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A VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL COMO LIMITE FLEXIBILIZAO DAS NORMAS TRABALHISTAS BRASILEIRAS* Aline Paula Bonna** SUMRIO 1 2 3 4 5 6 INTRODUO O PARADOXAL SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO E SUA DERRUIO EM VIRTUDE DA HEGEMONIA DO PENSAMENTO ECONMICO NEOLIBERAL A HERMENUTICA JURDICA CONTEMPORNEA: DA INSINCERIDADE NORMATIVA FILTRAGEM CONSTITUCIONAL A VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL A VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL COMO LIMITE FLEXIBILIZAO DAS NORMAS TRABALHISTAS BRASILEIRAS CONCLUSO

RESUMO A tendncia de flexibilizao das normas trabalhistas uma realidade no Brasil, imposta por foras econmicas globalizadas, capitaneadas pelo neoliberalismo. Entretanto, no plano jurdico, vive-se, atualmente, um momento de profunda reformulao da hermenutica constitucional. No paradigma ps-positivista, importantes princpios de interpretao das regras jurdicas, como a vedao do retrocesso social, impedem o esvaziamento de normas de proteo social j realizadas no plano infraconstitucional. Palavras-chave: Globalizao. Neoliberalismo. Flexibilizao trabalhista. Ps-positivismo. Hermenutica constitucional contempornea. Bloco de constitucionalidade. Princpio do no-retrocesso social. Progressividade dos direitos econmicos, sociais e culturais. 1 INTRODUO O presente estudo se prope a demonstrar como a hermenutica jurdica contempornea, de matriz ps-positivista, reaproxima o direito dos ideais de justia e, resgatando a fora normativa dos princpios constitucionais, notadamente da vedao ao retrocesso social, pode funcionar como barreira de conteno ao hegemnico discurso neoliberal e seus vetores flexibilizantes sobre os direitos sociais j implementados no plano infraconstitucional brasileiro.

* Artigo cientfico apresentado ao curso de ps-graduao em Direito do Trabalho do Instituto de Educao Continuada da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. ** Especialista em Direito do Trabalho pela PUCMINAS. Assistente de Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio.

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2 O PARADOXAL SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO E SUA DERRUIO EM VIRTUDE DA HEGEMONIA DO PENSAMENTO ECONMICO NEOLIBERAL Os papis desempenhados pelo direito do trabalho na sociedade so, e sempre foram, essencialmente contraditrios. O reconhecimento de garantias trabalhistas, inicialmente, servia muito mais aos interesses das classes que expropriavam a fora de trabalho do que representava alguma efetiva preocupao estatal com a dignidade humana do operrio. Com efeito, nos primrdios do capitalismo, o incremento da renda proletria era de vital importncia para o desenvolvimento do prprio sistema, at ento focado no escoamento da produo industrial. Conferir direitos aos trabalhadores no era outra coisa seno transform-los em consumidores. No obstante os objetivos econmicos subjacentes s suas origens, o incipiente ramo jurdico acabou contagiando a conscincia coletiva acerca da impretervel necessidade de positivao de normas de proteo social. A partir de ento, o direito do trabalho convolou-se em um novo paradoxo, dessa vez de cunho mais poltico e ideolgico: passou a ser objeto de lutas e reivindicaes do proletariado e, concomitantemente, de concesses estatais com o fim de conter a ecloso de movimentos polticos contrrios s classes dominantes. A questo restou muito bem definida nas seguintes palavras de Jorge Luiz Souto Maior (2000):
O direito do trabalho surge como frmula da classe burguesa para impedir a emancipao da classe operria, mas, paradoxalmente, com ele inicia-se um processo de valorizao do trabalho [...]. No entanto, atualmente, o mundo est passando por uma transformao estrutural importante. O intenso aprimoramento da tecnologia, provocado pela automao computadorizada, tem agravado o desemprego, o que aos poucos, obedecendo a velha lei da oferta e da procura, vai devolvendo ao trabalho o valor que sempre teve, qual seja, nenhum. [...] Nesta substituio do homem pela mquina - que, alis, no dado indito na histria -, h uma diminuio do valor do trabalho e, conseqentemente, uma diminuio da importncia do direito do trabalho (surgem as idias de flexibilizao e de desregulamentao). O trabalho volta, assim, a ser uma noo de direito, no de liberdade. Nesse novo contexto, do mundo do desemprego, o trabalho passa a ser visto at mesmo como um privilgio, tenha o valor que tiver. (SOUTO MAIOR, 2000, p. 20-22)

O novo contexto a que se refere o autor o atual estgio do sistema capitalista, muito comumente chamado de globalizao. Esse fenmeno marcado por uma profunda transformao do modo de produo econmica e tem reclamado, sem qualquer pudor, a mitigao das normas de proteo do trabalhador. Com muita propriedade, Mauricio Godinho Delgado1 descreve o fenmeno globalizante, identificando nele trs pressupostos de natureza essencialmente estrutural: a generalizao do sistema econmico para alm do ncleo original,
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DELGADO, Mauricio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruio e os caminhos de reconstruo. So Paulo: LTr, 2006.
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proporcionada especialmente pela formao de grandes blocos econmicos, que acabam intensificando antigas dependncias e debilidades de naes perifricas; a nova revoluo tecnolgica, notadamente na rea de comunicao, permitindo a realizao concomitante de operaes econmicas por agentes de vrios lugares do mundo, bem como a difuso acrtica do iderio econmico neoliberal; a hegemonia do capital financeiro-especulativo, desvinculado da antiga noo de produo, que s acentua o endividamento de determinadas economias nacionais. Discorre, ainda, o autor sobre os fatores conjunturais que envolvem a consagrao desse modelo. Para ele, sem a presso comunista ou qualquer outro eficaz contraponto ao formulrio ideolgico neoliberal, o pensamento crtico derruiu; o que, somado atenuao das barreiras nacionais, massificao dos meios de comunicao e ao refluxo do movimento sindical, permitiu a hegemonia absoluta do pensamento econmico liberalizante, hoje apresentado como algo inerente e inevitvel para o sistema capitalista. Acrescenta o eminente jurista que o neoliberalismo no se confunde com o liberalismo clssico, que fomentava um Estado mnimo indutor das foras econmicas e at mesmo certo compromisso entre capital e trabalho (fordismo). No. O capitalismo contemporneo, francamente competitivo, no prev qualquer reciprocidade; encerra, ao revs, uma matriz intelectual desconstrutivista do primado do trabalho e do emprego, qual deve se submeter o Estado, sob pena de arruinar-se no mercado internacional. Esse pensamento econmico nico pugna por radicais transformaes nas normas de proteo social, tornando latentes no seio da sociedade contempornea movimentos de flexibilizao e/ou desregulamentao do direito do trabalho, que se concretizam com a implementao de polticas pblicas tendentes a reduzir, seno a abolir, garantias laborais, hoje encaradas como verdadeiros entraves ao desenvolvimento da economia. O receiturio neoliberal torna-se especialmente sedutor nos pases perifricos, que, de forma aparentemente consensuada e sem qualquer adaptao s suas realidades, acolhem-no como uma questo de sobrevivncia da competitividade das empresas nacionais no mercado globalizado e, por conseguinte, como conditio sine qua non do crescimento econmico da nao. No caso brasileiro, de tradio eminentemente escravagista, em que as normas de proteo social, na expresso de Souto Maior (2000), no so vistas como direito conquistado, mas sim concedido, os efeitos deletrios da hegemonia neoliberal so particularmente delicados, porquanto implementados, inclusive, pela ao sindical. Uma vez mais, socorremo-nos da lio de Jorge Luiz Souto Maior (2000), para esclarecer a extenso do problema:
[...] em nossa realidade, como de resto na realidade que impera em todo o mundo, constata-se o desmantelamento da organizao sindical. Os trabalhadores j no se identificam como classe. [...] o que se constata do quadro econmico-social atual que no h possibilidade de os trabalhadores se unirem para reivindicar direitos. No mximo conseguem manter o emprego, um emprego cada vez mais com menos direitos. H de se reconhecer, portanto, que a retrica da normatizao pela via da negociao s interessa a um lado, o que provoca um desequilbrio ainda maior nas relaes de emprego [...]. (SOUTO MAIOR, 2000, p. 28-29)

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nesse contexto que o direito do trabalho e a prpria Constituio da Repblica - ao inserir direitos e garantias sociais no rol das clusulas ptreas - so apontados como os grandes responsveis pelo encarecimento da mo-de-obra e, conseqentemente, pela inviabilizao da atividade empresarial e pela expanso da economia informal. Entretanto, os especialistas advertem que o custo do trabalho no Brasil no elevado e que os direitos trabalhistas no so desproporcionais ou excessivos, tanto que no impediram o boom econmico vivenciado pelo pas na dcada de 70. Outrossim, falar em flexibilizao s faria sentido se estivssemos diante de um ordenamento jurdico inflexvel, o que no o caso do Brasil.2 Demais disso, o discurso flexibilizante, a despeito de ser apresentado como transitrio, para solucionar crises momentneas e incrementar o desenvolvimento econmico da nao, torna-se irreversvel e agua sobremaneira os nveis de injustia social. Nos pases que j experimentaram a flexibilizao do direito do trabalho, como a Espanha, por exemplo, no se identificou contundente relao desta com a gerao de novos empregos; pelo contrrio, acentuaram-se os ndices de informalidade e subemprego. A esse respeito, ressalta Jorge Luiz Souto Maior (2000):
[...] menos direitos trabalhistas no significam mais emprego, por uma razo muito simples: o sucesso econmico no implica desenvolvimento social. [...] pois a tendncia, em longa escala (talvez nem to longa assim), a de que os trabalhadores que ocupam os empregos precrios que se criam so os mesmos que antes ocupavam os empregos efetivos. Pode-se dizer que pelo menos no passaram a ser desempregados, mas esse argumento do mal menor despreza a dignidade humana [...]. (SOUTO MAIOR, 2000, p. 29-30)

Esse autor cita, mais adiante, diversas alternativas para a superao do desemprego e das crises econmicas, que prescindem de flexibilizao das normas trabalhistas, arrematando o raciocnio com preciosas palavras:
Ainda que se encontre algo em que a legislao trabalhista brasileira precise de atualizao - pois todo direito deve evoluir -, nada justifica que se altere o enfoque do problema. O direito do trabalho brasileiro, no geral, no , como visto acima, rgido e antiquado. Por isso, a discusso est desviando-se do problema central. A questo crucial, que se ope efetividade dos direitos trabalhistas, o desemprego, mas este no pode ser, em hiptese alguma, creditado ao direito do trabalho. (SOUTO MAIOR, 2000, p. 164)

Com tudo o que foi dito at aqui, pretendeu-se demonstrar que a economia, no obstante se tratar de cincia social intrinsecamente ligada ao direito, no pode, como vem acontecendo, ditar a estruturao das normas de proteo social, de

SIQUEIRA NETO, Jos Francisco apud SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So Paulo: LTr, p. 154.
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forma absolutamente alheia s conquistas sociais j positivadas. Se h necessidade de alterao do direito do trabalho, mister perquirir o panorama jurdico que a lastreia e os princpios e mtodos cientficos que devem nortear eventuais modificaes, luz dos postulados da nova hermenutica jurdica. 3 A HERMENUTICA JURDICA CONTEMPORNEA: INSINCERIDADE NORMATIVA FILTRAGEM CONSTITUCIONAL DA

A despeito da existncia de certo ceticismo quanto ao direito e ao Estado ps-moderno, Lus Roberto Barroso assevera que, aps uma histrica falta de efetividade de sucessivas Cartas Polticas, o constitucionalismo brasileiro vive um momento sem precedentes, de vertiginosa ascenso cientfica e poltica (BARROSO, 2006, p. 02), no qual as normas constitucionais, especialmente as principiolgicas, so elevadas de meros conselhos polticos ao ncleo do ordenamento jurdico. O resgate da normatividade (imperatividade mais efetividade) dos princpios constitucionais implica conferir-lhes, sejam eles explcitos ou no, trs funes primordiais: condensar os valores maiores de determinada coletividade, dar unidade e harmonia ao sistema jurdico e, por fim, condicionar a atividade do intrprete.3 Mister frisar, de pronto, que essa reviravolta pela qual passa o constitucionalismo brasileiro no um fenmeno isolado, mas decorre de um novo paradigma jurdico, o ps-positivismo, cuja compreenso exige uma breve digresso histrica sobre a cincia do direito. Em radical contraponto ao jusnaturalismo, surgiu, ao final do sculo XVIII, o movimento da codificao do direito e, com ele, ascendeu-se o positivismo jurdico. Hans Kelsen, seu maior expoente, buscando conferir cientificidade ao direito, tentou aproxim-lo das cincias naturais e, desvinculando o direito da moral, proclamou a validade estritamente formal das regras jurdicas. Por conseguinte, o papel das Constituies restringia-se a organizar o Estado, a conferir direitos individuais e a estabelecer o procedimento de formulao das regras infraconstitucionais, servindo, pois, de norma fundamental de validade destas. Ocorre que tal fetichismo pela lei, absolutamente desvinculado do contedo tico das normas jurdicas, entrou em decadncia em meados do sculo XX, quando se percebeu que ele era capaz de legitimar prticas francamente degradantes da dignidade da pessoa humana, como o nazifascismo. Da surgiu a necessidade de se reaproximarem direito e tica. Em um primeiro momento, o positivismo crtico estabeleceu princpios gerais de direito, nitidamente ligados ao ideal de justia, como forma de podar os excessos da letra fria da lei. Hoje, j se fala, contudo, em vinculao da prpria validade das normas jurdicas ao contedo axiolgico das mesmas e sua conformao com os princpios materiais da Constituio, que traduzem os valores supremos de determinada sociedade. esse cenrio que se tem denominado ps-positivismo.

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro in A nova interpretao constitucional : ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 29-30.

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Outro fator que concorreu para a reformulao da hermenutica jurdica foi a constatao da baixa densidade normativa dos princpios constitucionais. Em muitos pases do mundo, as normas inseridas na Magna Carta nunca passaram de efmeras promessas polticas, de enunciados retricos e vazios de efetividade. Nesse diapaso, Lus Roberto Barroso (2002) registra uma lamentvel realidade:
Em nenhuma esfera, jurdica, observa Linhares Quintana, to grande o abismo entre a validade e a vigncia do Direito. [...] Por mais de uma razo, determinada disposio constitucional deixa de ser cumprida. Em certos casos, ela se apresenta desde o primeiro momento como irrealizvel. De outras vezes, o prprio poder constitudo impede sua concretizao, por contrariar-lhe o interesse poltico. E, ainda, um preceito constitucional frustra-se em sua realizao por obstculos opostos por injunes de interesses de segmentos econmica e politicamente influentes. (BARROSO, 2002, p. 61)

Na seqncia, o notvel doutrinador registra que a insinceridade normativa ainda mais contundente na consagrao dos inmeros direitos sociais proclamados pelo constituinte originrio, que, no raras vezes, padece de ntida demagogia, contrariando as reais possibilidades de cumprimento pelo Estado.4 O clssico exemplo, a nosso ver, a definio de salrio mnimo, contida no inciso IV do artigo 7 da CRFB/88, que no goza, por motivos bvios, de qualquer credibilidade perante os milhes de cidados brasileiros. Lnio Luiz Streck (2003) tambm destaca o resgate do carter dirigentevalorativo-principiolgico do Texto Constitucional e, relacionando-o ao substancialismo de Alexy e Dworkin, prope uma postura intervencionista do Judicirio na interpretao das normas infraconstitucionais.5 Aludindo-se, ainda, ao garantismo de Ferrajoli, descreve o paradigma do direito contemporneo:
[...] alteram-se em primeiro lugar as condies de validade das leis que dependem do respeito j no somente em relao s normas processuais sobre a sua formao, seno tambm em relao s normas substantivas sobre seu contedo, isto , dependem de sua coerncia com os princpios de justia estabelecidos pela Constituio; em segundo lugar, altera-se a natureza da funo jurisdicional e a relao entre o juiz e a lei, que j no , como no paradigma juspositivista, sujeio letra da lei qualquer que seja o seu significado, seno que uma sujeio, sobremodo, Constituio que impe ao juiz a crtica das leis invlidas atravs de sua reinterpretao em sentido constitucional e sua declarao de inconstitucionalidade; em terceiro, altera-se o papel da cincia jurdica que, devido ao cmbio paradigmtico, resulta investida de sua funo no somente descritiva, como no velho paradigma paleojuspositivista, seno crtica e construtiva em relao ao seu objeto [...]. Por ltimo, altera-se a relao entre a poltica e o Direito. Uma vez que o Direito j no est subordinado poltica como se dela fosse instrumento,
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BARROSO, Lus Roberto. Direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 64. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 40 e ss.
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seno que a poltica que se converte em instrumento de atuao do Direito, subordinada aos vnculos a ela impostos pelos princpios constitucionais: vnculos negativos, como os gerados pelos direitos s liberdades que no podem ser violados; vnculos positivos, como os gerados pelos direitos sociais, que devem ser satisfeitos. (STRECK, 2003, p. 47-48).

Nesse panorama, o que exige, atualmente, o constitucionalismo brasileiro uma constante filtragem constitucional, pela qual nenhuma norma jurdica pode ser considerada vlida se no passar pelo crivo da Magna Carta. Ademais, a hermenutica jurdica contempornea, eminentemente axiolgica, impe interpretaes cada vez mais expansivas dos direitos fundamentais, culminando com a compreenso do chamado bloco de constitucionalidade.6 Em poucas palavras, a expresso designa a irradiao do valor constitucional para disposies exteriores ao texto formal da Carta Poltica, encampando valores materialmente constitucionais, inclusive, princpios metajurdicos e regramentos infraconstitucionais. Mas no s. No mais se admite que as normas constitucionais, especialmente as definidoras de direitos fundamentais, sejam elas regras ou princpios, funcionem como meros conselhos ao legislador. A elas tambm se reconhece fora cogente, que condiciona a atividade legiferante, por meio de eficcias negativa e positiva. Esta entendida como o direito subjetivo do beneficirio da norma reivindicar a produo de seus efeitos; aquela como a possibilidade de invalidao de normas ou atos que contrariem os efeitos determinados pelo comando constitucional. Particularmente inovadora a eficcia negativa. Nos dizeres de Ana Paula Barcellos, trata-se de uma construo doutrinria especialmente relacionada com as normas-princpios constitucionais (BARCELLOS, 2002, p. 66), que rompe definitivamente com a clssica viso de que as chamadas normas programticas no possuam qualquer eficcia at que regras infraconstitucionais regulamentassem a produo de seus efeitos essenciais. Com essa compreenso, desde o momento em que uma norma inserida no corpo constitucional, formal ou materialmente, ela j possui, no mnimo, um efeito esterilizante da atividade estatal desconforme com seus preceitos. Um importante desdobramento de tal eficcia negativa o chamado princpio do noretrocesso social ou eficcia vedativa do retrocesso, analisado a seguir. 4 A VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL A vedao do retrocesso social a possibilidade de
invalidao da revogao de normas que, regulamentando o princpio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao em questo seja acompanhada de uma poltica substitutiva equivalente. (BARCELLOS, 2002, p. 69)
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A expresso bloco de constitucionalidade foi cunhada pelo Conselho da Frana, em 1971, no leading case em que se estendeu a juridicidade do texto constitucional aos valores materiais proclamados no prembulo da Carta de 1958.
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Frise-se que no se trata de invalidao da substituio de medidas igualmente tendentes a concretizar determinada norma constitucional, mas daquelas que representem significativo esvaziamento do comando maior. A discricionariedade do legislador quanto a escolhas de polticas pblicas de realizao dos direitos fundamentais remanesce inclume; o que no se admite apenas a restrio injustificada de um direito j incorporado no patrimnio jurdico do cidado. Nesse diapaso, j lecionava, h algum tempo, J. J. Gomes Canotilho (1995), focando-se, particularmente, nos direitos de segunda dimenso:
A idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contrarevoluo social ou da evoluo reaccionria. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex.: direitos dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez alcanados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente uma garantia institucional e um direito subjectivo. Desta forma, e independentemente do problema fctico da irreversibilidade das conquistas sociais (existem crises, situaes econmicas difceis, recesses econmicas), o princpio em anlise justifica, pelo menos, a subctrao livre e oportunstica disposio do legislador, da diminuio de direitos adquiridos [...]. O reconhecimento desta proteco de direitos prestacionais de propriedade, subjectivamente adquiridos, constituiu um limite jurdico do legislador, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente. Esta proibio justificar a sano de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada justia social [...]. (CANOTILHO, 1995, p. 468-469)

Entre ns, no destoa a lio de Lnio Luiz Streck (2003):


Dito de outro modo, a Constituio no tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente a relevante funo de proteger os direitos j conquistados. Desse modo, mediante a utilizao da principiologia constitucional (explcita ou implcita), possvel combater alteraes feitas por maiorias polticas eventuais, que legislando na contramo da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade. (STRECK, 2003, p. 53)

Adiante, este ltimo autor, deixando entrever que a doutrina da eficcia vedativa dos princpios constitucionais no to recente como possa parecer, cita o seguinte trecho do famoso acrdo n. 39/84, do Tribunal Constitucional de Portugal, pelo qual se invalidou a revogao de boa parte da Lei do Servio Nacional de Sade do pas:
[...] a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social.

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Encampa, igualmente, a tese da vedao do retrocesso social o notvel professor Ingo Wolfgang Sarlet, que estabelece uma relao umbilical entre ela e os princpios da segurana jurdica e da dignidade da pessoa humana.7 Esclarece, de plano, o autor que a garantia da segurana jurdica no se esgota na irretroatividade das leis, ou na proteo conferida ao direito adquirido, coisa julgada e ao ato jurdico perfeito (inciso XXXVI do art. 5 da CR/88), tampouco na limitao ao poder constituinte derivado. Vai muito alm, podendo atingir regras que, no obstante possuam efeitos exclusivamente prospectivos, possam implicar algum retrocesso social, frustrando legtimas expectativas de direito, criadas pelo prprio Estado ao concretizar direitos fundamentais proclamados na Lei Maior. Sustenta o eminente jurista (2005):
A segurana jurdica, na sua dimenso objetiva, exige um patamar mnimo de continuidade do (e, no nosso sentir, tambm no) Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteo da confiana do cidado nesta continuidade da ordem jurdica no sentido de uma segurana individual das suas prprias posies jurdicas. [...] Importa lembrar aqui o fato de que a proteo da confiana constitui um dos elementos materiais do princpio da boa-f, tendo por corolrio - notadamente no mbito das relaes negociais - o dever da parte de no fraudar as legtimas expectativas criadas pelos prprios atos, o que evidencia a conexo direta da boa-f com a proteo da confiana no sentido de uma certa auto-vinculao dos atos e, portanto, de uma inequvoca relao com a noo de proibio do retrocesso. (SARLET, 2005)

Conclui o douto professor que o princpio em apreo decorre de pelo menos trs passagens de nossa Carta Poltica: ao instituir um Estado Democrtico e Social de Direito, explicitando, j no prembulo, a segurana como um valor supremo da sociedade; no 1 do art. 5, ao proclamar o princpio da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais; e, finalmente, ao inserir a dignidade humana no rol de fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Acrescenta que a proteo da dignidade humana, em sua perspectiva negativa, exige a obstruo de medidas retrocessivas que possam, inesperadamente, deslocar a pessoa de uma posio jurdica mais favorvel, j lhe conferida pelas instituies sociais e estatais, a um patamar aqum do mnimo existencial condigno. A par da perspectiva constitucionalista at aqui apresentada, o non regresso tambm extrado dos tratados de direitos econmicos, sociais e culturais ratificados pelo Brasil, no livre e pleno exerccio de sua soberania, perante as Naes Unidas e a OEA, cujo contributo no poderia ser preterido no presente estudo, mesmo assumindo o risco de abreviar por demais questo de tamanha complexidade e profundidade.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 24 nov. 2007.

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Destaque-se, nesse sentido, que tanto pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, quanto pelo apelidado Protocolo de So Salvador, em vigor desde 1999 (Decreto n. 3.321/99), o Brasil se comprometeu a implementar, progressivamente e com o mximo de seus recursos disponveis, os direitos ligados igualdade. Dessa noo de progressividade, extrai-se a vedao do retrocesso, como um vetor dinmico e unidirecional positivo, que impede a reduo do patamar de tutela j conferido pessoa humana.8 Em magistral tese de doutoramento, a professora Daniela Muradas (2007) ressalta que esses e outros diplomas internacionais, alm de firmarem para os Estados convenentes o dever de informar as medidas adotadas para a progressiva implementao dos direitos neles previstos, afianam o princpio da vedao do retrocesso, na medida em que probem a supresso ou a limitao das garantias reconhecidas na ordem jurdica interna sob o pretexto de que estas no so perfilhadas naqueles ou o so em menor grau. Assim, o escopo da sociedade internacional sempre acumular vantagens ao plano nacional e, por meio do esforo contnuo e conjugado dos Estados, propiciar ininterrupto incremento posio sociojurdica do trabalhador enquanto uma das nuanas da pessoa humana.9 E arremata a jurista, citando singela e primorosa ponderao de Fbio Konder Comparato:
A conscincia tica coletiva [...] amplia-se e aprofunda-se com o evolver da Histria. A exigncia de condies sociais aptas a propiciar a realizao de todas as virtualidades do ser humano , assim, intensificada no tempo e traduz-se, necessariamente, pela formulao de novos direitos humanos. esse movimento histrico de ampliao e aprofundamento que justifica o princpio da irreversibilidade dos direitos j declarados oficialmente, isto , do conjunto de direitos fundamentais em vigor. Dado que eles se impem, pela sua prpria natureza, no s aos Poderes Pblicos constitudos em cada Estado, como a todos os Estados no plano internacional, e at mesmo ao prprio Poder Constituinte, Organizao das Naes Unidas e a todas as organizaes regionais de Estados, juridicamente invlido suprimir direitos fundamentais, por via de novas regras constitucionais ou convenes internacionais. (COMPARATO apud MURADAS, 2007, p. 308)

Nesse sentido, leciona Flvia Piovesan (2002): Se os direitos civis e polticos devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou demora - tm a chamada auto-aplicabilidade, os direitos sociais, econmicos e culturais, por sua vez, nos termos em que esto concebidos pelo Pacto, apresentam realizao progressiva. [...] No entanto, cabe realar que tanto os direitos sociais, como os direitos civis e polticos demandam do Estado prestaes positivas e negativas, sendo equivocada e simplista a viso de que os direitos sociais s demandariam prestaes positivas [...]. Da aplicao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais resulta a clusula de proibio do retrocesso social em matria de direitos sociais [...]. (PIOVESAN, 2002, grifos nossos)

MURADAS, Daniela. Contributo ao Direito Internacional do Trabalho: a reserva implcita ao retrocesso sociojurdico do trabalhador nas convenes da Organizao Internacional do Trabalho. 2007. Tese (Doutorado) - Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito, Belo Horizonte. p. 302/313.
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Por derradeiro, mas sem qualquer pretenso de esgotar o tema da hierarquia jurdica dos tratados internacionais de direitos humanos no sistema jurdico ptrio - ordem do dia no Supremo Tribunal Federal10 -, vale salientar que estes so, no mnimo, materialmente constitucionais, integrando, pois, o bloco de constitucionalidade, cuja juridicidade no mais se questiona. Nesse cenrio, pode-se afirmar, seguramente, que a efetivao dos direitos sociais j se convolou de uma obrigao moral em uma obrigao jurdica da Repblica Federativa do Brasil. Enfim, a vedao do retrocesso social no um simples devaneio de doutrinadores vanguardistas. , hoje, um preceito jurdico positivado, que ganha, a nosso ver, especial relevo diante da onda flexibilizante das normas trabalhistas que vem se instalando no Brasil. 5 A VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL COMO LIMITE FLEXIBILIZAO DAS NORMAS TRABALHISTAS BRASILEIRAS Apresentado o contexto de crise do direito do trabalho, bem como as possibilidades da chamada filtragem constitucional, resta-nos investigar os limites que esta impe s medidas flexibilizantes de cunho retrocessivo proteo social j implementada no ordenamento jurdico brasileiro. Antes, porm, cumpre registrar duas observaes. A primeira que, embora muitas vezes sejam tomadas como sinnimos, a flexibilizao no se confunde com a desregulamentao do direito do trabalho. Enquanto esta consiste na completa substituio das normas trabalhistas estatais pela regulamentao autnoma, aquela encerra apenas uma adaptao das leis laborais s novas realidades das relaes de trabalho. Mas no se pode deixar de advertir que, embora tais fenmenos sejam teoricamente distintos e at - em certo grau - defensveis, na prtica, ao menos na

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A esse respeito, confira-se o voto proferido pelo Min. Celso de Mello no RE 466.343/SP, assim sintetizado pelo Informativo n. 498 do Supremo Tribunal Federal: [...] Contrapondo-se, por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que respeita atribuio de status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, afirmou terem estes hierarquia constitucional. No ponto, destacou a existncia de trs distintas situaes relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados ordem interna, em momento anterior ao da promulgao da CF/88, revestir-se-iam de ndole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condio pelo 2 do art. 5 da CF; 2) os que vierem a ser celebrados por nosso Pas (ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior da promulgao da EC 45/2004, para terem natureza constitucional, devero observar o iter procedimental do 3 do art. 5 da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso Pas aderiu) entre a promulgao da CF/88 e a supervenincia da EC 45/2004, assumiriam carter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurdica teria sido transmitida por efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.03.2008. Disponvel na internet: <http://www.stf.gov.br/portal/informativo>. Acesso em: 21.04.2008.
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realidade brasileira, no passam, muitas vezes, de falcia para a precarizao das condies mnimas de trabalho. A uma, porque a fora sindical ptria, que nunca foi l muito expressiva, est sensivelmente reduzida em virtude do reticente desemprego que assola o pas. A duas, que no h falar em mitigao de uma proteo social que sequer se concretizou no Brasil. Como adverte, sem eufemismo, Lnio Luiz Streck (2003), o Estado Social, entre ns, nunca passou de um simulacro, haja vista que a interveno estatal no foi capaz de atenuar as desigualdades sociais,
parcela expressiva dos mnimos direitos individuais e sociais no cumprida, o controle abstrato de normas apresenta um deficit de eficcia, decorrente de uma baixa constitucionalidade, [e] os preceitos fundamentais que apontam para o acesso justia continuam ineficazes. (STRECK, 2003, p. 51)

A segunda observao, no menos importante que a primeira, a de que no se olvida da necessidade de evoluo do direito do trabalho, como, de resto, do direito como um todo, nem se pretende impedir a adequao das normas trabalhistas s novas realidades das relaes laborais. Absolutamente. O que se repugna so as alteraes legislativas e polticas pblicas que pretendam, exclusivamente, reduzir o custo do trabalho, na esteira do discurso neoliberal de conteno do desemprego. Com efeito, na reviso do direito do trabalho, no se podem perder de vista os preceitos maiores desse ramo jurdico, a saber, o princpio da proteo e a busca da justia social, ambos construdos a partir da constatao de inexorvel desigualdade ftica que permeia as relaes por ele reguladas. A propsito, ante a presso da economia internacional pela desvalorizao do trabalho, deve-se ter sempre em mente que:
O Estado-providncia no foi um obstculo ao normal percurso histrico. No foi uma inveno artificial dos governantes. Foi, isto sim, uma necessidade e mesmo uma decorrncia natural da nova sociedade de riscos, a sociedade industrial, onde o mal se poderia localizar e, por isso, poderia e deveria ser atacado. [...] Essa realidade ainda no se alterou, sobretudo no Brasil, mesmo que retoricamente se queira apresent-la diferente. (SOUTO MAIOR, 2000, p. 257)

Lembre-se, tambm, de que os direitos sociais, pelo to-s fato de estarem encampados pela Magna Carta, ainda que levem a qualificao quase pejorativa - de normas programticas , gozam da eficcia negativa imediata prpria das normas constitucionais, ou seja, condicionam a atividade legiferante, eivando de nulidade regras posteriores que atentem contra o seu contedo. Outrossim, galgando o status de direitos humanos, as garantias laborais incorporam o vetor progressista e expansivo que rege a matria, inclusive no plano internacional, sendo certo que suas projees na legislao ordinria passam a integrar o bloco de constitucionalidade, impedindo o retorno a uma situao anterior de omisso estatal ou de esvaziamento puro e simples do mandamento constitucional outrora realizado.
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Em suma, to logo possuam alguma concretude no plano infraconstitucional, os direitos sociais no podem ser simplesmente restringidos ou abolidos por medidas estatais retrocessivas, no acompanhadas de uma previso compensatria que mantenha nvel similar de proteo social.11 E, advirta-se, a compensao aqui exigida deve ser especfica e real; no se exaure na mera promessa de criao de mais empregos, pois, como visto, esse discurso, via de regra, falacioso e, mesmo que ocorra a criao de novos postos de trabalho, esses so francamente mais precrios que os anteriores, muitas vezes no atendendo sequer ao patamar bsico de uma existncia condigna. Demais disso, a vedao do retrocesso social tem especial aplicabilidade no direito do trabalho, porquanto norteado pelo princpio da norma mais favorvel. A fora dessa premissa tamanha que pode tornar uma lei ordinria mais benfica hierarquicamente superior prpria Constituio12, no podendo, pois, com muito mais razo, ser extirpada do ordenamento sem equivalente respaldo de proteo ao trabalhador. Alis, esse o escopo do constituinte originrio ao inaugurar o rol de direitos sociais com os seguintes dizeres: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social (Constituio da Repblica, 1988, art. 7). Ora, qualquer iniciante no estudo do direito sabe que a exegese de um dispositivo jurdico deve se pautar no teor de seu caput. Logo, outra concluso no se chega seno a de que quaisquer modificaes no rol de direitos sociais devem consistir em melhoria da posio jurdica do obreiro. A propsito, na lio de Daniela Muradas (2007), a soma do princpio da norma mais favorvel com o princpio da progressividade dos direitos econmicos, sociais e culturais, vetores igualmente unidirecionais, delineia, definitivamente, a vedao do retrocesso social:
As noes de progresso e de no retrocesso social ainda se relacionam ao princpio da proteo ao trabalhador, pedra angular do Direito do Trabalho. O princpio da proteo ao trabalhador, como se sabe, grava a originalidade do justrabalhismo, enunciando o seu sentido teleolgico. Com lastro na dignidade da pessoa humana e no valor nsito ao trabalho do homem, o princpio tutelar enuncia ser a misso deste ramo jurdico a proteo do trabalhador, com a retificao jurdica da desigualdade

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Interessante, a propsito, o Enunciado n. 33 da 1 Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, aprovado em 23.11.2007, que coloca o princpio em comento como limite, inclusive, da atividade sindical, nestes termos: NEGOCIAO COLETIVA. SUPRESSO DE DIREITOS. NECESSIDADE DE CONTRAPARTIDA. A negociao coletiva no pode ser utilizada somente como um instrumento para a supresso de direitos, devendo sempre indicar a contrapartida concedida em troca do direito transacionado, cabendo ao magistrado a anlise da adequao da negociao coletiva realizada quando o trabalhador pleiteia em ao individual a nulidade de clusula convencional.

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AFONSO, Tlio Augusto Tayano. Direitos sociais e o princpio do no retrocesso social. Revista de Direito do Trabalho. RT, v. 32, n. 124, out./dez./06, p. 245-246.
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socioeconmica inerente relao entre capital e trabalho. O sentido tuitivo, em uma perspectiva dinmica, se relaciona idia de ampliao e aperfeioamento de institutos e normas trabalhistas. Assim, afiana-se o compromisso da ordem jurdica promover, quantitativamente e qualitativamente, o avano das condies de pactuao da fora de trabalho, bem como a garantia de que no sero estabelecidos recuos na situao sociojurdica dos trabalhadores. (MURADAS, 2007, p. 02-03)

Portanto, sob todos os prismas que se analise a questo, os direitos sociais esto preservados de medidas de cunho retrocessivo que venham a ser propostas pelo Poder Pblico, pressionado que est pela hegemonia do pensamento econmico ultraliberal, seja contra o poder constituinte reformador (art. 60, 4, IV, CR/88), seja contra o legislador infraconstitucional - (arts. 1, 3, 5, 1, e 7, caput, CR/88). Tudo isso porque ululante que as normas de proteo social so frutos de importantes conquistas histricas dos trabalhadores, que no podem ser preteridas por um Estado de Direito que tem como pilares a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (incisos III e IV do art. 1 da CR/88), bem como objetiva a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a erradicao da pobreza e da marginalizao (incisos I e III do art. 3 da CR/88). No bastassem todos esses dispositivos, o operador do direito, como visto, ainda pode se valer de uma ampla gama de princpios constitucionais, materiais e instrumentais, para invalidar uma regra flexibilizante retrocessiva ou, ao menos, conferir-lhe uma interpretao conforme a Constituio. Tudo sem falar nos diplomas internacionais de direitos humanos econmicos, sociais e culturais ratificados pelo Brasil, cuja obrigatoriedade jurdica no pode ser relegada ao limbo. Por derradeiro, vale registrar que, sobretudo no direito do trabalho,
[...] tem especial realce a busca do sentido das normas a partir do resultado que tal ou qual significado atribudo norma possa produzir na realidade, o que uma caracterstica do direito social [...]. Uma regra positiva, portanto, isoladamente, no tem o poder de negar a existncia do princpio. Integrada ao ordenamento jurdico, que comporta, como visto, vrios valores contraditrios, possvel que se d regra um sentido diametralmente oposto daquele que conste em sua literalidade [...]. (SOUTO MAIOR, 2000, p. 253-261)

Em suma, o ps-positivismo liberta o intrprete das algemas da literalidade fria da lei e o aparelha, de forma contundente, para obstar, at mesmo pela via do controle difuso de constitucionalidade, a implementao de dispositivos legais que venham na contramo do progresso social do trabalhador. 6 CONCLUSO Vive-se, hoje, um momento em que as foras hegemnicas internacionais, de vis eminentemente econmico, tendem a prevalecer sobre os ideais de justia que deveriam estruturar o direito, legitimando, de forma aparentemente consensual, a reduo de garantias individuais. O predomnio de consideraes econmicas,
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notadamente voltadas para a superao do desemprego estrutural que assola muitos pases do mundo, busca justificar a revogao de leis sociais e, de um modo geral, a precarizao das relaes de trabalho, chegando a colocar as normas constitucionais como entrave da economia nacional. Contudo, a democracia, to cara aos Estados de Direito contemporneos, permite a formao de contrapoderes sociais; como diria o saudoso Afonso Pena, o belo da democracia que ningum pode tudo, nem pode sempre. E, felizmente, o discurso neoliberal coexiste, no plano jurdico-filosfico, com um novo paradigma, que resgata a fora normativa dos valores materiais consagrados nas Cartas Polticas. Trata-se do ps-positivismo, que, reaproximando direito e axiologia, reformula a hermenutica jurdica, pautando-a em diversos princpios de interpretao e efetivao das normas constitucionais. Um deles ganha especial relevo para a proteo dos direitos sociais j concretizados no ordenamento jurdico contra as investidas contrrias do Estado, muitas vezes pressionado pela busca de competitividade no mercado globalizado. o princpio do no-retrocesso social. Na esteira da lio de Gomes Canotilho, sem embargos da autonomia inerente atividade legiferante, os direitos sociais, aps sua realizao no plano infraconstitucional, saem da esfera de plena disponibilidade pelo legislador, passando a pressupor uma absteno do Estado. Logo, o postulado da vedao do retrocesso social permite que o intrprete deixe de aplicar, por inconstitucional, uma regra jurdica que restrinja ou exclua, pura e simplesmente, uma norma trabalhista j implementada, sem qualquer medida concreta que mantenha equivalente o patamar de proteo social contido na previso revogada. Demais, a hermenutica jurdica contempornea, que gravita em torno da dignidade da pessoa humana, marcada pela incessante reconstruo e efetividade dos direitos humanos (histricos, universais e indivisveis), que pressupem uma interpretao cada vez mais progressiva e expansiva. Em decorrncia, as garantias trabalhistas contempladas nos tratados internacionais e na legislao ordinria representam concretas projees dos direitos fundamentais contidos no artigo 7 da CR/88, integrando, induvidosamente, o bloco de constitucionalidade que deve ser respeitado pelas polticas pblicas posteriores. Tudo isso porque o atual estgio da civilizao tem por escopo o contnuo progresso da proteo pessoa humana, notadamente em seu matiz laborativo. Nesse cenrio, exsurge o postulado da vedao do retrocesso como contundente barreira de conteno das prticas flexibilizantes que venham em sentido contrrio, negativo, ao status sociojurdico do trabalhador. E, finalmente, partindo da premissa de que, no Brasil, a resistncia ao arbtrio estatal comea de cima para baixo, conclui-se que est nas mos dos operadores do direito obstar a implementao de prticas retrocessivas ao desenvolvimento social j consolidado no pas e, gradualmente, incutir na conscincia coletiva a irrenunciabilidade da justia distributiva e progressista como cerne do Estado Democrtico de Direito. Lanadas as sementes doutrinrias, cabe jurisprudncia cultiv-las com seu adubo interpretativo, colocando a salvo os direitos dos trabalhadores brasileiros, sob a copa da vedao do retrocesso social que, curiosamente, floresce no terreno rido do pensamento neoliberal dominante.
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