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Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro ( Nilo batista, 2007) Resumo Crtico Por Helenir Nobre

A obra Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, embora sob ttulo introdutrio, consiste, para quem ingressa no estudo da cincia do Direito, em um grande desafio para sua compreenso. A abordagem scio-poltico-jurdica do direito penal, posta ao longo de toda explanao, requer um olhar atento para que no se perca de vista o objetivo de quem a l. No se trata a obra de uma viso simplesmente introdutria e, portanto geral acerca do direito penal brasileiro. O adjetivo crtica leva a leitura a tomar outro rumo, no tanto e somente ao entendimento conceitual de elementos constituintes do direito penal, mas especificamente e mais alm, leva-nos a refletir acerca de uma problemtica recorrente do Direito Penal vigente, de sua aplicao numa sociedade contida num Estado dito democrtico de direito, fundada no princpio da dignidade humana, garantidora dos direitos individuais, na qual ele no se encaixa, pois o pensamento poltico conservador refletido no mbito jurdico dessa sociedade deveras conflitante. A matria de que trata o livro vem disposta didaticamente em captulos, trazendo neles: I. Direito penal e sociedade. Sistema penal. Criminologia e poltica criminal; II. A designao direito penal e suas acepes. Princpios bsicos do direito penal. Misso do direito penal. A cincia do direito penal. Daquilo que se entende por direitos e garantias fundamentais do cidado vs aplicao concreta do direito penal brasileiro na sociedade atual de onde se extraem os questionamentos explcitos e/ou entrelinhas desta obra. O direito penal caminha no mesmo passo que a sociedade? A resposta obtida da leitura do primeiro tpico Direito penal e sociedade diz que no, haja vista ser o direito penal de pensamento poltico conservador destoante da dinmica social. Sua funo manter o controle social, da dizer que o direito penal tem caractersticas politicamente conservadoras, age to somente sobre a conduta ilcita concretizada, cuja funo se evidencia na represso e na punio, quando deveria prestar os fins a que se destina (defesa da sociedade, proteo dos bens jurdicos e garantia de segurana). A sociedade para a sua sobrevivncia depende do direito e a ele se sujeita. Essa relao de dependncia torna quase imperceptvel o fato de que os fins do Estado divergem da finalidade do direito penal, enquanto Sistema. No direito penal esto as normas que tipificam os crimes, a aplicao das sanes e a execuo das penas, h ainda normas processuais e reguladoras. Esse conjunto de regras e princpios quem permite a atividade do direito penal atravs do sistema penal na forma de instituies, assim chamadas: policial, judiciria e penitenciria, que ao direito se vincula. Segundo Zaffaroni, em citao de Nilo, entende-se por sistema penal o controle social punitivo institucionalizado. Posto que,
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em linhas gerais, o sistema penal no atinge igualitariamente a todos os cidados. Ele se norteia no pela conduta em si, mas est direcionado a determinados grupos de pessoas, numa postura seletiva e estigmatizante. Isso demonstra, no meu simplrio entendimento, que no o direito penal ineficaz pelas normas que traz somente, no devendo, talvez, sofrer fortes modificaes literais. O que h de errado com os princpios constitucionais que balizam o direito penal e outros ramos, que por sua vez possuem princpios prprios, estes em consonncia com aqueles? O direito manifestase na prtica com uma viso estritamente positivista. No estudo da criminologia se evidencia tal postura. Um estudo que se detm na considerao de simples exame causal-explicativo do crime e do criminoso, tida ento como equvoco positivista. No entanto, abrangendo outros vrios aspectos, criminologia, segundo Lola Aniyar de Castro (1983, p. 52).

a atividade intelectual que estuda os processos de criao das normas penais e das normas penais sociais que esto relacionadas com o comportamento desviante; os processos de infrao e de desvios destas normas; e a reao social, formalizada ou no, que aquelas infraes ou desvios tenham provocado: o seu processo de criao, a sua forma e contedo e os seus efeitos.

Identifica-se na conceituao supracitada a ampliao do objeto de observao da criminologia, considerando aspectos que levam a questionamentos importantes e a resultados para uma transformao da poltica criminal. Compreender que o perfil delinquente do indivduo pode estar ligado, inclusive, a fatores exgenos, s condies de vida impostas numa sociedade de classes; que o indivduo criminoso no o por natureza, mas adquiriu das prprias condies a que submetido; que suas caractersticas somticas ou classe social no so suficientes para determinar-lhe portador da conduta ilcita, como queria pensar cientistas positivistas, como Lombroso. A necessidade de isolar duas condutas antagnicas, desarmnicas ser e dever-ser est refletida, quer dizer, positivada no direito penal brasileiro. Da o fracasso do sistema. Um conjunto de normas penais engessado em um pensamento conservador no acompanha a evoluo do crime, porque este um ato ligado a fatos e valores do ser, do indivduo real. O crime iminente em qualquer sociedade, estando ele tipificado ou no, estando ele sujeito pena ou no. Embora se diga que houve no estudo da criminologia uma revoluo crtica capaz de superar o impasse encrostado no pensamento positivista, ainda no se percebeu na prtica tais superaes. A interveno tardia do Estado atravs de polticas que no sustentam o pensamento de sociedade democrtica e igualitria, em que o povo PODE e TEM, em que o criminoso humano e digno, portanto, portador de direitos que lhe
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cabe desde o nascimento com vida, parece harmonizar-se com tudo o que pensava o Estado liberal. A Criminologia Crtica faz o seu papel muito bem ao desqualificar o sistema que a est, por no cumprir nem o que est previsto minimamente em sua base normativa, por no enxergar os princpios contidos no direito penal. Faz pensar no processo histrico que o fez chegar at aqui e em como discrepante da realidade, pois no se harmoniza com a poltica criminal que a vige. A Poltica criminal se constri no bojo da dinmica social, proveniente das mudanas da sociedade, dos resultados tirados da aplicao da lei penal, das experincias resultantes das atividades do sistema penal, da evoluo do estudo da criminologia. Ao se cogitar a reforma poltica, subentende-se que houve uma mudana significativa na conduta do indivduo em sociedade e o direito que a regula dever sofrer reformulaes para que continue tendo eficcia. No direito penal, de modo especfico, as reformulaes na poltica criminal tm nfase seccional, ou seja, nas instituies, partes que constituem o sistema penal: poltica de segurana pblica, poltica judiciria e poltica penitenciria. H de se concordar com o autor quando menciona que a poltica criminal no pode ser mera conselheira da sano penal, observadora to somente da ordem jurdica da qual prescreve sanes e dosa a pena. Em todas as polticas pblicas dos grandes sistemas, no s do criminal, debruam-se na soluo de problemasconsequncia, os remdios so paliativos. A restituio do criminoso transformado sociedade uma utopia, um projeto irrealizvel. Ao adentrar numa dessas instituies de reabilitao, espera-se que haja uma poltica para execuo (um conjunto de procedimentos pertinentes quela situao). Ao contrrio, apenas para exemplificar, ainda na menor idade, os infratores recebem um estgio chamado eufemisticamente de medida socioeducativa, estabelecida pelo Estatuto da criana e do Adolescente ECA. Atingindo a maioridade sero chamados criminosos e sua liberdade ser privada numa instituio prisional. A ressocializao que deveria ser pensada, considerando aquilo que necessrio para que se concretize, evidencia-se nela o descumprimento daquilo que efetivamente j est no ordenamento e descartado. O que se enxerga apenas o crime e o criminoso como um s, devendo pagar pelo que fez e voltar para a sua subvida de antes. Fragoso expe, segundo pesquisa, a constatao do fracasso, nos ltimos cinquenta anos, da pena privada da liberdade. Diante deste fato, postula uma poltica criminal de permanente reduo do mbito de incidncia do sistema penal. Ora, mas este j no o entendimento do que se deve ter acerca do direito penal, uma interveno mnima? Sendo o direito penal, grosso modo, a ltima opo dentre as demais possibilidades para a soluo do problema? Baratta expe a possibilidade de uma poltica criminal voltada s classes dominadas, pautada numa profunda reforma social e institucional, visando construo da igualdade, da democracia e de modos de
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vida comunitria e civil mais humanos. Ou seja, a conduta ilcita, segundo Baratta, tem endereo certo. Tal posio endossa o entendimento de que o direito penal brasileiro mantm o foco na conduta ilcita delimitada em um espao-origem - nas classes dominadas - e no no crime. No meu simplrio entendimento, as sugestes elencadas pelo estudioso so vlidas para sanar problemas j existentes, haja vista ser as classes dominadas um resultado histrico da omisso ou da interveno mnima do Estado em questes fundamentais. Porm, neste caso, o buraco mais em cima, as causas mais profundas da criminalidade so devidas postura de um Estado que no cumpre a sua parte no Contrato que outrora assinou. Os crimes cometidos nos altos escales (crimes de corrupo, como desvio de verba; a compra de votos para a aprovao de leis alfaiates, feitas sob medida para benefcio individual, a exemplo) no so tambm ilcitas e de maior amplitude? So exemplos da permissividade de condutas causadoras que afetam a sociedade inteira, mais ainda as classes dominadas, que deixam de ser contempladas em seus direitos pelo mau exerccio de seus representantes. Embora se considere atos ilcitos contrrios s normas geralmente no se observa uma sano, tampouco uma pena, no porque no lhes caibam. Ao ato que se ope norma jurdica, adjetiva-se ilcito e a este se imputa uma sano, que sendo mais gravosa cabe a pena, espcie de sano. O ilcito o crime. Cabe ao direito penal como direito pblico porque de interesse geral, punir, pois s o Estado pode faz-lo, pertencendo a ele o monoplio do magistrio punitivo. Mas o direito de aplicar pena, (no no sentido de direito penal) desde as primeiras concepes do fazer justia - naturalistas ou positivistas - vem se construindo ao longo da histria e por mais distante que nos possa parecer, esto sempre pautadas em princpios de um sistema ideolgico vigente (absolutista, liberal, social, democrtico). Serve de exemplo a lei de talio - o cdigo Hammurabi, estaria baseado em algum princpio, por mais absurdo que possa parecer ao direito pspositivista olho por olho, dente por dente. Os princpios, pois, trazem o suporte axiomtico em que se devem inspirar condutas. No direito penal brasileiro, informa Nilo, os princpios desenvolvem verdadeiras funes sociais. Importantes por sua significao poltica desde seu aparecimento histrico nos ordenamentos jurdicopenais positivos da famlia romano-germnica servem como base interpretativa. O direito penal brasileiro tem cinco princpios bsicos: o princpio da legalidade, da interveno mnima, da humanidade, da lesividade e o princpio da culpabilidade. O princpio da legalidade ou princpio da reserva legal surge com a revoluo burguesa e a este momento histrico transcende. o princpio que reafirma a ordem positivista ento iniciada, mas que perdura como base estrutural do prprio estado de direito atual. Configura-se ainda como pedra angular do direito penal, trazendo numa perspectiva subjetiva, segundo Zaffaroni, sentimento de segurana jurdica, consagrado pela mxima no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Deste princpio se prope ser a lei fonte material nica na
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tipificao de condutas e cominao de sanes. Possui, ainda, vrias funes dentro de sua lgica de interpretao: a de proibir a retroatividade da lei penal (a tipificao h de ser anterior ao crime), exceto quando esta vier a beneficiar o ru; proibir a criao de crimes e penas pelo costume; proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; e proibir incriminaes vagas e indeterminadas. O princpio da interveno mnima, contemporneo seu surgimento ao princpio da legalidade, estabelece o entendimento de que a aplicao da pena dever ocorrer somente quando nenhum outro ramo do direito puder sanar o conflito e restabelecer a ordem. Assim, compreende-se este princpio, talvez, como o que mais se aproxima do pensamento de Estado democrtico de direito, de sociedade pautada na dignidade humana, pois embora no encontre respaldo constitucional, nem no cdigo penal, impe-se ao legislador e ao intrprete da lei por sua compatibilidade lgico-jurdica com outros princpios positivados que com eles guardam simetria. Nesse sentido, lgico-jurdico, que o princpio da interveno mnima encontra respaldo. Para o princpio da lesividade, considera-se para efeitos de aplicao da lei penal a exteriorizao da conduta ilcita, estando ela caracterizada pela bilateralidade ou (alteridade) do ato, encontrado em dois sujeitos: aquele que o agente do crime e o outro, o bem jurdico do crime, protegido pela lei e ofendido. A conduta lesiva s poder ser contida se sair do plano interno. Ao direito cabe ordenar conflitos entre partes. Aquilo que ntimo e individual, como o pensamento pecaminoso, imoral, desvirtuado no ser atingido, pois falta a lesividade que pode legitimar a interveno penal. importante por isso conhecer essa categoria de bens jurdicos, posto que tal princpio leva observao direta da ao, como prprio do direito, ser regulador da conduta. O Princpio da humanidade constitui a evoluo do pensamento histrico e social do direito penal. Das penas cruis e vingativas s penas proporcionais e humanizadas, respeitado o princpio da dignidade humana. Devem ser proporcionais ao delito e teis sociedade, sendo expressamente proibida a aplicao de tortura, de castigos cruis e degradantes, da pena de morte, cruel ou perptua. na racionalidade que se converte as penas de seu carter retributivo, no retirando o que lhe inerente, mas compatibilizando-as na medida do humano. Princpio da culpabilidade consiste no entendimento do repdio a qualquer responsabilidade objetiva. No direito penal no se presume culpa, grosso modo, no se herda a responsabilidade por atos de um terceiro se no comprovado dolo. Pressupe que a responsabilidade penal deve ser baseada na culpa ou dolo, ou seja, no h como cogitar responsabilidade penal objetiva sem que seja demonstrada a prtica dolosa do indivduo.

O direito penal subjetivo (jus puniendi) a faculdade que tem o estado como titular de cominar, executar e aplicar as penas. controversa, no entanto, essa classificao, inclusive sua existncia. Caracteriza-se como a facultas agendi do estado de criar as infraes penais e as respectivas sanes, de natureza criminal, e de aplicar essas mesmas sanes, na forma do procedimento em lei, executando-as. Percebe-se que o jus puniendi , portanto, tomado em considerao no momento legislativo (supondo-se, assim, uma anterioridade sobre o jus poenale o direito penal objetivo) e tambm no momento judicial, aps a violao da lei penal. A misso do direito penal defende (a sociedade), protegendo (bens, ou valores, ou interesses), garantindo (a segurana jurdica, ou a confiabilidade nela) ou confirmando (a validade das normas); ser-lhe- percebido um cunho propulsor e a mais modesta de suas virtualidades estar em resolver casos. Podemos, assim, dizer que a misso do direito penal a proteo de bens jurdicos, atravs da cominao, aplicao e execuo da pena. A cincia do direito penal tem por objeto o ordenamento jurdico-penal positivo e por finalidade permitir uma aplicao equitativa (no sentido de casos semelhantes encontrarem solues semelhantes) e justa da lei penal. Tornando, como diz Nova, segura e calculvel a aplicao da lei, estabelecendo limites e definindo conceitos, a dogmtica subtrai daquela aplicao a irracionalidade, a arbitrariedade e a improvisao. O direito sempre estar aqum do movimento social. Fatos jurdicos surgem o tempo todo e o legislador tem sempre um trabalho incessante a fazer. O intrprete das leis utiliza-se das fontes para igualmente tentar clarear o sentido da norma. Os doutrinadores, ao revelarem seus estudos, mostram-nos a complexidade que h por traz da elaborao dessas normas regras e princpios e de sua interpretao. Pois nelas esto o pensamento de uma sociedade - num determinado tempo e espao, (poltico, econmico, cultural, religioso, etc.) abarcando aquilo que da natureza o gnero humano e o que cultural o ser humano social e suas invenes. As crticas levantadas por Nilo Batista nos remete a seguinte reflexo: a quem serve o Direito, em especial o Direito Penal, a que classe social ele se impe e que tipo de Estado se tem a partir das medidas punitivas adotadas pelo mesmo? Precisaria de um tanto mais de conhecimento para iniciar um pensamento seguro sobre o tema. Os comentrios simplrios poderiam desvirtuar ou mesmo afastar-se da proposta do autor. No entanto, ouso remeter-me questo inicial o direito penal caminha no mesmo passo que a sociedade? Contemplando a sociedade como ela (ser), o direito penal objetivo (dever-ser) e o comportamento poltico (poder de fazer mudar) a partir de seus sistemas, identifica-se no comportamento poltico - na mudana de pensamento a possibilidade de um direito penal capaz de satisfazer as suas finalidades.
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Bibliografia Batista, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. RJ: Revan, 11 edio, maro de 2007, 136p. http://jus.com.br/revista/texto/10046/os-principios-constitucionais-penais-e-os-atosinfracionais#ixzz2Pm98DrXw