Expediente : N 166 2010 Secretario : Dr.

Cuaderno : Principal Escrito : 01 Sumilla : APERSONAMIENTO, CONSTITUCIN EN PARTE

CIVIL.

Al OTROSI: APELA AUTO QUE DECLARA FUNDADA LA

EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN.

SEOR JUEZ DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE KIMBIRI

ELVIS MOISS PACAYA, identificado con DNI N 28298532, Procurador Pblico de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, en los seguidos contra DANIEL PALOMINO ZEVALLOS y otros, por delitos contra la seguridad publica Delito de Peligro comn en la modalidad de daos en obras de defensa comn; ante Ud., respetuosamente me presento y digo:

I.- APERSONAMIENTO - PERSONERIA JURIDICA: Que, en uso de las facultades que la Ley me franquea, me APERSONO por ante su Despacho, en mi condicin de Procurador Pblico de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, en mrito a la Resolucin de Alcalda N 03832011-MDK/A, de fecha 30 de noviembre del ao 2011, y ratificado mediante Resolucin de Alcalda N 0005-2013-MDK/A, de fecha 02 de enero del ao 2013, documentos con los que acredito mi REPRESENTATIVIDAD conforme prescribe el artculo 47 de la Constitucin Poltica, el artculo 29 de la Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, concordante con el Decreto Legislativo N 1068, Ley de creacin del Sistema de Defensa Jurdica del Estado y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 017-2008-JUS; en tal sentido, me CONSTITUYO EN PARTE CIVIL, a fin de cautelar los derechos indemnizatorios del Estado, as como en los dems que las leyes me facultan; sealando DOMICILIO PROCESAL EN EL JR. JOS OLAYA N 151-153, SEGUNDO PISO OFICINA DE LA

PROCURADURIA PBLICA de la ciudad de Kimbiri, lugar donde se me notificar de las diligencias que su Despacho disponga.

ANEXOS: Adjunto los siguientes documentos. 1.- Copia xerogrfica de mi Documento Nacional de Identidad. 2.- Copia fedatada de la Resoluciones de Alcalda N 0383-2011-MDK/A y N 00052013-MDK/A.

POR LO EXPUESTO: A Ud., Seor Juez, solicito se tenga presente para los fines de ley.

OTROSI DIGO.- Que, habiendo tomado conocimiento de la resolucin s/n

de fecha 01 de julio del ao 2013, la misma que nos fuera notificado con fecha martes 17 de setiembre del 2013, por el presente INTERPONGO RECURSO DE APELACIN AL AUTO QUE DECLARA FUNDADA LA EXCEPCION DE

NATURALEZA DE ACCION, conforme al siguiente detalle:

I.- PETITORIO: Con la facultad que me confiere el artculo 290 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en uso y ejercicio de los intereses de la municipalidad distrital de Kimbiri, e invocando el Derecho a la Doble Instancia reconocido en nuestra Constitucin Poltica del Estado, me apersono ante su respetable Despacho con la finalidad de INTERPONER RECURSO DE APELACIN contra el auto de fecha 01/JUL/2013, la misma que DECLARA FUNDADA LA EXCEPCION DE NATURALEZA DE ACCION, a fin de que el Superior Jerrquico con mejor estudio de autos, REVOQUE el auto materia de apelacin, pedido que se sustenta en los hechos siguientes:

FUNDAMENTACION DE AGRAVIOS: PRIMERO.- Seor Juez, conforme se tiene en autos mediante el informe de constatacin de fecha 13 de octubre del 2009, del cual se desprende que el muro de contencin construido en base a gaviones, destinado a evitar los desbordes e

inundaciones del rio Kimbiri, haba colapsado en su estructura, en un tramo de 20 metros lineales, daos ocasionados que ascenderan a un aproximado de s/. 20,371.41, las mismas que habra sido producidas por la actuacin y responsabilidad directa del denunciado DANIEL PALOMINO ZEVALLOS, quien para ello de manera premeditada, con conciencia y actuacin dolosa, previamente a llegado a concertar con la empresa Transporte Huaman, a fin de que este ltimo, deposite desmonte sobre el muro de contencin (defensa riverea), con la finalidad de ampliar su propiedad ubicada en la avenida Tpac Amaru del distrito de Kimbiri, utilizando para ello maquinarias pesadas, lo cual significa una accin concertada entre el denunciado como autor intelectual y ejecutor del traslado y echado de desmonte, ya que han actuado con nimo de sacar provecho y ventaja ya que se beneficiara el primero con la ampliacin de su propiedad, por lo cual no le ha importado la

existencia de autoridades, las reglas y normas que hay que respetar cuando uno vive y es parte de una sociedad, actuando mediante un ejercicio abusivo de sus libertades de ciudadano, haciendo lo mismo el dueo de las maquinarias pesadas quien tambin ha actuado en base a sacar provecho y ventaja, ya que ha tenido que ahorrar combustible, horas mquina y ahorrase el chequeo y mantenimiento de sus mquinas, ya que para l era ventajoso echar cerca los desmontes y adems de haber recibido su remuneracin para ejecutar acciones en perjuicio de la defensa riberea, siendo evidente que la conducta de ambos implicados, ha sido en es en abierto desafo de las normas que rige la sociedad. Muy a pesar de ello y pese a la denuncia de parte es contra el procesado DANIEL PALOMINO ZEVALLOS, la empresa de transportes Huamn y contra los que resulten responsables, se ha efectuado una investigacin policial defectuosa, y en base a ello se ha seguido un proceso con errores, ya que no se ha comprendido ni identificado al dueo o los representantes de la empresa Transportes Huamn y otros que hayan coadyuvado a la comisin del ilcito penal, quienes tambin deben haber sido comprendidos en la formalizacin de la denuncia y el auto apertorio de instruccin, muy a pesar de ello bajo una apreciacin poca ajustado a derecho y a la jurisprudencia dando a entender que el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente, estando de por medio un auto con falta de debida motivacin se pronuncia por la procedencia de la naturaleza de accin declarndola fundada.

SEGUNDO.- Que, el juez de la causa sostiene que en los delitos de daos en obras destinadas a defensa comn (Art. 277 del Cdigo Penal), se establece como delito UNICAMENTE AL QUE DAA EN FORMA DIRECTA, concluyendo enfticamente que en el cdigo penal en ningn momento establece como un supuesto de hecho en el tipo penal a AQUELLA PERSONA QUE ORDENA O AUTORIZA DEPOSITOS DE DEMONTES QUE DAEN LAS DEFENSAS

RIVEREAS, en base a su apreciacin hecha, el juez de la causa, llega a concluir que el hecho que se le imputa al recurrente como delito no se encuentra descrito dentro de los alcances del Art. 277 del cdigo penal; empero, no hace referencia ni meridianamente, menos an toma en cuenta lo estipulado en el Art. 23 del cdigo penal. Autora y Coautora. Que textualmente seala lo siguiente: El que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente sern reprimidos con la pena establecida para la infraccin . Analizando el artculo en mencin, podemos afirmar que nuestro Cdigo Penal toma en consideracin la igualdad de posicin existente entre los coautores, pues a ambos castiga con la misma pena. Y es que en casos como el planteado, todos son autores prima facie, empero esta Autora no puede ser explicada bajo un anlisis de la teora de la Autora Directa o de Autor de Propia Mano (tal como el juez de la causa lo interpreta), pues ninguno de los partcipes realiz el tipo penal. De aqu que sea imprescindible contar con la Teora del Dominio del hecho, la misma que se aplicar en aquellos casos en donde haya un verdadero dominio del hecho, basado en aspectos objetivos y subjetivos (o criterio mixto), pero en forma conjunta. TERCERO.- Es menester tomar en cuenta la Teora del Dominio del Hecho: Haca un Dominio Funcional del Hecho. Del cual la doctrina nos da los alcances necesarios para su mejor entendimiento. Fue Hegler el primero que emple en Derecho penal la expresin dominio del hecho. Por fin, en 1939 aparece Welzel, que enlaza por primera vez la idea de dominio del hecho con la doctrina de la accin, derivando de esta un autora final basada en el criterio del dominio del hecho. Empero, actualmente se le reconoce al profesor Claus Roxin ser quien mejor ha desarrollado esta teora. Welzel concibi a esta Teora como un verdadero dominio final del hecho, el dominio final de la accin. Es as que se reput que se tiene el

dominio del hecho quien mediante la direccin consciente y final del curso causal haca el resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo. En este primer planteamiento, para Welzel, tendr dominio del hecho no quien tiene una vaga voluntad de ser autor (no interesa el criterio subjetivo) sino quien verdaderamente tiene el dominio final sobre el hecho. Para Maurach, por dominio del hecho debe entenderse el acto doloso de tener en las manos el curso del suceso tpico. Entonces, podemos apreciar que para esta teora, ser autor quien domina la ejecucin del delito. Sin embargo, actualmente se requiere no solo un aspecto objetivo (como apuntaba Welzel) sino tambin un aspecto subjetivo. Es as que el profesor Zaffaroni expresa que el dominio del hecho se rige tanto por aspectos objetivos como subjetivos, puesto que el seoro del autor sobre el curso del hecho lo proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad de la direccin que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque hay dolo tambin en la participacin (el cmplice y el instigador actan con dolo), sin tener dominio del hecho. El dominio del hecho lo tiene, pues, quin retiene en sus manos el curso, el s y el cmo del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto; dicho ms brevemente, el que tiene el poder de decisin sobre la configuracin central del hecho. Siguiendo la tesis propuesta por Zaffaroni, podemos ver que la Teora del Dominio del Hecho se basa en una combinacin de criterios subjetivos y objetivos. Esto se ha denominado criterio mixto, y es el que actualmente domina en la mayora de la doctrina. Atendiendo a la utilidad prctica de la Teora del Dominio del Hecho, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha expresado que: La teora del dominio del hecho permite, entre otras ventajas, distinguir ms claramente la diferencia entre autor y partcipe, as ser autor quien domina la configuracin del injusto y partcipe quien no ejerce tal dominio y slo colabora con un hecho doloso ajeno. Esta teora es profundamente desarrollada en la doctrina, siendo que se manifiesta en una triple clasificacin. El profesor Villavicencio, nos explica, del modo siguiente, en forma sucinta cada componente de esta clasificacin:

Dominio de la Accin.- es autor quien ejecuta de propia mano todos los elementos del tipo o la accin tpica. En otras palabras, quien no coaccionado y sin ser dependiente de modo superior a lo socialmente normal, realiza todos los elementos del tipo de propia mano, es autor. En palabras de Jakobs, Autor es siempre quien comete el hecho por s mismo, es decir, quien ejecuta de propia mano la accin fctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, especficas del delito. Dominio de la Voluntad.- es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otra persona como instrumento; aquel sujeto en s domina la voluntad del otro. En otras palabras, se trata de casos en los que falta precisamente la accin ejecutiva del sujeto detrs y el dominio solo puede basarse en el poder de la voluntad rectora. Estas formas de dominar la voluntad en la realizacin de un hecho delictivo, pueden presentarse, como indica Roxin, en tres casos: cuando se utiliza a un inimputable o a una persona que acta por error, cuando se coacciona la voluntad del instrumento y cuando se trata de un aparato organizado de poder. Dominio del Hecho Funcional.- es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecucin del plan global, aunque no sea un acto tpico en sentido estricto, pero en todo caso de la comn resolucin delictiva. O dicho en otras palabras, entre las dos regiones perifricas del dominio de la accin y de la voluntad, que atiende unilateralmente solo al hacer exterior o al efecto psquico, se extiende un amplio espacio de actividad delictiva, dentro del cual el agente no tiene ni una ni otra clase de dominio y sin embargo cabe platear su autora, esto es, los supuestos e participacin activa en la realizacin del delito en los que la accin tpica lleva a cabo otros. Consideramos que la Dogmtica Jurdico Penal tomando en consideracin los casos donde la concurrencia de partcipes en un hecho delictivo que se da en un nivel igual de dominio y decisin, pero en donde ninguno de estos realiza la totalidad del tipo penal, construy una Teora para dar respuesta a estos hechos conflictivos y esta es la Teora del Dominio Funcional del Hecho. CUARTO.- Seor Juez, es necesario que se tome en cuenta la magnitud de los daos causados a la defensa riverea hechas mediante una accin concertada y dolosa y se tenga presente la teora del dominio del hecho, lo que implica que al

emitir un pronunciamiento, los seores Magistrados de Superior Jerarqua con mejor estudio de autos emitan una resolucin que cause ejecutoria REVOCANDOSE el auto materia de apelacin.

Kimbiri, 19 de setiembre del 2012.