 3n 1::: la 6orte )nteramericana pro!iri una sentencia de gran importancia, conocida como el Gcaso de los #iCos de la 6alleH 0":

Trat$ndose de la desaparicin, tortura y ejecucin extrajudicial de un grupo de j%enes, la sentencia aborda tangencialmente el tema de las garantas procesales de los adolescentes !rente a la justicia
0":

Tambi.n conocido como (illagr$n Aorales y otros ;Jondo2 ;"0002

46! / Derecho internacional de los derechos humanos

#o obstante, la sentencia a!irma que1 G6uando el aparato estatal tenga que inter%enir ante in!racciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores es!uer+os para garanti+ar la rehabilitacin de los mismos, en orden a permitirles que desempeCen un papel constructi%o y producti%o en la sociedad 000 -a cita es de la Eegla "5 1 de las Eeglas de >eijing, y la re!erencia a .stas como !uente con!irma su rele%ancia en la interpretacin de las normas con%encionales sobre las garantas del debido proceso de adolescentes !rente a la justicia 3l mismo aCo la 6)&F adopt una decisin sobre los derechos y las garantas de los adolescentes !rente a la justicia, en un caso conocido como GAenores detenidos ;Fonduras2H -a decisin establece lo siguiente1
6on respecto al ju+gamiento de los menores, hemos dicho antes que el artculo 4;42 de la 6on%encin LAmericanaM establece la obligacin espec!ica de lle%ar a los menores Gante tribunales especiali+ados, con la mayor celeridad posible, para su tratamientoH 3n otras palabras, esta disposicin establece el deber de crear una magistratura especiali+ada en in!racciones cometidas por personas menores de 18 aCos, que sea la nica competente para ju+gar a los menores A criterio de la 6omisin, esta disposicin recoge una de las principales normas de derecho internacional en materia de &erechos de la )n!ancia, cual es la prohibicin de ju+gar a niCos como adultos 3llo implica que el sistema penal de la justicia de menores debe tener un campo de aplicacin mucho m$s limitado que el del derecho penal comn, dada la obligacin que establece el artculo 1: de la 6on%encin, de otorgar al niCo una proteccin especial 001
-a sentencia cita tambi.n las Eeglas para la proteccin de menores pri%ados de libertad, p$rr 1:7 001 6)&F, caso Aenores detenidos c Fonduras, p$rrs :: y 101 El principio de legalidad y el debido proceso legal / 461 00" )bd , p$rr 115 ;%.ase el 6aptulo , relati%o a la pri%acin de libertad2 000 6orte )nteramericana, Bpinin 6onsulti%a B6@17/"00" 00, )bd , p$rr 10: -a cita es a la sentencia de la 6orte )nteramericana en el caso
000

-a decisin tambi.n con!irma la importancia del principio del ltimo recurso a las medidas impuestas a adolescentes in!ractores Ee!iri.ndose al artculo 07 b2 de la 6on%encin sobre los derechos del niCo, y a las disposiciones antes mencionadas de las Eeglas de >eijing, la 6)&F comenta1
&e .stas y otras normas de derecho internacional se desprenden algunas reglas claras en relacin con el diseCo de la poltica social y el papel subsidiario de la poltica criminal con respecto a los menores1 en primer lugar, el 3stado no puede utili+ar el ius uniendi estatal como un mecanismo para ob%iar o no abordar los problemas sociales que en!rentan los niCos 3n segundo lugar, el 3stado debe limitar la inter%encin penal al mnimo -os m.todos sancionatorios deben ser el ltimo recurso estatal para en!rentar los m$s gra%es hechos de criminalidad #o debe emplearse, por tanto, el ius uniendi estatal !rente a situaciones que no son gra%es, o que puedan atenderse utili+ando otros mecanismos

menos gra%osos para los derechos !undamentales del menor

00"

3stas interpretaciones de la 6omisin !ueron con!irmadas por la 6orte )nteramericana en una importante Bpinin 6onsulti%a adoptada en "00", denominada G6ondicin Iurdica y &erechos Fumanos del #iCoH 000 6on respecto al derecho de toda persona acusada de un delito o in!raccin cometido antes de la edad de 18 a ser procesada Psi es que el caso merece ser lle%ado a la justiciaP segn procedimientos y principios especiales, la Bpinin seCala G6onsecuentemente, los menores de 18 aCos a quienes se atribuya la comisin de conductas pre%istas como delictuosas por la ley penal, deber$n quedar sujetos, para los !ines del conocimiento respecti%o y la adopcin de las medidas pertinentes, slo a rganos jurisdiccionales espec!icos distintos de los correspondientes a los mayores de edadH 00, 6on respecto al segundo tema, la Bpinin seCala lo siguiente1
462 / Derecho internacional de los derechos humanos -a actuacin del 3stado ;persecutoria, puniti%a, readaptadora2 se justi!ica, tanto en el caso de los adultos como en el de los menores de cierta edad, cuando aqu.llos o .stos reali+an hechos pre%istos como punibles en las leyes penales 3s preciso, pues, que la conducta que moti%a la inter%encin estatal sea penalmente tpica As, se asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre la persona y el 3stado 3sta 6orte ha seCalado que el principio de legalidad penal Gimplica una clara de!inicin de la conducta incriminada, que !ije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penalesH 004

-a Bpinin tambi.n hace hincapi. en la necesidad de respetar, en todo proceso de un menor acusado de un delito o in!raccin, la presuncin de inocencia, el car$cter contradictorio del proceso y el derecho a segunda instancia 005

6astillo =etru++i, p$rr 1"1 (.ase tambi.n el p$rr 11 de la parte declaratoria de la Bpinin 004 )bd , p$rr 108 (.ase tambi.n el p$rr 1" de la parte declaratoria de la Bpinin 005 )bd , p$rrs 1",@101, 10" y 1"1, respecti%amente El principio de legalidad y el debido proceso legal / 463

".1 Marco normativo bsico

Declaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 8 Toda persona tiene derecho a un recurso e!ecti%o, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que %iolen sus derechos !undamentales reconocidos por la constitucin o por la ley Artculo 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaracin Americana)

Artculo '())) Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer %aler sus derechos Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y bre%e por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que %iolen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos !undamentales consagrados constitucionalmente

Captulo 6 El derec"o a un recurso e#ecti$o

464 / Derecho internacional de los derechos humanos

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)

Artculo " 0 6ada uno de los 3stados =artes en el presente =acto se compromete a garanti+ar que1 a2 Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente =acto hayan sido %iolados podr$ interponer un recurso e!ecti%o, aun cuando tal %iolacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus !unciones o!iciales/ b2 -a autoridad competente, judicial, administrati%a o legislati%a, o cualquiera otra autoridad competente pre%ista por el sistema legal del 3stado, decidir$ sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar$ las posibilidades de recurso judicial/ c2 -as autoridades competentes cumplir$n toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso Artculo 1, 1 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia Toda persona tendr$ derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de car$cter penal !ormulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de car$cter ci%il -a prensa y el pblico podr$n ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democr$tica, o cuando lo exija el inter.s de la %ida pri%ada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia/ pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser$ pblica, excepto en los casos en que el inter.s de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones re!erentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores El derecho a un recurso e.ectivo / 465

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin Americana)

Artculo 8 9arantas judiciales 1 Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un pla+o ra+onable, por un jue+ o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal !ormulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden ci%il, laboral, !iscal o de cualquier otro car$cter Artculo "4 =roteccin judicial 1 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y r$pido o a cualquier otro recurso e!ecti%o ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que %iolen sus derechos !undamentales reconocidos por la 6onstitucin, la ley o la presente 6on%encin, aun cuando tal %iolacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus !unciones o!iciales " -os 3stados =artes se comprometen1 a a garanti+ar que la autoridad competente pre%ista por el sistema legal del 3stado decidir$ sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso/

b a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c a garanti+ar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso

".2 2ormas complementarias

Algunos de los tratados sobre derechos humanos elaborados y adoptados posteriormente al =)&6= y a la 6on%encin Americana reconocen el derecho de las %ctimas a un recurso, o la obligacin del 3stado de in%estigar las %iolaciones -a naturale+a y el contenido de estas disposiciones es muy %ariada Algunas de las m$s rele%antes son las siguientes1
466 / Derecho internacional de los derechos humanos

Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las "ormas de discriminacin racial (-./0) (Convencin contra la discriminacin racial)
Artculo 5 -os 3stados =artes asegurar$n a todas las personas que se hallen bajo su jurisdiccin, proteccin y recursos e!ecti%os ante los tribunales nacionales competentes y otras instituciones del 3stado, contra todo acto de discriminacin racial que, contra%iniendo la presente 6on%encin, %iole sus derechos humanos y libertades !undamentales, as como el derecho a pedir a esos tribunales satis!accin o reparacin justa y adecuada por todo daCo de que puedan ser %ctimas como consecuencia de tal discriminacin

Convencin sobre la eliminacin de todas las "ormas de discriminacin contra la mujer (-.1.)
Artculo " -os 3stados =artes condenan la discriminacin contra la mujer en todas sus !ormas, con%ienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada a eliminar la discriminacin contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a1 ;<2 c2 3stablecer la proteccin jurdica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garanti+ar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones pblicas, la proteccin e!ecti%a de la mujer contra todo acto de discriminacin/

Convenio -/. sobre ueblos ind%enas y tribales en ases inde endientes de -.2. (Convenio -/.)
Artculo 1" -os pueblos interesados deber$n tener proteccin contra la %iolacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmen@ El derecho a un recurso e.ectivo / 467 te o bien por conducto de sus organismos representati%os, para asegurar el respeto e!ecti%o de tales derechos &eber$n tomarse medidas para garanti+ar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, !acilit$ndoles, si !uere necesario, int.rpretes u otros medios e!icaces

Convencin contra la tortura y otros tratos o enas crueles& inhumanos o de%radantes (Convencin contra la tortura)
Artculo 1" Todo 3stado =arte %elar$ por que, siempre que haya moti%os ra+onables para creer que dentro de su jurisdiccin se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes procedan a una in%estigacin pronta e imparcial Artculo 10 Todo 3stado =arte %elar$ por que toda persona que alegue haber sido

sometida a tortura en cualquier territorio bajo su jurisdiccin tenga derecho a presentar una queja y a que su caso sea pronta e imparcialmente examinado por sus autoridades competentes *e tomar$n medidas para asegurar que quien presente la queja y los testigos est.n protegidos contra malos tratos o intimidacin como consecuencia de la queja o del testimonio prestado Artculo 1, 1 Todo 3stado =arte %elar$ por que su legislacin garantice a la %ctima de un acto de tortura la reparacin y el derecho a una indemni+acin justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitacin lo m$s completa posible 3n caso de muerte de la %ctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendr$n derecho a indemni+acin " #ada de lo dispuesto en el presente artculo a!ectar$ a cualquier derecho de la %ctima o de otra persona a indemni+acin que pueda existir con arreglo a las leyes nacionales 468 / Derecho internacional de los derechos humanos

Convencin Interamericana ara revenir y sancionar la tortura

Artculo 8 -os 3stados =artes garanti+ar$n a toda persona que denuncie haber sido sometida a tortura en el $mbito de su jurisdiccin el derecho a que el caso sea examinado imparcialmente Asimismo, cuando exista denuncia o ra+n !undada para creer que se ha cometido un acto de tortura en el $mbito de su jurisdiccin, los 3stados =artes garanti+ar$n que sus respecti%as autoridades proceder$n de o!icio y de inmediato a reali+ar una in%estigacin sobre el caso y a iniciar, cuando corresponda, el respecti%o proceso penal ?na %e+ agotado el ordenamiento jurdico interno del respecti%o 3stado y los recursos que .ste pre%., el caso podr$ ser sometido a instancias internacionales cuya competencia haya sido aceptada por ese 3stado Artculo : -os 3stados =artes se comprometen a incorporar en sus legislaciones nacionales normas que garanticen una compensacin adecuada para las %ctimas del delito de tortura #ada de lo dispuesto en este artculo a!ectar$ el derecho que puedan tener la %ctima u otras personas de recibir compensacin en %irtud de legislacin nacional existente

Convencin Interamericana ara revenir& sancionar y erradicar la violencia contra la mujer

Artculo , Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y proteccin de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos 3stos derechos comprenden, entre otros1 ;<2 g el derecho a un recurso sencillo y r$pido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que %iolen sus derechos/ El derecho a un recurso e.ectivo / 46

".3 Consideraciones generales

3l derecho a un recurso es de !undamental importancia para la e!ecti%idad de los dem$s derechos humanos -a 6orte )nteramericana de &erechos Fumanos ;6orte )nteramericana2 ha declarado al respecto1
3sta disposicin Lartculo "4M sobre el derecho a un recurso e!ecti%o ante los jueces o tribunales nacionales competentes, constituye uno de los pilares b$sicos, no slo de la 6on%encin Americana, sino del propio 3stado de &erecho en una sociedad democr$tica en el sentido de la

6on%encin

i) #esea de la normativa b$sica ertinente

-a normati%a internacional sobre el derecho a un recurso est$ !ragmentada -a &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos contiene dos artculos sobre el tema 3l artculo 8 de la &eclaracin consagra el derecho a un recurso e!ecti%o, en cuanto derecho subjeti%o, para %iolaciones de los derechos !undamentales de la persona reconocidos por la constitucin y la ley 3l artculo 10 de la &eclaracin consagra en !orma sencilla el derecho al debido proceso y contiene, al igual que el artculo 1, del =)&6=, una re!erencia al Gderecho de toda persona a ser oda ;<2 para la determinacin de sus derechos y obligaciones ;<2H 3l artculo '())) de la &eclaracin Americana establece en t.rminos generales que toda persona Gpuede recurrir a los tribunales para hacer %aler sus derechos H 3nseguida se agrega que la persona Gdebe disponerH de Gun procedimiento sencillo y bre%eH
6orte )nteramericana de &erechos Fumanos ;6orte )nteramericana2, caso 6astillo =ae+ ;Jondo2, p$rr 8" ;1::72 Eeiterado en los casos *u$re+ Eosero ;Jondo2, p$rr 54 ;1::772/ >laKe ;Jondo2, p$rr 10" ;1::82/ 6omunidad Aayagna ;Jondo2, p$rr 11" ;"0012/ )%cher >ronstein ;Jondo2, p$rr 104 ;"0012 47! / Derecho internacional de los derechos humanos
1

para %iolaciones de sus derechos constitucionales cometidas por las autoridades, y precisa que este recurso ser$ de car$cter judicial " Tanto el =)&6= como la 6on%encin Americana contienen dos disposiciones estrechamente %inculadas con el derecho a un recurso 3sas disposiciones son los artculos " 0 y 1, 1 del =)&6=, y los artculos 8 1 y "4 de la 6on%encin Americana 3l artculo 1, 1 del =)&6=, al igual que el artculo 8 1 de la 6on%encin, se dedica esencialmente al derecho al debido proceso, pero su primer p$rra!o tambi.n consagra el Gderecho a ser odoH por los tribunales \ste comprende el derecho a ser odo Gpara la determinacin de sus derechos u obligaciones de car$cter ci%ilH, segn el =)&6=, y Gpara la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden ci%il, laboral, !iscal o de cualquier otro car$cterH, segn la 6on%encin -os artculos " 0 del =)&6= y "4 de la 6on%encin Americana se dedican al derecho a un recurso -os artculos " 0 y "4 " consagran las obligaciones del 3stado con respecto al derecho a un recurso y tienen estructura y contenido similares -a obligacin de las autoridades que conocen recursos a pronunciarse sobre los derechos de los recurrentes est$ plasmada en el inciso b2 del artculo " 0 del =)&6= y en el inciso a2 del artculo "4 " de la 6on%encin Americana -a obligacin de las dem$s autoridades de cumplir con las decisiones adoptadas sobre dichos recursos est$ consagrada por el inciso c2 del artculo " 0 del =)&6= y el inciso c2 del artculo "4 " de la 6on%encin -os incisos b2 de los artculos " 0 y "4 " reconocen la obligacin del 3stado de desarrollar recursos de car$cter judicial -a di!erencia !undamental entre el artculo " 0 de =)&6= y el artculo "4 de la 6on%encin est$ en el primer p$rra!o del artculo "4, que consagra el derecho sujeti%o del indi%iduo a un recurso #o hay disposicin similar en el artculo " del =)&6=, que se limita reconocer las obligaciones del 3stado Btra di!erencia signi!icati%a se re!ie@
"

A di!erencia de la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos, la &eclaracin

Americana de los &erechos y &eberes del Fombre ;&eclaracin Americana2 consagra el derecho al debido proceso nicamente en cuanto derecho del acusado ;art ''()2 El derecho a un recurso e.ectivo / 471

re al alcance del recurso pre%isto Aientras que el artculo " 0 se re!iere a la obligacin de proporcionar un recurso para %iolaciones de los derechos y las libertades consagrados por el =)&6=, el artculo "4 1 consagra el derecho a un recurso para %iolaciones de los derechos !undamentales reconocidos por la 6on%encin, la constitucin o las leyes 3l derecho a Gigual proteccin de la leyH consagrado por el artculo "5 del =)&6= %iene a colmar las di!erencias entre el artculo " 0 del mismo y "4 de la 6on%encin Aunque este artculo se dedica esencialmente al principio de la igualdad de las personas y la no discriminacin, la jurisprudencia desarrollada por el 6omit. de &erechos Fumanos establece que el concepto de Gproteccin de la leyH incluye el derecho a recurir a los tribunales para la proteccin de sus derechos, incluyendo aqu.llos consagrados por el derecho interno

ii) (a es eci"icidad y com lementariedad de los artculos 3,4 y -5,- del PIDCP

-a disposicin del =)&6= cuyo objeti%o principal es el reconocimiento del derecho a un recurso est$ contenida en el p$rra!o tercero del artculo " 3l primer inciso de este p$rra!o dispone que GToda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente =acto hayan sido %iolados podr$ interponer un recurso e!ecti%o ;<2H &os caractersticas de esta norma llaman la atencin 3n primer lugar, que su alcance se limita a los derechos y libertades reconocidos por el =)&6= y no por el derecho interno, y en segundo lugar, que no se requiere que el recurso sea judicial, sino sencillamente que sea e!ecti%o -os tres incisos del artculo " 0 emplean !rmulas que se re!ieren a obligaciones del 3stado y e%itan las que reconocen expresamente derechos subjeti%os 3l inciso a2 establece la obligacin de asegurar que un recurso exista y tenga e!icacia/ el inciso b2 aclara que la autoridad competente tiene la obligacin de resol%er todo recurso interpuesto, y el inciso c2 que las dem$s autoridades tienen la obligacin de cumplir dichas resoluciones 3n el esquema del =)&6=, el artculo
472 / Derecho internacional de los derechos humanos

" tiene el objeti%o y la !uncin especial de de!inir las obligaciones gen.ricas asumidas por los 3stados =artes en %irtud de la rati!icacin de este tratado -a primera !rase de cada uno de los tres p$rra!os del artculo " consagra un compromiso del 3stado1 en el primer p$rra!o se reconoce el compromiso de los 3stados de respetar y garanti+ar los derechos plasmados en el =)&6=, y en el segundo el compromiso de adoptar medidas legislati%as y de otra ndole para Ghacer e!ecti%osH tales derechos &ebe notarse, adem$s, que el artculo " se ubica en la =arte )) del =)&6=, junto con cuatro artculos m$s que establecen obligaciones o principios generales 0 #inguno de estos artculos consagra un derecho subjeti%o 3n la decisin sobre el caso Janeli de 1:80, el 6omit. de &erechos Fumanos coment que Geste derecho general de recurso Lre!iri.ndose al artculo " 0M es accesorio y no puede ser in%ocadoH sino

cuando queda establecida una %iolacin de otro derecho consagrado por el =)&6= , 3n otra decisin adoptada el mismo aCo, el 6omit. reconoci una %iolacin del p$rra!o 0 del artculo ", junto con otras %iolaciones del =)&6= 4 Algunas decisiones m$s recientes parecen otorgar m$s importancia al derecho a un recurso e!ica+ y al artculo " 0 3n un caso en el cual las autoridades responsables de una %iolacin del artculo "4 del =)&6= incumplieron una decisin de una instancia nacional que haba ordenado la reintegracin de un !uncionario a su puesto, el 6omit. consider que la comprobada %iolacin del artculo " haca innecesario pronunciarse sobre las posibles %iolaciones de los artculos 1, y "5 5 #o obstante, la jurispru@
3l artculo 1 reconoce un derecho colecti%o, la libre determinacin de los pueblos/ el artculo 0, el principio de igualdad de hombres y mujeres/ el artculo , rige el impacto de estados de emergencia para las obligaciones consagradas por el =)&6=, y el artculo 4 prescribe la aplicacin ro homine del contenido normati%o del =)&6= , 6omit. de &erechos Fumanos, caso Janeli c )talia, p$rr 10 ;1:802 (.ase tambi.n T - c =ases >ajos ;1:812 4 6omit. de &erechos Fumanos, caso Aagana c Xaire, p$rr 8 ;1:802 5 6omit. de &erechos Fumanos, caso 9edumbe c Eepblica &emocr$tica de el 6ongo, p$rrs 4 " y 4 0 ;1::72 Tambi.n hay decisiones recientes que de@ El derecho a un recurso e.ectivo / 473
0

dencia en el sentido de que el 6omit. slo examina posibles %iolaciones del artculo " una %e+ comprobada una %iolacin de otros derechos consagrados por el =)&6=, no ha perdido %alide+ 7 -a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos atribuye gran importancia al artculo " 0 como base de las recomendaciones que el 6omit. dirige al 3stado responsable de una %iolacin del =)&6= -a competencia del 6omit. para dirigir a los 3stados recomendaciones de esta ndole se desprende de la interaccin del artculo " 0 del =)&6= con el artculo 4 del =rotocolo Jacultati%o que establece la competencia del 6omit. para examinar casos y determinar la existencia de una %iolacin 6uando el 6omit., en ejercicio de la competencia deri%ada del =rotocolo, determina que se ha %iolado un derecho reconocido por el =)&6=, esta conclusin implica la existencia de una obligacin, emanada del artculo " 0 del =)&6=, de proporcionar
muestran la tendencia contraria a ob%iar %iolaciones del artculo " 0 3n el caso 9authier, por ejemplo, las conclusiones del 6omit. no mencionan una %iolacin del artculo " 0, a pesar de que el an$lisis de los hechos materiales se re!iere a dicho artculo, y reconoce expresamente que Gno existe la posibilidad de recurrir a los tribunalesH para impugnar la legalidad de una limitacin de la libertad de expresin 9authier c 6anad$, p$rrs 10 7 y 1, ;1:::2 7 6abe seCalar que en algunas decisiones relati%as al derecho a la libre determinacin, que !igura en el artculo primero del =)&6=, el 6omit. de &erechos Fumanos ha indicado que el =rotocolo Jacultati%o slo le otorga competencia para conocer %iolaciones de los derechos plasmados en la =arte ))) del =)&6=, es decir, los artculos 5 a "7 ;agrupacin del -ago -ubicon c 6anad$, p$rr 0" 1, 1::02 #o obstante, habida cuenta del creciente nmero de decisiones que reconocen %iolaciones de los artculos " y 0 del =)&6= en conexin con %iolaciones de derechos consagrados en =arte ))) del mismo, cabe presumir que esta obser%acin no debe interpretarse literalmente Asimismo, debe seCalarse que el 6omit. contra la &iscriminacin Eacial sostiene una interpretacin distinta con respecto al artculo 5 de la 6on%encin contra discriminacin racial, disposicin que, al igual que el artculo " 0 del =)&6=, reconoce la obligacin del 3stado a proporcionar el recurso sin reconocer expresamente el derecho subjeti%o a un recurso (.ase, por ejemplo,

Ahmad c &inamarca, p$rr 8 ;"0002 474 / Derecho internacional de los derechos humanos

un recurso 8 6on !recuencia las conclusiones y recomendaciones del 6omit. incluyen la conclusin de que el 3stado tiene una obligacin concreta bajo el artculo " 0 de tomar determinadas medidas para remediar las %iolaciones constatadas, no obstante que el !ondo del caso haya incluido o no alegatos relati%os al artculo " 0 : -a re!erencia al derecho a ser odo, contenida en el primer p$rra!o del artculo 1,, no slo sir%e de introduccin a la extensa y pormenori+ada nmina de los elementos del debido proceso enumerados en los p$rra!os " a 5, sino tambi.n complementa sustancialmente el artculo " 0 3l artculo 1, 1 est$ !ormulado en t.rminos del derecho subjeti%o de la persona y consagra el derecho a un recurso judicial para todos sus derechos, no slo por %iolaciones de aqu.llos reconocidos por el =)&6= Fabida cuenta de las caractersticas especiales del artculo " 0 mencionadas arriba, la jurisprudencia del 6omit. sobre posibles %iolaciones del derecho a un recurso se encuadran casi siempre en la aplicacin del p$rra!o primero del artculo 1,

iii) 6bservaciones %enerales sobre la normativa y juris rudencia interamericanas

3l segundo p$rra!o del artculo "4 de la 6on%encin Americana, como se seCala arriba, reproduce %arios de los elementos del artculo " 0 del =)&6= #o obstante, el primer p$rra!o del artculo "4, que no tiene contraparte en el =)&6=, reconoce expresamente el derecho subjeti%o de la persona a un recurso A di!erencia del artculo " 0 del =)&6=, que obliga al 3stado a establecer un recurso e!ica+ sin precisar la naturale+a del mismo, el artculo "4 1 de la 6on%encin reconoce el derecho a un recurso ante el jue+ o tribunal competente Adicionalmente, mientras que el alcance del derecho a un recurso reconocido implcitamente por el artculo " " a2 del =)&6= se limita
6omit. de &erechos Fumanos, caso Eodrgue+ c ?ruguay, p$rr 1, ;1::,2 (.ase la decisin excepcional en el caso Eodrgue+ en la seccin 5 4 El derecho a un recurso e.ectivo / 475
8 :

a %iolaciones de .ste, el artculo "4 1 de la 6on%encin establece el derecho a un recurso para toda %iolacin de los derechos !undamentales de la persona, incluso los reconocidos por la ley o constitucin nacional 3stas caractersticas del artculo "4 de la 6on%encin hacen que la jurisprudencia interamericana sobre el derecho a un recurso in%ariablemente se !undamente tanto en el artculo 8 1 Pequi%alente del 1, 1 del =)&6=P como en su artculo "4 Btra di!erencia importante entre la jurisprudencia uni%ersal y la interamericana se re!iere a la naturale+a de un recurso idneo para %iolaciones de los derechos humanos *i bien la jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos reconoce la obligacin del 3stado de aplicar el derecho penal para sancionar ciertos tipos de %iolaciones, esta jurisprudencia considera que el derecho a un recurso consiste esencialmente en el derecho de la %ctima o su !amilia a iniciar acciones ante la justicia a !in de restablecer el goce del derecho %ulnerado y/o obtener reparacin 3n contraste, los rganos interamericanos consideran que el incumplimiento por el 3stado de

la obligacin de in%estigar y sancionar penalmente las %iolaciones m$s gra%es de los derechos humanos %ulnera un derecho subjeti%o de la %ctima o de sus !amiliares

iv) Alcance del ca tulo

*igno de la importancia del derecho a un recurso es que !igure no slo en los artculos antes mencionados, sino tambi.n en los artculos consagrados a la libertad ;p$rr , del art : del =)&6= y p$rr 5 del art 7 de la 6on%encin Americana2 y a la libertad de residencia ;art 10 del =)&6= y p$rr 5 del art "" de la 6on%encin Americana2 3stas mani!estaciones del derecho a un recurso se anali+an en los 6aptulos , y 7, respecti%amente 3l derecho de los presos a un recurso para impugnar la constitucionalidad de una condena o sentencia se anali+a en el 6aptulo 4 3xiste una importante jurisprudencia sobre el contenido de la obligacin de reparacin de las %iolaciones de los derechos humanos, tema que escapa a los propsitos de la presente obra
476 / Derecho internacional de los derechos humanos

". El derecho a un recurso ante la !usticia civil o administrativa

i) (a juris rudencia universal
-a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos sobre el primer p$rra!o del artculo 1, del =)&6= incluye algunas decisiones sobre el derecho de acceso a la justicia 3n el caso >ahamonde la %ctima aleg ser objeto de una campaCa de persecucin por moti%os polticos y tribales, que comprenda la detencin arbitraria, la con!iscacin de bienes, el exilio, la pri%acin de pasaporte, el hostigamiento, la intimidacin y las amena+as por parte de di%ersos o!iciales del 3stado 10 -as numerosas gestiones judiciales y administrati%as emprendidas por el peticionario para reclamar una reparacin judicial no haban producido resultado alguno 11 Jrente a esta situacin, el 6omit. concluy que Gel concepto de igualdad ante los tribunales entraCa el propio acceso a los tribunales y que una situacin en que los es!uer+os de un indi%iduo por presentar sus denuncias a las instancias competentes est.n sistem$ticamente !rustrados contradice las garantas del p$rra!o 1 del artculo 1, H -a reaccin de los tribunales !ue atribuida al control del poder ejecuti%o sobre la actuacin del poder judicial, lo que con!igur otra %iolacin del artculo 1, 1 ;%.ase el 6aptulo 42 3n el caso Ato de A%ellanal, el 6omit. de &erehos Fumanos consider %iolatorio del primer p$rra!o del artculo 1, el recha+o de una demanda presentada a los tribunales por una seCora casada, en ra+n de una disposicin del 6digo 6i%il que reconoca al esposo como nico representante de la propiedad matrimonial 1" *i bien la decisin se re!iere en particular a la cl$usula del artculo 1, 1 sobre la igualdad de las personas ante los tribunales, es e%idente que el
6omit. de &erechos Fumanos, caso >ahamonde c 9uinea 3cuatorial, p$rrs 1 a 0 ;1::02 11 )bd , p$rr 4 1 1" 6omit. de &erechos Fumanos, caso Ato de A%ellanal c =er, p$rr 10 1 ;1:882 El derecho a un recurso e.ectivo / 477
10

principio de igualdad !ue %ulnerado en conexin con el derecho de

recurrir a la justicia Tambi.n hay una jurisprudencia incipiente que indica que la promulgacin de legislacin que modi!ica la competencia de los tribunales a !in de pri%arles de competencia sobre determinados tipos de casos puede %ulnerar el derecho a un recurso 3n el caso AahuiKa y otros, el 6omit. de &erechos Fumanos hi+o el comentario siguiente1
L3Ml 6omit. obser%a que el p$rra!o 1 del artculo 1, abarca el derecho a acudir al tribunal para la determinacin de los derechos y las obligaciones en un pleito 3n determinadas circunstancias, cuando un 3stado =arte no establece un tribunal competente para determinar LciertosM derechos y obligaciones, ello puede equi%aler a una %iolacin del p$rra!o 1 del artculo 1, y del p$rra!o 0 del artculo " 10

3n el caso QRrelR, el 6omit. de &erechos Fumanos examin las consecuencias en el derecho de acceso a la justicia de una legislacin sobre las costas de los procesos ci%iles, y determin que en ciertas circunstancias dicha legislacin puede %ulnerar el artculo 1, 1 del =)&6= -a parte m$s pertinente de la decisin establece lo siguiente1
3l 6omit. considera que una obligacin rgida segn la ley de cargar las costas a la parte %encedora puede tener un e!ecto disuasi%o sobre las personas que a!irmen que sus derechos reconocidos en el =acto han sido %iolados que las incapacite para presentar un recurso ante los tribunales 3n este caso concreto, el 6omit. hace obser%ar que los autores eran particulares que denunciaban %iolaciones de los derechos reconocidos en el artculo "7 del =acto 3n estas circunstancias, el 6omit. considera que el cargo por el Tribunal de Apelacin de una canti@
6omit. de &erechos Fumanos, caso AahuiKa c #ue%a Xelandia, p$rr : 11 ;no obstante, el 6omit. concluy que una ley que tena tal e!ecto no era incompatible con el =)&6=, en todas las circunstancias del caso (.ase el 6aptulo 42 478 / Derecho internacional de los derechos humanos
10

dad importante por concepto de costas, sin un margen discrecional que permitiera tener en cuenta las consecuencias para los autores o su e!ecto sobre el acceso al tribunal de otros reclamantes en condiciones an$logas, constituye una %iolacin de los derechos de los autores reconocidos en el p$rra!o 1 del artculo 1, del =acto, juntamente con el artculo " 1,

ii) (a doctrina y la juris rudencia interamericanas

3n su Bpinin 6onsulti%a B6@ :/87, la 6orte )nteramericana seCal1
3l artculo "4 1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la e!ecti%idad de los instrumentos o medios procesales destinados a garanti+ar tales derechos ;<2 &e acuerdo con este principio, la inexistencia de un recurso e!ecti%o contra las %iolaciones a LsicM los derechos reconocidos por la 6on%encin constituye una transgresin de la misma por el 3stado =arte en el cual semejante situacin tenga lugar 3n ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est. pre%isto por la 6onstitucin o la ley o con que sea !ormalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una %iolacin a los derechos humanos y pro%eer lo necesario para remediarla #o pueden considerarse e!ecti%os aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios 14

3sta doctrina !ue aplicada por la 6orte )nteramericana en 1::7 en el caso de una persona desaparecida -a 6orte concluy que, a

6omit. de &erechos Fumanos, caso QRrelR c Jinlandia, p$rr 7 " ;"00"2 6orte )nteramericana, Bpinin 6onsulti%a B6@:/87, G9arantas judiciales en estados de emergenciaH, p$rr "0 El derecho a un recurso e.ectivo / 47
1, 14

pesar de las decisiones !a%orables sobre los recursos de h$beas corpus dictadas por los tribunales competentes, la adulteracin del registro de ingreso de detenidos pri% al recurso de su e!icacia, pues impidi la ubicacin y proteccin de la %ctima, con!igurando as una %iolacin tanto del p$rra!o 5 del artculo 7, como del artculo "4 de la 6on%encin Americana 15 -a 6orte )nteramericana desarroll su jurisprudencia sobre la e!icacia del recurso en el caso )%cher >ronstein, al establecer lo siguiente1
-os recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la pr$ctica, el =oder Iudicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o !altan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos A esto puede agregarse la denegacin de justicia, el retardo injusti!icado en la decisin y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial 17

3n el caso concreto, la 6orte )nteramericana consider que los tribunales que conocieron los recursos interpuestos por la %ctima Gno satis!icieron los requisitos mnimos de independencia e imparcialidad establecidos en el artculo 8 1 de la 6on%encin como elementos esenciales del debido proceso legal, lo que hubiera permitido la obtencin de una decisin adecuada a derechoH, y que adem$s, los recursos Gno !ueron sencillos y r$pidos H 18 &ichas %iolaciones del artculo 8 1 hicieron que dichos recursos no !ueran e!ecti%os, lo que a su %e+ con!igur una %iolacin del artculo "4 1 1: -a 6orte lleg a una conclusin semejante en el caso del Tribunal 6onstitucional, es decir, que la parcialidad del !oro y el irrespeto del principio de pla+o ra+onable con!iguraron una %iolacin del artculo "4 "0
6orte )nteramericana, caso 6astillo =ae+ ;Jondo2, p$rr 8" ;1::72 6orte )nteramericana, caso )%cher >ronstein ;Jondo2, p$rr 107 ;"0012 18 )bd , p$rrs 10:@1,0 1: )bd , p$rr 1," "0 6orte )nteramericana, caso Tribunal 6onstitucional ;Jondo2, p$rrs :,@:7 ;"0012 ;en este caso no hay mencin expresa del artculo 82 48! / Derecho internacional de los derechos humanos
15 17

3n el caso 6omunidad Aayagna, la 6orte )nteramericana concluy que la ausencia de procedimientos adecuados para la delimitacin de las tierras de esta comunidad haba resultado en una %iolacin del artculo "4, en conexin con los artculos 1 y " de la 6on%encin "1 -as demoras en la resolucin de recursos de amparo interpuestas por miembros de la comunidad a !in de hacer %aler su derecho a la tierra, reconocido por la 6onstitucin, tambi.n eran consideradas incompatibles con el artculo "4 de la 6on%encin "" 3n un nmero importante de casos la 6orte )nteramericana ha sentenciado que la denegacin de un recurso de h$beas corpus o de exhibicin corporal %ulner tanto el artculo 7 5 como el artculo "4 1 3n algunos casos, el recurso no haba sido e!ecti%o porque la desaparicin misma de las %ctimas Gles impidi ejercer, por s mismas o a tra%.s de sus representantes, su derecho a un recurso e!ecti%o ;<2 debido a que estu%ieron detenidos en circunstancias de ilegalidad y clandestinidad H"0 3n otros, el recurso careca de e!ecti%idad

porque era inaplicable, segn la legislacin interna, a personas detenidas en %irtud de legislacin especial contra el terrorismo o a personas que haban sido condenadas o eran sindicadas en un proceso en tr$mite ", 3n otro caso, la 6orte concluy que el incumplimiento por un tribunal militar de la decisin de un tribunal ci%il !a%orable a un recurso de h$beas corpus haba %iolado los artculos 7 5 y "4 1 "4 -a jurisprudencia en cuanto a la necesidad de la inter@
6orte )nteramericana, caso 6omunidad Aayagna ;Jondo2, p$rrs 107@10: ;"0012 "" )bd , p$rrs 10"@10, ;la 6orte concluy que una demora de 11 meses y siete das Gdesconoci el principio de pla+o ra+onableH2 "0 6orte )nteramericana, caso #iCos de la 6alle ;Jondo2, p$rr "05 ;1:::2 (.ase tambi.n =aniagua Aorales ;Jondo2, p$rr 157 ;1::82, y >$maca (el$sque+ ;Jondo2, p$rr ;"0002 ;en este caso se consideran %iolados los artculos 8, 14 y 12 ", 6orte )nteramericana, caso 6astillo =etru++i ;Jondo2, p$rrs 18" y 188 ;1:::2/ &urand y ?garte ;Jondo2, p$rrs 10,@104 y 10:@110 ;"0002/ 6antoral >ena%ides ;Jondo2, p$rrs 157@170 ;"0002 "4 6orte )nteramericana, caso 6esti Furtado ;Jondo2, p$rr 100 ;1:::2 El derecho a un recurso e.ectivo / 481
"1

posicin de un recurso es ambigua1 en el caso >laKe, la 6orte indic que la imposicin de un recurso es un Grequisito necesario para la aplicacin del artculo "4 de la 6on%encinH, pero su sentencia en el caso #iCos de la 6alle parece indicar que la ilegalidad y clandestinidad pri%aron a los !amiliares de un recurso e!iciente "5 -a 6omisin )nteramericana de &erechos Fumanos ; 6)&F2 tambi.n ha desarrollado una jurisprudencia importante sobre el derecho a un recurso 3n el caso Aartn de Aeja, la 6)&F obser% que Gen el marco de la 6on%encin el t.rmino UrecursoV debe entenderse en un sentido amplio y no limitado al signi!icado que esta palabra tiene en la terminologa jurdica propia de las legislaciones procesales de los 3stados H"7 -a 6omisin esbo+a la de!inicin siguiente que toma en cuenta la interrelacin de tres artculos de la 6on%encin1
-a 6omisin considera que el derecho a un recurso consagrado en el artculo "4, interpretado en conjunto con la obligacin del artculo 1 1 y lo dispuesto en el artculo 8 1, debe entenderse como el derecho de todo indi%iduo de acceder a un tribunal cuando alguno de sus derechos haya sido %iolado Psea .ste un derecho protegido por la 6on%encin, la 6onstitucin o las leyes internas del 3stadoP, de obtener una in%estigacin judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en la que se estable+ca la existencia o no de la %iolacin y se !ije, cuando corresponda, una compensacin adecuada "8 -a jurisprudencia de la 6)&F reconoce al menos cinco modalidades

de %iolacin del derecho a un recurso, a saber1 los %acos o disposiciones legislati%os que pri%an de competencia a los tribunales para examinar recursos para un determinado tipo de %iolacin/ la obstaculi+acin de la accin de la justicia por la %a de los hechos/ el
6orte )nteramericana, caso #iCos de la 6alle ;Jondo2, p$rr "05/ >laKe ;Jondo2, p$rr 10, ;1::82 "7 6omisin )nteramericana de &erechos Fumanos ;6)&F2, caso Aartn de Aeja c =er, p "0, ;1::52 "8 )bd 482 / Derecho internacional de los derechos humanos
"5

recha+o de recursos por ra+ones procesales/ la denegacin de un recurso por ra+ones arbitrarias, discriminatorias o contrarias a los

derechos !undamentales de la persona, y el incumplimiento de una decisin de la autoridad competente 3l caso 6arran+a trata de un jue+ remo%ido de sus !unciones cuyo recurso ante los tribunales competentes !ue desestimado por considerarse !undado en cuestiones Gno justiciablesH 3l peticionario haba tenido libre acceso a los tribunales y pudo de!ender su pretensin durante la sustanciacin del proceso/ la cuestin era saber si la desestimacin del recurso por el moti%o antes mencionado era compatible con el derecho a un recurso -a 6)&F seCal al respecto1
-a 6omisin, sin embargo, entiende que el derecho a la tutela judicial e!ecti%a pre%isto en el artculo "4 no se agota con el libre acceso y desarrollo del recurso judicial 3s necesario que el rgano inter%iniente produ+ca una conclusin ra+onada sobre los m.ritos del reclamo, que estable+ca la procedencia o improcedencia de la pretensin jurdica que, precisamente, da origen al recurso judicial 3s m$s, esa decisin !inal es el !undamento y el objeto !inal del derecho al recurso judicial reconocido por la 6on%encin Americana en el artculo "4, que estar$ tambi.n re%estido por indispensables garantas indi%iduales y obligaciones estatales ;artculos 8 y 1 12 3n primer lugar, la propia lgica interna de todo recurso judicial Ptambi.n el del artculo "4P indica que el LsicM decisor debe establecer concretamente la %erdad o el error de la alegacin del reclamante 3l reclamante acude al rgano judicial alegando la realidad de una %iolacin de sus derechos, y el rgano en cuestin, tras un procedimiento de prueba y de debate sobre esa alegacin, debe obligatoriamente decidir si el reclamo es !undado o in!undado &e lo contrario, el recurso judicial de%endra inconcluso 3n segundo lugar, adem$s de inconcluso, el recurso judicial sera abiertamente ine!ica+, pues al no permitir el reconocimiento de la %iolacin de derechos, en caso de que .sta se haya comprobado, no sera apto El derecho a un recurso e.ectivo / 483 para amparar al indi%iduo en su derecho a!ectado ni para pro%eerle una reparacin adecuada ;<2 Eecurso e!ecti%o signi!ica recurso apto para amparar o tutelar los derechos %iolados -a ausencia de esta condicin indispensable en el caso del peticionario se e%idencia con la declaracin del rgano judicial inter%iniente cuando expresa que G; 2 no existe jurisdiccin judicial respecto de las cuestiones articuladas en autos, y no corresponde decidir sobre las mismas H *i no hay jurisdiccin judicial y no corresponde decidir, entonces no hay amparo o tutela posible 6onsecuentemente, no hay recurso judicial e!ecti%o en los t.rminos del artculo "4 de la 6on%encin Americana ":

3l tema de la compatibilidad de requisitos procesales con el derecho a un recurso !ue anali+ado en la decisin de la 6)&F en el caso =alacios -a decisin destaca la amplitud y el car$cter perentorio del derecho a un recurso con estas palabras1 G3l principio de la tutela judicial e!ecti%a puede traducirse en la garanta de la libre entrada a los tribunales para la de!ensa de los derechos e intereses !rente al poder pblico, an cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o accin concreto H00 *i bien es lcito e ine%itable que la legislacin estable+ca requisitos para la admisibilidad de recursos, Gla incertidumbre o !alta de claridad en la consagracin de estos requisitos de admisibilidad constituye una %iolacin a dicho derecho

!undamental H01 =or tanto, ad%ierte la 6)&F, G-as garantas a la tutela judicial e!ecti%a y al debido proceso imponen una interpretacin m$s justa y bene!iciosa en el an$lisis de los requisitos de admisin a la justicia, al punto que por el principio ro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretacin en el sentido m$s !a%orable al acceso a la jurisdiccin H0" 3n el caso concreto, la 6)&F con@
6)&F, caso 6arran+a c Argentina, p$rrs 71 y 70@74 ;1::72 ;se omite una nota2 00 6)&F, caso =alacios c Argentina, p$rr 47 ;1:::2 01 )bd , p$rr 48 0" )bd , p$rr 51 3ste precepto recuerda la obser%acin de la 6)&F hecha en 484 / Derecho internacional de los derechos humanos
":

sider que el recha+o de un recurso por no haberse agotado la %a administrati%a haba sido %iolatorio del artculo "4, al resultar de la aplicacin retroacti%a de un cambio en la jurisprudencia procesal sin negligencia alguna de parte del peticionario 00 3l tema del derecho a un recurso judicial !ue anali+ado detenidamente en el )n!orme de la 6)&F sobre los derechos de solicitantes de asilo en 6anad$ -os procedimientos para el examen de las solicitudes de la condicin de re!ugiado establecan ciertos requisitos para obtener la re%isin judicial de una decisin administrati%a negati%a 3l permiso para recurrir ante un tribunal !ue obtenido en aproximadamente "0 por ciento de los casos 0, 3l solicitante no tena derecho a asistencia letrada, y la negacin de permiso para recurrir no era !undada 04 3stos procedimientos y requisitos !ueron examinados a la lu+ del artculo '())) de la &eclaracin Americana 3l in!orme con!irma que dicho artculo reconoce el derecho a un recurso e!ica+ ante los tribunales judiciales al seCalar que G3l derecho de acceso a la proteccin judicial para hacer %aler un derecho legal requiere de un recurso disponible y e!ecti%o para la %iolacin de un derecho amparado por la &eclaracin o la 6onstitucin del pas en cuestin H -a 6)&F reconoci que el propsito de condicionar el acceso a los tribunales para e%itar un sobrecargo de casos sin meritos era en s legtimo 05 *iendo legtimos los objeti%os de este requisito, su compatibilidad con la &eclaracin Americana dependa de tres cri otro
contexto desde hace dos d.cadas, a saber1 G#o se respetan esos derechos si, acatando la regla escrita, se niegan las consecuencias naturales o lgicas que de ellas surgen ;<2 6asi podra decirse que la UimplementacinV de cada uno de los &erechos comprendidos en ambas &eclaraciones, exige una actitud concreta, positi%a, del 3stado y sus autoridades ;<2H caso "711 ;?ruguay2, )n!orme 1:8"@80, p 1,0 00 )bd , p$rr 5" 0, 6)&F, )n!orme sobre los derechos de solicitantes de asilo en 6anad$, p$rr :" ;"0002 04 )bd , p$rrs :, y 10" 05 )bd , p$rr 101 El derecho a un recurso e.ectivo / 485

terios1 Gno pueden ser irra+onables ni ser de tal naturale+a que despojen al derecho de su esenciaH, ni discriminatorias 07 3n otras palabras Gdeber$n contribuir a un objeti%o legtimo y los medios deber$n ser ra+onables y proporcionados con respecto al !in que se persigue H 08 -a 6)&F concluy que el limitado acceso a un recurso judicial

no satis!aca a cabalidad los requisitos de la &eclaracin, debido principalmente a la desproporcin entre el car$cter discrecional del recurso y la importancia de los bienes jurdicos tutelados por ello, que consistan no slo en el derecho a la condicin de re!ugiado sino a los bienes jurdicos subyacentes tales como la %ida, libertad e integridad !sica de los solicitantes de asilo 0: 3n el caso 6abrejo >ernuy, la 6)&F cali!ic el obligatorio cumplimiento de las decisiones judiciales como Gla culminacin del derecho !undamental a la proteccin judicial H,0 -a decisin seCala lo siguiente en su parte pertinente1
3l artculo "4 de la 6on%encin hace alusin directa al criterio de e!ecti%idad del recurso judicial, el cual no se agota con la sentencia de !ondo sino con el cumplimiento de dicha decisin ;<2 3l 3stado debe, por todos los medios posibles, no slo brindar a los ciudadanos la rama jurisdiccional para que sean atendidas todas las pretensiones que deseen hacer %aler ante los jueces, sino tambi.n garanti+arles de alguna !orma que los e!ectos de la sentencia se cumplir$n, pues de lo contrario estaramos ante una clara ine!ecti%idad del derecho a la tutela jurisdiccional
,1

3n este caso la %ctima era un o!icial de la polica retirado contra su %oluntad 6uando su recurso contra esta medida !ue exitoso, el o!icial !ue reincorporado al ser%icio y retirado de nue%o el mismo da, en un ejemplo de lo que el derecho comparado conoce como
)bd , p$rr :: )bd 0: )bd , p$rr 101 ,0 6)&F, caso 6abrejo >ernuy, p$rr 00 ;"0002 ,1 )bd , p$rr ": 486 / Derecho internacional de los derechos humanos
07 08

Gla reedicin de actos administrati%osH -a 6)&F destaca que esta pr$ctica Gcon!igura un claro incumplimiento de la sentencia que se pretende ignorar mediante tal !iguraH y, por tanto, una des%iacin de poder %iolatoria del artculo "4 ," 3n el caso Eiebe *tar, la 6)&F concluy que la resolucin de un recurso de amparo en !orma mani!iestamente incompatible con los derechos objetos del recurso haba sido %iolatoria del artculo "4 de la 6on%encin Americana -a parte pertinente de la decisin re+a as1
-a sencille+, rapide+ y e!ecti%idad del amparo presentado en los casos de los sacerdotes debe ser medida de acuerdo a la posibilidad de determinar la existencia de tales %iolaciones/ de remediarlas/ de reparar el daCo causado/ y de permitir el castigo de los responsables Eesulta claro que el recurso judicial no cumpli con los requisitos arriba mencionados, sino todo lo contrario1 la decisin !inal estableci, sin mayor !undamentacin en derecho, que las actuaciones de los !uncionarios gubernamentales se ajustaron a la ley &e tal !orma, quedaron con%alidadas las %iolaciones de los derechos humanos de los demandantes y se permiti la impunidad de los %ioladores 3n otras palabras, se neg a los sacerdotes el amparo de la justicia mexicana ante hechos %iolatorios de sus derechos !undamentales, en transgresin de la garanta de la tutela judicial e!ecti%a ,0

".5 )a investigaci+n y sanci+n de las violaciones de los derechos humanos

i) (a juris rudencia universal

," ,0

-a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos reconoce la obligacin del 3stado de in%estigar %iolaciones gra%es de los dere@
)bd , p$rrs ,", ,0 y ,5 6)&F, caso Eiebe *tar, p$rr 81 ;1:::2 El derecho a un recurso e.ectivo / 487

chos humanos, sobre todo desde la perspecti%a de la obligacin gen.rica de impedir que otras %iolaciones continen produci.ndose Tambi.n reconoce el derecho de las %ctimas a un recurso, pero no reconoce a las %ctimas como titulares del derecho a que los autores de la %iolacin sean procesados penalmente 3n su Bbser%acin 9eneral #o "0, relati%a a la integridad personal, el 6omit. de &erechos Fumanos hi+o el comentario siguiente1
3l artculo 7 debe interpretarse conjuntamente con el p$rra!o 0 del artculo " del =acto ; 2 3l derecho a presentar denuncias contra los malos tratos prohibidos por el artculo 7 deber$ ser reconocido en el derecho interno -as denuncias deber$n ser in%estigadas con celeridad e imparcialidad por las autoridades competentes a !in de que el recurso sea e!ica+ ; 2 3l 6omit. ha obser%ado que algunos 3stados han concedido amnista respecto de actos de tortura -as amnistas son generalmente incompatibles con la obligacin de los 3stados de in%estigar tales actos, de garanti+ar que no se cometan tales actos dentro de su jurisdiccin y de %elar por que no se realicen tales actos en el !uturo -os 3stados no pueden pri%ar a los particulares del derecho a una reparacin e!ecti%a, incluida la indemni+acin y la rehabilitacin m$s completa posible ,,

&icha obser%acin !ue citada por el 6omit. de &erechos Fumanos en su decisin en el caso Eodrgue+, relati%o a las consecuencias de una amnista para los derechos de una %ctima de tortura -a compatibilidad de la ley de amnista con el =)&6= es anali+ada en el p$rra!o siguiente1
3l 6omit. rea!irma su posicin de que amnistas por %iolaciones gra%es de los derechos humanos y las leyes tales como la -ey #o 148,8 de caducidad de la pretensin puniti%a del 3stado, son incompatibles con las obligaciones de todo 3stado parte en %irtud del =acto de &erechos
,,

6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "0, p$rrs 1, y 14

488 / Derecho internacional de los derechos humanos 6i%iles y =olticos 3l 6omit. obser%a con pro!unda preocupacin que la aprobacin de esta ley excluye e!ecti%amente en algunos casos la posibilidad de in%estigar %iolaciones anteriores de los derechos humanos y, por lo tanto, impide que el 3stado parte pueda cumplir su obligacin de !acilitar un recurso e!ecti%o a las %ctimas de esas %iolaciones Tambi.n preocupa al 6omit. que, al aprobar dicha ley, el 3stado parte haya contribuido a crear un ambiente de impunidad que podra soca%ar el orden democr$tico y dar lugar a otras gra%es %iolaciones de los derechos humanos ,4

-a decisin reconoce que la %ctima Gno ha tenido un recurso e!ecti%oH y que Glos hechos ;<2 ponen de mani!iesto una %iolacin del artculo 7, junto con el p$rra!o 0 del artculo " H ,5 3sta decisin parece coherente con la de la 6)&F sobre la misma ley de amnista mencionada abajo, que concluye que el !in de las in%estigaciones a!ect los derechos de las %ctimas no porque impidi responsabili+ar a los autores penalmente, sino porque les impidi obtener in!ormacin

de utilidad para las causas destinadas a obtener una reparacin 3n una decisin adoptada en 1::7, el 6omit. de &erechos Fumanos hace una distincin entre las %iolaciones de derechos humanos que deben ser objeto de una in%estigacin y sancin penal, y las dem$s %iolaciones 3n el caso Arhuacos, el 6omit. declar lo siguiente1
;<2 el 3stado =arte tiene el deber de in%estigar a !ondo las presuntas %iolaciones de derechos humanos, en particular las desapariciones !or+adas de personas y las %iolaciones del derecho a la %ida, y de encausar penalmente, ju+gar y castigar a quienes sean considerados responsables de esas %iolaciones 3ste deber es aplicable a "ortiori en los casos en que los autores de esas %iolaciones han sido identi!icados ,7
6omit. de &erechos Fumanos, caso Eodrgue+ c ?ruguay, p$rr 1" , ;1::,2 )bd , p$rr 1" 0 ,7 6omit. de &erechos Fumanos, caso Arhuacos c 6olombia, p$rr 8 8 El derecho a un recurso e.ectivo / 48
,4 ,5

#o obstante, el 6omit. de &erechos Fumanos rea!irma su jurisprudencia en el sentido de que Gel =acto no pre%. que los particulares tengan derecho a reclamar que el 3stado enjuicie penalmente a otra persona H,8 As se produce una paradoja, en la que la parte analtica de la decisin reconoce que Glos recursos de car$cter puramente administrati%o y disciplinario no pueden considerarse recursos e!ecti%os y adecuados a tenor del p$rra!o 0, del artculo " del =acto en caso de %iolaciones particularmente gra%es de los derechos humanos y en particular cuando se alega la %iolacin del derecho a la %idaH, mientras que sus conclusiones no contienen mencin alguna de la %iolacin del derecho a un recurso ,:

ii) (a juris rudencia interamericana

-a 6orte )nteramericana considera que el derecho a un recurso e!ecti%o no se limita a recursos promo%idos por la %ctima o sus derechohabientes, sino que comprende tambi.n un derecho a que el 3stado in%estigue %iolaciones de los derechos humanos y, en la medida de lo posible, sancione penalmente a sus autores 3n otras palabras, segn esta doctrina, la obligacin del 3stado a in%estigar y sancionar ciertas %iolaciones, reconocida por la doctrina uni%ersal, conlle%a un derecho subjeti%o de la %ctima 3n el caso >laKe, la 6orte )nteramericana obser% que Gel artculo 8 1 de la 6on%encin Americana debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretacin se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el artculo ":, inciso c2 de la 6on%encin, segn el cual ninguna disposicin de la misma puede interpretarse con exclusin de otros derechos y garantas inherentes al ser humano o que se deri%en de la !orma democr$tica representati%a de gobierno H 40 A continuacin, lleg a la conclusin siguiente1
)bd *e cita entre otras decisiones, F 6 A A c =ases >ajos, 1:8: )bd , p$rrs 8 " y : 40 6orte )nteramericana, caso >laKe ;Jondo2, p$rr :5 ;1::82 4 ! / Derecho internacional de los derechos humanos
,8 ,:

As interpretado, el mencionado artculo 8 1 de la 6on%encin comprende tambi.n el derecho de los !amiliares de la %ctima a las garantas judiciales ;<2 3n consecuencia, el artculo 8 1 de la 6on%encin Americana

con!iere a los !amiliares del seCor #icholas >laKe el derecho a que su desaparicin y muerte sean e!ecti%amente in%estigadas por las autoridades de 9uatemala/ a que se siga un proceso contra los responsables de estos ilcitos/ a que en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y a que se indemnicen los daCos y perjuicios que han su!rido dichos !amiliares 41

3sta interpretacin !ue con!irmada en el siguiente extracto de la sentencia en el caso &urand y ?garte1
3n consecuencia, el artculo 8 1 de la 6on%encin Americana, en conexin con el artculo "4 1 de la misma, con!iere a los !amiliares de las %ctimas el derecho a que la desaparicin y muerte de estas ltimas sean e!ecti%amente in%estigadas por las autoridades del 3stado/ se siga un proceso contra los responsables de estos ilcitos/ en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daCos y perjuicios que dichos !amiliares han su!rido ;<24"

3l caso &urand y ?garte trata de dos presos desaparecidos durante la debelacin de un motn -a 6orte )nteramericana consider que por la naturale+a de los hechos la in%estigacin corresponda a la justicia ordinaria porque el !uero militar que !ue encargado de la in%estigacin y que sobresey a los o!iciales in%olucrados no o!reca las garantas de independencia e imparcialidad requeridas por el p$rra!o primero del artculo 8 de la 6on%encin Americana 40 3stos hechos pri%aron a las %ctimas y a sus !amiliares del derecho a un recurso e!ecti%o 4,
)bd , p$rr :7 6orte )nteramericana, caso &urand y ?garte ;Jondo2, p$rr 100 ;1:::2, citando el p$rr 1", de la decisin del 6omit. de &erechos Fumanos en el caso Arhuacos, supra 40 )bd , p$rrs 117@11: y 1"4@1"5 4, )bd , p$rrs 1"" y 1"7 El derecho a un recurso e.ectivo / 4 1
41 4"

3n el caso 9enie -acayo la 6orte )nteramericana anali+ a la lu+ del artculo 8 1 de la 6on%encin una in%estigacin y juicio penal contra agentes del 3stado presuntamente responsables de la ejecucin de un jo%en y en particular el Gderecho a ser odLoM, ;<2 dentro de un pla+o ra+onable, por un jue+ o tribunal competente<H 6on respecto al requisito de Gpla+o ra+onableH, la 6orte seCal lo siguiente1
\ste no es un concepto de sencilla de!inicin *e pueden in%ocar para precisarlo los elementos que ha seCalado la 6orte 3uropea de &erechos Fumanos en %arios !allos ;<2 &e acuerdo con la 6orte 3uropea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la ra+onabilidad del pla+o en el cual se desarrolla el proceso1 a2 la complejidad del asunto/ b2 la acti%idad procesal del interesado/ y c2 la conducta de las autoridades judiciales 44

-a 6orte )nteramericana concluy que si bien se trataba de un caso complejo, la demora de m$s de cinco aCos sin sentencia !irme Grebasa los lmites de la ra+onabilidad pre%ista por el artculo 8 1 de la 6on%encin H45 -a 6)&F tambi.n ha desarrollado una jurisprudencia importante sobre el tema, basada !undamentalmente en algunas de las primeras sentencias de la 6orte )nteramericana -a piedra angular de esta doctrina est$ basada en los siguientes p$rra!os de la sentencia en el caso (el$sque+ Eodrgue+1

3l artculo ,5 1 a2 de la 6on%encin remite Ga los principios del &erecho )nternacional generalmente reconocidosH 3sos principios no se re!ieren slo a la existencia !ormal de tales recursos, sino tambi.n a que .stos sean adecuados y e!ecti%os, como resulta de las excepciones contempladas en el artculo ,5 "
6orte )nteramericana, caso 9enie -acayo ;Jondo2, p$rr 77 ;1::72 )bd , p$rr 81 4 2 / Derecho internacional de los derechos humanos
44 45

Due sean adecuados signi!ica que la !uncin de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idnea para proteger la situacin jurdica in!ringida 3n todos los ordenamientos internos existen mltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias ;<247

*i bien este an$lisis se re!iri a la admisibilidad de un caso, la 6)&F no demor en aplicarlo a la interpretacin del derecho a un recurso y en particular a la interpretacin del artculo "4 de la 6on%encin Americana 3ste desarrollo de la jurisprudencia haba sido anticipado por otra obser%acin de la 6orte )nteramericana en el caso (el$sque+ Eodrgue+, segn la cual los hechos que con!iguren una excepcin al requisito de agotamiento pueden constituir una %iolacin del derecho a un recurso 48 3n realidad, el hecho de que un rgano internacional tenga conocimiento de un caso y concluya que un derecho humano ha sido conculcado casi siempre signi!ica que, adem$s de la %iolacin subyacente, la %ctima ha sido pri%ada de un recurso e!iciente ante la justicia nacional 4: 3l p$rra!o 177 de la sentencia en el caso (el$sque+ Eodrgue+, que ocupa un lugar preeminente en la doctrina de la 6)&F, establece lo siguiente1
3n ciertas circunstancias puede resultar di!cil la in%estigacin de hechos que atenten contra derechos de la persona -a de in%estigar es, como la de pre%enir, una obligacin de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la in%estigacin no produ+ca un resultado satis!actorio *in embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple !ormalidad condenada de antemano a ser
47 48

6orte )nteramericana, caso (el$sque+ Eodrgue+ ;Jondo2, p$rrs 50 y 5, ;1:882 6orte )nteramericana, caso (el$sque+ Eodrgue+ ;3xcepciones preliminares2, p$rr :1 ;1:872 4: Fay una jurisprudencia en el sentido de que la reparacin de una %iolacin por las autoridades nacionales hace el caso inadmisible/ sin embargo, la jurisprudencia no es muy uni!orme al respeto El derecho a un recurso e.ectivo / 4 3

in!ructuosa &ebe tener un sentido y ser asumida por el 3stado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciati%a procesal de la %ctima o de sus !amiliares o de la aportacin pri%ada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque e!ecti%amente la %erdad 3sta apreciacin es %$lida cualquiera sea el agente al cual pueda e%entualmente atribuirse la %iolacin, aun los particulares, pues, si sus hechos no son in%estigados con seriedad, resultaran, en cierto modo, auxiliados por el poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad internacional del 3stado

3sta parte de la sentencia se re!iere a la responsabilidad del 3stado por hechos cometidos por personas desconocidas y se basa en un an$lisis de las obligaciones gen.ricas del 3stado plasmadas en los dos primeros artculos de la 6on%encin Americana -a sentencia

no establece una %iolacin del artculo "4, sino %iolaciones del derecho a la %ida, la integridad y la libertad personales 50 #o obstante, en la jurisprudencia m$s reciente se cita este p$rra!o como sustento del derecho de las %ctimas a un recurso de car$cter penal 3n 1::" la 6)&F adopt dos decisiones importantes relati%as a la compatibilidad de las amnistas promulgadas en Argentina y ?ruguay con los artculos 1, 8 1 y "4 de la 6on%encin 51 -a legislacin argentina reconoca el derecho de la %ctima a demandar en !oro penal a los autores de %iolaciones de ciertos derechos humanos, mientras que la uruguaya reconoca el derecho de la %ctima a solicitar pro%idencias durante el sumario 5" 3n el caso argentino, la 6)&F concluy que la ley de amnista Gpri% a las %ctimas de su derecho a obtener una in%estigacin judicial en sede criminal, destinada a indi%iduali+ar y sancionar a los responsables de los delitos cometi@
6orte )nteramericana, caso (el$sque+ Eodrgue+, =arte resoluti%a, p$rrs ", 0 y, 51 6)&F, casos Ferrera y otros c Argentina/ &e los *antos Aendo+a y otros c ?ruguay 5" 6)&F, casos Ferrera, p$rr 00/ &e los *antos Aendo+a, p$rr ,1 4 4 / Derecho internacional de los derechos humanos
50

dos H50 3l signi!icado de esta conclusin es ambiguo, pues no se precisa si el Gderecho a obtener una in%estigacin judicial en sede criminalH se desprende directamente de la 6on%encin Americana o m$s bien es un derecho tutelado por los artculos 8 y "4 de la misma en cuanto derecho reconocido por la legislacin interna 3n el caso uruguayo, el 3stado argument que la competencia de los tribunales ci%iles sobre demandas por %iolaciones de los derechos humanos satis!aca la obligacin de proporcionar un recurso 5, -a 6)&F determin que el derecho a un recurso haba sido incumplido porque la !alta de in%estigaciones penales repercuti en la e!icacia de los recursos ci%iles, mediante la pri%acin de e%idencia que hubiera ayudado a las %ctimas a sustanciar sus demandas 54 -a 6)&F %ol%i a este tema en algunas decisiones adoptadas en 1::4 y 1::5 sobre casos de desaparicin y tortura 3n el caso >olaCos, la 6)&F indic que su jurisprudencia en los casos antes mencionados signi!ica Gque las %ctimas y sus !amiliares tienen derecho a una in%estigacin judicial reali+ada por un tribunal penal designado para establecer y sancionar la responsabilidad respecto a las %iolaciones a los derechos humanos H55 3n el caso Aartn de Aeja, un caso de tortura, el derecho a una in%estigacin penal est$ %inculado a la naturale+a de los hechos y su tipi!icacin en el derecho interno -a decisin establece al respecto que Gcuando la %iolacin de los derechos humanos sea el resultado de un hecho tipi!icado penalmente, la %c@
6)&F, caso Ferrera, p$rr 40 6)&F, caso &e los *antos Aendo+a, p$rrs ",@"4 54 )bd , p$rr 40 55 6)&F, caso >olaCos DuinCe+ c 3cuador, p$rr ,4 ;1::42 3n este p$rra!o la 6omisin tambi.n opina que la !amilia tiene el Gderecho a saber la %erdad sobre lo que le ocurri, las circunstancias de su detencin y de su muerte, y a saber dnde se encuentran sus restosH, derecho que Gemana de la obligacin del 3stado de hacer uso de todos los medios que tiene a su disposicin para lle%ar a cabo una in%estigacin seria sobre las %iolaciones cometidas dentro de su jurisdiccin a e!ectos de identi!icar a los responsablesH, reconocida por
50 5,

la 6orte )nteramericana en su sentencia en el caso (el$sque+ Eodrgue+ (.ase tambi.n &e la 6ru+ 9me+ c 9uatemala, p$rr 41 ;1::82 El derecho a un recurso e.ectivo / 4 5

tima tiene derecho de obtener del 3stado una in%estigacin judicial que se realice Useriamente con los medios a su alcance ; 2 a !in de identi!icar a los responsables, LyM de imponerles las sanciones pertinentes ; 2VH 57 -a jurisprudencia de la 6)&F qued m$s clara en su decisin sobre el caso =arada 6ea, adoptada en 1::: &espu.s de hacer una bre%e sntesis de la jurisprudencia de la 6orte )nteramericana en el caso (el$sque+ Eodrgue+, la 6)&F hace la siguiente obser%acin1
-a 6omisin quiere dejar en claro que, a e!ecto de pro%eer un recurso apropiado para remediar gra%es %iolaciones a los derechos humanos, como son las torturas y los homicidios que se anali+an en este caso, el 3stado, en particular en su calidad de titular de la accin puniti%a, debi iniciar los procedimientos tendientes a identi!icar, procesar y sancionar a todos los responsables de las comisin de dichos delitos, impulsando todas las etapas procesales hasta su conclusin 58

3l caso =arada 6ea, al igual que los casos Ferrera y &e los *antos Aendo+a, se re!iere a una ley de amnista que Gimpidi la identi!icacin de los autores, cmplices y encubridores de dichos hechos ;delitos2 y la imposicin de las correspondientes sanciones H 5: -a aplicacin de la ley, concluye la 6)&F G%ulner el derecho de los !amiliares, aunque .stos no hayan inter%enido en el proceso penal H 70 3n el caso 6han!eau, la 6)&F lleg a la misma conclusin, an cuando la amnista no pri% a los !amiliares de su derecho a recurrir a la jurisdiccin ci%il 71 Asimismo, consider que el esclarecimiento de los hechos y las responsabilidades por una 6omisin de la (erdad
6)&F, caso Aartn de Aeja, p "0 ;la decisin no identi!ica la !uente de la cita2 58 6)&F, caso =arada 6ea c 3l *al%ador, p$rr 1"5 ;1:::2 (.ase tambi.n *oria 3spinosa c 6hile, p$rr :1 ;1:::2 5: 6)&F, caso =arada 6ea, p$rr 1"5 70 )bd 71 6)&F, caso 6hanceau y otros c 6hile, p$rrs 48 y 50@54 4 6 / Derecho internacional de los derechos humanos
57

Gno puede considerarse ;<2 como un sustituto adecuado de un proceso judicial H7" -a pri%acin de un recurso e!iciente mediante su obstaculi+acin est$ ilustrada por el caso 6arandir, en el cual la 6)&F cita como elementos que contribuyeron a la impunidad Gla !alta de accin e!ica+ de los jueces presentes durante la debelacin y en las horas inmediatas as como por el entorpecimiento de su accin por las !uer+as policiales LyM por la destruccin y des!iguracin intencional de las e%idencias en las horas inmediatas al motn y su debelacinH 70 Btros !actores que contribuyeron a la impunidad en este caso !ueron las demoras en la in%estigacin, tan largas que los indiciados pudieron bene!iciarse de la prescripcin y la negati%a de la legislatura de retirar la inmunidad de un o!icial que, luego de los hechos, !ue electo miembro de la misma 7, 3ste cuadro de Gine!icacia y negligenciaH %ulner los artculos 1, 8 y "4 de la 6on%encin Americana 74 3n el caso -a Tablada la 6)&F resalt las Gde!iciencias notoriasH en la manera como se lle%aron a cabo las autopsias, como sustento de la

conclusin de que se haba %ulnerado al artculo "4 75 Y en el caso =eredo (alderrama, la 6)&F concluy que la complicidad de la polica en la !uga de un indiciado por homicidio, la absolucin de otros dos Gmediante una sentencia cuyos supuestos %icios denunciados por los peticionarios no han sido disputados por el 3stadoH, y la demora de trece aCos en la in%estigacin de un delito contribuyeron a una situacin de impunidad %iolatoria de los artculos 1, 8 y "4 de la 6on%encin 77 3n este caso se produjo una doble %iolacin del derecho a un recurso, puesto que tampoco se in%estigaron cabalmente las amena+as y represalias in!ligidas a la !amilia del di!unto en ra+n de su lucha contra la impunidad 78
)bd , p$rr 58 6)&F, caso 6arandir ;>rasil2, p$rr :, ;1:::2 7, )bd 74 )bd 75 6)&F, caso -a Tablada ;Argentina2, p$rrs "08@",0 ;1::72 77 6)&F, caso =eredo (alderrama c A.xico, p$rrs 80, 88, 8: ;"0002 78 )bd , p$rrs 10,, 108 El derecho a un recurso e.ectivo / 4 7
7" 70

-a modalidad de decisin in!undada o arbitraria est$ ilustrada por la decisin de la 6)&F en el caso &e la 6ru+ 9me+, relati%o a la in%estigacin de una desaparicin 3l tribunal encargado de la causa desech el testimonio de todos los testigos presentado por la parte ci%il -a 6omisin declar que G*e entiende por acto judicial UarbitrarioV aquel que U%iola en !orma gra%e una norma legal o LqueM est. despro%isto de toda justi!icacin seriaV H, y concluy que Guna interpretacin judicial que injusti!icadamente impide ser odos a quienes ejercen el derecho de acusacin pri%ada y recha+a sin explicacin la presentacin de elementos aparentemente probatorios se opone a los principios b$sicos del debido proceso reconocidos en el artculo 8 de la 6on%encin H7: 3l transcurrir del tiempo sin que se identi!ique a los autores de una %iolacin permite presumir que el 3stado no ha proporcionado un recurso e!iciente, segn la jurisprudencia de la 6)&F 3n el caso Fern$nde+ -ima, la 6)&F indic que su jurisprudencia sobre el derecho del acusado a ser procesado sin demora se aplica al artculo "4, que garanti+a el derecho a un recurso rapido, y concluy que una demora de 00 meses en la in%estigacin de la muerte de un preso comn pri% a los !amiliares del derecho a un recurso r$pido 80 3n 1::8, en una masacre conocida como el caso 3jido Aorelia, la 6)&F coment lo siguiente1
3n este sentido, la 6omisin considera que el hecho de que hayan transcurrido m$s de dos aCos desde que ocurrieron los hechos, sin que hasta la !echa se hubiese ejercido la accin penal respecti%a, ni existan indicios de que eso %aya a suceder, demuestra claramente que las in%estigaciones no se han practicado con seriedad y e!icacia =or el contrario, las conclusiones a que las autoridades mexicanas han llegado expresan la negacin de cualquier tipo de responsabilidad del 3stado
6)&F, caso &e la 6ru+ 9me+ c 9uatemala, p$rr 44 ;1::82 6)&F, caso Fern$nde+ -ima, p$rr 74 ;se omite la cita a una !uente de la 6orte 3uropea2 y 78 ;1::52 4 8 / Derecho internacional de los derechos humanos
7: 80

mexicano en los hechos =or complejo que sea el litigio o por gra%es

que sean los hechos, m$s de dos aCos bastaran por lo menos para haber reali+ado una in%estigacin seria ;<281

3sta situacin con!igur una %iolacin de los artculos 8 y "4 8" 3n su reciente decisin en el caso Aalary, la 6)&F examin, a la lu+ del artculo 8 1 de la 6on%encin Americana y de la jurisprudencia de la 6orte )nteramericana en el caso 9enie -acayo, el derecho de los !amiliares de una persona asesinada a la identi!icacin y enjuiciamiento de los autores -a 6)&F consider que, si bien el caso era excepcionalmente complejo debido a que algunos de los presuntos autores del asesinato y muchas de las pruebas materiales se encontraban en otro pas, la demora de ocho aCos sin establecer la identidad de las personas responsables Gsupera los lmites de la ra+onabilidad pre%ista por el artculo 8;12 de la 6on%encin Americana H80 Adem$s, concluy que1
-a 6omisin considera que el encubrimiento en las in%estigaciones adelantadas por el homicidio del seCor Aalary, la dilacin en reali+ar gestiones para adelantar la in%estigacin y el %eredicto de un jurado parcial que absol%i a dos de los inculpados, son conductas y omisiones que a!ectan la e!icacia de los recursos internos segn lo pre%. el artculo "4 de la 6on%encin Americana ;<2 3n el presente caso, el asesinato del seCor Aalary permanece actualmente impune, sin responsabilidades deducidas ni sanciones aplicadas, a pesar de la gran cantidad de indicios de prueba que obran en poder del 3stado, el cual toda%a tiene abiertos %arios expedientes sobre el caso
6)&F, caso 3jido Aorelia, p$rr ,7 )bd , p$rr 40 (.anse tambi.n los casos *equeira Aangas c #icaragua ;1::82 y Brope+a c A.xico ;"0002 en los cuales se concluy que demoras de unos cinco aCos sin resol%er casos de asesinato eran incompatibles con el derecho a un recurso sencillo, r$pido y e!ecti%o, p$rrs 104 y ,,, respecti%amente 80 6)&F, caso Aalary c Fait, p$rrs 50@5, y 70 ;"00"2 El derecho a un recurso e.ectivo / 4
81 8"

=or lo tanto la 6omisin, con base en los elementos de hecho y de derecho arriba expuestos, concluye que el 3stado ha incumplido con su obligacin de in%estigar la ejecucin de la %ctima y ju+gar a los responsables con!orme a los est$ndares pre%istos en el artculo "4 de la 6on%encin Americana 8,

"." El derecho a la verdad

3l concepto de un derecho a la %erdad ha sido impulsado principalmente por la 6)&F -a jurisprudencia de este organismo sobre el tema descansa, en parte, en dos instrumentos elaborados en el seno de la 6omisin de &erechos Fumanos de las #aciones ?nidas, que son el 6onjunto de =rincipios para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, y los =rincipios y &irectrices >$sicos sobre el derecho de las %ctimas de %iolaciones de los derechos humanos a interponer recursos y obtener reparaciones 3l primero de estos instrumentos ha sido aprobado por la *ubcomisin y ha recibido cierto apoyo de parte de la 6)&F/ el segundo esta toda%a en proceso de re%isin 84 Aunque las decisiones de la 6)&F que a!irman la existencia de este derecho citan cierta jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos, el mismo 6omit. no emplea este t.rmino 85 -a jurisprudencia de la 6orte
8, 84

)bd , p$rrs :0@:1 3l 6onjunto de =rincipios para la =roteccin y la =romocin de los &erechos

Fumanos mediante la lucha contra la impunidad, tambi.n conocido como G=rincipios IoinetH, se encuentra en el documento 3/6# ,/*ub "/1::7/"0 Ee% 1 Anexo )) 3n su resolucin "000/7", la 6)&F in%it a los 3stados a estudiar la posibilidad de aplicar estos =rincipios 3l proyecto de =rincipios y &irectrices >$sicos sobre el derecho de las %ctimas de %iolaciones de los derechos humanos a interponer recursos y obtener reparaciones se encuentra en el documento 3/6# ,/"000/5"/ en su resolucin "000/0, la 6omisin de &erechos Fumanos solicit a un grupo de trabajo la preparacin de una %ersin re%isada de este instrumento 85 -a decisin del 6omit. de &erechos Fumanos en el caso Duinteros, por ejemplo, indica que la madre de una persona desaparecida Gtiene derecho a 5!! / Derecho internacional de los derechos humanos

)nteramericana sobre el tema toda%a no reconoce la existencia de un derecho a la %erdad como tal 3l primer principio contenido en el 6onjunto de =rincipios para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad reconoce el derecho a la %erdad en los t.rminos siguientes1
6ada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la %erdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias y los moti%os que lle%aron, mediante la %iolacin masi%a y sistem$tica de los derechos humanos, a la perpetracin de crmenes aberrantes 3l ejercicio pleno y e!ecti%o del derecho a la %erdad es esencial para e%itar que en el !uturo se repitan tales actos *egn la jurisprudencia de la 6)&F el derecho a la %erdad surge

de la interaccin de una serie de derechos y obligaciones consagradas por la normati%a internacional 3n el caso 9arca Jranco, la 6)&F lo %incul con el derecho a un recurso, al seCalar lo siguiente1
3ste derecho a conocer la %erdad sobre lo sucedido se basa tambi.n en la necesidad de in!ormacin que permita rei%indicar otro derecho 3n el caso de la desaparicin de una persona, los !amiliares tienen derecho a conocer con certe+a la suerte corrida por la %ctima, no slo para saber exactamente cmo se %iolaron sus derechos, sino tambi.n para hacer e!ecti%o su propio derecho a ser indemni+ados por el 3stado 6on!orme a la legislacin, el derecho a una indemni+acin ci%il no puede ejercerse sin una determinacin judicial de responsabilidad penal 87

saber lo que ha sucedido a su hijaH, y concluye que la negacin de in!ormacin sobre la suerte de una hija desaparecida puede causar su!rimientos tan grandes que constituyen tortura Duinteros c ?ruguay, p$rr 1, ;1:802 Btras decisiones hacen hincapi. en la obligacin del 3stado a proporcionar in!ormacin como parte integral de la reparacin de una %iolacin 87 6)&F, caso 9arca Jranco c 3cuador, p$rr 7, ;1::82 (.ase tambi.n 6han!eau y otros c 6hile, p$rr 8: ;1::82 El derecho a un recurso e.ectivo / 5!1

-a decisin de la 6)&F en el caso Aedina 6harry, adoptada el mismo aCo, %incula el derecho a la %erdad con la obligacin del 3stado a in%estigar hechos %iolatorios de los derechos humanos 88 3n el caso =arada 6ea, la 6)&F declara que el derecho a la %erdad surge del derecho a un recurso y del derecho al debido proceso, consagrados en los artculos 8 y "4 de la 6on%encin Americana, del derecho a la in!ormacin consagrado en el artculo 10, y de la obligacin gen.rica de garanti+ar el libre y pleno ejercicio de todos los derechos humanos, a tenor del artculo 1 de la 6on%encin 8: 3n cuanto al contenido, la decisin en el caso Aedina 6harry destaca el derecho de conocer la ubicacin de los restos de la %ctima

;3s de notar que la jurisprudencia sobre este derecho surge inicialmente en casos de desaparicin 2 3n el caso 6han!eau, la 6)&F agrega que el derecho a in!ormacin sobre las circunstancias de ciertas %iolaciones de los derechos es a la %e+ un derecho de los !amiliares de la %ctima o de la sociedad *egn la decisin1 G3l derecho de una sociedad a conocer integralmente sobre su pasado no slo se erige como un modo de reparacin y esclarecimiento de los hechos ocurridos, sino que tiene el objeto de pre%enir !uturas %iolaciones H :1 Asimismo, en el caso =arada 6ea la 6)&F rea!irm que G3l Uderecho a la %erdadV es un derecho a car$cter colecti%o que permite a la sociedad tener acceso a in!ormacin esencial para el desarrollo de los sistemas democr$ticos y un derecho particular para los !amiliares de la %ctima, que permite una !orma de reparacin ;<2H :" 3n el caso Eomero, la 6)&F hace la siguiente sntesis del contenido del derecho a la %erdad en cuanto indi%idual y colecti%o1
:0

6)&F, caso Aedina 6harry c 6olombia, p$rr 11" ;1::82 (.ase tambi.n 6han!eau y otros, supra, p$rr 88 8: 6)&F, caso =arada 6ea c 3l *al%ador, p$rr 1,7 ;1:::2 (.ase tambi.n el caso de los jesuitas ;3l *al%ador2, p$rr ""1 ;1:::2, y Eomero c 3l *al%ador, p$rrs 1,"@1,4 ;"0002 :0 6)&F, caso Aedina 6harry, supra, p$rr 100 (.ase tambi.n &e la 6ru+ 9me+ c 9uatemala, p$rr 54 ;1::82 :1 6)&F, caso 6han!eau y otros, supra, p$rr :4 :" 6)&F, caso =arada 6ea, supra, p$rr 140 5!2 / Derecho internacional de los derechos humanos
88

3l derecho que tienen toda persona y la sociedad a conocer la %erdad ntegra, completa y pblica sobre los hechos ocurridos, sus circunstancias espec!icas y qui.nes participaron en ellos, !orma parte del derecho a reparacin por %iolaciones de los derechos humanos, en su modalidad de satis!accin y garantas de no repeticin 3l derecho de una sociedad a conocer ntegramente su pasado no slo se erige como un modo de reparacin y esclarecimiento de los hechos ocurridos, sino que tiene el objeto de pre%enir !uturas %iolaciones :0

3l derecho a la %erdad es un derecho sint.tico o compuesto, en el sentido de que no est$ consagrado textualmente por la normati%a internacional que surge de la interaccin del contenido y de las consecuencias jurdicas de %arios derechos reconocidos expresamente =or tanto, el cumplimiento de una de sus !acetas no necesariamente satis!ace a todas -a jurisprudencia de la 6)&F indica que ni el resarcimiento de los !amiliares de una %ctima ni las in%estigaciones lle%adas a cabo por una comisin que carece de poder sancionatorio, cumplen plenamente con el derecho de los !amiliares a un recurso judicial y con la obligacin del 3stado de sancionar a los responsables de gra%es %iolaciones de los derechos humanos :, -a 6orte )nteramericana ha anali+ado en %arios casos los argumentos de la 6)&F relati%os al derecho a la %ida 3n el caso 6astillo =$e+, esta 6orte coment1
3l segundo argumento Lde la 6omisinM se re!iere a la !ormulacin de un derecho no existente en la 6on%encin Americana aunque pueda corresponder a un concepto toda%a en desarrollo doctrinal y jurisprudencial, lo cual en este caso se encuentra ya resuelto por la decisin de la 6orte al establecer el deber que tiene el =er de in%estigar los hechos que produjeron las %iolaciones a la 6on%encin Americana

6)&F, caso Eomero, supra, p$rr 1,8 6)&F, caso Eomero, p$rr 140/ 6han!eau y otros, supra, p$rr 58/ *oria 3spinosa c 6hile, p$rr 100 ;1:::2 El derecho a un recurso e.ectivo / 5!3
:0 :,

;<2 en las circunstancias del presente caso, el derecho a la %erdad se encuentra subsumido en el derecho de la %ctima o sus !amiliares a obtener de los rganos competentes del 3stado el esclarecimiento de los hechos %iolatorios y las responsabilidades correspondientes, a tra%.s de la in%estigacin y el ju+gamiento que pre%ienen los artculos 8 y "4 de la 6on%encin :4

".( )os derechos de las v#ctimas de delitos

-os principales instrumentos sobre derechos humanos reconocen el derecho a un recurso a las %ctimas de %iolaciones de los derechos humanos, y el derecho a ser odo, como garanta que permite hacer %aler todos los derechos reconocidos por la normati%a interna 3xiste una jurisprudencia interamericana que considera el derecho de la %ctima o sus derechohabientes a participar en procesos penales como !undamental, a condicin de que est. reconocido por la legislacin nacional 3sta jurisprudencia ha sido elaborada en el contexto de desapariciones y ejecuciones #i la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos ni la &eclaracin Americana, ni el =)&6= ni la 6on%encin Americana, reconocen expresamente el derecho a un recurso en cuanto derecho de la %ctima de un delito 3n 1:84 la Asamblea 9eneral de las #aciones ?nidas adopt un instrumento no contractual destinado a llenar este %aco, se trata de la &eclaracin sobre los principios !undamentales de justicia para las %ctimas de delitos y del abuso de poder :5 -a &eclaracin, como indica su nombre, se aplica a dos categoras de %ctimas -a primera consiste en Glas personas que, indi%idual o colecti%amente, hayan su!rido daCos, inclusi%e lesiones !sicas o mentales, su!rimiento
6orte )nteramericana, caso 6astillo =$e+ ;Jondo2, p$rrs 85@87 ;1::72 (.ase tambi.n >$maca (el$sque+ ;Jondo2, p$rr "01 ;"0012, y caso >arrio Altos ;Jondo2, p$rr ,8 ;"0012 :5 #aciones ?nidas, Asamblea 9eneral, resolucin ,0/0, del ": de no%iembre de 1:84 5!4 / Derecho internacional de los derechos humanos
:4

emocional, p.rdida !inanciera o menoscabo sustancial de los derechos !undamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que %iolen la legislacin penal %igenteH, as como los !amiliares de tales personas ;arts 1 y "2 -a segunda, denominada G%ctimas de abuso de poderH, incluye a personas que han su!rido tales daCos como consecuencia de actos u omisiones no tipi!icados como delitos, pero que son %iolatorios de la normati%a internacional sobre derechos humanos ;art 182 Al reconocer los derechos de las personas que han sido %ctimas de delitos, la &eclaracin hace un aporte %aliossimo al derecho internacional de los derechos humanos ;&)&F2 -os derechos reconocidos incluyen, en primer lugar, el Gacceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del daCoH ;art ,2 3n segundo lugar, se establece el principio importante de que G-as %ctimas ser$n tratadas con compasin y respeto por su dignidadH ;art ,2 Jinalmente, la mencionada &eclaracin dispone que los recursos

judiciales y administrati%os deben ser adecuados a las necesidades de las %ctimas de delitos, en particular a tra%.s de las acciones siguientes1
a2 )n!ormando a las %ctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronolgico y la marcha de las actuaciones, as como de la decisin de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos gra%es y cuando hayan solicitado esa in!ormacin b2 =ermitiendo que las opiniones y preocupaciones de las %ctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que est.n en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente c2 =restando asistencia apropiada a las %ctimas durante todo el proceso judicial d2 Adoptando medidas para minimi+ar las molestias causadas a las %ctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garanti+ar su se@ El derecho a un recurso e.ectivo / 5!5 guridad, as como la de sus !amiliares y la de los testigos en su !a%or, contra todo acto de intimidacin y represalia e2 3%itando demoras innecesarias en la resolucin de las causas y en la ejecucin de los mandamientos o decretos que concedan indemni+aciones a las %ctimas ;art 52

3stas disposiciones relati%as al trato de la %ctima tienen mucha rele%ancia en la interpretacin del contenido del derecho a un recurso -a &eclaracin tambi.n contiene una serie de disposiciones relati%as al resarcimiento de parte del %ictimario ;arts 8 a 112, a la indemni+acin ;p$rrs 1" y 102 y a la asistencia a la %ctima ;arts 1, a 172 3stas disposiciones son, por lo general, de car$cter program$tico -a 6on%encin de los derechos del niCo contiene una disposicin, su artculo 0:, que reconoce, sino el derecho a un recurso, s el derecho del niCo a asistencia para superar las consecuencias de ciertos tipos de acti%idades de car$cter delicti%o &icho artculo re+a1
-os 3stados =artes adoptar$n todas las medidas apropiadas para promo%er la recuperacin !sica y psicolgica y la reintegracin social de todo niCo %ctima de1 cualquier !orma de abandono, explotacin o abuso/ tortura u otra !orma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes/ o con!lictos armados 3sa recuperacin y reintegracin se lle%ar$n a cabo en un ambiente que !omente la salud, el respeto de s mismo y la dignidad del niCo

3ste artculo, que se re!iere tanto a algunas conductas tpicamente delicti%as como abandono, explotacin o abuso y a otras normalmente asociadas a %iolaciones de los derechos humanos como tortura, representa otro paso importante en la incorporacin de los derechos de las %ctimas de delitos al derecho internacional de los derechos humanos
5!6 / Derecho internacional de los derechos humanos

".* )a protecci+n !udicial de los derechos econ+micos y sociales

3l alcance del derecho a recurrir a la justicia para la proteccin de los derechos es muy amplio 3l artculo 1, 1 del =)&6= reconoce el derecho de toda persona Ga ser oda ;<2 para la determinacin de sus derechos u obligaciones de car$cter ci%ilH 3l artculo 8 1 de la 6on%encin Americana establece el derecho Ga ser oda ;<2 para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden ci%il, laboral,

!iscal o de cualquier otro car$cterH, y el artculo "4, Gel derecho a un recurso sencillo y r$pido o a cualquier otro recurso e!ecti%o ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que %iolen sus derechos !undamentales reconocidos por la 6onstitucin, la ley o la presente 6on%encinH 9racias a estas disposiciones, el derecho a un recurso no se limita a los derechos ci%iles, sino que se extiende a los econmicos y sociales reconocidos por el derecho interno 6abe preguntarse hasta qu. punto el derecho a la proteccin judicial de los derechos econmicos y sociales, en cuanto precepto del derecho internacional de los derechos humanos, depende del reconocimiento de .stos por el derecho interno -os principales instrumentos internacionales relati%os a los derechos econmicos, sociales y culturales son la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos, la &eclaracin Americana, el =)&3*6 y el =rotocolo Adicional a la 6on%encin Americana sobre &erechos Fumanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales o =rotocolo de *an *al%ador -as disposiciones de la &eclaracin ?ni%ersal y de la &eclaracin Americana relati%as al derecho a un recurso no hacen distincin alguna respecto a la naturale+a de los derechos que deben ser protegidos por recursos judiciales u Gotros recursos e!icientesH 3n otras palabras, segn la &eclaracin ?ni%ersal y la &eclaracin Americana, el derecho a un recurso se aplica a todos los derechos consagrados por ellas, incluso a los econmicos y sociales 3l =)&3*6 a di!erencia del =)&6=, no consagra el derecho a un recurso para la proteccin de los derechos consagrados en .l 3l =rotocolo de *an *al%ador, por su parte, reconoce en su artculo " la obligacin gen.@
El derecho a un recurso e.ectivo / 5!7

rica de adoptar Gdisposiciones legislati%as o de otro car$cterH para garanti+ar la e!ecti%idad de los derechos consagrados por el =rotocolo 3n la medida en que los 3stados cumplen con esta obligacin, los derechos incorporados a la normati%a interna ad%ienen objeto del derecho a la proteccin judicial en %irtud de los artculos 8 y "4 de la 6on%encin Americana Adem$s, el =rotocolo no es un instrumento independiente sino que tiene el propsito de ampliar el contenido de la 6on%encin Americana =or tanto, es posible argZir que los derechos sustanti%os plasmados en el =rotocolo deben considerarse objeto del derecho a la proteccin judicial en cuanto derechos reconocidos por la 6on%encin, y no slo derechos e%entualmente reconocidos por la normati%a interna -a jurisprudencia uni%ersal e interamericana sobre el tema, aunque no es muy extensa, reconoce la aplicabilidad en ciertas circunstancias a esta categora de derechos del derecho al recurso 3l 6omit. de &erechos 3conmicos, *ociales y 6ulturales ha desarrollado una %aliosa doctrina al respecto :7

i) (a juris rudencia universal

3l 6omit. de &erechos Fumanos ha examinado un nmero importante de casos relati%os a pensiones y seguridad social -a mayor parte consisten en alegatos de discriminacin en el goce del derecho a la seguridad social ;%.ase el 6aptulo 142 Btros casos tratan de

presuntas %iolaciones del derecho al debido proceso en recursos entablados ante las autoridades nacionales competentes en la materia :8 -a jurisprudencia en!ati+a el %nculo entre la obligacin de cum@
3ste 6omit. !ue establecido por la resolucin 1:84/17 del 6onsejo 3conmico y *ocial ;3cosoc2 A di!erencia del 6omit. de &erechos Fumanos, no tiene competencia para conocer casos, de manera que no tiene jurisprudencia, pero ha elaborado una doctrina importante relati%a a los derechos consagrados por el =)&3*6 :8 6omit. de &erechos Fumanos, caso Iansen@9ielen c =ases >ajos, p$rrs 0 1, 5 1 y 8 " ;"0012 5!8 / Derecho internacional de los derechos humanos
:7

plir con los artculos 1, y " del =)&6= y la decisin del legislador de reconocer tales derechos en el orden interno :: 3n los casos Ato de A%ellanal y >ahamonde, a las %ctimas se les neg acceso a la justicia por moti%os discriminatorios cuando pretendan hacer %aler su derecho a la propiedad 3n ambos casos, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que se haba producido una %iolacin del artculo 1, 1 -a cuestin de la discriminacin en el reconocimiento de un recurso para hacer %aler el derecho sobre la propiedad tambi.n es examinado en una serie de casos relati%os a la con!iscacin de propiedades en 3uropa a ra+ de la *egunda 9uerra Aundial y la guerra !ra, dando lugar a una jurisprudencia que se anali+a en el 6aptulo 14 3l derecho de las comunidades indgenas a los territorios necesarios para la preser%acin de su !orma tradicional de %ida tambi.n es reconocido por la jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos en el marco del artculo "7 sobre los derechos de personas pertenecientes a minoras culturales 3n el caso Agrupacin -ago -ubicon el 6omit. determin que los recursos entablados ante los tribunales nacionales a !in de proteger los territorios de la comunidad no haban sido e!icaces 100 3sta conclusin Pque se re!iri nicamente a la admisibilidad del casoP se !undament en el hecho de que los distintos procesos judiciales haban durado aproximadamente 14 aCos sin resolucin de!initi%a mientras que la comunidad estaba amena+ada de extincin 101 3n el caso AahuiKa, el 6omit. concluy que la promulgacin de una ley que pri%aba a los tribunales de competencia sobre demandas relati%as a los derechos de grupos indgenas a la pesca poda %ulnerar el derecho a un recurso, pero que en las circunstancias concretas del caso no constituyeron una %iolacin por@
6omit. de &erechos Fumanos, caso >roeKs c =ases >ajos, p$rrs 1" ,@1" 4 ;1:872 100 6omit. de &erechos Fumanos, caso Agrupacin -ago -ubicon c 6anad$, p$rr 01 1 ;1::02 101 )bd , p$rrs 0 0 y ": 0 El derecho a un recurso e.ectivo / 5!
::

que !ormaban parte de una solucin global de los reclamos del pueblo indgena adoptada despu.s de largas y amplias consultas con los interesados10" ;%.ase el 6aptulo 1,2 3n el caso AuCo+ Fermosa, el 6omit. de &erechos Fumanos consider que un !uncionario pblico haba sido pri%ado del derecho al debido proceso en ra+n de la demora por m$s de siete aCos en los complicados tr$mites judiciales emprendidos para recuperar su empleo, incluyendo un atraso de m$s de dos aCos y medio en

ejecutar una decisin del Tribunal de 9arantas 6onstitucionales !a%orable a su demanda 100 ?na %iolacin tan mani!iesta del debido proceso sin duda debe considerarse como %iolacin del derecho a un recurso e!iciente

ii) (a juris rudencia interamericana

3n el caso )%cher >ronstein la 6orte )nteramericana declar que las acciones judiciales emprendidas por la %ctima para recuperar el control de sus acciones en una emisora de radio eran conocidas por un tribunal que no cumpla con los requisitos de independencia e imparcialidad y que responda con lentitud a los recursos interpuestos 3sta situacin %ulner su derecho a un recurso sencillo y r$pido, as como su derecho a ser odo por un tribunal que reuniera las cualidades requeridas por el artculo 8 1 de la 6on%encin 10, 3l artculo "1 de la 6on%encin Americana consagra el derecho a la propiedad, de manera que los artculos 8 y "4 se aplican directamente a la proteccin de este derecho
6omit. de &erechos Fumanos, caso AahuiKa c #ue%a Xelanda, p$rr : 10 ;"0012 100 6omit. de &erechos Fumanos, caso AuCo+ Fermosa c =er, p$rr 11 0 ;1:882 10, 6orte )nteramericana, caso )%cher >ronstein ;Jondo2, p$rrs 110@114 y 1," ;"0012 51! / Derecho internacional de los derechos humanos
10"

3l caso >aena Eicardo concierne al despido de "70 trabajadores de empresas estatales debido a su participacin en paros cali!icados de ilegales en %irtud de una ley aplicada en !orma retroacti%a Algunos de los a!ectados impugnaron sus despidos mediante recursos de amparo ante la 6orte *uprema, y otros a tra%.s de demandas contencioso@administrati%as 104 -a 6orte )nteramericana concluy que en ambos casos los tribunales nacionales haban e%itado examinar y pronunciarse sobre aspectos esenciales de las acciones, pri%ando a los peticionarios de un recurso e!ecti%o 105 6on respecto a las demandas contencioso@administrati%as, la 6orte coment que Gla Tercera *ala no anali+ las circunstancias reales de los casos y la comisin o no, por parte de los trabajadores, de la conducta que se sancionaba H107 -a importancia del derecho a un recurso para la proteccin del empleo !ue subrayado por la 6orte en la obser%acin siguiente1
#o escapa a la 6orte que los despidos, e!ectuados sin las garantas del artculo 8 de la 6on%encin, tu%ieron gra%es consecuencias socioeconmicas para las personas despedidas y sus !amiliares y dependientes, tales como la p.rdida de ingresos y la disminucin del patrn de %ida #o cabe duda que, al aplicar una sancin con tan gra%es consecuencias, el 3stado debi garanti+ar al trabajador un debido proceso con las garantas contempladas en la 6on%encin Americana 108 3n el caso de la !inca -a 3xacta, la 6)&F concluy que una demora

de m$s de dos aCos en resol%er la demanda de trabajadores que haban sido despedidos por acti%idades sindicales %ulner Gsu derecho a un recurso r$pido y e!ica+ !rente a %iolaciones de la ley que a!ectaron des!a%orablemente su derecho al trabajo y a la libertad de asociacin H10:
104

6orte )nteramericana, caso >aena Eicardo ;Jondo2, p$rrs 108@10: ;"0012

)bd , p$rrs 108@10: y 1,0 )bd , p$rr 1,0 108 )bd , p$rr 10, 10: 6)&F, caso !inca -a 3xacta ;9uatemala2, p$rr :0 ;"00"2 El derecho a un recurso e.ectivo / 511
105 107

iii) (a doctrina del Comit7 de Derechos 'conmicos& 8ociales y Culturales

-a doctrina del 6omit. de &erechos 3conmicos, *ociales y 6ulturales contiene una serie de obser%aciones con respecto a la rele%ancia de los recursos judiciales y de otros recursos e!ecti%os, en la proteccin de %arios de los derechos consagrados por el =)&3*6 3n una de sus primeras Bbser%aciones 9enerales, este 6omit. recuerda que el artculo " 1 de este =acto, que establece la obligacin gen.rica de Gadoptar medidas ;<2 para lograr progresi%amente ;<2 la plena e!ecti%idad de los derechos aqu reconocidosH, contiene una cl$usula que re+a Gen particular la adopcin de medidas legislati%as H 110 -a obligacin de tomar medidas legislati%as implica la obligacin de o!recer recursos judiciales y/o administrati%os para asegurar el cabal cumplimiento de la norma *eCala el 6omit.1 G3ntre las medidas que cabra considerar apropiadas, adem$s de las legislati%as, est$ la de o!recer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurdico nacional, puedan considerarse justiciables H111 3n 1::8 el 6omit. de &erechos 3conmicos, *ociales y 6ulturales adopt la Bbser%acin 9eneral #o :, sobre G-a aplicacin internaH del =)&3*6 3l an$lisis del 6omit. parte del reconocimiento de que la obligacin m$s !undamental del 3stado es la de Gdar e!ecti%idadH a los derechos consagrados por el =)&3*6 -a cl$usula del artculo " que requiere la adopcin de todos los medios apropiados representa un en!oque Gamplio y !lexible que permite tener en cuenta las particularidades del sistema legal y administrati%o de cada 3stado, as como otras consideraciones pertinentes H 11" #o obstante esta !lexibilidad, cada 3stado =arte tiene la obligacin ineludible de
6omit. de &erechos 3conmicos, *ociales y 6ulturales, Bbser%acin 9eneral #o 0, p$rr 0 ;1::02 111 )bd , p$rr 4 11" 6omit. de &erechos 3conmicos, *ociales y 6ulturales, Bbser%acin 9eneral #o :, p$rr 1 ;1::82 512 / Derecho internacional de los derechos humanos
110

Gutili+ar todos los medios de que disponga para hacer e!ecti%os los derechos reconocidos en el =acto H 110 3n particular, Glas normas del =acto han de ser reconocidas en el ordenamiento jurdico interno a tra%.s de los medios adecuados/ las personas indi%iduales o los grupos agra%iados han de disponer de medios adecuados de reparacin, o de recurso, y se han de establecer mecanismos adecuados para garanti+ar la responsabilidad de los gobiernos H 11, Adem$s G3n general las normas internacionales sobre derechos humanos jurdicamente %inculantes deben operar directa e inmediatamente en el sistema jurdico interno de cada 3stado =arte, permitiendo as a los interesados reclamar la proteccin de sus derechos ante los jueces y tribunales nacionalesH 114 A continuacin se cita la parte m$s pertinente del an$lisis del 6omit.1

: 3l derecho a un recurso e!ecti%o no debe interpretarse necesariamente en el sentido de que exige siempre un recurso judicial -os recursos administrati%os en muchos casos son adecuados, y quienes %i%en bajo la jurisdiccin de un 3stado =arte tienen la expectati%a legtima de que, sobre la base del principio de buena !e, todas las autoridades administrati%as, al adoptar decisiones, tendr$n en cuenta las disposiciones del =acto 3sos recursos administrati%os deben ser accesibles, no onerosos, r$pidos y e!icaces Tambi.n es con%eniente muchas %eces establecer un derecho ltimo de apelacin judicial con respecto a los procedimientos administrati%os de este tipo =or el mismo moti%o, hay algunas obligaciones, como las re!erentes a la no discriminacin ] ;aunque sin limitarse en modo alguno a ellas2, respecto de las cuales parecera indispensable el establecimiento de algn tipo de recurso judicial para
)bd , p$rr " )bd , p$rr 0 114 )bd , p$rr , ] &e con!ormidad con el p$rra!o " del artculo " del =)&6=, los 3stados Gse comprometen a garanti+ar el ejercicio de los derechosH que se enuncian en .l, Gsin discriminacin algunaH El derecho a un recurso e.ectivo / 513
110 11,

que pudieran considerarse cumplidas las prescripciones del =acto 3n otras palabras, cuando un derecho reconocido en el =acto no se puede ejercer plenamente sin una inter%encin del poder judicial, es necesario establecer recursos judiciales 10 3n lo relati%o a los derechos ci%iles y polticos, generalmente se da por supuesto que es !undamental la existencia de recursos judiciales !rente a las %iolaciones de esos derechos -amentablemente, en lo relati%o a los derechos econmicos, sociales y culturales, con demasiada !recuencia se parte del supuesto contrario 3sta discrepancia no est$ justi!icada ni por la naturale+a de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del =acto 3l 6omit. ya ha aclarado que considera que muchas de las disposiciones del =acto pueden aplicarse inmediatamente ;<2 A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad ;que se re!iere a las cuestiones que pueden o deben resol%er los tribunales2 y las normas de aplicacin inmediata ;que permiten su aplicacin por los tribunales sin m$s disquisiciones2 Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocido en el =acto que no se pueda considerar que posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones signi!icati%as, por lo menos, de justiciabilidad A %eces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales Aunque haya que respetar las competencias respecti%as de los di%ersos poderes, es con%eniente reconocer que los tribunales ya inter%ienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles -a adopcin de una clasi!icacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por de!inicin, !uera del $mbito de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indi%isibles e interdependientes Tambi.n se reducira dr$sticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos m$s %ulnerables y des!a%orecidos de la sociedad 514 / Derecho internacional de los derechos humanos 11 3l =acto no niega la posibilidad de que puedan considerarse de aplicacin inmediata los derechos que contiene en sistemas en que se pre%. tal opcin 3s m$s, en el momento de su redaccin se recha+aron

con !irme+a los intentos de incluir en el =acto una disposicin espec!ica en el sentido de que no tena aplicacin inmediata 3n la mayora de los 3stados, la determinacin de que la disposicin de un tratado es, o no es, de aplicacin inmediata corresponde a los tribunales, no al poder ejecuti%o ni al legislati%o ;<2 &e hecho, muchas de ellas est$n redactadas en unos t.rminos que son, por lo menos, tan claros y concretos como los de otros tratados sobre derechos humanos, cuyas disposiciones consideran generalmente los tribunales de aplicacin inmediata ;<2 1, &entro de los lmites del ejercicio adecuado de sus !unciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el =acto cuando sea necesario para garanti+ar que el comportamiento del 3stado est$ en consonancia con las obligaciones dimanantes del =acto -a omisin por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos 14 9eneralmente se acepta que la legislacin interna debe ser interpretada en la medida de lo posible de !orma que se respeten las obligaciones jurdicas internacionales del 3stado =or eso, cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternati%a de una interpretacin de la legislacin interna que pondra al 3stado en con!licto con el =acto y otra que permitira a ese 3stado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta ltima -as garantas de igualdad y no discriminacin deben interpretarse, en la mayor medida posible, de !orma que se !acilite la plena proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales 115
)bd ;se omiten los ttulos2 El derecho a un recurso e.ectivo / 515
115

-as Bbser%aciones del 6omit. de &erechos 3conmicos, *ociales y 6ulturales sobre el derecho a %i%ienda, salud y alimentacin anali+an los aspectos de estos derechos que son justiciables y deben ser tutelados por recursos idneos -a Bbser%acin 9eneral #o ,, relati%a al derecho a %i%ienda adecuada, contiene la siguiente enumeracin no taxati%a de los aspectos de este derecho susceptibles de tutela judicial1
a2 Lrecursos judicialesM destinados a e%itar desahucios planeados o demoliciones ;<2 b2 procedimientos jurdicos que buscan indemni+acin despu.s de un desahucio ilegal/ c2 reclamaciones contra acciones ilegales reali+adas o apoyadas por los propietarios ;sean pblicos o pri%ados2 en relacin con los ni%eles de alquiler, mantenimiento de la %i%ienda y discriminacin racial u otras !ormas de discriminacin/ d2 denuncias de cualquier !orma de discriminacin en la asignacin y disponibilidad de acceso a la %i%ienda/ y e2 reclamaciones contra los propietarios acerca de condiciones de %i%iendas insalubres o inadecuadas ;<2 117

3n su Bbser%acin 9eneral #o 7 sobre la problem$tica del desalojo el 6omit. de &erechos 3conmicos, *ociales y 6ulturales pro!undi+ su an$lisis de la importancia de los recursos al seCalar lo siguiente1
Antes de que se lle%e a cabo cualquier desalojo !or+oso, en particular los que a!ectan a grandes grupos de personas, los 3stados =artes deberan %elar por que se estudien en consulta con los interesados todas las dem$s posibilidades que permitan e%itar o, cuando menos, minimi+ar la necesidad de recurrir a la !uer+a &eberan establecerse recursos o procedimientos legales para los a!ectados por las rdenes de desalojo

-os 3stados =artes deber$n %elar tambi.n por que todas las personas a!ectadas tengan derecho a la debida indemni+acin por los bienes personales o races de que pudieran ser pri%adas ;<2118
6omit. de &erechos 3conmicos, *ociales y 6ulturales, Bbser%acin 9eneral #o ,, p$rr 17 ;1::12 118 6omit. de &erechos 3conmicos, *ociales y 6ulturales, Bbser%acin 9eneral #o 7, p$rr 10 ;1::72 516 / Derecho internacional de los derechos humanos
117

6uando se considere que el desalojo est$ justi!icado, debera lle%arse a cabo con estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las normas internacionales de derechos humanos y respetando los principios generales de la ra+n y la proporcionalidad A este respecto, cabe recordar en particular la Bbser%acin 9eneral #[ 15 del 6omit. de &erechos Fumanos relati%a al artculo 17 del =acto )nternacional de &erechos 6i%iles y =olticos, que seCala que la injerencia en el domicilio de una persona slo puede tener lugar Gen los casos pre%istos por la leyH 11: Aunque la debida proteccin procesal y el proceso con las debidas garantas son aspectos esenciales de todos los derechos humanos, tienen especial pertinencia para la cuestin de los desalojos !or+osos que guarda relacin directa con muchos de los derechos reconocidos en los pactos internacionales de derechos humanos 3l 6omit. considera que entre las garantas procesales que se deberan aplicar en el contexto de los desalojos !or+osos !iguran1 a2 una aut.ntica oportunidad de consultar a las personas a!ectadas/ b2 un pla+o su!iciente y ra+onable de noti!icacin a todas las personas a!ectadas con antelacin a la !echa pre%ista para el desalojo/ c2 !acilitar a todos los interesados, en un pla+o ra+onable, in!ormacin relati%a a los desalojos pre%istos y, en su caso, a los !ines a que se destinan las tierras o las %i%iendas/ d2 la presencia de !uncionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando .ste a!ecte a grupos de personas/ e2 identi!icacin exacta de todas las personas que e!ecten el desalojo/ !2 no e!ectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, sal%o que las personas a!ectadas den su consentimiento/ g2 o!recer recursos jurdicos/ y h2 o!recer asistencia jurdica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir reparacin a los tribunales 1"0
)bd , p$rr 1, *e cita tambi.n la parte de la Bbser%acin 9eneral #o 15 que establece que la legislacin debe Gespeci!icar con detalle las circunstancias precisas en que podran autori+arse estas injerenciasH y debe ser coherente con las dem$s Gdisposiciones, propsitos y objeti%os del =acto H 1"0 )bd , p$rr 14 El derecho a un recurso e.ectivo / 517 1"1 6omit. de &erechos 3conmicos, *ociales y 6ulturales, Bbser%acin 9eneral #o 1", p$rrs 0"@00 ;1:::2, y Bbser%acin 9eneral #o 1,, p$rr 4: ;"0002, respecti%amente
11:

-as Bbser%aciones 9enerales #o 1" y 1, seCalan, en t.rminos m$s generales, que toda persona o grupo cuyo derecho a la alimentacin adecuada o la salud haya sido %ulnerado debe tener acceso a Grecursos judiciales adecuados o a otros recursos apropiados H 1"1

(.1 Marco normativo bsico

Declaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 5 Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica Artculo 1" #adie ser$ objeto de injerencias arbitrarias en su %ida pri%ada, su !amilia,

su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)

Artculo 15 Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica Artculo 17 1 #adie ser$ objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su %ida pri%ada, su !amilia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin

Captulo 7 %erec"o a la inti&idad' "onra' reputaci(n y personalidad jurdica

52! / Derecho internacional de los derechos humanos " Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaracin Americana)

Artculo ( &erecho a la proteccin a la honra, la reputacin personal y la %ida pri%ada y !amiliar Toda persona tiene derecho a la proteccin de la -ey contra los ataques abusi%os a su honra, a su reputacin y a su %ida pri%ada y !amiliar Artculo )' &erecho a la in%iolabilidad del domicilio Toda persona tiene el derecho a la in%iolabilidad de su domicilio Artculo ' &erecho a la in%iolabilidad y circulacin de la correspondencia Toda persona tiene derecho a la in%iolabilidad y circulacin de su correspondencia Artculo '()) &erecho de reconocimiento de la personalidad jurdica y de los derechos ci%iles Toda persona tiene derecho a que se le recono+ca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a go+ar de los derechos ci%iles !undamentales

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin Americana)

Artculo 0 &erecho al reconocimiento de la personalidad jurdica Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 521 Artculo 11 =roteccin de la honra y de la dignidad 1 Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad " #adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusi%as en su %ida pri%ada, en la de su !amilia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin 0 Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques Artculo 1, &erecho de recti!icacin o respuesta 1 Toda persona a!ectada por in!ormaciones inexactas o agra%iantes emitidas en su perjuicio a tra%.s de medios de di!usin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a e!ectuar por el mismo rgano de di!usin su recti!icacin o respuesta en las condiciones que estable+ca la ley " 3n ningn caso la recti!icacin o la respuesta eximir$n de las otras

responsabilidades legales en que se hubiese incurrido 0 =ara la e!ecti%a proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogr$!ica, de radio o tele%isin tendr$ una persona responsable que no est. protegida por inmunidades ni disponga de !uero especial

(.2 2ormativa complementaria

Convencin sobre los derechos del nio
Artculo 15 1 #ingn niCo ser$ objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su %ida pri%ada, su !amilia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin " 3l niCo tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques 522 / Derecho internacional de los derechos humanos

Declaracin sobre los rinci ios "undamentales de justicia ara las vctimas de delitos y del abuso de oder
, -as %ctimas ser$n tratadas con compasin y respeto por su dignidad ;<2 5 *e !acilitar$ la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrati%os a las necesidades de las %ctimas1 ;<2 d2 Adoptando medidas para minimi+ar las molestias causadas a las %ctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garanti+ar su seguridad, as como la de sus !amiliares y la de los testigos en su !a%or, contra todo acto de intimidacin y represalia/

Declaracin sobre la (ibertad de '9 resin0 Toda persona tiene el derecho a acceder a la in!ormacin sobre s misma o sus bienes en !orma expedita y no onerosa, ya est. contenida en bases de datos, registros pblicos o pri%ados y, en el caso de que !uere necesario, actuali+arla, recti!icarla y/o enmendarla

(.3 Consideraciones generales

&urante la ltima d.cada se ha registrado un aumento signi!icati%o de la jurisprudencia uni%ersal e interamericana sobre el derecho a la intimidad o a la %ida pri%ada, denominacin esta ltima consagrada por los instrumentos internacionales 3xiste tambi.n una jurisprudencia incipiente pero interesante sobre el derecho a la personalidad jurdica 3l derecho a la intimidad tiene dos !acetas principales1 una que tutela la con!idencialidad o in%iolabilidad del hogar, de las comuni@
Aprobada por la 6omisin )nteramericana de &erechos Fumanos ;6)&F2 en el aCo "000 Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 523
1

caciones y de las relaciones !amiliares, y otra que consagra el derecho del indi%iduo a desarrollar su personalidad 3sta con%ergencia entre el derecho a la %ida pri%ada y el derecho a la personalidad jurdica, es decir, entre derechos que rigen distintos aspectos de la personalidad del indi%iduo, justi!ica la decisin de anali+ar ambos temas en el mismo captulo 3l derecho a la honra y a la reputacin se incluyen en el presente captulo porque los instrumentos internacionales los consagran en el mismo artculo que el derecho a la %ida pri%ada &e los cuatro instrumentos que !orman el principal marco de re!erencia, slo la 6on%encin Americana consagra el derecho a la recti!icacin o respuesta

3ste derecho es, en realidad, un recurso que sir%e para tutelar el derecho a la honra y reputacin, lo que explica la decisin de abordarlo en el presente captulo &e la misma manera, el derecho del indi%iduo a tener acceso a la in!ormacin sobre s mismo que obra en bancos de datos, con el !in de exigir su recti!icacin o eliminacin, cuando proceda, es esencialmente un recurso dirigido a la proteccin del derecho a la intimidad, honra y reputacin =or tanto, se ha decidido abordarlo en el presente 6aptulo, a pesar de que en el sistema interamericano se considera parte del derecho a la in!ormacin
"

3l derecho a la intimidad est$ muy %inculado con otros derechos 3l derecho a la con!idencialidad del hogar y a las comunicaciones est$ estrechamente relacionado con el derecho a la presuncin de inocencia y al debido proceso de las personas acusadas penalmente ;%.ase el 6aptulo 42 3ste derecho tambi.n est$ %inculado al derecho de expresin, sobre todo porque la proteccin de los derechos de terceros es un bien jurdico que permite limitar la libertad de expresin ;%.ase el 6aptulo 102 3l derecho a la intimidad de la !amilia est$ %inculado con el derecho de la !amilia a recibir proteccin ;%.ase el 6aptulo 102 3l derecho a desarrollar la personalidad sin injerencias indebidas est$ %inculado con la libertad de creencias, la
"

(.ase el artculo 0 de la &eclaracin sobre la -ibertad de 3xpresin

524 / Derecho internacional de los derechos humanos

prohibicin de la discriminacin ;6aptulos : y 14, respecti%amente2 y el derecho a un nombre (arias !acetas del derecho a la intimidad est$n relacionadas con el derecho de las personas pri%adas de libertad a un trato humano, as como con los derechos de la !amilia de un preso ;%.ase el 6aptulo "2 3l derecho a la personalidad jurdica, por su parte, est$ %inculado con el derecho a recurrir a la justicia y a igual proteccin de la ley ;6aptulos 5 y 14, respecti%amente2

(. Derecho a la intimidad
i) (a doctrina del Comit7 de Derechos Humanos
3l 6omit. de &erechos Fumanos adopt en 1:88 una Bbser%acin 9eneral sobre el artculo 17 del =)&6= que consagra el derecho a la intimidad, a la honra y a la reputacin -a parte de la Bbser%acin relati%a a la intimidad insiste sobre la obligacin del 3stado de adoptar legislacin para tutelar la intimidad !rente a injerencias de todo origen, pro%engan de autoridades o de particulares 0 &e especial inter.s es el p$rra!o 0, segn el cual el concepto de injerencia ilegal no signi!ica injerencia prohibida por ley, sino aqu.lla no autori+ada por ley1 G3l t.rmino UilegalesV signi!ica que no puede producirse injerencia alguna, sal%o en los casos pre%istos por la ley -a injerencia autori+ada por los 3stados slo puede tener lugar en %irtud de la ley, que a su %e+ debe con!ormarse a las disposiciones, propsitos y objeti%os del =actoH =ara tutelar este derecho e!ica+mente, seCala la Bbser%acin del 6omit. de &erechos Fumanos, la legislacin debe Gespeci!icar con detalle las circunstancias precisas en que podr$n autori+arse esas injerenciasH pro%enientes de autoridades ,
0 ,

6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 15, p$rrs 1, " )bd , p$rr 8

Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 525

A di!erencia de muchos artculos del =)&6= el artculo 17 no incorpora expresamente el concepto de necesidad al de!inir el alcance de los lmites y las restricciones permitidas 4 #o obstante, segn la doctrina del 6omit. de &erechos Fumanos este concepto constituye el criterio adecuado para determinar la licitud de las injerencias en la intimidad -a Bbser%acin seCala al respecto lo siguiente1
6omo todas las personas %i%en en sociedad, la proteccin de la %ida pri%ada es por necesidad relati%a *in embargo, las autoridades pblicas competentes slo deben pedir aquella in!ormacin relati%a a la %ida pri%ada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad en el sentido que tienen con arreglo al =acto 5 Al igual que otras artculos del =)&6=, el artculo 17 prohbe las

injerencias ;o pri%aciones2 ilegales o arbitrarias en el goce del derecho tutelado 6omo se seCala en otros captulos, los extremos de ilegalidad y arbitrariedad son complementarios -a Bbser%acin reitera la doctrina sobre este principio al indicar que las medidas que a!ectan a la intimidad deben ser autori+adas por el derecho interno y por tanto son legales y, adem$s, deben estar Gen consonancia con las disposiciones, los propsitos y los objeti%os del =acto y ;<2 en todo caso, ra+onable en las circunstancias particulares del caso H 7 Asimismo, el 6omit. seCala que cada medida que a!ecte este derecho requiere una decisin indi%iduali+ada de parte de la autoridad competente1 G-a decisin correspondiente competer$ slo a la autoridad designada por la ley a ese e!ecto, que dar$ la autori+acin necesaria tras examinar cada caso en particular H 8
3l requisito de necesidad !igura en los artculos relati%os a la libertad de circulacin y residencia ;art 1" 02, el derecho a un proceso pblico ;art 1, 12, la libertad de mani!estar su religin o creencias ;art 18 02, la libertad de expresin ;art 1: 02, la libertad de reunin ;art "02 y la libertad de asociacin ;art "1 02 5 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 15, p$rr 7 7 )bd , p$rr , 8 )bd , p$rr 8 526 / Derecho internacional de los derechos humanos
4

3l derecho a la intimidad protege la %ida pri%ada del indi%iduo, as como Gsu !amilia, su domicilio o su correspondenciaH 3l t.rmino GdomicilioH incluye no slo la residencia, sino tambi.n Gel lugar donde una persona ;<2 ejerce su ocupacin habitual, segn el 6omit. H : 6on respecto a medidas que a!ectan a las distintas dimensiones espec!icas de la intimidad, la Bbser%acin seCala lo siguiente1
3l cumplimiento del artculo 17 exige que la integridad y el car$cter con!idencial de la correspondencia est.n protegidos de jure y de "acto -a correspondencia debe ser entregada al destinatario sin ser interceptada ni abierta o leda de otro modo &ebe prohibirse la %igilancia, por medios electrnicos o de otra ndole, la inter%encin de las comunicaciones tele!nicas, telegr$!icas o de otro tipo, as como la inter%encin y grabacin de con%ersaciones -os registros en el domicilio de una persona deben limitarse a la bsqueda de pruebas necesarias y no debe permitirse que constituyan un hostigamiento =or lo que respecta al registro personal y corporal, deben tomarse medidas e!icaces para garanti+ar que esos registros se lle%en a cabo de manera compatible con la dignidad de la persona registrada -as personas sometidas a registro

corporal por !uncionarios del 3stado o por personal m.dico que acten a instancias del 3stado ser$n examinadas slo por personas de su mismo sexo 10

3n los quince aCos que han pasado desde que el 6omit. de &erechos Fumanos adopt la Bbser%acin 9eneral #o 15, el proceso de examen de los in!ormes de los 3stados =artes ha o!recido al 6omit. la oportunidad de mani!estar sus criterios sobre otros aspectos del derecho a la intimidad -a rele%ancia de estas obser%aciones depende de la manera en que son !ormuladas y la !recuencia con que se expresan 6uando el 6omit. seCala categricamente que una ley o pr$ctica no es compatible con el =)&6=, este criterio ob%iamente
)bd , p$rr 4 )bd , p$rr 8 Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 527
: 10

tiene m$s %alor que cuando mani!iesta una preocupacin/ y cuando reitera la misma obser%acin con respecto a %arios 3stados, no cabe duda que la obser%acin constituye una interpretacin !irme 3l 6omit. de &erechos Fumanos ha instado en muchas oportunidades a los 3stados a limitar la potestad de las autoridades para inter%enir comunicaciones tele!nicas y de otra ndole 3n sus obser%aciones sobre el )n!orme de -esotho, por ejemplo, el 6omit. insisti en que esta !acultad debe estar Gbajo super%isin independienteH, y en sus obser%aciones sobre los )n!ormes de Iamaica y de 3slo%aquia, indic que esta !acultad debe estar sujeta a %igilancia judicial independiente 11 3n una oportunidad recomend que la competencia para autori+ar escuchas tele!nicas y registros de domicilio !uera trans!erida de la !iscala a los tribunales, y en otra, que la autoridad para interceptar artculos ;en%os por correo2 !uese sujeta Ga estricta super%isin judicial H1" 3n sus Bbser%aciones !inales sobre un in!orme de )srael, el 6omit. indic que, teniendo en cuenta las di!icultades que los palestinos encuentran para obtener permisos para la construccin de casas, la demolicin de hogares construidos ilegalmente Gcontra%iene directamente la obligacin de garanti+ar, sin discriminacin alguna, el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias al domicilioH, adem$s del derecho a escoger libremente su lugar de residencia y del derecho a igual proteccin de la ley 10
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el in!orme de -esotho ;A/4,/,0, p$rr "57, 1:::2, de Iamaica ;A/40/,0, p$rr 57, 1::72, y de 3slo%aquia ;A/4"/,0, p$rr 08,, 1::72 1" 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de >elars y de XimbabNe ;A/40/,0, p$rrs 141 y ""7, 1::7 y 1::8 respecti%amente2 (.anse tambi.n las obser%aciones !inales sobre el in!orme de 6hina relati%o a Fong Tong ;A/44/,0, p$rr ",0, 1:::2 10 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el in!orme de )srael ;A/40/,0, p$rr 0"0, 1::82 528 / Derecho internacional de los derechos humanos
11

ii) (a juris rudencia del Comit7 de Derechos Humanos

3n una decisin reciente, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que el allanamiento %iolento de una residencia !amiliar, reali+ado por un comando encapuchado que entr por el techo a las " de la madrugada, haba sido %iolatorio del artculo 17 del =)&6= #o se !ormali+ acusacin alguna contra los ocupantes de la casa, que

incluan niCos y una anciana in%$lida, y las autoridades reconocieron posteriormente que la medida haba sido autori+ada por error -a decisin del 6omit. hi+o hincapi. en que, aunque el allanamiento hubiera sido legal, a tenor del derecho interno el 3stado no haba o!recido moti%os su!icientes para justi!icarlo, de manera que haba que concluir que, en todas las circunstancias del caso, los hechos representaban una injerencia arbitraria en dicho domicilio 1, Fabida cuenta de esta conclusin, el 6omit. consider innecesario pronunciarse sobre las consecuencias del allanamiento para la honra y reputacin del dueCo de la casa 3n su Bbser%acin 9eneral sobre el artculo 17, el 6omit. de &erechos Fumanos seCal que Gen cuanto al t.rmino U!amiliaV, los objeti%os del =acto exigen que, a los e!ectos del artculo 17, se le interprete como un criterio amplio que incluye a todas las personas que componen la !amilia, tal como se entiende .sta en la sociedad del 3stado =arte de que se trate H 14 3n una decisin adoptada en 1::7, el 6omit. aplic un criterio amplsimo para interpretar el alcance de este concepto Algunos miembros de la poblacin indgena de Tahit se quejaron de la destruccin de un antiguo cementerio donde estaban sepultados los restos de sus !amiliares por la construccin de un complejo turstico aprobado por las autoridades 3l 3stado arguy que Gconsiderar que los restos de una tumba, cual@
6omit. de &erechos Fumanos, caso Eojas 9arca c 6olombia, p$rr 10 0 ;"0012 14 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 15, p$rr 4 (.ase tambi.n la Bbser%acin 9eneral #o 1:, sobre el derecho de la !amilia a proteccin, p$rr " Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 52
1,

quiera sea su antigZedad y aunque no resulten identi!icables, pueden quedar incluidos en el concepto de U!amiliaV, constituira una interpretacin indebidamente amplia e impracticable del t.rmino H 15 3l 6omit. discrep y lleg a la conclusin siguiente1
3l 6omit. obser%a que los objeti%os del =acto exigen que el t.rmino G!amiliaH se interprete como un criterio amplio que incluya a todas las personas que componen la !amilia, tal como se entienda .sta en la sociedad de que se trate &e ello se desprende que al de!inir el t.rmino G!amiliaH en una situacin concreta se deben tener en cuenta las tradiciones culturales -as reclamaciones de los autores re%elan que .stos consideran que la relacin con sus antepasados constituye un elemento esencial de su identidad y cumple una !uncin importante en su %ida !amiliar 3sto no ha sido rebatido por el 3stado =arte/ tampoco ha objetado el 3stado =arte el argumento de que el cementerio en cuestin desempeCa un papel importante en la historia, cultura y %ida de los autores 3l 3stado =arte ha impugnado la reclamacin de los autores slo por el hecho de que no han establecido un %nculo de parentesco entre los restos descubiertos en el cementerio y ellos mismos 3l 6omit. considera que el hecho de que los autores no hayan establecido un %nculo de parentesco directo no puede in%ocarse en contra de ellos en las circunstancias de la comunicacin, en que el cementerio en cuestin es anterior a la llegada de los colonos europeos y se reconoce como lugar que contiene restos de los antepasados de los actuales habitantes polinesios de Tahit =or consiguiente, el 6omit. concluye que la construccin de un complejo hotelero en el terreno de un cementerio ancestral

de los autores s inter!iri en el derecho de .stos a la proteccin de la !amilia y la %ida pri%ada 3l 3stado =arte no ha demostrado que esa injerencia haya sido ra+onable en las circunstancias del caso y nada en la in!ormacin de que dispone el 6omit. demuestra que el 3stado =arte haya tenido debidamente en cuenta la importancia del cementerio para los autores cuando decidi arrendar el terreno para la construccin de un complejo hotelero 3l 6omit. llega a la conclusin de que
15

6omit. de &erechos Fumanos, caso Fopu y otros c Jrancia, p$rr 4 10

53! / Derecho internacional de los derechos humanos ha habido una injerencia arbitraria en el derecho de los autores a la proteccin de la !amilia y la %ida pri%ada, en %iolacin del p$rra!o 1 del artculo 17 y el p$rra!o 1 del artculo "0 17

3l 6omit. de &erechos Fumanos aludi al derecho de intimidad de la !amilia en el caso Anaco, relati%o a la adopcin irregular y pri%acin de identidad del beb. de una mujer desaparecida bajo el antiguo r.gimen militar *obre este particular, el 6omit. coment que G3n cuanto al derecho a la %ida pri%ada de 'imena (icario y su abuela es e%idente que el secuestro de 'imena (icario, la !alsi!icacin de su partida de nacimiento y su adopcin por * * constituyen numerosos actos de injerencia arbitraria e ilegal en su %ida pri%ada y en su %ida !amiliar, en %iolacin de lo dispuesto en el artculo 17 del =acto H18 3n otra decisin el 6omit. concluy que el incumplimiento de rdenes judiciales que reconocan el derecho de un padre di%orciado a tener contactos regulares con su hijo menor era %iolatorio del artculo 17 " del =)&6= 1: 3l 6omit. de &erechos Fumanos desarroll el concepto del derecho al libre desarrollo de la personalidad o identidad en su decisin en el caso 6oeriel 3l p$rra!o m$s pertinente de la decisin es el siguiente1
-a primera cuestin que debe determinar el 6omit. es si el artculo 17 del =acto protege el derecho a elegir el propio apellido y a cambiar de
17 18

)bd , p$rr 10 0 ;cuatro miembros del 6omit. discreparon de esta conclusin2 6omit. de &erechos Fumanos, caso Anaco y otra c Argentina, p$rr 10 , ;1::42 -as conclusiones !ormales del 6omit. no rea!irman esta obser%acin, porque este alegato era inadmisible ratione tem oris, pero s concluy que el 3stado haba incumplido sus obligaciones relati%as al derecho de la niCa a proteccin (.ase la seccin 7 7 sobre personalidad jurdica, y la parte del 6aptulo 10 sobre los derechos del niCo 1: 6omit. de &erechos Fumanos, caso - = c la Eepblica 6heca, p$rr 7 " ;"00"2 Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 531

apellido 3l 6omit. obser%a que el artculo 17 pre%., entre otras cosas, que nadie ser$ objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su %ida pri%ada, su !amilia, su domicilio o su correspondencia 3l 6omit. considera que la nocin de %ida pri%ada se re!iere a la es!era de la %ida de una persona en la que .sta puede expresar libremente su identidad, ya sea en sus relaciones con los dem$s o sola 3l 6omit. considera que el apellido constituye un componente importante de la identidad de una persona y que la proteccin contra las injerencias arbitrarias o ilegales en la %ida pri%ada incluye la proteccin contra las injerencias arbitrarias o ilegales en el derecho a elegir el propio apellido y a cambiar de apellido =or ejemplo, si un 3stado obligara a los extranjeros a cambiar de apellido, ello constituira una injerencia que %iolara el artculo 17 *e plantea la cuestin de si la negati%a de las autoridades a autori+ar un cambio de apellido no supera tambi.n el lmite de las injerencias permitidas

en el sentido del artculo 17

"0

&espu.s de constatar que la medida era autori+ada por la legislacin interna, y por tanto no era ilegal, el 6omit. de &erechos Fumanos pas a considerar si la decisin debera considerarse arbitraria 3l an$lisis del 6omit. sobre este ltimo requisito !ue el siguiente1
3n el presente caso, la solicitud de los autores de que se reconociera el cambio de sus nombres de pila a nombres hindes para poder proseguir sus estudios religiosos haba sido atendida en 1:85 3l 3stado =arte bas su recha+o de la solicitud de que se cambiaran tambi.n sus apellidos alegando que los autores no haban demostrado que los cambios deseados !ueran esenciales para seguir sus estudios, que los apellidos tenan connotaciones religiosas y que no sonaban a neerlandeses 3l 6omit. opina que los moti%os para limitar as los derechos de los autores con arreglo al artculo 17 no son ra+onables =or lo tanto, en las
"0

6omit. de &erechos Fumanos, caso 6oeriel c =ases >ajos, p$rr 3n su Bbser%acin 9eneral #o 1:, sobre el derecho de casarse y !ormar una !amilia y la igualdad de esposos, el 6omit. indica que ambos esposos tienen derecho a continuar utili+ando su propio apellido, p$rr 5 532 / Derecho internacional de los derechos humanos

circunstancias del presente caso, el recha+o de la solicitud de los autores !ue arbitrario en el sentido del p$rra!o 1 del artculo 17 del =acto "1

3sta decisin ilustra bien el en!oque empleado por el 6omit. de &erechos Fumanos para anali+ar posibles %iolaciones de este derecho1 primero, determinar si la medida impugnada a!ecta el derecho en cuestin/ segundo, establecer si la medida es legal y, por ltimo, decidir si la manera en que la ley !ue aplicada en el caso concreto !ue ra+onable o arbitraria 3l 6omit. de &erechos Fumanos desarroll su jurisprudencia sobre la arbitrariedad de las injerencias en la %ida pri%ada en el caso Toonen, relati%o a la licitud de unas disposiciones penales que tipi!icaban como delito las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo 3n cuanto al impacto de la legislacin sobre la %ida pri%ada de los interesados el 6omit. seCal1
3n lo que ataCe al artculo 17, es indiscutible que la acti%idad sexual consensual lle%ada a cabo en pri%ado entre adultos queda incluida en el concepto de G%ida pri%adaH y que en la actualidad el *r Toonen se %e realmente a!ectado por el mantenimiento de las leyes impugnadas 3l 6omit. considera que Llas disposiciones impugnadasM del 6digo =enal de Tasmania representan una GinjerenciaH en la %ida pri%ada del autor, aun cuando esas disposiciones no se apliquen desde hace un decenio 3n ese contexto, el 6omit. seCala que la poltica del ministerio pblico de no entablar acciones penales en relacin con una conducta homosexual pri%ada no constituyen una garanta de que en el !uturo no se iniciar$n acciones contra homosexuales ;<2 3n consecuencia, el mantenimiento de las disposiciones impugnadas representa una GinjerenciaH continua y directa en la %ida pri%ada del autor ""

3n cuanto al criterio de arbitrariedad, el 6omit. de &erechos Fumanos rea!irm la doctrina sentada al mani!estar que Gel requisi@
6omit. de &erechos Fumanos, caso 6oeriel c =ases >ajos, p$rr 10 4 6omit. de &erechos Fumanos, caso Toonen c Australia, p$rr 8 " Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 533
"1 ""

to de ser ra+onable implica que cualquier injerencia en la %ida pri%ada debe ser proporcional al propsito perseguido y necesaria en las circunstancias particulares del caso H "0 &e particular inter.s es la !orma

rigurosa en que el 6omit. aplic este criterio al e%aluar las pretendidas justi!icaciones de estas disposiciones penales que, segn las autoridades, tutelaban la salud y la moral pblicas 3n lo que respecta a la pretendida proteccin de la salud pblica, el 6omit. obser% que Gla penali+acin de las pr$cticas homosexuales no puede considerarse un medio ra+onable o una medida proporcionada para lograr el objeti%o de impedir la propagacin del ()F y del *)&AH ya que carece de e!icacia para tal e!ecto ", 3n cuanto a la moral pblica, el 6omit. consider peligroso el argumento porque podra justi!icar casi toda injerencia en la %ida pri%ada 3l hecho de que las disposiciones impugnadas no se hubieran aplicado durante %arios aCos, seCal del 6omit., in%alidaba el argumento de que podan considerarse necesarias para este e!ecto "4 -as Bbser%aciones !inales del 6omit. de &erechos Fumanos sobre los in!ormes de %arios 3stados partes con!irman su jurisprudencia en el sentido de que el artculo 17 tutela la %ida sexual consensual de adultos y que las legislaciones que tipi!ican delitos como la sodoma deben ser derogadas "5 3n una oportunidad, el 6omit. cali!ic de %iolacin del derecho a la %ida ntima la pr$ctica de empresas del sector pri%ado de hacer Gpreguntas personales indiscretasH a mujeres en bsqueda de empleo, de suministrar drogas anticoncepti%as a sus empleadas y obligarlas a someterse a pruebas de embara+o "7 #ormalmente, la problem$tica del aborto es abor@
)bd , p$rr 8 0 )bd , p$rr 8 4 "4 )bd "5 (.anse, por ejemplo, sus Bbser%aciones !inales sobre los in!ormes de 6hile ;A/4,/,0, p$rr "15, 1:::2, -esotho ;A/4,/,0, p$rr "45, 1:::2, Tan+ania ;A/ 40/,0, p$rr ,07, 1::82 y 3stados ?nidos ;A/40/,0, p$rr "87, 1::42 "7 Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de A.xico ;A/4,/,0, p$rr 0":, 1:::2 534 / Derecho internacional de los derechos humanos
"0 ",

dada por el 6omit. desde la perspecti%a de sus implicaciones para el derecho a la %ida ;%.ase la seccin 14 7 del 6aptulo 14 sobre los derechos de la mujer2 =ero en una oportunidad, re!iri.ndose a una disposicin legal que obligaba a los pro!esionales de salud a denunciar los casos de mujeres que se haban sometido a abortos ilegales, el 6omit. indic que G3l 3stado =arte debe proteger el car$cter con!idencial de la in!ormacin m.dicaH 6on respecto a una disposicin legal que permita a las autoridades de inmigracin exigir una prueba de A&# para con!irmar la relacin biolgica entre dos personas, el 6omit. seCal que G-a prueba de A&# puede tener importantes repercusiones en el derecho a la %ida pri%ada reconocido en el artculo 17H, y por tanto no debe ser practicada en !orma rutinaria, sino nicamente Gcuando sea necesario y apropiado para determinar los %nculos !amiliares ;<2H "8 3n cuanto a la intimidad de la persona, en una decisin reciente el 6omit. estableci que en ausencia de toda o!erta de justi!icacin por parte del 3stado, las requisas corporales de un preso %ulneraron su derecho a la intimidad ": 3n el caso Jei, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que G)ncluso gra%es incon%enientes pro%ocados por las actuaciones judiciales en causas en las que Lla interesadaM sea parte, no pueden ser considerados como injerencia UarbitrariaV o UilegalV en la %ida pri%ada

;<2H 00 3n otra decisin, el 6omit. indic que la obligacin de proporcionar a las autoridades !iscales in!ormacin sobre sus ingresos y la naturale+a de sus acti%idades pro!esionales era compatible con el derecho a la intimidad 01
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de &inamarca ;A/45/,0, p$rr 17 "0002 ": 6omit. de &erechos Fumanos, caso >oodoo c Trinidad y Tobago, p$rr 5 7 ;"00"2 (.ase el captulo " 00 6omit. de &erechos Fumanos, caso Jei c 6olombia, p$rr 8 8 ;1::42 01 6omit. de &erechos Fumanos, caso ) = c Jinlandia, p$rr 5 0 ;1::02 Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 535
"8

iii) (a juris rudencia interamericana

-a jurisprudencia de la 6)&F sobre el derecho a la intimidad no es muy extensa, pero comprende decisiones importantes sobre la intimidad de la persona y la intimidad del domicilio 3n cuanto a la intimidad de la persona, la decisin m$s importante es la del caso conocido como ' y Y, relati%o a una mujer y su hija, quienes !ueron obligadas a someterse a una re%isin o inspeccin %aginal para poder reali+ar una %isita de contacto personal al esposo y padre, preso en una prisin de alta seguridad 3l caso !ue examinado por la 6)&F a la lu+ de los artculos 4, 11, 1: y "0 de la 6on%encin Americana, que consagran el derecho a la integridad !sica, la intimidad y la proteccin del niCo y de la !amilia -a 6)&F subray que Glas re%isiones o inspecciones %aginales son un tipo de requisa excepcional y muy intrusi%aH, y que si bien Gpuede adoptarse excepcionalmente para garanti+ar la seguridad en ciertos casos espec!icos, no puede sostenerse que su aplicacin sistem$tica a todos los %isitantes sea una medida necesaria para garanti+ar la seguridad pblicaH 0" &esde la perspecti%a doctrinal, la parte m$s interesante de la decisin consiste en la aplicacin en !orma rigurosa del principio de necesidad para determinar la licitud de la medida, a pesar de que este requisito no !igura ni en el artculo 11, ni en los dem$s artculos citados 00 3l principio se mani!iesta en los primeros incisos del p$rra!o siguiente1
-a 6omisin estima que para establecer la legitimidad excepcional de una re%isin o inspeccin %aginal, en un caso en particular, es necesario que se cumplan cuatro condiciones1 12 tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objeti%o de seguridad en el caso espec!ico/ "2 no debe existir alternati%a alguna/ 02 debera, en principio, ser autori+ada por orden judicial/ y ,2 debe ser reali+ada nicamente por pro!esionales de la salud 0,
6)&F, caso ' y Y c Argentina, p$rr 58 ;1::52 )bd , p$rrs 7"@7, 0, )bd , p$rr 7" 536 / Derecho internacional de los derechos humanos
0" 00

6on respecto al artculo 11, la 6)&F a!irma lo siguiente1

3l artculo 11 " prohbe espec!icamente la inter!erencia Garbitraria o abusi%aH de ese derecho -a disposicin indica que, adem$s de la condicin de legalidad, que se debe obser%ar siempre cuando se imponga una restriccin a los derechos consagrados en la 6on%encin, el 3stado tiene la obligacin especial de pre%enir inter!erencias Garbitrarias o abusi%asH -a idea de Ginter!erencia arbitrariaH se re!iere a elementos de injusticia, imposibilidad de predecir, y !alta de ra+onabilidad que ya

tu%o en cuenta la 6omisin al encarar los aspectos de necesidad, ra+onabilidad y proporcionalidad de las re%isiones e inspecciones

04

-a jurisprudencia tambi.n reconoce que el abuso y la %iolencia sexual %ulneran el derecho a la intimidad, adem$s de la integridad personal 3n una decisin importante, la 6)&F obser% que1 G;<2 el abuso sexual, adem$s de constituir una %iolacin a la integridad !sica y mental de la %ctima, implica un ultraje deliberado a su dignidad 3n este sentido, se trans!orma en una cuestin que queda incluida en el concepto de U%ida pri%adaV H 05 6uando los hechos son conocidos por la comunidad, la humillacin de las %ctimas tambi.n puede tener consecuencias gra%es para .stas y su !amilia 07 3n cuanto a la intimidad del domicilio, la jurisprudencia m$s rele%ante se re!iere al caso del expresidente del =er, Alan 9arca 3l asunto !ue examinado a la lu+ de la &eclaracin Americana que, a di!erencia de la 6on%encin Americana, no contiene disposiciones expresas sobre la licitud de las restricciones a estos derechos #o obstante, la 6omisin aplica el principio de legalidad, aparentemente en cuanto principio general de derecho -a decisin establece al respecto lo siguiente1
)bd , p$rr :" 6)&F, caso Aartn de Aeja c =er, pp "00@"01 ;1::52 (.anse tambi.n los 6aptulos " y 14 sobre el derecho a la integridad personal y los derechos de la mujer, respecti%amente 07 6)&F, caso Fermanas 9on+$le+ c A.xico, p$rrs ," y ,4 Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 537
04 05

;<2 el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto/ por el contrario, su ejercicio se encuentra habitualmente restringido por la legislacin interna de los 3stados -a garanta de la in%iolabilidad del domicilio y de los papeles pri%ados cede cuando existe una orden de allanamiento !undada extendida por una autoridad judicial competente donde se establecen las ra+ones de la medida adoptada y donde constan el lugar a allanarse y las cosas que ser$n objeto de secuestro 08

3n concreto, la 6)&F lleg a la conclusin siguiente1

;<2 el allanamiento del domicilio del &r 9arca y la incautacin de documentacin pri%ada perteneciente a su !amilia Pacciones perpetradas por tropas del 3j.rcito peruanoP se reali+aron con total inobser%ancia de los requisitos procedimentales pre%istos en la 6onstitucin -a transgresin de dichos requisitos indica que el 9obierno de =er omiti garanti+ar al &r Alan 9arca y a su !amilia el pleno ejercicio de su derecho a la pri%acidad 0:

-a parte m$s %aliosa de esta jurisprudencia es el %nculo establecido entre el derecho a la intimidad y el derecho al debido proceso -a 6omisin seCala al respecto1
-a in%iolabilidad del domicilio es una de las garantas implcitas del mencionado artculo L8 de la 6on%encinM 3n e!ecto, adem$s de operar como una garanta del derecho a la pri%acidad, es una garanta del debido proceso en tanto establece un lmite legal a la recoleccin de la prueba incriminatoria de un indi%iduo imputado de un delito =ara el caso que se realice el allanamiento de un domicilio incumpliendo con los procedimientos constitucionales apropiados, tal garanta impide que la prueba obtenida sea %alorada en una decisin judicial posterior &e
08 0:

6)&F, caso Alan 9arca c =er, p 10" ;1::,2 )bd , p 100

538 / Derecho internacional de los derechos humanos este modo, en la pr$ctica opera como una regla de exclusin de la e%idencia obtenida ilegalmente

(.5 Derecho a la honra y reputaci+n

-a jurisprudencia interamericana sobre el derecho a la honra y reputacin, aunque no es muy extensa, es m$s importante que la uni%ersal -a nica decisin del 6omit. de &erechos Fumanos que merece traerse a colacin es la del caso >irindNa, en la cual el 6omit. consider la !alsi!icacin de los archi%os m.dicos de un indi%iduo para certi!icar que padeca trastornos mentales, como %iolatoria del derecho a la honra y reputacin ,0 -a Bbser%acin 9eneral sobre el artculo 17 del =)&6= se limita a a!irmar que los 3stados =artes tienen la obligacin de adoptar legislacin que garantice estos derechos y recursos e!icaces para hacer %aler dichas normas ,1 -a 6orte )nteramericana examin un alegato relati%o al derecho a la honra y reputacin en el caso 6esti Furtado, habiendo llegado a la conclusin siguiente1
-a 6orte considera que un proceso judicial no constituye, por s mismo, una a!ectacin ilegtima del honor o de la dignidad de la persona 3l proceso sir%e al objeti%o de resol%er una contro%ersia, aunque ello pudiera acarrear, indirectamente, molestias para quienes se hallan sujetos al enjuiciamiento con los dem$s, o pr$cticamente ine%itable que as sea de sostenerse otra cosa, quedara excluida de plano la solucin de los litigios por la %a contenciosa =or otra parte, la sancin aplicada al cabo de este proceso tampoco se dirige a menoscabar esos %alores de la persona, en otros t.rminos, no entraCa o pretende el descr.dito del reo, como ocurri en el caso de una pena in!amante, que suspende precisamente a esa intencin ,"
6omit. de &erechos Fumanos, caso >irindNa y otro c Xaire, p$rrs 11 ,, 1" 7 y 10 ;1:8:2 ,1 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 15, p$rr 11 ," 6orte )nteramericana de &erechos Fumanos, caso 6esti Furtado c =er ;Jondo2, p$rr 177 ;1:::2 Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 53
,0

*i bien a priori el hecho de ser acusado, enjuiciado y condenado no %ulnera estos derechos, la 6orte )nteramericana reconoci que las consecuencias de un proceso penal pueden a!ectar el honor y la buena reputacin de un indi%iduo cuando se lle%an a cabo con desconocimiento de la presuncin de inocencia y las garantas del debido proceso ,0 #o obstante, en el caso concreto, la 6orte decidi considerar las posibles consecuencias del juicio en estos derechos en la etapa de reparaciones, y !inalmente concluy que su propia sentencia, que declaraba dichas medidas %iolatorias de los derechos del condenado, constitua una reparacin su!iciente ,, -a mayor parte de la jurisprudencia de la 6)&F se re!iere a acciones de las autoridades que desprestigian intencionadamente a las %ctimas 3l caso Brti+, por ejemplo, se re!iere a una religiosa que !ue secuestrada y presuntamente torturada por agentes de las !uer+as de seguridad 6uando los hechos !ueron denunciados, el 3stado, en %e+ de in%estigarlos en !orma objeti%a y e!ica+, se empeC en desprestigiar a la %ctima Jrente a estos hechos, la 6)&F lleg a la

conclusin siguiente1
Adem$s, altos !uncionarios del 9obierno %iolaron las disposiciones del artculo 11;12 cuando asaltaron el honor y la reputacin de la Fermana Brti+ de manera reiterada y arbitraria, al declarar que sus alegaciones eran una historia preparada, que haba montado su propio secuestro y que trabajaba con grupos que tenan como objeti%o colocar a 9uatemala en una posicin di!cil *on especialmente gra%es las declaraciones de los !uncionarios del 9obierno que mani!iestan que las heridas de la Fermana Brti+ !ueron el resultado de una cita amorosa, probablemente de lesbianas 3sas declaraciones constituyeron una a!renta gra%e al honor y la reputacin de la Fermana Brti+, basada en gran medida en su labor como monja catlica orientada a mejorar las condiciones de %ida de grupos indgenas pobres en 9uatemala ,4
)bd , p$rr 178 )bd / Eeparaciones, p$rr 4: ;"0012 ,4 6)&F, caso Brti+ c 9uatemala, p$rr 117 ;1::52 54! / Derecho internacional de los derechos humanos
,0 ,,

Btra decisin similar es la del caso Eiebe *tarr y otros, que trata de tres religiosos expulsados de un pas bajo acusacin de apoyar a un mo%imiento sub%ersi%o 3n este caso, la 6)&F indic que el derecho a la honra y reputacin haba sido %ulnerado no slo por una GcampaCa de desprestigio emprendida por el 3stado en su contra ;<2 que se les present a la opinin pblica como transgresores irresponsables y como una amena+a para la pa+H, sino tambi.n porque G!ueron expuestos a la opinin pblica mexicana e internacional como peligrosos delincuentes/ sin embargo, en %irtud del proceder de las autoridades al expulsarlos sumariamente, jam$s tu%ieron la oportunidad de de!enderse de los gra%es cargos criminales en su contra H,5 3n el caso Eobles 3spinosa la 6)&F hace la siguiente descripcin de los hechos que consider %iolatorios del derecho a la honra y reputacin1
&e lo expresado anteriormente, la 6omisin obser%a que se encuentra debidamente probado en autos que autoridades del 3stado peruano han dado declaraciones y emitido comunicados, en los cuales se seCala al 9eneral Eobles como responsable de traicionar al 3j.rcito del =er y desprestigiar a las Juer+as Armadas, por denunciar a %arios o!iciales militares de alto rango en la comisin de delitos y %iolaciones a los derechos humanos -a !orma en que se ha denigrado al 9eneral Eobles, el hecho de que se le haya acusado de mentiroso, cobarde y traidor, los dibujos y a!iches denigratorios de su imagen, que !ueron consignados en autos, constituyen un atentado en contra de la dignidad y honra del 9eneral Eobles, ya que con ello se ha lesionado directamente su !ama y reputacin, y m$s cuando los procesos penales instruidos en su contra han sido concluidos a tra%.s de la aplicacin de leyes de amnista, y cuando las denuncias presentadas por el 9eneral Eobles han sido debidamente comprobadas por las autoridades judiciales competentes -a campaCa de desprestigio contra el 9eneral Eo@
6)&F, caso Eiebe *tar y otros c A.xico, p$rrs :5 y :4, respecti%amente Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 541
,5

bles demuestra adem$s la des%iacin del poder en la actitud de hostigamiento pblico en su contra, para denigrar su nombre ante la opinin pblica y dentro de las Juer+as Armadas ,7

3l caso 9allardo Eodrgue+ trata sobre un alto o!icial de las !uer+as

armadas de A.xico quien !ue objeto de reiteradas in%estigaciones y acusaciones por delitos que nunca !ueron comprobados Eepresentantes del gobierno y del ministerio de de!ensa hicieron declaraciones pblicas en las cuales se le acusaba de Ghaber cometido distintos delitos tipi!icados en la legislacinH, de Gestar planeando desestabili+ar al pas para luego dar un golpe de 3stadoH, y de haber Gmostrado siempre una conducta reprochableH ,8 &espu.s de in%ocar la presuncin de inocencia, la 6)&F declar que Gse encuentra debidamente probado en autos que autoridades del 9obierno mexicano han dado declaraciones y emitido comunicados en los que se culpa al 9eneral 9allardo de hechos que no han sido demostrados, por lo que se considera se ha atentado contra su dignidad y su honra, ya que se ha lesionado directamente su !ama y reputacin, y m$s cuando existen decisiones judiciales que lo han declarado absuelto, lo cual demuestra una actitud de hostigamiento pblico en su contra H
,:

(." Derecho de recti.icaci+n y bancos de datos

i) 'l derecho de recti"icacin de in"ormaciones ine9actas ublicadas or los medios de comunicacin
-a 6on%encin Americana reconoce el derecho de las personas cuyo honor y reputacin han sido a!ectados por la publicacin de una in!ormacin inexacta a un determinado tipo de reparacin 3l
6)&F, caso Eobles 3spinosa c =er, p$rr 1,0 6)&F, caso 9allardo Eodrgue+ c A.xico, p$rr 7, ;1::52 ,: )bd , p$rr 75 542 / Derecho internacional de los derechos humanos
,7 ,8

artculo 1, 1 de la 6on%encin de!ine este derecho en los t.rminos siguientes1

Toda persona a!ectada por in!ormaciones inexactas o agra%iantes emitidas en su perjuicio a tra%.s de medios de di!usin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a e!ectuar por el mismo rgano de di!usin su recti!icacin o respuesta en las condiciones que estable+ca la ley

3l tercer p$rra!o del artculo agrega que las personas responsables de los medios de comunicacin no estar$n protegidas por inmunidades ni go+ar$n de !uero especial #i la &eclaracin Americana, ni la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos ni el =)&6= consagran expresamente este derecho #o obstante, cabe presumir que el derecho de recti!icacin tiene %alide+ uni%ersal porque es una !orma concreta del derecho a reparacin, que es uni%ersalmente reconocido 3n otras palabras, el derecho de recti!icacin debe considerarse una !orma concreta del derecho a un recurso e!ica+, cuyo propsito es reparar %iolaciones del derecho a la honra y reputacin -a relacin entre el artculo 11 de la 6on%encin Americana relati%o al derecho a la honra y reputacin, y los artculos 8 y "4 sobre el derecho a un recurso y a la proteccin judicial, !ue reconocida por la 6orte )nteramericana en su Bpinin 6onsulti%a B6@7/85 sobre la exigibilidad del derecho de recti!icacin o respuesta 40 3sta institucin se sustenta tambi.n en la deontologa pro!esional, como reconoce el artculo )) de la 6on%encin sobre el &erecho

)nternacional de Eecti!icacin en el p$rra!o siguiente1

40

-a relacin entre el artculo 1, 1 de la 6on%encin Americana, el artculo 11 relati%o al derecho a la honra y reputacin, y los artculos 8 y "4 sobre el derecho a un recurso y a la proteccin judicial, !ue reconocida por la 6orte )nteramericana en su Bpinin 6onsulti%a B6@7/85, p$rrs "0 y 0, Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 543

6onsiderando asimismo que, con!orme a la .tica pro!esional, todos los corresponsales y agencias de in!ormacin, en el caso de que se haya demostrado que ciertos despachos in!ormati%os transmitidos o publicados por ellos son !alsos o tergi%ersados, deberan seguir la pr$ctica establecida de transmitir por los mismos medios, o de publicar, recti!icaciones de tales despachos/ ;<241

#o se ha desarrollado una jurisprudencia signi!icati%a sobre este derecho

ii) 'l derecho de acceso a in"ormacin sobre s mismo

3l 6omit. de &erechos Fumanos ha reconocido como corolarios del derecho a la %ida pri%ada la obligacin de los 3stados de controlar la recopilacin y el almacenaje de in!ormacin personales en bancos de datos, as como el derecho del indi%iduo a obtener acceso a in!ormacin sobre s mismo que obre en archi%os y bancos de datos pblicos y pri%ados -a Bbser%acin 9eneral #o 15 establece al respecto lo siguiente1
-a recopilacin y el registro de in!ormacin personal en computadoras, bancos de datos y otros dispositi%os, tanto por las autoridades pblicas como por las particulares o entidades pri%adas, deben estar reglamentados por la ley -os 3stados deben adoptar medidas e!icaces para %elar por que la in!ormacin relati%a a la %ida pri%ada de una persona no caiga en manos de^personas no autori+adas por ley para recibirla, elaborarla y emplearla y por que nunca se la utilice para !ines incompatibles con el =acto =ara que la proteccin de la %ida pri%ada sea lo m$s
41

6on%encin sobre el derecho internacional de recti!icacin de 1:4" 3ste instrumento, que entr en %igor en 1:5", no es un instrumento de derechos humanos, pues consagra el derecho de los 3stados partes a exigir recti!icacin de in!ormacin publicada en el plano internacional !alsa o tergi%ersada y capa+ de perjudicar a su prestigio, dignidad o relaciones con otros 3stados ;artculo "2 544 / Derecho internacional de los derechos humanos

e!ica+ posible, toda persona debe tener el derecho de %eri!icar si hay datos personales suyos almacenados en archi%os autom$ticos de datos y, en caso a!irmati%o, de obtener in!ormacin inteligible sobre cu$les son esos datos y con qu. !in se han almacenado Asimismo, toda persona debe poder %eri!icar qu. autoridades pblicas o qu. particulares u organismos pri%ados controlan o pueden controlar esos archi%os *i esos archi%os contienen datos personales incorrectos o se han compilado o elaborado en contra%encin de las disposiciones legales, toda persona debe tener derecho a pedir su recti!icacin o eliminacin 4" -a 6)&F ha adoptado la misma posicin en la &eclaracin sobre

la -ibertad de 3xpresin aprobada en el aCo "000 y cuyo =rincipio 0 re+a as1

Toda persona tiene el derecho a acceder a la in!ormacin sobre s misma o sus bienes en !orma expedita y no onerosa, ya est. contenida en bases de datos, registros pblicos o pri%ados y, en el caso de que !uere necesario, actuali+arla, recti!icarla y/o enmendarla 40

-os comentarios sobre la &eclaracin contenidos en la Eelatora para la -ibertad de 3xpresin tienen particular rele%ancia debido a

que !ueron hechos por el Eelator que prepar el proyecto de declaracin 4, =or ello, los comentarios sobre el =rincipio 0 merecen citarse en extenso1
3ste principio se re!iere a la accin de h$beas data -a accin de h$beas data se erige sobre la base de tres premisas1 12 el derecho de cada persona a no ser perturbado en su pri%acidad, "2 el derecho de toda persona a acceder a in!ormacin sobre s misma en bases de datos pblicos y pri%ados para modi!icar, anular o recti!icar in!ormacin sobre su perso@
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 15, p$rr 10 Eelatora para la -ibertad de 3xpresin, )n!orme Anual 6)&F, "000, %ol 0, p 1 4, )bd , pp 15@17 Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 545
4" 40

na por tratarse de datos sensibles, !alsos, tendenciosos o discriminatorios y 02 el derecho de las personas a utili+ar la accin de h$beas data como mecanismo de !iscali+acin 3ste derecho de acceso y control de datos personales constituye un derecho !undamental en muchos $mbitos de la %ida, pues la !alta de mecanismos judiciales que permitan la recti!icacin, actuali+acin o anulacin de datos a!ectara directamente el derecho a la pri%acidad, el honor, la identidad personal, la propiedad y la !iscali+acin sobre la recopilacin de datos obtenidos 3sta accin adquiere una importancia an mayor con el a%ance de nue%as tecnologas 6on la expansin en el uso de la computacin e )nternet, tanto el 3stado como el sector pri%ado tienen a su disposicin en !orma r$pida una gran cantidad de in!ormacin sobre las personas =or lo tanto, es necesario garanti+ar la existencia de canales concretos de acceso r$pido a la in!ormacin para modi!icar in!ormacin incorrecta o desactuali+ada contenida en las bases de datos electrnicas Asimismo, la accin de h$beas data impone ciertas obligaciones a las entidades que procesan in!ormacin1 el usar los datos A=EA los objeti%os espec!icos y explcitos establecidos/ y garanti+ar la seguridad de los datos contra el acceso accidental, no autori+ado y la manipulacin 3n los casos en que entes del 3stado o del sector pri%ado hubieran obtenido datos en !orma irregular y/o ilegalmente, el peticionario debe tener acceso a dicha in!ormacin, inclusi%e cuando .sta sea de car$cter clasi!icada 3n cuanto al car$cter !iscali+ador de la accin de h$beas data, es importante destacar que en algunos pases del hemis!erio, dicha accin constituye un importante mecanismo de control de la acti%idad de las agencias de seguridad e inteligencia del 3stado 3l acceso a los datos personales permite %eri!icar la legalidad utili+ada por parte de estas agencias del 3stado en la recopilacin de datos de las personas 3l acceso a dicha in!ormacin, por otra parte, habilita al peticionario a conocer la identidad de los in%olucrados en la recopilacin ilegal de datos, habilitando la sancin legal para sus responsabilidades 546 / Derecho internacional de los derechos humanos =ara que la accin de h$beas data sea lle%ada a cabo con e!iciencia, se deben eliminar las trabas administrati%as que obstaculi+an la obtencin de la in!ormacin y deben implementarse sistemas de in!ormacin de !$cil acceso, simples y de bajo costo para el solicitante &e lo contrario, se consagrara !ormalmente una accin que en la pr$ctica no contribuye a !acilitar el acceso a la in!ormacin 44

(.( 1ersonalidad !ur#dica

i) (a doctrina y juris rudencia universal
3l 6omit. de &erechos Fumanos no ha adoptado ninguna obser%acin general sobre el artculo 15 del =)&6=, pero ha hecho re!erencia

al derecho a la personalidad jurdica en su Bbser%acin sobre la igualdad de la mujer cuya parte pertinente seCala lo siguiente1
3l derecho que enuncia el artculo 15 en el sentido de que todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica es particularmente pertinente en el caso de la mujer, que suele %erlo %ulnerado en ra+n de su sexo o su estado ci%il 3ste derecho supone que no se puede restringir en ra+n del estado ci%il o por otra causa discriminatoria la capacidad de la mujer para ejercer el derecho de propiedad, concertar un contrato o ejercer otros derechos ci%iles *upone tambi.n que la mujer no puede ser tratada como un objeto que se entrega a su !amilia junto con la propiedad del marido di!unto 45

-a jurisprudencia sobre este derecho es escueta 3n su decisin reciente sobre admisibilidad de un caso sobre el derecho a la nacionalidad y residencia, el 6omit. de &erechos Fumanos mani!est que la denuncia Gplantea cuestiones relacionadas con el artculo 15
)bd , p$rrs 1"@14 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "8, p$rr 1: ;"0002 Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 547
44 45

del pacto respecto a la *ra Toala y su hijo ;<2 ya que no !ueron tratados como personas por derecho propio, sino como adiciones al *r Toala, quien !ue considerado inmigrante irregular H 47 #o obstante, el 6omit. no se pronunci sobre el !ondo de este alegato, por !alta de agotamiento de los recursos internos48 ;%.ase el 6aptulo 8 sobre otros aspectos del caso2 3n el caso Anaco, mencionado arriba, el 6omit. de &erechos Fumanos consider que no se haba %ulnerado el derecho a la personalidad jurdica porque G3n realidad, los tribunales del 3stado =arte han tratado de establecer su identidad y le han expedido los correspondientes documentos de identidad H 4: #o obstante, el 6omit. tambi.n concluy que Gla demora en establecer legalmente el %erdadero nombre de la *rta (icario y en emitir documentos de identidad tambi.n constituy una %iolacin del p$rra!o " del artculo ", del =acto, que tiene por objeto !omentar el reconocimiento de la personalidad legal del niCoH 50 3n sus obser%aciones !inales sobre los in!ormes de distintos 3stados =artes al =)&6=, el 6omit. de &erechos Fumanos ha cali!icado como %iolatorio del artculo 15 la imposicin de castigos colecti%os as como la pr$ctica de retener a militantes de ciertas organi+aciones en detencin administrati%a como rehenes, para incenti%ar la puesta en libertad de soldados capturados por ellas 51 3n una oportunidad, el 6omit. tambi.n indic que el reconocimiento de normas religiosas sobre el matrimonio, que depositan el poder de consentimiento en los parientes masculinos de la mujer, %iola el artculo 15, adem$s de otras disposiciones del =)&6= 5"
6omit. de &erechos Fumanos, caso Toala y otros c #ue%a Xelanda, p$rr 5 , ;"0012 48 )bd , p$rr 10 4: 6omit. de &erechos Fumanos, caso Anaco y otra c Argentina, p$rr 10 " 50 )bd , p$rr 10 4 51 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre un in!orme de -ibia ;A/4,/,0, p$rr 10", 1::82 y de )srael ;A/40/,0, p$rr 017, 1::82 5" 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre un in!orme de
47

Argelia ;A/40/,0, p$rr 051, 1::82 548 / Derecho internacional de los derechos humanos

ii) (a juris rudencia interamericana

-a 6orte )nteramericana hace una importante ex.gesis de este derecho en el caso >$maca (el$sque+ Ee!iri.ndose al artculo 0 de la 6on%encin declara que1
3l citado precepto debe interpretarse a la lu+ de lo establecido por el artculo '()) de la &eclaracin Americana de los &erechos y &eberes del Fombre, que textualmente establece1 GToda persona tiene derecho a que se le recono+ca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a go+ar de los derechos ci%iles !undamentalesH 3l derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica implica la capacidad de ser titular de derechos ;capacidad de goce2 y de deberes/ la %iolacin de aquel reconocimiento supone desconocer en t.rminos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes 50

3n el caso concreto, la 6orte )nteramericana concluy que no se haba %ulnerado este derecho porque se haba comprobado la muerte de la %ctima *u ra+onamiento !ue el siguiente1
#aturalmente, la pri%acin arbitraria de la %ida suprime a la persona humana, y, por consiguiente, no procede, en esta circunstancia, in%ocar la supuesta %iolacin del derecho a la personalidad jurdica o de otros derechos consagrados en la 6on%encin Americana 3l derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica establecido en el artculo 0 de la 6on%encin Americana tiene, al igual que los dem$s derechos protegidos en la 6on%encin, un contenido jurdico propio 5, -a jurisprudencia de la 6)&F considera que la desaparicin !or+ada

%ulnera el derecho a la personalidad jurdica, entre otros derechos, porque conlle%a la exclusin de las %ctimas Gdel orden jurdico
6orte )nteramericana, caso >$maca ;Jondo2, p$rr 17: ;"0002 )bd , p$rr 180 Derecho a la intimidad% honra% reputaci+n y personalidad !ur#dica / 54
50 5,

e institucional del 3stado H54 A pesar de la sentencia en el caso >$maca esta jurisprudencia parece %$lida cuando la suerte de la persona sigue siendo desconocida -a jurisprudencia de la 6)&F tambi.n establece que la legislacin que permite la detencin de inmigrantes ilegales por un pla+o inde!inido sin derecho a recurrir a los tribunales para hacer %aler su derecho a la libertad, es %iolatoria del derecho a la personalidad jurdica y a la justicia, al tenor de los artculos '()) y '())) de la &eclaracin Americana 55
6)&F, 3jecuciones extrajudiciales y desapariciones !or+adas de personas ;=er2, p$rr "01 ;"0012 55 6)&F, caso Jerrer@Aa+orra y otros c 3stados ?nidos, p$rr ",0 ;"0012
54

*.1 Marco normativo bsico

Declaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo : #adie podr$ ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado Artculo 10 1 Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un 3stado " Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso el propio, y a regresar a su pas Artculo 1,

1 3n caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a dis!rutar de .l, en cualquier pas " 3ste derecho no podr$ ser in%ocado contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las #aciones ?nidas Artculo 14 1 Toda persona tiene derecho a una nacionalidad " A nadie se pri%ar$ arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad

Captulo 8 El derec"o a la nacionalidad' derec"o de residencia' libertad de circulaci(n y asilo

552 / Derecho internacional de los derechos humanos

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaracin Americana)

Artculo ())) Toda persona tiene el derecho de !ijar su residencia en el territorio del 3stado de que es nacional, de transitar por .l libremente y no abandonarlo sino por su %oluntad Artculo ')' Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si as lo desea, por la de cualquier otro pas que est. dispuesto a otorg$rsela Artculo ''()) Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecucin que no sea moti%ada por delitos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los con%enios internacionales

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)

Artculo 1" 1 Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un 3stado tendr$ derecho a circular libremente por .l y a escoger libremente en .l su residencia " Toda persona tendr$ derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio 0 -os derechos antes mencionados no podr$n ser objeto de restricciones sal%o cuando .stas se hallen pre%istas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dem$s derechos reconocidos en el presente =acto , #adie podr$ ser arbitrariamente pri%ado del derecho a entrar en su propio pas El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 553 Artculo 10 3l extranjero que se halle legalmente en el territorio de un 3stado =arte en el presente =acto slo podr$ ser expulsado de .l en cumplimiento de una decisin adoptada con!orme a la ley/ y, a menos que ra+ones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitir$ a tal extranjero exponer las ra+ones que lo asistan en contra de su expulsin, as como someter su caso a re%isin ante la autoridad competente o bien ante la

persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal !in ante ellas Artculo ", 0 Todo niCo tiene derecho a adquirir una nacionalidad

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin Americana)

Artculo "0 &erecho a la nacionalidad 1 Toda persona tiene derecho a una nacionalidad " Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del 3stado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra 0 A nadie se pri%ar$ arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla Artculo "" &erecho de circulacin y de residencia 1 Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un 3stado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en .l con sujecin a las disposiciones legales " Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusi%e del propio 0 3l ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en %irtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democr$tica, para pre%enir in!racciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y libertades de los dem$s 554 / Derecho internacional de los derechos humanos , 3l ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en +onas determinadas, por ra+ones de inter.s pblico 4 #adie puede ser expulsado del territorio del 3stado del cual es nacional, ni ser pri%ado del derecho a ingresar en el mismo 5 3l extranjero que se halle legalmente en el territorio de un 3stado parte en la presente 6on%encin, slo podr$ ser expulsado de .l en cumplimiento de una decisin adoptada con!orme a la ley 7 Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada 3stado y los con%enios internacionales 8 3n ningn caso el extranjero puede ser expulsado o de%uelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la %ida o a la libertad personal est$ en riesgo de %iolacin a causa de ra+a, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas : 3s prohibida la expulsin colecti%a de extranjeros

*.2 2ormativa complementaria

Convencin de -.0- sobre el 'statuto de #e"u%iado
Artculo 1 &e!inicin del t.rmino Gre!ugiadoH A A los e!ectos de la presente 6on%encin, el t.rmino Gre!ugiadoH se aplicar$ a toda persona1 "2 Due ;<2 debido a !undados temores de ser perseguida por moti%os de ra+a, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, se encuentre !uera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin de tal pas/ o que, careciendo de nacionalidad y hall$ndose, a consecuencia de tales acontecimientos, !uera del pas donde antes tu%iera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a .l El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 555 Artculo "5 -ibertad de circulacin

Todo 3stado 6ontratante conceder$ a los re!ugiados que se encuentren legalmente en el territorio el derecho de escoger el lugar de su residencia en tal territorio y de %iajar libremente por .l, siempre que obser%en los reglamentos aplicables en las mismas circunstancias a los extranjeros en general Artculo "8 &ocumentos de %iaje 1 -os 3stados 6ontratantes expedir$n a los re!ugiados que se encuentren legalmente en el territorio de tales 3stados documentos de %iaje que les permitan trasladarse !uera de tal territorio, a menos que se opongan a ello ra+ones imperiosas de seguridad nacional/ ;<2 Artculo 01 Ee!ugiados que se encuentren ilegalmente en el pas de re!ugio 1 -os 3stados 6ontratantes no impondr$n sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales, a los re!ugiados que, llegando directamente del territorio donde su %ida o su libertad estu%iera amena+ada en el sentido pre%isto por el artculo 1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales 3stados sin autori+acin, a condicin de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justi!icada de su entrada o presencia ilegales " -os 3stados 6ontratantes no aplicar$n a tales re!ugiados otras restricciones de circulacin que las necesarias/ y tales restricciones se aplicar$n nicamente hasta que se haya regulari+ado su situacin en el pas o hasta que el re!ugiado obtenga su admisin en otro pas -os 3stados 6ontratantes conceder$n a tal re!ugiado un pla+o ra+onable y todas las !acilidades necesarias para obtener su admisin en otro pas Artculo 0" 3xpulsin 1 -os 3stados 6ontratantes no expulsar$n a re!ugiado alguno que se halle legalmente en el territorio de tales 3stados, a no ser por ra+ones de seguridad nacional o de orden pblico 556 / Derecho internacional de los derechos humanos " -a expulsin del re!ugiado nicamente se e!ectuar$, en tal caso, en %irtud de una decisin tomada con!orme a los procedimientos legales %igentes A no ser que se opongan a ello ra+ones imperiosas de seguridad nacional, se deber$ permitir al re!ugiado presentar pruebas exculpatorias, !ormular recurso de apelacin y hacerse representar a este e!ecto ante la autoridad competente o ante una o %arias personas especialmente designadas por la autoridad competente 0 -os 3stados 6ontratantes conceder$n, en tal caso, al re!ugiado un pla+o ra+onable dentro del cual pueda gestionar su admisin legal en otro pas -os 3stados 6ontratantes se reser%an el derecho a aplicar durante ese pla+o las medidas de orden interior que estimen necesarias Artculo 00 =rohibicin de expulsin y de de%olucin ;re"oulement2 1 #ingn 3stado 6ontratante podr$, por expulsin o de%olucin, poner en modo alguno a un re!ugiado en las !ronteras de los territorios donde su %ida o su libertad peligre por causa de su ra+a, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones polticas " *in embargo, no podr$ in%ocar los bene!icios de la presente disposicin el re!ugiado que sea considerado, por ra+ones !undadas, como un peligro para la seguridad del pas donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena de!initi%a por un delito particularmente gra%e, constituya una amena+a para la comunidad de tal pas Artculo 0, #aturali+acin -os 3stados 6ontratantes !acilitar$n en todo lo posible la asimilacin y la naturali+acin de los re!ugiados *e es!or+ar$n, en especial, por acelerar los tr$mites de naturali+acin y por reducir en todo lo posible derechos y

gastos de tales tr$mites

Princi ios rectores de los des la+amientos internos

=rincipio 1" 1 Todo indi%iduo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales #adie podr$ ser sometido a detencin o prisin arbitrarias El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 557 " =ara dar e!ecto a este derecho, los despla+ados internos no podr$n ser recluidos o con!inados en campamentos *i en circunstancias excepcionales la reclusin o el con!inamiento resultan absolutamente necesarios, su duracin no ser$ superior a la impuesta por las circunstancias ;<2 =rincipio 1, 1 Todo despla+ado interno tiene derecho a la libertad de circulacin y a la libertad de escoger su residencia " 3n particular, los despla+ados internos tienen derecho a circular libremente dentro y !uera de los campamentos u otros asentamientos =rincipio 14 -os despla+ados internos tienen derecho a1 ;a2 >uscar seguridad en otra parte del pas/ ;b2 Abandonar su pas/ ;c2 *olicitar asilo en otro pas/ y ;d2 Eecibir proteccin contra el regreso !or+ado o el reasentamiento en cualquier lugar donde su %ida, seguridad, libertad y salud se encuentren en peligro

Convencin de los derechos del nio

Artculo 7 1 3l niCo ser$ inscripto inmediatamente despu.s de su nacimiento y tendr$ derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos " -os 3stados =artes %elar$n por la aplicacin de estos derechos de con!ormidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en %irtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta es!era, sobre todo cuando el niCo resultara de otro modo ap$trida 558 / Derecho internacional de los derechos humanos Artculo 8 1 -os 3stados =artes se comprometen a respetar el derecho del niCo a preser%ar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones !amiliares de con!ormidad con la ley sin injerencias ilcitas " 6uando un niCo sea pri%ado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los 3stados =artes deber$n prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer r$pidamente su identidad Artculo 10 1 &e con!ormidad con la obligacin que incumbe a los 3stados =artes a tenor de lo dispuesto en el p$rra!o 1 del artculo :, toda solicitud hecha por un niCo o por sus padres para entrar en un 3stado =arte o para salir de .l a los e!ectos de la reunin de la !amilia ser$ atendida por los 3stados =artes de manera positi%a, humanitaria y expediti%a -os 3stados =artes garanti+ar$n, adem$s, que la presentacin de tal peticin no traer$ consecuencias des!a%orables para los peticionarios ni para sus !amiliares " 3l niCo cuyos padres residan en 3stados di!erentes tendr$ derecho a mantener peridicamente, sal%o en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres 6on tal !in, y de con!ormidad con la obligacin asumida por los 3stados =artes en %irtud del p$rra!o 1 del artculo :, los 3stados =artes respetar$n el derecho del

niCo y de sus padres a salir de cualquier pas, incluido el propio, y de entrar en su propio pas 3l derecho de salir de cualquier pas estar$ sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de otras personas y que est.n en consonancia con los dem$s derechos reconocidos por la presente 6on%encin

Convencin ara reducir los casos de a atridia :sic;

Artculo 1 1 Todo 3stado contratante conceder$ su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sera ap$trida 3sta nacionalidad se conceder$1 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 55 a2 &e pleno derecho en el momento del nacimiento, o b2 Aediante solicitud presentada ante la autoridad competente por el interesado o en su nombre, en la !orma prescrita por la legislacin del 3stado de que se trate ;<2

Convencin sobre la eliminacin de todas las "ormas de discriminacin contra la mujer

Artculo : 1 -os 3stados =artes otorgar$n a las mujeres iguales derechos que a los hombres para adquirir, cambiar o conser%ar su nacionalidad 9aranti+ar$n, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien autom$ticamente la nacionalidad de la esposa, la con%iertan en ap$trida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cnyuge " -os 3stados =artes otorgar$n a la mujer los mismos derechos que al hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos

Convencin internacional sobre la roteccin de los derechos de todos los trabajadores mi%ratorios y de sus "amiliares
Artculo "" 1 -os trabajadores migratorios y sus !amiliares no podr$n ser objeto de medidas de expulsin colecti%a 6ada caso de expulsin ser$ examinado y decidido indi%idualmente " -os trabajadores migratorios y sus !amiliares slo podr$n ser expulsados del territorio de un 3stado =arte en cumplimiento de una decisin adoptada por la autoridad competente con!orme a la ley 0 -a decisin les ser$ comunicada en un idioma que puedan entender -es ser$ comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no !uese obligatorio por otro concepto y, sal%o en circunstancias excepcionales justi!icadas por ra+ones de seguridad nacional, se indicar$n tambi.n los moti%os de la decisin *e in!ormar$ a los interesados de estos derechos antes de que se pronuncie la decisin o, a m$s tardar, en ese momento 56! / Derecho internacional de los derechos humanos , *al%o cuando una autoridad judicial dicte una decisin de!initi%a, los interesados tendr$n derecho a exponer las ra+ones que les asistan para oponerse a su expulsin, as como a someter su caso a re%isin ante la autoridad competente, a menos que ra+ones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello Fasta tanto se haga dicha re%isin, tendr$n derecho a solicitar que se suspenda la ejecucin de la decisin de expulsin 4 6uando una decisin de expulsin ya ejecutada sea ulteriormente re%ocada, la persona interesada tendr$ derecho a reclamar indemni+acin con!orme a la ley, y no se har$ %aler la decisin anterior para impedir a esa persona que %uel%a a ingresar en el 3stado de que se trate 5 3n caso de expulsin, el interesado tendr$ oportunidad ra+onable,

antes o despu.s de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligaciones pendientes 7 *in perjuicio de la ejecucin de una decisin de expulsin, el trabajador migratorio o !amiliar suyo que sea objeto de ella podr$ solicitar autori+acin de ingreso en un 3stado que no sea su 3stado de origen 8 -os gastos a que d. lugar el procedimiento de expulsin de un trabajador migratorio o un !amiliar suyo no correr$n por su cuenta =odr$ exigrsele que pague sus propios gastos de %iaje Artculo ": Todos los hijos de los trabajadores migratorios tendr$n derecho a tener un nombre, al registro de su nacimiento y a tener una nacionalidad Artculo 0:1 1 -os trabajadores migratorios y sus !amiliares tendr$n derecho a la libertad de mo%imiento en el territorio del 3stado de empleo y a escoger libremente en .l su residencia " -os derechos mencionados en el p$rra!o 1 del presente artculo no estar$n sujetos a ninguna restriccin, sal%o las que est.n establecidas por ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico,
3ste artculo !orma parte de la =arte )( de la 6on%encin sobre los trabajadores migratorios documentados o en situacin regular y sus !amilias El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 561
1

la salud o la moral pblicas o los derechos y las libertades de los dem$s y sean congruentes con los dem$s derechos reconocidos en la presente 6on%encin

Declaracin sobre los Derechos Humanos de los individuos !ue no son nacionales del as en !ue viven
Artculo 4 1 -os extranjeros go+ar$n, con arreglo a la legislacin nacional y con sujecin a las obligaciones internacionales pertinentes del 3stado en el cual se encuentren, en particular, de los siguientes derechos1 ;<2 " A reser%a de las restricciones que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democr$tica para proteger la seguridad nacional, la seguridad pblica, el orden pblico, la salud o la moral pblicas, o los derechos y libertades de los dem$s, y sean compatibles con los dem$s derechos reconocidos en los instrumentos internacionales pertinentes, as como los enunciados en la presente &eclaracin, los extranjeros go+ar$n de los siguientes derechos1 a2 3l derecho a salir del pas/ ;<2 0 6on sujecin a las disposiciones indicadas en el p$rra!o ", los extranjeros que se hallen legalmente en el territorio de un 3stado go+ar$n del derecho a circular libremente y a elegir su residencia dentro de las !ronteras de ese 3stado , 6on sujecin a la legislacin nacional y la autori+acin debida, se permitir$ que el cnyuge y los hijos menores o a cargo de un extranjero que resida legalmente en el territorio de un 3stado lo acompaCen, se renan y permane+can con .l

*.3 Consideraciones generales

i) Alcance del ca tulo
3l presente captulo aborda un conjunto de derechos relacionados entre s, a saber1 el derecho a la nacionalidad, el derecho a la
562 / Derecho internacional de los derechos humanos

residencia, la libertad de circulacin, el derecho a salir de su pas, el derecho a buscar asilo y el principio de no de%olucin 3l derecho a la nacionalidad ha sido incluido en el presente captulo

por estar ntimamente %inculado con el de la residencia, en el sentido del derecho a permanecer en un pas 3l derecho a residir en un pas ha sido considerado Pjunto con los polticosP como uno de los pocos derechos !undamentales de la persona que depende de la nacionalidad o ciudadana del sujeto Foy da se reconoce que en circunstancias excepcionales, el extranjero tambi.n puede con%ertirse en el sujeto de este derecho con respecto a un 3stado con el que tiene la+os importantes di!erentes de la nacionalidad 3l extranjero, an cuando no tiene derecho de residir en un pas que no es el suyo, tiene el derecho a no ser expulsado de .ste sino de con!ormidad con el principio de legalidad y con el respeto al debido proceso 3ste derecho, que puede considerarse una mani!estacin del derecho del debido proceso es, en principio, pri%ati%o del extranjero que se halle legalmente en el pas -a libertad de circulacin Pcali!icada por el 6omit. de &erechos Fumanos de Gcondicin indispensable para el libre desarrollo de la personaH"P es patrimonio de todo indi%iduo, aunque con algunos matices, como se %er$ oportunamente -a libertad de circulacin consiste en el derecho de despla+arse sin escollo dentro del territorio del pas en el cual uno se encuentra =or su parte, el derecho a salir del pas es, en cierta !orma, una mani!estacin de la libertad de circulacin en el $mbito internacional -a obligacin de permitir y !acilitar la salida de personas que desean ejercer esta libertad recae principalmente sobre el pas de nacionalidad, pero el pas en cuyo territorio se encuentra el extranjero tambi.n tiene la obligacin de respetar este derecho 3l presente 6aptulo aborda el derecho a buscar asilo y re!ugio, conceptos histrica y jurdicamente distintos, sobre todo en Am.rica -atina, pero que en la actualidad tienden a usarse como sinni@
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "7, p$rr 1 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 563
"

mos 3l derecho de los re!ugiados es tan extenso que se considera como una rama del derecho internacional 3l captulo hace .n!asis en la de!inicin de re!ugiado, incluyendo las llamadas cl$usulas de exclusin y el principio de no de%olucin o non<re"oulement, que se aborda desde dos perspecti%as1 primero como principio central del derecho internacional de los re!ugiados que protege a las personas que huyen de persecucin y, segundo, como mani!estacin del principio general relati%o a la responsabilidad indirecta del 3stado por las %iolaciones cometidas por otros 3stados Btro tema de reciente reconocimiento y gran rele%ancia se re!iere a los derechos de las personas despla+adas dentro de su propio pas, a %eces conocidas como Gre!ugiados internosH -a seccin dedicada a este tema contiene una sntesis de los principios rectores sobre la materia elaborados en el seno de las #aciones ?nidas, con .n!asis en el derecho a no ser despla+ado y el derecho de los despla+ados a la e%entual reintegracin a su lugar de origen 6abe recordar que ciertos aspectos de la extradicin, incluso la obligacin de no extraditar en determinadas circunstancias, han sido abordados en las secciones sobre la pena de muerte del 6aptulo 1 3l tema de la detencin de inmigrantes ilegales, incluyendo a los

solicitantes de asilo se trat en el 6aptulo 4, relati%o a la libertad personal -os derechos del extranjero se anali+an en el 6aptulo 1,, sobre la igualdad y no discriminacin

*. Derecho a la nacionalidad
i) (as tres dimensiones del derecho a la nacionalidad
3l derecho a la nacionalidad tiene tres elementos esenciales1 el derecho a adquirir una nacionalidad, a no ser pri%ado arbitrariamente de su nacionalidad y a cambiar su nacionalidad 3ste derecho est$ consagrado por las dos &eclaraciones de 1:,8, as como por el =)&6= y la 6on%encin Americana #o obstante, no todos estos instrumentos reconocen cada uno de los tres aspectos del derecho a la
564 / Derecho internacional de los derechos humanos

nacionalidad 3l artculo 14 de la &eclaracin ?ni%ersal reconoce los tres 3l artculo ')' de la &eclaracin Americana consagra solamente el derecho a Gtener la nacionalidad que legalmente le correspondaH y a cambiarla, mientras que el artculo "0 de la 6on%encin Americana s reconoce los tres elementos consagrados por la &eclaracin ?ni%ersal de los &erechos Fumanos 6uriosamente, el =)&6= reconoce apenas el derecho a adquirir una nacionalidad, y eso slo en cuanto derecho del niCo 3l derecho a no ser pri%ado de su nacionalidad arbitrariamente y el derecho a cambiarla no est$n plasmados en el =)&6=

ii) 'l derecho a ad!uirir una nacionalidad

*i bien ambas &eclaraciones y el =)&6= reconocen el derecho de toda persona ;o niCo en el caso del =)&6=2 a tener o adquirir una nacionalidad, no de!inen la obligacin correspondiente del 3stado 3l derecho comparado reconoce cuatro maneras de adquirir una nacionalidad 3l niCo generalmente adquiere la del pas en cuyo territorio nace ;jus soli2 o la de sus padres o de uno de ellos ; jus san%uinis2 ?n adulto puede adquirir la nacionalidad por matrimonio o por naturali+acin -a adquisicin de una nue%a nacionalidad por un adulto puede tambi.n bene!iciar a sus dependientes -a ausencia de re!erencia a la obligacin del 3stado con respecto a la adquisicin de la nacionalidad en las &eclaraciones y en el =)&6= debilita el reconocimiento de este derecho, dejando a los 3stados una discrecin amplia en cuanto a las modalidades de su incorporacin al derecho interno -a obligacin reconocida por el artculo "0 " de la 6on%encin Americana, que en e!ecto establece la obligacin del 3stado de otorgar la nacionalidad a toda persona nacida en su territorio a menos que el indi%iduo tenga otra nacionalidad por jus san%uinis, representa un a%ance importante en la materia -a 6on%encin sobre los &erechos del #iCo ;art 72 y la 6on%encin sobre los derechos de los trabajadores migratorios ;art ":2, al igual que el =)&6=, reconocen el derecho del niCo a una nacionali@
El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 565

dad sin precisar la naturale+a de las obligaciones correspondientes al 3stado -a 6on%encin sobre el estatuto de los re!ugiados ;art 0,2 establece la obligacin program$tica de G!acilitaLrM en todo lo posible la asimilacin y la naturali+acin de los re!ugiadosH, y la 6on%encin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la mujer

;art :2 dispone que la mujer tendr$ igual derecho que los hombres para adquirir una nacionalidad y para transmitirla a sus hijos 3l instrumento internacional que m$s contribuye a llenar el %aco dejado por las grandes declaraciones de derechos humanos y por el =)&6= con respecto a las obligaciones del 3stado en esta materia es la 6on%encin para reducir los casos de ap$tridas Adoptada en 1:4,, la 6on%encin obliga a los 3stados partes a permitir la adquisicin de su nacionalidad por jus solis y por jus san%uinis, con respecto a personas que, de otra !orma, quedaran ap$tridas -a primera !rase de su artculo 1 re+a1 GTodo 3stado contratante conceder$ su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sera ap$tridaH, precisando enseguida que la nacionalidad puede estar concedida G&e pleno derecho en el momento del nacimientoH o GAediante solicitud presentada ante la autoridad competente por el interesado o en su nombre, en la !orma prescrita por la legislacin del 3stado de que se trate ;<2H ;art 1, p$rr 1 a2 y b2 3n la segunda hiptesis, la solicitud no puede ser recha+ada, a no ser por incumplimiento de algunas de las condiciones enumeradas taxati%amente en el artculo " de la 6on%encin, las cuales incluyen, en particular, un periodo de residencia ;que no puede superar die+ aCos2 y la ausencia de antecedentes penales gra%es ;art 1, p$rr "b2 y c2 0 3stas condiciones est$n a su %e+ sujetas a excepciones que !acilitan la adquisicin de la nacionalidad de una persona quien, de otro modo, quedara ap$trida ;%.anse los p$rra!os 0 a 4 del artculo 12 =ara reducir los casos de ap$tridas, la 6on%encin tambi.n obliga al 3stado parte a otorgar su nacionalidad a personas nacidas !uera de su
-os apartados a2 y d2 tienen que %er con el pla+o para !ormular la solicitud y la condicin de ap$trida 566 / Derecho internacional de los derechos humanos
0

territorio, si uno de los padres es nacional en el momento del nacimiento y si el niCo, de otra manera, quedara ap$trida ;art ,2 3sta disposicin est$ sujeta a condiciones similares a las que se aplican a la adquisicin de nacionalidad por jus soli ;art , 1 b2 y , "2 -a doctrina y jurisprudencia sobre el derecho a adquirir una nacionalidad es poca y se limita a la naturali+acin 3n su Bpinin 6onsulti%a B6@,/8,, G=ropuesta de modi!icacin a la 6onstitucin =oltica de 6osta EicaH, relacionada con la naturali+acin, la 6orte )nteramericana de &erechos Fumanos ;6orte )nteramericana2 consider que una ley que no pri%a a ningn nacional de su nacionalidad no puede considerarse incompatible con el artculo "0 de la 6on%encin, an cuando esta ley deja sin nacionalidad a personas casadas con nacionales que han perdido su nacionalidad de origen , 3n otras palabras, la Bpinin considera que el artculo "0 de la 6on%encin no limita la discrecin que siempre ha caracteri+ado la potestad de los 3stados con respecto a la naturali+acin 4 3sta Bpinin tambi.n considera ra+onable establecer requisitos para la naturali+acin, tales como el conocimiento del idioma, historia y %alores nacionales 5 -as di!erencias en los requisitos que dependan de la nacionalidad del candidato a la naturali+acin no !ueron consideradas discriminatorias, mientras que las di!erenciaciones basadas en el sexo, s ;%.ase el 6aptulo 142 ?na decisin del 6omit. de &erechos

Fumanos tambi.n reconoce implcitamente el margen de apreciacin de los 3stados con respecto a la naturali+acin 3n el caso *teNart, el 6omit. obser%a que denegar la naturali+acin con base en los antecedentes penales de un indi%iduo no sera arbitrario, aun cuando la persona tu%iera %nculos muy estrechos con el pas 7
6orte )nteramericana de &erechos Fumanos ;6orte )nteramericana2, Bpinin 6onsulti%a B6@,/8,, G=ropuesta de modi!icacin de la 6onstitucin =oltica de 6osta Eica relacionada con la naturali+acinH, p$rrs ," y ,8 4 )bd , p$rrs 05 y ," 5 )bd , p$rr 50 7 6omit. de &erechos Fumanos, caso *teNart c 6anad$, p$rr 1" 5 ;1::,2 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 567
,

*i bien la 6omisin )nteramericana de &erechos Fumanos ; 6)&F2 no ha desarrollado una jurisprudencia sobre el derecho a la nacionalidad, ha hecho algunas obser%aciones sobre esta materia en estudios sobre la situacin de los derechos humanos en ciertos pases ?n estudio publicado en 1::1 seCala que, habida cuenta del reconocimiento de la nacionalidad por jus solis en la legislacin de la Eepblica &ominicana, la expulsin de personas de origen haitiano nacidas en su territorio y la destruccin de los documentos que permitiran comprobar su derecho a la nacionalidad, constitua una %iolacin del derecho a la nacionalidad a tenor del artculo "0 0 de la 6on%encin 8

iii) (a rivacin de nacionalidad

3l derecho de la persona a no ser pri%ada de su nacionalidad no es absoluto, segn la normati%a internacional Tanto la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos y la &eclaracin Americana como la 6on%encin Americana imponen la misma condicin a la pri%acin de nacionalidad, a saber1 que no puede lle%arse a cabo en !orma arbitraria Btros instrumentos de derechos humanos establecen restricciones de otro tipo -a 6on%encin sobre la eliminacin de todas las !ormas de discriminacin contra la mujer establece Gque ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambian autom$ticamente la nacionalidad de la esposa, la con%iertan en ap$trida o la obligan a adoptar la nacionalidad del cnyugeH ;art : 12 -a 6on%encin para reducir los casos de ap$tridas condiciona la pri%acin de una nacionalidad a la posesin o adquisicin de otra ;arts 4 a 102 -a 6orte )nteramericana adopt una sentencia importante sobre la pri%acin de la nacionalidad en el caso )%cher >ronstein, ciudadano peruano por naturali+acin 3l derecho nacional no reconoca la
6omisin )nteramericana de &erechos Fumanos ;6)&F2, )n!orme Anual sobre la situacin de haitianos en la Eepblica &ominicana, 1::1, p ":" 568 / Derecho internacional de los derechos humanos
8

p.rdida de nacionalidad sino por renuncia expresa : -a 6orte concluy que el a!ectado haba sido pri%ado de su nacionalidad en !orma ilegal Pen primer lugar porque se bas en moti%os no reconocidos por la legislacin pertinente y, en segundo lugar, por haber sido decretada por un rgano sin competenciaP y que la ilegalidad de la media la haca arbitraria y por tanto %iolatoria del artculo "0 de la 6on%encin Americana 10 3l hecho de que la %ctima !uera peruana por naturali+acin no era rele%ante, segn la sentencia, puesto que Gla

6on%encin Americana reconocLeM el derecho a la nacionalidad sin di!erenciar la !orma en que .sta haya sido adquirida, sea por nacimiento, por naturali+acin o por algn otro medio consagrado en el derecho del 3stado respecti%o H 11 -a 6)&F ha sido renuente a reconocer la licitud de la pri%acin de nacionalidad 3n una oportunidad coment1
3l derecho de poseer una nacionalidad y no ser pri%ado arbitrariamente de ella ha sido reconocido por la &eclaracin Americana de los &erechos y &eberes del Fombre y la mayora de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos Tan elemental derecho, por otra parte, ha sido respetado por todos los pases del hemis!erio, los cuales han contemplado en sus constituciones la p.rdida de la nacionalidad nicamente en %irtud de causales que importan una %erdadera des%inculacin %oluntaria de la persona Pmani!estada implcita o explcitamente P con respecto al 3stado del que es nacional -a p.rdida de la nacionalidad como sancin por actos polticos ha sido una muestra de intolerancia extraCa a la legislacin y pr$ctica de este hemis!erio y ha constituido una gra%e regresin 1" 3n otra oportunidad la 6)&F cali!ic de Ggra%e %iolacin al derecho

de residencia y tr$nsito y al derecho a la nacionalidad que la

: 10

6orte )nteramericana, caso )%cher >ronstein ;Jondo2, p$rr 8: ;1:::2 )bd , p$rrs :4@:5 11 )bd , p$rr :0 1" 6)&F, )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en 6hile, 1:84, p 147, p$rrs 1@" El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 56

6omisin condena en!$ticamenteH la pri%acin de libertad de personas que haban dejado el territorio nacional en !orma irregular 10 -a doctrina del 6omit. de &erechos Fumanos compensa en cierta !orma la ausencia en el =)&6= de una disposicin relati%a a la pri%acin de nacionalidad, por abordar esta problem$tica desde la perspecti%a del derecho de toda persona a entrar a su pas, consagrado por el p$rra!o cuarto del artculo 1" 3n su Bbser%acin 9eneral #o "7, el 6omit. indica expresamente que la pri%acin de nacionalidad puede ser una modalidad de la pri%acin del derecho a entrar a su propio pas 1, 3l 6omit. aplic esta doctrina en el caso Toala, relati%o a las consecuencias de una ley que pri% a un gran nmero de samoanos de la nacionalidad neo+elandesa *amoa estu%o bajo tutela de #ue%a Xelanda por mandato de la *ociedad de #aciones por %arias d.cadas, y en 1:80 una decisin del 6onsejo =ri%ado reconoci a todos los samoanos nacidos entre 1:", y 1:,: la nacionalidad neo+elandesa 14 =oco despu.s, #ue%a Xelandia promulg una ley pri%ando de su nacionalidad a los samoanos no residentes en su territorio 3l 6omit. consider que esta medida no haba sido arbitraria, puesto que las personas a!ectadas haban adquirido la nacionalidad neo+elandesa en !orma in%oluntaria y no tenan %nculos de nacimiento ni descendencia con #ue%a Xelandia, y que antes de la p.rdida de nacionalidad nunca haban solicitado pasaporte neo+eland.s ni pretendido ejercer ningn derecho propio de la ciudadana neo+elandesa 15
6)&F, )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en 6uba, 1:80, p 100, p$rr ," 1, 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "7, p$rr "1
10

3l 6onsejo =ri%ado ;en ingl.s Privy Council2, mencionado en muchas decisiones del 6omit. de &erechos Fumanos, es un rgano compuesto por miembros del =arlamento del Eeino ?nido que !unciona como tribunal de ltima instancia en los pases del 6ommonNealth 15 6omit. de &erechos Fumanos, caso Toala y otros c #ue%a Xelandia, p$rr 11 4 ;"0012 57! / Derecho internacional de los derechos humanos
14

iv) 'l derecho a cambiar de nacionalidad

3l contenido del derecho a cambiar de nacionalidad no est$ bien de!inido, en parte porque los instrumentos internacionales que lo reconocen no precisan las obligaciones correspondientes -a &eclaracin Americana aclara que GToda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si as lo desea, or la de cual!uier otro as !ue est7 dis uesto a otor%$rselaH ;art ')' \n!asis agregado2 3sta cl$usula parece indicar que la obligacin de permitir a una persona ejercer este derecho descansa principalmente sobre el pas a cuya nacionalidad se desea renunciar a !in de adquirir otra 3sta interpretacin es coherente con la doctrina que reconoce la discrecionalidad de los 3stados en cuanto al otorgamiento de la nacionalidad por %a de la naturali+acin 17 -a jurisprudencia relati%a al derecho a cambiar la nacionalidad es muy limitada 3n el caso 3sti%erne, la 6)&F abord una problem$tica particular1 la recuperacin de una nacionalidad a la cual se haba renunciado -a 6)&F concluy que el derecho a cambiar de nacionalidad comprenda el derecho de una persona que haba renunciado a su nacionalidad de origen mientras %i%a en el exilio durante un largo periodo de represin a recuperar su nacionalidad original 18 3n este caso, el derecho de las personas en dicha situacin a recuperar su nacionalidad les era reconocido constitucionalmente, pero no estaba reglamentado 3xistan, adem$s, una serie de agra%antes, entre ellos la expulsin del indi%iduo del territorio nacional y la denegacin de un recurso e!ecti%o, medidas presuntamente moti%adas por las crticas que la %ctima haba !ormulado contra el gobierno de turno, y concebidas para impedir su ejercicio del derecho a participar en las elecciones pre%istas 1: 3n tales circunstancias, la 6)&F no dud en considerar que la denegacin de la solicitud de recuperacin de nacionalidad era arbitraria #o obstante, no existe otra jurisprudencia sobre la recuperacin de la nacionalidad de origen
6orte )nteramericana, Bpinin 6onsulti%a B6@,/8,, supra 6)&F, caso 3sti%erne c Fait, p$rr resoluti%o 1 ;1:882 1: )bd , considerando 1 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 571
17 18

6abe recordar, en este contexto, la obser%acin del 6omit. de &erechos Fumanos en el sentido de que G3l derecho a %ol%er La su propio pasM re%iste la m$xima importancia en el caso de los re!ugiados que desean la repatriacin %oluntariaH "0

*.5 Derecho de residencia

i) #esea de la normativa ertinente
3l derecho a establecer y escoger una residencia se desprende de distintas disposiciones de la normati%a internacional -a &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos prohbe el Gdestierro arbitrarioH y reconoce el derecho de toda persona a Gregresar a su pasH as

como el derecho a Gelegir su residencia en el territorio de un 3stadoH ;arts :, 10 " y 10 1, respecti%amente2 3n cuanto al =)&6=, el artculo 1" , dispone que G#adie podr$ ser arbitrariamente pri%ado del derecho a entrar en su propio pasH, y el artculo 1" 1 consagra el derecho de GToda persona que se halle legalmente en el territorio de un 3stadoH a Gescoger libremente en .l su residencia H 3l =)&6= admite restricciones al derecho a residencia siempre y Gcuando .stas se hallen pre%istas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dem$s derechos reconocidos en el presente =actoH ;art 1" 02 -a &eclaracin Americana reconoce en !orma incondicional el derecho del nacional a G!ijar su residencia en el territorio del 3stado de que es nacionalH ;art ()))2 -a 6on%encin Americana tambi.n reconoce en su artculo "" 4 el derecho absoluto de los nacionales a entrar y permanecer en su pas de nacionalidad -a 6)&F hi+o hincapi. en el car$cter absoluto de este derecho en el comentario siguiente1
"0

6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "7, p$rr 1:

572 / Derecho internacional de los derechos humanos 3n concepto de la 6omisin, el derecho a %i%ir en la patria emana del car$cter social del indi%iduo, que slo en sociedad puede desarrollarse, y de la constatacin de que dicho car$cter se ha expresado histricamente en el desarrollo de las naciones, como comunidades naturales, y en su constitucin jurdica como 3stados ;<2 *i hay un derecho que, en principio, es absoluto, es el derecho a %i%ir en la patria, de tal modo incorporado al ser humano que la doctrina lo llama Gatributo de la personalidadH
"1

3l primer p$rra!o del artculo "" de la 6on%encin dispone que GToda persona que se halle legalmente en el territorio de un 3stado tiene derecho a ;<2 residir en .l con sujecin a las disposiciones legalesH ;art 1" 12 3ste derecho, al igual que el derecho a circulacin, est$ sujeto a las restricciones siguientes1
0 3l ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en %irtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democr$tica, para pre%enir in!racciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y libertades de los dem$s , 3l ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en +onas determinadas, por ra+ones de inter.s pblico

-a 6on%encin sobre los derechos de los trabajadores migratorios reconoce el derecho de los trabajadores documentados a escoger libremente su residencia en el pas en el cual trabajan, sujeto a condiciones similares a las mencionadas en el artculo 1" 0 del =)&6= ;art 0:2 3ste concepto, como se desprende de las disposiciones antes citadas, contiene dos aspectos, el derecho a permanecer en un pas, y
6)&F, )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en 6hile, 1:84, p 1,1, p$rr 4 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 573
"1

el derecho a decidir dnde !ijar residencia dentro de su territorio 3l .n!asis dado a estos aspectos y los sujetos reconocidos %aran de un instrumento y de un sistema a otro -a normati%a del sistema uni%ersal

pone m$s .n!asis en el derecho a escoger su lugar de residencia dentro del territorio del 3stado/ el =)&6= reconoce a toda persona que se halle legalmente en el pas como titular de este derecho, mientras que la &eclaracin Americana es ambigua al respecto -a normati%a interamericana se re!iere al derecho a residir o !ijar residencia, sin re!erencia expresa al derecho a escoger el lugar de residencia "" *i bien para la &eclaracin Americana este derecho es pri%ati%o de nacionales, la 6on%encin lo extiende a toda persona que se halle legalmente en el territorio

ii) (a doctrina y la juris rudencia universales sobre la libertad de residencia de nacionales

-a doctrina del 6omit. de &erechos Fumanos sobre la libertad de residencia y circulacin est$ contenida en la Bbser%acin 9eneral "7 -a Bbser%acin seCala que este derecho se aplica a todo el territorio de un 3stado, incluso trat$ndose de 3stados !ederati%os, y recalca que el artculo 1" no permite prohibir Gla entrada y permanencia de una persona a una parte espec!ica del territorioH "0 -os moti%os del indi%iduo que pretende establecer residencia en un lugar determinado no deben tener incidencia sobre el ejercicio de este derecho ", 3l derecho de residencia Gincluye la proteccin contra toda !orma de despla+amiento interno !or+adoH, a menos que el despla+amiento cumpla con los requisitos de legalidad y necesidad establecidos por el p$rra!o 0 del artculo 1" "4
#o obstante, la jurisprudencia interamericana reconoce este aspecto del derecho de residencia, como se %er$ enseguida "0 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "7, p$rrs 4 y 7 ", )bd , p$rr 4 "4 )bd , p$rr 7 574 / Derecho internacional de los derechos humanos
""

-a parte de la citada Bbser%acin relati%a a las restricciones a la libertad de residencia se aplica, en general, tambi.n a la libertad de circulacin y al derecho a salir de cualquier pas 3n una alusin al artculo ": de la &eclaracin ?ni%ersal, la Bbser%acin indica que el principio de GnecesidadH signi!ica que una medida puede considerarse GnecesariLaM en una sociedad democr$tica H "5 3n seguida hace algunas obser%aciones adicionales sobre este principio1
;<2 los 3stados deben guiarse siempre por el principio de que las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho ;%.ase el p$rra!o 1 del artculo 42/ no se debe in%ertir la relacin entre derecho y restriccin, entre norma y excepcin -as leyes que autoricen la aplicacin de restricciones deben utili+ar criterios precisos y no con!erir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicacin ;<2 no basta con que las restricciones se utilicen para conseguir !ines permisibles/ deben ser necesarias tambi.n para protegerlos -as medidas restricti%as deben ajustarse al principio de proporcionalidad/ deben ser adecuadas para desempeCar su !uncin protectora/ debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporcin con el inter.s que debe protegerse 3l principio de proporcionalidad debe respetarse no slo en la ley que de!ina las restricciones sino tambi.n por las autoridades administrati%as y judiciales que la apliquen -os 3stados deben garanti+ar que todo procedimiento relati%o al ejercicio o restriccin de esos derechos se lle%e

a cabo con celeridad y que se expliquen las ra+ones de la aplicacin de medidas restricti%as "7
"5 "7

)bd , p$rr 11 *e hace alusin al artculo "7 de la &eclaracin ?ni%ersal )bd , p$rrs 10@14 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 575

6omo ejemplo de una restriccin que sera, en principio, compatible con el =)&6=, se cita la proteccin de las regiones habitadas por comunidades indgenas "8 3n el caso >irindNa, el 6omit. de &erechos Fumanos consider como %iolacin de la libertad de circulacin las medidas administrati%as de exilio interno impuestas ": 6abe presumir que dichas medidas, moti%adas por las acti%idades polticas de las %ctimas e impuestas sin el debido proceso, tambi.n podran considerarse %iolatorias de la libertad de residencia 3n una decisin adoptada en 1::8, el 6omit. consider que la decisin de un militante poltico de exiliarse debido al temor a ser detenido arbitrariamente y a ser maltratado no poda considerarse una %iolacin de su derecho a permanecer en su pas, a pesar de que esta persona se exili despu.s de haber permanecido casi un aCo en detencin arbitraria en condiciones %iolatorias del artculo 7 del =)&6=H 00 #o obstante, en una decisin reciente sobre el caso Iim.ne+ (aca el 6omit. reconoci el exilio de una persona como %iolacin del derecho de residir en su pas, a pesar de los argumentos del 3stado que a!irmaba que Gla %iolacin de ;<2 derechos tales como el de la libre circulacin no pueden ser imputables al 3stado cuando se trata de hechos generados indirectamente por actos de %iolenciaH por actores no estatales 01 -a conclusin del 6omit. !ue la siguiente1
;<2 a la lu+ de la conclusin del 6omit. de que hubo %iolacin del derecho del autor a la seguridad personal ;art :, p$rr 12 y a su estimacin de que no haba recursos e!ecti%os en la jurisdiccin interna que permitiesen al autor regresar con seguridad de su exilio in%oluntario, el 6omit. concluye que el 3stado =arte no ha garanti+ado el derecho del
)bd , p$rr 15 6omit. de &erechos Fumanos, caso >irindNa y otro c Xaire, p$rrs 11 4, 1" ", 1" 7 y 10 00 6omit. de &erechos Fumanos, caso AuKunto c Xambia, p$rr : 10 01 6omit. de &erechos Fumanos, caso Iim.ne+ (aca c 6olombia, p$rr 7 , ;"00"2 576 / Derecho internacional de los derechos humanos
"8 ":

autor a permanecer en su pas, a regresar a .l y a residir en su territorio =or consiguiente, ha habido %iolacin de los p$rra!os 1 y , del artculo 1" del =acto 0"

iii) (a doctrina y la juris rudencia universal sobre el derecho de residencia de e9tranjeros

3n su Bbser%acin 9eneral #o "7, el 6omit. de &erechos Fumanos comenta que el derecho Ga entrar en su propio pasH, plasmado en el p$rra!o cuarto del artculo 1" del =)&6=, comprende el derecho a permanecer en el pas, o sea, el derecho a establecer residencia en .ste 00 -a Bbser%acin seCala, adem$s, que el concepto de Gpropio pasH es m$s amplio que el del Gpas de su nacionalidadH1
;<2 3l alcance de la expresin Gsu propio pasH es m$s amplio que el de Gpas de su nacionalidadH #o se limita a la nacionalidad en el sentido !ormal, es decir, a la nacionalidad recibida por nacimiento o naturali+acin/

comprende, cuando menos, a la persona que, debido a %nculos especiales o a pretensiones en relacin con un pas determinado, no puede ser considerada como un simple extranjero 3ste sera el caso, por ejemplo, de los nacionales de un pas que hubieran sido pri%ados en .l de su nacionalidad en %iolacin del derecho internacional y de las personas cuyo pas se haya incorporado o trans!erido a otra entidad nacional cuya nacionalidad se les deniega 3l texto del p$rra!o , del artculo 1" permite una interpretacin m$s amplia que podra abarcar otras categoras de residentes a largo pla+o, en particular, pero no exclusi%amente, los ap$tridas pri%ados arbitrariamente del derecho a adquirir la nacionalidad del pas de residencia ;<20,

3sta doctrina con!irma la decisin del 6omit. de &erechos Fumanos en el caso *teNart, un nacional del Eeino ?nido que se haba
)bd 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "7, p$rr 1: 0, )bd , p$rr "0 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 577
0" 00

instalado en 6anad$ a los siete aCos de edad con su madre 04 A los 00 aCos de edad, con moti%o de sus antecedentes penales, las autoridades inician una in%estigacin con !ines de deportacin 3l indi%iduo mani!est que siempre se haba considerado canadiense y que hasta el inici del proceso de deportacin ignoraba que sus padres no le haban solicitado dicha nacionalidad 05 3l 6omit. recha+ la pretensin del extranjero de que 6anad$ debe considerarse su pas a e!ectos del artculo 1" ,, haciendo hincapi. en tres !actores, a saber1 que el indi%idu no era ap$trida/ que la legislacin canadiense no establece impedimentos irra+onables a la naturali+acin sino m$s bien !acilita la naturali+acin de inmigrantes, y que el interesado nunca haba solicitado la nacionalidad canadiense, a pesar de haber %i%ido muchos aCos en el pas 07 3n su Bbser%acin 9eneral sobre la situacin de los extranjeros con respecto a los derechos consagrados por el =)&6=, el 6omit. de &erechos Fumanos mani!est lo siguiente1
3l =acto no reconoce a los extranjeros el derecho a entrar en el territorio de un 3stado =arte ni de residir en .l 3n principio, corresponde al 3stado decidir a qui.n ha de admitir en su territorio *in embargo, en determinadas circunstancias un extranjero puede acogerse a la proteccin del =acto incluso respecto de cuestiones de ingreso o residencia, por ejemplo, cuando se plantean consideraciones de no discriminacin, de prohibicin de trato inhumano y de respeto de la %ida de la !amilia 08

3sta doctrina tiene races en la decisin del 6omit. de &erechos humanos en el caso Aumeeruddy@6+i!!ra, en la cual declar que Gla residencia comn de marido y mujer ha de considerarse como la situacin normal de una !amiliaH, de manera que la exclusin de un cnyuge del pas de su pareja puede considerarse una injerencia en
6omit. de &erechos Fumanos, caso *teNart c 6anad$, p$rr " 1 ;1::72 )bd , p$rr " " 07 )bd , p$rrs 1" 4@1" 8 (.ase tambi.n el caso 6anepa c 6anad$, p$rrs " 1 y 11 0 ;1::72 08 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 14, p$rr 4 578 / Derecho internacional de los derechos humanos
04 05

la !amilia, a tenor del artculo 17 del =)&6=, que reconoce el derecho a la intimidad de la !amilia 0: 3ste principio se aplica cualquiera sea la nacionalidad de los cnyuges, de manera que toda medida que

impida o condicione la entrada o permanencia del cnyuge de un nacional en el territorio del pas de .ste, debe ser autori+ada por la ley y no puede ser arbitraria ,0 3ste principio se aplica tambi.n a otros miembros de la !amilia de un nacional 3n el caso 6anepa, el 6omit. de &erechos Fumanos coment que el requisito de que la medida no sea arbitraria tiene una dimensin procesal y otra sustanti%a 3n cuanto a esta ltima, los propsitos, !ines y objeti%os de la medida deben ser compatibles con el =)&6= y las consecuencias de la exclusin o expulsin para la !amilia deben guardar proporcin con respecto a los objeti%os de la medida ,1 3n el caso concreto, el 6omit. consider que la expulsin de un extranjero mayor de edad, autor de %arios delitos, a !in de proteger la seguridad pblica no era arbitraria en las circunstancias del caso, a saber1 que la persona era soltera sin hijos, y la expulsin no necesariamente signi!icaba la ruptura total de contactos con sus padres y hermano ," 3n el caso *teNart, ya mencionado, el 6omit. lleg a la misma conclusin, a pesar de que el a!ectado tena dos hijas que %i%an en 6anad$ con su exesposa ,0 -a decisin reconoce un margen de apreciacin con respecto a la manera en que las instancias nacionales competentes sopesan los intereses a !a%or y en contra de la deportacin, siempre y cuando el a!ectado haya tenido amplias posibilidades de presentar la in!ormacin pertinente ,, 3l caso Oinata es el nico, hasta la !echa, en el cual el 6omit. ha considerado la expulsin de un extranjero como una injerencia arbitra@
6omit. de &erechos Fumanos, caso Aumeeruddy@6+i!!ra c Aauricio, p$rr : " ;1:812 ,0 )bd ,1 6omit. de &erechos Fumanos, caso 6anepa c 6anad$, p$rr 11 , ;1::72 ," )bd , p$rr 11 4 ,0 6omit. de &erechos Fumanos, caso *teNart c 6anad$, p$rrs , " y 1" 10 ;1::72 ,, )bd , p$rr 1" 10 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 57
0:

ria en la intimidad de la !amilia *e trata de la deportacin de los padres de un jo%en de 10 aCos que haba nacido en Australia y ostentaba la nacionalidad de este pas 3l nico moti%o de la deportacin de los padres !ue su situacin migratoria irregular 3l 6omit. sustent su conclusin en el an$lisis siguiente1
&esde luego, el =acto no contiene ninguna disposicin contra la posibilidad de que un 3stado =arte ordene con!orme a la ley la salida de quien permane+ca en su territorio una %e+ %encido el permiso de estada limitada 6omo tampoco es su!iciente de por s que un niCo na+ca o que por ministerio de la ley adquiera la ciudadana por nacimiento o posteriormente para que la proyectada deportacin de uno de sus padres o de ambos sea arbitraria =or consiguiente, el campo de aplicacin del =acto es bastante amplio como para que los 3stados =artes lle%en a e!ecto su poltica de inmigracin o exijan la salida de personas que se encuentren en su territorio legalmente Ahora bien, estas !acultades discrecionales no son ilimitadas y en determinadas circunstancias podran llegar a utili+arse arbitrariamente 3n el presente caso, los dos autores de la comunicacin lle%an m$s de 1, aCos en Australia *u hijo ha %i%ido en Australia desde que naci hace 10 aCos, asistido a la escuela en Australia como cualquier otro niCo y establecido los contactos

sociales consiguientes Fabida cuenta de ese lapso de tiempo, para e%itar la caracteri+acin de arbitrariedad incumbe al 3stado =arte demostrar !actores que justi!icaran la expulsin de estas dos personas m$s all$ de la simple aplicacin de las leyes de inmigracin 3n las circunstancias particulares del caso, por tanto, el 6omit. considera que si el 3stado =arte e!ecti%amente expulsa a los autores de la comunicacin, estara cometiendo una injerencia arbitraria en la !amilia, a di!erencia de lo dispuesto en el p$rra!o 1 del artculo 17 del =acto, ledo conjuntamente con el artculo "0, con respecto a todas las presuntas %ctimas, adem$s de una %iolacin del p$rra!o 1 del artculo ", en el caso de >arry Oinata por no adoptar las medidas de proteccin correspondientes en su caso ,4
,4

6omit. de &erechos Fumanos, caso Oinata c Australia, p$rr 7 0 ;"0012

58! / Derecho internacional de los derechos humanos

-a doctrina del 6omit. de &erechos Fumanos indica que cuando un 3stado decide admitir a un extranjero, puede imponer restricciones al ejercicio de ciertos derechos1 G3l consentimiento para la entrada puede otorgarse con sujecin a condiciones relacionadas, por ejemplo, con la circulacin, la residencia y el empleo H ,5

iv) (a juris rudencia universal sobre el derecho a entrar a un as ara artici ar en un juicio
3n el caso >en *aid, el 6omit. de &erechos Fumanos reconoci que un extranjero puede tener derecho a entrar a un pas para e!ectos temporales, sin derecho a establecer residencia 3n este caso, un delincuente expulsado del pas de nacionalidad de su exesposa y de sus dos hijas haba solicitado un %isado a !in de asistir a audiencias relati%as al derecho de %isita a sus hijas 6uando la solicitud !ue denegada, .ste %iaj al pas, !ue detenido y de%uelto a su pas de nacionalidad sin poder asistir al proceso 3l 6omit. opin lo siguiente1
3l derecho a ser odo con las debidas garantas por un tribunal imparcial, garanti+ado en %irtud del p$rra!o 1 del artculo 1,, puede hacer necesario que el interesado pueda participar personalmente en las actuaciones judiciales 3n esas circunstancias, el 3stado =arte tiene la obligacin de permitir que la persona est. presente en la audiencia, aun cuando .sta sea un extranjero no residente ,7

#o obstante, en este caso el extranjero estaba representado en el proceso y su abogado no pidi un apla+amiento de la audiencia con el !in de permitir al autor participar personalmente 3n estas circunstancias, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que la continuacin del proceso en ausencia del padre no haba %iolado el artculo 1, del =)&6=
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 14, p$rr 5 6omit. de &erechos Fumanos, caso >en *aid c #oruega, p$rr 11 0 ;"0002 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 581
,5 ,7

v) (a juris rudencia interamericana

3xiste una importante jurisprudencia de la 6)&F sobre la libertad de residencia y circulacin ,8 3n el caso Aeja, la 6)&F consider %iolatorio del derecho de circulacin y residencia el despla+amiento !or+ado de 0: miembros de una poblacin, debido a amena+as que los obligaron a re!ugiarse !uera de su comunidad ,: Asimismo, la detencin de miembros de la comunidad que pretendieron regresar a sus hogares posteriormente !ue anali+ada en los t.rminos siguientes1
-a 6omisin considera que el derecho de circulacin y residencia tambi.n

!ue %iolado cuando miembros de las =A6s de la +ona detu%ieron y amena+aron ; 2 a las 0: personas que intentaban retornar a sus residencias 3n esta ocasin, los miembros de las =A6s detu%ieron al grupo en el camino a Lsu comunidadM durante un tiempo signi!icati%o, prohibiendo que ingresaran al pueblo, impidiendo de esta manera el derecho de estas personas a circular libremente Asimismo, el incidente sir%i para intimidar a las personas despla+adas para que no regresaran a %i%ir en su comunidad, lo que implica una %iolacin al derecho de estas personas a elegir el lugar de residencia 40 Asimismo, en el caso -o%ato Ei%era, la 6)&F consider %iolatorias

de la libertad de circulacin y residencia las amena+as contra un detenido puesto en libertad de hacerlo desaparecer si regresaba a su hogar, las que lle%aron a la %ctima a abandonar su lugar de origen 41 3n el caso 9me+ -pe+, la 6)&F consider que la tentati%a de asesinato que dej a la %ctima con heridas gra%es, seguida de un cuadro de %igilancia e intimidacin, le Ghan impedido su residencia en el 3stado de 9uatemala hasta tal punto que lo han obligado a aban@
=or lo general, la jurisprudencia interamericana no di!erencia entre la libertad de circulacin y de residencia ,: 6)&F, caso Aeja y otros c 9uatemala, p$rr 5, ;1::52 40 )bd , p$rr 54 41 6)&F, caso -o%ato Ei%era c 3l *al%ador, conclusiones, p$rrs 1 y 0 ;1::,2 582 / Derecho internacional de los derechos humanos
,8

donar el pas para e%itar gra%es peligros contra su %ida y su integridad !sica y moralH, %ulnerando as su derecho de residencia 4" 3n el caso =ich. 6uca, concluy que el reclutamiento !or+oso de una persona haba sido %iolatorio de la libertad de circulacin, adem$s de la libertad personal 40 3l derecho de un extranjero a mantener residencia en un pas que no es el suyo !ue anali+ado en un in!orme adoptado por la 6)&F en el aCo "000, que contiene la siguiente obser%acin al respecto1
3n %ista de los principios antes mencionados, se puede obser%ar que, aunque el 3stado indudablemente tiene el derecho y el deber de mantener el orden pblico a tra%.s del control del ingreso, la residencia y la expulsin de extranjeros, ese derecho debe equilibrarse en relacin al perjuicio que se puede causar a los derechos de las personas in%olucradas en el caso particular 3n este respecto, la 6omisin tambi.n ha recibido documentos en los que se alega que en los procedimientos de expulsin no se toma en cuenta su!icientemente el derecho a la %ida !amiliar, particularmente cuando est$ en disputa la expulsin de personas que por largo tiempo han tenido la condicin de residentes permanentes Teniendo en cuenta la naturale+a de los artculos (, () y ()) de la &eclaracin Americana, interpretados en relacin con las obligaciones de 6anad$ en %irtud de la 6on%encin sobre los &erechos del #iCo, en los casos en que la toma de decisiones implica la potencial separacin de una !amilia, la resultante inter!erencia en la %ida !amiliar puede justi!icarse solamente cuando es necesaria para satis!acer una necesidad apremiante de proteger el orden pblico y cuando los medios son proporcionales al !in -a aplicacin de estos criterios por parte de %arios rganos de super%isin de los derechos humanos indica que se debe buscar este equilibrio caso por caso y que las ra+ones que justi!iquen la inter!erencia en la %ida !amiliar deben realmente ser muy serias 4,
6)&F, caso 9me+ -pe+ c 9uatemala, p$rr :7 ;1::52 6)&F, caso =ich. 6uca c 9uatemala, conclusin 1 ;1::02 4, 6)&F, )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes
4" 40

de asilo en el marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de re!ugiado, p$rr 155 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 583

*." )a libertad de circulaci+n

i) #esea de la normativa ertinente
-os par$metros de la libertad de mo%imiento Ptambi.n conocida como libertad de tr$nsitoP son consagrados en !orma distinta por las &eclaraciones de 1:,8 y por los grandes pactos sobre derechos humanos -a &eclaracin Americana reconoce este derecho en cuanto derecho de los nacionales, como se ha seCalado, mientras que la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos es ambigua en cuanto a la relacin entre el sujeto del derecho y el sujeto de la obligacin correspondiente -as disposiciones del =)&6= y de la 6on%encin Americana son m$s armoniosas en tanto ambos instrumentos reconocen a la persona que se halle legalmente en el territorio de un 3stado como titular de la libertad de circulacin Tanto el =)&6= como la 6on%encin tambi.n reconocen la licitud de las restricciones a la libertad de circulacin, sujetas a los principios de legalidad y necesidad -os bienes jurdicos que permiten la imposicin de restricciones son la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblico, la moral o la salud pblicas o los derechos y las libertades de los dem$s ;artculo 1" 0 del =)&6= y "" 0 de la 6on%encin Americana2 A esta nmina, la 6on%encin Americana agrega la pre%encin de in!racciones -a 6on%encin tambi.n contiene una disposicin m$s !lexible, que permite restricciones Gpor ra+ones de inter.s pblicoH, a condicin de que sean establecidas por ley y slo a!ecten a G+onas determinadasH ;%.ase el artculo "" , de la 6on%encin Americana, tambi.n aplicable a la libertad de residencia2 3l artculo "5 de la 6on%encin de 1:41 sobre el 3statuto de los Ee!ugiados dispone, por su parte, que GTodo 3stado 6ontratante conceder$ a los re!ugiados que se encuentren legalmente en el territorio el derecho de escoger el lugar de su residencia en tal territorio y de %iajar libremente por .l, siempre que obser%en los reglamentos aplicables en las mismas circunstancias a los extranjeros en general H -lama la atencin que la libertad de mo%imiento es uno de los pocos derechos !undamentales de la persona consagrados como ta@
584 / Derecho internacional de los derechos humanos

les por la &eclaracin ?ni%ersal y otros instrumentos generales sobre la materia, que no !igura en la 6on%encin sobre los derechos del niCo -a explicacin parece ser que el principio de la unidad de la !amilia, uno de los principios b$sicos reconocidos por la 6on%encin, pre%alece sobre la libertad de residencia del niCo como indi%iduo 3l artculo 7 1 reconoce el derecho del niCo a Gconocer sus padres y ser cuidado por ellosH, y el : 1 dispone que G-os 3stados =artes %elar$n por que el niCo no sea separado de sus padres contra la %oluntad de .stos ;<2H, sal%o en determinadas circunstancias excepcionales 3l artculo 18 1 reconoce la Gresponsabilidad primordialH de los padres en la crian+a del niCo, y el 3stado, en %irtud del artculo 4, se compromete a respetar Glas responsabilidades, los derechos y los deberesH de los padres y la !amilia con respecto a la Gdireccin y orientacinH del niCo -a obligacin de Gluchar contra

los traslados ilcitos de niCos al extranjero y la retencin ilcita de niCos en el extranjeroH est$ reconocida por el artculo 11

ii) (a doctrina y juris rudencia universal

-a doctrina del 6omit. de &erechos Fumanos en su Bbser%acin 9eneral #o "7 considera que G-a libertad de circulacin es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona H 44 3sta Bbser%acin tambi.n aborda el problema del requisito de hallarse legalmente en el territorio, disponiendo al respecto lo siguiente1
;<2 -a cuestin de si un extranjero se encuentra GlegalmenteH dentro del territorio de un 3stado es una cuestin regida por el derecho interno, que puede someter a restricciones la entrada de un extranjero al territorio de un 3stado, siempre que se adecue a las obligaciones internacionales de ese 3stado Al respecto, el 6omit. ha sostenido que se debe considerar que un extranjero que hubiese entrado ilegalmente a
6omit. de &erechos humanos, Bbser%acin 9eneral #o "7, p$rr 1 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 585
44

un 3stado, pero cuya condicin se hubiese regulari+ado, se encuentra legalmente dentro del territorio a los !ines del artculo 1" ]45

3n su Bbser%acin 9eneral #o 14, el 6omit. de &erechos Fumanos comenta que G3l consentimiento para la entrada Lde un extranjeroM puede otorgarse con sujecin a condiciones relacionadas, por ejemplo, con la circulacin ;<2H47 #o obstante, agrega lo siguiente1
?na %e+ que un extranjero se encuentra lcitamente dentro de un territorio, su libertad de circulacin en el territorio y su derecho a salir de .l pueden limitarse slo de con!ormidad con lo pre%isto en el p$rra!o 0 del artculo 1" 6on arreglo a lo pre%isto en esa disposicin, ser$ necesario justi!icar las di!erencias de trato a ese respecto entre extranjeros y nacionales, o entre di!erentes categoras de extranjeros ;<2 tales restricciones, entre otras cosas, deben ajustarse a los dem$s derechos reconocidos en el =acto ;<248

3n el caso 6elepli, las autoridades haban ordenado la expulsin de un extranjero por considerar que representaba una amena+a a la seguridad nacional #o obstante, debido al riesgo de persecucin de dicha persona en su pas de nacionalidad, la orden no !ue ejecutada y !ue sustituida por restricciones a la libertad de residencia 3l 3stado sostu%o que la orden de expulsin, a pesar de la decisin de no ejecutarla, con%irti en ilegal la presencia de este extranjero en el territorio 3l 6omit. de &erechos Fumanos recha+ esta interpretacin y concluy que la persona se hallaba legalmente en el territorio, para e!ectos del =)&6=, no obstante el criterio de las autoridades nacionales sobre la legalidad 4: -a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos reconoce la legitimidad de las restricciones a la libertad de circulacin de extran@
6omunicacin #o ,54/1::1, 6elepli c *uecia, p$rr : " )bd , p$rr , 47 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 14, p$rr 5 48 )bd , p$rr 8 4: 6omit. de &erechos Fumanos, caso 6elepli c *uecia, p$rr : " ;1::,2 586 / Derecho internacional de los derechos humanos
]
45

jeros que representan un riesgo a la seguridad o al orden pblico, pero que no pueden ser de%ueltos a su pas de origen en aplicacin del principio de non<re"oulement o por consideraciones a!ines ;%.ase la seccin 8 112 3n el caso 6elepli, en el cual el extranjero sospechoso

de tener %nculos con una organi+acin terrorista !ue obligado a permanecer en un municipio de 10 mil personas durante m$s de cuatro aCos, el 6omit. consider estas restricciones coherentes con el p$rra!o 0 del artculo 1" 50 3n un caso similar y m$s reciente, de un re!ugiado sospechoso de dar apoyo a un mo%imiento terrorista y objeto de una orden de expulsin que !ue conmutada por el con!inamiento a un determinado departamento, el 6omit. lleg a la misma conclusin -a decisin en este ltimo caso, el caso TarKer, pone menos .n!asis en la compatibilidad de las restricciones como tales con el artculo 1" del =)&6=, y mayor .n!asis en la manera en que dichas restricciones !ueron establecidas, en particular el hecho de que !ueron aprobados por los tribunales competentes, a !in de proteger un inter.s idneo Pla seguridad nacionalP y despu.s de considerar las pruebas presentadas por la persona interesada 51 =or ltimo, cabe mencionar la doctrina del 6omit. de &erechos Fumanos sobre la obligacin positi%a del 3stado !rente a obst$culos y restricciones a la libertad de circulacin impuestos por actores pri%ados -a Bbser%acin 9eneral #o "7 establece al respecto lo siguiente1
3l 3stado =arte debe %elar porque se protejan los derechos garanti+ados por el artculo 1", no slo de la injerencia pblica, sino tambi.n de la pri%ada 3n el caso de la mujer, esta obligacin de proteger es particularmente importante =or ejemplo, es incompatible con el p$rra!o 1 del artculo 1" que el derecho de la mujer a circular libremente y elegir
)bd 6omit. de &erechos Fumanos, caso TarKer c Jrancia, p$rr : " ;"0012 -a decisin en el caso 6elepli !ue tomada por un tribunal municipal en una audiencia cerrada sin permitir al extranjero acceso a los elementos de prueba en su contra El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 587
50 51

su residencia est. sujeto, por la ley o por la pr$ctica, a la decisin de otra persona, incluido un !amiliar 5"

*.( El derecho a salir de todo pa#s y el derecho a un documento de via!e

i) 'l derecho a salir del as
3l derecho a salir de cualquier pas est$ reconocido por la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos y el =)&6= y !ue incorporado a la normati%a interamericana por la 6on%encin Americana -as disposiciones pertinentes de los tres instrumentos son sustancialmente id.nticas -as restricciones a este derecho est$n regidas por los principios establecidos en los p$rra!os 0 de los artculos 1" del =)&6= y "" de la 6on%encin, es decir, los mismos aplicables a la libertad de residencia y circulacin ;%.ase la seccin 8 52 -a Bbser%acin 9eneral #o "7 del 6omit. de &erechos Fumanos contiene las obser%aciones siguientes relati%as al derecho a salir de un pas1
-a libertad de salir del territorio de un 3stado no puede hacerse depender de ningn !in concreto o del pla+o que el indi%iduo decida permanecer !uera del pas 3n consecuencia, dicha libertad incluye el %iaje temporal al extranjero y la partida en caso de emigracin permanente )gualmente, el derecho de la persona a determinar el 3stado de destino es parte de la garanta jurdica 50

3l ejercicio de este derecho se %e a!ectado no slo por prohibiciones y restricciones, sino tambi.n por Gtrabas ;<2 burocr$ticas que a!ectan innecesariamente el pleno ejercicio de los derechos de las personas a la libre circulacin, a salir de un pas, incluso del propio,
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "7, p$rr 5 )bd , p$rr 8 588 / Derecho internacional de los derechos humanos
5" 50

y a adoptar una residencia H 3ntre las medidas que pueden obstaculi+ar el libre ejercicio del derecho a salir de un pas, la Bbser%acin menciona las siguientes1
3ntre esas normas y pr$cticas !iguran la !alta de acceso de los solicitantes a las autoridades competentes y la !alta de in!ormacin sobre los requisitos/ la obligacin de solicitar !ormularios especiales para conseguir los documentos o!iciales de solicitud de pasaporte/ la necesidad de certi!icados o declaraciones de empleadores o de !amiliares en apoyo de la solicitud/ la descripcin exacta del itinerario/ la expedicin de pasaportes slo pre%io pago de tasas ele%adas que exceden considerablemente el costo de los ser%icios prestados por la administracin/ las demoras injusti!icadas en la expedicin de documentos de %iaje/ las restricciones a que %iajen juntos miembros de la !amilia/ el requisito de depositar una !ian+a de repatriacin o estar en posesin de un billete de %uelta/ el requisito de haber recibido una in%itacin del 3stado de destino o de personas que %i%an en .l/ el hostigamiento de los solicitantes, por ejemplo, mediante intimidacin !sica, detencin, p.rdida del empleo o expulsin de sus hijos de la escuela o la uni%ersidad/ la negati%a a expedir un pasaporte so pretexto de que el solicitante perjudica el buen nombre del pas 5, -a doctrina recalca que para ser compatible con el =)&6= una

restriccin no debe ser discriminatoria 3n particular, el requisito de que una mujer tenga permiso de su marido, padre u otro pariente masculino %ulnera el derecho a salir de un pas 54 3xiste jurisprudencia que reconoce como %$lidas ciertas restricciones al derecho de salir de un pas 3n el caso =eltonen, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que una medida destinada a impedir la salida del territorio nacional de nacionales que no haban cumplido el ser%icio militar obligatorio era ra+onable y compatible con
)bd , p$rr 17 )bd , p$rr 18 3sta conclusin %ale, asimismo, para la libertad de residencia y circulacin El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 58
5, 54

el artculo 1" del =)&6= 55 3n el caso 9on+$le+ del Eo, el 6omit. indic que Guna accin penal pendiente puede justi!icar las restricciones impuestas al derecho de una persona a salir de su pas LperoM cuando el procedimiento judicial se demora indebidamente, no se justi!ica la limitacin del derecho a salir del pas H 57 #o obstante, la prolongacin de esta medida durante siete aCos !ue considerada %iolatoria del artculo 1" del =)&6= 58

ii) 'l derecho a un documento de viaje

3l derecho a salir de cualquier pas, entre ellos el propio, no se agota con la salida del pas, sino que es un derecho amplio que comprende el derecho a %iajar a cualquier pas dispuesto a permitir el ingreso del %iajero 3l derecho a un pasaporte es un corolario del mismo 3sta interpretacin ha sido con!irmada por el 6omit. de

&erechos Fumanos en el siguiente p$rra!o de su Bbser%acin 9eneral #o "71

A !in de que la persona pueda dis!rutar de los derechos garanti+ados en el p$rra!o " del artculo 1", se imponen obligaciones tanto al 3stado de residencia como al 3stado de la nacionalidad 6omo para los %iajes internacionales normalmente es necesario contar con documentos adecuados, en particular un pasaporte, el derecho a salir del 3stado debe incluir el de obtener los documentos de %iaje necesarios -a emisin del pasaporte corresponde normalmente al 3stado de la nacionalidad de la persona -a negati%a de un 3stado a emitir un pasaporte o prorrogar su %alide+ a un nacional que reside en el extranjero puede pri%ar a esa persona del derecho de salir del pas de residencia y de %iajar a otra
6omit. de &erechos Fumanos, caso =eltonen c Jinlandia, p$rr 8 0 ;1::,2 3l hecho de que el interesado en este caso resida en el exterior no a!ect la conclusin de que la medida poda considerarse necesaria para la proteccin de la seguridad nacional 57 6omit. de &erechos Fumanos, caso 9on+$le+ del Eo c =er, p$rr 4 0 ;1::02 58 )bd 5 ! / Derecho internacional de los derechos humanos
55

parte #o constituye justi!icacin el que un 3stado alegue que ese nacional tendra derecho a %ol%er a su territorio sin pasaporte 5: -a 6)&F lleg a la misma conclusin en una decisin adoptada

hace dos d.cadas, que establece lo siguiente1

Due la denegatoria del pasaporte en !orma injusti!icada e ilegal a una persona es, en cierta !orma, imponerle una ca itis diminutio& desposeerlo del documento que hace constar su nacionalidad, impedirle %iajar !uera de su patria, obligarle a que, por !uer+a de esta circunstancia, se mantenga dentro del pas y sometido a las autoridades que lo constriCen a ello, y es por tanto %iolar el derecho que reconocen a la persona humana el artculo ()) de la &eclaracin Americana de >ogot$, y el artculo 10 de la &eclaracin ?ni%ersal de =ars, no obstante que en ninguno de esos documentos se mencione expresamente el derecho al pasaporte como consecuencia lgica del derecho a salir de su pas natal y regresar a .l 70

-os re!ugiados, con !recuencia, carecen de pasaporte puesto que este documento representa la %oluntad del 3stado de extender su proteccin al titular y los re!ugiados, como personas que corren riesgo de persecucin en su pas, no go+an de esta proteccin =or tanto, la 6on%encin de 1:41 sobre el 3statuto del Ee!ugiado establece la obligacin del pas de re!ugio de expedir Ga los re!ugiados que se encuentren legalmente en el territorio de tales 3stados documentos de %iaje que les permitan trasladarse !uera de tal territorio, a menos que se opongan a ello ra+ones imperiosas de seguridad nacionalH ;art "82 #o obstante, la posesin de un documento de esta naturale+a no exime al 3stado de nacionalidad de su obligacin de otorgar un pasaporte a su nacional en el exilio 71 -a 6on%encin sobre tra@
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "7, p$rr : 6)&F, caso "711 ;?ruguay2, )n!orme Anual 1:8"@1:80, p$rr 1,0 71 6omit. de &erechos Fumanos, caso -ichtens+tejn c ?ruguay, p$rr 8 0 ;1:802 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 5 1
5: 70

bajadores migratorios prohbe la destruccin por las autoridades del pasaporte o documento equi%alente, as como la con!iscacin de dicho documento sin pre%ia entrega de un recibo ;art "12

*.* )a e-pulsi+n de e-tran!eros

i) #esea de la normativa ertinente

3l artculo 10 del =)&6=, as como el p$rra!o 5 del artculo "" de la 6on%encin Americana reconocen el derecho del extranjero que se encuentre legalmente en el territorio de un 3stado a no ser expulsado sin un mnimo del debido proceso -a 6on%encin dispone que el extranjero en tal situacin Gslo podr$ ser expulsado de .l en cumplimiento de una decisin adoptada con!orme a la ley H 3l =)&6= establece dos garantas adicionales1 el derecho a ser odo y el derecho a solicitar la re%isin de la decisin y a ser representado ante la instancia que re%ise la misma Ambas garantas est$n condicionadas a la ausencia de Gra+ones imperiosas de seguridad nacionalH -a 6on%encin, por su parte, establece una garanta adicional de otra ndole, la prohibicin de la expulsin colecti%a ;art "", p$rr :2 3l reconocimiento expreso de este derecho es relati%amente reciente, pues no !igura ni en la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos ni en la &eclaracin Americana #o obstante, puede considerarse una le9 s ecialis, es decir, una mani!estacin espec!ica de Pen este casoP el derecho al debido proceso, que sustituye la mani!estacin gen.rica

ii) (a doctrina universal

-a Bbser%acin 9eneral #o 14 del 6omit. de &erechos Fumanos se re!iere, entre otras cosas, al artculo 10 del =)&6= &e particular inter.s es el p$rra!o 10 de la Bbser%acin que establece lo siguiente1
5 2 / Derecho internacional de los derechos humanos 3l artculo 10 regula directamente slo el procedimiento y no los !undamentos sustanti%os de la expulsin #o obstante, al permitir solamente las expulsiones Gen cumplimiento de una decisin adoptada con!orme a la leyH, su objeti%o es claramente impedir las expulsiones arbitrarias =or otra parte, otorga a cada extranjero el derecho a que se adopte una decisin en su propio caso y, por lo tanto, el artculo 10 no se cumple con leyes o decisiones que dispongan expulsiones colecti%as o en masa 3ste entendimiento, en opinin del 6omit., queda con!irmado por otras disposiciones relati%as al derecho a aducir argumentos contra la expulsin y a que la decisin sea sometida a re%isin ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas por ella, y a hacerse representar ante ellas *e deben dar a los extranjeros plenas !acilidades para entablar recursos en contra de la expulsin de manera que ese derecho sea e!ecti%o en todas las circunstancias de su caso -os principios del artculo 10 relati%os a la apelacin de la expulsin y al derecho a la re%isin del caso por la autoridad competente slo pueden dejar de aplicarse por Gra+ones imperiosas de seguridad nacionalH 3n la aplicacin del artculo 10 no se puede discriminar entre las di!erentes categoras de extranjeros

-a Bbser%acin con!irma que el artculo 10 Ges aplicable a todos los procedimientos que tengan por objeto la salida obligatoria de un extranjero, se describa .sta en el derecho nacional como expulsin o de otra !orma H7" Agrega que G#ormalmente se debe permitir que todo extranjero expulsado se dirija a cualquier pas que acceda a recibirlo H70 3ste ltimo concepto es reiterado por la Bbser%acin 9eneral #o "7, que dispone que Gun extranjero que sea expulsado legalmente del pas tiene derecho igualmente a elegir el 3stado de destino, con sujecin al acuerdo de ese 3stado H 7,

6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o 14, p$rr : )bd 7, 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "7, p$rr 8 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 5 3
7" 70

iii) (a juris rudencia universal sobre la le%alidad de la resencia del e9tranjero en el as

3l derecho a no ser expulsado sin un mnimo de debido proceso Pal igual que la libertad de residencia y de circulacinP depende de la situacin legal del extranjero -a Bbser%acin 9eneral #o "7 indica que la cuestin de la legalidad de la situacin migratoria de un extranjero depende principalmente del derecho interno, pero agrega una condicin importante1 que las normas del derecho interno Gse adecuen a las obligaciones internacionales de ese 3stadoH -o esencial no es la legalidad de la entrada al pas como tal, sino la situacin actual del extranjero ?n extranjero que entr a un pas en !orma irregular puede haber regulari+ado su situacin y, al contrario, un extranjero que entr en !orma legal puede haber permanecido m$s tiempo del permitido, con%irtiendo su presencia en ilegal 74 *i la legalidad de la presencia de un extranjero es contro%ertida en un procedimiento que lle%a a la expulsin, la cuestin debe ser resuelta de con!ormidad con las garantas establecidas por el artculo 10

iv) (a juris rudencia universal sobre la le%alidad de la decisin

-a mayor parte de la jurisprudencia sobre la expulsin de extranjeros no trata de las garantas plasmadas en el artculo 10, sino m$s bien de los riesgos de %iolaciones de los derechos del extranjero posteriores a la expulsin, o del impacto de la expulsin sobre la !amilia del extranjero amena+ado con expulsin 3l primero de estos temas se trat en los 6aptulos 1 y "/ el segundo en la seccin 8 4 sobre el derecho de residencia del presente captulo 3n 1:81 el 6omit. de &erechos Fumanos adopt una decisin importante sobre el artculo 10 en el caso Aarou!idou -a decisin seCala, en primer lugar, que el principio de legalidad supone Gnatu@
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "7, p$rr ,/ Bbser%acin 9eneral #o 14, p$rr : 5 4 / Derecho internacional de los derechos humanos
74

ralmente LqueM las disposiciones pertinentes de la ley nacional deben en s ser compatibles con las disposiciones del =actoH y que la decisin cumple con Glas disposiciones sustanti%as y procesales de la ley H75 #o obstante, el 6omit. record que carece de competencia para Ge%aluar si las autoridades competentes del 3stado ;<2 han interpretado y aplicado la ley nacional correctamente H 77 Al aplicar el artculo 10, su !uncin es de determinar Gsi ;<2 han interpretado y aplicado la ley de buena !eH o si, al contrario, hay un Ge%idente ;<2 abuso de poder H78 3n otra decisin adoptada en 1:88, el 6omit. indic que la decisin de un 3stado que considera a un extranjero como una amena+a a la seguridad nacional merece un cierto margen de apreciacin 7: 3l artculo 10 permite la suspensin del requisito de una audiencia pre%ia por Gra+ones imperiosas de seguridad nacionalH Fasta la !echa, si bien el 6omit. de &erechos Fumanos ha examinado %arios casos de personas expulsadas o pri%adas del derecho a establecer residencia por

ra+ones de seguridad, no hay antecedente alguno de la aplicacin de este supuesto 3n el caso Fammel, la expulsin de un extranjero sin entrega de copia de la orden correspondiente y manteni.ndolo en custodia hasta la salida del a%in, impidiendo as todo acceso a los tribunales, se consider %iolatoria del artculo 10 80 Asimismo el 6omit. coment que, de ser !undado el alegato de que la expulsin haba sido moti%ada por las acti%idades en de!ensa de los derechos humanos del abogado a!ectado sera Ginde!endible e incompatible con el espritu del =acto ;<2H 81 3n el caso TarKer, el 6omit. concluy que la ausencia del extranjero en la audiencia en primera instancia no haba sido %iolatoria del artculo 10, pues estaba representado por su abogado 8"
6omit. de &erechos Fumanos, caso Aarou!idou c *uecia, p$rr : 0 )bd , p$rrs 10 1@10 " 78 )bd 7: 6omit. de &erechos Fumanos, caso ( A E > c 6anad$, p$rr 5 0 ;1:882 80 6omit. de &erechos Fumanos, caso Fammel c Aadagascar, p$rrs 18 ",1: " ;1:872 81 )bd , p$rr 1: 0 8" 6omit. de &erechos Fumanos, caso TarKer c Jrancia, p$rr : 0 ;"0012 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 5 5
75 77

3l artculo 10 se aplica tanto a la extradicin como a la deportacin o expulsin 3n los casos 9iry y 6aCn 9arca, el 6omit. de &erechos Fumanos con!irm que la entrega de una persona buscada por las autoridades de un tercer pas a dichas autoridades, sin audiencia ni decisin !ormal alguna de las autoridades competentes del pas en cuyo territorio tu%o lugar la entrega, %ulner el artculo 10 del =)&6= 80

v) (a juris rudencia interamericana

-a jurisprudencia interamericana sobre la expulsin de extranjeros no es muy extensa -a decisin de la 6)&F en el caso Eiebe *tarr establece una interpretacin muy estricta del p$rra!o sexto del artculo "", al considerar que una decisin adoptada por las autoridades nacionales sin el debido respeto de las garantas de proteccin judicial y debido proceso reconocidas por la 6on%encin Americana no puede considerarse Guna decisin adoptada con!orme a la leyH 8, -a decisin pone especial .n!asis en el derecho a ser asistido por un asesor letrado 84 3n el caso Tajudeen, la 6)&F consider que la extradicin de una persona condenada por rebelda por los tribunales del pas solicitante no era incompatible con la 6on%encin Americana, cuando el extranjero haba tenido amplias oportunidades de oponerse a la extradicin ante los tribunales del pas solicitado y cuando .stos, despu.s de anali+ar dicho proceso, haban con!irmado el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes 85
6omit. de &erechos Fumanos, caso 9iry c Eepblica &ominicana, p$rrs 4 4, 5/ 6aCon 9arca c 3cuador, p$rrs , 1, 4 " ;1::"2 8, 6)&F, caso Eiebe *tar c A.xico, p$rr 107 ;1:::2 84 )bd , p$rr 1"0 85 6)&F, caso Tajudeen c 6osta Eica, p$rr 17 ;1::"2 5 6 / Derecho internacional de los derechos humanos
80

*., El despla3amiento interno

i) (os Princi ios rectores de los des la+amientos internos
3n el aCo de 1::", a solicitud de la 6omisin de &erechos Fumanos,

el *ecretario 9eneral de las #aciones ?nidas nombr un representante encargado del problema del despla+amiento de personas dentro del territorio de su propio pas -a creacin de este mecanismo respondi al reconocimiento del creciente nmero de personas en tal situacin, la mayora de las %eces en desamparo y desproteccin completa -a situacin de los despla+ados internos es an$loga a la de los re!ugiados, sal%o que no han salido del territorio de su pas, moti%o por el cual carecen de la ayuda y proteccin como re!ugiados o!recida por el Alto 6omisionado de las #aciones ?nidas para los Ee!ugiados ;A6#?E2, sal%o cuando, excepcionalmente, el *ecretario 9eneral o la Asamblea 9eneral de las #aciones ?nidas autori+a al A6#?E encargarse de la poblacin despla+ada de un pas determinado 3n 1::8 el representante del *ecretario 9eneral public los =rincipios Eectores de los despla+amientos internos, elaborados con la ayuda de un grupo de expertos 87 \stos representan un es!uer+o de sntesis de las normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos ;&)&F2 y derecho internacional humanitario ;&)F2 relati%os a la problem$tica del despla+amiento 88 &e particular rele%ancia para el tema del presente captulo es la seccin )) de los principios, relati%o a la proteccin contra el despla+amiento, cuyos =rincipios 5 y 7 1 disponen lo siguiente1
=rincipio 5 1 Todo ser humano tendr$ derecho a la proteccin contra despla+amientos arbitrarios que le alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual
=ublicados inicialmente en el documento 3/6# ,/1::8/40/Add " (.ase el )n!orme del Eepresentante para el aCo "000, 3/6# ,/"000/85, p$rr 10 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 5 7
87 88

" -a prohibicin de los despla+amientos arbitrarios incluye los despla+amientos1 a2 basados en polticas de a artheid, Glimpie+a .tnicaH o pr$cticas similares cuyo objeto o cuyo resultado sea la alteracin de la composicin .tnica, religiosa o racial de la poblacin a!ectada/ b2 en situaciones de con!licto armado, a menos que as lo requiera la seguridad de la poblacin ci%il a!ectada o ra+ones militares imperati%as/ c2 en casos de proyectos de desarrollo en gran escala, que no est.n justi!icados por un inter.s pblico superior o primordial/ d2 en casos de desastres, a menos que la seguridad y la salud de las personas a!ectadas requieran su e%acuacin/ y e2 cuando se utilicen como castigo colecti%o 0 -os despla+amientos no tendr$n una duracin superior a la impuesta por las circunstancias =rincipio 7 1 Antes de decidir el despla+amiento de personas, las autoridades competentes se asegurar$n de que se han explorado todas las alternati%as %iables para e%itarlo 6uando no quede ninguna alternati%a, se tomar$n todas las medidas necesarias para minimi+ar el despla+amiento y sus e!ectos ad%ersos

3l despla+amiento Gno se lle%ar$ a cabo de !orma que %iole los derechos a la %ida, dignidad, libertad y seguridad de los a!ectadosH ;=rincipio 82, y en ausencia de una situacin de emergencia, debe ser autori+ado por la autoridad competente de con!ormidad con el principio de legalidad, y con derecho a un recurso de car$cter judicial para re%isar las decisiones tomadas por las autoridades ;=rincipio

7 0 a2 y !2 -os =rincipios precisan que los despla+ados continan siendo titulares de la libertad de circulacin y residencia y en particular tienen derecho a Gcircular libremente dentro y !uera de los campamentos u otros asentamientosH, a Gbuscar seguridad en otra parte del pas/ a abandonar su pas/ solicitar asilo en otro pas/ y recibir proteccin contra el regreso !or+ado o el reasentamiento en cualquier lugar donde su %ida, seguridad, libertad y salud se encuentren
5 8 / Derecho internacional de los derechos humanos

en peligro ;=rincipios 1, " y 14 a2, b2, c2 y d2H Asimismo, tienen el derecho a %ol%er a su lugar de origen, o ser reasentados 3l =rincipio "8 1 establece al respecto lo siguiente1
-as autoridades competentes tienen la obligacin y responsabilidad primarias de establecer las condiciones y proporcionar los medios que permitan el regreso %oluntario, seguro y digno de los despla+ados internos a su hogar o su lugar de residencia habitual, o su reasentamiento %oluntario en otra parte del pas 3sas autoridades tratar$n de !acilitar la reintegracin de los despla+ados internos que han regresado o se han reasentado en otra parte

-os =rincipios no han sido aprobados por ningn rgano poltico de las #aciones ?nidas, de manera que en la actualidad su rele%ancia reside b$sicamente en su %alor interpretati%o de principios y normas reconocidas por instrumentos %inculantes -a 6)&F ha reconocido reiteradamente su importancia, habiendo mani!estado que Gsir%en como la reiteracin m$s completa de las normas LinternacionalesM aplicables a los despla+ados internosH y Guna gua autori+ada sobre cmo debe interpretarse y aplicarse la ley durante todas las etapas del despla+amiento H8:

*.1/ El derecho de asilo

i) #esea de la normativa internacional y consideraciones
-a &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos consagra en su artculo 1, 1 el derecho a Gbuscar asilo y a dis!rutar de .l, en cualquier pasH 3ste derecho se aplica Gen caso de persecucinH -a &eclaracin Americana, en su artculo ''()), consagra el derecho a
Tercer in!orme sobre los derechos humanos en 6olombia, pp 10, "5 ;1:::2/ Duinto in!orme sobre los derechos humanos en 9uatemala, pp "40@"41 ;"0012 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 5
8:

Gbuscar y recibir asiloH, en caso de Gpersecucin que no sea moti%ada por delitos de derecho comnH -a 6on%encin Americana, al igual que la &eclaracin, rea!irma el derecho a buscar y recibir asilo en caso de Gpersecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticosH ;art "", p$rr 72 3l =)&6= no contiene re!erencia alguna al asilo 3l asilo puede considerarse una contribucin de Am.rica -atina al derecho internacional A !inales del siglo ')' el Tratado de derecho penal internacional dispuso que G3l asilo es in%iolable para los perseguidos por delitos polticosH, y el Acuerdo sobre extradicin adoptado por el 6ongreso >oli%ariano en los albores del siglo '' estableci que1 G#o se acordar$ la extradicin de ningn pr!ugo poltico criminal si el hecho por el cual se pide se considera en el 3stado requerido como delito poltico o hecho conexo con .l ;<2H :0

#o obstante, el asilo propiamente dicho !ue considerado como potestad discrecional del 3stado y no como derecho subjeti%o de la persona perseguida -a 6on%encin sobre asilo diplom$tico de 1:4, establece que1 GTodo 3stado tiene derecho a conceder asilo/ pero no est$ obligado a otorgarlo ni a declarar por qu. lo niega ;art ))2H -a 6on%encin sobre asilo territorial de 6aracas, del mismo aCo, establece1 GTodo 3stado tiene derecho, en ejercicio de su soberana, a admitir dentro de su territorio a las personas que ju+gue con%eniente ;<2 #ingn 3stado est$ obligado a entregar a otro 3stado o a expulsar de su territorio a personas perseguidas por moti%os o delitos polticosH ;arts ) y )))2 3l asilo, strictu sensu, es un concepto estrechamente %inculado con el delito poltico, mientras que el concepto de re!ugiado es m$s amplio -a de!inicin contenida en la 6on%encin sobre el 3statuto de los Ee!ugiados de 1:41 se re!iere a la persona
Due ;<2 debido a !undados temores de ser perseguida por moti%os de ra+a, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u
Tratado de derecho penal internacional de Aonte%ideo de 188:, artculo 15/ acuerdo sobre extradicin, 1:11, artculo , 6!! / Derecho internacional de los derechos humanos
:0

opiniones polticas, se encuentre !uera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin de tal pas/ o que, careciendo de nacionalidad y hall$ndose, a consecuencia de tales acontecimientos, !uera del pas donde antes tu%iera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a .l ;art 1 A "2

6omo se obser%a, esta de!inicin comprende la persecucin por %arios moti%os, adem$s de la opinin poltica y el concepto de GpersecucinH no hace alusin al $mbito penal 6uriosamente, la 6on%encin de 1:41 no reconoce expresamente el derecho de la persona que rene los elementos de la de!inicin de re!ugiado a recibir re!ugio 3l derecho subjeti%o de recibir re!ugio est$ implcito y se desprende del principio de non<re"oulement o no de%olucin contra su %oluntad, reconocido por el artculo 00 de la 6on%encin ;%.ase la seccin 8 112 -a persona que tiene un temor !undado de persecucin por uno de los moti%os antes mencionados y que llega al territorio de un 3stado que no es su 3stado de nacionalidad no puede ser de%uelta a su pas :1 3sta circunstancia necesariamente implica el derecho a permanecer en el pas en donde se encuentra o, e%entualmente, ser reasentado en otro 3stado en el cual puede %i%ir en condiciones de seguridad 3n esta !orma indirecta, la 6on%encin Americana reconoce el derecho subjeti%o de todo re!ugiado a recibir re!ugio :" 6omo bien dice el )anual de rocedimientos y criterios del Alto 6omisionado de las #aciones ?nidas para los Ee!ugiados ;A6#?E21 GAs pues, el reconocimiento de la condicin de
-a doctrina del Alto 6omisionado de las #aciones ?nidas para los Ee!ugiados ;A6#?E2 precisa que el principio de non re"oulement se aplica no slo al perseguido que ha logrado entrar el territorio de un pas donde pretende buscar re!ugio, sino tambi.n a la persona que se presenta a la !rontera de tal pas (.ase resolucin # 5 ;''()))2 del 6omit. 3jecuti%o, citada en la seccin 8 10 :" (.ase el )n!orme de la 6)&F sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinacin
:1

de la condicin de re!ugiado, p$rrs "4, 50, 58 ;"0002 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 6!1

re!ugiado de una persona no tiene car$cter constituti%o, sino declarati%o #o adquiere la condicin de re!ugiado en %irtud del reconocimiento, sino que se le reconoce tal condicin por el hecho de ser re!ugiado :0 A pesar de estas di!erencias de concepto y de!inicin, en el lenguaje comn los t.rminos Gre!ugiadoH y GasiladoH son empleados como sinnimos 3n el sistema interamericano, la asimilacin de ambos conceptos encuentra respaldo en la jurisprudencia de la 6)&F que interpreta la mencin Pen el artculo ''()) de la &eclaracin Americana y en el artculo "" 7 de la 6on%encin AmericanaP a Gcon%enios internacionalesH como una re!erencia a la 6on%encin de 1:41 y a su =rotocolo de 1:57

ii) (a de"inicin de re"u%iado

-a de!inicin de re!ugiado de la 6on%encin de 1:41 contiene tres elementos, a saber1 W Due el sujeto se encuentre a!uera de su pas de nacionalidad ;o, en caso de un ap$trida, su pas de residencia habitual2 W Due tenga un temor !undado de persecucin W Due la persecucin en cuestin sea moti%ada por su ra+a, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas ;art 1 A "2 3l alcance de la de!inicin se limita, para e!ectos de la 6on%encin de 1:41, a personas que renen estas condiciones en ra+n de
)anual de rocedimientos y criterios ara determinar la condicin de re"u%iado , 1::", p$rr "8 ;en adelante, el )anual2 (.ase tambi.n la obser%acin de la 6)&F en el )n!orme antes citado, G-a condicin de re!ugiado es una condicin que se deri%a de las circunstancias de la persona/ no es otorgada por el 3stado, sino m$s bien reconocida por .ste H )bd , p$rr 70 6!2 / Derecho internacional de los derechos humanos
:0

hechos acontecidos antes de su adopcin, la eliminacin de esta limitacin !ue el propsito del =rotocolo de 1:57 :, 3l )anual de rocedimientos y criterios del A6#?E es la !uente m$s autori+ada de doctrina relati%a a la 6on%encin de 1:41 y su =rotocolo de 1:57 :4 6on respecto al segundo de los elementos antes mencionados, el )anual seCala que Gla expresin U!undados temoresV contiene un elemento subjeti%o y un elemento objeti%o y, al determinar si existen temores !undados, deben tomarse en consideracin ambos elementos H:5 Al respecto, el )anual hace la siguiente obser%acin1
&ebido a la importancia que la de!inicin concede al elemento subjeti%o, es indispensable proceder a una e%aluacin del grado de credibilidad cuando el caso no resulte su!icientemente claro a la lu+ de los hechos de que se tenga constancia *er$ necesario tener en cuenta los antecedentes personales y !amiliares del solicitante, su pertenencia a un determinado grupo racial, religioso, nacional, social o poltico, la !orma en que interpreta su situacin y sus experiencias personales/ en otras palabras1 cuanto pueda ser%ir para indicar que el moti%o predominante de su solicitud es el temor 3l temor debe ser ra+onable *in embargo, el temor exagerado puede ser !undado si, a la lu+ de todas las circunstancias del caso, ese estado de $nimo puede considerarse justi!icado :7

G3stas consideraciones no tienen que estar basadas necesariamente en la experiencia personal del solicitanteH, ni se requiere que .ste haya sido %ctima de persecucin :8 GL3Ml t.rmino UtemorV no se re!iere slo a las personas que de hecho ya han sido perseguidas, sino
3l =rotocolo no establece ninguna obligacin adicional relati%a al trato de los re!ugiados :4 3l )anual es citado reiteradamente por la 6)&F en su )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en 6anad$, por ejemplo :5 )bd :7 )bd , p$rr ,1 :8 )bd p$rr ,0 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 6!3
:,

tambi.n a las que desean e%itar una situacin que entraCa un riesgo de persecucin H:: G-o ocurrido, por ejemplo, a sus amigos o parientes y a otros miembros del mismo grupo racial o social puede ser indicio su!iciente de que sus temores de con%ertirse tambi.n, m$s tarde o m$s temprano, en %ctima de persecucin son !undados H 100 3l contenido del concepto de GpersecucinH tambi.n tiene un elemento material y un elemento subjeti%o 3n cuanto al primero, no cabe duda de que el riesgo de %iolaciones del derecho a la %ida, a la integridad personal y a la libertad personal satis!acen el requisito material 101 3l riesgo de %iolaciones gra%es de otros derechos humanos tambi.n puede satis!acer ese elemento de persecucin, 10" pero la discriminacin en s no es su!iciente, a menos que entraCe el riesgo de %iolaciones de otros derechos !undamentales 3l )anual seCala al respecto lo siguiente1
*lo en determinadas circunstancias esa discriminacin constituir$ persecucin As ocurrira si las medidas de discriminacin tu%ieran consecuencias de car$cter esencialmente lesi%o para la persona de que se tratase, como, por ejemplo, si limitaran gra%emente su derecho a ganarse la %ida, a practicar su religin o a tener acceso a los ser%icios de enseCan+a normalmente asequibles 100

3l concepto de persecucin es amplio y no necesariamente tiene que %er con el $mbito penal Asimismo, por lo general una in%estigacin o acusacin penal no e%idencia persecucin ?na acusacin penal puede con!igurar persecucin en dos circunstancias1 cuando la causa descansa sobre un tipo penal incompatible con los derechos y las libertades !undamentales de la persona, y cuando el acusado corre riesgo de su!rir una pena excesi%a debido a la aplicacin
)bd , p$rr ,4 )bd , p$rr ,0 101 )bd , p$rr 41 10" )bd 100 )bd , p$rr 4, 6!4 / Derecho internacional de los derechos humanos
:: 100

discriminatoria de la ley, siempre que el moti%o responda al elemento subjeti%o de la de!inicin 10, 3l concepto de persecucin presume la responsabilidad de las autoridades del 3stado, que puede ser directa o indirecta 3l )anual obser%a al respecto que G3l comportamiento %ejatorio o gra%emente discriminatorio obser%ado por ciertos sectores de la poblacin local puede equipararse a la persecucin si es deliberadamente tolerado

por las autoridades o si .stas se niegan a proporcionar una proteccin e!ica+ o son incapaces de hacerlo H104 Asimismo, la incapacidad del 3stado de proteger a las personas amena+adas de persecucin en una parte de su territorio puede, en ciertas circunstancias, con%ertirlos en re!ugiados *obre esta problem$tica el )anual hace el comentario siguiente1
-os temores de ser perseguido no siempre han de re!erirse a la totalidad del territorio del pas de la nacionalidad del re!ugiado As, en los con!lictos .tnicos o en caso de gra%es disturbios que entraCen una situacin de guerra ci%il, la persecucin de un grupo .tnico o nacional determinado puede darse slo en una parte del pas 3n tales situaciones, una persona no quedar$ excluida de la condicin de re!ugiado simplemente porque poda haber buscado re!ugio en otra parte del mismo pas si, a la lu+ de todas las circunstancias del caso, no hubiera sido ra+onable contar con que as lo hiciera 105

3l elemento subjeti%o de la de!inicin requiere que la persecucin sea moti%ada por ra+a, religin, nacionalidad, grupo social u opinin poltica del indi%iduo ;art 1 A"2 3n el aCo "00" el A6#?E adopt unas directrices sobre la interpretacin y aplicacin del concepto Gpertenencia a grupo social H 3ste concepto amplio y abierto incluye tanto las caractersticas innatas de la persona, como las caractersticas sociales cuya rele%ancia est$ arraigada en la cultura e
)bd , p$rrs 45@50 )bd , p$rr 54 105 )bd , p$rr :1 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 6!5
10, 104

historia de una sociedad, y las caractersticas o asociaciones personales Gtan !undamental para la dignidad humana que nadie debera estar en la obligacin de renunciarLlosM H 107 3ste criterio ha ser%ido principalmente para reconocer como re!ugiados a los miembros de determinadas !amilias o tribus, grupos pro!esionales, minoras sexuales y a mujeres expuestas a riesgos importantes pro%enientes de pr$cticas discriminatorias 108 *u aplicacin requiere especial sensibilidad a la cultura y estructuras sociales del pas de origen A di!erencia del derecho al asilo tal como qued plasmado en la normati%a interamericana de derechos humanos, la de!inicin de re!ugiado se re!iere a persecucin por opiniones polticas y no por delitos polticos 3l concepto de persecucin, como se seCal, es m$s amplio y !lexible que la apertura de una in%estigacin o proceso penal, pero no necesariamente excluye los juicios por delitos polticos o conexos 3l )anual contiene el siguiente an$lisis al respecto1
-a cuestin de si se puede considerar a un delincuente poltico como re!ugiado depender$ de %arios otros !actores *egn las circunstancias, el enjuiciamiento por un delito puede ser un pretexto para castigar al delincuente por sus opiniones polticas o por la mani!estacin de las mismas =or otra parte, puede haber moti%os para pensar que un delincuente poltico quedar$ expuesto a un castigo arbitrario o excesi%o por el presunto delito 3se castigo arbitrario o excesi%o es equiparable a la persecucin Al determinar si se puede considerar a un delincuente poltico como re!ugiado, tambi.n hay que tener en cuenta los elementos siguientes1 la personalidad del solicitante, sus opiniones polticas, la moti%acin
107

A6#?E, &irectri+ #o ", G=ertenencia a un determinado grupo socialH dentro

del contexto del artculo 1A;"2 de la 6on%encin de 1:41 sobre el estatuto de los re!ugiados y/o su =rotocolo de 1:57, 7 de mayo de "00", p$rr 5 ;documento F6E/9)=/0"/0"2 -as directrices complementen el )anual de rocedimientos y criterios de 1::" 108 )bd , p$rr 1 6!6 / Derecho internacional de los derechos humanos

del acto, la naturale+a del acto reali+ado, la naturale+a del enjuiciamiento

10:

-a 6on%encin de 1:41 contiene tres cl$usulas de exclusin que pri%an del derecho a la proteccin que corresponde a la condicin de re!ugiado a las personas que renen una de las condiciones siguientes1
a2 Due ha cometido un delito contra la pa+, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los de!inidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos/ b2 Due ha cometido un gra%e delito comn, !uera del pas de re!ugio, antes de ser admitida en .l como re!ugiada/ c2 Due se ha hecho culpable de actos contrarios a las !inalidades y a los principios de las #aciones ?nidas ;art 1 J2

-as causales de exclusin contenidas en los incisos b2 y c2 son similares a las causales de exclusin del derecho al asilo reconocidas por el segundo p$rra!o del artculo 1, de la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos, y las causales contenidas en el inciso a2 son iguales a las reconocidas por el segundo p$rra!o del artculo primero de la &eclaracin de 1:57 sobre asilo territorial 110 -os delitos contra la pa+ incluyen Gplanear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresin o una guerra que %iole tratados, acuerdos o garantas internacionalesH, as como la conspiracin para tales e!ectos 111 -os crmenes de guerra consisten en las %iolaciones m$s gra@
A6#?E, )anual de rocedimientos y criterios, ob cit , p$rrs 8,@84 -a principal di!erencia es que, mientras que el inciso b2 del artculo de la 6on%encin de 1:41 se re!iere a un gra%e delito cometido antes de solicitar re!ugio, el segundo p$rra!o del artculo 1, de la &eclaracin se re!iere a una solicitud de extradicin por un delito comn ;sin mencin de su gra%edad2 111 =rincipios de derecho internacional reconocidos por el 3statuto y por las sen@ El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 6!7
10: 110

%es del &)F, cometidas durante un con!licto armado en perjuicio de una Gpersona protegidaH por el derecho humanitario aplicable 3st$n enumerados en %arios instrumentos internacionales, entre ellos el 3statuto de la 6orte =enal )nternacional ;art 82 -os delitos contra la humanidad, o de lesa humanidad, incluyen una amplia gama de %iolaciones gra%es de los derechos humanos, entre ellas el asesinato, la tortura, la %iolacin, la desaparicin !or+ada, la detencin ilegal o inhumana y el despla+amiento !or+oso, cuando son Gcometidos como parte de un ataque generali+ado o sistem$tico contra una poblacin ci%ilH 11" -os propsitos y principios de las #aciones ?nidas est$n enumerados en los artculos 1 y " de su 6arta *iendo la preser%acin de la pa+ el objeto principal de la Brgani+acin, el supuesto de Gactos contrarios a las !inalidades y a los principios de las #aciones ?nidasH coincide, en gran parte, con el de crmenes contra la pa+ -os actos contrarios a la libre determinacin de los pueblos y al Grespeto a los derechos humanos y a las libertades !undamentales de todos, sin hacer distincin por moti%os de ra+a, sexo, idioma o religinH,

propsitos consagrados por el tercer p$rra!o del artculo primero de la 6arta, e%entualmente pueden considerarse moti%os de exclusin de la condicin de re!ugiado, al tenor del inciso c2 del artculo 1 J de la 6on%encin 6on respecto al inciso b2, el )anual contiene el siguiente comentario sobre el concepto de delito GcomnH1
=ara determinar si un delito es GcomnH o, por el contrario, GpolticoH, debe tenerse en cuenta ante todo su naturale+a y su !inalidad, es decir, si se ha cometido por %erdaderos moti%os polticos y no simplemente por ra+ones personales o con $nimo de lucro &ebe haber asimismo un nexo causal estrecho y directo entre el delito cometido y la !inalidad y el objeto polticos in%ocados Adem$s, el elemento poltico del delito
tencias del Tribunal de #Zremberg, aprobados por la 6omisin de &erecho )nternacional de las #aciones ?nidas en 1:40 11" 3statuto de la 6orte =enal )nternacional, p$rr 7 6!8 / Derecho internacional de los derechos humanos

debe predominar sobre su car$cter de delito de derecho comn #o ser$ as cuando los actos cometidos no guarden proporcin con el objeti%o in%ocado 110

*on delitos Ggra%esH los castigados por las penas m$s serias pre%istas por la legislacin %igente 11, 3n la aplicacin de esta causal de exclusin es menester tomar en cuenta Gtodas las circunstancias pertinentes, incluidas todas las circunstancias atenuantes LyM agra%antes H
114

3n 1:8,, %arios pases americanos suscribieron la &eclaracin de 6artagena, que ampla la de!inicin cl$sica de re!ugiado 3l p$rra!o pertinente es el siguiente1
Tercera Eeiterar que, en %ista de la experiencia recogida con moti%o de la a!luencia masi%a de re!ugiados en el $rea centroamericana, se hace necesario encarar la extensin del concepto de re!ugiado, teniendo en cuenta, en lo pertinente, y dentro de las caractersticas de la situacin existente en la regin, el precedente de la 6on%encin de la B?A ;artculo 1, p$rra!o "2 y la doctrina utili+ada en los in!ormes de la 6omisin )nteramericana de &erechos Fumanos &e este modo, la de!inicin o concepto de re!ugiado recomendable para su utili+acin en la regin es aquella que adem$s de contener los elementos de la 6on%encin de 1:41 y el =rotocolo de 1:57, considere tambi.n como re!ugiados a las personas que han huido de sus pases porque su %ida, seguridad o libertad han sido amena+adas por la %iolencia generali+ada, la agresin extranjera, los con!lictos internos, la %iolacin masi%a de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gra%emente el orden pblico 115
A6#?E, )anual de rocedimientos y criterios, ob cit , p$rr 14" )bd , p$rr 144 114 )bd , p$rr 147 115 3n la 6on!erencia organi+ada por A6#?E participaron delegaciones gubernamentales de A.xico, todos los pases de 6entroam.rica, >elice, =anam$, 6olombia y (ene+uela El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 6!
110 11,

iii) (a juris rudencia del Comit7 de Derechos Humanos sobre los derechos de los re"u%iados
Fabida cuenta de la ausencia de toda re!erencia al asilo o re!ugio en el =)&6=, la jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos se centra principalmente en la responsabilidad del 3stado sobre las consecuencias de la de%olucin de un extranjero a un 3stado donde

su %ida o integridad !sica corre peligro, as como sobre el derecho del extranjero a dis!rutar de la libertad personal y el acceso a los tribunales en el territorio del pas donde se encuentra *i bien el =)&6= no consagra el derecho al asilo, y los 3stados =artes por tanto no est$n obligados a reconocer el derecho de un re!ugiado a establecer residencia en su territorio, los 3stados =artes s tienen la obligacin de no de%ol%er a ningn extranjero a un pas donde su %ida o integridad corre riesgo 3n el caso ( A E > el 6omit. consider que la declaracin de un 3stado en el sentido de que no tena la intencin de de%ol%er a un solicitante de asilo a su propio pas, sino a cualquier otro pas dispuesto a recibirlo, cumpla con su obligacin en %irtud del =)&6= 117 3n 1::7 el 6omit. de &erechos Fumanos adopt una decisin importante sobre la detencin de inmigrantes ilegales que haban solicitado la condicin de re!ugiados 3n 1::" Australia re!orm su legislacin sobre migracin a !in de autori+ar la detencin de toda persona que llega al territorio nacional por mar e ingresa en !orma ilegal -os representantes de un inmigrante que haba sido detenido durante m$s de tres aCos en espera de una decisin !inal sobre su solicitud de la condicin de re!ugiado alegaron que .ste haba sido pri%ado de libertad en !orma arbitraria, en %iolacin del artculo : del =)&6= -a arbitrariedad de la detencin, argumentaron, deba determinarse a la lu+ del artculo 01 de la 6on%encin de 1:41 sobre el 3statuto de los Ee!ugiados y de las directrices adoptadas por el 6omit. 3jecuti%o del Alto 6omisionado de las #aciones ?nidas para Ee!ugiados, que e%idenciaron una norma de derecho consuetudina@
117

6omit. de &erechos Fumanos, caso ( A E > c 6anad$, p$rr 5 0 ;1:882

61! / Derecho internacional de los derechos humanos

rio que prohiba la detencin de tales personas, sal%o en circunstancias especiales 118 3l 6omit. no acept el argumento de que existiera una norma de derecho consuetudinario en tal sentido pero s concluy, por la %a m$s directa de interpretacin del artculo : del =)&6= que la pri%acin de libertad haba %ulnerado los derechos de la inmigrante 11: &eclar que la detencin de todos los miembros de una clase de personas Pen este caso personas que llegaron al pas por mar en !orma irregular para solicitar la condicin de re!ugiado no era compatible con la libertad personalP sin e%aluar la necesidad de la pri%acin de libertad en cada caso Adem$s, mani!est que si se determinara que la detencin era necesaria, esta decisin deba ser re%isada peridicamente -a decisin seCala al respecto lo siguiente1
;<2 toda decisin de mantener detenida a una persona debe ser examinada peridicamente a !in de e%aluar los moti%os que justi!ican la detencin 3n cualquier caso, la detencin no debe prolongarse m$s all$ del periodo para el que el 3stado pueda aportar una justi!icacin adecuada =or ejemplo, el hecho de que haya habido una entrada ilegal tal %e+ indique la necesidad de reali+ar una in%estigacin, y puede haber otros !actores pri%ati%os del indi%iduo, como la probabilidad de huida y la !alta de colaboracin, que justi!iquen la detencin durante un periodo determinado *i no concurren esos !actores, puede considerarse arbitraria la detencin, incluso si la entrada !ue ilegal 3n el presente caso, el 3stado =arte no ha aducido moti%os que se re!ieran concretamente al caso del autor y que justi!iquen la prisin continuada del autor

por un perodo de cuatro aCos, durante los cuales pas por di!erentes centros de detencin =or consiguiente, el 6omit. considera que la detencin del autor durante un periodo de m$s de cuatro aCos !ue arbitraria en el sentido del p$rra!o 1 del artculo : 1"0
6omit. de &erechos Fumanos, caso A c Australia, p$rr 0 1 )bd , p$rr : 0 1"0 )bd , p$rr : , El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 611
118 11:

3l 6omit. de &erechos Fumanos tambi.n concluy que la incompetencia de los tribunales para pronunciarse sobre el !ondo del recurso que impugnaba la pri%acin de libertad %ulneraba el p$rra!o , del artculo :1"1 ;%.ase el 6aptulo ,2

iv) (a doctrina y la juris rudencia interamericanas sobre asilo y sobre los derechos de los re"u%iados

-a jurisprudencia m$s importante de la 6)&F sobre estos temas ha sido elaborada en el marco de la &eclaracin Americana y no de la 6on%encin, por tratarse de casos relati%os a un 3stado miembro de la Brgani+acin de 3stados Americanos ;B3A2 que toda%a no ha rati!icado la 6on%encin #o obstante, la jurisprudencia se re!iere principalmente a cl$usulas del artculo ''()) de la &eclaracin que son id.nticas a las del artculo "" 7 de la 6on%encin 3n el caso conocido como )nterdiccin de los haitianos, la 6)&F interpret la ltima oracin del artculo ''()) en el sentido de que Gsi el derecho Lal asiloM se establece en la legislacin internacional, pero no se constituye en la legislacin nacional, no es un derecho reconocido por el artculo ''()) de la &eclaracin H1"" 3n el caso concreto, el derecho interno reconoca el derecho de asilo de las personas que reunan los requisitos de la de!inicin de re!ugiado plasmada en la 6on%encin de 1:41, a condicin de que estas personas hubieran llegado al territorio nacional 1"0 -a 6)&F consider %inculante el artculo ''()) de la &eclaracin porque la legislacin reconoca la institucin de asilo o re!ugio, a pesar de que las %ctimas no haban llegado al territorio y por tanto no reunan las condiciones establecidas por el derecho interno para %alerse de tal derecho -a 6)&F tambi.n concluy que los con%enios internacionales rele%antes para e!ecto del artculo ''()) son la 6on%encin de 1:41
)bd , p$rr : 4 6)&F, caso )nterdiccin de los haitianos, p$rr 140 ;1::72 1"0 )bd , p$rr 14: 612 / Derecho internacional de los derechos humanos
1"1 1""

sobre el 3statuto del Ee!ugiado y su =rotocolo de 1:57 1", 3sta interpretacin signi!ica, segn se desprende de la decisin, que el contenido del derecho de buscar y dis!rutar del asilo se interpreta a la lu+ de las disposiciones pertinentes de la 6on%encin de 1:41 -a 6)&F concluye, por ejemplo, que Gla legislacin internacional ha e%olucionado a un ni%el en el que se reconoce el derecho de audiencia de una persona que busca re!ugio para determinar siH se renen los elementos de la de!inicin establecida en la 6on%encin de 1:41 1"4 Asimismo, su conclusin de que Glos 3stados ?nidos intercept a re!ugiados haitianos y los repatri sumariamente a Fait sin hacer un examen adecuado de su estado ni concederles una entre%ista para determinar si renen los requisitos de Ure!ugiados,VH %ulnerando as

el artculo ''()) de la &eclaracin, se basa en la pre%ia conclusin de que el artculo 00 la 6on%encin de 1:41 sobre la no de%olucin se aplica en alta mar 1"5 -a posicin de que la ltima oracin del artculo ''()) en e!ecto incorpora por lo menos una parte de la 6on%encin de 1:41 a la &eclaracin Americana se expresa m$s claramente en el )n!orme adoptado por la 6)&F en el aCo "000 sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en 6anad$ que dice1
&e con!ormidad con el artculo ''()) de la &eclaracin Americana, Gtoda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecucin que no sea moti%ada por delitos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los con%enios internacionalesH 3n %irtud del derecho internacional y de la legislacin nacional, ese derecho est$ sujeto a ciertas limitaciones, m$s espec!icamente en el presente caso, a las cl$usulas de exclusin de la 6on%encin de 1:41 1"7
1", 1"4

)bd , p$rr 144 )bd 1"5 )bd , p$rrs 15" y 147, respecti%amente Tambi.n concluy que la interdiccin de embarcaciones pro%enientes de Fait y no las pro%enientes de otros pases era discriminatoria, p$rr 177 ;(.ase el 6aptulo 15 2 1"7 6)&F, )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitan@ El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 613

G=uesto que esta determinacin potencialmente implica cuestiones de %ida y muerteH, seCala el )n!orme, Gse la debe hacer necesariamente con!orme a ciertas garantas mnimas H1"8 -a necesidad de celebrar una audiencia a !in de determinar si un indi%iduo puede %alerse del derecho al asilo hace aplicables otras disposiciones de la &eclaracin
Fablando en t.rminos m$s espec!icos, si bien el derecho de asilo consagrado en el artculo ''()) no implica garanta alguna de que .ste ser$ otorgado, necesariamente exige que el peticionario sea odo al presentar la solicitud 3l derecho a ser odo est$ %inculado al principio del respeto al debido proceso que subyace en %arias disposiciones de la &eclaracin Americana, m$s pertinentemente en los artculos )) ;igual proteccin2, '()) ;reconocimiento de la personalidad jurdica y de los derechos ci%iles2, '())) ;derecho de justicia2 y ''() ;derecho a proceso regular2 Aunque el derecho a ser odo en la presentacin de un reclamo no necesariamente presupone la aplicacin de la misma gama de garantas procesales que se aplicaran, por ejemplo, en un proceso penal, s se requiere que la persona en cuestin reciba las garantas mnimas necesarias para presentar e!ica+mente su reclamo 1": 3n el sistema pre%aleciente en el caso examinado por la 6)&F, las

decisiones sobre solicitudes de la condicin de re!ugiado eran tomadas por instancias administrati%as 3n la gran mayora de los casos la solicitud era examinada por un tribunal administrati%o, que go+aba de ciertas garantas de independencia/ el solicitante tena derecho a un int.rprete y a un representante letrado ;aunque no
tes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de re!ugiado, p$rr 48 1"8 )bd , p$rr 4: 1": )bd , p$rr 50 3n el p$rra!o 51 la 6)&F reitera1 G3n tales casos, las determinaciones no son administrati%as sino de naturale+a substanti%a, debiendo existir las garantas procesales apropiadas ; 2 3s axiom$tico que la proteccin e!ecti%a de los derechos requiere de un marco procesal que o!re+ca las

garantas mnimas necesariasH 614 / Derecho internacional de los derechos humanos

necesariamente de asistencia letrada gratuita2 y, en caso de una decisin negati%a, a una decisin ra+onada y escrita 100 #o obstante, trat$ndose de personas contra quienes pesan sospechas sobre la existencia de una causal de exclusin ;por ejemplo, por tener antecedentes penales gra%es o ser consideradas terroristas o criminales de guerra2, la decisin incumbe a un !uncionario denominado GarbitroH, que reali+aba una in%estigacin de car$cter acusatorio 101 3n ningn caso haba derecho a solicitar la reapertura del proceso una %e+ concluido 10" 3l derecho de recurrir a los tribunales de justicia era muy restringido, y en caso de permitir el recurso, los tribunales slo re%isaban la interpretacin del derecho y regularidad del proceso, y no los aspectos !$cticos del caso 100 -as conclusiones m$s importantes de la 6)&F se re!ieren al derecho de todo solicitante de asilo a la re%isin de una decisin negati%a en primera instancia, en particular sobre los aspectos !$cticos de la decisin, y al derecho de acceso e!ecti%o a los tribunales de justicia 3l in!orme seCala al respecto lo siguiente1
3n los casos en que los hechos de la situacin de un indi%iduo est$n en disputa, el marco procesal e!ecti%o debe contemplar su re%isin 3n %ista de que hasta la m$s idnea de las autoridades encargadas de la toma de decisiones puede errar al emitir un !allo y dado el riesgo potencial para la %ida que podra deri%arse de un error de esta ndole, una apelacin en m.ritos del caso de una determinacin negati%a constituye un elemento necesario de la proteccin internacional 3l requisito de un marco procesal adecuado para la proteccin de los derechos !unda@
)bd , p$rrs ,0, 40, 40 )bd , p$rrs ,0 a ,0 10" #o obstante, las personas cuyas solicitudes eran recha+adas tenan derecho a solicitar una %isa por moti%os humanitarios, p$rr :0 Tambi.n haba un proceso de re%isin administrati%a, p$rrs 87 a 8: 100 )bd , p$rrs 80@85 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 615
100 101

mentales que est$n en juego en el contexto de la determinacin de la condicin de re!ugiado no se cumple a tra%.s de un sistema que no contempla la posibilidad de una re%isin de la decisin original en m.ritos del caso y que, adem$s, contempla la re%isin judicial con sujecin a disposiciones sobre la admisin a tr$mite substanti%amente limitadas ;<2 -a 6omisin recomienda que se considere m$s detenidamente ;<2 garanti+ar que los peticionarios recha+ados tengan acceso a una re%isin de la decisin original en m.ritos del caso, ya sea por la %a administrati%a o judicial ;<2 ;<2 3stos peticionarios deber$n, en todo caso, tener acceso e!ecti%o a la proteccin judicial, cuyo alcance preciso dependera de la naturale+a de la re%isin en m.ritos del caso que se estable+ca 10, 3n segundo lugar, la 6)&F consider que todas las decisiones

deben ser examinadas en primera instancia por el tribunal administrati%o que go+a de mayores garantas de independencia y mayores conocimientos en la materia que los $rbitros 104 -a 6)&F tambi.n consider que debe permitirse la reapertura del proceso administrati%o en caso de hechos o pruebas nue%os 105 =or ltimo, consider que no era compatible con la obligacin del 3stado en materia

de proteccin de la !amilia, obligar a determinados re!ugiados a esperar cinco aCos antes de poder solicitar %isas para sus cnyuges e hijos 107
)bd , p$rrs 10:, 110 y 11" )bd , p$rr 70 105 )bd , p$rr 70 107 )bd , p$rrs 77@7: -a medida a!ectaba a re!ugiados sin documentos de identidad 616 / Derecho internacional de los derechos humanos
10, 104

*.11 El principio de no devoluci+n

i) #esea de la normativa ertinente
3l principio de no de%olucin es la piedra angular del derecho de los re!ugiados 3st$ consagrado en el artculo 00, p$rra!o 1, de la 6on%encin de 1:41 sobre el estatuto de re!ugiados de la !orma siguiente1
#ingn 3stado 6ontratante podr$, por expulsin o de%olucin, poner en modo alguno a un re!ugiado en las !ronteras de los territorios donde su %ida o su libertad peligre por causa de su ra+a, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones polticas

3l artculo "" 8 de la 6on%encin Americana reconoce este principio en t.rminos similares pero m$s amplios, pues lo aplica a todo extranjero 3l artculo "" 8 establece lo siguiente1
3n ningn caso el extranjero puede ser expulsado o de%uelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la %ida o a la libertad personal est$ en riesgo de %iolacin a causa de ra+a, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas

-a &eclaracin de 1:57 sobre asilo territorial, que tiene por objeto aclarar el contenido de las disposiciones de la &eclaracin ?ni%ersal relati%as al asilo, consagra el principio de no de%olucin en !orma m$s general en su artculo tercero, cuyo primer p$rra!o re+a1
#inguna de las personas a que se re!iere el p$rra!o 1 del artculo 1 Llas que Gtengan justi!icacin para in%ocar el artculo 1, de la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos FumanosHM ser$ objeto de medidas tales como la negati%a de admisin en la !rontera o, si hubiera entrado en el territorio en que busca asilo, la expulsin o la de%olucin obligatoria a cualquier 3stado donde pueda ser objeto de persecucin El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 617

-a 6on%encin contra la tortura de 1:8, establece expresamente que la de%olucin esta prohibida no slo cuando hay riesgo para el derecho a la %ida y la libertad, sino tambi.n para la integridad !sica o personal *u artculo 0 re+a1 G#ingn 3stado =arte proceder$ a la expulsin, de%olucin o extradicin de una persona a otro 3stado cuando haya ra+ones !undadas para creer que estara en peligro de ser sometida a torturaH -a 6on%encin )nteramericana para pre%enir y sancionar la tortura, de 1:84, rea!irma este principio en t.rminos m$s amplios en su artculo 101
#o se conceder$ la extradicin ni se proceder$ a la de%olucin de la persona requerida cuando haya presuncin !undada de que corre peligro su %ida, de que ser$ sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes o de que ser$ ju+gada por tribunales de excepcin o ad hoc en el 3stado requiriente

6abe destacar que la !ormulacin empleada por los instrumentos contra la tortura prescinde del requisito de persecucin, de manera que la mera existencia de un riesgo de tortura, no obstante el

moti%o, es su!iciente para la aplicacin de la prohibicin Tanto la 6on%encin de 1:41 como la &eclaracin sobre asilo territorial reconocen excepciones al principio de no de%olucin o condicionan su aplicacin en ciertas circunstancias 3l segundo p$rra!o del artculo 00 de la 6on%encin establece lo siguiente1
*in embargo, no podr$ in%ocar los bene!icios de la presente disposicin el re!ugiado que sea considerado, por ra+ones !undadas, como un peligro para la seguridad del pas donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena de!initi%a por un delito particularmente gra%e, constituya una amena+a para la comunidad de tal pas

-a &eclaracin sobre asilo territorial establece que G=odr$n hacerse excepciones al principio anterior slo por ra+ones !undamentales de seguridad nacional o para sal%aguardar a la poblacin, como en el caso de una a!luencia en masa de personasH, pero agrega que
618 / Derecho internacional de los derechos humanos

cuando un excepcin est$ justi!icada, el 3stado Gconsiderar$ la posibilidad de conceder ;<2 una oportunidad, en !orma de asilo pro%isional o de otro modoH para permitir a las personas a!ectadas encontrar asilo en un tercer 3stado ;art 0, p$rrs " y 0 respecti%amente2 -os tratados contra la tortura no reconocen excepcin alguna a este principio

ii) (a doctrina y juris rudencia universales

3n 1:77 el 6omit. 3jecuti%o del A6#?E adopt una resolucin sobre el principio de no de%olucin, en la cual reconoce que el principio es Ggeneralmente aceptado por los 3stadosH y Gse obser%a ampliamente en la pr$cticaH, lo que implica que sea una norma de derecho internacional consuetudinario 108 3n cuanto a la importancia y el contenido del principio, la resolucin GEea!irm la importancia !undamental de la obser%ancia del principio de no de%olucin Ptanto en la !rontera como dentro del territorio de un 3stadoP de las personas que, reconocidas o no o!icialmente como re!ugiadas, podan ser objeto de persecucin si se les de%ol%a a su pas de origenH ;inc c2 3l 6omit. 3jecuti%o rea!irm la importancia de este principio en su conclusin sobre la sal%aguardia de la institucin del asilo adoptada en 1::7, la cual dispone1
d2 Eeitera, ;<2 la necesidad de que se acuerde un pleno respeto a la institucin del asilo en general, y considera oportuno subrayar los siguientes aspectos especiales1 i2 3l principio de no de%olucin, que prohbe la expulsin o de%olucin en modo alguno de los re!ugiados para ponerlos en las !ronteras de territorios donde su %ida o su libertad peligre por causa de su ra+a,
A6#?E, 6omit. 3jecuti%o, resolucin # 5 ;''()))2, incisos a2 y b2 3l 6omit. 3jecuti%o est$ compuesto por 3stados =artes El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 61
108

religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones polticas, independientemente de que se les haya otorgado o no o!icialmente la condicin de re!ugiados, o de las personas respecto de las cuales haya ra+ones !undadas para creer que estaran en peligro de ser sometidas a tortura ;<2 ii2 3l acceso de los solicitantes de asilo, en consonancia con la 6on%encin de 1:41 y el =rotocolo de 1:57, procedimientos imparciales y e!ecti%os para la determinacin del estatuto y las necesidades de proteccin/

iii2 -a necesidad de admitir a los re!ugiados en el territorio de los 3stados, lo que incluye el no recha+o en las !ronteras sin que se hayan aplicado procedimientos imparciales y e!ecti%os para la determinacin del estatuto y las necesidades de proteccin/ ;<210:

3l 6omit. contra la tortura ha adoptado una Bbser%acin 9eneral sobre el artculo 0 de la 6on%encin Americana *i bien la Bbser%acin !ue elaborada principalmente para regir el examen de casos sometidos al 6omit., algunas de las interpretaciones que contiene parecen igualmente %$lidas e idneas para los procedimientos ante las autoridades nacionales 6on respecto a la carga de la prueba dicha Bbser%acin mani!iesta1
;<2 el riesgo de tortura debe !undarse en ra+ones que %ayan m$s all$ de la pura teora o sospecha L=eroM &e todos modos, no es necesario demostrar que el riesgo es muy probable 3l Lindi%iduoM debe probar que se encuentra en peligro de ser sometido a tortura ;<2 y que el peligro es personal y presente ;<21,0 -a proteccin que se desprende del artculo 0 comprende no slo el riesgo pre%isible de que el 3stado al cual se de%uel%e un indi%iduo lo
A6#?E, 6omit. 3jecuti%o, resolucin #[ 8" ;'-()))2 6omit. contra la tortura, Bbser%acin 9eneral #o 1, p$rrs 5 y 7 62! / Derecho internacional de los derechos humanos
10: 1,0

torture, sino tambi.n el riesgo de que este 3stado entregue la persona a un tercer 3stado que lo torture 1,1

-a proteccin que se desprende del artculo 0 de la 6on%encin contra la tortura est$ limitada en !uncin de la de!inicin de tortura establecida por el artculo 1 1, y en particular del requisito de que la tortura sea in!ligida por un !uncionario pblico, o a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia 1," -a jurisprudencia del 6omit. contra la Tortura con!irma que este riesgo por parte de un mo%imiento guerrillero no est$ cubierto por el artculo 0 de la 6on%encin contra la tortura 1,0 #o obstante, en situaciones excepcionales, cuando un grupo armado controla el territorio, Gha establecido instituciones cuasio!iciales y administra %arios ser%icios pblicosH y Gejerce ciertas prerrogati%as comparables a las que ejercen normalmente los gobiernos legtimosH, puede considerarse que sus e!ecti%os corresponden a la !igura de Gotra persona en el ejercicio de !unciones pblicasH, a tenor del artculo 1 de la 6on%encin 1,, -a jurisprudencia de este 6omit. con!irma que la prohibicin de de%olucin establecida por el artculo 0 de la 6on%encin contra la tortura se aplica a los indi%iduos que, en ra+n de las cl$usulas de exclusin, no est$n protegidos por el artculo 00 de la 6on%encin de 1:41 sobre el 3statuto del Ee!ugiado 1,4 3n otra decisin, el 6omit. recalc que la prohibicin establecida por el artculo 0 de la 6on%encin, Ges absolutaH, y por tanto G3l car$cter de las acti%idades en que la persona interesada hubiera participado no pueden ser una consideracin materialH en cuanto a la aplicacin de este principio 1,5
)bd , p$rr " )bd , p$rr 0 1,0 6omit. de &erechos Fumanos, c Australia, p$rr 7 , ;1:::2 1,, 6omit. de &erechos Fumanos, 1,4 6omit. de &erechos Fumanos, 1,5 6omit. de &erechos Fumanos,
1,1 1,"

caso 9 E > c *uecia, p$rr 5 4 ;1::82/ A = * caso 3lmi c Australia, p$rrs 5 4 y 5 7 ;1:::2 caso A > > c *uecia, p$rr 5 , ;1:::2 caso Tapia =$e+ c *uecia, p$rr 1, 4 ;1::72

-a interesada perteneca a *endero -uminoso (.ase tambi.n #Ce+ 6hipana c (ene+uela p$rr 4 , ;1::82 El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 621

3l 6omit. de &erechos Fumanos tambi.n reconoce el principio de que todo 3stado tiene la obligacin de no de%ol%er o entregar a ninguna persona a un pas Gen circunstancias tales que el resultado sea un riesgo e!ecti%o de que sus derechos en %irtud del =acto sean %iolados en la otra jurisdiccin H1,7 -a mayor parte de su jurisprudencia sobre este principio trata de casos relati%os a la extradicin de delincuentes comunes 3n el caso #g, el 6omit. declar que la extradicin de una persona sentenciada a la pena de muerte habra sido %iolatoria de la prohibicin de tortura, debido al m.todo de ejecucin de la persona empleado por la jurisdiccin que solicitaba la extradicin 1,8 =or lo general, los alegatos se re!ieren a %iolaciones del derecho a la %ida o a la integridad !sica #o obstante, dos decisiones adoptadas en 1::7 parecen indicar que la obligacin de no extraditar en caso de un riesgo real de una %iolacin del =)&6= se extiende al derecho a no ser pri%ado de libertad en !orma ilegal o arbitraria y al derecho a un proceso justo y con respeto de las garantas del debido proceso 1,: 6abe destacar que la doctrina del 6omit. de &erechos Fumanos sobre este principio tampoco requiere de la persecucin, de manera que los moti%os de la !utura %iolacin tienen poca rele%ancia

iii) (a doctrina y la juris rudencia interamericanas

-a &eclaracin de 6artagena, adoptada en 1:8, por una importante con!erencia subregional, reconoce este principio como norma perentoria del derecho internacional consuetudinario *u conclusin re+a as1
6omit. de &erechos Fumanos, caso Tindler c 6anad$, p$rr 10 " ;1::02 (.anse los casos Tindler y #g, descritos en el 6aptulo 1 1,: 6omit. de &erechos Fumanos, caso 9 T c Australia, p$rr 8 7/ A E T c Australia, p$rr 5 14 3n ambos casos el 6omit. concluy que la probabilidad de tales %iolaciones no haba sido comprobada 622 / Derecho internacional de los derechos humanos
1,7 1,8

Eeiterar la importancia y signi!icacin del principio de no de%olucin ;incluyendo la prohibicin de recha+o en las !ronteras2 como piedra angular de la proteccin internacional de los re!ugiados 3ste principio imperati%o en cuanto a los re!ugiados debe reconocerse y respetarse en el estado actual del derecho internacional, como un principio de jus co%ens 140 -a 6)&F ha cali!icado la obligacin de respetar el principio de no

de%olucin como Gla obligacin suprema de los 3stadosH con respecto a los re!ugiados y solicitantes de asilo 141 -a importancia del principio se explica por su %nculo con otros derechos -a 6)&F expres que Gel derecho de buscar asilo y las garantas correspondientes ;<2 constituyen, en s mismas, un medio para sal%aguardar los derechos !undamentales a la libertad, la integridad y la %ida, consagradas en la &eclaracin AmericanaH14" y, en consecuencia1
3n %irtud de los t.rminos de la &eclaracin y otras obligaciones aplicables de 6anad$, los re!ugiados no pueden ser de%ueltos a un lugar en donde en!renten el riesgo de persecucin que implique la %iolacin de sus derechos humanos !undamentales &e con!ormidad con la &eclaracin, en particular, la obligacin del 3stado de respetar los derechos

!undamentales del indi%iduo, como son el derecho a la %ida, la libertad y la integridad personal, limita su capacidad de actuar en los casos en que esto pondra al indi%iduo en riesgo -a obser%ancia estricta del principio de no de%olucin (non<re"oulement) es uno de los medios por los que se garanti+an estos derechos !undamentales 140 3l principio de no de%olucin !ue aplicado por la 6)&F en el caso )nterdiccin de los haitianos -a 6)&F se adhiri a la opinin del
&eclaracin de 6artagena, =arte )), conclusin Duinta 6)&F, )n!orme sobre la situacin de los solicitantes de asilo en 6anad$, p$rr ", 14" )bd , p$rr 10, 140 )bd , p$rr 0" El derecho a la nacionalidad% derecho de residencia% libertad de circulaci+n y asilo / 623
140 141

A6#?E en el sentido de que el principio era aplicable en alta mar, y

concluy que la de%olucin a Fait de haitianos presentes en embarcaciones interceptadas en alta mar, por ser incompatible con este principio, %ulneraba el derecho de asilo consagrado por la &eclaracin Americana 14,
14,

6)&F, caso )nterdiccin de los haitianos, supra, p$rrs 147 y 150

,.1 Marco normativo bsico

Declaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 18 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin/ este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de mani!estar su religin o su creencia, indi%idual y colecti%amente, tanto en pblico como en pri%ado, por la enseCan+a, la pr$ctica, el culto y la obser%ancia

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaracin Americana)

Artculo ))) &erecho de libertad religiosa y de culto Toda persona tiene el derecho de pro!esar libremente una creencia religiosa y de mani!estarla y practicarla en pblico y en pri%ado Artculo )( &erecho de libertad de in%estigacin, opinin, expresin y di!usin Toda persona tiene derecho a la libertad de in%estigacin, de opinin y de expresin y di!usin del pensamiento por cualquier medio

Captulo )ibertad de pensa&iento' conciencia y religi(n

626 / Derecho internacional de los derechos humanos

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)

Artculo 18 1 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin/ este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de mani!estar su religin o sus creencias, indi%idual o colecti%amente, tanto en pblico como en pri%ado, mediante el culto, la celebracin de los ritos, las pr$cticas y la enseCan+a " #adie ser$ objeto de medidas coerciti%as que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin

0 -a libertad de mani!estar la propia religin o las propias creencias estar$ sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos y libertades !undamentales de los dem$s , -os 3stados =artes en el presente =acto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garanti+ar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est. de acuerdo con sus propias con%icciones

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin Americana)

Artculo 1" -ibertad de conciencia y de religin 1 Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin 3ste derecho implica la libertad de conser%ar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de pro!esar y di%ulgar su religin o sus creencias, indi%idual o colecti%amente, tanto en pblico como en pri%ado " #adie puede ser objeto de medidas restricti%as que puedan menoscabar la libertad de conser%ar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias 0 -a libertad de mani!estar la propia religin y las propias creencias est$ sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 627 necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dem$s , -os padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est. de acuerdo con sus propias con%icciones

,.2 2ormativa complementaria

Declaracin sobre la eliminacin de todas las "ormas de intolerancia y discriminacin "undadas en la reli%in o las convicciones& -.2Artculo 5 &e con!ormidad con el artculo 1 de la presente &eclaracin y sin perjuicio de lo dispuesto en el p$rra!o 0 del artculo 1, el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religin o de con%icciones comprender$, en particular, las libertades siguientes1 a2 -a de practicar el culto o de celebrar reuniones en relacin con la religin o las con%icciones, y de !undar y mantener lugares para esos !ines/ b2 -a de !undar y mantener instituciones de bene!icencia o humanitarias adecuadas/ c2 -a de con!eccionar, adquirir y utili+ar en cantidad su!iciente los artculos y materiales necesarios para los ritos o costumbres de una religin o con%iccin/ d2 -a de escribir, publicar y di!undir publicaciones pertinentes en esas es!eras/ e2 -a de enseCar la religin o las con%icciones en lugares aptos para esos !ines/ !2 -a de solicitar y recibir contribuciones %oluntarias !inancieras y de otro tipo de particulares e instituciones/ g2 -a de capacitar, nombrar, elegir y designar por sucesin los dirigentes que correspondan segn las necesidades y normas de cualquier religin o con%iccin/ 628 / Derecho internacional de los derechos humanos h2 -a de obser%ar das de descanso y de celebrar !esti%idades y ceremonias

de con!ormidad con los preceptos de una religin o con%iccin/ i2 -a de establecer y mantener comunicaciones con indi%iduos y comunidades acerca de cuestiones de religin o con%icciones en el $mbito nacional y en el internacional

Convencin sobre los derechos del nio& -.2.

Artculo 1, 1 -os 3stados =artes respetar$n el derecho del niCo a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin " -os 3stados =artes respetar$n los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niCo en el ejercicio de su derecho de modo con!orme a la e%olucin de sus !acultades 0 -a libertad de pro!esar la propia religin o las propias creencias estar$ sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblicos o los derechos y libertades !undamentales de los dem$s

Convenio -/. sobre ueblos ind%enas y tribales& -.2. (6I=)

Artculo 4 Al aplicar las disposiciones del presente 6on%enio1 a2 &eber$n reconocerse y protegerse los %alores y pr$cticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber$ tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colecti%a como indi%idualmente/

;<2
Artculo 10 1 Al aplicar las disposiciones de esta parte del 6on%enio, los gobiernos deber$n respetar la importancia especial que para las culturas y %alores espirituales de los pueblos interesados re%iste su relacin con las tierras o )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 62 territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utili+an de alguna otra manera, y en particular los aspectos colecti%os de esa relacin

;<2

Declaracin sobre los derechos de las ersonas ertenecientes a minoras nacionales o 7tnicas& reli%iosas y lin%>sticas& -..3
Artculo " 1 -as personas pertenecientes a minoras nacionales o .tnicas, religiosas y lingZsticas ;en lo sucesi%o denominadas personas pertenecientes a minoras2 tendr$n derecho a dis!rutar de su propia cultura, a pro!esar y practicar su propia religin, y a utili+ar su propio idioma, en pri%ado y en pblico, libremente y sin injerencia ni discriminacin de ningn tipo ;<2 Artculo , ;<2 " -os 3stados adoptar$n medidas para crear condiciones !a%orables a !in de que las personas pertenecientes a minoras puedan expresar sus caractersticas y desarrollar su cultura, idioma, religin, tradiciones y costumbres, sal%o en los casos en que determinadas pr$cticas %iolen la legislacin nacional y sean contrarias a las normas internacionales

,.3 Consideraciones generales

i) (a im ortancia de la libertad de ensamiento& creencia y reli%in
-a importancia de la libertad de pensamiento, creencia y religin se e%idencia por una re!erencia en el =re$mbulo de la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos, cuyo segundo p$rra!o re+a as1
6onsiderando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos

humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la con@ 63! / Derecho internacional de los derechos humanos ciencia de la humanidad/ y que se ha proclamado, como la aspiracin m$s ele%ada del hombre, el ad%enimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, dis!ruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias, ;<2

3l pre$mbulo de la &eclaracin de 1:81 sobre la eliminacin de todas -as !ormas de intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones contiene la siguiente re!lexin sobre su importancia1 G6onsiderando que la religin o las con%icciones, para quien las pro!esa, constituyen uno de los elementos !undamentales de su concepcin de la %ida y que, por tanto, la libertad de religin o de con%icciones debe ser ntegramente respetada y garanti+ada ;<2

ii) #esea de la normativa ertinente

-a libertad de religin est$ consagrada por los cuatro instrumentos que !orman el principal marco de re!erencia de este libro 3ste derecho tiene dos dimensiones -a primera, que consiste en el derecho a pro!esar o adherirse a una religin y el derecho de cambiarla por otra, es uno de los pocos derechos !undamentales que es absoluto, es decir, que no admite restriccin o injerencia alguna -a otra dimensin de esta libertad comprende el derecho a mani!estar y practicar la religin tanto en pblico como en pri%ado 3l artculo 18 0 del =)&6= as como el artculo 1" 0 de la 6on%encin Americana disponen que el derecho de practicar una religin est$ sujeto a restricciones destinadas a proteger ciertos bienes jurdicos, siempre que se respeten los principios de legalidad y necesidad -os bienes jurdicos que permiten restringir el ejercicio de la libertad de religin, segn estos artculos, son la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicas, y los derechos y las libertades !undamentales de las dem$s personas -a &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos, el =)&6= y la 6on%encin Americana extienden a la libertad de pensamiento y de conciencia la misma proteccin que otorgan a la libertad de religin
)ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 631

3l artculo ))) de la &eclaracin Americana tutela nicamente la libertad de religin pero consagra la libertad de opinin en su artculo )(, junto con las libertades de in%estigacin, de expresin y de Gdi!usin del pensamientoH ;%.ase el 6aptulo 102 3l contenido espec!ico de los conceptos de pensamiento, opinin y creencia no est$ claramente de!inido en el derecho internacional de los derechos humanos ;&)&F2 6abe presumir que existe cierta duplicacin entre estos conceptos, y que las respecti%as garantas se complementan 1 3l =)&6= y la 6on%encin Americana reconocen expresamente en disposiciones similares el derecho de los padres Py tutores, segn la 6on%encinP a determinar la educacin religiosa o moral recibida por sus hijos Py pupilosP 3ste derecho est$ %inculado con la problem$tica sobre la incidencia de las creencias de los padres en la manera en que cran a sus hijos y los derechos del niCo 3n 1:81 la Asamblea 9eneral de las #aciones ?nidas adopt la &eclaracin sobre la eliminacin de todas las !ormas de intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones, cuyo

=re$mbulo la %incula con la &eclaracin ?ni%ersal y el =)&6= 3n 1:87 la 6omisin de &erechos Fumanos estableci una relatora con el mandato de %elar por el cumplimiento de esta &eclaracin, y desde 1::, los in!ormes del relator son sometidos a la Asamblea 9eneral para su consideracin 3l hecho de que desde hace una d.cada los in!ormes sobre el cumplimiento de la &eclaracin sean presentados a la Asamblea 9eneral puede considerarse como una indicacin de que los 3stados miembros la consideran %inculante

iii) 'l conce to de reli%in y de creencia

-a normati%a internacional no contiene una de!inicin del t.rmino GreliginH 3l in!orme de la Eelatora especial de las #aciones ?nidas sobre la eliminacin de todas las !ormas de intolerancia y
3l p$rra!o 0 de la Bbser%acin 9eneral #o "" parece indicar que el 6omit. de &erechos Fumanos suscribe esta interpretacin 632 / Derecho internacional de los derechos humanos
1

discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones publicado en 1:8:, si bien no propone una de!inicin de!initi%a, seCala lo siguiente1 G;<2 la UreliginV puede de!inirse como Uuna explicacin del sentido de la %ida y un modo de %i%ir con arreglo a .l V Toda religin tiene por lo menos un credo, un cdigo de conducta y un culto H " 3l Eelator 3special de la 6omisin de &erechos Fumanos de las #aciones ?nidas encargado del tema ha indicado que el concepto de religin incluye, en primer lugar, el islam, el judasmo, el budismo, el hinduismo y las distintas corrientes de la cristiandad 0 Eeconoce, asimismo, la necesidad de prestar Gparticular atencin a las creencias de los pueblos autctonos H , Eecientemente, el Eelator incluy a los practicantes del Jalun 9ong Pque es una !orma de meditacin chinaP entre un listado de minoras religiosas 4 3n cuanto a las GcreenciasH de car$cter secular, se limita a mencionar el humanismo
5

3l t.rmino GsectaH se emplea a %eces en contraposicin a GreliginH 3l Eelator 3special, a pesar de reconocer que no siempre es !$cil distinguir entre una secta y una religin o una creencia no tradicional, ha empleado el t.rmino secta para re!erirse a Ggrupos y mo%imientos que, bajo el pretexto de libertad de religin o creencia, se dedican a acti%idades criminales H7 3l Eelator 3special hace una distincin entre dichas sectas y los mo%imientos religiosos extremistas, que se caracteri+an por su promocin de la intolerancia y la %iolen@
#aciones ?nidas, 3liminacin de todas las !ormas de intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones, serie de estudios ", 1:8: 0 #aciones ?nidas, Eelator 3special de la 6omisin de &erechos Fumanos, A/ 45/"40, p$rr 100 3l Eelator utili+a la expresin Ggrandes religionesH, concepto que la Eelatora 3special da a entender, en el p$rra!o ""1 ii2 del 3studio publicado en 1:8:, puede contribuir a discriminacin contra otras religiones , )bd , p$rr 101 4 #aciones ?nidas, Eelator 3special de la 6omisin de &erechos Fumanos, )n!orme del Eelator 3special para "000, 3/6# ,/"000/55, p$rr 101 5 )bd 7 #aciones ?nidas, Eelator 3special de la 6omisin de &erechos Fumanos, )n!orme del Eelator 3special para "00", 3/6# ,/"00"/70, p$rr 1,, c2 )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 633
"

cia, y que ha cali!icado como Gun !lagelo que atenta contra la libertad y la religin H8

-a Bbser%acin 9eneral #o "" del 6omit. de &erechos Fumanos sobre el artculo 18 del =)&6= se limita a indicar que estos conceptos deben interpretarse en !orma amplia y a seCalar que el concepto de creencia incluye Glas creencias testas, no testas y ateasH ;%.ase la seccin : 42 3l &ocumento Jinal de la 6on!erencia )nternacional 6onsulti%a sobre la educacin escolar en relacin con la libertad de religin, de con%icciones, la tolerancia y la no discriminacin hace eco de esta doctrina al a!irmar que Gla libertad de religin o de con%icciones incluye las con%icciones testas, agnsticas y ateas, as como el derecho a no pro!esar ninguna religin o creencia H : -as races de este precepto doctrinal se encuentran en el primer in!orme sobre la materia elaborado en el seno de las #aciones ?nidas y publicado en 1:50, que incluye entre las creencias no religiosas protegidas por esta libertad, el racionalismo y el Glibre pensamientoH
10

iv) Alcance del ca tulo

3l tema de la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin est$ estrechamente %inculado con el de la prohibicin de la discriminacin basada en la religin u opinin, abordado en el 6aptulo 14 Tambi.n est$ %inculado con el tema de la libertad de opinin y expresin, de reunin y de asociacin, especialmente en cuanto se trata del derecho a mani!estar creencias de tipo secular 11
)bd , p$rr 141 ;traduccin propia2 Ap.ndice al )n!orme del Eelator 3special para "00" -a 6on!erencia !ue con%ocada para marcar el %ig.simo ani%ersario de la adopcin de la &eclaracin sobre la eliminacin de todas las !ormas de intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones 10 )bd 11 -a importancia de estos %nculos es reconocida por el )n!orme de 1:8: ;supra2, p$rr "" 634 / Derecho internacional de los derechos humanos
8 :

3stos temas son tratados en los 6aptulos 10 y 11 Adem$s, la jurisprudencia sobre los principios de legalidad y necesidad desarrollada en el contexto de dichas libertades tambi.n guarda rele%ancia para la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin -a jurisprudencia sobre esta libertad no es extensa en el sistema uni%ersal ni en el interamericano, por lo que la doctrina elaborada por el 6omit. de &erechos Fumanos y los in!ormes de las Eelatoras establecidas en el marco del sistema uni%ersal ocupan un lugar central en el presente 6aptulo 1"

,. El derecho de pro.esar y cambiar de religi+n

-a Bbser%acin 9eneral sobre la libertad de pensamiento, conciencia y religin, adoptada por el 6omit. de &erechos Fumanos en 1::0, hace hincapi. en el car$cter absoluto del derecho a pro!esar una religin o creencia 3l p$rra!o pertinente re+a1
3l artculo 18 distingue entre la libertad de pensamiento, de conciencia, de religin o de creencias y la libertad de mani!estar la propia religin o las propias creencias #o permite ningn tipo de limitacin de la libertad de pensamiento y de conciencia o de la libertad de tener la religin o las creencias de la propia eleccin 3stas libertades est$n protegidas incondicionalmente, lo mismo que lo est$, en %irtud del p$rra!o 1 del
=ara e!ectos del presente captulo las re!erencias a Gla Eelatora 3specialH se re!ieren a la Eelatora sobre la eliminacin de todas las !ormas de intolerancia
1"

y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones, de la *ubcomisin que elabor el estudio sobre la materia publicado en 1:8:, mientras que las re!erencias al GEelator 3specialH o al GEelator 3special de la 6omisin de &erechos FumanosH, sin m$s, se re!ieren al Eelator sobre la eliminacin de todas las !ormas de intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones nombrado por la 6omisin de &erechos Fumanos en 1:87 para preparar in!ormes anuales sobre la aplicacin de la &eclaracin de 1:81 respecto a la eliminacin de todas las !ormas de intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 635

artculo 1:, el derecho de cada uno a tener opiniones sin su!rir injerencia &e con!ormidad con el artculo 17 y el p$rra!o " del artculo 18, no se puede obligar a nadie a re%elar sus pensamientos o su adhesin a una religin o a unas creencias 10

-a importancia del derecho a cambiar de religin o de creencia es subrayada por la obser%acin de que Gla libertad de Utener o adoptarV una religin o unas creencias comporta !or+osamente la libertad de elegir la religin o las creencias, comprendido el derecho a cambiar las creencias actuales por otras o adoptar opiniones ateas, as como el derecho a mantener la religin o las creencias propias H 1, -a Eelatora sobre la eliminacin de la intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones, en el )n!orme publicado en 1:8: concuerda en que Gtoda persona tiene el derecho de abandonar una religin o unas con%icciones y adoptar otras, o de permanecer sin ningunaH, derecho que es Gimplcito en el concepto de ;<2 la libertad de pensamiento, conciencia, religin y con%icciones H 14 3l Eelator 3special de la 6omisin de &erechos Fumanos tambi.n se ha sumado a esta interpretacin 15 3l 6omit. de &erechos Fumanos ha enumerado una serie de pr$cticas que %ulneran este derecho en el p$rra!o siguiente1
3l p$rra!o " del artculo 18 prohbe las medidas coerciti%as que puedan menoscabar el derecho a tener o a adoptar una religin o unas creencias, comprendidos el empleo o la amena+a de empleo de la !uer+a o de sanciones penales para obligar a creyentes o no creyentes a aceptar las creencias religiosas de quienes aplican tales medidas o a incorporarse a sus congregaciones, a renunciar a sus propias creencias o a con%ertirse
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "", p$rr 0 )bd , p$rr 4 14 6omisin de &erechos Fumanos, Eelator 3special, in!orme de 1:8:, p$rr "" 15 6omisin de &erechos Fumanos, Eelator 3special, )n!orme sobre una %isita a Argelia, 3/6# ,/"000/55/Add 1, p$rr 140 636 / Derecho internacional de los derechos humanos
10 1,

-as polticas o pr$cticas que tengan los mismos propsitos o e!ectos, como por ejemplo, las que limitan el acceso a la educacin, a la asistencia m.dica, al empleo o a los derechos garanti+ados por el artculo "4 y otras disposiciones del =acto son igualmente incompatibles con el p$rra!o " del artculo 18 -a misma proteccin se aplica a los que tienen cualquier clase de creencias de car$cter no religioso 17

3l 6omit. de &erechos Fumanos ha subrayado la obligacin del 3stado de tomar medidas e!icaces contra la intolerancia religiosa, y ha indicado que esta obligacin incluye tanto medidas pre%enti%as, tales como campaCas de sensibili+acin, as como la in%estigacin y sancin penal de casos de acoso a miembros de minoras religiosas
18

Algunos Eelatores 3speciales de la 6omisin de &erechos Fumanos encargados de in%estigar la situacin de derechos humanos en determinados pases han condenado las pr$cticas %iolatorias del derecho a pro!esar una religin o creencia -a tipi!icacin del delito de apostasa por el 6digo =enal de un pas !ue cali!icada por un Eelator 3special de G%iolacin !lagranteH de la libertad de pensamiento, conciencia y religin 1:

,.5 )a libertad de pensamiento y conciencia

-a Bbser%acin 9eneral #o "" del 6omit. de &erechos Fumanos hace hincapi. en la amplitud de la libertad consagrada por el artculo 18 del =)&6= &e particular rele%ancia son los dos primeros p$rra!os de dicha Bbser%acin 9eneral1
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "", p$rr 4 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el in!orme de 9eorgia, A/47/,0, p$rr 17 ;"0002 1: 6omisin de &erechos Fumanos, Eelator 3special para *udan, 3/6# ,/1::,/ ,8, p$rr 80 )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 637
17 18

3l derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin ;que incluye la libertad de tener creencias2 en el p$rra!o 1 del artculo 18 es pro!undo y de largo alcance/ abarca la libertad de pensamiento sobre todas las cuestiones, las con%icciones personales y el compromiso con la religin o las creencias, ya se mani!iesten a ttulo indi%idual o en comunidad con otras personas 3l 6omit. seCala a la atencin de los 3stados =artes el hecho de que la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen de igual modo que la libertad de religin y de creencias 3l artculo 18 protege las creencias testas, no testas y ateas, as como el derecho a no pro!esar ninguna religin o creencia -os t.rminos GcreenciasH y GreliginH deben entenderse en sentido amplio 3l artculo 18 no se limita en su aplicacin a las religiones tradicionales o a las religiones y creencias con caractersticas o pr$cticas institucionales an$logas a las de las religiones tradicionales

3l Eelator 3special sobre la libertad de religin o de creencias ha mencionado el humanismo como ejemplo de una creencia protegida por esta libertad -a jurisprudencia del 6omit. de &erechos Fumanos sobre la objecin de conciencia ;%er la seccin : 82 deja entender que el paci!ismo constituye otro ejemplo =or amplios que sean los conceptos como GconcienciaH, GcreenciaH y GreliginH, .stos tambi.n tienen sus lmites 3n un caso, el 6omit. de &erechos Fumanos dictamin que Guna creencia que consiste de !orma principal o exclusi%a en el culti%o y distribucin de estupe!acientes no puede en modo alguno incluirse en el $mbito del artculo 18 del =acto H"0 Asimismo, la jurisprudencia seCala que GAunque en el artculo 18 del =acto se protege indudablemente el derecho a tener, mani!estar y di!undir opiniones y con%icciones, incluida la objecin de conciencia a las acti%idades y gastos militares, la negati%a a pagar impuestos por moti%os de objecin de concien@
"0

6omit. de &erechos Fumanos, caso A A > y otros c 6anad$, p$rr , "

638 / Derecho internacional de los derechos humanos

cia escapa claramente del $mbito de la proteccin que o!rece este artculo H"1

,." )as religiones de Estado y las ideolog#as o.iciales

*egn la doctrina del 6omit. de &erechos Fumanos, la existencia de una religin o ideologa establecida no es !or+osamente incompatible con la libertad de pensamiento y religin, siempre que no tenga consecuencias discriminatorias -a Bbser%acin 9eneral #o "" seCala al respecto1
3l hecho de que una religin se recono+ca como religin de 3stado o de que se estable+ca como religin o!icial o tradicional, o de que sus adeptos representen la mayora de la poblacinL,M no tendr$ como consecuencia ningn menoscabo del dis!rute de cualquiera de los derechos consignados en el =acto, comprendidos los artculos 18 y "7, ni ninguna discriminacin contra los adeptos de otras religiones o los no creyentes 3n particular, determinadas medidas que discriminan en contra de estos ltimos, como las medidas que slo permiten el acceso a la !uncin pblica de los miembros de la religin predominante o que les conceden pri%ilegios econmicos o imponen limitaciones especiales a la pr$ctica de otras creencias, no est$n en consonancia con la prohibicin de discriminacin por moti%os de religin o de creencias y con la garanta de igual proteccin en %irtud del artculo "5 ;<2 6uando un conjunto de creencias sea considerado como la ideologa o!icial en constituciones, leyes, programas de partidos gobernantes, etc ;<2 esto no tendr$ como consecuencia ningn menoscabo de las libertades consignadas en el artculo 18 ni de ningn otro de los derechos reconocidos en el =acto, ni ningn tipo de discriminacin contra las personas que no suscriban la ideologa o!icial o se opongan a ella ""
6omit. de &erechos Fumanos, caso I = c 6anad$, p$rr , " ;1::12/ I ( T c =ases >ajos, p$rr , " ;1::"2 )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 63
"1

#o obstante, es menester reconocer, como hace la Eelatora sobre la eliminacin de la intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones, que por regla general las Gpr$cticas como el establecimiento de una religin o con%iccin por un 3stado equi%alen de hecho a la concesin de ciertas pre!erencias y pri%ilegios a quienes obser%an esa religin o con%iccin, y son, por consiguiente, discriminatorias H"0 3n sus obser%aciones sobre el in!orme de un 3stado =arte al =)&6=, el 6omit. de &erechos Fumanos indic que el trato pre!erencial a una religin y en particular las sub%enciones otorgadas por el 3stado, Gconstituye discriminacin por ra+ones religiosasH incompatible con el artculo "5 del =)&6= ", 3n el caso &elgado =$e+, el reconocimiento o!icial de la religin parece haber in!luido en la decisin del 6omit. de &erechos Fumanos 3l caso trata de un maestro de religin de un colegio pblico quien !ue asignado a otra materia por causa de la oposicin de las autoridades episcopales a sus creencias religiosas -uego de re!erirse a Glas circunstancias particulares del caso, dada la relacin especial entre )glesia y 3stado que existe en 6olombia y que se re!leja en el concordato establecidoH, el 6omit. concluy que no se haba producido una %iolacin del artculo 18, pues Gun 3stado puede, sin %iolar esa disposicin del =acto, permitir que las autoridades eclesi$sticas decidan qui.n puede enseCar religin ;<2 y de qu. manera debe impartirse esa enseCa+a H"4 #o obstante, algunos pronuncia@
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "", p$rrs : y 10 (.anse tambi.n las Bbser%aciones !inales sobre el in!orme de )r$n, A/,8/,0, p$rr "5: ;1::02
""

6omisin de &erechos Fumanos, Eelatora 3special, )n!orme de 1:8: ;supra2, p$rr 8: ", 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el in!orme de Argentina, A/45/,0, p$rr 15 -a posicin del gobierno est$ resumida en el p$rr 45 del in!orme del Eelator 3special de la 6omisin de &erechos Fumanos encargado del tema, sobre su %isita a Argentina, 3/6# ,/"00"/70, Add 1 "4 6omit. de &erechos Fumanos, caso &elgado =$e+ c 6olombia, p$rr 4 8 ;1::02 -uego el maestro abandon el pas debido a amena+as y a una agresin presuntamente moti%adas por sus creencias religiosas y su con!licto con 64! / Derecho internacional de los derechos humanos
"0

mientos m$s recientes del 6omit. arrojan dudas sobre el %alor de este antecedente =or ejemplo, en sus obser%aciones !inales sobre el )n!orme de otro 3stado el 6omit. mani!est en 1::, su preocupacin con respecto a una legislacin que otorgaba a la 6on!erencia 3piscopal Gla !acultad de impedir e!ecti%amente la enseCa+a de religiones distintas del catolicismo en las escuelas pblicas y de prohibir que personas no catlicas enseCen religin en esas escuelas H "5

,.( El derecho de las personas a practicar su religi+n o creencia

i) (a Declaracin de -.2-a &eclaracin de 1:81 sobre la intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones enumera los elementos siguientes del derecho a practicar una religin o creencia1
a2 ;<2 practicar el culto o celebrar reuniones en relacin con la religin o las con%icciones, y !undar y mantener lugares para esos !ines/ b2 ;<2 !undar y mantener instituciones de bene!icencia o humanitarias adecuadas/ c2 ;<2 con!eccionar, adquirir y utili+ar en cantidad su!iciente los artculos y materiales necesarios para los ritos o costumbres de una religin o con%iccin/ d2 ;<2 escribir, publicar y di!undir publicaciones pertinentes en esas es!eras/ e2 ;<2 enseCar la religin o las con%icciones en lugares aptos para esos !ines/

las autoridades episcopales, y perdi su empleo por GabandonoH de sus !unciones, hechos que el 6omit. de &erechos Fumanos consider %iolatorios de los artculo "4 c y "5 del =)&6= ;%.ase el 6aptulo 1"2 "5 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el in!orme de 6osta Eica, A/,:/,0, p$rr 148 )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 641

!2 ;<2 solicitar y recibir contribuciones %oluntarias !inancieras y otro tipo de particulares e instituciones/ g2 ;<2 capacitar, nombrar, elegir y designar por sucesin los dirigentes que correspondan segn las necesidades y normas de cualquier religin o con%iccin/ h2 ;<2 obser%ar das de descanso y celebrar !esti%idades y ceremonias de con!ormidad con los preceptos de una religin o con%iccin/ i2 ;<2 establecer y mantener comunicaciones con indi%iduos y comunidades acerca de cuestiones de religin o con%icciones en el $mbito nacional y en el internacional ;art 52

6abe destacar que el listado anterior no es taxati%o y que las acti%idades mencionadas pueden estar %inculadas tanto a las creencias y con%icciones no destas como a las religiones -a Eelatora sobre la intolerancia y discriminacin considera que la &eclaracin

establece obligaciones %inculantes y ha seCalado que G?n aporte particularmente importante de la &eclaracin al ordenamiento jurdico internacional lo constituye, sin lugar a dudas, la enumeracin que hace en su artculo 5 de las libertades que especi!ican la libertad gen.rica de pensamiento, de conciencia, de religin y de con%icciones H
"7

ii) (a doctrina y la juris rudencia universales sobre el contenido del derecho

3l 6omit. de &erechos Fumanos en su Bbser%acin 9eneral #o "", tambi.n enumera una serie de acti%idades que !orman parte de este derecho, cuyo p$rra!o pertinente establece1
-a libertad de mani!estar la propia religin o las propias creencias puede ejercerse Gindi%idual o colecti%amente, tanto en pblico como en
6omisin de &erechos Fumanos, Eelatora 3special, )n!orme de 1:8: ;supra2, p$rrs "00 y "11 642 / Derecho internacional de los derechos humanos
"7

pri%adoH -a libertad de mani!estar la religin o las creencias mediante el culto, la celebracin de los ritos, las pr$cticas y la enseCan+a abarca una amplia gama de acti%idades 3l concepto de culto se extiende a los actos rituales y ceremoniales con los que se mani!iestan directamente las creencias, as como a las di%ersas pr$cticas que son parte integrante de tales actos, comprendidos la construccin de lugares de culto, el empleo de !rmulas y objetos rituales, la exhibicin de smbolos y la obser%ancia de las !iestas religiosas y los das de asueto -a obser%ancia y la pr$ctica de la religin o de las creencias pueden incluir no slo actos ceremoniales sino tambi.n costumbres tales como la obser%ancia de normas diet.ticas, el uso de prendas de %estir o tocados distinti%os, la participacin en ritos asociados con determinadas etapas de la %ida, y el empleo de un lenguaje especial que habitualmente slo hablan los miembros del grupo Adem$s, la pr$ctica y la enseCan+a de la religin o de las creencias incluyen actos que son parte integrante de la !orma en que los grupos religiosos lle%an a cabo sus acti%idades !undamentales, como ocurre con la libertad de escoger a sus dirigentes religiosos, sacerdotes y maestros, la libertad de establecer seminarios o escuelas religiosas y la libertad de preparar y distribuir textos o publicaciones religiosos "8

3n un caso sobre los derechos de un preso musulm$n, el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que en ausencia de toda justi!icacin, la con!iscacin de sus libros de plegarias y el haberle a!eitado la barba por la !uer+a haba %ulnerado su derecho a practicar su religin -a decisin del 6omit. subray Gque la libertad de mani!estar la propia religin o las propias creencias mediante el culto, la celebracin de los ritos, las pr$cticas y la enseCan+a abarca una amplia gama de actos y que el concepto de culto se extiende a los actos rituales y ceremoniales que dan expresin a las creencias, as como a di%ersas pr$cticas que son parte integrante de esos actos H ":
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "", p$rr , 6omit. de &erechos Fumanos, caso >oodoo c Trinidad y Tobago, p$rr 5 4 ;"00"2 )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 643
"8 ":

3l 6omit. de &erechos Fumanos tambi.n ha indicado que las disposiciones legales que establecen la obligacin de las organi+aciones y asociaciones religiosas de registrarse, as como las penas para sus dirigentes en caso de incumplimiento, %ulneran el artculo

18 del =)&6= 00 Algunos de los Eelatores encargados de la in%estigacin de la situacin de derechos humanos en determinados pases tambi.n han hecho obser%aciones %aliosas sobre la libertad de religin y de creencias 3l Eelator 3special para )raK se ha preocupado del tema desde hace m$s de una d.cada 3n un in!orme presentado en 1::0, este Eelator cali!ic los es!uer+os del gobierno para in!luir en la seleccin del dirigente de la comunidad chiVita como una Ginjerencia que atenta contra la esencia misma de la libertad de religin, pues niega el derecho de la comunidad a organi+ar y administrar sus propios asuntos y, en particular, el de escoger las personas idneas para ejercer la autoridad espiritual H01 -os atentados contra bienes religiosos constituyen una de las %iolaciones m$s !recuentemente registradas por el Eelator 3special de la 6omisin de &erechos Fumanos sobre la libertad religiosa Adem$s de la con!iscacin y no de%olucin de bienes, se citan como ejemplos Gla negati%a de acceso a los lugares de culto o a los lugares con signi!icacin religiosa o espiritual, por ejemplo, los lugares sagrados de las poblaciones autctonas/ de cierres, ataques y destrucciones dirigidos contra tales bienes, as como contra cementerios, sepulturas y escuelas religiosas H 0" 3n el caso de los indgenas, este Eelator 3special ha cali!icado la tierra de Gmadre de la identidad indgenaH y Gcondicin indispensable ;<2 para la pr$ctica religiosa o espiritual legtima H 00 Asimismo,
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el in!orme de ?+beKist$n, A/45/,0, p$rr ", 01 6omisin de &erechos Fumanos, Eelator 3special, )n!orme 3/6# ,/1::0/ ,4, p$rr 104 ;traduccin propia2 0" 6omisin de &erechos Fumanos, Eelator 3special, )n!orme A/45/"40, p$rr :8 e2 00 6omisin de &erechos Fumanos, Eelator 3special, )n!orme sobre una %isita a Argentina, 3/6# ,/"00"/70, Add 1, p$rr 1,7 644 / Derecho internacional de los derechos humanos
00

ha reconocido el car$cter sagrado para tales comunidades de los restos de los ancestros y su derecho a recuperarlos 0,

iii) (a doctrina y la juris rudencia interamericana sobre el contenido del derecho

-a relacin entre religin y accin social !ue abordada por la 6)&F en un in!orme elaborado hace m$s de dos d.cadas -a parte pertinente de su an$lisis incluye lo siguiente1
3n lo re!erente a esta delimitacin de las di%ersas categoras de acti%idades y a su e%entual impacto poltico y social, una correcta e%aluacin de la %igencia del derecho a la libertad religiosa implica asumir una posicin respecto al marco en que las acciones concretas se ubican Eesulta indudable que las acti%idades religiosas poseen una dimensin social/ el contenido .tico de las concepciones religiosas puede traducirse en postulado de car$cter general que sir%an tanto para e%aluar !enmenos concretos en el $mbito econmico, social y poltico, como para guiar las conductas pr$cticas de los creyentes en determinados momentos de la %ida poltica de un pas Adem$s, estos postulados generales aplicados al quehacer social concreto, pueden con%ertirse en la base ideolgica que sustenta una accin poltica 3n esta calidad, ellos son, por una parte, elementos legtimos de un orden poltico democr$tico y, por otra parte, se independi+an

relati%amente de las concepciones originales en que se basan para ser sometidos a las mismas condiciones que otros postulados polticos/ son por tanto, susceptibles de la crtica terica y pr$ctica, as como de e%entual modi!icacin 3ste ltimo aspecto es el que los distingue de la base con!esional en que se sustentan y, en ese sentido, se con%ierten en pautas de conducta deseable pero no obligatoria =rueba de ello es que
)bd , p$rr 150 )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 645
0,

pueden adherir a estos postulados sociales personas que no pertenecen a la religin de la que ellos se deri%an y, a la in%ersa, !ieles de la creencia religiosa en cuestin pueden, legtimamente, sustentar concepciones polticas di!erentes -o apuntado hasta aqu permite considerar que existe un ncleo de creencias religiosas que se trasuntan en acti%idades concretas incluyendo la pr$ctica del culto/ .ste es el contenido !undamental del derecho a la libertad religiosa &e estas creencias b$sicas pueden deducirse postulados doctrinarios que sir%an de sustento a modelos de organi+acin econmica, social y poltica/ en tal car$cter, ellos y las acciones en ellos inspiradas escapan al $mbito de la religin e ingresan al campo de la poltica/ su proteccin, por tanto, es materia deri%ada de la %igencia de los derechos polticos 04

3l in!orme citado reconoce como elementos de la libertad de religin la di%ulgacin de in!ormacin e ideas religiosas mediante la educacin y el acceso a los medios de comunicacin social 05 &urante la ltima d.cada, la 6)&F ha consolidado una importante jurisprudencia sobre las represalias contra religiosos moti%adas por su acti%idades pastorales, as como sobre las medidas que obstaculi+an o impiden la continuacin de acti%idades de esta naturale+a 3n el caso Brti+, su conclusin !ue la siguiente1
3s probable que los ataques contra la Fermana Brti+ hayan tenido como objeti%o castigarla y truncar sus acti%idades religiosas como misionera de la )glesia y su labor con los grupos indgenas de Fuehuetenango, as como su asociacin con miembros del 9AA Adem$s, debido a la %igilancia, amena+as, secuestro, tortura y %iolacin de que !ue objeto, regres a los 3stados ?nidos para escapar de sus secuestradores y la
6omisin )nteramericana de &erechos Fumanos ;6)&F2, )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en 6uba, 1:80, p$rrs 10@1" 6abe seCalar que esta doctrina !ue elaborada en el marco de la &eclaracin Americana 05 )bd , p$rr ," 646 / Derecho internacional de los derechos humanos
04

%iolencia contra ella y no ha podido regresar a 9uatemala por temor 6omo resultado, se la ha pri%ado del derecho de ejercer su derecho a la libertad de conciencia y de religin desempeC$ndose como misionera extranjera de la )glesia 6atlica en 9uatemala ;<207

3n el caso Eiebe *tar, mani!est lo siguiente1

&ebe resaltarse un hecho no contro%ertido por el 3stado mexicano1 los tres sacerdotes !ueron interrogados por las autoridades migratorias en el aeropuerto de la 6iudad de A.xico acerca de la doctrina social de la )glesia 6atlica ;<2 -a 6omisin entiende que la conducta de las propias autoridades que interrogaron a los sacerdotes extranjeros acerca de su opcin religiosa, re%ela el %nculo entre dicha opcin y el trato que recibieron de tales autoridades1 el arresto y la expulsin sumaria de A.xico, con el agra%ante de no permitirles regresar bajo ningn tipo de categora migratoria 6on !undamento en tales hechos, la 6omisin establece que los sacerdotes

Eiebe *tar, >arn 9uttlein e )+al 3lor+ !ueron castigados a causa de su acti%idad religiosa =or lo tanto, la 6)&F concluye que el 3stado mexicano %iol el derecho a la libertad de conciencia y religin, que estaba obligado a garanti+ar a los mencionados sacerdotes catlicos extranjeros ;<2 Teniendo en cuenta lo establecido m$s arriba sobre la opcin religiosa de los sacerdotes, la 6omisin considera que la decisin de expulsarlos de manera arbitraria constituye igualmente una %iolacin al derecho a asociarse libremente con !ines religiosos, ya que les impidi de manera de!initi%a reunirse con sus !eligreses en 6hiapas 08
6)&F, caso Brti+ c 9uatemala, p$rr 11: ;1::52 6)&F, caso Eiebe *tar y otros c A.xico, p$rrs 10", 100 y 104 ;1:::2 (.ase tambi.n el )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en 3l *al%ador, 1:78, pp 11: y 14"@140 ;citado en el caso de los Iesuitas, p$rr 158, )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 647
07 08

=or ltimo, cabe recordar que la 6)&F ha insistido en que el 3stado y sus agentes deben asumir una postura de Gabsoluta neutralidadH !rente a ri%alidades o contro%ersias entre una religin y otra, o una corriente y otra dentro de la misma religin 0:

iv) (a doctrina y juris rudencia universales sobre las restricciones al derecho de racticar su reli%in o creencia
-a Bbser%acin 9eneral #o "" contiene tambi.n la siguiente ex.gesis del p$rra!o 0, relati%o a los principios que rigen las restricciones al derecho de practicar una religin o creencia1
3l p$rra!o 0 del artculo 18 permite restringir la libertad de mani!estar la religin o las creencias con el !in de proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos y libertades !undamentales de los dem$s, a condicin de que tales limitaciones est.n prescritas por la ley y sean estrictamente necesarias #o se puede restringir la libertad de no ser obligado a tener o adoptar una religin o unas creencias y la libertad de los padres y los tutores a garanti+ar la educacin religiosa y moral Al interpretar el alcance de las cl$usulas de limitacin permisibles, los 3stados =artes deberan partir de la necesidad de proteger los derechos garanti+ados por el =acto, incluido el derecho a la igualdad y la no discriminacin en todos los terrenos especi!icados en los artculos ", 0 y "5 -as limitaciones impuestas deben estar prescritas por la ley y no deben aplicarse de manera que %icie los derechos garanti+ados en el artculo 18 3l 6omit. seCala que el p$rra!o 0 del artculo 18 ha de interpretarse de manera estricta1 no se permiten limitaciones por moti@

1:::2/ )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en #icaragua, 1:78, p 7,/ )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en >oli%ia, 1:81, p 11,/ )n!orme Anual 1:8"@1:80, p "0 ;9uatemala2/ y el )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en 9uatemala, 1:80, p$rr 5 0: 6)&F, )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos en 9uatemala, 1:80, p$rr 4 (.ase tambi.n )n!orme Anual 1:8"@1:80, pp "0@"1 ;Girreprochable neutralidadH2 648 / Derecho internacional de los derechos humanos

%os que no est.n especi!icados en .l, aun cuando se permitan como limitaciones de otros derechos protegidos por el =acto, tales como la seguridad nacional -as limitaciones solamente se podr$n aplicar para los !ines con que !ueron prescritas y deber$n estar relacionadas directamente y guardar la debida proporcin con la necesidad espec!ica de la que dependen #o se podr$n imponer limitaciones por propsitos discriminatorios ni se podr$n aplicar de manera discriminatoria 3l 6omit.

seCala que el concepto de moral se deri%a de muchas tradiciones sociales, !ilos!icas y religiosas/ por consiguiente, las limitaciones impuestas a la libertad de mani!estar la religin o las creencias con el !in de proteger la moral deben basarse en principios que no se deri%en exclusi%amente de una sola tradicin -as personas que est$n sometidas a algunas limitaciones legtimas, tales como los presos, siguen dis!rutando de sus derechos a mani!estar su religin o creencias en la mayor medida que sea compatible con el car$cter espec!ico de la limitacin ;<2,0

-a obser%ancia de pr$cticas que atentan contra la %ida o la integridad !sica no est$ protegida por la libertad de religin 3n sus obser%aciones sobre el in!orme de un 3stado =arte en el =)&6=, por ejemplo, el 6omit. de &erechos Fumanos recomend que se extremasen los es!uer+os para eliminar la pr$ctica de la inmolacin de %iudas o la explotacin sexual de niCas so pretexto de tradiciones religiosas ,1 3l derecho a obser%ar los preceptos de car$cter religioso est$ supeditado al principio de igualdad y a la prohibicin de discriminacin, por lo menos en la medida en que cuenta con algn tipo de respaldo de parte del 3stado 3l 6omit. de &erechos Fumanos ha seCalado, por ejemplo, que el 3stado no puede permitir la aplicacin del derecho religioso en el $mbito del derecho ci%il y de !amilia, cuando las normas religiosas discriminan a la mujer ," 3l Eelator
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "", p$rr 8 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el in!orme de )ndia, A 4"/,0, p$rrs ,01 y ,,7 ," )bd , p$rr ,0" )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 64
,0 ,1

de la 6omisin de &erechos Fumanos considera que las pr$cticas supuestamente religiosas que discriminan a la mujer, e incluso las agresiones a .sta %inculadas con el extremismo religioso constituyen uno de los problemas m$s urgentes que en!renta ,0 -as pr$cticas discriminatorias mencionadas en este contexto incluyen la poligamia, el matrimonio sin consentimiento de la mujer y las %entajas otorgadas al marido con respecto al di%orcio ,, 6on cierta !recuencia, lamentablemente, seCala el Eelator 3special de la 6omisin de &erechos Fumanos, las interpretaciones extremistas de una religin lle%an a la intolerancia hacia otras religiones o creencias 3n su estudio de 1:8: la Eelatora 3special ha obser%ado al respecto que Glas mani!estaciones de intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones ;<2 no slo son serias en s, sino que re%isten especial gra%edad porque tienden a e%olucionar hasta con%ertirse en %iolaciones patentes de los derechos humanos o incluso en crmenes de lesa humanidad, como el crimen de genocidio, por lo que constituyen una amena+a para la pa+ y la seguridad internacional H,4 3l 6omit. de &erechos Fumanos %ol%i a examinar la problem$tica de un maestro trans!erido por moti%os %inculados con sus creencias en el caso Eoss, pero a di!erencia del caso &elgado =$e+ anali+ado arriba, en el caso Eoss lo importante era la notoriedad del maestro como porta%o+ de ideas que no tenan %nculo con la materia

que enseCaba y que no haban sido di%ulgadas en el aula ,5 *u traslado a un puesto administrati%o !ue moti%ado por el hecho de que su presencia en la escuela, junto con su reputacin como porta%o+ de ideas presuntamente cristianas que denigraban la !e juda, haba contribuido a la existencia de un ambiente hostil hacia los
6omisin de &erechos Fumanos, Eelator 3special, A/45/"40, p$rr :8 g2 )n!orme sobre una %isita a Argelia, p$rrs 108@1"0 y 1,: ,, )bd , p$rr 1,: ,4 6omisin de &erechos Fumanos, Eelatora 3special, )n!orme de 1:8:, supra, p$rr ,1 ,5 6omit. de &erechos Fumanos, caso Eoss c 6anad$, p$rrs , " a , , ;"0012 65! / Derecho internacional de los derechos humanos
,0

alumnos judos ,7 3l 6omit. obser% que Glas medidas adoptadas no estaban dirigidas contra sus creencias o pensamientos, sino m$s bien LcontraM la mani!estacin de estas creencias dentro de un contexto determinado H,8 -as medidas !ueron tomadas luego de una in%estigacin por una comisin gubernamental de derechos humanos que mostraban un nexo causal entre las declaraciones pblicas del maestro y el ambiente Gen%enenadoH percibido por los alumnos judos Asimismo, la administracin escolar haba tomado medidas para minimi+ar las consecuencias negati%as del traslado para el maestro ,: 3n tales circunstancias, el 6omit. consider su traslado como necesario para la proteccin del Gderecho y libertad de los niCos judos a dis!rutar de un sistema escolar libre de sesgos, prejuicios e intoleranciaH, y compatible con el =)&6= 40

,.* )a ob!eci+n de conciencia

#i la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos ni la &eclaracin Americana, ni el =)&6= ni la 6on%encin Americana, hacen re!erencia expresa a la objecin de conciencia #o obstante, el 6omit. de &erechos Fumanos considera este derecho inherente a la libertad de conciencia tutelada por el artculo 18 del =)&6= -a Bbser%acin 9eneral #o "" establece al respecto lo siguiente1
3n el =acto no se menciona explcitamente el derecho a la objecin de conciencia pero el 6omit. cree que ese derecho puede deri%arse del artculo 18, en la medida en que la obligacin de utili+ar la !uer+a mort!era puede entrar en gra%e con!licto con la libertad de conciencia y el derecho a mani!estar y expresar creencias religiosas u otras creencias 41
)bd , p$rr , 0 )bd , p$rr 11 7 ,: )bd , p$rr 11 5 40 )bd , p$rr 117 41 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "", p$rr 11 )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 651
,7 ,8

3sta interpretacin !ue con!irmada por la decisin del 6omit. de &erechos Fumanos en el caso Oesterman, as como en sus obser%aciones sobre los in!ormes de %arios 3stados =artes en el =)&6= 4" -a mayor parte de la amplia jurisprudencia del 6omit. sobre este tema se basa en otras disposiciones del =)&6=, en particular al artculo "5 -a Bbser%acin 9eneral #o "" resume esta jurisprudencia al seCalar que dicho artculo no permite Gdi!erenciacin entre los objetores de conciencia sobre la base del car$cter de sus creencias particulares/ LniM discriminacin contra los objetores de conciencia porque no hayan reali+ado el ser%icio militar H 40

,., )a religi+n o las creencias% la educaci+n y la .amilia

i) 'l derecho de los adres a esco%er la ensea+a reli%iosa o moral de sus hijos
3l =)&6= y la 6on%encin Americana reconocen expresamente el derecho de los padres a decidir la educacin religiosa o moral de sus hijos -a 6on%encin reconoce a los tutores y a sus pupilos como sujetos del mismo derecho -a re!erencia a la GenseCan+aH en el artculo 18 de la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos tambi.n puede considerarse como una alusin a este derecho, rea!irmado por otros instrumentos, entre ellos la &eclaracin de 1:81 sobre la intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones ;arts 4 " y 4 ,2, y la 6on%encin de 1:50 relati%a a la lucha contra las discriminaciones en la es!era de la enseCan+a ;art 4 "2 Adem$s, est$ respaldado por las disposiciones de algunos instrumentos normati%os que reconocen el derecho de particulares a
6omit. de &erechos Fumanos, caso Oesterman c =ases >ajos, p$rrs : 0 y : 4 ;1:::2/ Bbser%aciones !inales sobre los in!ormes de A+erbaiy$n y (ietnam, A/47/,0, p$rr "1 ;"0012 y p$rr 17, respecti%amente 40 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "", p$rr 11 ;%.ase tambi.n el 6aptulo 14 sobre la igualdad y no discriminacin2 652 / Derecho internacional de los derechos humanos
4"

establecer escuelas pri%adas L=acto )nternacional de &erechos 3conmicos, *ociales y 6ulturales ;=)&3*62, art 10 0/ 6on%encin sobre los derechos del niCo, art ": "M -a Bbser%acin 9eneral #o "" seCala lo siguiente al respecto1
3l 6omit. opina que el p$rra!o , del artculo 18 permite que en la escuela pblica se imparta enseCan+a de materias tales como la historia general de las religiones y la .tica siempre que ello se haga de manera neutral y objeti%a -a libertad de los padres o de los tutores legales de garanti+ar que los hijos reciban una educacin religiosa y moral que est. de acuerdo con sus propias con%icciones proclamada en el p$rra!o , del artculo 18 est$ relacionada con la garanta de la libertad de enseCar una religin o creencias que se recoge en el p$rra!o 1 del mismo artculo 18 3l 6omit. seCala que la educacin obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una religin o unas creencias particulares es incompatible con el p$rra!o , del artculo 18, a menos que se hayan pre%isto exenciones y posibilidades que est.n de acuerdo con los deseos de los padres o tutores 4,

3n sus obser%aciones sobre los in!ormes de un 3stado =arte al =)&6=, el 6omit. de &erechos Fumanos ha cali!icado de Gclara contradiccin con el artculo 18 del =actoH la obligacin legal de los padres que pro!esan la religin del 3stado de educar a sus hijos en la misma !e 44
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "", p$rr 5 (.ase tambi.n 6omit. de &erechos Fumanos, caso FartiKainen c Jinlandia, p$rrs 10 ,@10 4 ;1:812 44 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre los in!ormes de #oruega, A/,:/,0, p$rr :0 ;1::,2 y A/44/,0, p$rr 78 ;1:::2 )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 653
4,

ii) (os derechos de los adres y los nios en materia de reli%in y conciencia
Algunos de estos instrumentos contienen disposiciones que parecen indicar que, trat$ndose de un niCo, la libertad de pensamiento,

conciencia y religin est$ sujeta a otras restricciones que las permitidas por el =)&6= y la 6on%encin Americana -a &eclaracin sobre la intolerancia y discriminacin !undadas en la religin o las con%icciones de 1:81, por ejemplo, contiene la siguiente disposicin1 G-os padres o, en su caso, los tutores legales del niCo tendr$n el derecho de organi+ar la %ida dentro de la !amilia de con!ormidad con su religin o sus con%icciones y habida cuenta de la educacin moral en que crean que debe educarse al niCo ;art 4 12 3l artculo 1, de la 6on%encin sobre los derechos del niCo dedicado a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin guarda silencio sobre el derecho del niCo a cambiar de religin 3n cuanto a la citada disposicin de la &eclaracin de 1:81, cabe recordar que, si bien un instrumento de esta naturale+a puede arrojar lu+ sobre el contenido de derechos y conceptos que !iguran en otros instrumentos, no puede modi!icar Py sobre todo nunca disminuir P el contenido de una obligacin consagrada por un instrumento %inculante -a mejor directri+ con respecto a la manera en que las con%icciones religiosas de los padres inciden en la %ida de los niCos y niCas dentro del $mbito !amiliar es la consagrada por el artculo 4 de la 6on%encin sobre los derechos del niCo, instrumento m$s actual y de mayor jerarqua como !uente de derecho &icho artculo Pque es %$lido no slo para la libertad de religin y conciencia sino para todos los derechos del niCo y adolescenteP establece lo siguiente1
-os 3stados =artes respetar$n las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la !amilia ampliada o de la comunidad, segn estable+ca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niCo de impartirle, en consonancia con la e%olucin de sus !acultades, direccin y orienta@ 654 / Derecho internacional de los derechos humanos cin apropiadas para que el niCo ejer+a los derechos reconocidos en la presente 6on%encin 45

-a omisin en el artculo 1, de la 6on%encin sobre los derechos del niCo probablemente no tiene consecuencias, si se tiene en cuenta que la doctrina que indica que el derecho a cambiar de religin o creencia es parte integral e inherente de la libertad de religin y creencia ;%.ase la seccin : ,2 6abe recordar, asimismo, el artculo ,1 de la 6on%encin sobre los derechos del niCo, que rea!irma el principio general del derecho internacional de los derechos humanos en el sentido de que1
#ada de lo dispuesto en la presente 6on%encin a!ectar$ las disposiciones que sean m$s conducentes a la reali+acin de los derechos del niCo y que puedan estar recogidas en a2 3l derecho de un 3stado =arte/ o b2 3l derecho internacional %igente con respecto a dicho 3stado

=or tanto, an en la hiptesis de que el derecho a cambiar su religin o creencias no estu%iera protegido por la 6on%encin sobre los &erechos del #iCo, dicha laguna no a!ectara las obligacin de los 3stados en %irtud de la &eclaracin ?ni%ersal, el =)&6= y la 6on%encin Americana =or ltimo, es importante recalcar que las creencias de los padres

nunca pueden ser%ir de pretexto para %ulnerar los derechos de sus hijos menores 6omo seCala el artculo 4 4 de la &eclaracin de 1:811 G-a pr$ctica de la religin o con%icciones en que se educa a un niCo no deber$ perjudicar su salud !sica o mental ni su desarrollo integral ;<2H
*obre la importancia y el signi!icado de este artculo, %.ase el 6aptulo 10 )ibertad de pensamiento% conciencia y religi+n / 655
45

1/.1 Marco normativo bsico

Declaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 1: Todo indi%iduo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin/ este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de in%estigar y recibir in!ormaciones y opiniones, y el de di!undirlas, sin limitacin de !ronteras, por cualquier medio de expresin Artculo "0 1 Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pac!icas

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaracin Americana)

Artculo )( &erecho de libertad de in%estigacin, opinin, expresin y di!usin Toda persona tiene derecho a la libertad de in%estigacin, de opinin y de expresin y di!usin del pensamiento por cualquier medio Artculo '') &erecho de reunin Toda persona tiene el derecho de reunirse pac!icamente con otras, en mani!estacin pblica o en asamblea transitoria, en relacin con sus intereses comunes de cualquier ndole

Captulo 1! )a libertad de e*presi(n y de reuni(n

656 / Derecho internacional de los derechos humanos

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)

Artculo 1: 1 #adie podr$ ser molestado a causa de sus opiniones " Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin/ este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y di!undir in!ormaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de !ronteras, ya sea oralmente, por escrito o en !orma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin 0 3l ejercicio del derecho pre%isto en el p$rra!o " de este artculo entraCa deberes y responsabilidades especiales =or consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deber$n, sin embargo, estar expresamente !ijadas por la ley y ser necesarias para1 a2 Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dem$s/ b2 -a proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas Artculo "1 *e reconoce el derecho de reunin pac!ica 3l ejercicio de tal derecho slo podr$ estar sujeto a las restricciones pre%istas por la ley que sean necesarias en una sociedad democr$tica, en inter.s de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la salud o

la moral pblicas o los derechos y libertades de los dem$s

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin Americana)

Artculo 10 -ibertad de pensamiento y de expresin 1 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin 3ste derecho comprende la libertad de buscar, recibir y di!undir in!ormaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de !ronteras, ya sea oralmente, por escrito o en !orma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 657 " 3l ejercicio del derecho pre%isto en el inciso precedente no puede estar sujeto a pre%ia censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente !ijadas por la ley y ser necesarias para asegurar1 a el respeto a los derechos o a la reputacin de los dem$s, o b la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas 0 #o se puede restringir el derecho de expresin por %as o medios indirectos, tales como el abuso de controles o!iciales o particulares de papel para peridicos, de !recuencias radioel.ctricas, o de enseres y aparatos usados en la di!usin de in!ormacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones , -os espect$culos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura pre%ia con el exclusi%o objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la in!ancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso " 4 3star$ prohibida por la ley toda propaganda en !a%or de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la %iolencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn moti%o, inclusi%e los de ra+a, color, religin, idioma u origen nacional Artculo 14 &erecho de reunin *e reconoce el derecho de reunin pac!ica y sin armas 3l ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones pre%istas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democr$tica, en inter.s de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dem$s

1/.2 2ormativa complementaria

Convencin sobre los derechos del nio
Artculo 10 1 3l niCo tendr$ derecho a la libertad de expresin/ ese derecho inclui@ 658 / Derecho internacional de los derechos humanos r$ la libertad de buscar, recibir y di!undir in!ormaciones e ideas de todo tipo, sin consideracin de !ronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en !orma artstica o por cualquier otro medio elegido por el niCo " 3l ejercicio de tal derecho podr$ estar sujeto a ciertas restricciones, que ser$n nicamente las que la ley pre%ea y sean necesarias1 a2 =ara el respeto de los derechos o la reputacin de los dem$s/ o b2 =ara la proteccin de la seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la salud o la moral pblicas

Convencin internacional sobre la roteccin de los derechos de todos los trabajadores mi%ratorios y de sus "amiliares
Artculo 101 1 3l derecho de opinin de los trabajadores migratorios y sus !amiliares no ser$ objeto de injerencia alguna

" -os trabajadores migratorios y sus !amiliares tendr$n derecho a la libertad de expresin/ este derecho comprende la libertad de recabar, recibir y di!undir in!ormacin e ideas de toda ndole, sin limitaciones de !ronteras, ya sea oralmente, por escrito o en !orma impresa o artstica, o por cualquier otro medio de su eleccin 0 3l ejercicio del derecho pre%isto en el p$rra!o " del presente artculo entraCa obligaciones y responsabilidades especiales =or lo tanto, podr$ ser sometido a ciertas restricciones, a condicin de que .stas hayan sido establecidas por ley y sean necesarias para1 a2 Eespetar los derechos o el buen nombre ajenos/ b2 =roteger la seguridad nacional de los 3stados de que se trate, el orden pblico o la salud o la moral pblicas/ c2 =re%enir toda la propaganda en !a%or de la guerra/ d2 =re%enir toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la %iolencia
=lasmado en la =arte ))) de la 6on%encin, relati%a a los derechos humanos de los trabajadores migratorios )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 65
1

Declaracin sobre el derecho y el deber de los individuos& los %ru os y las instituciones de romover y rote%er los derechos humanos y las libertades "undamentales universalmente reconocidos
Artculo 4 A !in de promo%er y proteger los derechos humanos y las libertades !undamentales, toda persona tiene derecho, indi%idual o colecti%amente, en el plano nacional e internacional1 a2 A reunirse o mani!estarse pac!icamente/ b2 A !ormar organi+aciones, asociaciones o grupos no gubernamentales, y a a!iliarse a ellos o a participar en ellos/ c2 A comunicarse con las organi+aciones no gubernamentales e intergubernamentales Artculo 5 Toda persona tiene derecho, indi%idualmente y con otras1 a2 A conocer, recabar, obtener, recibir y poseer in!ormacin sobre todos los derechos humanos y libertades !undamentales, con inclusin del acceso a la in!ormacin sobre los medios por los que se da e!ecto a tales derechos y libertades en los sistemas legislati%o, judicial y administrati%o internos/ b2 6on!orme a lo dispuesto en los instrumentos de derechos humanos y otros instrumentos internacionales aplicables, a publicar, impartir o di!undir libremente a terceros opiniones, in!ormaciones y conocimientos relati%os a todos los derechos humanos y las libertades !undamentales/ c2 A estudiar y debatir si esos derechos y libertades !undamentales se obser%an, tanto en la ley como en la pr$ctica, y a !ormarse y mantener una opinin al respecto, as como a seCalar a la atencin del pblico esas cuestiones por conducto de esos medios y de otros medios adecuados 66! / Derecho internacional de los derechos humanos

Declaracin de rinci ios ara la libertad de e9 resin

1 -a libertad de expresin, en todas sus !ormas y mani!estaciones, es un derecho !undamental e inalienable, inherente a todas las personas 3s, adem$s, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democr$tica ;<2 7 6ondicionamientos pre%ios, tales como %eracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los 3stados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresin reconocido en los instrumentos internacionales

Convenio -/. sobre ueblos ind%enas y tribales (6I=)

Artculo 0" -os gobiernos deber$n tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para !acilitar los contactos y la cooperacin entre pueblos indgenas y tribales a tra%.s de las !ronteras, incluidas las acti%idades en las es!eras econmica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente

Declaracin sobre los derechos de las ersonas ertenecientes a minoras nacionales o 7tnicas& reli%iosas y lin%>sticas
Artculo " ;<2 4 -as personas pertenecientes a minoras tendr$n derecho a establecer y mantener, sin discriminacin de ninguno tipo, contactos libres y pac!icos con otros miembros de su grupo y con personas pertenecientes a otras minoras, as como contactos trans!ronteri+os con ciudadanos de otros 3stados con los que est.n relacionados por %nculos nacionales o .tnicos, religiosos o lingZsticos )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 661

1/.3 Consideraciones generales

-a importancia especial de la libertad de expresin se con!irma en una conocida !rase del =re$mbulo de la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos, que re+a as1
6onsiderando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad/ y que se ha proclamado, como la aspiracin m$s ele%ada del hombre, el ad%enimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, dis!ruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias ;<2

3l 6omit. de &erechos Fumanos considera que Glas libertades de in!ormacin y de expresin son piedras angulares de toda sociedad libre y democr$tica H" -a 6orte )nteramericana de &erechos Fumanos ;6orte )nteramericana2 ha seCalado lo mismo al mani!estar que1 G-a libertad de expresin, como piedra angular de una sociedad democr$tica, es una condicin esencial para que .sta est. su!icientemente in!ormada H0 -a libertad de expresin est$ consagrada en los cuatro grandes instrumentos uni%ersales e interamericanos sobre derechos humanos que !orman el principal marco de re!erencia de este libro -a libertad de reunin tambi.n es reconocida por cada uno de estos instrumentos 6on !recuencia, la libertad de expresin est$ asociada con la libertad de pensamiento, mientras que la libertad de reunin est$ %inculada con la libertad de asociacin , #o obstante, se ha
6omit. de &erechos Fumanos, caso Aduayom y otros c Togo, p$rr 7 , ;1::72 6orte )nteramericana de &erechos Fumanos ;6orte )nteramericana2, caso G-a ltima tentacin de 6ristoH ;Jondo2, p$rr 58 , -os artculos 18 de la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos y del =)&6= reconocen el Gderecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religinH, mientras que los artculos 1: de estos instrumentos reconocen el Gderecho a la libertad de opinin y de expresinH -a &eclaracin Americana hace una distincin m$s ntida entre la libertad de religin y culto, plasmada 662 / Derecho internacional de los derechos humanos
" 0

considerado m$s con%eniente incluir la libertad de reunin en el mismo captulo que la libertad de expresin *i bien el derecho de

los miembros de una asociacin a celebrar reuniones est$ %inculado con la libertad de asociacin, el derecho de toda persona a con%ocar y participar en mani!estaciones Pobjeto de una doctrina y jurisprudencia m$s importanteP tiene una relacin muy estrecha con la libertad de expresin -a libertad de expresin comprende no slo el derecho a di!undir in!ormaciones e ideas, sino tambi.n la libertad de in%estigacin y el derecho a GrecibirH in!ormacin y opiniones 4 -a doctrina reconoce otro derecho que surge de la interaccin entre el derecho de in%estigar y el de participar en la gestin de los asuntos pblicos, que es el derecho a tener acceso a la in!ormacin que obra en los archi%os del 3stado y de las instituciones pblicas -a doctrina y jurisprudencia sobre la libertad de in%estigacin y el derecho a recibir in!ormacin e ideas se anali+an en la seccin 10 4 del presente captulo, y el derecho de acceso a in!ormacin en la seccin 10 5 3l derecho de los !amiliares de personas desaparecidas a obtener in!ormacin sobre la suerte y el paradero de .stas o de sus restos, as como el derecho a conocer la %erdad sobre los sucesos relacionados con la %iolaciones sistem$ticas de los derechos humanos que han marcado la historia de distintos pases, surgen de la interrelacin entre el derecho a la in!ormacin y el derecho a un recurso y a la reparacin 3ste tema se abord en el 6aptulo 5, dedicado al derecho a un recurso 3l derecho del indi%iduo a tener acceso a la in!ormacin contenida en archi%os y bancos de datos tiene dos aspectos1 el derecho de acceso a in!ormacin de inter.s pblico que se encuentra en archi%os pblicos, mencionado arriba, y el derecho del indi%iduo a obtener la in!ormacin que sobre s mismo se encuentra en bancos de
en el artculo ))), y la libertad de opinin, consagrada junto con la libertad de in%estigacin, expresin y Gdi!usin del pensamientoH, por el artculo )( -a 6on%encin Americana se acerca m$s a la normati%a uni%ersal al consagrar el derecho a libertad de conciencia y creencia junto con la libertad de religin, en su artculo 1" )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 663

datos pblicos y pri%ados 3ste ltimo sir%e esencialmente para tutelar la %ida pri%ada del indi%iduo y se anali+ en el 6aptulo 7 dedicado al derecho a la intimidad, honra y personalidad jurdica -a normati%a sobre los derechos de las minoras .tnicas, lingZsticas y religiosas, y de las poblaciones indgenas, hace hincapi. en el derecho que tienen .stas de comunicarse con los miembros de la misma etnia, religin o comunidad que %i%en en otro 3stado 3ste aspecto especial del derecho a la comunicacin se anali+a en el 6aptulo 1, en la parte dedicada a los derechos de esas minoras y pueblos indgenas 3n la pr$ctica, la prohibicin de discriminacin basada en la opinin est$ %inculada con la libertad de expresin 5 3l tema de la discriminacin se anali+a en el 6aptulo 14

1/. El derecho a di.undir in.ormaci+n e ideas

i) #esea de la normativa universal e interamericana
-a libertad de expresin es un derecho muy amplio -os instrumentos internacionales concuerdan en que esta libertad comprende

el derecho de mani!estar por cualquier medio de expresin, y sin limitacin de !ronteras, ideas e in!ormaciones ;art 1: de la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos y 1: " del =)&6=2 7 Tanto el =)&6= como la 6on%encin Americana reconocen la amplitud de
-os artculos 1: de la &eclaracin ?ni%ersal, 1: " del =)&6= y 10 1 de la 6on%encin Americana reconocen todos estos elementos textualmente, y la &eclaracin Americana consagra la libertad de in%estigacin como parte de la libertad de expresin 5 3n el caso >Nala por ejemplo, el 6omit. de &erechos Fumanos consider que la p.rdida de empleo en el sector pri%ado debido a presiones por parte de las autoridades moti%adas por las declaraciones polticas de un indi%iduo %ulner el artculo "5 del =)&6= 6aso >Nala c Xambia, p$rr 5 7 ;1::02 7 -a &eclaracin Americana reconoce el derecho a expresarse por cualquier medio, sin precisar expresamente qu. comprende in!ormacin e ideas, ni 664 / Derecho internacional de los derechos humanos
4

este derecho con la !rase Gin!ormaciones e ideas de toda ndoleH #o obstante, estos instrumentos tambi.n reconocen que este derecho admite limitaciones 3l p$rra!o tercero del artculo 1: del =)&6= regula las restricciones admitidas de la manera siguiente1
3l ejercicio del derecho pre%isto en el p$rra!o " de este artculo entraCa deberes y responsabilidades especiales =or consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deber$n, sin embargo, estar expresamente !ijadas por la ley y ser necesarias para1 a2 Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dem$s/ b2 -a proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas Btras restricciones se desprenden del artculo "0 del =)&6=, que

obliga a los 3stados a prohibir GToda propaganda en !a%or de la guerraH y GToda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la %iolenciaH 3sta misma obligacin est$ consagrada por el p$rra!o 4 del artculo 10 de la 6on%encin Americana -a 6on%encin sobre la 3liminacin de la discriminacin racial consagra una obligacin m$s amplia, la de prohibir Gtoda di!usin de ideas basadas en la superioridad o en el odio racialH an cuando no constituya incitacin a la discriminacin racial o a la %iolencia ;art , a2 -a 6on%encin Americana, al igual que el =)&6=, permiten restricciones a este derecho que son destinadas a proteger los bienes jurdicos antes mencionados y que cumplen con los principios de legalidad y necesidad ;art 10 "2 -a 6on%encin establece, adem$s, un requisito muy importante que no !igura en el =)&6=, que es la prohibicin de la censura pre%ia ;art 10 "2/ nicamente se exime de este requisito la censura pre%ia de espect$culos debido a la necesidad de proteger la moral de la in!ancia y adolescencia ;art 10 ,2 -a proteccin establecida por el artculo 10 de la 6on%encin es m$s completa gracias a su p$rra!o 0, que precisa que el derecho de expresin no puede ser restringido por %as o medios indirectos
)a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 665

ii) (a doctrina y la juris rudencia universales

-a relacin entre la libertad de expresin y el derecho de los pueblos a gobernarse por s mismos !ue subrayada por el 6omit. de &erechos Fumanos en su Bbser%acin 9eneral sobre el artculo "4 del =)&6=1

-a libre comunicacin de in!ormacin e ideas acerca de las cuestiones pblicas y polticas entre los ciudadanos, los candidatos y los representantes elegidos es indispensable para garanti+ar el pleno ejercicio de los derechos amparados por el artculo "4 3llo comporta la existencia de una prensa y unos medios de comunicacin libres capaces de comentar cuestiones pblicas sin censura ni limitaciones, as como de in!ormar a la opinin pblica 8

3l 6omit. de &erechos Fumanos tambi.n abord este tema en su decisin sobre el caso Aduayom, as1

3l 6omit. obser%a que las libertades de in!ormacin y de expresin son piedras angulares de toda sociedad libre y democr$tica 3s inherente a la esencia de esas sociedades que sus ciudadanos puedan in!ormarse sobre sistemas y partidos polticos distintos a los que est$n en el poder y criticar o e%aluar abiertamente y en pblico a sus gobiernos sin temor a ser objeto de inter!erencia o de castigos, dentro de los lmites establecidos en el p$rra!o 0 del artculo 1: :

3n consecuencia, la libertad de expresin en materia poltica est$ amparada por los artculos 1: y "4 del =)&6= 3sta decisin dice al respecto1 G&eber$ considerarse que los derechos consagrados en el artculo "4 incluyen la libertad de participar en acti%idades polticas,
qu. trasciende !ronteras, pero el artculo 10 1 de la 6on%encin Americana contiene los tres elementos 8 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%acin 9eneral #o "4, p$rr "4 : 6omit. de &erechos Fumanos, caso Aduayom y otros c Togo, p$rr 7 , 666 / Derecho internacional de los derechos humanos

bien a ttulo personal o como miembro de un partido poltico, la libertad de debatir asuntos pblicos, de criticar al 9obierno y de publicar material de contenido poltico H 10 3l caso Aduayom se re!iere a dos pro!esores de la uni%ersidad nacional y a un !uncionario pblico detenidos %arios meses bajo cargos de lesa majestad 11 y quienes a ra+ de la detencin !ueron destituidos so pretexto de abandono de sus !unciones 1" 3l 6omit. consider que las crticas al sistema poltico %igente di!undidas por las %ctimas no representaron peligro alguno a la seguridad u orden pblico, ni a los derechos de terceros, de manera que las medidas tomadas por las autoridades eran %iolatorias de la libertad de expresin y del derecho de acceso a la !uncin pblica 10 3n decisiones adoptadas anteriormente el 6omit. de &erechos Fumanos consider %iolatoria del =)&6= la detencin de personas acusadas de acti%idades polticas que atentan contra el orden pblico cuando el sistema poltico mismo es incompatible con el =)&6= 3n el caso AuKong, declar que G;<2 el legtimo objeti%o de sal%aguardar, e incluso !ortalecer, la unidad nacional no puede alcan+arse tratando de silenciar a los de!ensores de la democracia pluripartidista, los principios democr$ticos y los derechos humanos H 1, =or tanto concluy, al igual que en el caso Aduayom, que como los objeti%os de la restriccin eran de por s incompatibles con el =)&6=, no se planteaba la cuestin de determinar la necesidad de las medidas 3n los casos Aduayom y AuKong las %ctimas, si bien haban sido detenidas, !ueron !inalmente excarceladas sin haber sido enjuiciadas 3n un caso reciente relati%o al enjuiciamiento penal de una persona acusada de haber llamado GdictadorH al presidente de la repblica,

el 6omit. de &erechos Fumanos concluy que no se haba

10 11

)bd , p$rr 7 4 )bd , p$rrs " 1@" 0 1" )bd , p$rr " , 10 )bd , p$rrs 7 , y 7 5 1, 6omit. de &erechos Fumanos, caso AuKong c 6amern, p$rr : 7 ;1::,2 (.anse tambi.n Talenga c Xambia y >Nala c Xambia, p$rrs 5 "@5 0 respecti%amente ;1::02 )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 667

producido una %iolacin de la libertad de expresin porque el acusado haba sido sobresedo de!initi%amente 14 6abe destacar que en este caso, a di!erencia de los casos Aduayom y AuKong, la acusacin penal no estu%o acompaCada de detencin arbitraria ni de otras %iolaciones al =)&6=, a excepcin de una %iolacin del derecho a ser ju+gado sin dilaciones indebidas 15 3stas di!erencias permiten concluir que la jurisprudencia sobre los casos Aduayom y AuKong sigue teniendo %alide+ para situaciones en las cuales las %ctimas su!ren detencin en ra+n del uso de la palabra y, an m$s, cuando la detencin arbitraria !orma parte de un cuadro m$s amplio de represalias como haba ocurrido en estos casos 17 3l 6omit. de &erechos Fumanos tambi.n ha examinado la compatibilidad del artculo 1: con otro tipo de restricciones a la diseminacin de in!ormacin 3l caso -aptse%ich %ersa sobre la aplicacin a un !olleto con una edicin de "00 ejemplares, de una disposicin legal que requera que toda publicacin contu%iera ciertos datos relati%os a su registro con las autoridades competentes 3l !olleto contena una llamada a la lucha en pro de la independencia del pas, a la sa+n parte de la ?nin *o%i.tica -a decisin reitera la jurisprudencia del 6omit. en el sentido de que G3l derecho a la libertad de expresin tiene importancia !undamental en todas las sociedades democr$ticas y toda restriccin del ejercicio de ese derecho debe reunir requisitos estrictos para ser justi!icable H 18 -a cuestin decisi%a no era la ra+onabilidad del requisito mencionado, sino la necesidad de su aplicacin en las circunstancias concretas del caso 1: 3l 6omit. consider que el acer%o probatorio careca de cualquier elemento que permitiera concluir que la aplicacin de dicho requisito a
6omit. de &erechos Fumanos, caso =araga c 6roacia, p$rr : 5 ;"0012 )bd , p$rrs : 7@: : 17 -as %ctimas en estos casos haban perdido su empleo y haban sido sujetas a restricciones a la libertad de mo%imiento posterior a la excarcelacin y algunas de ellas haban sido %ctimas de maltrato y detencin en condiciones inhumanas 18 6omit. de &erechos Fumanos, caso -aptse%ich c >elarus, p$rr 8 " ;"0002 1: )bd , p$rr 8 4 668 / Derecho internacional de los derechos humanos
14 15

una publicacin con estas caractersticas era necesaria para la proteccin del orden pblico, de manera que tanto la multa impuesta al editor como, a "ortiori, el decomiso de los !olletos, haban %ulnerado la libertad de expresin "0 3n una serie de casos relati%os a la diseminacin de ideas que supuestamente representaban una amena+a a la seguridad nacional, el 6omit. de &erechos Fumanos ha insistido en la aplicacin estricta del requisito de necesidad 3n el caso =arK, sobre una persona

condenada penalmente por la expresin de ideas que presuntamente correspondan a las posiciones de un pas enemigo, el 6omit. reiter que G3l derecho a la libertad de expresin es de suma importancia en una sociedad democr$tica y toda restriccin impuesta al ejercicio de este derecho deber$ responder a una rigurosa justi!icacin H "1 3l 3stado in%oc la situacin general del pas y, en particular, el peligro que para la seguridad nacional representaban las polticas del poderoso pas %ecino, pero el 6omit., tras un examen de la sentencia, concluy que no haba elementos de con%iccin que permitieran concluir que las opiniones expresadas por la %ctima representaban una amena+a seria a la seguridad nacional "" 3n sus obser%aciones sobre el in!orme de este pas, el 6omit. con!irm que G3l =acto no permite que se impongan restricciones a la libertad de expresin de ideas simplemente porque puede considerarse que esas ideas coinciden con las de una entidad enemiga, o porque puede considerarse que crean simpata por esa entidad H "0 Asimismo, en otro caso sobre el mismo pas, el 6omit. de &erechos Fumanos obser% que las posiciones ideolgicas y polticas del pas %ecino Pcon el cual exista t.cnicamente un estado de guerra P eran bien conocidas por la opinin pblica, de manera que no
)bd 6omit. de &erechos Fumanos, caso =arK c Eepblica de 6orea, p$rr 10 0 ;1::52 "" )bd "0 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de la Eepblica de 6orea, A/44/,0, p$rr 100 )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 66
"0 "1

era e%idente que la di%ulgacin por un indi%iduo de ideas similares o coincidentes podra Gbene!iciarH al pas enemigo, ni poner en peligro la seguridad nacional ", 3n otro caso, el 6omit. consider que las supuestas exigencias de seguridad nacional no eran justi!icacin su!iciente para la prohibicin de declaraciones a !a%or de una huelga y contra la amena+a del gobierno de en%iar tropas para dispersar la huelga "4 ?na %e+ m$s recalc que el requisito de necesidad requiere que se sopese el impacto real de las opiniones expresadas en la seguridad nacional -a libertad de expresin no se limita al $mbito poltico, social y cultural, sino que incluye la publicidad comercial "5 3s m$s, el 6omit. de &erechos Fumanos considera que los criterios para sopesar la licitud de las restricciones a la libertad de expresin no dependen de la naturale+a de las ideas e in!ormacin en cuestin "7 6on respecto a una disposicin legislati%a que prohiba el uso del idioma ingl.s en carteles publicitarios expuestos en sitios pblicos, el 6omit. hi+o las obser%aciones siguientes1
3n todo caso, habra que demostrar que las restricciones eran necesarias con arreglo a lo dispuesto en los incisos a2 y b2 del p$rra!o 0 del artculo 1: 3l 6omit. cree que para proteger la %ulnerable posicin del grupo de habla !rancesa en el 6anad$ no es necesario prohibir los anuncios comerciales en ingl.s 3sa proteccin puede lograrse por otros medios que no impidan la libertad de expresin, en el idioma que elijan, de los que se dedican a acti%idades como el comercio =or ejemplo, la ley podra haber exigido que los anuncios !ueran en !ranc.s y en

ingl.s Todo 3stado puede optar por tener uno o m$s idiomas o!iciales, pero, !uera del $mbito pblico, no puede negar a nadie el derecho a
6omit. de &erechos Fumanos, caso Tim c Eepblica de 6orea, p$rrs 1" , @ 1" 4 "4 6omit. de &erechos Fumanos, caso *ohn c Eepblica de 6orea, p$rr 10 , "5 6omit. de &erechos Fumanos, caso >allantyne y otros c 6anad$, p$rr 11 0 ;1::02 "7 )bd 67! / Derecho internacional de los derechos humanos
",

expresarse en un determinado idioma =or consiguiente, el 6omit. considera que ha habido una %iolacin del p$rra!o " del artculo 1: "8

-a idea esbo+ada por el 6omit. de &erechos Fumanos en el caso >allantyne en el sentido de que la re!erencia a Glos derechos o a la reputacin de los dem$sH contenida en el artculo 1: 0 incluye los derechos de comunidades o grupos .tnicos, lingZsticos o religiosos, !ue desarrollada en dos decisiones posteriores 3n el caso Jaurisson se impugn la aplicacin de una ley que tipi!icaba penalmente Gel atacar las conclusiones y el %eredicto del Tribunal Ailitar )nternacional de #Zremberg H": &e antemano, el 6omit. record que su mandato en el examen de casos indi%iduales no consiste en examinar la compatibilidad de leyes en abstracto con el =)&6=, sino la compatibilidad con .ste de la manera en que las leyes han sido aplicadas a hechos concretos por las autoridades y por los tribunales competentes 00 Tras un examen de la sentencia y las declaraciones que sustentaron la condena, el 6omit. lleg a la conclusin de que la condena Gno menoscababa su derecho Ldel condenadoM a mantener y expresar una opinin general Lsino queM el tribunal conden al *r Jaurisson m$s bien por haber %iolado los derechos y la reputacin de terceros ;<2H -os terceros cuyos derechos eran protegidos por la condena eran los miembros de la comunidad juda Al respecto el 6omit. precis lo siguiente1
;<2 el p$rra!o 0 del artculo 1: permite ciertas restricciones a la libertad de expresin LqueM pueden relacionarse con los intereses de terceros o los de la comunidad en conjunto &ado que, ledas en su contexto completo, las declaraciones hechas por el autor podan suscitar o re!or+ar sentimientos antisemitas, las restricciones !a%orecan el derecho de la comunidad juda a %i%ir sin temor de una atms!era de antisemitismo 01
)bd , p$rr 11 , (.ase tambi.n 6omit. de &erechos Fumanos, caso *inger c 6anad$, p$rr 1" " ;1::,2 ": 6omit. de &erechos Fumanos, caso Jaurisson c Jrancia, p$rr : 0 ;1::52 00 )bd 01 )bd , p$rr : 5 )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 671
"8

3l 6omit. de &erechos Fumanos no examin la necesidad de la medida so pretexto de que nadie la haba cuestionado 0" -a no aplicacin de este importante requisito qui+$s puede explicarse por la incidencia Paunque no mencionada por el 6omit.P de la obligacin de prohibir GToda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la %iolencia ;<2H consagrada por el artculo "" " del =)&6= 3l 6omit. de &erechos Fumanos hi+o alusin al artculo "0 " en una decisin m$s reciente, a pesar de que .sta no trataba de sanciones penales sino de medidas administrati%as, por considerar que la existencia

de la obligacin plasmada en el artculo "0 " demuestra que toda medida que guarda relacin con este objeti%o tutela un bien jurdico compatible con el =)&6= -a decisin en el caso Eoss reconoce, en primer lugar, que el traslado de un educador a desarrollar !unciones administrati%as en ra+n de las ideas expresadas en un libro escrito por .l, constituy una restriccin a su libertad de expresin an cuando no se le haba impedido expresar sus ideas pblicamente y cuando el traslado no tena mayores consecuencias para sus derechos laborales 3l 6omit. mani!est al respecto que G-a p.rdida de un puesto docente constitua un perjuicio importante, incluso si el perjuicio pecuniario !uera insigni!icante o inexistente H00 -uego de establecer que la medida guardaba relacin con uno de los bienes jurdicos pertinentes Pla proteccin de los derechos y la reputacin de Glas personas de con!esin judaHP el 6omit. abord la cuestin de la necesidad de la medida *u an$lisis y conclusin aparecen en el p$rra!o siguiente1
3n este caso, el 6omit. recuerda que el ejercicio del derecho a la libertad de expresin conlle%a deberes y responsabilidades especiales 3stos deberes y responsabilidades especiales son particularmente importantes en el sistema de enseCan+a, sobre todo en lo que respecta a la enseCan+a de j%enes alumnos A juicio del 6omit., la in!luencia que ejercen los maestros puede justi!icar las limitaciones para garanti+ar que el sistema de enseCan@
)bd , p$rr : 7 6omit. de &erechos Fumanos, caso Eoss c 6anad$, p$rr 11 1 ;"0002 672 / Derecho internacional de los derechos humanos
0" 00

+a no legitime la expresin de opiniones discriminatorias 3n este caso concreto el 6omit. toma nota de que el Tribunal *upremo estim que era ra+onable pre%er que haba una relacin causal entre las expresiones del autor y el Gambiente escolar en%enenadoH que percibieron los niCos judos en el distrito escolar 3n este contexto, el hecho de apartar al autor de un puesto docente puede considerarse una restriccin necesaria para proteger el derecho y la libertad de los niCos judos a dis!rutar de un sistema escolar libre de sesgo, prejuicios e intolerancia Adem$s, el 6omit. obser%a que el autor !ue trans!erido a un puesto no docente solamente despu.s de un periodo mnimo de licencia sin sueldo, y que la restriccin, por consiguiente, no !ue m$s all$ de lo necesario para cumplir su !uncin protectora =or tanto, el 6omit. de &erechos Fumanos llega a la conclusin de que los hechos no re%elan una %iolacin del artculo 1: 0,

3n sus obser%aciones !inales sobre los in!ormes de los 3stados =artes al =)&6=, el 6omit. de &erechos Fumanos se ha pronunciado sobre otros aspectos de la libertad de expresin 3n una oportunidad indic que la tipi!icacin del delito de desacato es incompatible con la libertad de expresin 04 3n otra, seCal que Gla !alta de criterios en la concesin o denegacin de licencias a los medios de comunicacin ;<2 repercute negati%amente en el ejercicio de la libertad de expresin y prensa ;<2H 05 -as disposiciones legislati%as que prohben la di!usin de in!ormacin sobre cuestiones bancarias, comerciales y cient!icas, o Gin!ormacin inexactaH, son excesi%amente restricti%as de la libertad de expresin 07 Asimismo, las dispo@
)bd , p$rr 11 7 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de Eepblica &ominicana, p$rr "", A/45/,0, p 4" (.anse tambi.n las Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de Aarruecos, A/45/,0, p$rr 11:, relati%as al delito de injuria a los miembros de la !amilia real 05 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de
0, 04

?crania, p$rr "", A/47/,0 -a misma obser%acin seCala que Gel sistema de sub%enciones a la prensa puede ser%ir para suprimir la libertad de expresin H 07 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre los )n!ormes de ?+beKist$n, p$rr 18, A/45/,0, y de Aarruecos, A/44/,0, p$rr 11: )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 673

siciones que tipi!ican como delito la Goposicin a los !ines de la re%olucinH y condicionan el ejercicio de la libertad de expresin a la Gcrtica constructi%aH %ulneran el artculo 1: y deben derogarse 08 -as disposiciones penales que prohben la blas!emia o el menoscabo de %alores religiosos, son igualmente incompatibles con el artculo 1: 0: -a doctrina del 6omit. de -ibertad *indical de la Brgani+acin )nternacional del Trabajo ;B)T2 contiene elementos relati%os a la libertad de expresin, algunos de los cuales pueden tener rele%ancia !uera del $mbito sindical 3l derecho de publicar opiniones sin censura pre%ia es considerado como Guno de los elementos esenciales de los derechos sindicalesH, y la !acultad discrecional de retirar la autori+acin de publicacin de un peridico sin recurso judicial se considera un atentado contra la libertad sindical ,0

iii) (a doctrina y la juris rudencia de la Corte Interamericana

3n su Bpinin 6onsulti%a B6@4/84, la 6orte )nteramericana hi+o un aporte importante a la doctrina sobre el contenido de la libertad de expresin, as como al principio de necesidad -a Bpinin trata sobre la compatibilidad con el artculo 10 de la 6on%encin Americana de una disposicin legislati%a que impona la colegiatura obligatoria de periodistas como requisito para ejercer dicha pro!esin -a Bpinin, como se %er$ en la seccin siguiente, hace hincapi. en la importancia y complementariedad de ambas dimensiones de esta libertad, a saber1 la de di!undir in!ormacin e ideas y la de recibirlas 3sta ptica in!luye en la amplia interpretacin del contenido de la
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de *iria, p$rr ",, A/45/,0 0: 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre los )n!ormes del Eeino ?nido, A/44/,0, p$rr 010, y de Aarruecos, A/44/,0, p$rr 11: ,0 -a -ibertad *indical, Brgani+acin )nternacional del Trabajo ;B)T2, 1::5, p$rrs 14, y 15" ;*obre el 6omit. de -ibertad *indical y su doctrina, %.ase el 6aptulo 11 dedicado a la libertad de asociacin y la libertad sindical 2 674 / Derecho internacional de los derechos humanos
08

libertad de expresin desarrollada por la 6orte en los p$rra!os siguientes1

3n su dimensin indi%idual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adem$s, inseparablemente, el derecho a utili+ar cualquier medio apropiado para di!undir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios 6uando la 6on%encin proclama que la libertad de pensamiento y expresin comprende el derecho de di!undir in!ormaciones e ideas Gpor cualquier ; 2 procedimientoH, est$ subrayando que la expresin y la di!usin del pensamiento y de la in!ormacin son indi%isibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de di%ulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente &e all la importancia del r.gimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen pro!esionalmente a ella

;<2
As, si en principio la libertad de expresin requiere que los medios de

comunicacin social est.n %irtualmente abiertos a todos sin discriminacin, o, m$s exactamente, que no haya indi%iduos o grupos que, a riori, est.n excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de .stos, de manera que, en la pr$ctica, sean %erdaderos instrumentos de esa libertad y no %ehculos para restringirla *on los medios de comunicacin social los que sir%en para materiali+ar el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de !uncionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad =ara ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la !orma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas ,1
6orte )nteramericana, Bpinin 6onsulti%a B6@4/84, G-a colegiacin obligatoria de periodistasH, p$rrs 01 y 0, )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 675
,1

3n suma, recalca la 6orte )nteramericana, Gla expresin y la di!usin del pensamiento son indi%isibles H ," 6on respecto al principio de necesidad, la 6orte )nteramericana suscribe la jurisprudencia de la 6orte 3uropea en el p$rra!o siguiente1
3s importante destacar que la 6orte 3uropea de &erechos Fumanos al interpretar el artculo 10 de la 6on%encin 3uropea, concluy que GnecesariasH, sin ser sinnimo de GindispensablesH, implica la existencia de una Gnecesidad social imperiosaH y que para que una restriccin sea GnecesariaH no es su!iciente demostrar que sea GtilH, Gra+onableH u GoportunaH 3sta conclusin, que es igualmente aplicable a la 6on%encin Americana, sugiere que la G necesidad G y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin !undadas sobre el artculo 10 ", depender$ de que est.n orientadas a satis!acer un inter.s pblico imperati%o 3ntre %arias opciones para alcan+ar ese objeti%o debe escogerse aqu.lla que restrinja en menor escala el derecho protegido &ado este est$ndar, no es su!iciente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno/ para que sean compatibles con la 6on%encin las restricciones deben justi!icarse segn objeti%os colecti%os que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artculo 10 garanti+a y no limiten m$s de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artculo 10 3s decir, la restriccin debe ser proporcionada al inter.s que la justi!ica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objeti%o
,0

6on respeto a los bienes jurdicos que pueden e%entualmente justi!icar restricciones a .sta y a otras libertades, la 6orte )nteramericana in%oc otro principio importante en el p$rra!o siguiente1
)bd , p$rr 05 )bd , p$rr ,5 *e omiten las notas a las sentencias de la 6orte 3uropea en los casos The *unday Times y >arthold 676 / Derecho internacional de los derechos humanos
," ,0

#o escapa a la 6orte, sin embargo, la di!icultad de precisar de modo un%oco los conceptos de Gorden pblicoH y Gbien comnH, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para a!irmar los derechos de la persona !rente al poder pblico, como para justi!icar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colecti%os A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podran in%ocarse el Gorden pblicoH o el Gbien comnH como medios para suprimir un derecho garanti+ado por la 6on%encin o para desnaturali+arlo o pri%arlo de contenido real ;%er el art ": a2 de la 6on%encin2 3sos conceptos, en cuanto se in%oquen como !undamento de limitaciones a los derechos humanos,

deben ser objeto de una interpretacin estrictamente ceCida a las Gjustas exigenciasH de Guna sociedad democr$ticaH que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preser%ar el objeto y !in de la 6on%encin ,,

Eespecto al objeti%o concreto de la consulta, la 6orte )nteramericana concluy que, si bien los objeti%os de la medida eran legtimos y correspondan a los contemplados por el artculo 10 " de la 6on%encin Americana, la medida no poda considerarse necesaria Gporque es per!ectamente concebible establecer un estatuto que proteja la libertad e independencia de todos aquellos que ejer+an el periodismo, sin necesidad de dejar ese ejercicio solamente a un grupo restringido de la comunidad H,4 -a 6orte )nteramericana rea!irm la doctrina sentada en la Bpinin antes citada en su sentencia sobre el caso conocido como G-a ltima tentacin de 6ristoH, relati%o a la censura de una pelcula del mismo nombre 3l an$lisis de la 6orte parte de las siguientes obser%aciones de orden general1
*obre la primera dimensin del derecho consagrado en el artculo L10M, la indi%idual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adem$s, inseparablemente, el derecho a utili+ar cualquier medio apropiado para
)bd , p$rr 57 )bd , p$rr 7: )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 677
,, ,4

di!undir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios 3n este sentido, la expresin y la di!usin del pensamiento y de la in!ormacin son indi%isibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de di%ulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente 6on respecto a la segunda dimensin del derecho consagrado en el artculo 10 de la 6on%encin, la social, es menester seCalar que la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e in!ormaciones entre las personas/ comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de %ista, pero implica tambi.n el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias =ara el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la in!ormacin de que disponen otros como el derecho a di!undir la propia -a 6orte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garanti+adas en !orma simult$nea para dar e!ecti%idad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresin en los t.rminos pre%istos por el artculo 10 de la 6on%encin ,5

A rengln seguido la 6orte )nteramericana declara a la libertad de expresin como Gpiedra angular de una sociedad democr$ticaH, y rati!ica la doctrina de la 6orte 3uropea en el sentido de que la libertad de expresin1

;<2 es %$lidLaM no slo para las in!ormaciones o ideas que son !a%orablemente recibidas o consideradas como ino!ensi%as o indi!erentes, sino tambi.n para aquellas que chocan, inquietan u o!enden al 3stado o a una !raccin cualquiera de la poblacin Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin las cuales no existe una Gsociedad democr$ticaH ;<2,7
6orte )nteramericana, caso G-a ltima tentacin de 6ristoH ;Jondo2, p$rrs 54@57 ;"0012 ,7 )bd , p$rr 5:
,5

678 / Derecho internacional de los derechos humanos

-a censura pre%ia de la pelcula en este caso no responda a la nica excepcin admitida por el artculo 10 de la 6on%encin Americana, de manera que la 6orte )nteramericana no tu%o di!icultades en concluir que se haba %ulnerado dicho artculo ,8 3n el caso )%cher >ronstein, la 6orte )nteramericana examin medidas que a!ectan a la libertad de expresin en !orma indirecta, debido a sus consecuencias para personas %inculadas a los medios de comunicacin 3l an$lisis de la libertad de expresin se inicia con la rea!irmacin, en t.rminos casi id.nticos, de las obser%aciones contenidas en los p$rra!os 5, a 57 de la sentencia en el caso G-a ltima tentacin de 6ristoH ,: *e rea!irma, asimismo, la doctrina de que la libertad de expresin Gconstituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democr$ticaH que Gno slo debe garanti+arse en lo que respecta a la di!usin de in!ormacin o ideas que son recibidas !a%orablemente o consideradas como ino!ensi%as o indi!erentes, sino tambi.n en lo que toca a las que o!enden, resultan ingratas o perturban al 3stado o a cualquier sector de la poblacin H 40 *u jurisprudencia se desarrolla sobre la relacin entre la democracia y la libertad de expresin mediante otra re!erencia a la jurisprudencia 3uropea, a saber1
;<2 los lmites de crticas aceptables son m$s amplios con respecto al gobierno que en relacin a un ciudadano pri%ado o inclusi%e a un poltico 3n un sistema democr$tico las acciones u omisiones del gobierno deben estar sujetas a ex$menes rigurosos, no slo por las autoridades legislati%as y judiciales, sino tambi.n por la opinin pblica 41

3ste caso concreto trat de la pri%acin de nacionalidad del accionista mayoritario, director y presidente de una compaCa operadora de un canal de tele%isin 6omo la legislacin reser%aba a los nacio@
)bd , p$rrs 70@71 6orte )nteramericana, caso )%cher >ronstein ;Jondo2, p$rrs 1,5@1,: ;"0012 40 )bd , p$rr 14" ;se omite una nota con citas a la jurisprudencia europea2 41 )bd , p$rr 144 ;se omite una nota con una cita al caso *ZreK y _+dmer2 )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 67
,8 ,:

nales el derecho a ser propietarios de los medios de comunicacin, la pri%acin de la nacionalidad result en la p.rdida del control de las acciones por el peticionario as como la p.rdida del manejo de la compaCa 4" 3stas medidas se produjeron despu.s de la emisin por el canal de tele%isin en cuestin de reportajes relati%os a corrupcin y a gra%es %iolaciones de derechos humanos por parte de personas %inculadas al ser%icio de inteligencia de ese pas, y !ueron seguidas por cambios en el personal que haba participado en la preparacin y presentacin de tales reportajes 40 -a 6orte )nteramericana, tras seCalar que una supuesta restriccin o limitacin a la libertad de expresin no debe ser e%aluada en abstracto sino Ga la lu+ de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que .stos se presentaronH, concluy que la pri%acin de la nacionalidad al accionista mayoritario, director y presidente del canal de tele%isin Gconstituy un medio indirecto de restringir la libertad de expresinH, que Gno slo restringi LsuM derecho ;<2 a circular noticias, ideas y opiniones, sino que a!ect tambi.n el derecho de todos los peruanos a recibir in!ormacin, limitando

as su libertad para ejercer opciones polticas y desarrollarse plenamente en una sociedad democr$tica H4, 3n el caso >laKe, relati%o a un periodista extranjero que reali+aba una in%estigacin sobre un mo%imiento guerrillero, la 6orte )nteramericana no examin la supuesta %iolacin de la libertad de expresin por considerarla una mera Gconsecuencia accesoria de la comprobada desaparicin y muerteH de la %ctima 44 #o est$ claro la ra+n por la que la 6orte procedi a examinar en un caso y no en el otro las consecuencias indirectas para la libertad de expresin de la %iolacin de otro derecho -a naturale+a del derecho %iolado en !orma m$s directa Pla nacionalidad en el caso )%cher >ronstein y la %ida en el caso >laKeP puede ser un !actor, y la coherencia de elementos de
)bd , p$rrs 1"4@1"5 )bd , p$rrs 145@151 4, )bd , p$rrs 14,, 15" y 150, respecti%amente 44 6orte )nteramericana, caso >laKe ;Jondo2, p$rr 104 ;1::82 68! / Derecho internacional de los derechos humanos
4" 40

prueba que permiten in!erir los moti%os de los hechos podra ser otro &e todos modos, la jurisprudencia de la 6)&F parece indicar que la idea de que las consecuencias indirectas de una %iolacin de otro derecho humano en la libertad de expresin no merecen ser examinadas tiene un alcance limitado, como se %er$ enseguida

iv) (a doctrina y la juris rudencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

-a jurisprudencia reciente de la 6omisin )nteramericana de &erechos Fumanos ;6)&F2, incluyendo algunas decisiones adoptadas con posterioridad a la sentencia de la 6orte )nteramericana en el caso >laKe, no deja de anali+ar las consecuencias para la libertad de expresin e in!ormacin de la %iolencia contra periodistas y otros comunicadores sociales ?na decisin adoptada en 1::5, por ejemplo, llega a la siguiente conclusin1
-os agentes del 9obierno que cometieron el ataque del "4 de !ebrero de 1::0 e%idenciaron un objeti%o t$ctico preciso1 obtener las muestras !lmicas que el *r 9me+ -pe+ haba recogido durante su %isita a las 6=Es, y neutrali+ar su di!usin a tra%.s de producirle la muerte 6onsiguieron sustraerle los materiales, y aunque !allaron en lo segundo, produjeron en su contra una agresin !sica que se equipar, en su ilegitimidad, a la intencionalidad desplegada -as acciones desarrolladas por 6arlos Ean!er 9me+ -pe+ durante su %isita en las 6=Es constituyen el legtimo ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin 3n consecuencia, el atentado del "4 de !ebrero de 1::0 constituye una %iolacin a esos derechos protegidos en el artculo 10 de la 6on%encin 45
6omisin )nteramericana de &erechos Fumanos ;6)&F2, caso 9me+ -pe+ c 9uatemala, p$rr :" -as 6=E !ueron las 6omunidades de =oblacin en Eesistencia ;%.ase el )n!orme sobre la situacin de los derechos humanos publicado por la 6)&F en 1:8,2 )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 681
45

?n in!orme publicado por la 6)&F en 1::8 contiene un captulo sobre la libertad de expresin, parte del cual se dedica al tema de la %iolencia contra periodistas -a conclusin de la 6)&F es la siguiente1
-as agresiones cometidas en contra de los periodistas tienen precisamente el objeti%o de silenciarlos, por lo que constituyen igualmente

%iolaciones al derecho que tiene una sociedad a acceder libremente a la in!ormacin ?na prensa independiente y crtica constituye un elemento !undamental para la %igencia de las dem$s libertades que integran el sistema democr$tico y el 3stado de &erecho 47

3n dos decisiones adoptadas en 1:::, el aCo siguiente de la sentencia de la 6orte )nteramericana en el caso >laKe, la 6)&F concluy que1
;<2 la !alta de in%estigacin y sancin penal de los autores materiales e intelectuales del asesinato deLl periodistaM con!orme a la legislacin y los procedimientos internos mexicanos, implica la %iolacin del derecho a in!ormar y expresarse pblica y libremente )gualmente, la 6)&F concluye que el homicidio del periodista constituye una agresin contra todo ciudadano con %ocacin de denunciar arbitrariedades y abusos en la sociedad, agra%ada por la impunidad de sus autores =or lo tanto, la !alta de in%estigacin seria y completa de los hechos del presente caso genera la responsabilidad internacional del 3stado mexicano por la %iolacin del derecho a la libertad de expresin deLl periodistaM y de los ciudadanos en general a recibir in!ormacin libremente y a conocer la %erdad de lo acontecido 48

3n uno de estos casos la %ctima era codirector de un semanario y autor de una columna de chismes sobre el $mbito poltico y comentarios sarc$sticos sobre !iguras polticas/ la %ctima en el otro
6)&F, *ituacin de los derechos humanos en A.xico, p 1,0 ;1::82 6)&F, caso Airanda c A.xico, p$rr 45 y Brope+a c A.xico, p$rr 51 ;1:::2 682 / Derecho internacional de los derechos humanos
47 48

caso publicaba una columna en la que denunciaba %nculos entre los polticos y los narcotra!icantes 4: -a importancia prestada por la 6)&F a los atentados o represalias contra personas en ra+n de su ejercicio de la libertad de expresin re!leja la importancia de los hechos en la dimensin social de esta libertad #o tomar en cuenta esta dimensin sera ignorar que, como bien seCala la 6orte )nteramericana, Gen un sistema democr$tico las acciones u omisiones del gobierno deben estar sujetas a ex$menes rigurosos, no slo por las autoridades legislati%as y judiciales, sino tambi.n por la opinin pblica H -a jurisprudencia de la 6)&F establece que la di!usin de in!ormacin sobre ciertos temas no slo es un derecho de la persona, sino un deber 3n el caso Eobles 3spino+a, relati%o a un o!icial acusado de G?ltraje a las Juer+as ArmadasH a ra+ de su denuncia de la participacin de las mismas en ciertos hechos %iolatorios de los derechos humanos, la 6)&F declar lo siguiente1
3n todo caso, en una sociedad democr$tica la denuncia sobre hechos delicti%os, sobre todo cuando se re!ieren a %iolaciones de derechos humanos cometidas por !uncionarios del 3stado, no puede dar lugar a persecucin penal 3l criminali+ar las denuncias sobre %iolaciones de los derechos humanos es una !orma de represin contra las %ctimas y personas que de!ienden los derechos humanos y pretenden contener los abusos de las !uer+as estatales de seguridad ;<2 3l 9eneral Eobles, al denunciar la participacin de las !uer+as de seguridad del 3stado en di%ersos actos delicti%os, se encontraba cumpliendo sus obligaciones como ciudadano, como o!icial del 3j.rcito y como !uncionario pblico -as autoridades del 3stado, en una sociedad democr$tica, tienen la obligacin de proteger y %elar por el respeto de los

derechos humanos 3l 3stado democr$tico de derecho al que propende el sistema interamericano tiene sus pilares !undamentales en el con@
6)&F, caso Airanda c A.xico, p$rr " y Brope+a c A.xico, p$rr " )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 683
4:

cepto de dignidad humana, control del poder pblico y respeto absoluto a los derechos humanos Todo !uncionario pblico est$ obligado a de!ender estos %alores 50 &urante la ltima d.cada la 6)&F ha puesto particular .n!asis en

la necesidad de que la legislacin sobre este tipo de delitos sea derogada 3n 1::, public un in!orme sobre la materia que, por sus implicaciones para la libertad de expresin en general, merecen reproducirse in e9tenso y que son las siguientes1
-os artculos 10;"2 y ;02 reconocen que la +ona de inter%encin legtima del 3stado comien+a cuando la expresin de una opinin o una idea inter!iere directamente con los derechos de los dem$s o constituye una amena+a directa y e%idente para la %ida en sociedad *in embargo, en la arena poltica en particular, el umbral para la inter%encin del 3stado con respecto a la libertad de expresin es necesariamente m$s alto debido a la !uncin crtica del di$logo poltico en una sociedad democr$tica -a 6on%encin requiere que este umbral se incremente m$s an cuando el 3stado impone el poder coacti%o del sistema de la justicia penal para restringir la libertad de expresin 3n e!ecto, si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el e!ecto ine%itablemente inhibidor que tienen para la libertad de expresin, la penali+acin de cualquier tipo de expresin slo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amena+a e%idente y directa de %iolencia an$rquica ; 2 -a 6omisin considera que la obligacin del 3stado de proteger los derechos de los dem$s se cumple estableciendo una proteccin estatutaria contra los ataques intencionales al honor y a la reputacin mediante acciones ci%iles y promulgando leyes que garanticen el derecho de recti!icacin o respuesta 3n este sentido, el 3stado garanti+a la proteccin de la %ida pri%ada de todos los indi%iduos sin hacer un uso
50

6)&F, caso Eobles 3spino+a e hijos c =er, p$rrs 10"@100 ;1:::2

684 / Derecho internacional de los derechos humanos abusi%o de sus poderes coacti%os para reprimir la libertad indi%idual de !ormarse opinin y expresarla 3n conclusin, la 6omisin entiende que el uso de tales poderes para limitar la expresin de ideas se presta al abuso, como medida para acallar ideas y opiniones impopulares, con lo cual se restringe un debate que es !undamental para el !uncionamiento e!ica+ de las instituciones democr$ticas -as leyes que penali+an la expresin de ideas que no incitan a la %iolencia an$rquica son incompatibles con la libertad de expresin y pensamiento consagrada en el artculo 10 y con el propsito !undamental de la 6on%encin Americana de proteger y garanti+ar la !orma pluralista y democr$tica de %ida 51

-a &eclaracin de =rincipios sobre la libertad de expresin adoptada por la 6)&F con!irma esta postura 3l =rincipio und.cimo, en su parte pertinente establece que G-as leyes que penali+an la expresin o!ensi%a dirigida a !uncionarios pblicos generalmente conocidas como Uleyes de desacatoV atentan contra la libertad de expresin y el derecho a la in!ormacin H5"

1/.5 )a libertad de investigaci+n y el derecho de buscar y recibir in.ormaci+n

-a seccin anterior en!oca dos aspectos de la libertad de expresin que la 6orte )nteramericana identi!ica como la dimensin indi%idual y la social -a dimensin indi%idual corresponde al derecho a expresar ideas e in!ormacin, mientras que la dimensin social corresponde al derecho de di!undir in!ormacin e ideas por los me@
6)&F, )n!orme sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la 6on%encin Americana, )n!orme Anual 1::,, 6ap (, =arte ( ;se omite una cita al texto del p$rra!o 4 de artculo 102 5" 6)&F, )n!orme de la Eelatora para la -ibertad de 3xpresin, )n!orme Anual "001, %ol ))), p 105 )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 685
51

dios de comunicacin social 3l derecho a recibir in!ormacin tambi.n tiene una dimensin indi%idual Pel derecho de toda persona a buscar y obtener la in!ormacin que le interesaP, y una dimensin social Pel derecho del pblico a recibir in!ormacin e ideas de las !uentes m$s di%ersasP -a Bpinin 6onsulti%a B6@4/84 hace hincapi. en la importancia de la dimensin social del derecho a recibir in!ormaciones e ideas1
3l artculo 10 seCala que la libertad de pensamiento y expresin Gcomprende la libertad de buscar, recibir y di!undir in!ormaciones e ideas de toda ndole ; 2H 3sos t.rminos establecen literalmente que quienes est$n bajo la proteccin de la 6on%encin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambi.n el derecho y la libertad de buscar, recibir y di!undir in!ormaciones e ideas de toda ndole =or tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un indi%iduo, no slo es el derecho de ese indi%iduo el que est$ siendo %iolado, sino tambi.n el derecho de todos a GrecibirH in!ormaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 10 tiene un alcance y un car$cter especiales *e ponen as de mani!iesto las dos dimensiones de la libertad de expresin 3n e!ecto, .sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de mani!estar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada indi%iduo/ pero implica tambi.n, por otro lado, un derecho colecti%o a recibir cualquier in!ormacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno 50

3sta doctrina !ue rea!irmada en la sentencia sobre el caso G-a ltima tentacin de 6ristoH, la cual despu.s de re!erirse al p$rra!o antes citado de la Bpinin 6onsulti%a B6@4/84, agrega lo siguiente1
6on respecto a la segunda dimensin del derecho consagrado en el artculo 10 de la 6on%encin, la social, es menester seCalar que la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e in!orma@
50

6orte )nteramericana, Bpinin 6onsulti%a B6@4/84, p$rr 00

686 / Derecho internacional de los derechos humanos ciones entre las personas/ comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de %ista, pero implica tambi.n el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias =ara el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la in!ormacin de que disponen otros como el derecho a di!undir la propia 5,

3l uso de la palabra GciudadanoH en %e+ de GpersonaH o Gindi%iduoH qui+$s hace alusin a la importancia de la dimensin social del derecho de acceso a in!ormacin para el sano desarrollo de la democracia y, en particular, al control que la opinin pblica debe ejercer sobre el poder pblico 54 -a dimensin social de la libertad de comunicacin !ue reconocida

por la 6)&F hace dos d.cadas en un resumen doctrinal que seCala, entre otras cosas, lo siguiente1
-a libertad de expresin es uni%ersal y encierra en concepto la !acultad jurdica que asiste a toda persona, indi%idual o colecti%amente considerada, para expresar, transmitir y di!undir su pensamiento/ paralela y correlati%amente, la libertad de in!ormarse tambi.n es uni%ersal y entraCa el derecho colecti%o de las personas a recibir la in!ormacin que los dem$s les comunican sin inter!erencias que la distorsionen 55

-as distintas !acetas de la libertad de buscar y diseminar in!ormacin e ideas se complementan y se sobreponen, como ilustra el caso Aedina 6harry, que trata de un indi%iduo detenido porque en un operati%o de la polica encontraron en su mochila %arios ejemplares del diario de un partido poltico 57 -a conclusin de la 6)&F !ue la siguiente1
6orte )nteramericana, caso G-a ltima tentacin de 6ristoH ;!ondo2, p$rr 55 (.ase el p$rra!o 144 de la sentencia en el caso )%cher >ronstein y la decisin de la 6)&F en el caso Eobles 3spino+a, supra 55 6)&F, -imitaciones a la libertad de expresin e in!ormacin, )n!orme Anual 1:80@1:81, pp 1"1@1"0, citado en el caso Brope+a, supra, p$rr 41 57 6)&F, caso Aedina 6harry c 6olombia, p$rrs 70@7, ;1::72 )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 687
5, 54

-a 6omisin presume, por lo tanto, que los o!iciales de la polica que lo detu%ieron y desaparecieron crean que el hecho de que el *r Aedina tena en su posesin peridicos comunistas era e%idencia de que .l constitua un peligro importante 3stos o!iciales consideraron que la desaparicin del *r Aedina !ue justi!icada, bas$ndose solamente en su decisin de ejercer su derecho a la libertad de expresin, lle%ando consigo los peridicos *in embargo, la 6omisin ha dejado en claro que Gel ejercicio de los derechos protegidos en la 6on%encin Americana nunca puede justi!icar ataques o represalias por parte de agentes del 3stadoH -as represalias son consideradas necesariamente como un intento de desalentar o impedir el ejercicio de derechos protegidos 6uando agentes del 3stado, no obstante este principio, lle%an a cabo represalias por el ejercicio de un derecho, se %iola el derecho en cuestin Al tener consigo un peridico comunista, para su distribucin o uso personal, el *r Aedina ejerca su derecho de buscar, recibir o di!undir in!ormaciones e ideas 6uando los agentes del 3stado se desquitaron con .l como consecuencia de su ejercicio de ese derecho %iolaron el p$rra!o 1 del artculo 10 58 -a jurisprudencia de la 6)&F pone particular .n!asis en la obligacin

de respetar y proteger a los periodistas que ejercen su derecho a buscar in!ormacin y recopilar ideas para su e%entual di!usin en los medios de comunicacin 3n el caso >ustos *aa%edra, por ejemplo, la 6)&F consider que G3l hecho de que existiera un con!licto armado y que las autoridades de la +ona de Ayacucho supieran que >ustos y Eojas eran periodistas, requera por parte de aquellas que otorgaran la mayor proteccin posibles a ambos periodistas a !in de que .stos pudieran desarrollar su !uncin de buscar, cubrir y di!undir in!ormaciones sobre los hechos que acaecan en la +ona, con el
58

)bd , p$rrs 74@77 ;notas omitidas2

688 / Derecho internacional de los derechos humanos

m$ximo de garantas posibles, hecho que no !ue garanti+ado por el 3stado peruano H5: -a &eclaracin sobre los principios para la libertad

de expresin adoptada por la 6)&F en el aCo "000 reconoce un corolario importante de la libertad de in%estigacin, a saber1 GTodo comunicador social tiene derecho a la reser%a de sus !uentes de in!ormacin, apuntes y archi%os personales y pro!esionales H 70 -as obser%aciones del 6omit. de &erechos Fumanos sobre los in!ormes de 3stados =artes en el =)&6= arroja lu+ sobre otros aspectos del derecho a recibir in!ormacin e ideas de toda ndole 3n una oportunidad, por ejemplo, el 6omit. expres preocupacin por el hecho de que Glos peridicos y las publicaciones extranjeras no est.n !$cilmente disponibles para el pblico en general H 71 6on respecto al derecho de la persona a expresar y recibir in!ormacin e ideas Gsin limitacin de !ronterasH, el Eelator 3special de la 6omisin de &erechos Fumanos de las #aciones ?nidas encargado de la libertad de expresin considera a la internet como un medio de comunicacin Gesencialmente democr$tico LpuesM proporcionLaM al pblico y a las personas un acceso a las !uentes de in!ormacin y permite a todos participar acti%amente en los procesos de comunicacin H &ada la importancia de este medio la 6omisin se ha mostrado preocupada Gpor la in!ormacin recibida respecto de los es!uer+os que reali+an algunos gobiernos para controlar o para suprimir el acceso a )nternetH, y recuerda que toda restriccin de acceso a este medio debe cumplir estrictamente con los requisitos del p$rra!o 0 del artculo 1: 7"
6)&F, caso >ustios *aa%edra c =er, p$rr 74 ;1::72 (.ase tambi.n el caso 9me+ -pe+, supra 70 6)&F, )n!orme de la Eelatora para la -ibertad de 3xpresin, "001, supra, p 105 71 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de la E=& 6orea, A/45/,0, p$rr "0 7" #aciones ?nidas, 6omisin de &erechos Fumanos, Eelator 3special, )n!orme 3/6# ,/"00"/74, p$rrs 10" y 110 )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 68
5:

1/." El derecho de acceso a in.ormaci+n p$blica

i) (a juris rudencia universal
-as obligaciones del 3stado con respecto al derecho de la persona a buscar y recibir in!ormacin incluyen no slo la obligacin negati%a de no restringir ni obstaculi+ar el ejercicio de este derecho, sino tambi.n una obligacin positi%a de !acilitar el acceso a la in!ormacin que obre en poder de las distintas autoridades e instituciones pblicas 3l 6omit. de &erechos Fumanos abord este tema en el caso 9authier en el cual, despu.s de citar su doctrina relati%a a la relacin entre los derechos polticos y la libertad de expresin, coment que Glos ciudadanos, en particular por conducto de los medios de in!ormacin, deberan tener amplio acceso a la in!ormacin y la oportunidad de di!undir in!ormacin y opiniones acerca de las acti%idades de los rganos Ldel 3stadoM constituidos por eleccin y de sus miembros H70 -a pr$ctica impugnada en este caso era la de reser%ar el acceso a las instalaciones del =arlamento Jederal a los miembros de una asociacin pro!esional de periodistas *i bien la denegacin del uso de tales !acilidades a periodistas no a!iliados a la asociacin no les pri%aba de acceso a in!ormacin sobre las labores del parlamento, cuyas sesiones eran tele%isadas, el 6omit. consider

que la negacin del derecho a presenciar las sesiones del parlamento colocaba a los periodistas no a!iliados en des%entaja !rente a los miembros de la asociacin y, por tanto, deba considerarse una restriccin a su derecho de acceso a la in!ormacin 7, Fabiendo concluido que la medida constitua una restriccin al derecho de acceso a la in!ormacin, el 6omit. pas a considerar si Gsu gestin y aplicacin es necesaria y proporcionada en relacin con el objeti%o en
6omit. de &erechos Fumanos, caso 9authier c 6anad$, p$rr 10 , ;1::42 -a cita corresponde a la !rase del p$rra!o "4 de la Bbser%acin 9eneral #o "4 citada en la seccin 10 4 del presente captulo 7, )bd , p$rr 10 4 6 ! / Derecho internacional de los derechos humanos
70

cuestin, y ;<2 no es arbitraria ;<2H 74 3n otras palabras, G-os requisitos de acreditacin deberan ser concretos, objeti%os y ra+onables, y su aplicacin transparente H75 *u conclusin aparece en el p$rra!o siguiente1
3n este caso, el 3stado =arte ha permitido a una organi+acin pri%ada controlar el acceso a las instalaciones de la prensa en el =arlamento, sin inter%encin 3l sistema no permite asegurar que no ocurran exclusiones arbitrarias de las instalaciones de la prensa en el =arlamento 3n esas circunstancias, el 6omit. opina que no ha quedado demostrado que el sistema de acreditacin sea una restriccin necesaria y proporcionada de los derechos en el sentido del p$rra!o 0 del artculo 1: del =acto, encaminada a garanti+ar el !uncionamiento e!ica+ del =arlamento y la seguridad de sus miembros =or consiguiente, el impedir el acceso del autor a las instalaciones de la prensa del =arlamento por no ser miembro de la Asociacin ;<2 constituye una %iolacin del p$rra!o " del artculo 1: del =acto 3n sus obser%aciones sobre el in!orme de un 3stado =arte al =)&6=,

el 6omit. de &erechos Fumanos indic que la obligacin de Ggaranti+ar el acceso a la in!ormacinH guarda relacin con el derecho de los periodistas extranjeros y delegaciones de organi+aciones de derechos humanos radicados en el exterior a obtener acceso al territorio nacional del 3stado *us obser%aciones al respecto son las siguientes1
3l 6omit. est$ tambi.n preocupado por el ;<2 limitado acceso al territorio del 3stado =arte que se concede a las organi+aciones de derechos humanos, como lo indica el pequeCo nmero de organi+aciones no gubernamentales internacionales de derechos humanos a las que se ha concedido permiso para %isitar el pas en el ltimo decenio
)bd , p$rr 10 5 )bd )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 6 1
74 75

3l 3stado =arte debera conceder acceso a su territorio a las organi+aciones internacionales de derechos humanos y a otros rganos internacionales de !orma ordinaria, cuando lo soliciten, y garanti+ar el acceso a la in!ormacin indispensable sobre la promocin y proteccin de los derechos humanos

Al 6omit. le preocupa tambi.n que la presencia permanente en la Eepblica =opular &emocr$tica de 6orea de representantes de los medios de comunicacin extranjeros se limita a tres pases ;<2 77

ii) (a doctrina y la juris rudencia interamericanas

3l Eelator para la libertad de expresin de la 6)&F considera al derecho de obtener in!ormacin que est$ en poder del 3stado Pdenominada

Gin!ormacin pblicaHP un componente importante de la libertad de in!ormacin 3n su primer in!orme expres lo siguiente al respecto1
3l derecho de acceso a la in!ormacin en poder del 3stado es uno de los !undamentos de la democracia representati%a 3n un sistema representati%o los !uncionarios son responsables !rente a la ciudadana que con!i en ellos su representacin poltica y la !acultad de decidir sobre los asuntos pblicos 3l titular de la in!ormacin es el indi%iduo que deleg en los representantes el manejo de los asuntos pblicos Asimismo, la in!ormacin que el 3stado utili+a y produce se logra con !ondos que pro%ienen de los impuestos que pagan los ciudadanos 78
6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de la E=& 6orea, p$rrs 11 y "0, supra, pp :5 y :: 78 6)&F, )n!orme Anual 1:::, %ol ))), p "4 3l Eelator tambi.n considera el derecho del indi%iduo a acceso a in!ormacin sobre s contenida en bancos de datos pblicos y pri%ados parte de la libertad de in!ormacin 3n la presente obra, este tema est$ considerado en el 6aptulo 7 sobre el derecho a la intimidad, honra y personalidad jurdica -a 6)&F decidi establecer una 6 2 / Derecho internacional de los derechos humanos
77

-a 6omisin rati!ic la existencia de este derecho en la &eclaracin de =rincipios sobre la libertad de expresin adoptada en el aCo "000, cuyo =rincipio cuarto re+a as1
3l acceso a la in!ormacin en poder del 3stado es un derecho !undamental de los indi%iduos -os 3stados est$n obligados a garanti+ar el ejercicio de este derecho 3ste principio slo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas pre%iamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democr$ticas 7:

-lama la atencin el hecho de que de los distintos bienes jurdicos que, en principio, segn el artculo 10 " de la 6on%encin Americana pueden justi!icar restricciones a la libertad de expresin e in!ormacin, la 6omisin considera que nicamente la seguridad nacional guarda rele%ancia con esta dimensin espec!ica de la libertad de in!ormacin Eecientemente, el Eelator abund sobre el alcance de la libertad de acceso a in!ormacin1
;<2 3ste derecho habilita a la ciudadana a un conocimiento amplio sobre las gestiones de los di%ersos rganos del 3stado, d$ndole acceso a in!ormacin relacionada con aspectos presupuestarios, el grado de a%ance en el cumplimiento de objeti%os planteados y los planes del 3stado para mejorar las condiciones de %ida de la sociedad en su conjunto, entre otros 3l control e!ecti%o de los ciudadanos sobre las acciones pblicas requiere no slo una abstencin por parte del 3stado de censurar in!ormacin sino que requiere la accin positi%a de proporcionar in!ormacin a los ciudadanos 3s e%idente que sin esta in!ormacin, a la que todas las personas tienen derecho, no puede ejercerse la
Eelatora 3special para la -ibertad de 3xpresin en 1::7/ .sta se estableci en 1::8, y public su primer in!orme como parte del )n!orme Anual de la 6)&F, en 1::: 7: 6)&F, )n!orme Anual %ol ))), p 104 )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 6 3

libertad de expresin como un mecanismo e!ecti%o de participacin ciudadana ni de control democr$tico de la gestin gubernamental 80

1/.( )a libertad de reuni+n

i) Consideraciones %enerales

-a libertad de reunin est$ consagrada en los cuatro instrumentos que constituyen el principal marco de re!erencia del presente libro -a &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos la rige en !orma sencilla, precisando nicamente que el alcance de este derecho se limita a reuniones de naturale+a pac!ica -a &eclaracin Americana rea!irma esta condicin o limitacin y reconoce que la libertad de reunin comprende el derecho a reali+ar dos tipos de reuniones1 asambleas transitorias y mani!estaciones pblicas, y que se puede ejercer en de!ensa de Gintereses de cualquier ndoleH 3l =)&6= y la 6on%encin Americana contienen disposiciones relati%as a la licitud de las restricciones a esta libertad que son similares entre s y semejantes a las disposiciones de ambos instrumentos sobre las restricciones a las dem$s libertades, como la de expresin, de asociacin y de circulacin 6oncretamente, los artculos "1 del =)&6= y 14 de la 6on%encin Americana reconocen la licitud de las restricciones que tutelan la seguridad nacional, la seguridad y el orden pblico, la salud y moral pblicas, los derechos y las libertades de los dem$s, y que respetan los principios de legalidad y necesidad -a 6on%encin Americana precisa que esta libertad se re!iere al derecho de e!ectuar reuniones Gsin armasH, y que el requisito de necesidad requiere que la restriccin sea Gnecesaria en una sociedad democr$ticaH A pesar de estas di!erencias de !orma, el artculo "1 del =)&6= y el artculo 14 de la 6on%encin son, en el
6)&F, )n!orme Anual "001, %ol ))), p$rr 15 ;se omite una nota que re!iere a la Bpinin 6onsulti%a B6@4/842 6 4 / Derecho internacional de los derechos humanos
80

!ondo, sustancialmente id.nticos Tambi.n son muy similares a las disposiciones sobre restricciones a la libertad de expresin contenidas en los artculos 1: 0 del =)&6= y 10 " de la 6on%encin 3stas similitudes hacen que, en t.rminos generales, la jurisprudencia arriba descrita relati%a a la necesidad de las medidas que a!ectan la libertad de expresin tambi.n guarde rele%ancia con la necesidad de las restricciones a la libertad de reunin #i el 6omit. de &erechos Fumanos ni los rganos del sistema interamericano han adoptado ninguna doctrina sobre la libertad de reunin, y su jurisprudencia sobre el tema no es extensa 3n contraste, el 6omit. de -ibertad *indical de la B)T ha desarrollado una doctrina importante 3sta doctrina ha sido elaborada en un marco normati%o distinto, el derecho internacional de trabajo o derecho internacional social, que tiene caractersticas propias 3n particular, los instrumentos internacionales sobre libertad sindical no consagran expresamente la libertad de reunin, sino que .sta es considerada por la doctrina como un elemento intrnseco de la libertad sindical 6abe considerar que la mayor parte de esta doctrina, como se re!iere a la libertad de reunin en cuanto derecho consuetudinario, puede ser%ir de re!erencia en la interpretacin del alcance de la libertad de reunin en el marco de los sistemas uni%ersal e interamericano de derechos humanos 81 3llo es as porque, en primer lugar, como derecho consuetudinario su contenido, su alcance y sus lmites no dependen de los t.rminos precisos de ningn instrumento, y en segundo lugar, porque el contenido de la libertad de reunin en

cuanto elemento de la libertad sindical no puede ser menor que su contenido como derecho de toda persona consagrado por el derecho internacional de los derechos humanos
-a nica parte de la doctrina del derecho internacional del trabajo que no tiene aplicabilidad es la que dispone que, en cuanto elemento de la libertad sindical, la libertad de reunin slo puede ejercerse con relacin a demandas de ndole socioeconmica y no con !ines polticos )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 6 5
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ii) (a juris rudencia del Comit7 de Derechos Humanos

-a decisin m$s signi!icati%a del 6omit. de &erechos Fumanos en la materia trata sobre una persona condenada por haber con%ocado una Greunin pblicaH sin noti!icarlo pre%iamente a las autoridades -a condena se bas en el hecho de que "4 miembros de una organi+acin dirigida por la acusada se presentaron ante el palacio presidencial al momento de la llegada del je!e de 3stado de otro pas para protestar contra la actuacin de .ste en el campo de los derechos humanos, despu.s de distribuir %olantes y de exhibir una pancarta 8" -a legislacin %igente tipi!icaba penalmente la con%ocatoria a una reunin pblica sin haberse noti!iciado a la polica al menos seis horas antes de su celebracin 80 3n opinin del 3stado estas %einticinco personas haban participado en una mani!estacin ya que su comportamiento haba sido di!erente del de los dem$s miembros del pblico presente 8, *egn el 3stado, el requisito de noti!icacin pre%ia no deba considerarse como una restriccin a la libertad de reunin, sino como una medida destinada a asegurar que la reunin !uera pac!ica y los mani!estantes pudieran ejercer este derecho sin perjudicar el orden y la seguridad pblicas 84 -a peticionaria consider que ella y sus compaCeros haban ejercido solamente la libertad de expresin y no la libertad de reunin 85 3l 6omit. de &erechos Fumanos opin que el requisito de seis horas para la noti!icacin pre%ia a la polica sobre la intencin de reali+ar una mani!estacin en un lugar pblico no era en s incompatible con el artculo "1 del =)&6= #o obstante, el 6omit. tambi.n estim que no deba considerarse como una mani!estacin Gla reunin de %arias personas en el lugar donde se lle%aron a cabo las ceremonias de bien%enida de un Ie!e de 3stado extranjero en %isita
6omit. de &erechos Fumanos, caso Ti%enmaa c Jinlandia, p$rr " 1 ;1::,2 )bd , p$rr " " 8, )bd , p$rrs " 0@" , 84 )bd , p$rr 7 5@7 8 85 )bd , p$rr 0 6 6 / Derecho internacional de los derechos humanos
8" 80

o!icial y que las autoridades del 3stado parte haban anunciado pblicamente con antelacinH 87 Adicionalmente, el 6omit. mani!est que aun en la hipotesis de que pudiera considerarse que el comportamiento del grupo Pcomo por ejemplo la exhibicin de una pancarta P hubiera con%ertido la presencia de esas personas en una mani!estacin, la aplicacin de la legislacin sobre mani!estaciones a una reunin con estas caractersticas no estara en concordancia con los requisitos establecidos por el artculo "1 del =)&6= 88 =or tanto, la condena y las dem$s injerencias en las acti%idades del grupo !ueron consideradas %iolatorias de los artculos 1: y "1 del =)&6=

3l 6omit. de &erechos Fumanos tambi.n ha abordado el tema de la libertad de reunin en sus obser%aciones !inales de los in!ormes presentados por algunos 3stados =artes en el =)&6= 3n una de estas obser%aciones coment que GAunque ciertas restricciones de las reuniones en las principales calles en inter.s del orden pblico son admisibles ;<2 las restricciones absolutas del derecho a celebrar reuniones en las principales callesH no cumplen con el principio de necesidad y, por tanto, son incompatibles con el artculo "1 del =)&6= 8: 3n otra ocasin el 6omit. seCal la necesidad de un procedimiento que permitiera apelar la denegacin de autori+acin para celebrar una mani!estacin o reunin pblica :0

iii) (a juris rudencia de la 6I=

-a jurisprudencia del 6omit. de -ibertad *indical hace una distincin entre reuniones pri%adas y mani!estaciones pblicas 3l derecho a celebrar reuniones en locales pri%ados sin autori+acin pre%ia ni injerencia de parte de las autoridades Gconstituye un elemento
)bd , p$rr : " )bd 8: 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de la Eepblica de 6orea, A/44/,0, p$rr 140 ;1:::2 :0 6omit. de &erechos Fumanos, Bbser%aciones !inales sobre el )n!orme de Tirguist$n, A/44/,0, p$rr ,17 ;"0002 )a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 6 7
87 88

!undamental de la libertad de asociacin H :1 3l requisito de Gautori+acin administrati%a para celebrar reuniones y mani!estaciones pblicas no es en s objetableH, pero dicha autori+acin Gno debera ser negada arbitrariamente H:" -a obligacin de seguir un itinerario pre%iamente !ijado para un des!ile en la %a pblica tampoco menoscaba la libertad de reunin, pues las autoridades est$n en el derecho de requerir el respeto de los Glmites ra+onablesH establecidos para todo ciudadano con el !in de e%itar desrdenes en la %a pblica :0 #adie debe ser detenido por el mero hecho de haber participado en una mani!estacin, a menos que el orden pblico sea seriamente amena+ado :,

iv) (a juris rudencia interamericana

-a jurisprudencia de la 6)&F sobre la libertad de reunin y mani!estacin no es %oluminosa :4 3n un in!orme publicado hace m$s de dos d.cadas, la 6)&F cali!ic de Gcompletamente desproporcionadaH y Guna extrema restriccinH a la libertad de reunin, una legislacin que requera un permiso de la polica que deba solicitarse con die+ das de anticipacin para cualquier acto pblico, asamblea, eleccin, con!erencia, des!ile, congreso o e%ento deporti%o, cultural, artstico o !amiliar :5 Asimismo, la 6)&F ha seCalado que la detencin de
6omit. de -ibertad *indical, -a -ibertad *indical, p$rr 100 ;1::52 )bd , p$rrs 108@10: :0 )bd , p$rrs 1,4, 1,1 :, )bd , p$rr 1,7 :4 -a escase+ de jurisprudencia reciente no signi!ica que las %iolaciones de esta libertad no se produ+can ni que la 6)&F no las registre sino que, en este caso al menos, la naturale+a de las %iolaciones registradas es tal que su reconocimiento no hace un aporte signi!icati%o a la comprensin del contenido, alcance y lmites de dicha libertad (.anse, por ejemplo, los captulos sobre esta libertad que !iguran en los in!ormes sobre la situacin de los derechos
:1 :"

humanos en Fait en 1::0, 1::, y 1::4 :5 6)&F, )n!orme Anual 1:7:@1:80, pp 1"8@100 ;?ruguay2 6 8 / Derecho internacional de los derechos humanos :7 )bd , pp 104@107 ;6hile2 :8 6)&F, )n!orme Anual 1:80@1:8,, p$rr "0 ;6hile2

participantes en mani!estaciones que se desarrollan en !orma pac!ica atenta contra la libertad de reunin, aun cuando la pri%acin de libertad no dure m$s que algunas horas y no resulte en una acusacin penal :7 3n otro an$lisis publicado en esta .poca, la 6)&F hi+o el comentario siguiente1
3l derecho a la libertad de reunin tambi.n ha su!rido serias limitaciones en el periodo cubierto por este in!orme -as mani!estaciones pblicas en general no han sido permitidas, especialmente las jornadas de protesta -a %oluntad de adoptar medidas dr$sticas para impedir las reuniones pblicas ha sido puesta de mani!iesto con la promulgacin de la ley 18 "45 del "7 de octubre de 1:80, mediante la cual se ampla la ley 1" :"7 sobre *eguridad del 3stado a tra%.s de la creacin de una nue%a !igura delicti%a 3n e!ecto, esta ley ;<2 hace pasibles de sanciones a quienes, sin autori+acin, !omenten o con%oquen a actos pblicos colecti%os y a los que promue%an o inciten a mani!estaciones que puedan traducirse en alteraciones del orden pblico ;<2 A lo expresado respecto al derecho de reunin debe sumarse la %iolencia desproporcionada empleada por las !uer+as de seguridad en la represin de mani!estaciones, lo cual ha actuado tambi.n como disuasi%o de participar en ellas -a situacin mencionada se agra%a por recientes declaraciones de las m$s altas autoridades gubernamentales que han mani!estado su %oluntad de actuar con la mayor energa ante !uturas mani!estaciones :8

3stas obser%aciones e%idencian las con%ergencias entre la jurisprudencia del 6omit. de -ibertad *indical y la del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, lo que con!irma el %alor del primero en la interpretacin de la libertad de reunin como derecho humano
)a libertad de e-presi+n y de reuni+n / 6

*i bien la presente seccin se dedica al examen del contenido y los lmites de la libertad de reunin, cabe hacer una re!erencia al tema conexo de los medios empleados por las autoridades para controlar mani!estaciones y reuniones que desbordan los lmites de la legalidad -os =rincipios b$sicos sobre el empleo de la !uer+a y de armas de !uego por los !uncionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por las #aciones ?nidas en 1::0, contienen una seccin entera dedicada a este tema, a saber1
Actuacin en caso de reuniones ilcitas 1" &ado que todas las personas est$n autori+adas a participar en reuniones lcitas y pac!icas, de con!ormidad con los principios consagrados en la &eclaracin ?ni%ersal de &erechos Fumanos y en el =acto )nternacional de &erechos 6i%iles y =olticos, los gobiernos y los organismos y !uncionarios encargados de hacer cumplir la ley reconocer$n que la !uer+a y las armas de !uego pueden utili+arse solamente de con!ormidad con los principios 10 y 1, 10 Al dispersar reuniones ilcitas pero no %iolentas, los !uncionarios encargados de hacer cumplir la ley e%itar$n el empleo de la !uer+a o, si no es posible, lo limitar$n al mnimo necesario 1, Al dispersar reuniones %iolentas, los !uncionarios encargados de

hacer cumplir la ley podr$n utili+ar armas de !uego cuando no se puedan utili+ar medios menos peligrosos y nicamente en la mnima medida necesaria -os !uncionarios encargados de hacer cumplir la ley se abstendr$n de emplear las armas de !uego en esos casos, sal%o en las circunstancias pre%istas en el principio :

3l =rincipio : establece que las armas de !uego no deben emplearse sino en de!ensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones gra%es, o con el propsito de e%itar la comisin de un delito, e!ectuar la detencin de una persona o e%itar la !uga cuando la situacin entraCa una seria amena+a para la %ida