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FICHAMENTO DIREITO CONSTITUCIONAL

BARROSO, LUIS ROBERTO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO: OS


CONCEITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTRUO DO NOVO MODELO. - 4. ED. - SO PAULO:
SARAIVA,2013.
CAP.1: CONSTITUCIONALISMO ( P. 25 - 64)
I. O SURGIMENTO DO IDEAL CONSTITUCIONAL E SEU DESENCONTRO HISTRICO.
1. Generalidades.

Significado: a limitao do poder e supremacia da lei (Estado de Direito)


O nome sugere a existncia de uma constituio, mas essa no uma associao necessria, vide Reino
Unido. Ou mesmo quanto a legitimidade desta constituio, como no caso das mltiplas ditaduras latinoamericanas. Essa legitimidade vem da adeso voluntria e espontnea de seus destinatrios.

Trs Ordens de Limitao do Poder:

1. Material: os valores bsicos e direitos fundamentais que ho de ser sempre preservados.


2. Estrutura orgnica exigvel: funes de legislar, administrar, e julgar atribudas a rgos distintos e
independentes, mas que se controlem reciprocamente (checks and balances).
3. Processuais: os rgos do poder devem agir no apenas com fundamento na lei, mas tambm observando o
devido processo legal, que congrega regras tanto de carter procedimental (contraditrio, ampla defesa...),
como de natureza substantiva (racionalidade, razoabilidade..).
* Na maioria dos Estados Ocidentais instituram-se ainda mecanismos de controle de constitucionalidade das
leis e dos atos do Poder Pblico.
2. Da antiguidade Clssica ao Incio da Idade moderna.

O constitucionalismo surge em Atenas, o primeiro grande precedente de limitao do poder poltico


(governo de leis e no de homens). E desaparece com o fim da Repblica e o incio do Imprio
romano. O ideal constitucionalista s retornaria com o final da Idade Mdia.
O Estado Moderno surge no incio do sculo XVI, ao final da Idade Mdia, sobre as runas do
feudalismo. Nasce absolutista, e o poder secular liberta-se progressivamente. A Soberania se torna o
conceito do momento, concebida como absoluta e indivisvel e atributo essencial do poder poltico
estatal. Com Locke e a Rev. Inglesa ela se transfere para o parlamento. Com Rousseau e as Revs.
Francesa e Americana, o poder soberanos passa nominalmente para o povo.

II. O CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORNEO.


1. Experincias precursoras do constitucionalismo liberal e seu estgio atual.
1.1. Reino Unido.
Os reinos anglo-saxes j estavam unificados sob o reino da Inglaterra no sculo X, quando em 1066 com a
invaso normanda foram introduzidas as instituies feudais. Isso consolidou a fora poltica dos bares, que
impuseram ao Rei Joo Sem Terra, em 1215 a Magna Charta 1. Ao final do sculo XVI, a Inglaterra j era
uma monarquia estvel e um Estado protestante. Ali seriam lanadas ao longo do sculo XVII, as bases do
constitucionalismo moderno.
O Absolutismo Ingls era frgil, comparado ao dos pases do continente. Em 1628 o parlamento submeteu ao
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Foi um documento que primeiro resguardava os direitos feudais dos bares, quanto a propriedade, tributao e
liberdades. Ao longo tempo, a amplitude de seus termos, no entanto, permitiu que assumisse o carter de uma carta
geral de liberdades pblicas.

rei a Petition of Rights2 com substanciais limitaes ao seu poder. Inicia-se um perodo de tenso poltica e
religiosa, que desgua na guerra civil (1642-1648), na execuo de Charles I (1649), e na implementao da
Repblica (1649-1658) sob o comando de Cromwell. Guilherme (William) de Orange, torna-se o novo
monarca, j sob regime de supremacia do parlamento, com seus poderes limitados pela Bill of rights (1689)3.
O modelo institucional ingls estabeleceu-se sob razes to profundas que pde prescindir de uma
constituio escrita4. A estrutura do poder no Reino Unido funda-se em trs grandes instituies: 1. o
Parlamento, 2. a coroa, 3. o governo. O princpio constitucional maior a supremacia do parlamento, e no a
supremacia da constituio. A constituio Inglesa portanto tem lastro nas Convenes (prticas consolidadas
ao longo dos sculos no exerccio do poder poltico incluindo a organizao e repartio de competncias), e
nas Leis Constitucionais (atos do parlamento de natureza constitucional no pela forma de votao, mas por
seu contedo ligado ao poder poltico e aos direitos fundamentais). Tem Natureza flexvel exatamente por
no se materializar em um texto escrito e pelo princpio da supremacia parlamentar, podendo ser modificado
por ato do Parlamento. No h lei superior vontade do parlamento, no existindo assim controle de
constitucionalidade.
O poder judicirio tinha seu rgo de cpula formalmente inseridona Cmara dos Lordes (ainda que dotado
de independncia de garantias). Contudo, sofreu profundas transformaes, vigentes a partir de 2008. Na
virada do sculo XX para o XXI, duas mudanas substantivas prenunciaram uma possvel rev. No direito
ingls. 1. o Human Rights Act (1998), que incorporou ao direito ingls os direitos previstos na Conveno
Europeia de Direitos Humanos; e 2. o Constitucional Reform Act (2005), que deu autonomia ao Poder
Judicirio ingls em relao ao Parlamento e criando uma Corte Constitucional. Isso levou ao esvaziamento
das funes judiciais da Cmara dos Lordes e do Lorde Chanceler.
1.2. Estados Unidos da Amrica
Na poca de colnia, o governo era designado por Londres, porm, havia um corpo legislativo eleito pelos
cidados locais (que preenchessem os requisitos de propriedade), bem como um judicirio independente.
Todavia, imposies tributrias e restries s atividades econmicas e ao comrcio romperam a harmonia
com a metrpole. As relaes tornaram-se tensas ao longo da dcada de 1760, agravando-se aps episdios
como Stamp Act (1765), o Massacre de Boston (1770), e o Boston Tea Party (1773). A declarao de
independncia foi assinada em 4 de Julho de 1776 pelos membros do congresso. Em 17 de setembro de 1787
o texto constitucional estava pronto para ser submetido a ratificao dos Estados.
A primeira constituio escrita do mundo moderno passou a ser marco simblico da concluso da Rev.
Americana em seu trplice contedo: a) independncia das colnias; b) superao do modelo monrquico; c)
implantao de um governo constitucional, fundado na separao de poderes, na igualdade e na supremacia
da lei. Concebeu-se uma nova organizao do Estado, a Federao, que permitiu a convivncia dos dois
nveis de poder, federal e estadual. Nela se instaurou um modelo de separao ntida dos trs poderes, em um
Estado Republicano, e sob o sistema presidencialista. A Constituio no possua uma declarao de direitos
que, que s foi introduzida em 1791, com as primeiras dez emendas, conhecidas como Bill of Rights. O
sistema jurdico americano, fundado na tradio do common law, d aos tribunais amplo poder de criao e
adaptao do Direito. Isso fez com que a Constituio Americana hoje tenha um sentido e um alcance que se
distanciam de sua concepo original, mas sem alterao do texto original.

As trs principais instituies5 norte-americanas:

1. Presidente da Repblica: principal liderana poltica, chefe da Administrao Pblica, escolhido por
via indireta mediante voto de delegados partidrios designados por cada um dos Estados, de acordo
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Protestava contra o lanamento de tributos sem aprovao do parlamento, prises arbitrrias, uso de lei marcial em
tempos de paz...
Previa a regular convocao do parlamento, de quem dependiam certas medidas como a criao de leis, instituio de
tributos e manuteno de exrcito permanente em tempos de paz. Assegurava imunidade aos parlamentares e impedia
a aplicao de pena sem prvio julgamento.
No entanto existem documentos relevantes de natureza constitucional.
Instituies so em sentido lato padres de comportamento e processos, estveis, vlidos e constantes, num
determinado grupo social.

com o voto popular ali manifestado. o chefe supremo das Foras Armadas, e com a aprovaao do
Senado, nomeia os principais agentes pblicos do pas. Participa do processo legislativo, atravs do
envio de projetos e do exerccio do poder de veto legislao aprovada pelo legislativo. Sujeita-se a
destituio mediante impeachment, em casos de traio, suborno ou outro crimes graves.
2. Congresso: Exerce o poder legislativo, em sistema bicameral, compreendendo a Cmara dos
representantes e o Senado. presidido pelo Vice-presidente da Repblica. As competncias
legislativas da Unio se encontram expressas na constituio. Os Estados exercem os poderes
remanescentes, sendo estadual a maior parte da legislao que rege o dia a dia das pessoas. O
congresso tambm desempenha amplas competncias de investigao e fiscalizao.
3. Suprema Corte: A histria do Direito Constitucional americano contada pelas decises da Suprema
Corte6. composta por 9 membros (justices). A brevidade e clusulas gerais e abertas do texto
constitucional deram Suprema Corte um papel privilegiado na interpretao e definio das
instituies e dos valores da sociedade americana.
1.3. Frana
A Rev. Francesa desempenhou um papel simblico no imaginrio dos povos da Europa e do mundo que vivia
sob as influncia no final do sculo XVIII. Coube a ela dar o sentido moderno do termo revoluo,
significando um novo curso para a histria e dividindo-a em antes de depois. De incio, no foi contra a
monarquia, mas contra o absolutismo, os privilgios da nobreza, do clero e as relaes feudais no campo.
Promoveu um conjunto amplo de de reformas antiaristocrticas que incluram: a) a abolio do sistema
feudal; b) a promulgao da Declarao do Direitos do Homem e do Cidado; c) a elaborao de uma nova
constituio concluda em 1791; d) a denominada constituio civil do clero. Essa primeira fase da rev. (1789
-1792), consumou o fim do antigo regime e pretendeu criar uma monarquia constitucional e parlamentar, em
que o rei deixava de ser soberano por direito prprio e passava a ser delegado da nao. A rev. E sobretudo a
era napolenica mudaram os sentimentos e a geografia da Europa.
Sob a Constituio de 1958, o poder executivo compartilhado entre presidente e primeiro-ministro. O
primeiro chefe de Estado, eleito para mandato de sete anos, por sufrgio direto e universal , exigida maioria
absoluta. O segundo, chefe de governo e da administrao, sendo responsvel perante o parlamento,
detendo atribuies como: formulao da poltica nacional, propor projetos de lei, dar cumprimento s leis,
exercer poder regulamentar. O sistema enseja uma preponderncia do presidente da repblica, mas no caso
de o partido do presidente no ser maioria no parlamento dando causa a nomeao de um Primeiro-ministro
de partido de oposio, criando uma convivncia de governantes de partidos opostos, damos o nome de
cohabitation.
O poder legislativo atribuido pela constituio ao parlamento, composto de duas cmaras, a Assembleia
Nacional e o Senado. Os deputados da primeira so eleitos por voto direto, para mandato de cinco anos. O
Senado, cuja principal funo a representao das coletividades territoriais, composto por membros
eleitos indiretamente, para mandato de nove anos. Os parlamentares possuem imunidade material e
processual. Cabe ao Parlamento votar as leis, cuja iniciativa pertence concorrentemente a seus membros e ao
Primeiro-ministro, porm ntida a preponderncia da Assembleia Nacional.
O judicirio recebe pouco destaque na constituio francesa, que se refere a ele mais como um departamento
especializado do que como verdadeiro poder. Na Frana a separao dos poderes levada s ltimas
6 -Masbury v. Madison (1803): estabele o princpio da supremacia da constituio.
-United States v. Nixon (1974): assentou que a imunidade do Executivo no era um valor absoluto.
-Plessy v. Ferguson (1896): Suprema Corte considerou vlida lei estadual de Louisiania que impedia negros e brancos de
viajarem no mesmo vago de trem.
-Brown v. Board of Education (1954): deciso que determinava que crianas brancas e negras frequentassem as mesmas
escolas pblicas.
-Roe v. Wade (1973): estendeu o direito de privacidade foi estendido a ponto de incluir a deciso a deciso de uma mulher
de realizar aborto, pelo menos at o terceiro ms de gravidez.
-Gideon v. Wainright (1963): a corte assegurou o direito de qualquer ru em processo penal ter um advogado.
-Lochner v. New York (1905): inicia a era Lochner, na qual a suprema corte considerava inconstitucionais normas que
interferissem nas relaes de trabalho por violarem a liberdade de contratar.
-Dread Scott v. Sandford (1857): entendia que negros no eram cidados na acepo constitucional do termo.

consequncias o tocante ao judicirio objeto de desconfiana histrica. A ele sempre foi vedado apreciar atos
do Parlamento ou do governo.
Duas instituies tpicas do constitucionalismo francs so: a) O conselho de Estado: desempenha u duplo
papel, como a mais ata instncia da jurisdio administrativa, e como o mais alto rgo consultivo do
governo. Seus pareceres no so vinculantes, mas gozam de elevada respeitabilidade. b) Conselho
Constitucional: Embora na Frana nunca tenha sido admitido o controle de constitucionalidade das leis no
molde americano ou continental europeu, sob a Const. de 1958 passou a existir um procedimento especfico,
prvio e preventivo. Ele exerce competncias de rgo eleitoral de juiz constitucional. Contudo, a reforma
promovida pela Lei de Modernizao das Instituies da V Repblica inovou no controle de
constitucionalidade exercido pelo Conselho Constitucional, foi introduzida uma modalidade de fiscalizao
de constitucionalidade a posteriori.
2. Um caso de sucesso da segunda metade do sculo XX: a Alemanha
A Const. de Weimar (1919), foi promulgada aps o fim da Primeira Guerra Mundial. Elaborada em um
contexto de intensa turbulncia poltica, tornou-se um dos documentos constitucionais mais influentes da
histria, apensar de sua curta vigncia encerrada em 1933 e de nunca ter logrado verdadeira efetivao.
Estruturou-se em duas grandes partes: I. organizava o Estado alemo, disciplinando a relao entre os entes
federativos e entre os poderes; II. Estabelecia o catlogo de direitos fundamentais, do qual constavam tanto
direitos individuais, de ordem liberal, quanto direitos sociais. Sua vigncia se deu sob uma situao
econmica precria, resultado da poltica de reparaes de guerra imposta pelo Tratado de Versailles. Tias
obrigaes e a prpria atribuio de culpa exclusiva pela guerra Alemanha criaram o caldo de cultura
adequado para o florescimento do nazismo. Em maro de 1933, foi publicada a lei de autorizao que
permitia a edio de leis diretamente pelo governo imperial, ainda quando divergisse do texto constitucional.
Aps a derrota na Segunda Guerra, foi promulgada a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha
(1949), marcada pela reafirmao dos valores democrticos. A Const. enuncia os direitos fundamentais logo
em sua abertura, com foco nos tradicionais direitos de liberdade. No h previso clara de direitos sociais,
porm sua existncia tem sido reconhecida sobretudo com base na clusula do Estado Social, aliada a
eficcia irradiante dos direitos fundamentais e teoria dos deveres de proteo. Adotou a forma de Estado
Federal. A repartio de competncias entre Governo Federal e Estados prev a existncia de atribuies
privativas e concorrentes, modelo que veio a influenciar o constituinte brasileiro de 1988. A forma e o
sistema de governo so os da Repblica Parlamentar organizada sob o princpio da supremacia da
Constituio. Estabelece ainda um modelo de separao de Poderes, com as superposies prprias do
parlamentarismo, dividindo o exerccio do poder poltico nas trs funes clssicas.
O poder legislativo organiza-se em duas cmaras: a) Parlamento Federal (Bundestag), rgo da representao
popular, a principal casa legislativa, sendo seus membros eleitos por voto direto; b) Conselho Federal
(Budesrat) o rgo de representao dos Estados, seus membros so nomeados (e destituveis) pelos
governos estaduais, em nmero proporcional populao. O sistema eleitoral distrital misto, no qual o
eleitor tem dois votos simultneos: o primeiro dado a um candidato que concorre no distrito, em uma
eleio pelo sistema majoritrio, realizada no mbito de cada circunscrio eleitoral; e o segundo dado a um
partido, em lista fechada, em uma eleio proporcional. So clusulas ptreas a diviso da Federao em
Estados, a participao dos mesmos na produo legislativa federal e o elenco de direitos fundamentais. O
sistema multipartidrio, com proeminncia de duas agremiaes.
O Poder Executivo na Alemanha dual (como previsto pelo prprio parlamentarismo). A diviso entre
Executivo e Legislativo mais tnue do que a existente nos sistemas presidenciais. J que a chefia do
governo exercida pela faco majoritria no Parlamento. O poder Executivo na Alemanha divide-se entre:
a) Presidente da Repblica: eleito para mandato de cinco anos, indiretamente, pela assembleia Nacional, que
formada pelos membros do bundestag, e renem-se unicamente para este fim. Exercendo o presidente
funes tpicas de chefe de Estado. b) Governo Federal: composto pelo Primeiro-ministro ou Chanceler e
pelos ministros de seu gabinete, nomeados e destitudos pelo Presidente mediante proposta do Chanceler. O
Primeiro-ministro eleito pelo parlamento por proposta do Presidente. O Governo Central conduz a poltica
interna.

Quanto ao Poder Judicirio, a Constituio assegura a independncia dos juzes, submetidos apenas ao
Direito, embora a superviso administrativa do Poder Judicirio seja exercida primariamente pelo Ministrio
da Justia, no plano Federal e nos Estados. O Controle de Constitucionalidade exercido de forma
concentrada. No plano federal, pelo Tribunal Constitucional Federal, nos Estados, pelos Ttribunais ou Cortes
Constitucionais estaduais.
3. O Constitucionalismo no incio do sculo XXI
O Estado moderno se consolida, ao longo do sculo XIX, sob a forma de Estado de Direito, Na maior parte
dos pases europeus, a frmula adotada foi a monarquia constitucional. O ncleo essencial das primeiras
constituies escritas composto por normas de repartio e limitao do poder, a abrangida a proteo dos
direitos individuais em face do Estado. A noo de democracia somente viria a desenvolver-se e aprofundar
mais adiante, quando se incorporam discusso ideias como fonte legtima do poder e representao poltica.
Apenas quando j se avanava no sculo XX, que seriam completados os termos da complexa equao que
traz como resultado o Estado democrtico de direito: quem decide (fonte de poder), como decide
(procedimento adequado) e o que pode e no pode ser decidido (contedo das obrigaes negativas e
positivas dos rgos de poder).
Quanto ao Estado de direito em sentido formal, possvel afirmar sua vigncia pela simples existncia de
algum tipo de ordem legal cujos preceitos materiais e procedimentais sejam observados tanto pelos rgos de
poder quanto pelos particulares. Todavia, em uma viso substantiva do fenmeno, no possvel ignorar a
origem e contedo da legalidade em questo, isto , sua legitimidade e sua justia. J no tocante
democracia, possvel consider-la em uma dimenso predominantemente formal, que inclui a ideia de
governo da maioria e de respeito aos direitos individuais, frequentemente referidos como liberdades pblicas.
A democracia em sentido material, contudo, que d alma ao Estado constitucional de direito, , mais do que o
governo da maioria, o governo para todos. Nessa dimenso mais profunda, impe-se ao Estado no apenas o
respeito aos direitos individuais, mas igualmente a promoo de outros direitos fundamentais, de contedo
social, necessrios ao estabelecimento de patamares mnimos de igualdade material, sem a qual no existe
vida digna nem possvel o desfrute efetivo da liberdade.

FICHAMENTO DIREITO CONSTITUCIONAL


BARROSO, LUIS ROBERTO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO: OS
CONCEITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTRUO DO NOVO MODELO. - 4. ED. - SO PAULO:
SARAIVA,2013.
CAP.2: DIREITO CONSTITUCIONAL ( P. 65 95)
I. O DIREITO CONSTITUCIONAL NO UNIVERSO JURDICO.
1. O Direito Constitucional no Universo Jurdico.
O Direito Constitucional de formao recente, contando com pouco mais de dois sculos de elaborao
terica. Mais que em outros domnios, nele se expressa a tenso entre norma e realidade social. preciso
resistir a duas disfunes: (i) a da constituio que se limita a reproduzir a realidade subjacente (relaes de
poder e riqueza vigentes na sociedade) chancelado assim o status quo; e (ii) a do otimismo juridicizante, que
acredita que a norma pode tudo e que possvel salvar o mundo com papel e tinta. Isso pode gerar um direito
constitucional vazio de normatividade ou desprendido da vida real.
O Direito Constitucional conservou a marca da origem liberal: organizao do Estado fundada na separao
dos Poderes e definio dos direitos individuais. O poder pblico, alm de pautar-se pelo princpio da
legalidade, passou a qualificar-se igualmente pela legitimidade de sua atuao. Dessa maneira, ele deixa de
ser instrumento de proteo da sociedade em face do Estado para ser um meio de atuao da sociedade e de
conformao do poder poltico aos seus desgnios.
2. Conceito
Trs sentidos para Direito: (i) domnio cientifico, conjunto ordenado de conhecimentos acerca de
determinado objeto: a cincia do Direito; (ii) Normas jurdicas vigentes em determinado momento e lugar:
direito positivo; (iii) as posies jurdicas individuais ou coletivas institudas pelo ordenamento e a
exigibilidade de sua proteo: direitos subjetivos. Em sntese, a expresso direito constitucional pode
significar o domnio cientfico que o estuda, o direito positivo que o ordena ou o direito subjetivo decorrente
de suas normas.
2.1 A cincia do direito constitucional
Como domnio cientfico o direito constitucional procura ordenar elementos e saberes diversos,
relacionados a aspectos normativos do poder poltico e dos direitos fundamentais. O Direito, a norma
jurdica, no um dado da realidade, mas uma criao do agente do conhecimento.
2.2 O direito constitucional positivo
composto do conjunto de normas jurdicas em vigor que tm o status de normas constitucionais,
isto , que so dotadas de mxima hierarquia dentro do sistema. Do ponto de vista formal, todo
dispositivo que integre o corpo da constituio desfruta da posio especial referida. O direito
constitucional positivo consiste, em primeiro lugar, nas normas que compem a Constituio. Mas o
Direito no se esgota nas normas legisladas: nele se inclui, igualmente, o costume, proposio que
vlida tambm no mbito do direito constitucional, a despeito das sutilezas que comporta.
2.3 O direito constitucional como direito subjetivo
a possibilidade que o beneficirio de uma norma tem de faz-la atuar em seu favor, inclusive por
meio de recurso coao estatal. Confere a seu titular a faculdade de invocar a norma da
constituio para assegurar o desfrute da situao jurdica nela contemplada.

3. Objeto
O objeto do direito constitucional h de recair, naturalmente, sobre as normas constitucionais. O direito
constitucional no apenas um sistema em si, mas uma forma (a adequada) de ler e interpretar as normas dos
demais ramos do Direito.
II. O DIREITO CONSTITUCIONAL COMO DIREITO PBLICO
1. Direito pblico e Direito privado
A distino entre pblico e privado remonta ao direito romano clssico, que atribua ao primeiro as coisas do
Estado e ao segundo, os interesses individuais. A demarcao conceitual entre direito pblico e direito
privado mais tpica dos sistemas fundados na tradio romano-germnica do que no common law. A
distino pode ser feita verificando-se trs fatores na relao jurdica: (i) os sujeitos; (ii) o objeto; (iii) a sua
natureza. Nenhum suficiente em si, exigindo complementao recproca.
Quanto aos sujeitos da relao jurdica:
a) Se forem ambos particulares: direito privado.
b) Se um ou ambos forem o Estado ou outra pessoa jurdica de direito pblico: direito pblico.
Quanto ao objeto da relao jurdica:
a) Se o interesse predominante for individual, particular: direito privado.
b) Se o interesse predominante for de natureza geral, da sociedade como um todo: direito pblico.
Quanto natureza da relao jurdica:
a) Se a posio dos sujeitos se articular em termos de igualdade jurdica e coordenao: direito privado.
b) Se a posio dos sujeitos se articular em termos de superioridade jurdica e subordinao: direito pblico.
* So de direito pblico determinadas relaes de coordenao, como as que se estabelecem entre os
Poderes do Estado ou entre diferentes estidades estatais. Excepcionalmente, o prprio Estado poder
ser parte de relaes privadas, nas quais no age investido de supremacia jurdica (ex. Comprando
um carro para fazer parte da frota oficial).
** Direito Pblico: constitucional, administrativo, financeiro e tributrio, processual e penal.
Direito Privado: civil, comercial e trabalho.
2. Regime jurdico de direito pblico e de direito privado
No regime jurdico de direito privado, vigoram princpios como os da livre-iniciativa e da autonomia da
vontade. J o regime jurdico de direito pblico funda-se no princpio da legalidade e na supremacia do
interesse pblico. A autoridade pblica s pode adotar, legitimamente, as condutas determinadas ou
autorizadas pela ordem jurdica.
III. A EXPANSO DO DIREITO PBLICO E DA CONSTITUIO SOBRE O DIREITO PRIVADO
Ao longo do sculo novas demandas da sociedade tecnolgica e a crescente conscincia social em relao
aos direitos fundamentais promoveram a superposio entre o pblico e o privado. No curso desse
movimento opera-se a despatrimonializao do direito civil, ao qual se incorporam fenmenos como o
dirigismo contratual e a relativizao do direito de propriedade.
V. A SUBSISTNCIA DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO
1. O Estado ainda protagonista
O Estado ainda protagonista na histria da humanidade, seja no plano internacional, seja no domstico.
Sua presena em uma relao jurdica exigir, como regra geral, um regime jurdico especfico, identificado

como de direito pblico. No espao pblico no reina a livre-iniciativa e a autonomia da vontade, estrelas do
regime jurdico de direito privado.
2. Sentido e alcance da noo de interesse pblico no direito contemporneo
O direito pblico primrio a razo de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justia,
segurana e bem-estar social. Estes so o interesse de toda a sociedade. O interesse pblico secundrio o da
pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em determinada relao jurdica quer se trate da Unio,
quer se trate do Estado-membro, do Municpio ou das suas autarquias. Em ampla medida, pode ser
identificado como o interesse do errio, que o de maximizar a arrecadao e minimizar as despesas.
O interesse pblico secundrio jamais desfrutar de supremacia a priori e abstrata em face do interesse
particular. Se ambos entrarem em rota de coliso, caber ao intrprete
proceder
ponderao adequada de acordo com o caso concreto. Na soluo desse tipo de coliso o intrprete dever
analisar sobretudo dois parmetros: a razo pblica e a dignidade humana.
A razo pblica consiste na busca de elementos constitucionais essenciais em princpios consensuais de
justia, dentro de um ambiente de pluralismo jurdico, deve corresponder aos valores polticos fundamentais
que a Constituio consagra, e no apenas ao iderio que ocasionalmente agrega um nmero maior de
adeptos. O princpio da dignidade humana, tem sua dimenso mais nuclear sintetizada na mxima kantiana
segundo a qual cada indivduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, que tem corte antiutilitarista.

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CONCEITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTRUO DO NOVO MODELO. - 4. ED. - SO PAULO:
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CAP.3: CONSTITUIO ( P. 96 116)
I. NOES FUNDAMENTAIS
Em uma acepo mais ampla e menos tcnica, possvel afirmar que todas as sociedades polticas ao ongo
dos sculos tiveram uma constituio, correspondente forma de organizao e funcionamento de suas
instituies essenciais. Assim, a constituio histrica ou institucional designa o modo de organizao do
Estado, sendo antes um dado da realidade que uma criao racional. Na perspectiva moderna e liberal,
porm, a constituio no tem carter meramente descritivo das instiuies, mas sim a pretenso de
influenciar sua ordenao, mediante um ato de vontade de criao, usualmente materializado em um
documento escrito.
possvel conceitura a constituio:
a) do ponto de vista poltico, como o conjunto de decises do poder constituinte ao criar ou reconstruir o
Estado, instituindo os rgos de poder e disciplinando as relaes que mantero entre si e com a sociedade;
b) do ponto de vista jurdico distinguimos duas dimenses:
(i) sentido material: quanto ao contedo de suas normas, a Constituio organiza o exerccio do
poder poltico, define os direitos fundamentais, consagra valores e indica fins pblicos a serem
organizados;
(ii) sentido formal: quanto sua posio no sistema, a constituio a norma fundamental e superior,
que regula o modo de produo das demais normas do ordenamento jurdico e limita o seu contedo.
III. CONCEPES E TEORIAS ACERCA DA CONSTITUIO

Trs concepes acerca da constituio:

1. Sociolgica: associado ao alemo Ferdinand Lassalle. A consituio de um pas seria, em essncia, a soma
dos fatores reais do poder que regem a sociedade. Ou seja, o conjunto de foras polticas, econmicas e
sociais, atuando dialeticamente, estabelece uma realidade, um sistema de poder: esta a Constituio real,
efetiva do Estado.
2. Jurdica ou positivista: Situa-se na vertente aposta da concepo anterior. A Constituio vista como lei
suprema do Estado. Ligado ao positivismo normativista essa corrente teve seu ponto culminante na
elaborao terica de Hans Kelsen. Direito norma; o mundo normativo o do dever ser e no o do ser.
Kelsen concebeu a Constituio como ma estrutura formal, cuja nota era o carter normativo, a prescrio de
um dever ser, independentemente da legitimidade ou justia e seu contedo e da realidade poltica
subjacente.
3. Normativa: Com elementos das duas anteriores, defende que a Constituio jurdica de um Estado
condicionada historicamente pela realidade de seu tempo. Mas ela no se reduz mera expresso das
circunstncias concretas de cada poca. A Constituio tem uma existncia prpria, autnoma, embora
relativa, que advm de sua fora normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e poltico. Existe
assim entre norma e realidade uma tenso permanente da qual derivam as possibilidades e os limites do
direito constituicional.
IV. TIPOLOGIA DAS CNSTITUIES
1. Quanto forma: diz respeito forma de veiculao das normas constitucionais.

a) escritas: quando sistematizadas em um texto nico.


b) no escritas: quando contidas em textos esparsos e/ou em costumes e convenes sedimentados
ao longo da histria.
2. Quanto origem: a identificao da legitimidade democrtica subjacente ao seu exerccio.
a) promulgadas ou democrticas: quando contam com a participao popular na sua elaborao,
normalmente por meio de eleio de representantes;
b) outorgadas:nos casos em que no h manifestao popular na sua feitura, sedo imposta pela
agente que detm o poder poltico de fato.
3. Quanto estabilidade do texto: guarda relao com o procedimento adotado para a modificao do texto
constitucional, comparando-o com o procedimento aplicvel legislao ordinria.
a) rgidas: quando o procedimento de modificao da constituio mais complexo do que aquele
estipulado para a legislao infraconstitucional;
b) flexveis: hiptese em que a constituio pode ser modificada pela atuao do legislador ordinrio
seguindo o procedimento adotado para a edio de legislao infraconstitucional.
c) semirrgidas: quando parte da constituio, geralmente as normas consideradas materialmente
constitucionais, s pode ser alterada mediante um procedimento mais dificultoso, ao passo que o
restante pode ser modificado pelo legislador, segundo o processo para a edio da legislao
infraconstitucional.
4. Quanto ao contedo: diz respeito ao grau de mincia empregado no texto constitucional e abrangncia
das matrias nele disciplinadas.
a) Sintticas: quando se limitam a traar diretrizes gerais da organizao e funcionamento do Estado
e de sua relao com os cidados, em geral com uso de linguagem mais aberta, marcadamente
principiolgica. Tendem a ser mais estveis, na medida em que se abrem mais facilmente evoluo
interpretativa, sem necessidade de modificaes formais.
b) Analticas: quando desenvolvem seu contedo dos princpios que adotam em maior extenso,
resultando em um aumento do seu texto e em uma reduo do espao de conformao dos poderes
constitudos.
V. CONTEDO E SUPREMACIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Ao longo dos sculos, o elenco de direitos tidos como fundamentais ampliou-se significativamente, para
incluir, alm dos direitos polticos e individuais, tambm direitos sociais e coletivos. Ademais, as
constituies passaram a abrigar princpios fundamentais e fins pblicos relevantes. Assim as normas
constitucionais comportam classificao, quanto ao seu contedo em trs grande categorias: as que
organizam o poder poltico (normas constitucionais de organizao), as que definem direitos fundamentais
(normas constitucionais definidoras de direitos) e as que indicam valores e fins pblicos (normas normas
constitucionais de princpio ou programticas).
As normas apenas formalmente constitucionais tem essa natureza por integrarem o documento formal
Constituio, mas no pela matria de que tratam (como o caso do status federal do Colgio Pedro II). A
doutrina tambm identifica normas materialmente constitucionais que no figuram a constituio,
geralmente dispondo sobre direito intertemporal ou regras de hermenutica. So conhecidas tambm como
regras de sobredireito, e no se destinam a reger diretamente as relaes jurdicas, dirigindo-se antes ao
intrprete, figurando como premissas conceituais ou metodolgicas de aplicao de outras normas.
J a supremacia da constituio o postulado sobre o qual se assenta o prprio direito constitucional
contemporneo. Para assegur-la a ordem jurdica contempla um conjunto de mecanismos conhecidos como
jurisdio constitucional, destinados a , pela via judicial, faze prevalecer os comandos contidos na
constituio. Parte importante da jurisdio constitucional consiste no controle de constitucionalidade, cuja
finalidade declarar a invalidade e paralisar a eficcia dos atos normativos que sejam imcompatveis com a
constituio.

VII. CONSTITUIO CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA


Constitucionalismo significa em essncia, limitao do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of
law), Democracia, por sua vez, em aproximao sumria, traduz-se em soberania popular e governo da
maioria.

Por que um texto elaborado dcadas ou sculos atrs deveria limitar as maiorias atuais?

Por que se deveria transferir ao judicirio a competncia para examinar a validade de decises de
representantes do povo?

A constituio de um Estado democrtico tem duas funes principais:


1. Compete a ela veicular consensos mnimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o
funcionamento do regime democrtico, e que no devem poder ser afetados por maiores polticas
ocasionais.
2. Cabe constituio garantir o espao prprio do pluralismo poltico, assegurando o funcionamento
adequado dos mecanismos democrticos.
A constituio no pode, no deve e nem tem a pretenso de suprimir a deliberao legislativa majoritria.
Longe de serem conceitos antagnicos, portanto, constitucionalismo e democracia so fenmenos que se
complementam e se apoiam mutuamente no Estado contemporneo. Ambos se destinam , em ltima anlise,
a prover justia, segurana jurdica e bem-estar social. Os objetivos ltimos da Constituio podem ser assim
sistematizados:
1. Institucionalizar um Estado democrtico de direito, fundado na soberania popular e na limitao do
poder;
2. assegurar o respeito aos direitos fundamentais, inclusive e especialmente os das minorias polticas;
3. contribuir para o desenvolvimento econmico e para a justia social;
4. prover mecanismos que garantam a boa administrao, com racionalidade e transparncia nos
processos e tomada de deciso, de modo a propiciar governos eficientes e probos.
Este livro adota uma viso substancialista, e no procedimentalista da constituio e da jurisdio
constitucional. Os substantivistas do nfase aos princpios de justia (aos direitos fundamentais) e os
procedimentalistas ao princpio majoritrio.

FICHAMENTO DIREITO CONSTITUCIONAL


BARROSO, LUIS ROBERTO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO: OS
CONCEITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTRUO DO NOVO MODELO. - 4. ED. - SO PAULO:
SARAIVA,2013.
CAP.4: PODER CONSTITUINTE ( P. 117 144)
I. CONCEITO, ORIGENS E GENERALIDADES
Seu desenvolvimento remonta ao advento do constitucionalismo moderno, em um ambiente dominado pelas
aspiraes de racionalidade do iluminismo, do jusnaturalismo e do contratualismo. As noes de poder
constituinte, soberania e legitimidade poltica iniciam sua longa e acidentada convivncia. Sieys, aps
identificar o terceiro estado como a nao, formulou a distino essencial entre poder constituinte e poder
constitudo. O poder constituinte, incondicionado e permanente, seria a vontade da nao, s encontrando
limites no direito natural. O poder constitudo, por sua vez, receberia sua existncia e suas competncias do
primeiro, sendo por ele juridicamente limitado. Sieys afastou-se da doutrina rousseauniana da vontade geral
e da necessidade de participao direta de cada indivduo, substituindo-a pelo conceito de representao
poltica.
Na teoria do poder constituinte: quem o exerce (titularidade), como o exerce (procedimento), com qual
fundamento (natureza) e dentro de que condicionamentos (limites).
II. PROCESSOS CONSTITUINTES E MODELOS CONSTITUCIONAIS
Desde o surgimento do Estado liberal, na segunda metade do sculo XVIII, o mundo viveu algumas ondas de
constitucionalizao, com a elaborao de constituies por diferentes Estados. Em meio a muitas ondas
constitucionais e cenrios constituintes, alguns modelos de Constituio se destacaram:

Constituio Inglesa: modelo de constituio no escrita que se desenvolveu historicamente por um


processo evolutivo, e no por um ato constituinte. A denominada democracia de Westminster tem
como marca a supremacia do Parlamento e a ausncia de controle de constitucionalidade das leis
(no possuem constituio escrita: Reino Unido, Israel e Nova Zelndia).
Constituio francesa de 1958: Elaborada em uma conjuntura de crise poltica e militar e submetida
a um processo de ratificao popular. Criou um modelo semiparlamentarista (no qual o presidente
passou a ser eleito diretamente, sendo titular das competncias polticas mais importantes), e previu
uma forma peculiar de controle constitucional prvio, exercido por um Conselho Constitucional.
Constituio americana de 1791: sua durao o primeiro sinal explcito de seu sucesso. O texto
sinttico, com linguagem aberta das clusulas gerais e dos princpios. Sofreu apenas 27 emendas.
Instituies inovadoras como o federalismo, um modelo eficiente de separao de Poderes e o
controle de constitucionalidade (judicial review), inspiraram inmeras Cartas mundo afora.
Constituio alem: a lei fundamental de Bonn. A atuao do Tribunal Constitucional Federal foi
fonte de uma jurisprudncia rica e protetiva da dignidade humana e dos direitos fundamentais,
tornando-se referncia para inmeros Estados que se reconstitucionalizaram aps a 2 GM.

III. TITULARIDADE E LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE


O poder constituinte como qualquer poder efetivo, envolve a manifestao de vontade de quem exerce e o
consentimento ou a sujeio de quem a ele se submete. Na sua essncia, portanto, o poder constituinte
consiste na capacidade de elaborar uma Constituio e de determinar sua observncia. O debate acerca da
titularidade do poder constituinte trata-se de uma discusso acerca da legitimidade do poder, o que significa,
em ltima anlise, definir em quem repousa a soberania. A atuao do poder constituinte no limitada pela
ordem jurdica preexistente. Diante disso, s possvel aferir se ele legtimo ou no, vale dizer, se
corresponde aos valores civilizatrios e s aspiraes de justia, segurana e bem-estar da coletividade
poltica. Uma vez constituda sua obra, o poder constituinte retorna ao seu estado de latncia, cedendo lugar
norma por ele criada. A Constituio passa a ser a lei suprema e os poderes do Estado passam a ser poder

constitudo. Por esse mecanismo, a soberania popular se converte em supremacia da Constituio.


IV. NATUREZA E LIMITES DO PODER CONSTITUINTE
O poder constituinte um fato poltico, uma fora material e social, que no est subordinado ao Direito
positivo preexistente. No se trata, porm, de um poder ilimitado ou incondicionado. Pelo contrrio, seu
exerccio e sua obra so pautados tanto pela realidade ftica como pelo Direito, mbito no qual a dogmtica
ps-positivista situa os valores civilizatrios, os direitos humanos e a justia.
1. Condicionamentos pr-constituintes
Estaro presentes desde o primeiro momento, envolvendo aspectos como o ato convocatrio, o processo de
escolha dos integrantes da assembleia ou conveno e, por vezes, at mesmo o procedimento de deliberao
a ser adotado. A verdade que no se deve falar em ato constituinte, mas sim em um processo constituinte,
composto de vrios atos que se encadeiam no propsito de superao do status quo vigente. Esses atos
incluem, por exemplo, a ruptura com a ordem anterior (ou a deciso de deflagrar uma transio), a
convocao eleio dos constituintes, os trabalhos desenvolvidos e a aprovao final.
2. Condicionamentos ps-constituintes
O mais decisivo condicionamento ps-constituinte advm da necessidade de ratificao do texto aprovado
pela assembleia ou conveno. Se a teoria do poder constituinte se assenta na sua legitimidade, no h como
imagin-lo como um poder ilimitado. O poder constituinte estar sempre condicionado pelos valores sociais
e polticos que levaram sua deflagrao e pela ideia de direito que traz em si. Uma ltima limitao que a
doutrina passou a reconhecer de maneira praticamente unnime nos ltimos tempos decorre dos princpios
do direito internacional e, especialmente, dos direitos humanos. O poder constituinte um fato
essencialmente poltico, mas condicionado por circunstncias histricas, polticas e jurdicas.
V. PROCEDIMENTO
O processo constituinte ter como ato inaugural a liberao da energia transformadora apta a mudar as bases
polticas e jurdicas de determinada situao estabelecida de poder. Esse evento deflagrador poder ser uma
revoluo, a criao de um novo Estado, a derrota na guerra ou uma transio poltica pacfica. Da separao
clara entre poder constituinte e poder constitudo deve resultar a consequncia de que, assim como o
Parlamento no deve exercer competncias constituintes originrias, tambm no deve o constituinte
desempenhar funes legislativas ordinrias. Essa separao muito ntida no modelo americano, nem sempre
foi seguida na experincia europeia ou mesmo na brasileira. No faz parte da tradio brasileira a submisso
dos textos constitucionais aprovados ulterior ratificao, por via de referendo popular, prevaleceu a tese da
representao, em que a assembleia constituinte soberana e sua manifestao equipara-se vontade final do
povo. Porm, a elaborao de anteprojetos de constituio ou documentos constitucionais prvios
relativamente recorrente na experincia brasileira.
VI. PODER CONSTITUINTE E LEGITIMIDADE DEMOCRTICA
O poder constituinte titularizado pelo povo e exercido mediante um procedimento especial, elabora a
constituio. A Constituio institui os rgos do poder constitudo e impe limites de forma e de contedo
sua atuao. O poder constituinte, como intuitivo, superior ao poder constitudo, assim como a Constituio
desfruta de supremacia em relao legislao ordinria.O argumento de que o povo exerce o poder
constituinte e de que o parlamento exerce o poder legislativo no resiste constatao de que, em muitos
casos, o mesmo rgo, quando no as mesmas pessoas, que exerce ambos os poderes.
Duas teses desenvolvidas nas ltimas dcadas procuram fornecer legitimao para a superioridade jurdica
do poder constituinte. A primeira delas est na ideia de pr-compromisso ou autovinculao. O povo, ao
elaborar a Constituio, impe a si mesmo e ao seu poder soberano limitaes que resguardem o processo
poltico democrtico dos perigos e tentaes que possam abal-lo no futuro. Outra tese de amplo curso a da
democracia dualista, que divide a atividade poltica em duas: a poltica constitucional que se pratica em
momentos cvicos especficos de ampla mobilizao do povo e a poltica ordinria, que fica a cargo da

classe poltica e dos organismos do poder constitudo. A vontade manifestada naqueles momentos especiais
prevalece sobre a dos momentos rotineiros. A adaptao da Constituio s demandas dos novos tempos e
das novas geraes dar-se- por via da interpretao, da mutao e da reforma constitucionais. Esse esforo
de atualizao tende a funcionar como uma renovao permanente do pr-compromisso original, uma
manifestao de reiterada aceitao da ordem constitucional e dos limites por ela impostos. Nas situaeslimite, porm, o poder constituinte originrio sair do seu estado de latncia e voltar cena, rompendo com
a ordem anterior que se tenha tornado indesejada e inaugurando uma nova.

FICHAMENTO DIREITO CONSTITUCIONAL


BARROSO, LUIS ROBERTO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO: OS
CONCEITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTRUO DO NOVO MODELO. - 4. ED. - SO PAULO:
SARAIVA,2013.
CAP.5: MUTAO CONSTITUCIONAL ( P. 145 161)
I. CONCEITO E GENERALIDADES
As Constituies tm vocao de permanncia. Idealmente, nelas tm abrigo as matrias que, por sua
relevncia e transcendncia, devem ser preservadas da poltica ordinria. Nada obstante isso, as Constituio
no so eternas nem podem ter a pretenso de ser imutveis. Uma gerao no pode submeter a outra aos
seus desgnios. Todas as cartas Polticas preveem mecanismos institucionais para sua prpria alterao e
adaptao a novas realidades. Isso no quer dizer que essa seja a nica hiptese de mudana do contedo das
normas constitucionais.
A modificao da Constituio pode dar-se por via formal e por via informal. A via formal se manifesta por
meio da reforma constitucional, procedimento previsto na prpria carta disciplinando o modo pelo qual se
deve dar sua alterao. J a alterao por via informal se d pela denominada mutao constitucional,
mecanismo que permite a transformao do sentido e do alcance de normas da constituio, sem que se
opere, no entanto, qualquer modificao do seu texto. A mutao est associada plasticidade de que so
dotadas inmeras normas constitucionais.
A mutao constitucional consiste em uma alterao do significado de determinada norma da constituio,
sem observncia do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, alm disso, sem que tenha
havido qualquer modificao de seu texto. Pode decorrer de uma mudana na realidade ftica ou de uma
nova percepo do Direito, uma releitura do que deve ser considerado tico ou justo. Para que seja legtima,
a mutao precisa ter lastro democrtico, isto , deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da
coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular. A mutao constitucional h de estancar
diante de dois limites: a) as possibilidades semnticas do relato da norma, vale dizer, os sentidos possveis do
texto que est sendo interpretado ou afetado; e b) a preservao dos princpios fundamentais que do
identidade quela especfica Constituio.
II. FUNDAMENTOS E LIMITES
Sua legitimidade deve ser buscada no ponto de equilbrio entre dois conceitos essenciais teoria
constitucional, mas que guardam tenso entre si: a rigidez da constituio e a plasticidade de suas normas. A
rigidez procura preservar a estabilidade da ordem constitucional e a segurana jurdica, ao passo que a
plasticidade procura adapt-la aos novos tempos e s novas demandas, sem que seja indispensvel recorrer, a
cada alterao da realidade, aos processos formais e dificultosos de reforma.
Alm do poder constituinte originrio e do poder de reforma constitucional existe uma terceira modalidade
de poder constituinte: o que se exerce em carter permanente, por mecanismos informais, no expressamente
previstos na constituio, mas indubitavelmente por ela admitidos, como so a interpretao de suas normas
e o desenvolvimento de costumes constitucionais. Essa terceira via foi denominada poder constituinte difuso.
III. MECANISMOS DE ATUAO
A adaptao da Constituio a novas realidades pode dar-se por aes estatais ou por comportamentos
sociais. A interpretao constitucional, normalmente levada a efeito por rgos e agentes pblicos embora
no exclusivamente -, a via mais comum de atualizao das normas constitucionais, sintonizando-as com as
demandas de seu tempo. Em segundo lugar vem o costume constitucional, que consiste em prticas
observadas por cidados e por agentes pblicos, de maneira reiterada e socialmente aceita, criando um
padro de conduta que se passa a ter como vlido ou at mesmo obrigatrio.

1. A interpretao como instrumento da mutao constitucional


A interpretao constitucional consiste na determinao do sentido e alcance de uma norma constante da
Constituio, com vistas sua aplicao. A interpretao construtiva consiste na ampliao do sentido ou
extenso do alcance da constituio seus valores, seus princpios para o fim de criar uma nova figura ou
uma nova hiptese de incidncia no prevista originalmente, ao menos no de maneira expressa. J a
interpretao evolutiva se traduz na aplicao da constituio a situaes que no foram contempladas
quando de sua elaborao e promulgao, por no existirem nem terem sido antecipadas poca, mas que se
enquadram claramente no esprito e nas possibilidades semnticas do texto constitucional. A mutao
constitucional por via de interpretao consiste na mudana de sentido da norma, em contraste com
entendimento preexiste.
2. Mutao constitucional pela atuao do legislador
Haver mutao constitucional por via legislativa quando, por ato normativo primrio, procurar-se modificar
a interpretao que tenha sido dada a alguma norma constitucional. Digamos que o que consta no art 226 da
constituio sobre unio estvel entre homem e mulher viesse a ser interpretado no sentido de considerar
vedada a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Se lei ordinria vier a chancelar as unies
homoafetivas, ter modificado o sentido que se vinha dando norma constitucional. Esta lei estar sujeita a
controle de constitucionalidade, no qual se ir determinar se era uma interpretao possvel e legtima. A
ltima palavra sobre a validade ou no de uma mutao constitucional ser sempre do STF.
3. Mutao constitucional por via de costume
A doutrina identifica trs modalidades de costume: secundum legem ou interpretativo (de acordo com o que
diz a lei), praeter legem ou integrativo (no caso de lacuna da lei, alm de) e contra legem ou derrogatrio
(que no pode receber o batismo do direito).

FICHAMENTO DIREITO CONSTITUCIONAL


BARROSO, LUIS ROBERTO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO: OS
CONCEITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTRUO DO NOVO MODELO. - 4. ED. - SO PAULO:
SARAIVA,2013.
CAP.6: REFORMA E REVISO CONSTITUCIONAL ( P. 162 210)
I. GENERALIDADES
As constituies no podem ser imutveis, ou estaro condenadas a serem no mais que nominais (que tem
existncia vlida e legtima, mas carece de realidade existncia) ou semnticas (que a formalizao do
poder de fato, que se exerce em benefcio exclusivo de seus detentores. Por outro lado, as Constituies no
podem ser volveis.A frmula adotada no texto norte-americano, que terminou por prevalecer mundo afora,
envolve a combinao de dois elementos. O primeiro a previso expressa da possibilidade de emenda ao
texto constitucional; o segundo o estabelecimento de um procedimento especfico para a emenda, mais
complexo que o exigido para a aprovao da legislao ordinria.
Axiomaticamente assumiu-se que as constituies so dotadas de superioridade jurdica. Mas luz da teoria
democrtica, ela menos simples do que possa parecer primeira vista. que a constituio, em diversas
conjunturas, desempenha um papel contramajoritrio, isto , impede que prevalea a vontade popular
dominante em dado momento. H dois fundamentos para a aceitao histrica do postulado da supremacia
constitucional:
1. Subjetivo: uma Constituio obra do povo. Normalmente, ela ser elaborada em situaes de
ampla mobilizao popular e de exerccio consciente da cidadania. A superao do status quo
anterior, decorrente da perda de legitimidade que sustentava a ordem jurdica preexistente,
envolver, como regra geral, eventos protagonizados pela massa da cidadania. Assim
institucionalizada a nova ordem, o poder constituinte cede o passo ao poder constitudo, o povo d a
vez a seus representantes.
2. Objetivo: a superioridade da constituio se deve transcendncia dos bens jurdicos que ela tutela:
a limitao do poder, os valores fundamentais da sociedade, a soberania popular e os procedimentos
democrticos. O constitucionalismo democrtico funciona como um mecanismo de autolimitao ou
pr-compromisso, por meio do qual se retira do alcance das maiorias eventuais direitos que
constituem condies para a prpria realizao da democracia. uma proteo contra a volatilidade
da poltica e das paixes particularizadas.
II. A QUESTO TERMINOLGICA: PODER CONSTITUINTE DERIVADO, REFORMA, REVISO E
EMENDA. PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
q