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LA POTESTAD JURISDICCIONAL Y LA POTESTAD ADMINISTRATIVA EN GENERAL Y LA SANCIONATORIA EN PARTICULAR Fernando atria

Para distinguir una potestad de otra, es posible mirar ya a su forma (o modo de estructuracin institucional), ya a su contenido (o funcin). En principio, diferencias estructurales han de tener como correlato funciones diferenciadas, pues de otro modo la diferencia estructural, en la medida en que fuera significativa, sera arbitraria. Es decir, lo que es razonable esperar es que haya una debida correlacin entre estructura y funcin: diferencias estructurales considerables debieran manifestar funciones diferentes, as como funciones diversas debieran manifestarse en estructuras dismiles. Esto implica que estructura y funcin se explican recprocamente. El supuesto bsico de la reflexin jurdica es que las instituciones existentes son inteligibles, es decir, tienen un sentido que corresponde al jurista desentraar y sistematizar. Por eso tiene razn el profesor Alejandro Nieto cuando afirma, refirindose precisamente a la distincin entre potestad jurisdiccional y potestad administrativa sancionatoria, que ignorar las diferencias estructurales, orgnicas y funcionales que separan ambas potestades es una negacin de evidencias que constituye un error tcnico garrafal1. En lo que sigue, se construye sobre la base de que la existencia de estructuras orgnicas considerablemente diversas debe tener como correlato la existencia de funciones distintas. El punto de partida, entonces, ser considerar cun distintas son las estructuras institucionales de las potestades jurisdiccional y administrativa.

1 Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, p. 131. 1

LA POTESTAD JURISDICCIONAL Y LA ADMINISTRATIVA RESPONDEN A PRINCIPIOS ESTRUCTURANTES OPUESTOS En su comentario a la constitucin de 1833, Manuel Carrasco Albano se preguntaba por qu la organizacin del poder judicial era tan marcadamente diversa a la de los otros poderes del estado: Ntese bien la diferencia que [la constitucin] establece entre el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. En los dos primeros, el Supremo Jefe, el Presidente o las Cmaras segn los casos, representan por s solos los poderes respectivos, son los rbitros de nombrar sus ajentes y auxiliares, con independencia de todo otro poder, y ejercen una direccin activa y absoluta sobre sus funcionarios. El Poder Judicial no es organizado as por nuestra Constitucin [...]. [Segn la Constitucin] habr un Supremo Jefe en lo judicial; pero ese jefe no ser ms que un Superintendente, no ejercer sino atribuciones disciplinarias, correccionales sobre los dems representantes de ese poder2. Uno puede, por ejemplo, considerar la situacin de un rgano de la Administracin como la Superintendencia de Valores y Seguros. El contraste que not Carrasco Albano entre la configuracin constitucional de los distintos poderes es an ms agudo. Por mencionar slo las diferencias ms marcadas (despus habremos de volver sobre esto), la idea de independencia que caracteriza la posicin de los jueces en el Estado de Derecho es completamente ajena a la Administracin. Si bien la Superintendencia es un rgano autnomo (art. 1 DL 3538), esa autonoma no quiere decir que ella no sea parte de la Administracin y est sujeta, entonces, a las relaciones de subordinacin propias de ella. Esta subordinacin se manifiesta en la tutela y supervigilancia del Presiente de la Repblica respecto de la Superintendencia (art. 26 inc. 3 L 18575), concretada a travs del hecho de que el Superintendente, que es el jefe superior de servicio (art. 7 inc. 3 DL 3538), es un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la Replica (art. 7 inc. 2 DL 3538), lo que quiere decir que ste puede removerlo sin necesidad de sujetarse a causales legalmente fijadas de remocin ni de justificar su decisin. Adicionalmente, el Superintendente distribuye funciones y competencias al interior de la Superintendencia, lo que implica que naturalmente puede avocarse al conocimiento de algn asunto que a su juicio no est siento tratado de modo adecuado por algn funcionario inferior.

Carrasco Albano, Comentarios a la Constitucin Poltica de 1833, pp. 186-187. 2

Prcticamente en cada uno de estos detalles la organizacin del poder judicial es no slo distinta, sino guiada por el principio opuesto. Aunque esto ser tratado con ms detencin ms abajo, por ahora basta decir que los jueces no son de exclusiva confianza de nadie, sino inamovibles; la Corte Suprema no ocupa, respecto de los jueces, una posicin analogable a la de jefe superior de servicio; y como consecuencia de esto, la avocacin est expresamente prohibida de modo general, porque cada juez es independiente. La notoria diferencia entre la organizacin de la potestad jurisdiccional y la potestad administrativa debe corresponder a una diferencia igualmente importante en el sentido de ambas. LAS DIFERENCIAS ESTRUCTURALES ENTRE ADMINISTRACIN Y JURISDICCIN SON MANIFESTACIN DE DOS FORMAS DE OPERACIN DEL PRINCIPIO DEMOCRTICO (ART. 4 CPOL) El anlisis debe comenzar por el principio democrtico, contenido en el artculo 4 del texto constitucional: Chile es una repblica democrtica. Este principio exige (1) que toda potestad pblica sea ejercida por una persona o grupo de personas legitimadas personalmente (legitimacin orgnico-personal), y (2) que, en cuanto a su contenido, toda decisin pblica pueda reconducirse a la voluntad del pueblo (legitimacin material o de contenido). Las diferencias estructurales entre jurisdiccin y Administracin manifiestan dos formas de operacin del principio democrtico en esta dimensin material o de contenido. Antes de explicar eso, sin embargo, es conveniente detenerse, aunque sea someramente, en la necesidad de legitimacin orgnico-personal. La primera exigencia del principio democrtico: legitimacin orgnico-personal La exigencia de legitimacin orgnico-personal implica que Los cargos pblicos que tienen encomendada la gestin de los asuntos estatales han de reposar sobre una cadena de legitimacin ininterrumpida que pueda retrotraerse hasta el pueblo3. Esta exigencia de legitimacin orgnico-personal es comn a toda potestad pblica, cualquiera que sea su naturaleza. En el caso del Superintendente de Valores y Seguros, esta forma de legitimacin se satisface por su designacin (art. 7 inc. 2 DL 3835): el Superintendente est 3 Bckenfrde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, p. 58. 3

legitimado orgnico-personalmente por el hecho de que es designado por el Presidente de la Repblica, que est a su vez legitimado orgnico-personalmente de modo inmediato por el hecho de ser elegido por sufragio universal (art. 26 CPol). La segunda exigencia del principio democrtico: la legitimacin material o de contenido y sus dos formas de operacin La legitimacin orgnico-personal, sin embargo, no es suficiente. El principio democrtico no se satisface por el solo hecho de que los individuos que ocupan posiciones en los rganos del Estado puedan reconducir su investidura al pueblo, sino mira tambin al modo en que las potestades de esos rganos son ejercidas. En efecto, el principio democrtico exige tambin una legitimacin material o de contenido, es decir que, en lo que respecta a su contenido, la accin de los rganos del Estado pueda tambin ser reconducida a la voluntad del pueblo. La legitimacin material o de contenido acta de dos modos: Por un lado mediante la atribucin de la legislacin al Parlamento como el rgano de la representacin del pueblo, legitimado mediante una eleccin directa, y la vinculacin de todos los rganos del Estado a las leyes establecidas de este modo; y por el otro mediante una responsabilidad sancionada democrticamente, con los controles correspondientes, y adecuada para el tipo de tareas asumidas4. La observacin de Carrasco Albano es la constatacin de que la estructura de la potestad jurisdiccional supone como modo primario de legitimacin una del primer tipo (lo que exige vinculacin concreta del juez a la ley e independencia judicial), mientras que la de la Administracin supone el segundo modo de legitimacin (lo que exige una estructura a travs de la cual se transmitan rdenes e instrucciones hacia abajo y responsabilidad hacia arriba). Una decisin jurisdiccional est legitimada materialmente cuando ella es correcta aplicacin de la ley, es decir, cuando su contenido refleja correctamente el contenido de la ley. La estructura de la potestad jurisdiccional (que es la potestad que detenta no el poder judicial entendido como una estructura jerrquicamente organizada con la Corte Suprema a la cabeza, sino la que cada juez ejerce al momento de dictar sentencia) supone que lo que debe ser institucionalmente asegurado es la posibilidad de que el funcionario que ejerce el poder judicial (el juez que dicta sentencia) lo har apegado a su deber de decidir en conformidad a la ley, y no a otras consideraciones. Por eso 4 ibid, p. 62. 4

la sujecin del juez a la ley es correlato estricto de su independencia: en la medida en que el juez sea independiente su decisin es probable que refleje slo el contenido abstracto de la ley5. Independencia judicial y sujecin a la ley son una y la misma cosa: la forma institucional de garantizar la legitimacin material de las decisiones jurisdiccionales por vinculacin concreta e inmediata a la ley. El juez es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones (art. 12 COT) porque para el juez ejercer su funcin es actuar con sometimiento a la ley y slo a la ley, no a ninguna otra autoridad. La diferencia que, siguiendo a Carrasco Albano, hemos observado que existe entre la organizacin de la potestad jurisdiccional y la potestad administrativa refleja que el modo de legitimacin material de la Administracin es distinto. El contenido de un acto de la Administracin del Estado, a diferencia del de una sentencia judicial, no se legitima mostrando que es aplicacin de la ley. La decisin del Ministerio de Obras Pblicas de construir un puente no se legitima en cuanto a su contenido mostrando que ella es concretamente mandada por la ley, que la ley obliga al ministro a construir ese puente. La legitimacin material opera aqu a travs de una estructura jerrquica que permite entender que la decisin del funcionario se sigue de instrucciones, planes, polticas o programas fijados por otro funcionario, y as reconducir la decisin, en cuanto a su contenido, a algn funcionario que tenga legitimidad democrtica inmediata. Tratndose de la Administracin pblica, ese funcionario es el Presidente de la Repblica.

Estas dos formas de operacin del principio democrtico reflejan la distincin entre adjudicar los derechos de cada uno y avanzar los intereses de todos Es interesante preguntarse por la necesidad de estas dos formas de operacin de la legitimidad material o de contenido. Y es interesante porque esta distincin fue negada en los orgenes del Estado de Derecho, cuando se entendi que la sujecin de los rganos del Estado al Derecho era siempre y en todo caso sujecin concreta a la ley. Como ha sostenido el profesor Luciano Parejo, 5 Vase Atria, "Jurisdiccin e independencia judicial: el poder judicial como poder nulo". 5

esta formulacin es la consecuencia lgica y necesaria de la organizacin del ejecutivo justamente como mero ejecutor de los mandatos legales emanados del Parlamento6. Pero ella fue, al decir del propio Parejo, una formulacin histrica efmera y de realizacin efectiva prcticamente nula7. La razn por la que la pretensin de que la Administracin se limitara a realizar un rol de sola ejecucin de la ley result prcticamente nula est en la idea misma de administracin, como despliegue de medios para lograr un fin. En efecto La Administracin, a diferencia del Poder Legislativo y del Poder Judicial, es un poder activo por excelencia [... .] La Administracin provee cotidianamente a las necesidades generales, en parte supervisando, controlando, autorizando u ordenando actividades privadas [...] en parte prestando servicios a los ciudadanos [...] en parte apoyando o colaborando con particulares y empresas al desarrollo econmico y social u otros fines de inters general [...] y mediante otras actividades8. Por supuesto, esta accin no es una accin que persiga fines propios de la Administracin (el Estado no tiene fines, porque est, como lo dispone el art. 1 CPol, al servicio de la persona humana). El fin de la Administracin es el inters general (la L 18575 consagra esta idea explcitamente, aunque por referencia a la idea, substantivamente equivalente, de bien comn). Pero lo que en concreto debe hacer un rgano cuya funcin es perseguir el inters general (bien comn) no puede ser previsto y anticipado por la ley. Esta es la razn que explica que la pretensin inicial de que la Administracin fuera organizada como una organizacin cuya finalidad pudiera ser descrita como la ejecucin de la ley deba ser histricamente efmera como expresa Parejo. En efecto, perseguir el inters general (bien comn) a travs de la accin de rganos del Estado obliga a esos rganos a formular polticas y programas, a desarrollar planes de accin que, para ser eficaces, deben tomar en consideracin las circunstancias concretas de la accin. Por eso la Administracin se caracteriza por ser una potestad ordenada de modo finalista: debe hacer lo que en las circunstancias convenga al inters general. La ley fija el fin de modo abstracto, pero la Administracin decide sobre los medios adecuados para obtener este fin. Por eso la decisin sobre qu medios usar en las circunstancias no puede ser legitimada materialmente por vinculacin concreta a la ley. Debe ser legitimada mediante una estructura que

6 Parejo, Derecho Administrativo, p. 112. 7 ibid. 8 Snchez Morn, Derecho Administrativo. Parte general, pp. 38-39 (destacado agregado). 6

permita entender que la accin del funcionario inferior es ejecucin de programas o instrucciones dados por el funcionario superior, que retiene por eso responsabilidad por su formulacin y ejecucin. Lo anterior explica la necesidad de la fractura del principio democrtico, en su faz material o de contenido. Cuando de lo que se trata es de legitimar decisiones que pueden ser anticipadas en abstracto y que en general no necesitan ser sensibles a consideraciones de oportunidad o conveniencia, la legitimacin material asume la forma de la vinculacin inmediata y concreta a la ley. Este es el caso de la potestad jurisdiccional, porque aqu se trata de dar a cada uno lo que le corresponde en conformidad a la ley, no de perseguir fines a travs de decisiones sobre casos particulares). Cuando se trata de legitimar materialmente decisiones que deben dar cuenta de las circunstancias concretas de accin, que por consiguiente no pueden ser anticipadas y determinadas en abstracto por normas generales, o cuya regulacin concreta anticipada implica sacrificios considerables en trminos de eficiencia y eficacia, entonces la legitimacin material por vinculacin concreta a la ley se hace imposible y es necesaria una forma de legitimacin que permita entender que la decisin concreta es dirigida por y es responsabilidad de un rgano del Estado con legitimacin democrtica directa. Las diferencias estructurales entre la potestad jurisdiccional y la Administrativa se explican por referencia a estos dos modos de operacin del principio democrtico en su aspecto material o de contenido. Eso es lo que debemos mirar ahora, para agudizar la comprensin de la potestad que ejerce el Superintendente de Valores y Seguros y la forma en que esa potestad est determinada en cuanto a su contenido. LA PRIMERA FORMA DE LEGITIMACIN MATERIAL O DE CONTENIDO EXIGE UNA RELACIN MANDANTE/MANDATARIO (LA POTESTAD ADMINISTRATIVA Y SU ESTRUCTURA JERARQUIZADA) Una manera de explicar las caractersticas estructurales de la Administracin del Estado es verlas como manifestacin de una estructura informada por la lgica del mandato, en la que entonces las relaciones entre autoridades se ordenan conforme a las posiciones de mandante/mandatario. Esta es la manera de operacin de la legitimacin material o de contenido cuando ella es aplicable: 7

All donde la ley no establece explcitamente la finalidad y el contenido, sino que seala slo el marco y los lmites de la accin (ejecutiva) del Estado o, de un modo especial, donde atribuye delegaciones o mbitos de discrecionalidad no determinados de un modo preciso. [En estos casos] la responsabilidad y la dependencia de las instrucciones aparecen como algo ineludible para que se mantenga la legitimacin democrtica9. Es decir, tratndose de rganos cuya funcin se ejerce persiguiendo finalidades no concretamente identificadas por la ley, la legitimacin material o de contenido no puede obtenerse por la va de sujetar al rgano a un conjunto preciso de deberes de accin. Aqu esta forma de legitimacin se traduce en una estructura por la que se conducen relaciones de responsabilidad y dependencia. ste es en general el caso de la Administracin. La funcin de la Administracin no es reducible a aplicar la ley10. Como ya se ha dicho, el Ministerio de Obras Pblicas no aplica la ley cuando construye un puente. Esto quiere decir: la legitimacin material o de contenido no puede obtenerse aqu por la va de exigir a la Administracin que toda accin o decisin de cada uno de sus rganos sea ejecucin de un mandato legal concreto. Por eso en el caso de la Administracin la legitimacin material o de contenido se reconduce a una estructura cuyas caractersticas permitan entender que las decisiones adoptadas a travs de ellas son dirigidas por y responsabilidad de un rgano del Estado con legitimidad democrtica directa. El Presidente de la Repblica es el primer mandatario, del que dependen todos los dems En el caso de la Administracin del Estado, la estructura en cuestin tiene en su cspide al Presidente de la Repblica. En efecto, es al Presidente de la Repblica a quien, como jefe del Estado, le corresponden las funciones de gobierno y administracin de ste (art. 24 CPol). La ley 18575 es explcita a este respecto: los rganos de la Administracin del Estado son sus colaboradores (art. 1 L 18575). Todo esto quiere decir que tanto el gobierno como la Administracin estn vinculados al Presidente de modo ms o menos inmediato, por relaciones que pueden ser descritas como mandatos o, en la terminologa tradicional del derecho

9 Bckenfrde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, p. 63. 10 Si lo dicho en el texto no bastara para fundar esta afirmacin, vase adicionalmente Pantoja, El Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad, pp. 172-179. 8

administrativo, de jerarqua y dependencia o, en su caso, de supervigilancia (arts. 28 y 29 L 18575). Un mandato es una relacin en virtud de la cual una persona, llamada mandante, encarga la conduccin de uno o ms asuntos a otra, llamada mandatario, quien ha de realizarlos por cuenta y riesgo de la primera. Que el Presidente sea el jefe del Estado quiere decir que l es el primer mandatario: esto quiere decir que su mandato es recibido directamente del titular de la soberana, el pueblo (art. 5 CPol). El Presidente designa (a su voluntad conforme al art. 32 N 7 CPol) a sus ministros, subsecretarios, intendentes y gobernadores, los que entonces son sus mandatarios (son de su confianza exclusiva, conforme al art. 32 N 10 CPol). Los rganos de la Administracin deben tener un jefe superior de servicio, que es de confianza del Presidente, y relacionarse con l a travs de uno de sus ministerios (arts. 28, 29 y 49 L 18575; art. 7 L. 18834). De ese modo es posible apreciar como la lgica del mandato, conforme a la cual el funcionario superior encomienda al funcionario inferior una tarea a realizar de modo que corresponde al mandatario desplegar los medios disponibles para lograrlo, es la que informa la estructura orgnica de la Administracin del Estado. Es parte de la lgica misma del mandato lo que es incompatible con la organizacin judicial: que entre el mandante y el mandatario hay una relacin jerrquica y que el mandatario no puede reclamar independencia frente al mandante, por lo que la avocacin es siempre en principio posible (art. 11 L 18575; sobre el recurso jerrquico vanse los arts. 10 L 18575 y 59 L 19880). En el caso de los rganos o servicios descentralizados o desconcentrados por ley, el Presidente de la Repblica por s o a travs del ministerio respectivo ejerce las poderes de control o supervigilancia que en cada caso establece la ley, entre los que destaca que el jefe superior de servicio es de su exclusiva confianza (art. 49 L 18575; art. 7 L 18834). Esta relacin de subordinacin del mandatario al mandante, mediante dependencia o supervigilancia, compensa el dficit material o de contenido de la accin del mandatario, en la medida en que la ley no define su funcin mediante la identificacin de contenidos concretos de accin sino que le da medios para perseguir finalidades de la manera que en concreto sea ms adecuada. Lo compensa porque, como el mandatario responde en todo caso ante el mandante; como el mandante en principio puede avocarse, darle instrucciones, o fijar polticas y programas respecto de los asuntos que el mandatario est conduciendo, y como adicionalmente puede sancionarlo por no seguir sus instrucciones o (en su 9

caso) removerlo por haber perdido su confianza, lo que el mandatario hace es imputable al mandante, es decir, el mandante es responsable por lo que el mandatario hace11. Como los rganos de la Administracin estn vinculados entre s en una red de relaciones de mandato que pueden reconducirse hasta el Presidente, que a su vez tiene legitimacin democrtica directa, la legitimacin material o de contenido, es decir, la legitimacin de lo que la Administracin hace en cuanto al contenido de esta accin, satisface el principio democrtico del artculo 4. La ley (a) fija el contenido del mandato del Presidente (perseguir el inters general o bien comn) y (b) le da medios de accin, habilitndolo y limitndolo Ahora bien, es posible decir algo ms sobre el contenido del mandato que recibe el Presidente y que se transmite, del modo en que hemos visto, a travs de la estructura jerrquica de la Administracin? Para la Administracin del Estado como un todo el contenido del mandato que recibe est especificado en el artculo 3 de la ley 18575 (de bases generales de la administracin del Estado), y esta especificacin muestra por qu la legitimacin material o de contenido no puede satisfacerse por la va de exigir que lo que la Administracin haga sea accin concretamente vinculada a la ley. En efecto, la ley especifica el contenido de la funcin de la Administracin especificando que sta debe Promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal (art. 3 L 18557). Lo que ahora es especialmente relevante es la relacin entre la Administracin y la ley. El artculo 3 de la ley 18575 es explcito en cuanto a que para ella la ley es un medio; la funcin de la Administracin no es realizar ni ejecutar la ley sino promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas. La ley, en otras palabras, no fija fines concretos, sino abstractos. La Administracin debe decidir qu hacer para realizar ese fin, y para ello debe aprobar, ejecutar y controlar polticas, planes, programas y acciones. Ahora bien (y aqu aparece la vinculacin a la ley de la Administracin) al hacerlo la Administracin debe en todo caso actuar dentro de los lmites que la ley fija, es decir 11 Esto de debe ser calificado respecto de los rganos descentralizados (autnomos) de la Administracin del Estado, como precisamente la Superintendencia de Valores y Seguros. 10

debe usar las atribuciones que le confiere la constitucin y la ley. Ella ejerce atribuciones legalmente concedidas, lo que quiere decir: la ley es externa al mandato, en el sentido que no impone al mandatario deberes de accin sino que fija lmites y crea posibilidades de actuacin. Estas son las dos dimensiones de la vinculacin de la Administracin a la ley: la ley la vincula negativamente, en tanto la accin de la Administracin no puede infringirla (la ley la limita) y lo hace tambin positivamente, en tanto las atribuciones mediante las cuales la Administracin ha de actuar han de ser conferidas por ley (la ley la habilita). Esta idea de que la ley no crea inmediatamente deberes positivos de accin sino limita y habilita es expresamente afirmada por la ley 18575:: Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente le haya conferido el ordenamiento jurdico (art. 2 L 18575). Ntese: someter su accin a la constitucin y las leyes. Esto no dice nada acerca de qu acciones debe realizar la Administracin, sino acerca de cules son los modos de accin abiertos para ella. Ntese adicionalmente (para adelantar el contraste de la siguiente seccin) que una afirmacin como la del artculo 2 de la ley 18575 respecto de los tribunales de justicia (los tribunales sometern su actuacin a la constitucin y las leyes) no tendra sentido, precisamente porque la idea de que alguien debe someter su actuacin a un estndar como la ley no dice todava nada respecto de cul es el contenido concreto de la accin as sometida. La vinculacin de los tribunales a la ley es ms intensa que la de los rganos de la Administracin, porque los primeros no slo han de someter a la ley en su accin, sino que su accin es la actuacin de la ley. Lo dicho acerca del Presidente y sus mandatarios vale tambin para la estructura interna de los rganos de la Administracin Es importante notar que lo que hemos dicho respecto del Presidente y sus mandatarios directos (ministros, subsecretarios, intendentes y gobernadores, al tenor del art. 32 N 7 y N 10 CPol) vale tambin para la organizacin interna de los rganos de la Administracin. Por eso el rgimen general de todos los funcionarios pblicos los deja afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado, en virtud del cual tienen el deber de obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico (art. 61.f L 18834, de estatuto administrativo; vase tambin art. 7 L 18575). 11

De hecho, tienen incluso el deber de realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerrquico (art. 61.d L 18834). Como contrapartida de esto, estn sujetos a control no slo de que estn persiguiendo los fines institucionales (es decir, que no haya corrupcin), ni de que lo estn haciendo a travs de medios ilcitos (es decir, que no haya ilegalidad), sino de que lo estn haciendo de modo eficiente y oportuno (art. 64.a L 18834; art. 11 L 18575). En resumen, la estructura de la Administracin es una que permite que circulen por ella relaciones de direccin (hacia abajo) y responsabilidad (hacia arriba) En breve, la estructura de la Administracin cumple la finalidad de garantizar su juego instrumental al servicio de la realizacin prctica de las decisiones adoptadas por los rganos polticos o superiores. Slo una estructura vertical posibilita, en efecto, la constitucin en el seno de la organizacin de una cadena de relaciones entre sus unidades transmisoras eficazmente, desde la primera a la ltima de stas, de las directrices que vienen de las instancias polticas o superiores, de modo que todas dichas unidades conformen por igual sus actividades a tales directrices12. Es importante notar las dos dimensiones que esta forma organizacin implica, de las cuales Parejo aqu menciona slo una. A la facultad de direccin y control que implica la jerarquizacin de la Administracin central del Estado corresponde la posibilidad de hacer responsables al Presidente y sus ministros por las decisiones de la Administracin: es precisamente esta facultad de direccin y control la que sirve de base para que posteriormente el parlamento o los rganos representativos regionales exijan la responsabilidad poltica de los ministros, intendentes y gobernadores13. LA SEGUNDA FORMA DE LEGITIMACIN MATERIAL O DE CONTENIDO: LA VINCULACIN A LA LEY (LA POTESTAD JURISDICCIONAL) Hemos visto que lo que justifica jurdicamente el actuar de la administracin es una estructura jerrquica cuya finalidad es la de permitir la transmisin de instrucciones hacia abajo y responsabilidad hacia arriba. Para entender la relevancia de este punto, es til comparar la estructura de la Administracin con la de la potestad jurisdiccional, que responde al otro modo de legitimacin material o de contenido.

12 Parejo, Derecho Administrativo, p. 84. 13 Bordal y Ferrada, Estudios de Justicia Administrativa, p. 11. 12

Ya hemos notado que todas las caractersticas de una estructura organizada a travs de relaciones de mandato son incompatibles con la idea misma de independencia que caracteriza la posicin judicial. Lo que aqu hay, entonces, no son slo dos estructuras diversas, sino dos estructuras informadas por principios opuestos: por el de jerarqua una y por el de independencia la otra. Mientras los rganos del Estado tienen jefes que son esencialmente amovibles, los jueces son por expreso mandato legal inamovibles: Los jueces permanecern en sus cargos durante su bueno comportamiento (art. 80 CPol); mientras la avocacin es de la naturaleza del mandato, ella est expresamente prohibida para los jueces: Ningn tribunal puede avocarse al conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta facultad (art. 8 COT); Mientras la Administracin tiene una finalidad genricamente fijada por la ley (en el art. 3 L 18575), y para cumplir la cual sus rganos deben adoptar las medidas que sean instrumentalmente adecuadas (con la limitacin de que ellas sean compatibles con la ley, conforme al art. 2 L 18575), los tribunales tienen un encargo legalmente delimitado: La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley (art 76 CPol, art. 1 COT). Los tribunales no estn en la libertad de elegir los medios a ser utilizados para ejercer esta facultad (art. 4 COT); tampoco pueden decidir los asuntos respecto de los cuales ejercer su potestad (art. 7 COT), ni la oportunidad en que deben ejercerla (art. 10 inc. 1 COT, que establece una prohibicin de actuar sin que alguien solicite su intervencin), ni cundo es oportuno no ejercerla (art. 10 inc. 2 COT, que establece el llamado principio de inexcusabilidad); por ltimo, ellos no son responsables por las consecuencias de sus decisiones (art. 13 COT). Todo esto se explica por la modalidad de la legitimacin material o de contenido de la actuacin de los tribunales: los tribunales estn vinculados a la ley de un modo mucho ms intenso que la Administracin. Esto puede expresarse diciendo que su finalidad es aplicar la ley. Por consiguiente, el contenido de su actuacin est fijado por la ley. Ntese la diferencia: mientras la ley fija a la Administracin su finalidad y le confiere medios de accin, sin imponerle deberes concretos de accin, para los tribunales la ley aparece como determinando qu deben 13

hacer y cmo deben hacerlo. Por eso los tribunales son independientes (art. 12 COT): la manera en que el contenido de sus decisiones se legitima no es al modo de la Administracin, es decir, mostrando que por su contenido es responsabilidad de un rgano con legitimacin democrtica directa, sino mostrando que el contenido de sus decisiones est determinado por la ley, que es dictada por un rgano (el Congreso y el Presidente de la Repblica, como poder legislativo) con legitimacin democrtica directa. Tratndose de la potestad jurisdiccional, pero a diferencia de la potestad administrativa, su legitimacin est desvinculada del mecanismo representativo y centrada exclusivamente en la autoridad de la realizacin objetiva del derecho14. Si la legitimacin de la Administracin es estructural (sus decisiones son tomadas a travs de una estructura que las hace en definitiva reconducibles al pueblo por la va de imputrselas al Presidente de la Repblica), la legitimacin de la jurisdiccin es por la va de su vinculacin inmediata a la ley. Esto no quiere decir que un juez sea un mero aplicador mecnico de la ley. Por diversas razones, en muchos casos los tribunales tienen lo que suele denominarse discrecin. Pero es til aqu hacer una distincin entre esta idea de discrecin y la caractersticamente administrativa idea de discrecionalidad. Que un tribunal tenga discrecin quiere decir que el estndar que debe aplicar es en algn sentido deficitario, como cuando el artculo 730 inciso 2 del Cdigo Civil usa la expresin competente inscripcin y no resulta claro si con eso se refiere a una inscripcin substantivamente vlida o por el contrario a una slo formalmente vlida. El dficit legislativo, acoplado con el principio de inexcusabilidad (art. 10 inc. 2 COT), significa que el juez deber determinar el sentido de esa expresin, que est infradeterminada por la ley. Pero ntese que la situacin aqu resulta de un dficit legislativo, en principio subsanable. Por consiguiente, para aplicar la ley el juez debe suplir este dficit, determinando cul es la interpretacin de la expresin legislativa que corresponde de modo ms pleno al sentido de la ley, que avanza de manera ms eficaz los fines de la ley15, etc. Habiendo suplido de este modo

14 Parejo, Derecho Administrativo, p. 107 (destacado agregado). 15 Ntese que es un error decir de un caso como ste que el juez ha de adoptar la decisin que avanza de modo ms eficaz los fines legislativos. El razonamiento vinculado a fines del juez, cuando es pertinente, est siempre mediado por una regla: el juez puede usar razonamiento vinculado a fines para determinar el sentido oscuro de una regla, y luego decidir el caso 14

el dficit de la expresin legislativa, el juez debe entonces adjudicar el caso, dndole a cada una aquello a lo que tiene derecho. La determinacin judicial, aunque opinable en tanto suple un dficit legislativo, y en este sentido adoptada en ejercicio de la discrecin que implica el principio de inexcusabilidad, es una que reclama ser la mejor interpretacin posible del derecho vigente. En los casos de discrecionalidad administrativa la situacin es distinta. Aqu la ley reconoce a la Administracin un mbito dentro del cual ella debe desplegar sus facultades del modo ms eficaz y eficiente posible. La discrecionalidad administrativa no es el resultado de un dficit legislativo, sino precisamente el modo en que la ley deja a la Administracin un espacio para actuar eficazmente en procura de sus fines. Incluso cuando la ley deja al juez un espacio de discrecin (como cuando establece penas fijando slo mrgenes mnimos y mximos), el deber del juez es determinar, considerando los aspectos relevantes del caso, lo que el condenado merece, no lo que es ms adecuado para perseguir los fines legislativos. Una consecuencia de esto es la que observa agudamente Ernst Forsthoff: A diferencia de la justicia, la Administracin no se concentra en una situacin de hecho, aislada y extrada de la vida social. Mientras que el juez slo decide sobre esta situacin de hecho, aceptado en lo dems la vida social como algo dado que no est llamado por principio a modificar, la Administracin tiene que ver con el orden social como un todo [... .] En esta diversidad en la forma de sus funciones se expresa la diferencia objetiva entre actividad judicial y Administracin. Cometido de la actividad judicial es la decisin referida a un hecho y obtenida por medio del conocimiento del Derecho; cometido de la Administracin, la conformacin social dentro del marco de las leyes y sobre el suelo del derecho16.

conforme a esa interpretacin de la regla; pero no puede decidir el caso mediante razonamiento vinculado a fines. 16 Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, pp. 18-19. Como Forsthoff no distingua entre discrecin y discrecionalidad, unas pginas ms arriba haba desechado como criterio de distincin la idea defendida aqu: tampoco es posible ya separar justicia y administracin en el sentido de que el derecho es para la primera fin en s y para la segunda, en cambio, slo medio para un fin o simple lmite (ibid, p. 16), y en su reemplazo ofrece la caracterizacin citada en el texto principal, conforme a la que, a diferencia de la Administracin, la justicia no est al servicio ni del pasado ni del futuro, sino vinculada al presente (ibid, p. 18). Habiendo distinguido entre discrecin y discrecionalidad, la observacin de Forsthoff adquiere un fundamento particularmente slido, como manifestacin de la diferencia entre los dos modos de actuacin del principio democrtico. 15

LA EXIGENCIA FUNDAMENTAL ES LA LEGITIMACIN MATERIAL; CUL ES EL MODO DE SU OBTENCIN ES UNA DECISIN DEL LEGISLADOR El argumento anterior, que sobre la base de las dos formas de operacin del principio democrtico en cuanto a la legitimidad material de las decisiones imputables a rganos del Estado distingue entre potestad administrativa y potestad jurisdiccional, no debe verse como un criterio que defina a la Administracin y la distinga de la jurisdiccin. Al menos, sin explicaciones adicionales que son ahora innecesarias. De lo que se trata es que hay dos formas de legitimacin material, y las consideraciones de las secciones anteriores han intentado aclarar las condiciones de su operacin: la potestad jurisdiccional ilustra el caso de una potestad organizada a travs de la legitimacin material por vinculacin concreta e inmediata a la ley, la potestad administrativa (en general) ilustra el caso de una potestad organizada a travs de la legitimacin material por estructura. El argumento, por tanto, no debe ser extremado: no se trata de que todo rgano de la Administracin tenga una estructura del segundo tipo; al contrario, lo que es esperable es que cuando las condiciones de accin de un rgano del Estado permitan su legitimacin a travs de la vinculacin inmediata a la ley dicho rgano tendr una estructura caracterizada ms por la independencia que por la dependencia, ms por la autonoma que por la direccin. Un buen ejemplo de esto es el Consejo Nacional de Televisin, en lo que se refiere a la adjudicacin de concesiones televisivas (arts. 15-31 L 18838). La regulacin legal es precisa, de modo que la funcin del Consejo en ese respecto puede ser descrita como aplicacin de la ley. Consecuentemente, esa funcin del Consejo es compatible con la autonoma que le concede el art. 19 N 12 CPol y que se manifiesta en el art. 2 L 1883817. Lo que esto muestra es que lo que el Estado de Derecho exige no es inmediatamente la organizacin jerrquica de la Administracin, sino la satisfaccin suficiente del principio democrtico en su faz material o de contenido. Por eso tiene razn Schmidt-Assmann (y no afirma nada incompatible con lo dicho ms arriba) cuando sostiene que est claro que no puede postularse la unidad administrativa como una consecuencia del principio de Estado de Derecho o del principio democrtico. La democracia y el Estado de Derecho 17 Por las mismas razones, rganos que como la Superintendencia de Valores y Seguros tienen potestad sancionatoria tienden a tener autonoma. 16

exigen, es cierto, una unidad de actuacin y de decisin, pero no una unidad esttica e inmanente, sino una unidad que se logra caso por caso y por procedimientos diferentes. En este sentido, las estructuras jerrquicas, las potestades de direccin y la existencia de vnculos estrictos entre las distintas organizaciones son un elemento, frente al que se opone el carcter compuesto de la Administracin (que a su vez contribuye a la imparcialidad o equidistancia entre intereses), y cuyos efectos pueden conseguirse tambin a travs de otros medios de unificacin, como, por ejemplo, una vinculacin ms estricta a la ley o nuevas formas de control. Para la [Ley fundamental alemana], lo normal es una Administracin compuesta, que debe producir decisiones que se imputen al Estado en su totalidad como decisiones democrticamente legitimadas18. Ahora bien, aunque debe concederse que es en rigor posible que rganos administrativos estn sujetos a formas de vinculacin concreta a la ley como medio de legitimacin material, ello es en general inusual, por lo que ello no implica que no pueda decirse que el modo caractersticamente administrativo de legitimacin es estructural, y por eso en lo que sigue la existencia de rganos como el Consejo Nacional de televisin ser ignorada19. Otra cuestin, desde luego, es si es posible adoptar una postura inversa a la de Schmidt-Assmann tratndose de la jurisdiccin, es decir si pueden haber formas de ejercicio de la potestad jurisdiccional que se legitiman estructuralmente y no por vinculacin concreta a la ley. Este tema no ser tratado aqu20. Lo que debe en todo caso ser retenido es la idea de que la delimitacin defendida aqu pone de relieve lo tpico en la justicia y en la Administracin, y su validez, por ello, es slo de orden general, mientras que en casos concretos pueden darse numerosas excepciones21. Pero el

18 Schmidt-Assmann, La Teora del Derecho Administrativo como Sistema, p. 271. 19 Tambin sern ignorados aqu los rganos a los que el texto constitucional dota de autonoma, cuyo anlisis suscita cuestiones adicionales: el Ministerio Pblico, la Contralora General de la Repblica y el Banco Central. 20 La respuesta, en todo caso, parece negativa: la nica legitimacin material posible de las decisiones jurisdiccionales es la vinculacin inmediata y concreta a la ley. Vase Atria, "Jurisdiccin e independencia judicial" y Bordal y Ferrada, Estudios de Justicia Administrativa. 21 Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, p. 20. Forsthoff destaca que la existencia de esas excepciones no debe asombrar, porque la preocupacin por distinguir entre funciones jurisdiccionales y administrativas aparece slo a mediados del siglo XIX, con el Estado burgus. Pero el proceso que lleva a la diferenciacin de ambos no ha servido, sin embargo, para modificar de manera esencial los mbitos de competencia de ambas funciones (ibid, p. 21), por lo que toda explicacin debe ser capaz de hacer las competencias existentes inteligibles y de identificar y buscar una explicacin para las desviaciones concretas. 17

criterio nos permite identificar esas excepciones como tales: excepciones, que reclaman entonces justificacin especial.

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EL SUPERINTENDENTE DE VALORES Y EL RGIMEN DE SU POTESTAD, Y EN PARTICULAR SU AUTONOMA Las consideraciones anteriores, que sobre la base de las dos formas de legitimacin material o de contenido distinguen las potestades administrativas de las jurisdiccionales, son tiles para entender la posicin de la Administracin en general. Como lo hemos hecho hasta ahora, consideraremos la posicin de un rgano como la Superintendencia de Valores como ejemplo. La Superintendencia es un rgano de la Administracin del Estado, y por eso su modo de legitimacin es estructural, no de vinculacin inmediata a la ley. La autonoma de la Superintendencia. Diferencia entre supervigilancia y dependencia No obsta a esta afirmacin el hecho de que la Superintendencia no sea un rgano de la Administracin central del Estado, sino autnomo (art. 1 inc. 1 DL 3538). Que sea autnomo quiere decir que el Superintendente puede actuar, en su calidad de jefe superior de la Superintendencia, con entera independencia de toda otra autoridad (art. 22 inc. 3 DL 3538, referido a nombrar y remover al personal). En trminos administrativos, la autonoma de la Superintendencia excluye la dependencia, pero no la supervigilancia. El primer rgimen (dependencia) es el de la administracin centralizada y el segundo (supervigilancia) es el de los rganos autnomos (art. 29 L 18575). Por eso la ley 19880, sobre procedimientos administrativos, excluye el recurso jerrquico en contra de una decisin del jefe de servicio tratndose de servicio s descentralizados (art. 59 inc. 4). En el caso de la Superintendencia, pese a que ella se relaciona con el gobierno a travs del Ministerio de Hacienda (art. 1 inc. 1 DL 3538), el Ministro de Hacienda no es superior jerrquico del Superintendente, es decir, no ocupa a su respecto la posicin de mandante. La diferencia entre servicios centralizados y servicios descentralizados (autnomos), entre dependencia y supervigilancia, merece ser tratada con cierta detencin. Lo primero que debe observarse es que la descentralizacin da al servicio respectivo un grado considerable de autonoma. Esta autonoma se justifica por el hecho de que finalidad legalmente asignada a los servicios respectivos es tal que para perseguirla ellos deben disponer de calificaciones tcnicas especiales. Es esa habilidad tcnica especial justifica su autonoma de accin. 19

Esta autonoma se manifiesta primeramente en el hecho de que tengan personalidad jurdica y patrimonio propio (para la Superintendencia de Valores, vase el art. 1 inc. 1 DL 3538), atributos de los cuales carece un rgano de la Administracin central del Estado. Tratndose de un servicio centralizado, su dependencia significa que no puede actuar ante el derecho a nombre propio, y debe actuar bajo la personalidad jurdica del fisco; del mismo modo, no tiene patrimonio propio que gestionar, por lo que debe actuar con cargo al patrimonio del fisco. Al tener patrimonio y personalidad propias, los servicios descentralizados estn configurados de modo que de hecho tendrn un margen de autonoma considerablemente ms amplio que los servicios centralizados. Como ya ha sido notado, esta autonoma se completa por el hecho de que las decisiones del jefe del servicio descentralizado no son susceptibles del recurso jerrquico, que es la forma jurdica de la avocacin. Pero de acuerdo al argumento desarrollado ms arriba, la autonoma de los servicios descentralizados reabre el problema de la legitimacin material o de contenido, en la medida en que esa legitimacin, cuando asuma su forma estructural, supona una estructura a travs de la cual pudieran circular relaciones de direccin hacia abajo como requisito para que pudieran circular relaciones de responsabilidad hacia arriba. Si el Superintendente de Valores tiene autonoma respecto del ministro de Hacienda y del Presidente de la Repblica, en qu sentido puede decirse que ste es responsable de la accin del primero? Y si la responsabilidad del Superintendente no puede ser reconducida a la del Presidente, en virtud de qu las decisiones del Superintendente adquiere su legitimacin material? Ntese que el argumento hasta ahora permite explicar el hecho de que la Superintendencia tenga un grado de autonoma superior al de los rganos de la Administracin central del Estado, porque veremos ms adelante la potestad sancionatoria es discrecional en cuanto a su ejercicio pero reglada en cuanto al modo de ejercicio. Esto quiere decir que la legitimacin de las decisiones sancionatorias se obtiene, en parte, por vinculacin directa a la ley, y al comentar el ejemplo del Consejo Nacional de Televisin hemos visto que en la medida en que un rgano de la Administracin tenga un modo de accin que est vinculado a la ley de este modo, es esperable que su rgimen tenga un grado mayor de independencia que cuando ellos no es el caso.

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La nocin de supervigilancia es la que permite responder esta pregunta22. Hemos visto que la autonoma de la Superintendencia da cuenta de una esfera tcnica de competencias que no necesita de justificacin material (eso quiere decir que sea tcnica), as como de una potestad reglada susceptible de ser, en un grado mayor que lo normal en la Administracin, legitimado por vinculacin directa a la ley. Pero la potestad del Superintendente no puede entenderse como una potestad de justificacin puramente tcnica, porque si ella pudiera ser reducida a la aplicacin de estndares previamente especificables sera posible configurarla como un rgano de legitimacin material por vinculacin concreta a la ley. Aunque su habilidad tcnica justifique una cierta dosis de autonoma, ella no es suficiente para excluir que el Superintendente deba desplegar, atendiendo las circunstancias, medios legales y materiales para obtener sus finalidades legalmente fijadas. La significacin de esa competencia tcnica es que ella puede ser ejercida en ejecucin de polticas formuladas a la luz de las circunstancias. Recurdese que conforme al art. 3 de la ley 18575 la Administracin debe perseguir sus fines mediante la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones. La supervigilancia tiene esta primera dimensin: ella permite asegurar que las polticas y programas de los servicios descentralizados 22 La nocin de supervigilancia responde doblemente esta cuestin: por una parte (como se explica en el texto principal) muestra que la autonoma no implica un dficit democrtico; por otra, muestra que es un error sostener, como lo ha hecho por ejemplo Olga Feli, que por el hecho de tener potestad sancionatoria la Superintendencia ejerce jurisdiccin. De acuerdo a Feli, Las facultades de la SVS para sancionar a personas naturales y jurdicas por infracciones a la ley de valores son de carcter jurisdiccional, y esto mostrara, por ejemplo, que es inconstitucional que la Cmara, en ejercicio de sus atribuciones fiscalizadoras, pretenda examinar cmo ha aplicado la superintendencia su competencia sancionatoria (Feli, Comisin investigadora de la Superintendencia de Valores y Seguros, en El Diario Financiero, 5 de noviembre de 2009) La razn de esta inconstitucionalidad es que, como esas facultades fiscalizadoras seran jurisdiccionales, al pretender examinar la forma de su ejercicio la cmara estara pretendiendo revisar los fundamentos de resoluciones judiciales, lo que le prohbe explcitamente el art. 76 CPol. Pero Feli cita de modo incompleto el art. 76: la prohibicin afecta no slo al Congreso sino adicionalmente al Presidente de la repblica, y el Superintendente es un funcionario de su exclusiva confianza. Si la superintendencia fuera un tribunal, no podra estar a cargo de un funcionario que puede ser removido sin expresin de causa por el Presidente de la Repblica, porque los tribunales estn integrados por jueces, y los jueces son inamovibles. Por eso lo explicado al principio de esta nota: que la Superintendencia de Valores y Seguros est sujeta a la supervigilancia del Presidente de la Repblica muestra que (a) sus decisiones estn legitimadas materialmente, como se explica en el texto principal a continuacin, pero adicionalmente (b) que el Superintendente no es un tribunal, y por tanto no ejerce jurisdiccin. 21

tendrn suficiente coherencia entre s. La autonoma de esos servicios significa que ellos no estn sujetos a instrucciones respecto de cada accin que realicen, porque despus de todo son ellos los que tienen la competencia tcnica necesaria para actuar apropiadamente. Pero esas acciones son acciones realizadas en ejecucin de una poltica o programa, y son esas polticas y programas los que han de ser reconducibles al Presidente de la Repblica para lograr as la legitimacin material necesaria. Eso se manifiesta en la posicin que estos servicios ocupan en la Administracin del Estado: tpicamente la ley los declara autnomos, a cargo de un jefe de servicio de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, y dispone que se relacionan con el Presidente de la Repblica a travs de un ministerio. (para la Superintendencia de Valores vase la frase final del inc. 1 del art. 1 y el art. 7 inc. 2 DL 3538). De este modo la ley asegura dos cosas, perfectamente en lnea con los sostenido ms arriba: (1) que el Superintendente de Valores tendr una manera de entender su funcin y de usar sus atribuciones que en general ser coherente con la del Presidente de la Repblica, porque si ese no fuere el caso el Presidente podra pedirle la renuncia, pero (2) que en su accin caso a caso el Superintendente tendr autonoma, en el sentido de que ser difcil para el Presidente de la Repblica controlar sus decisiones particulares. El mecanismo a travs del cual el Presidente de la Repblica puede asegurar el alineamiento del Superintendente con sus polticas generales de gobierno es demasiado grueso, demasiado grave como para usarlo para dar instrucciones concretas. De modo que lo que el Presidente de la Repblica estar en condiciones de hacer ser asegurar que las polticas fijadas por la Superintendencia para el ejercicio de sus atribuciones sern adecuadas, o que el Superintendente estar dispuesto (por ejemplo) a coordinar sus acciones con otros servicios pblicos en tiempos de crisis. Es en esta formulacin de polticas y coordinacin con otros servicios pblicos que el Superintendente ha de relacionarse con el Presidente a Travs del Ministerio de Hacienda. Pero, como el Superintendente es autnomo, el Ministro de Hacienda no es el superior del Superintendente, y, por las mismas razones que el Presidente, no est en posicin de darle instrucciones. Por lo anterior, el vnculo de supervigilancia que existe entre el Presidente de la Repblica y los servicios pblicos descentralizados, aunque menos estrecho que el vnculo de 22

dependencia que une a aqul con los servicios centralizados, es todava uno que permite entender al Superintendente como un mandatario del Presidente. Es un mandatario al cual no puede dar instrucciones precisas, porque es un mandatario con competencias tcnicas especficas, pero con el cual s puede en conjunto fijar las polticas de accin. Por lo mismo, el Presidente tiene responsabilidad por las polticas y programas del Superintendente, y por sus acciones particulares en la medida en que ellas son ejecucin de esas polticas. Como en general tratndose de rganos de la Administracin del Estado, la ley fija a la Superintendencia una finalidad abstracta La funcin de la Superintendencia, la finalidad abstracta que su accin ha de perseguir, est especificada en el artculo 3 y (especialmente) 4 de su ley orgnica. Conforme al inciso 1 del artculo 4, la funcin de la Superintendencia es velar por que las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciacin hasta el trmino de su liquidacin, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan. Ms adelante veremos que esta funcin puede describirse de modo ms informativo como resguardar la fe pblica en el mercado de valores, pero por ahora debemos preguntarnos: es sta la funcin que corresponde a un rgano cuya forma de legitimacin material o de contenido es estructural o de vinculacin concreta e inmediata a la ley? El hecho de que la funcin de la Superintendencia sea obtener de los fiscalizados que cumplan con la ley pareciera indicar que es del segundo tipo, pero esta sera una conclusin apresurada. El decreto ley 3538 no configura a la Superintendencia como un rgano cuya funcin puede ser correctamente descrita mediante la idea de aplicacin de la ley. La Superintendencia debe velar porque los fiscalizados se ajusten en su conducta a la ley, pero para hacerlo debe desplegar los medios instrumentalmente adecuados, los que desde luego (como lo indica la enumeracin de las facultades de la Superintendencia del art. 4 DL 3538) no se reducen a la aplicacin de la ley. Las atribuciones de las que la ley inviste a la Superintendencia configuran un conjunto de medios que deben ser desplegados por sta con la finalidad de obtener que los fiscalizados cumplan con la ley. De acuerdo a su estatuto orgnico, una decisin o actuacin concreta de la Superintendencia no debe satisfacer el estndar de ser una correcta aplicacin de la ley a un caso concreto (legitimacin material por vinculacin inmediata a la ley). Ella cumple su funcin cuando mediante acciones o 23

decisiones que (a) realizadas en ejercicio de facultades conferidas por la ley (vinculacin positiva a la ley), y (b) sin infringir los lmites que la norma habilitante o cualquiera otra del sistema jurdico le impone (vinculacin negativa a la ley), (c) sean instrumentalmente adecuadas para obtener que los fiscalizados cumplan con la ley (legitimacin material de tipo estructural). El que la legitimacin de la accin del Superintendente sea de orden estructural y no de vinculacin inmediata a la ley es tambin mostrado por varias otras caractersticas de su estatuto orgnico. En primer lugar, desde luego, el hecho de que sea parte de la Administracin del Estado (art. 1 inc. 2 L 18575, en tanto rgano creado por ley para el cumplimiento de la funcin administrativa) constituye una indicacin, aunque todava no definitiva. Pero adicionalmente la estructura orgnica de la Superintendencia tiene todas las caractersticas de la legitimacin estructural: El Superintendente tiene la autoridad, atribuciones y deberes inherentes a su calidad de Jefe Superior del Servicio (art. 7 DL 3538), entre las que estn, por ejemplo, las de establecer, sujeto a la vinculacin (negativa) a la ley, la organizacin interna y distribucin de funciones al interior de la Superintendencia (arts. 8 y 10 DL 3538) y de nombrar a sus funcionarios y distribuir sus obligaciones (art. 22 DL 3538). El Superintendente es autnomo respecto de los tribunales de justicia, que slo pueden controlar la legalidad de su accin, no su mrito Por otro lado, el control que respecto de las decisiones de las acciones de la Superintendencia ejercen los tribunales de justicia se limitan a controlar que ellas respetan el lmite que la ley fija a sus atribuciones. En efecto, el recurso de reclamacin contemplado en el artculo 46 es un recurso de derecho estricto, que debe basarse en el hecho de ser la accin reclamada ilegal. Como veremos con cierto detalle ms adelante, este requisito es estricto, porque la Corte de Apelaciones de Santiago debe declarar inadmisible de plano si este requisito no es satisfecho, para lo cual el reclamante sealar en su escrito, con precisin, la disposicin que supone infringida, la forma en que se ha producido la infraccin y las razones por las cuales sta lo perjudica (art. 46 DL 3538).

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El deber legal del Superintendente es desplegar sus atribuciones legales de modo oportuno y adecuado Hemos visto que la necesidad de la distincin entre legitimacin material o de contenido por vinculacin inmediata a la ley o por estructura se encuentra en la necesidad de la Administracin, es decir, de una forma de ejercicio del poder del Estado que tiene a su disposicin medios de accin y no puede sino tener una finalidad genricamente caracterizada. Este es el caso de la Superintendencia de Valores. La potestad de la Superintendencia debe ser ejercida, entonces, tomando en cuenta el modo en que las circunstancias concretas exigen usar esos medios de la manera ms adecuada y oportuna posible. Esto hace, en los hechos, impracticable que cada accin de la Superintendencia pueda ser entendida como ejecucin de un mandato legal concreto (legitimacin por vinculacin inmediata a la ley). En estos casos, la legitimacin de su accin, en cuanto a su contenido concreto, no puede fundarse en la legitimidad democrtica de la ley, precisamente porque la ley deja a la Administracin el espacio necesario de libertad para que ella pueda elegir el modo en que sus atribuciones legales han de ser ejercidas. Esta idea, de que el ejercicio de sus facultades por rganos de la Administracin debe dar cuenta de consideraciones de oportunidad y conveniencia (eficiencia y eficacia) es tradicionalmente expresada diciendo que son potestades discrecionales. La actuacin del Superintendente es guiada por consideraciones de oportunidad y conveniencia que no estn pre-determinadas en la ley Estas consideraciones de oportunidad y conveniencia no estn, entonces, determinadas por la ley. La ley vincula a la Superintendencia, pero no inmediatamente. La vinculacin es negativa cuando se refiere a los lmites de su accin, y positiva cuando se refiere a la necesidad de habilitacin legal, es decir, que las facultades ejerce sean atribuciones legalmente conferidas. Pero la pretensin de que la ley misma, directamente, califique la accin de la Superintendencia como obligatoria o prohibida es insostenible23.

23 Por eso lo que habitualmente se esconde detrs de una posicin que pretende que la accin de la Administracin se siempre y en todo caso ejecucin precisa de la ley es una posicin antiestatal. Peculiares a este respecto son las ideas de Eduardo Soto y Hugo Caldera discutidas en Pantoja, El Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad, pp. 162-172. 25

En otras palabras, las acciones o decisiones del Superintendente no son actuaciones que la ley entienda como pre-determinadas por el derecho. El Superintendente no es, por eso, un rgano de aplicacin de la ley. Su funcin es, como hemos visto, velar porque las personas e instituciones fiscalizadas cumplan con la ley, pero es un error grave colegir de esto que la nica manera en que la Superintendencia cumple esa funcin es mediante la aplicacin de la ley a las instituciones y personas fiscalizadas. Como todo rgano de la Administracin, la Superintendencia tiene una finalidad fijada genricamente por la ley y tiene el deber de arbitrar los medios, normativos y materiales, de modo de lograr esa finalidad del mejor modo posible. Dicho en breve, la Superintendencia no slo est legalmente habilitada para, sino que debe tener y actuar conforme a una poltica cuya finalidad sea maximizar el cumplimiento de la ley por las personas e instituciones fiscalizadas. A diferencia de los rganos que ejercen jurisdiccin, como hemos visto, la Superintendencia puede decidir los asuntos respecto de los cuales ejercer sus atribuciones, el momento en que conviene ejercerlas, y cundo no ejercerlas a pesar de que pueda haber sido solicitada legalmente por un interesado. Por supuesto, en todos estos aspectos la Superintendencia tiene lmites fijados por la ley (vinculacin negativa a la ley). Pero la ley infradetermina la accin de la Superintendencia. Y respecto de estas cuestiones infradeterminadas la potestad del Superintendente para desarrollar una poltica de accin es incuestionable. En ejercicio de esta atribucin (art. 10.a DL 3835) el Superintendente deber tomar decisiones que no son legalmente debidas ni prohibidas, sino legalmente posibles. Para decirlo siguiendo otra vez la terminologa tradicional, el Superintendente debe realizar un juicio de oportunidad acerca de cul es el modo ms adecuado (i.e. oportuno) de cumplir la finalidad que en conformidad a la ley debe perseguir. Aqu es crucial recordar la diferencia entre discrecin (judicial) y discrecionalidad (administrativa). La Superintendencia no tiene discrecin, tiene discrecionalidad. No se trata de que la ley faculte al Superintendente para decidir completando la ley cuando sta es incompleta, se trata de que la ley da al Superintendente facultades para desplegarlas del modo que su juicio sea conveniente.

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La potestad del Superintendente, entonces, es discrecional, pero su ejercicio arbitrario es ilcito Es un lugar comn que del hecho de que una potestad sea de ejercicio discrecional no se sigue en absoluto que sea conforme a derecho que sea ejercida de modo arbitrario. La potestad discrecional del Superintendente no es ejercida arbitrariamente cuando ese ejercicio, aunque infradeterminado por la ley, es susceptible de ser explicado como parte de una poltica de accin racionalmente vinculada al fin de la Superintendencia. Cuando el Superintendente no ejerce sus potestades de modo que est racionalmente vinculada al fin que la ley ha establecido, incurre en lo que suele denominarse desviacin de poder o desviacin de fin. Pero con este lmite (ntese: lmite), es importante notar el amplio espacio que deja la ley al Superintendente para fijar estas polticas y planes racionales de accin. Dentro de ese espacio, por ejemplo, el Superintendente puede decidir si perseguir o no una accin ilegal de un fiscalizado, o si se justifica, dadas las circunstancias del mercado, atender preferencialmente ciertos problemas, destinando a ello ms recursos que a la fiscalizacin de otros, etc. En todas estas decisiones el sentido de la funcin del Superintendente es que ejercite su juicio tcnico respecto de las condiciones que enfrentan las esferas de la vida sujetas a su fiscalizacin y el modo ms adecuado de intervencin. El estatuto autnomo de la Superintendencia supone que los mercados de valores y seguros tienen caractersticas que hacen posible desarrollar planes con legitimacin tcnica, y es deber del Superintendente hacerlo. Todo lo anterior puede expresarse diciendo que el Superintendente no slo est habilitado, sino que tiene el deber de formular una poltica en la que se desplieguen los medios normativos y materiales que la ley le ha encomendado, poltica por la racionalidad de la cual es responsable. Por eso, los tribuales tienen una competencia de derecho estricto para juzgar la legalidad de la accin del Superintendente. En efecto, El recurso del art. 46 busca controlar la vinculacin del Superintendente a la ley, respetando su autonoma Como se ha explicado, las decisiones o actuaciones del Superintendente estn infradeterminadas por la ley, porque se trata precisamente de dar a un rgano de la Administracin poder para desplegar del modo ms adecuado posible una serie de medios normativos y materiales para obtener la finalidad de que las personas fiscalizadas cumplan con la ley. Esto quiere decir que en 27

cuanto a su contenido, las decisiones del Superintendente no pueden ser legitimadas por la va de mostrar que ellas son aplicacin de decisiones adoptadas dadas por el legislador. La legitimacin material o de contenido de la accin del Superintendente, entonces, no puede obtenerse por la va de la vinculacin inmediata a la ley. De lo que se trata aqu es, entonces, de vinculacin estructural a la ley, lo que, segn se ha explicado, tiene dos dimensiones: la primera es la vinculacin positiva y negativa a la ley, en el sentido de que la accin no puede infringir los lmites fijados por la ley y el Superintendente necesita atribuciones legales para actuar. Como aqu si hay espacio para determinacin legal, esta forma de vinculacin a la ley es revisable jurisdiccionalmente mediante el recurso establecido por la ley orgnica de la Superintendencia, que dispone que Las personas que estimen que una norma de carcter general, instruccin, comunicacin, resolucin o una omisin de la Superintendencia es ilegal y les causa perjuicio, podrn reclamar de ella ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que previamente deber pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, para lo cual el reclamante sealar en su escrito, con precisin, la disposicin que supone infringida, la forma en que se ha producido la infraccin y las razones por las cuales sta lo perjudica (art. 46 DL 3835). Ya se ha mencionado que este recurso es de derecho estricto, en el sentido de que el recurrente debe fijar con precisin la infraccin que le imputa al Superintendente para que la Corte de Apelaciones de Santiago tenga competencia para conocer de l. La frmula utilizada aqu por la ley es la que usaba el antiguo artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil para establecer las condiciones de admisibilidad del recurso de casacin en el fondo. Como esa disposicin fue modificada de modo que su exigencia es hoy menos rigurosa, puede decirse que el recurso del artculo 46 del DL 3835 tiene hoy condiciones de exigibilidad superiores a las del paradigma del recurso de derecho estricto, el recurso de casacin en el fondo. Esto no es casual, y por eso la comparacin entre ambos recursos puede ser instructiva. Tratndose de la casacin en el fondo, sus notorias exigencias de admisibilidad (que siguen siendo altas, conforme a lo dispuesto por el texto vigente del art. 772 CPC) se justifican como un medio legal para impedir la avocacin por la Corte Suprema de una competencia que no le corresponde24. En efecto, cada tribunal tiene independencia frente a otros tribunales (porque la legitimidad material de las decisiones del poder judicial no se obtiene estructuralmente, sino por vinculacin concreta a la ley), por lo que 24 Al respecto, vase Atria, "Proceso Civil". 28

dar a la Corte Suprema competencia para conocer de lo decidido por otro tribunal, en particular cuando la Corte Suprema no constituye instancia, arriesga transformar a las cortes de apelaciones en mandatarios de la Corte Suprema (y a sta en una tercera instancia general). Para evitar eso, y circunscribir la competencia de la Corte Suprema al conocimiento de sentencias que adolecen de nulidad por haber sido dictadas contra derecho, es que el legislador configur el recurso de casacin en el fondo como un recurso de derecho estricto. De este modo se pretenda asegurar que la Corte Suprema careciera de competencia para conocer de un recurso de casacin cuando la forma en que ste haba sido interpuesta era vaga o en algn sentido imprecisa, dejando as al tribunal inferior expuesto a una decisin ilegal de avocacin por la Corte Suprema. Lo que esto muestra es que las exigencias de admisibilidad del recurso estn vinculadas a la proteccin, frente al tribunal ad quem, de la independencia del tribunal u rgano recurrido. Y esto resulta aplicable al recurso del artculo 46. El riesgo del recurso es que la Corte de Apelaciones de Santiago, al conocer de l, ignore que la decisin del Superintendente est infradeterminada por la ley, y ejerza sobre ella un control de mrito. Para evitar esto, y de ese modo proteger a la Superintendencia del riesgo de ver sus facultades y as su capacidad de accin restringidas por la avocacin de la Corte de Apelaciones, la ley recurre al mismo recurso que el Cdigo de Procedimiento Civil cuando ste necesita proteger la independencia de los jueces inferiores respecto de la Corte Suprema: exige al recurrente una delimitacin precisa de la ilegalidad imputada y del perjuicio sufrido, imponiendo al tribunal respectivo la obligacin legal de declarar inadmisible (de plano) el recurso si estos requisitos no son cumplidos cabalmente. Que el recurso sea inadmisible (y que esto deba ser declarado de plano, no en la sentencia definitiva) quiere decir que la interposicin del recurso no fue suficiente para que la Corte de Apelaciones adquiriera competencia respecto de la pretensin vehiculada en l. La configuracin del recurso de reclamacin del artculo 46, entonces, muestra que la esfera discrecional de la que goza el Superintendente para perseguir los fines de la Superintendencia debe ser respetada incluso por los tribunales de justicia. Ahora bien, el mismo artculo 46 muestra que la esfera dentro de la cual el Superintendente tiene una independencia oponible incluso a los tribunales de justicia es la fijada por su accin no ilegal. Ante la actuacin ilegal del Superintendente la sujecin de la 29

Administracin a la ley reaparece. Ya se ha insistido en que esta vinculacin del Superintendente a la ley tiene una doble cara: por un lado, es vinculacin negativa, lo que implica que toda accin del Superintendente que infrinja la ley es susceptible de ser anulada; por otro es vinculacin positiva, por lo que toda accin de la Superintendencia debe poder ser descrita como ejercicio de facultades legalmente conferidas (art. 2 L 18575). Pero como puede observarse, y como por lo dems es caracterstico del modo estructural de legitimacin material, las consideraciones anteriores dejan un espacio que todava no est cubierto, que es precisamente el espacio de infra-determinacin legal de las acciones o decisiones del Superintendente. Aqu cobran relevancia, por una parte, la legitimacin orgnicopersonal del Superintendente (designado a voluntad por el Presidente de la Repblica y permanece en el cargo mientras cuente con su confianza), y por otra, la posicin de supervigilancia que el Presidente ocupa a travs del Ministerio de Hacienda (art. 29 inc. 3 L 18575, atendido lo dispuesto en el art. 1 DL 3835). Esto provee de la legitimacin material o de contenido a decisiones tomadas en el (amplio) espacio no cubierto por la vinculacin a la ley.

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