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Entre permanncia, 1nudana e realizao no Direito Tributrio

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SEGURANA JURDICA
Entre Permanncia, Mudana e Realizao no Direito Tributrio

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HUMBERTO VILA

SEGURANA JURDICA
Entre Permanncia, Mudana e Realizao no Direito Tributrio

- -MALHEIROS : ; : EDITORES

SEGURANA JURDICA Entre Permanncia, Mudana e Realizao no Direito Tributrio

HUMBERTO

VILA, 20]]

ISBN 978-85-392-0090-0

Direitos reservados desta edio por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Arajo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 - So Paulo - SP Te/.: (11) 3078-7205 - Fax: (11) 3168-5495 URL: www.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores@tena.com. br

Composio PC Editorial Ltda.

Capa Criao: Vnia Lcia Amato Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil Printed in Brazi/ 07.2011

Deus implantou em todos os seres vivos o instinto da autopreservao. Por isso, entre todos os homens e povos, o medo da morte, o ansioso desejo de proteger a vida e seus bens da destruio. Essa ideia de segurana a origem do desenvolvimento ele todas as capacidades humanas, ele toda a civilizao. Ela capacitou o homem pr-histrico a conseguir se defender com utenslios de pedra contra ursos agressores; a construir aterros e muros para a proteo da casa, elo acampamento ou, como as fronteiras germnicas ou como a Grande Muralha da China, para a proteo elo pas. O conceito de segurana foi assim o pai da Arte, da Arquitetura, da construo elas cidades. Para a proteo ela vida e da sade, atingiu a cincia mdica o seu impressionante desenvolvimento com a Biologia, a Bacteriologia e a Higiene, do mesmo modo como seus satlites, envolvendo todas as cincias naturais. Para a proteo contra homens inimigos, surgiu a espada, o utenslio de guerra; para a proteo contra prejuzos econmicos futuros, desenvolveram-se a poupana, o ente de proviso e de seguridade. O coroamento da ideia de segurana , porm, o Estado e, acima de tudo, triunfa o Direito. No apenas a viela e bens terrenos so dominados pelo instinto de segurana da Humanidade. Ele tambm a origem ele todas as religies. O medo das foras da natureza e da morte conduziu crena no desconhecido, em deuses e demnios, em diabos e anjos. Quanto mais prximo do estado primitivo, mais religioso o homem. sabido que muitos abandonaram suas famlias e obrigaes, que a vida e a ptria lhes impunham, e se mudaram para os desertos ou para celas de mosteiros, de modo a levar sua vida com religiosidade e devoo para a segurana da sua salvao. (Franz Scholz, Die Rechtssicherheit, Berlin, Walter de Gruyter, 1955, p. 1)

O Direito , por excelncia, acima de tudo, instrumento de segurana. Ele que assegura a governantes e governados os recprocos direitos e deveres, tornando vivel a vida soCial. Quanto 11rnis -segura uma sociedade, tanto mais civilizada. Seguras s.o as pessoas que tm certeza de que o Direito objetivamente um e que os comportamentos do Estado ou dos demais cidados dele no discreparo. (Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 3 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, pp. 180-181).

Com segurana: minha me e ao meu pai (in memoriam), sem quem nada; minha esposa e aos meus filhos, por quem tudo; aos meus Mestres, sem quem nunca; ao Professor Klaus Vogel (in memorianv, por tudo.

PREFCIO
Em seu primeiro perodo diz este livro: "Reconstruir a segurana jurdica, em geral e no mbito do Direito Tributrio, como norma princpio fundada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), por meio de um mtodo capaz de progressivamente reduzir a sua indeterminao e de atribuir-lhe a maior funcionalidade possvel, a tarefa assumida nesta obra". Devo dizer que a obra alcana plenamente sua finalidade. Numa primeira parte, o livro cuida da definio e do contedo e eficcia da segurana jurdico-tributria e, numa segunda, do contedo e eficcia da segurana jurdico-tributria. Neste prefcio, no vou reproduzir tudo que examinado na obra. Destaco, porm, que cada elemento da segurana jurdico-tributria esmiuado numa anlise feita em profundidade. Todavia, no posso deixar de destacar a anlise da modulao das decises do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de leis. O estudo da modulao primoroso, e mostra tambm o que acontece com declaraes idnticas do Tribunal Cunslilucional alemo. Este, ao modular decises de inconstitucionalidade, pode declarar a incompatibilidade da lei com a Constituio, mantendo-lhe, porm, eficcia no que houver de constitucional, at que o Poder Legislativo corrija os efeitos inconstitucionais. O exame da modulao, primorosamente feito, reduz-se a razes de segurana jurdica, mas no s de excepcional interesse social. A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, em seu artigo 27, diz que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado". A segurana jurdica na modulao detidamente examinada pelo Autor. Entretanto, e certamente porque a obra cuida da segurana jurdica, o mesmo no acontece quando a modulao resulta, nos termos da

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SEGURANA JURDICA

lei, de "excepcional interesse social", conceito bastante indetenninado. Como diz Karl Engisch em sua Introduo ao Pensamento Jurdico (traduo portuguesa, edio da Fundao Calouste Gulbenkian, 2 edio, Lisboa, 1968, p. 173) entende-se por indeterminado "um conceito cujo contedo e extenso so em larga medida incertos". o que acontece com o conceito de "excepcional interesse social", uma vez que a par do interesse social h ainda a excepcionalidade. Interesse para quem? Para toda a sociedade ou para algum segmento dela? Excepcional no juzo de quem? De toda a sociedade ou de um de seus segmentos? Haveria outras perguntas a fazer, mas este no o lugar apropriado. O que quero ressaltar que, em nome de um "excepcional interesse social" se atinja a segurana do contribuinte. Suponha-se que uma lei que cuida das contribuies para a seguridade social seja declarada inconstitucional, o que, admitido o efeito ex tunc implicaria a obrigao de o Estado devolver quantias vultosas, afetando assim o financiamento da seguridade social, especialmente em seu aspecto mais sensvel, o da sade. Nesta hiptese, seria invocvel o "excepcional interesse social" para embasar a modulao da deciso declaratria da constitucionalidade para dar-lhe um efeito ex nunc? Como ficaria a segurana do contribuinte? Cabe fazer uma ltima observao. Pouco se falava em segurana jurdica no campo tributrio e parece-me claro que isto acontecia porque no havia um sentimento generalizado de insegurana. A paiiir de certa poca, este sentimento foi aumentando e as causas so claras. Catadupas de leis, medidas provisrias (praga inventada na Constituio de 1988), atos nonnativos de diversos matizes, convnios e protocolos celebrados pelos Estados, leis extrema e desnecessariamente complexas, jurisprudncia por vezes instvel, tudo isto fez aumentar a sensao de insegurana. Ao mesmo tempo, apareceram artigos e estudos sobre o tema; assim, extremamente oportuna a publicao deste livro de excelente qualidade. So Paulo, 9 de setembro de 2011
PROF. DR. ALCIDES JoRGE COSTA

Professor Titular de Direito Tributrio da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

PREFCIO
Nenhuma das anteriores Constituies brasileiras alterou to profundamente o panorama jurdico nacional como a Constituio de 1988. Como geralmente acontece com as modificaes legislativas, s a pouco e pouco, pela obra da jurisprudncia e pelo trabalho da doutrina, que se vai modelando o verdadeiro perfil dos novos textos, na compreenso que lhes empresta a experincia jurdica. Volvidos, porm, pouco mais de duas dcadas da vigncia da Carta de 1988, j possvel identificar em que pontos seus preceitos, lidos pelas lentes dos juzes ou interpretados nos artigos e livros dos juristas, introduziram inovaes importantes no quadro do nosso direito objetivo. A mais significativa dessas inovaes, no meu modo de ver, est na nfase dada aos princpios e utilizao com maior frequncia de conceitos jurdicos indeterminados. A Constituio vigente, conquanto, a rigor, no seja uma Constituio principiolgica, inegvel que, com os princpios explcitos ou implcitos nela acolhidos, tornou mais aberta a textura das normas constitucionais. No velho sistema os aplicadores dessas normas deveriam ser apenas, "a boca que pronuncia as palavras da lei'', ou "seres inanimados" irremediavelmente presos literalidade dos enunciados jurdicos, como pretendia Montesquieu, em passagem clebre do seu Contrato Social. Muito embora os adeptos do positivismo jurdico tambm assim concebessem o papel reservado aos juzes (e aos intrpretes e aplicadores do direito em geral), o certo que, uns e outros, quando incumbidos de transpor para a realidade dos fatos o que est escrito nas leis, quase nunca se restringem a uma aplicao mecnica das normas. Nas mais das vezes as tarefas de interpretar e de aplicar essas normas exigem do intrprete e aplicador uma funo criativa, integradora dos preceitos. O espao a ser preenchido pela criao pretoriana ser maior ou menor confonne a flexibilidade das nmmas que devam ser aplicadas. se essas non11as forem exfremame11te rgidas tal espao ser diminuto ou at mesmo nulo. No entanto, se os limites normativos forem mais elsticos, como ocorre quando as normas empregam conceitos jurdicos indeterminados ou quando consistam em princpios jurdicos, especialmente quando estes tenham de ser ponderados com outros prin-

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SEGURANA JURDICA

cpios, surgem a, por vezes, reas em que se admite sejam elas preenchidas por disposies do juiz ou do aplicador da lei. No que diz especificamente com os princpios, muitos deles esto expressos no texto constitucional, como ocorre, v.g., com os elencados no art. 37, pertinentes Administrao Pblica. Outros, todavia, devem ser extrados, por via interpretativa, uma vez que a respeito deles, a Constituio foi absolutamente silente. o que sucede, por exemplo, com o princpio da razoabilidade ou com o princpio da proporcionalidade (que Humberto vila prefere qualificar, mais corretamente, como "postulados normativos aplicativos"), ou ainda com o princpio da segurana jurdica, todos eles criaes pretorianas. Por certo, o caminho para a identificao de princpios constitucionais no explcitos , em vrias situaes, facilitado por precedentes extrados do direito comparado. Cabe lembrar, a propsito, que o direito germnico rico em exemplos nessa matria. Ao Tribunal Federal Constitucional alemo (Bundesverfassungsgericht), deve-se o reconhecimento, nos anos 70 do sculo XX, do princpio da segurana jurdica, como princpio constitucional, situado no mesmo nvel hierrquico que o princpio da legalidade, derivados ambos diretamente do princpio maior ou do sobreprincpio do Estado de Direito. Esse reconhecimento s viria a ser feito, no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal, nos primeiros anos da primeira dcada do sculo XXI, em julgados com fundamentao idntica utilizada pelo Tribunal Federal Constitucional germnico. Por igual, o princpio da proporcionalidade no est referido na Lei Fundamental alem, sendo criao tambm do Tribunal Federal Constitucional, aproveitando as valiosas contribuies da doutrina. No campo dos princpios constitucionais no conheo, no direito brasileiro, quem tenha investigado, com maior profundidade e extenso, nem com tanta originalidade e erndio, corno Humberto vila, as intrincadas questes jurdicas que o terna suscita. Desde a primeira edio da sua Teoria dos Princpios, ocorrida em 2003 (atualmente est na 12 edio'), firmou-se Humberto vila corno o principal jurista brasileiro com amplo domnio dessa matria, talvez o mais habilitado a debater com Dworkin e Alexy, e em p de igualdade com esses renomados tericos do direito, corno tem acontecido, as posies por eles sustentadas relativamente-aos princpios constitucionais, especialmente no que tange distino entre princpio e regra. Prova da importncia de Humberto vila e do respeito pela sua produo intelectual no exterior a pu* Teoria dos Princpios, 12 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011.

PREFCIO

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blicao, em lngua alem, da sua Teoria dos Princpios (Theorie der Rechtsprinzipien ), integrando prestigiada coleo de obras sobre teoria do Direito (Schriften zur Rechtstheorie - Heft 228), publicada em 2006 pela editora de Berlim, Duncker & Humblot, com prefcio altamente elogioso do Professor Claus-Wilhelm Canaris. Em 2007 veio a lume, em ingls, a edio da mesma obra, com o ttulo de Theory of Legal Principles, editada pela Springer. E, mais recentemente, a referida obra foi publicada em Madri, na Espanha, pela Editora Marcial Pons. Antes disso, em 2002, sara publicada, em alemo, sua tese sobre as limitaes constitucionais materiais ao poder de tributar na Constituio brasileira e na Lei Fundamental alem (Materiell Verfassungsrechtliche Beschrankungen der Besteuerungsgewalt in der brasilianischen Verfassung und im deutschen Grundgesetz-, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft), com a qual conquistara o grau de Doutor, pela Universidade de Munique, sob a orientao do Prof. Klaus Vogel. Essas publicaes em idiomas estrangeiros deram prontamente a Humberto vila notoriedade internacional, designadamente no que se refere a questes sobre princpios, em que se tornou referncia obrigatria. Ainda nesse contexto cabe destacar no rol das obras de Humberto vila o seu Sistema Constitucional Tributrio (So Paulo, Saraiva, 4 edio, 201 O) e a Teoria da Igualdade Tributria (So Paulo, Malheiros Editores, 2 edio, 2009), alm de artigos publicados em revistas especializadas, no Brasil e no exterior. Como antigo admirador da obra e do talento de Humberto vila no sei o que mais admirar em Segurana Jurdica - Entre Permanncia, Mudana e Realizao no Direito Tributrio, que ele me concedeu a honra de prefaciar: se o rigor lgico da sua anlise, sempre caracterizada por nmero considervel de divises e subdivises, de classificaes e subclassificaes, de modo a permitir que a matria seja examinada por todos os ngulos; se a erudio do autor, apoiada em impressionante pesquisa bibliogrfica; se a harmonia existente entre as partes que compem o livro; ou se a preciso dos conceitos empregados, em que ressalta sempre o refinado esprito cientfico do autor. Parece-me ainda oportuno registrar que a obra tem grande interesse prtico, pois cuida de investigar de que modo atua a segurana jurdica no territrio particularmente sensvel do direito tributrio, onde o Estado cria obrigaes pecunirias a serem satisfeitas pelos indivduos e-institui relaes jurdicas com os contribuintes. O que se controverte, nesse quadro, so os limites a qt1e o Estado dever submeter-se quando pretender mudar a legislao pertinente a essas relaes jurdicas. Alm dos limites clssicos, tradicionalmente

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SEGURANA fRDICA

estampados nas pginas das nossas Constituies, como o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, h ainda limites que s mais recentemente foram admitidos, como os decorrentes da proteo da confiana, que , por assim dizer, a face mais nova do princpio constitucional da segurana jurdica. No que concerne ao direito adquirido, sempre invocado como obstculo s modificaes legislativas, pacfico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que ele no existe quando se tratar de regime jurdico. Contudo, como os regimes jurdicos criam expectativas legtimas nas pessoas que a eles esto sujeitas, as modificaes radicais que se pretenda fazer, para no se macularem de inconstitucionalidade, devero ser precedidas de normas de transio, o que uma exigncia da proteo da confiana. Problemas como esses, aqui muito sinteticamente expostos, so examinados com grande profundidade por Humberto vila, nos seus aspectos estticos e dinmicos, no livro que agora publica. Penso que no me cabe, entretanto, proceder, neste prefcio, a anlise das muitas e complexas questes que envolvem a segurana jurdica; questes que dizem respeito influncia do tempo sobre o direito, luta entre o velho e o novo, entre permanncia e mudana, luz do ordenamento jurdico. O leitor ce1iamente encontrar resposta a estas e a outras muitas indagaes neste belo livro de Humberto vila, sobre o qual tenho opinio finne e bem definida, a qual me leva a recomend-lo com vivo entusiasmo: trata-se de obra de raro valor e que, pelas suas qualidades invulgares, sem dvida dignificaria qualquer grande universidade em que fosse apresentada. Porto Alegre, Santa Teresa, 10 de agosto de 2011
PROF. DR. ALMIRO DO COUTO E SILVA

Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul

AGRADECIMENTOS
Um trabalho desta extenso no tem como ser elaborado seno com a valiosa ajuda de muitas pessoas, todas merecedoras de efusivo reconhecimento. Comeo, contudo, meus extensos agradecimentos exatamente por onde devo iniciar: pela minha famlia. Sem o apoio incondicional da minha esposa, Ana Paula, da minha filha, Georgia, e do meu filho, Andr, este trabalho no teria como ter sido concludo, nem sequer iniciado. A cada um deles e a todos eu agradeo, do fundo do meu corao, pelo suporte afetivo, to decisivo, e pela superao da distncia, to dolorosa. Embora espere da minha esposa a constatao no demorada de que o produto da nossa distncia tem algum valor, confio no tempo, como meu aliado, para que os meus dois filhos pequenos possam, um dia, reconhecer que este livro, embora sem gravuras, desenhos ou cores, foi o melhor que o seu pai, com toda a saudade do mundo, conseguiu a eles dedicar. Fixar o incio de uma pesquisa a respeito de um tema to vasto como o da segurana jurdico-tributria quase impossvel, especialmente se levadas em considerao as dcadas despendidas com a formao fundamental, os longos anos alocados pesquisa ou o demorado perodo destinado docncia universitria. Mesmo deixando de lado esses aspectos indiretos, ainda assim a minha reflexo especfica a respeito do princpio da segurana jurdico-tributria bastante antiga. Ela foi fortalecida, sobremodo e especialmente, pelas disciplinas por mim ministradas, desde 2002, no Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul ("Princpios Fundamentais de Direito do Estado" e "Princpio da Segurana Jurdica"), e no perodo de 2000 a 2004, na qualidade de Professor Visitante, no Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro ("Princpios da Segurana Jurdica''). Os provveis erros e os eventuais acertos contidos nesta obra so de autoria e de responsabilidade exclusivas do autor. Ainda assim, devo agradecer a todos aqueles que garantiram as condies indispensveis sua realizao.

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SEGURANA JURDICA

As pesquisas necessrias e diretamente relativas elaborao concreta desta tese foram suportadas por vrias pessoas e instituies. Agradeo instituio alem de fomento pesquisa, Alexander von Humboldt Stiftung, pela concesso de uma das dez Bolsas de Ps-Doutoramento "Thyssen-Humboldt-Kurzzeitstipendien", concedidas para todas as reas do conhecimento para pesquisadores da Amrica Latina, no perodo compreendido entre dezembro de 2007 e fevereiro de 2009. A concesso da Bolsa deveu-se a mais um apoio certo e decisivo do Prof. Dr. Dr. h. c. Klaus Vogel, que concedeu entusiasmada carta de recomendao, talvez a sua ltima, antes de infelizmente partir em dezembro de 2007. A ele este trabalho dedicado, in memoriam. Minha gratido ao Prof. Dr. Ekkehart Reimer, Titular de Direito Tributrio da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, por ter-me recebido, de dezembro de 2007 a fevereiro de 2008, como pesquisador convidado do Instituto de Direito Pblico e, nesse perodo, ter-me proporcionado, alm da amizade, as melhores condies intelectuais e materiais para a pesquisa cientfica, inclusive a concesso de suporte acadmico para a organizao da extensa bibliografia e a indicao dos melhores antiqurios europeus para a procura dos antigos livros que nem nas bibliotecas universitrias estavam disponveis. Ao Prof. Dr. h. c. Paul Kirchhof, tambm Titular de Direito Tributrio da referida Faculdade, dirijo meus agradecimentos pela calorosa acolhida e pela abertura ao intercmbio acadmico entre Brasil e Alemanha. Meu igual reconhecimento ao Prof. Dr. Christian Waldhotl; meu amigo e incentivador desde os tempos de meu Doutoramento, na Universidade de Munique, agora Professor Titular de Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade de Bonn, por ter-me aceito, no perodo compreendido entre dezembro de 2008 e fevereiro de 2009, como pesquisador visitante do Instituto de Direito Pblico, tambm me oportunizando todas as condies necessrias para a finalizao da tese, notadamente a indicao da bibliografia mais adequada ao enfrentamento dos seus pontos crnciais. Sou grato, igualmente, Profa. Dra. Johanna Hey, Titular de Direito Tributrio da Faculdade de Direito da Universidade de Colnia, pela discusso pontual sobre alguns dos temas abrangidos por este trabalho e, especialmente, pela indicao, certeii"a, de artigos sobre temas niais problemticos da segurana jurdica. Agradeo, pela solidariedade com minha pesquisa e pelo intercmbio acadmico, ao Prof. Dr. Karl-Peter Sommermann, Titular de Direito Pblico da Escola de Administrao de Speyer, ao Prof. Dr. Roman Seer, Titular de Direito Tributrio da

AGRADECIMENTOS

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Faculdade de Direito de Bochum, e Prof. Dra. Ana Paula Dourado, Professora da Universidade de Lisboa. Tambm dirijo meus agradecimentos ao Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Claus-Wilhelm Canaris, Titular Emrito de Direito Civil e Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de Munique e profundo conhecedor do tema da proteo da confiana, pelo inestimvel apoio na pesquisa de Teoria Geral do Direito durante todos esses anos na Alemanha e na publicao dos meus trabalhos na concorrida produo editorial alem. Do mesmo modo, agradeo ao Prof. Dr. Frederick Schauer, David and Mary Harrison Distinguished Professor of Law na Universidade de Virgnia, Estados Unidos, no apenas pela acolhida no meu perodo de pesquisa como Visiting Scholar na Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, da qual ele era ento Professor, mas, particularmente, pelo fraterno interesse posterior na concluso deste trabalho e na sugesto de bibliografia anglo-sax especfica sobre seus ternas capitais. Alguns Professores contriburam por meio da discusso sobre alguns pontos problemticos do tema, seja indicando bibliografia, seja manifestando a sua posio, sempre com elevado esprito cientfico e com grande sutileza de raciocnio, mas sem, insista-se, qualquer tipo de comprometimento com os resultados aqui autonomamente sustentados. Dentre outros, agradeo aos Eminentes Professores Robert Alexy, da Faculdade de Direito da Universidade de Kiel, Alemanha, Riccardo Guastini, do Departamento de Cultura Jurdica "Giovane Tarello", da Faculdade de Direito da Universidade de Genova, Itlia, e Shelly Kagan, da Faculdade de Filosofia da Universidade de Yale, Estados Unidos. Meu agradecimento, tambm, ao Departamento de Direito Econmico e do Trabalho da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, pela concesso das licenas para a realizao de pesquisas de Ps-Doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, nos Estados Unidos, e nas Faculdades de Direito das Universidades de Heidelberg e Bonn, na Alemanha, em perodos especficos entre os anos de 2006 e 2009. Entre tantos Professores a quem eu devo agradecer, h dois que merecem uma gratido especial: Eduardo Domingos Bottallo e Almiro do Couto e Silva. Em 1993, no prestigiado e tradicional Congresso de Direito Tributrio do IDEPE, ento presidido pelo Eminente e saudoso Professor Geraldo Ataliba, proferi minha primeira palestra, em razo de ter um artigo selecionado pela comisso cientfica do evento. Muito jovem, se

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SEGURANA JURDICA

apenas uma palavra devesse ser escolhida para representar o sentimento dominante naquele momento, ela seria precisamente aquela que expressa a anttese deste trabalho: insegurana. Pois foi precisamente naquele momento que surgiu a mo segura do Mestre Bottallo. E foi igualmente por ela que tive a incomparvel honra de proferir uma das conferncias em uma das recentes edies do referido Congresso. A este Mestre do saber e do ser, desmedidamente generoso, deixo o meu reconhecimento pela confiana em mim desde ento depositada. Em seu nome, agradeo a todos os outros Professores de Direito Tributrio que, por ora, no tenho como penhorar. Ao Professor Almiro do Couto e Silva devo o estmulo investigao crtica e historicamente situada dos princpios fundamentais do Direito Pblico, na literatura brasileira e estrangeira. A este Mestre do ser e do saber, deixo meu profundo agradecimento pela amizade e pelo incentivo acadmico desde o incio e durante todos esses longos anos. Este livro foi originalmente apresentado como tese designada a cumprir um requisito parcial para o concurso destinado a prover o cargo de Professor Titular de Direito Tributrio da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. O referido concurso ocorreu entre os dias 25 a 28 de outubro de 2010, com banca examinadora composta pelos Professores Czar Saldanha Souza Jnior, Diogo Paredes Leite de Campos, Eros Roberto Grau, Hermes Marcelo Huck e Lus Edson Fachin, a quem agradeo pelas valiosas arguies. A editorao inicial desta tese deve-se ao primoroso trabalho do editor Tito Montenegro Barbosa Neto, amante dos livros, que permitiu, por valores mdicos, a finalizao e a impresso das cpias necessrias inscrio no referido Concurso. Ao meu querido colega Cristiano Jos Ferrazzo agradeo no apenas pelo auxlio na reviso dos originais e na soluo dos inevitveis problemas tcnicos surgidos ao longo da elaborao desta extensa tese, como, especialmente, pela arguta discusso a respeito de vrios assuntos nela tratados. Agradeo, agora por ltimo, a todas aquelas pessoas, nominveis e inominveis, que, direta ou indiretamente, consciente ou inconscientemente, contriburam para que eu mantivesse intangvel a minha confiana na efetiva concluso deste trabalho.
HUMBERTO

VILA

PLANO DA OBRA
CONSIDERAES INTRODUTRIAS PRIMEIRA PARTE - DEFINIO DE SEGURANA JURDICA
TTULO

I-

SIGNIFICAO DA SEGURANA JURDICA

Captulo 1 -Segurana no-jurdica Captulo 2 - Segurana jurdica


TTULO

II -

FUNDAMENTAO DA SEGURANA JURDICA

Captulo 1 - Os fundamentos na superestrutura constitucional: a viso do conjunto Captulo 2 - Os fundamentos na estrutura constitucional: a viso das partes
TTULO

III -

CONCEITUAO DE SEGURANA JURDICA

Captulo l - Conceito de segurana jurdica Captulo 2 - Conceito de segurana jurdico-tributria

SEGUNDA PARTE - CONTEDO E EFICCIA DA SEGURANA JURDICA


TTULO

I-

CONTEIDO DA SEGURANA JURDICA

Captulo 1 - Dimenso esttica Captulo 2 - Dimenso dinmica


Ttulo

li -

EFICCIA DA SEGURANA JURDICA

Captulo 1 - Funo normativa Captulo 2 - Fora normativa

CONCLUSES E TESES REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

SUMRIO
Prefcio do Prof. Dr. Alcides Jorge Costa, 9 Prefcio do Prof. Dr. Almiro do Couto e Silva, 11 AGRADECIMENTOS, 15 ABREVIATURAS, 29 CONSIDERAES INTRODUTRIAS 1. JUSTIFICATIVA (ou POR QUE (IN)SEGURANA JURDICA?), 33 2. OBJETO (ou EM QUE SENTIDO SER EXAMINADA A SEGURANA
3.
JURDICA?),

JURDICA?),

74

MTODO (ou SOB QUE PERSPECTIVA SER ANALISADA A SEGURANA

76 83

4.

PLANO (ou COMO SER FEITA A ANLISE DA SEGURANA JURDICA?),

PRIMEIRA PARTE - DEFINIO DE SEGURANA JURDICA


Truw I
SIGNIFICAO DA Sli:GURANA JURDICA

(Ou

O QUE PODE SIGNIFICAR SEGURANA JURDICA?), CAPTULO

97

-SEGURANA NA-o-JURDICA,

101

CAPTULO
Seo

2-

SEGURANA .JURDICA

1. SEGURANA COMO ELEMENTO DEFINITRIO, 106 Seo 2. SEGURANA C01HO FATO, 108 Seo 3. SEGURANA COMO VALOR, 108 Seo 4. SEGURANA COMO NORNJA-PRINCPIO, 109 Seo 5. ASPECTOS FJNALSTJCOS - o ESTADO DE COISAS A

SER PROMOVIDO

]!!., SPECTO !v/ATERIAL (QUAL O CONTEDO DE SEGURANA JURDICA?)

1 - Os sentidos da palavra "'segurana" A) Quanto ao fim A-1) Em perspectiva esttica e atemJJoral: detern1inao vs. cognoscibilidade, -122
A-2) Em perspectiva clinn1ica e interten1poral a) Com vista ao passado: imutabilidade vs. confiabilidade, 124 b) Com vista ao futuro: previsibilidade vs. calculabilidade, 125

B) Quanto ao fundamento B-1) Segurana como resultado da ideia de Direito, 126

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SEGURANA JURDICA

B-2) Segurana como produto do Direito Positivo, 128 II - Os sentidos da palavra "jurdica" A) Quanto referncia ao "Direito", 128 B) Quanto ao sentido de "Direito", 136 2". SPECTO OBJETIVO (>EGURANA JURDICA DO QU?) I - O objeto da segurana jurdica A) Segurana normativa A-1) Segurana das normas, 138 a) Segurana do ordenamento jurdico, 138 b) Segurana de uma norma, 140 A-2) Segurana da aplicao das normas, 142 B) Segurana comportamental B-1) Segurana da (in)ao prpria, 142 B-2) Segurana da (in)ao de terceiro, 143 C) Segurana flica, 145 D) Segurana doutrinria, 145 II - O modo de compreenso do objeto da segurana jurdica A) Quanto ao carter da compreenso A-1) Concepo unvoca do objeto, 146 A-2) Concepo alternativa do objeto, 148 B) Quanto ao objeto da compreenso B-1) Concepo objetivista do Direito, 152 B-2) Concepo argumentativa do Direito, 152
3". SPECTO SUBJETIVO (QUEM SO OS SUJEITOS DA l - Consideraes introdutrias, 153
SEGURANA?)

II -Perspectiva de quem ir se beneficiar com a segurana jurdica (segurana para quem?) A) Segurana jurdica para um cidado, 153 B) Segurana jurdica para os cidados, 154 C) Segurana jurdica para o Estado?, 154 III - Pers11ectiva de quem serve tle critrio para aferir a segurana jurdica (segurana na viso de quem?) A) Segurana jurdica do ponto de vista do cidado comum, 156 B) Segurana jurdica do ponto de vista do operador do Direito, 157 C) Segurana jurdica do ponto de vista do Estado?, 158 IV - Perspectiva <le quetn ir garantir a segurana jurdica (segurana por quem?) A) Segurana jurdica pelo Poder Legislativo, 158 B) Segurana jurdica pelo Poder Executivo, 159 C) Segurana jurdica pelo Poder Judicirio, 160 4. SPCCTO TEMPORilL (ou SEGURANA JURDICA QUANDO?) ! -Momento da realizao do estado ideal, 161 A) Segurana jurdica hoje, 163 B) Segurana jurdica ontem, 164 C) Segurana jurdica amanh, 164 li - Momento da verificao ou da previso do estado ideal, 166

SUMRIO

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5Q,

ASPECTO QUANTITATIVO

(ou SEGURANA

JURDICA EM QUE MEDIDA?)

1 - Quanto grandeza A) Segurana como certeza, 167 B) Segurana como determinabilidade, 169 li - Quanto medio A) Exame flico, 173 B) Exame normativo, 173 III - Quanto medida suficiente A) Pouca insegurana, 174 B) Muita insegurana, 175 6. ASPECTO .JUST/FICAT/VO (ou SEGURANA JURDICA PARA QUE E POR QUE?) 1 -Segurana com valor funcional, 175 II -Segurana com valor instrumental, 177 Seo 6. ASPECTOS INSTRUMENTAIS- os Ir/E/OS NECESSRIOS PROMOO DO FIM
].ASPECTO MATERIAL

J - Comportamento humano, 181

li - Efeitos, 182 2. SPECTO PESSOAL ] -Destinatrio do dever de agir, 183 li-Beneficirio do dever de agir, 183

TiTuLOll
FUNDAMENTAO DA SEGURANA JURDICA

(Ou

QUAL A BASE DA SEGURANA JuniDICA?),

187

CAPTULO f - Os FUNDAMENTOS NA SUPERESTRUTURA CONS11TUCJONAL: A VISO DO CONJUNTO, J97 CAPTULO 2 - Os FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL:
A VISO DAS PARTES

Seo 1. FUNDAMENTOS DIRETOS l. PROTEO GERAL DA "SEGURANA", 20] 2. f.JROTElO PONTUAL DA "SEGURANA JURDICA", 204 3-. PROTEA~O DE UM DOS EFEITOS DA SEGURANA JURDICA, 205 Seo 2. FUNDAMENTOS INDIRETOS
]. POR DEDUiO

1 - Princpios objetivos estruturantes A) Princpio do Estado de Direito, 206 B) Princpio do Estado Social de Direito, 211 C) Princpio da diviso funcional dos Poc\eres, 214 II -Princpio democrtico, 214
III - Princpios subjetivos de liberdade A) Patrimoniais A-1) Princpio da proteo da propriedade, 215 A-2) Princpios da liberdade de exerccio de profisso e de atividade econn1ica, 217 B) No-patrimoniais B-1) Principio da proteo da liberdade, 219

24

SEGURANA JURDICA

B-2) Princpio da proteo dafam/ia, 222 IV - Princpio da igualdade, 223 V - Princpio da dignidade humana, 225
2. POR INDUO

1 - Princpios administrativos

A) Princpio da moralidade, 228 B) Princpio da publicidade, 231 II - Princpios procedimentais, 232 III-Regras A) Proibio de modificao constitucional, 233 B) Legalidade, 234 C) Anterioridade, 235 D) Irretroatividade, 236 E) Proibio de tributo com efeito de confisco, 236 F) Reserva de lei complementar, 237 G) Atividade financeira do Estado, 238 H) Atividade interventiva cio Estado, 239 1) Legitimao para aes diretas, 240 Seo 3. CONCLUSES PARCIAIS, 240 Ttulo III
CONCEITUAO DE SEGURANA JURDICA

(Ou

O QUE SIGNIFICA SEGURANA JURDICA?),

245

CAPTULO CAPTULO

1-

CONCEITO DE SEGURANA JURDICA,

249 280

2-

CONCEITO DE SEGURANA JURDICO-TRIBUTRIA,

SEGUNDA PARTE - CONTEDO E EFICCIA DA SEGURANA JURDICA


Ttulo I
CONTEDO DA SEGURANA JURDICA

(Ou

O QUE EXIGE O PRINCPIO DA SI:GURANA JURDICA?), CAPTULO

287

1-

DIMENSO

Esr1cA

Seo J. Seo 2.
.

CoNSJDERAEs INICIAIS,

299

CoGNOSCJBJLIDADE MATERIAL,' USEGURANA DE EXISTNCIA E VIGNCIA" PELA

ACESSIBILIDADE, PELA ABRANGlNCJA E PELA POSS!Bl/,IDADE DE JDEN11FICAA"O NORJ1'1AT/VA


CESS/BJLIDADE NORMATIVA

1 - Da disposio normativa A) Publicao, 300 B) Intimao, 303 II - Da vigncia, 304 2Y.. BRANGNCJA NORMATIVA I - Codificao, 304 II - Normas gerais, 306 III - Pertinncia, 313

SUMRIO

25

3. POSSIBILIDADE DE IDENT!F!CAO NORMATIVA I -Norma aplicvel, 313 II - Valor da norma aplicvel, 318 Seo 3. C'oGNOSCIBILIDADE INTELECTUAL: "SEGURANA
G!B!l/DADE NORMATIVA

DE CONTEDO" PELA INTELl-

], fNTELIGJBIL!DADE PELA CLAREZA NORMATIVA, 320 2. fNTELIGIB!l!DADE PELA DETERMINABILIDADE NORMATIVA /-Da norma A) Clareza lingstica, 321 B) Determinabilidade de contedo, 322 II -Do ordenamento A) Coerncia, 335 B) Consistncia, 336 Seo 4. CONSIDERAES FINAIS, 337
CAPTULO

2-

DIMENSO DINMICA

Seo 1. Seo 2.

CONSIDERAES INICIAIS,

339

CoNF/ABILIDADE NORMATIVA E

o PROBLEMA

DA PERMANNCIA." HSEGURANA

DE TRANSIA~O DO PASSADO AO PRESENTE" PELA ESTABILIDADE E PELA EFICCIA NORMATIVAS

Jf!., ESTABILIDADE NORMATIVA

1 - Consitleraes iniciais 342 II -Dimenso objetiva A) Permanncia do ordenamento jurdico


1

A-1) Pela manuteno de contedos: as clusulas ptreas, 343 A-2) Pela manuteno das normas: a durabilidade do ordenamento jurdico, 343

B) Intangibilidade de situaes individuais por razes objetiva


Pelo transcurso do tempo Decadncia, 346 Prescrio, 348 Pela consolidao jurdica das situaes Consideraes iniciais, 349 Ato jurdico perfeito, 351 Direito adquirido, 351 Coisa julgada, 352 Fato gerador ocorrido, 355 B-3) Pela consolidao flica das situaes, 356 B-4) Pela ausncia de prejuzo, 359 III - _Di1nenso s11bjeth1a: intangibilitlade de situaes individuais JJOr B-1) a) b) B-2) a) b) e) d) e)

razlies sltbjetiVas A) Consideraes gerais sobre a proteo da confiana, 360 B) Requisitos de aplicao
B-1) Base da confiana a) Consideraes gerais 1 367

26

SEGURANA JURDICA
b) Critrios de configurao, 374 B-2) Confiana, 397 B-3) Exerccio da confiana, 398 B-4) Frustrao da confiana, 401

C) Relao externa entre os critrios e ponderao, 402 D) Proteo da confiana e o Poder Legislativo: a mudana legislativa
D-1) Consideraes introdutrias, 410 D-2) Contedo normativo da proibio de irretroatividade, 413 D-3) Tipologia da (ir)retroatividade a) Modificao retroativa das consequncias jurdicas, 426 b) Ligao retroativa de hiptese de incidncia 1, 428 e) Ligao retroativa de hiptese de incidncia 11, 431 d) Fatos pr-causados, 434 D-4) Consideraes finais, 434

E) Proteo da confiana e o Poder Executivo: a mudana administrativa


E-1) Consideraes introdutrias, 443 E-2) Atuao administrativa abstrata e geral a) Atos normativos, 448 b) Prtica administrativa, 452 E-3) Atuao administrativa individual e concreta a) Atos administrativos, 452 b) Contratos administrativos, 459 E-4) Inao administrativa, 460 E-5) Consideraes finais, 461

F) Proteo da confiana e o Poder Judicirio: a mudana jurisprudencial F-1) Consideraes iniciais, 462 F-2) Conceito de mudana jurisprudencial, 465 F-3) Conceito de mudanajurisprudencial retroativa, 474 F-4) Configurao da protetividade da confiana em caso de mudana jurisprudencial, 482 F-5) Meios ele proteo da confiana em caso de rnudanajurisprudencial, 491 IV. - Excurso: modulao de ej'eitos de decises cont base na segurana

jurdica A) Consideraes iniciais, 496 B) Pelo Tribunal Constitucional alemo B-1) Hipteses de aplicao a) S a nulidade no restaura a constitucionalidade, 502 b) A nulidade no-restaura auto1n8-tica111ente a constltucionalidade) 510 B-2) Pressupostos ele aplicao, 511 C) Pelo Supremo Tribunal Federal C-1) Consideraes iniciais, 516 C-2) Casos de declarao de inconstitucionalidade mitigada, 524

SUMRIO
C-3) Casos de declarao de incompatibilidade, 525

27

a) Declarao de incompatibilidade com eficcia geral pro futuro total, 525 b) Declarao de incompatibilidade com eficcia geral pro futuro parcial, 527 c) Declarao de incompatibilidade com disposio provisria de prolongamento da validade, 529 d) Declarao de incompatibilidade com disposio definitiva de prolongamento da validade e obrigao de modificao para o futuro, 531 C-4) Anlise crtica a) Da modulao em geral, 535 b) Da modulao no Direito Tributrio, 542 C-5) Requisitos para a modulao de efeitos a) Pressupostos, 563 b) Finalidades, 567 c) Procedimento, 574
2. EFJCCIA NORMATIVA.' A "SEGURANA DE REALIZAO" I - Consideraes iniciais, 578 II - Direito proteo judicial, 580 III - Pressupostos <le proteo judicial A) Institucionais, 581 B) Processuais, 582 IV -Instrumentos de proteo judicial, 585
Seo 3.
CALCULABILIDADE NORMATIVA E

PROBLEMA DA MUDANA.' "SEGURANA DE

TRANSIA~O DO PRESENTE AO FUTURO" PELA ANTERIORIDADE, PELA CONTINUIDADE E

PELA V/NCULA11V!DADE NORMATIVA

]Q, C'oNSIDERAES INICIAIS,

586

2.

NTERIORIDADE NORMATIVA.' A "SEGURANA DE EFICCIA" PELA POSTERGAO DE

EFEITOS

I -Anterioridade de exerccio financeiro, 589 II -Anterioridade nonagesimal, 593 III -Anterioridade razavel, 594
3.
4Q.
CONTINUIDADE NORWIAT/VA.' A "SEGURANA RTMICA" PELA SUAVIDADE E PELAS
REGRAS DE TN.ANSI0 1

595

VINCULATIVIDADE NOR/vJATIVA PELA LIMITAO, TEMPESTIV!DADE E PROIBJO DE

ARBITRARIEDADE

I - Limitao normativa A) Limites estruturais A-1) Regras e sua aplicao, 598 A-2) Princpios e sua aplicao, 603 B) Limites formais e materiais aos Poderes B-1) Consideraes iniciais, 605 B-2) Limites atividade do Poder Legislativo a) Externa, 607 b) Interna, 611

28

SEGURANA JURDICA

B-3) Limites atividade do Poder Executivo a) Externa, 612 b) Interna, 613 B-4) Limites atividade do Poder Judicirio a) Externa, 616 b) Interna, 617

II - Tempestividade: a "segurana de definio" pela durao razovel do processo, 620 III -Proibio de arbitrariedade, 622
Ttulo II

EFICCIA DA SEGURANA JURDICA (Ou QUAIS SO OS EFEITOS E O PESO DA SEGURANA JURDICA?), 627
CAPTULO

1-

FUNO NORMATIVA

Seo 1. Cow10 PRINCPIO ], NA DIMENSO DE SUBPRINCPIO: FUNO EFJCAC!Al DEF!NJTRJA, 633 2. NA DJMENSA~O DE SOBREPR!NCP!O I - Funo eficacial interpretativa, 633 II - Funo eficacial reconfiguradora, 634 III - Funo eficacial integrativa derivada, 635 IV - Funo eficacial de blindagem, 635 V- Funo eficacial de suporte, 636 VI -Funo eficacial rearticuladora, 637
3.
NA Dl/\4ENSiO DE PRINCPIO: FUNO EFICAC/Al !NTEGRATJVA ORIGINRIA,

639

Seo 2. COMO PRINCPIO CONCRETIZADO EA'/ REGRA) 639 Seo 3. Co1t10 DIREITO sun1e11vo, 640
CAPTULO

2-

FORA NORMATIVA

Seo 1. CoNPLJTOS INTERNOS, 642 Seo 2. CONFLITOS EXTERNOS ]. TIPOLOGIA !-Eficcia "primafacie", 643 II - Eficcia "pro tanto'', 649 III - Condio estrutural, 652 2. CASOS 1- Segurana jurdica vs.justia, 654 II - Segurana jurdica vs.finalidades estatais, 658

CONCLUSES E TESES , 663 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS, 699

ABREVIATURAS
AC AG.REG ADCT Ao Cautelar Agravo Regimental Ato das Disposies Constitucionais Transitrias Ao Direta de Inconstitucionalidade Agravo de Instrumento L 'actualit juridique. Droit Administratif Agravo Regimental Archives for ffent/iches Recht Archiv fiir Rechts und Sozialphilosophie Bayerische Verwaltunsbliitter Betriebs-Berater Bundesverfassungsgericht Bundesverfassungsgerichtsentscheidung Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 Recuei/ Dalloz Sirey Der Betrieb Die ffentliche Verwaltung Veroffentlichungen der Deutschen Steue1juristischen Gesellschaft Deutsches Steuerrecht Deutsches Steuer Zeitung Deutsches Verwaltungsblatt Embargos de Declarao Fundao Escola Superior de Direito Tributrio Finanz-Rundschau Festschrift Die Jnformation iiber Steuer und Wirtschafi lnternationale Wirtschajls-Bricfe Juristische Arbeitsbliitter Juristische Schulung .Jahrbuch des ojfentliches Recht der Gegenwart Juristen Zeitung Ko/ner Steuerdialog Medida Cautelar Mandado de Segurana Neue Juristische Wochenschrifi

ADI
AI AJDA AR AoR ARSP BayVBI. BE BVe1fG BVerfGE CF/88
D

DE DV DStJG DStR DStZ DVBI. ED FESDT FR FS INF JWB JA Jus JoR JZ KSDI MC MS NJW

30

SEGURANA JURDICA

NVwZ StZ Orgs. PGE QO RBDP RDA RDE RDDT RDP RDT

RE
RePRO RFDA RT RTDP SJZ Stbg Stb.Jb SteuerStud StuR StuW StVj ThrVBl. VRO vs. VVDStRL WiVerw WM ZaoRV ZG ZLR

Neue Zeitschrififr Verwaltungsrecht sterreichische Steuerzeitung Organizadores Procuradoria-Geral do Estado Questo de Ordem Revista Brasileira de Direito Pblico Revista de Direito Administrativo Revista de Direito do Estado Revista Dialtica de Direito Tributrio Revue de Droit Public et de la Science conomique Revista de Direito Tributrio Recurso Extraordinrio Revista de Processo Revue Franoise de Droit Administratif Revista dos Tribunais (editora) Revista Trimestral de Direito Pblico Schweizerische .Juristen-Zeitung Die Steuerberatung Steuerberater-.Jahrbuch Steuer und Studium Staat und Recht Steuer und Wirtschaft Steuerliche Vierteljahresschrifi Thringisches Verwaltun/!,sblatt Veifassung und Recht in Obersee versus Vero.ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Wirtschaft und Verwaltung Wertpapier Mitteilungen Zeitschrifi fiir Ausldndisches 6.ffentliches Recht und Volkerrecht Zeitschrififiir Gesetzgebung Zeitschrififiir das gesamte Lebensmittelrecht

CONSIDERAES INTRODUTRIAS
A segurana , sobretudo e antes que nada, uma radical necessidade antropolgica humana e o "saber ao que agarrar-se" um elemento constitutivo da aspirao individual e social segurana; raiz comum de suas distintas manifestaes na vida e fundamento de sua razo de ser corno valor jurdico. (Antonio Enrique Perez Lufio, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel, 1991; p. 8) Segurana torna-se assim um tema quando a insegurana se alastra. E quanto mais inseguras so encontradas as circunstncias na Modernidade tanto mais abrangentes se tornam as expectativas de segurana dos homens. (Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Sicherheit: Geschichte und Bedeutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas'" (Teil 2), in Archiv fr Begrijftgeschichte 35, 204, 1992, Bonn, Bouvier)

Aqui est assim qualquer coisa que os meus mestres no me contaram, mas a vida se encarregou de esclarecer: esse fazer saber a qualquer um aquilo que ele pode querer um beneficio que, para poder gozar, demandaria que as leis fossem poucas, mas em vez disso so muitas, muitas e se sucedem rapidamente, assim veiiiginosamente uma depois da outra; e, no emaranhado de sua multido, os homens se perdem como num labirinto. (Francesco Carnellutti, "La ce1iezza dei Diritto'', Rivista de Diritto Civi/e, n. 20, 1942, p. 81) Dos dois elementos tradicionais de toda ordem jurdica, a segurana e o progresso, a concepo atual da lei sacrifica deliberadamente a primeira segunda, atribuindo assim relevo sobre o carter poltico da legislao ao passo que a concepo antiga repousava, ao contrrio, sobre o papel da lei mais especificamente jurdico e conservador. (Georges Burdeau, "Essai sur l 'volution de la notion de !oi en Droit franais", in Archives de Philosophie du Droit, 1939, p. 48)

1. Justificativa (ou por que (in)seguranajurdica?)


Reconstruir a segurana jurdica, em geral e no mbito do Direito Tributrio, como nonna-princpio fundada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), por meio de um mtodo capaz de progressivamente reduzir a sua indeterminao e de atribuir-lhe a maior funcionalidade possvel, a tarefa assumida na presente obra. Sobram razes para tanto. A justificativa inicial j fornecida pelo prprio ordenamento constitucional: ele prprio atribui fundamentalidade segurana jurdica. Com efeito, a meno a esta ltima j feita no seu prembulo. De um lado, o prembulo institui um Estado Democrtico destinado a "assegurar", isto , a "tornar seguros" tanto os direitos sociais e individuais quanto os valores, dentre os quais o prprio valor "segurana". 1 De outro lado, o mesmo prembulo qualifica a liberdade, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade, a justia, e tambm a "segurana", como "valores
1. Jos Souto Maior Borges, "O princpio da segurana jurdica na criao e aplicao cio tributo", RDDT, n. 22, p. 25, So Paulo, 1997. Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 3 ecl., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. l 82.

34

SEGURANA JURDICA

supremos" da sociedade. Essa sociedade, por sua vez, alm de fraterna, pluralista e sem preconceitos, deve ser fundada na "harmonia social" e comprometida, na "ordem" interna e internacional, com a soluo "pacfica" das controvrsias. Considerando-se que a expresso "segurana jurdica", como ser examinado ao longo deste texto, associada aos ideais de determinao, de estabilidade e de previsibilidade do Direito, dentre outros, verifica-se, portanto, que, j no prembulo, a CF/88 demonstra grave preocupao com a segurana jurdica mediante a utilizao de termos como "segurana", "assegurar", "harmonia" e "ordem". A CF/88 contm, igualmente, referncias diretas e indiretas "segurana". No Ttulo referente aos "Princpios Fundamentais", ela institui um Estado Democrtico de Direito ( art. 1), doutrinariamente associado, confonne ser demonstrado, ideia de segurana jurdica. No Ttulo relativo aos "Direitos e Garantias Fundamentais", ela no s prev o direito fundamental "segurana" (art. 5, caput) como tambm estabelece uma srie de "garantias", isto , de "instrumentos assecuratrios" de direitos. Em vrios mbitos normativos, institui numerosas "garantias" e "limitaes" ao exerccio do poder, tradicionalmente compreendidas como elementos parciais da segurana jurdica, de que so exemplo a legalidade (art. 5, II, e art. 150, !), a irretroatividade (mi. 150, III, "a") e a anterioridade (art. 150, III, "b"). Essa ligeira constatao inicial, meramente baseada nos dispositivos constitucionais, j basta para demonstrar que a segurana jurdica independentemente das disputas, que no so pequenas, a respeito do seu sentido, dos seus fundamentos, dos seus elementos, das suas dimenses e da sua eficcia, a serem oportunamente enfrentadas no decorrer deste trabalho - , do ponto de vista normativo, uma preferncia da prpria CF/88. No Direito Tributrio, em viliude das regras de legalidade, de anterioridade e de irretroatividade, bem como em razo das numerosas regras de competncia, o ideal de segurana jurdica fica ainda mais acentuado. Por esse motivo, Machado Derzi afirma que, no Direito Tributrio, "a segurana fo1ialecida em ponto rnximo". 2 Outros ideais, porm, tambm so qualificados, pela prpria Constituio, como fl.111damentais, a exemplo do que ocorre com os ideais de igualdade ou de solidariedade, -que, da mesma forma, poderiam servir de terna para uma monografia. A seguinte pergunta surge, assim, inevi2. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 159.

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

35

tvel logo no incio: em um universo to extenso de assuntos, por que escolher logo a segurana jurdica corno objeto de urna tese? A primeira justificativa para tal opo reside no estado de insegurana atualmente existente. "Corno a segurana valor e, pois, bipolar e relacional, implica logicamente seu contravalor, a insegurana, ao qual se contrape", assevera Maior Borges. 3 O ponto de partida para a anlise da segurana deve ser, pois, a insegurana. 4 No se quer, com isso, afirmar que a insegurana jurdica seja um terna completamente novo, e que a tentativa concreta de combat-la e o objetivo cientfico de estud-la tambm sejam novidades - de modo algum. O estudo da segurana jurdica, verdade, varia conforme o tempo e o contexto. 5 Mesmo assim, pode-se verificar, em muitos estudos antigos, elementos direta ou indiretamente associados segurana jurdica ou a um dos se11s elementos parciais: no Direito Romano, o debate sobre o ius certum ou sobre a Fax Romana e seus conceitos implicados de pax, securitas e libertas, embora no possam ser simplesmente transpostos para os dias atuais em razo do carter casustico daquele Direito e ela ausncia de instituies estatais s muito mais tarde consolidadas, revela um remoto embrio do estudo da certeza do Direito; 6 no sculo XVI, a discusso a respeito ela certitudo iurisprudentiae significava, precisamente, a tentativa ele imprimir racionalidade ao conhecimento jurc\ico; 7 no sculo XVIII e no incio do sculo XIX, parte do debate, no que se refere codificao, destinava-se a desenvolver leis claras e determinadas; 8 nos sculos XIX e XX, os estudos sobre a proteo da
3. Jos Souto Maior Borges, "Segurana jurdica: sobre a distino entre competncias fiscais para orientar e atLtar o contribuinte", RDT, n. 100, pp. 19-26, So Paulo, s.d. 4. Antonio Enrique Perez Lufio, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 13. 5. Herbe1i Wiedernann, "Rechtssicherheit- ein absoluter We1i? Gedanken zum Bestimmtheitserfordernis zivilrechtlicher Tatbestande", in Gotthard Paulus el alii (orgs.), FSfiir Karl Larenz, Mncben, Beck, 1973, p. 202. 6. Winfried Brgger, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicberheit im Lichte unterschiedlicber Staats- und Verfassungsverstandnisse", VDStRL, v. 63, p. 103, Berlin, 2004. 7. Andreas Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Molu Siebeck, 2006, p. 9. !talo Birochi, Alia Ricerca de/l'Ordine. Fonti e cultura giuridica ne/l'et moderna, Torino, Giappichelli, 2002, pp. 159 e ss. 8. Bernd Me1iens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, Tbingen, Mohr Siebeck, 2004, p. 354. Rmy Cabrillac, Les codifications, Paris, PUF, 2002, p. 137.

36

SEGURANA JURDICA

liberdade e da propriedade, nas obras de von Savigny (1814 9 e 1840 1), Meyer (18511 1), von Mohl (1855 12 ), Holleuffer (1864 13 ), no s pressupunham algum grau de insegurana existente poca como tambm tinham por objetivo garantir a ameaada segurana por meio do Direito e da sua aplicao uniforme; na primeira metade do sculo XX, os estudos diretamente relacionados segurana jurdica exteriorizam um ambiente de instabilidade ento presente e a progressiva construo dos elementos da segurana do Direito, como revelam as incipientes obras de Bendix (1914 14), Rmelin (1924 15), Germann (1935 16 ), Scholz ( 1955 17), entre tantos outros. Alm de ser tratado nessas obras mais antigas, a segurana vem sendo examinada em trabalhos mais recentes, tanto em obras diretamente relacionadas segurana jurdica, em geral, como em trabalhos referidos segurana jurdico-tributria, em especial, ou, mesmo, em obras relativas a alguns dos seus aspectos. Essa constatao fica evidente quando so examinados os trabalhos mais representativos sobre o tema publicados na Alemanha, 18 na Frana, 19 na Itlia, 20 na Espanha, 21 em
9. Friedrich Carl von Savigny, Vom Berufunserer Zeitfiir Gesetzgebung und Rechtswissenschqfi, Heidelberg, Mohr und Zimmer, 1814, pp. 20, 161 (reimpresso: Goldbach, Keip, l 997). 1O. Idem, System des heutigen Romischen Rechts, 2' ed., v. 1, Berlin, Veit und Comp., 1840, p. 322 (reimpresso: Aalen, Scientia, 1981). 11. J. Meyer, ConversationsLexicon, Zweite Abteilung, v. 8, palavra "Segurana". 12. Robert von Mohl, "Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften", in Monographien dargestellt, v. 1, Erlangen, 1855. 13. Carl Eschwin Albert von Holleuffer, Rechtsscherheit, unabhdngige Justiz, minsterielle Cabinets-Justiz im Fiirstenthum Schwarzburg-Sonderhausen, Dessau, 1864, p. 101. 14. Ludwig Bendix, "Das Problem der Rechtssicherheit", in Manfred Weiss (org.), Zur Psychologie der Urtei/sfdhigkeit des Berufarichtoe1 und andere Schrijlen, Neuwied und Berlin, 1968, p. 12. 15. Max Rme!in, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924. 16 . Oscar Adolf Germann, "Rechtssicherheit" (1935), Methodische Gruncff-agen, 6. Aufsfze, Base!, 1946, p. 59. 17. Franz Scholz, Die Rechtssicherheit, Berlin, Walter de Gruyter, 1955. 18. Na Alemanha, os clssicos mais representativos seriam: Max Rmelin, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924; Oscar Adolf Germann, "Rechtssicherheit" ( 1935), Methodische Gruncffragen, 6. Aufsatze, Base!, 1946; Franz Scholz, Die Rechtssicherheit, Berlin, Walter de Gruyter, 1955. Mais recentemente, sobre

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

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segurana jurdica, ver: Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006. Sobre segurana jurdico-tributria, ver: Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsprob/em, Kln, Otto Schmidt, 2002; Anna Leisner, Kontinuildt ais Verfssungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002; Heinz-Jrgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht, Deutsche Steuerjuristische Gesellschafl, t. 27, Kln, Otto Schmidt, 2004. 19. Na Frana, os clssicos mais representativos seriam: Paul Roubier, Thorie Gnrale du Droit, 2 ed. Paris, Sirey, 1951. Idem, Le Droit transitoire: conj/ifs des fois dans le temps, Paris, Dalloz, 1929/J 933 (! ed., 2 v.), 1960 (2 ed., 1 v.), 2008 (reimpresso da 2 ed.). Mais recentemente, sobre segurana jurdica, ver: Bernard Pacteau, "La scurit juridique, un principe que nous manque?", AJDA, n. 20, p. 151, 1995; Franois Luchaire, "La sret, droit de l'homme ou sabre de M. Prudhomme?" RDP, p. 609, 1989; Louis Favoreu, "Une convention collective peut-elle comporter des dispositions caractre rtroatif?", D. 1995-1, C. 82; Michel Fromont, "Le principe de scurit juridique", AJDA, p. 178, 1996; Frank Moderne, "Actualit eles principes gnraux du droit", RFDA, p. 506, 1998; Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l'exigence de scuritjuridique en Droitfi'anais, Paris, LGDJ, 2005. Sobre segurana jurdico-tributria, ver: Frc\ric Douet, Contribution l 'tude de la scurit juridique en Droit interne /ranais, Paris, LGDJ, 1997. 20. Na Itlia, os clssicos mais representativos seriam: Enrico Allorio, "La certezza dei Diritto dell 'Economia", Rivista dei Diritto deli 'Economia, pp. 1. 1981.212, 1956; Massimo S. Giannini, "Certezza pubblica", Enciclopedia dei Diritto, v. 6, Milano, Giuffr, pp. 769-792; Flavio Lopez de Ofate, La cerfezza dei Diritto, Milano, Giuffre, 1968; Massimo Corsale, Certezza dei Diritto e crisi di legittimit, Milano, Giuffr, 1979; Letizia Gianformaggio, "Certezza de! Diritto", in Studi sul/a giustijicazione giuridica, Torino, Giuppichelli, 1986; Claudio Luzzati, La vaghezza delle 11orme, Milano, Giuffr, 1990. Mais recentemente, sobre segurana jurdica, ver: Enrico Diciotti, Verit e certezza nel/'interpretazione dei/a legge, Torino, Giappichelli, 1999; Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibi/it, Torino, Giappichelli, 2005. Sobre segurana jurdico-tributria, ver: Eugenia Della Vale, Ajjidamento e certezza dei Diritto Tributaria, Milano, Giuffre, 2001. 21. Na Espanha, os clssicos mais representativos seriam: J. Mezquita de Cacho, Seguridadjurdica y sistema cautelar: (v. 1) Teora de la Seguridad Jurdica; (v. 2) Sistema Espafwl de Derecho Cautelar, Barcelona, Bosch, 1989; Gregorio Peces-Barba, "La seguridad jurdica desde la Filosofia del Derecho", Anuario de Derechos Humanos, n. 6, pp. 215-229, 1990; Antonio Enrique Prez Lufo, La seguridadjurdica, Barcelona, Ariel, 1991. Mais recentemente, sobre segurana jurdica, ver: Eduardo Garca de Enterra, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999; Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoria forma/, Madrid, Dykinson, 2000; Jos Bennejo Vera, E/ declive de la seguridadjurdica en e/ ordenamiento plural, Madrid, Civitas, 2005. Sobre segurana jurdico-tributria, ver: Csar Garca Novoa, E/ principio da seguridadjurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000.

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Portugal, 22 nos Estados Unidos e na lnglaterra. 23 A literatura brasileira no foge a essa regra, havendo tanto trabalhos gerais sobre a segurana jurdica quanto obras especficas sobre a seguranajurdico-tributria. 24
22. Na literatura portuguesa, poderiam ser citados alguns textos fundamentais, como: J. M. Srvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra, Almedina, 1987; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituio, 7 ed., 6 reimp., Coimbra, Almedina, 2004, p. 257; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, v. 1, Coimbra, Almeclina, 2003; Jorge Reis Novaes, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pp. 261 e ss. Mais recentemente, sobre segurana jurdico-tributria, ver: Ana Paula Dourado, O princpio da legalidade fiscal - Tipicidade, conceitos jurdicos indeterminados e margem de livre apreciao, Coimbra, Almedina, 2007. 23. Na literatura anglo-sax, os clssicos mais representativos seriam: Jerome Frank, law and the Modem Mind, New Brunswick, Transaction, 2009 (! ed., New York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed. rev., New York, Coward-McCann, 1949); Lon Fuller, The Morality of law, New Haven, Yale University Press, 1964; Joseph Raz, "The Rule of Law anel its Virtue" ( 1977), The Authority oflaw. Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford Press, 1979, p. 221; Jeremy Waldron, "The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory", Ratio Juris, v. 2, n. 1, pp. 79-96, 1989. Mais recentemente, sobre segurana jurdica, ver, Juha Raitio, The Principie ofLegal Certainty in EC Law, Dordrecht, Kluwer, 2003. 24. No Brasil, os clssicos mais representativos, diretamente relacionados ao tema, seriam: Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964; Miguel Reale, Revogao e anulamento do ato administrativo, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980. Mais recentemente, sobre segurana jurdica, ver: Patrcia Ferreira Baptista, Segurana jurdica e proteo da confiana legitima -Anlise sistemtica e critrios de aplicao no Direito Administrativo brasileiro, Tese ele Doutoramento, USP, 2006, indita. Sobre segurana jurdico-tributria, ver: Jos Souto Maior Borges, "O princpio da segurana jurdica na criao e aplicao do tributo", RDDT, n. 22, pp. 24-29, So Paulo, 1997; Paulo de Bmrns Carvalho, "O princpio da segurana jurdica no campo tributrio", RDT, n. 94, pp. 21-31, So Paulo; Misabel de Abreu Machado Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e conceito, sob o signo da segurana e da proteo da confiana", in Heleno Torres (org.), Estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 245284; Trcio Sampaio Ferraz Jnior, "Segurana jurdica e normas gerais tributrias" RDT, ns. 17-18, pp. 51-56, So Paulo, 1981; Luis Eduardo Schoueri, "Segurana jurdica e normas tributrias indutoras", in Maria de Ftima Ribeiro (org.), Direito Tributrio e segurana.Jurdica, So Paulo, MP, 2008, pp. 117-146; Ricardo Lobo Torres, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de tributar", in Roberto Ferraz (org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo, Qum1ier Latin, 2007, pp. 429445; idem, "Limitaes ao poder impositivo e segurana jurdica'', in Ives Gandra da Silva Martins (org.), Limitaes ao poder impositivo e segurana.Jurdica, So Paulo, Ed. RT e CEU, 2007, pp. 61-77; idem, "Liberdade, segurana e Justia", in Paulo de Barros Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max Limonacl, 1998, pp. 679-705; idem, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. 2: Valores e princpios constitucionais tributrios, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pp.

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No seu conjunto, tais obras retomam o antigo tema da segurana jurdica, aprofundando alguns dos seus subelementos, notadamente aqueles relacionados proteo da confiana e proibio de retroatividade, e examinando alguns subtemas mais recentes, como aquele concernente mudana jurisprudencial. Duas razes, no entanto, justificam o reexame aprofundado do tema: o estado de insegurana hoje existente, de um lado, e o modo como a doutrina o analisa, de outro. Hoje, o nvel de insegurana jurdica assumiu um grau nunca antes alcanado. Os termos "complexidade'', "obscuridade'', "incerteza", "indeterminao", "instabilidade" e "descontinuidade" do ordenamento jurdico servem para ilustrar tal momento. Chega-se ao ponto de se falar em "chuva de leis" (Gesetzesflut), "histeria legislativa" ( Gesetzgebungshysterie) e "caos legislativo" (Gesetzgebungschaos). 25 Fala-se, ainda, em "furaco normativo'', 26 "incontinncia legislativa", 27 "aluvio de normas"28 e "orgia na produo de leis". 29 Registrar o carter instvel, efmero e aleatrio do Direito tornou-se algo at mesmo banal.3 Por que tamanha insegurana? Pode-se, apenas e to-somente com a finalidade de fixar um ponto de referncia inicial justificador da presente pesquisa, apontar causas de natureza social e causas de natureza jurdica para a referida insegurana hoje existente. As causas sociais dizem respeito s caractersticas da sociedade atual. Vive-se, no nosso tempo, em uma sociedade plural, tambm de167-180; Ricardo Lodi Ribeiro, A segurana jurdica do contribuinte, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. 25. Dieter Grimm, "Nonnenflut- eindmmbar?'', Die Veifassung und die Politik. Eimpriiche in Sto1fallen, Mnchen, Beck, 2001, p. 151. Johaima Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsprob/em, Kln, Otto Schmidt, 2002, pp. 1, 63, 73. Martin Sttzel, Vertrauensschutz und Gesetzesriickwirkung, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2002, p. 25. Paulo de Barros Carvalho, "O princpio da segurana jurdica no campo tributrio", RDT, n. 94, p. 22, So Paulo, s.d. 26. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridadjurdica ante la abundancia de normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 14. 27. A1me-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit juridique en Droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, p. 100._ 28. Antonio Enrique Prez Lufio, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 45. 29. Federico Arcos Ramrez, Laseguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 334. 30. Franois Ost, Le temps du Droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 281.

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nominada de sociedade de risco, sociedade global ou sociedade da informao.31 Esse tipo de sociedade qualifica-se, em primeiro lugar, pela existncia de uma enorme quantidade de informaes. Pense-se na quantidade de leis, de leis complementares, de decretos, de instrues normativas, de pareceres normativos, de solues de consultas, relativamente s trs rbitas federativas, referentemente a cada um dos tributos previstos no Sistema Tributrio Nacional. Amplie-se, agora, para, alm desse material normativo, abranger tambm o Direito Internacional, o Direito Comunitrio e o Direito Comparado. Reflita-se um instante acerca das decises administrativas e judiciais sobre cada uma dessas normas, bem como os livros e artigos publicados a seu respeito. A comprovao quase intuitiva: a quantidade de informaes gigantesca. Esse material informativo, embora possibilite uma maior compreenso do mundo, paradoxalmente contribui para o aumento da incerteza: quanto maior a quantidade de informao, tanto maior a possibilidade de se prever o futuro; contudo, quanto maior a quantidade de informao, tanto maior tambm aquilo que precisa ser previamente considerado e avaliado. Da por que o maior conhecimento conduz ao aumento do sentimento de insegurana: o cidado sabe mais, mas exatamente porque sabe mais, tambm conhece o que precisa prever e o que pode no se confirmar no futuro. O futuro, antes nas mos de Deus, com a secularizao, foi posto nas mos do homem, cabendo a este ltimo domin-lo, por planejamento e no por "adivinhao". 32 No entanto, com a sociedade moderna e com o aumento da complexidade das relaes, decorrente dos avanos tcnicos e tecnolgicos, o futuro ficou maior. 33 Na busca por segurana - eis o paradoxo -, o homem te1minou por sentir-se mais inseguro. Afinal, informao demais causa desinformao. 34 Esse quadro agravado no
31. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 218; Ulrich Beck, Risikogese/lschaji, Frankfrt am Main, Suhrkamp, 1986, pp. 7, 25. Christian Calliess, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstiindisse", DVBI, n. 118, pp. 1.0961.105, 2003. 32. Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Sicherheit: Geschichte und Bedeutungswandel der Begriffc 'certitudo' und 'securitas"' (Teil 2), Archiv fiir Begrijfsgeschichte, v. 35, pp. 201, 208, 1992. 33. Andreas von Arnauld, Rechrssicherheit, Tbingen, Mohr Siebecl<, 2006, pp. 68, 73, 116. Martin Sttzel, Vertrauensschutz und Gesetzesriickwirlamg, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2002, p. 31. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 54. 34. Anne-Laure Valem bois, La Constitutionnalisation de l 'exigence de scurit juridique en Droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, p. 8.

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Brasil, em razo da inflao legislativa, no apenas de leis, mas tambm de medidas provisrias. 35 Esse tipo de sociedade caracteriza-se, em segundo lugar, pela existncia de uma enorme diversidade de interesses. Cada indivduo busca resguardar os seus interesses nas normas jurdicas. H o grupo das mulheres, dos imigrantes, dos tnicos, dos ambientalistas, dos consumidores, dos liberais, dos conservadores, dos industriais, dos trabalhadores, dos exportadores, e assim sem fim. Fala-se, por isso, em grupismo e em desagregao moral.3 6 Cada grupo tambm procura forar a instituio de normas que protejam os seus interesses. O conjunto dessas normas, por essa razo, tende a multiplicar-se. Em uma sociedade como essa, como lembra ironicamente Sendler, no se pode mais viver com apenas dez manclamentos. 37 Os mencionados interesses, ainda por cima, nem sempre so coincidentes. Eles so, em vez disso, muitas vezes colidentes, cabendo ao Estado coorden-los por meio ela edio de novas normas. Tais normas tomam-se, assim, no apenas mais numerosas como tambm quantitativa e qualitativamente mais complexas: quantitativamente, porque so editadas no somente normas gerais e permanentes, mas, igualmente, nonnas excepcionais (para regular casos marginais), transitrias (para regular provisoriamente os casos) e de transio (para proporcionar a passagem do sistema normativo anterior para o posterior); 38 qualitativamente, porque essas normas destinam-se a solucionar problemas tcnicos e especficos - de intrincados problemas tributrios a sofisticadas questes ambientais. Da se falar, tambm, em "politesmo de valores", graas multiplicidade ele valores existentes no meio social, incapazes ele ser apreendidos em noes conceituais absolutas. 39
35. Odete Meclauar, "Segurana jurdica e confiana legtima", in Humberto vila (org.), Fundamentos do Estado de Direito, So Paulo, Malheiros Editores, 2005,p.118. 36. Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End-Threat to the Rute ofLaw, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, pp. 4, 223. Idem, On lhe Rute of Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 103. 37. Horst Sencller, "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewarung?", DVBt, p. 979, 15.9,1995. 38. Luigi Ferrajoli, 'The past anel the future of the rule of law", in Pietro Costa, e Danilo Zolo (orgs.), The Rute ofLaw-History, Theory and Criticism, Dordrecht, Springer, 2007, p. 337. 39. Gianluigi Palombella, Dopo la Certezza-1! Diritto in Equilbrio Ira Giustizia e Democrazia, Bari, Dedalo, 2006, p. 11.

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O processo acima especificado justifica, de um lado, a avocao estatal da proteo individual nos casos em que os interesses sociais so assimtricos, como o caso das relaes entre empregados e empregadores, vendedores e consumidores e, por que no diz-lo, entre Estado e cidado. 40 Ele tambm explica a assuno (por meio da realizao, da coordenao ou da fiscalizao), pelo Estado, de novas tarefas, muitas qualificadas como polticas pblicas, como, por exemplo, o pleno emprego, o crescimento econmico, a educao, a sade, a luta contra a inflao, o combate de catstrofes, dentre elas igualmente ocupaes que eram atribudas, em maior ou em menor medida, diretamente aos particulares, como a proteo do meio ambiente ou a garantia da livre concorrncia. 41 Alm dessas funes, o Estado tambm assume a tarefa de induzir o comportamento dos cidados para que se conformem s finalidades pblicas. 42 Ultrapassa-se, pois, uma concepo de Estado Liberal, passa-se pelo Estado Providncia (gerador de prestaes), pelo Estado Propulsivo (fixador de planos) e pelo Estado Reflexivo (fixador de programas), para se chegar ao Estado Incitador (produtor de influncias), em cujo mbito esto estabelecidos vnculos de coordenao e de cooperao. 43 O intervencionismo estatal, s vezes superutilizado para efeito de ingerncia social, aliado acelerao e multiplicao das relaes sociais, demanda um aumento da quantidade de leis, cada vez mais repletas de regras gerais e excepcionais, e baseadas em normas finalsticas ou normas-objetivo. 44
40. Dieter Grimm, "Normenflut - eindiimmbar?", Die Verfassung und die Politik. Einsprche in Storfallen, Mnchen, Beck, 2001, p. 152. 41. Eduardo Garca de Entena, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 50. Federico Arcos Ramrez, La seguridad jurdica: una teora formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 330. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridad jurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 32. Christian Calliess, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandisse", DVB/, n. 118, pp. 1.096-l.105, 2003. 42. Lus Eduardo Schoueri, "Segurana na ordem tributria nacional e internacional: tributao do comrcio exterior", in Aires Fernandino BaJTeto et alii (orgs.), Segurana jurdica na tributao e Estado de Direito, So Paulo, Noeses, 2005, p. 376. 43. Judith Martins-Costa, "Almiro do Couto e Silva e a ressignificao do princpio da segurana jurdica na relao entre Estado e cidados'', in Humbe1to vila, (org.), Fundamentos do Estado de Direito - Estudos em homenagem a A/miro do Couto e Silva, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 137. 44. Eros Robe1to Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito, 4' ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2006, p. 45. Ricardo Lobo Tmres,

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Essa atuao interventiva do Estado igualmente permite entender o aumento das chamadas "leis nibus", que, em um nico instrumento legislativo, introduzem modificaes em grandes e em distintos setores do ordenamento jurdico. 45 Um belo exemplo a Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009, que alterou - em um nico diploma legal que ultrapassa as quarenta pginas - dezenas de assuntos, de regras de parcelamento a regras de incidncia de numerosos tributos federais. Essa atuao tambm torna inteligvel o crescimento dos atos administrativos criadores de vantagens aos cidados, em geral, e aos contribuintes, em particular. Mais do que nunca, os atos administrativos deixam de ser apenas restritivos e passam a servir tambm de instrumento para a atuao estatal, que cria vantagens variadas para os indivduos. 46 Alm disso: o Estado, em vez de colocar-se verticalmente na posio de impor restries aos particulares, procura-os para com estes estabelecer vnculos horizontais de cooperao, justificando o movimento que se convencionou chamar de "foga para o Direito Privado" .47 Esse novo quadro de tarefas estatais motiva, ao seu turno, a contnua criao de novos ramos jurdicos, corno o Direito Ambiental ou o Direito das Telecomunicaes, ou mesmo de novos sub-ramos para os tradicionais, como ocorre com o Direito Tributrio e seus novos sub-ramos - o Direito Tributrio Ambiental ou o Direito Internacional Tributrio -, para se especificar apenas alguns, deixando de mencionar outros, com grau de especialidade ainda maior,
"Segurana jurdica e as limitaes ao poder de tributar", in Roberto Ferraz (org.), Principias e limites da tributao, So Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 440. Luis Eduardo Schoueri, "Segurana jurdica e normas tributrias indutoras", in Maria de Ftima Ribeiro (org.), Direito Tributrio e segurana jurdica, So Paulo, MP, 2008, p. 118. Almiro do Couto e Silva, "Princpios da legalidade da Administrao Pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo", Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Cadernos de Direito Pblico, v. 27, n. 57, suplemento, p. 19, 2003. Anne-Laure Valernbois, La Constitutionnalisation de l'exigence de scuritjuridique en Droitfi-anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 113. Frdric Douet, Contribution l 'tude de la scurit juridique en Droit interne franais, Paris, LGDJ, 1997, p. 28. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjuridica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 334, 340. 45. Eduardo Garca de Enten-a, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 77. 46. Fritz Ossenbhl, Die Rcknahme fehlerhafler begiinstigender Verwaltungsakte, 2" ed., Berlin, Walter de Gruyter, 1965, p. 1. Almiro Couto e Silva, "Problemas jurdicos do planejamento", RDA, n. 170, p. 13, Rio de Janeiro, 1987. 47. Almiro Couto e Silva, "Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas pblicas" RDA, n. 209, pp. 54-57, Rio de Janeiro, 1997. Fritz Ossenbhl, "Vertrauensschutz im sozialen Rechtsstaat'', DO V, n. 25, p. 26, 1972.

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como o Direito Nuclear (Atomrecht), o Direito da Proteo contra Emisso (lmmissionsschutzrecht), o Direito Gentico ( Gentechnikrecht), o Direito da Proteo de Dados (Datenschutzrecht), e assim por diante. 48 Essa sucessiva diviso no apenas aumenta a complexidade do Direito, mas ainda cria o fenmeno da superespecializao: os profissionais sabem, primeiro, cada vez mais de cada vez menos e, depois, cada vez menos de cada vez menos. 49 O interessante que todo esse quadro de maior atuao estatal, embora por ser feito secundariamente por meio de atuao administrativa, demanda, primariamente, a edio de novas Ieis. 5 Criam-se, com isso, dois paradoxos. De um lado, como lembra Gusy, para se proteger o indivduo e para se eliminarem os riscos para a sua segurana, tanto jurdica quanto fsica e social, o Estado precisa saber de tudo, ser capaz de tudo (alies konnen) e poder tudo (alies drfen). Mas quando isso acontece, ele se torna, pela restrio que causa liberdade, a prpria fonte daquilo que desejava afastar: a insegurana. 51 Como afirma Bankowski, pretendendo obter clareza e certeza, e ao eliminar o perigo de conflitos, o excesso de regras faz com que os cidados terminem agindo heteronomamente como se fossem mquinas colocadas em movimento pelas regras jurdicas. Com isso, a autonomia individual, paradoxalmente, desaparece.52 De outro lado, o problema da falta do Direito solucionado com mais Direito; todavia, mais Direito provoca outros problemas, com as suas prprias complexidade e incerteza. Em suma, solues tornam-se problemas. O paradoxo reside no fato de que o combate insegurana contribui para a insegurana. O fenmeno do aumento da interveno estatal, todavia, no linear. No momento em que o Estado no consegue cumprir todas as
48. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 90, 271-317. Dieter Grimm, "Normenf1t- eindammbar?", Die Ve1fassung und die Politik. Ein.spriiche in Stoifiil/en, Mnchen, Beck, 2001, p. 155. Klaus-Michael Groll, ln der Flui der Gesetze: Ursachen, Fo/gen, Perspectiven, Dsseldorf, Droste, 1985, p. 45. 49. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridadjurdica ante la abundancia de normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 86. 50. Dieter Grimm, "Normenflut - eindammbar?'', Die Verfassung und die Politik. Einspriiche in St61jllen, Mnchen, Beck, 200 l, p. 153. 51. Christoph Gusy, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL, Berlin, v. 63, p. 160, 2004. 52. Zenon Bankowski, Living Lawjlly: Love in Law and Law in Lave, Dordrecht, Kluwer, 2001, p. 40.

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atividades assumidas, inicia processos de privatizao, de liberalizao e de desregulamentao que conduzem abertura e concorrncia das atividades por aquele exercidas. 53 Tal movimento no diminui a complexidade do ordenamento jurdico: de um lado, porque o Estado, a par de continuar exercendo atividades essenciais, assume a funo de fiscalizar o cumprimento do interesse pblico pelos particulares, o que implica o aumento de regras sobre a regulao estatal e de processos a esta relativos; de outro, porque a falta de realizao do interesse pblico pelo particular faz com que o Estado reassuma as suas funes anteriores, o que exige, igualmente, novas regras. A respeito desse fenmeno, Sendler irnico: "Agora ns primeiro regulamos. Mais tarde ns desregulamos. Quando vir o 'depois'?". 54 Para agravar tal quadro, as normas no so editadas apenas por uma autoridade. 55 Elas podem advir de vrios entes: da Unio, dos Estados ou dos Municpios; ou podem ser editadas por um pas especfico, por uma comunidade ou mesmo por uma organizao internacional. Surge, com isso, a possibilidade de uma concorrncia regional, nacional, supranacional ou internacional entre diversos entes legiferantes, circunstncia que impede a coerncia. 56 Como se no bastasse tudo isso, as autoridades nem sempre editam normas com a finalidade de resolver problemas, mas tambm com o fim de dar uma satisfao ao pblico com a edio de uma norma que se sabe, de antemo, que no ir contribuir para a resolu.o dos problemas. So as "leis propaganda" a que se refere Ferrero Lapatza, 57 que geram o fenmeno das "leis descafeinadas", na linguagem de Novoa. 58
53. Almiro Couto e Silva, "Privatizao no Brasil e o novo exerccio de fi.mes pblicas por particulares. Servio pblico ' brasileira'?", Revista da PGE Cadernos de Direito Pblico, n. 57, p. 202, Porto Alegre, 2004. 54. Horst Sendler, "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewarung?", DVBI, p. 981, 15.9.1995. 55. Christof Mnch, "Rechtssicherheit als Standortfaktor. Gedanken aus Sicht der vorsorgenden Rechtspflege", in Albrecht Weber (org.), Wiihrung und Wirtschaji. Das Geld im Recht. FSfiir Hugo J. Hahn, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 680. 56. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, -p. 218. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation dei 'exigence de scurit juridique en Droitji'anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 114. 57. J. J. Ferrero Lapatza, "Reflexiones sobre Derecho Tributaria y tcnica jurdica", REDF, 85, 1995. 58. Csar Garca Novoa, EI principio de seguridadjurdica en materia tributa" ria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 139.

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Como o Estado deve proteger um grande nmero de interesses, o ente legiferante opta pela edio de normas com maior grau de abstrao, capazes, portanto, de resguardar igualitariamente o interesse de todos. E como os processos sociais caracterizam-se pela sua dinamicidade, o ente legiferante, seja ele qual for, muitas vezes opta pela introduo de normas com uma estrutura normativa mais aberta, para evitar a sua contnua modificao, como ocorre no caso de princpios ou de regras portadoras de conceitos jurdicos indeterminados ou de clusulas gerais. 59 Enfim, para assegurar o maior nmero de interesses, e para faz-lo de forma isonmica e com flexibilidade, o Estado institui normas gerais e abstratas com elevado grau de indeterminao. Quanto maior a abstrao e generalidade das normas, mais fcil a sua compreenso, porm menos previsvel o seu contedo, pela falta de elementos concretos relativamente ao que permitido, proibido ou obrigatrio. A tentativa de se regular de maneira mais ampla tennina, pois, por aumentar a vagueza e a obscuridade. 60 O esforo para introduzir elementos mais concretos nas normas, com a finalidade de aumentar o carter orientador do Direito, exige, porm, a edio de regras com mais detalhes e com mais excees. Isso faz com que a legislao se afaste do paradigma legislativo de instituir leis gerais e abstratas em favor de leis particulares e concretas. 61 No entanto, quanto maior a concretude e a individualizao das normas, mais difcil a sua compreenso, embora mais previsvel seja o seu contedo, pela introduo de elementos concretos relativamente ao que pennitido, proibido ou obrigatrio. Criam-se, com esse quadro, um dilema e um paradoxo. O dilema est no fato de que, para ser mais acessvel, o Direito precisa ser mais simples; no
59. Bernd Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, Tbingen, Molrr Siebeck, 2004, p. 375. Hinnerk Wissmann, Generalldause/n Verwaltungsbefugnisse zwischen Gesetzmii}Jigkeit und ~ffenen Normen, Tbingen, Mohr Siebeck, 2008, pp. 297 e ss., pp. 306 e ss. Klaus MeJJerschmidt, Gesetzgebungsermessen, Baden-Baden, Nomos, 2000, pp. 271 e ss., pp. 1.007 e ss. Anne-Laure Valembois, La Constitutionna/isation de / 'exigence de scurit juridique en Droitfhmais, Paris, LGDJ, 2005, p. 109. Frdric Douet, Contribution /'tude de la scuritjuridique en Droit interne/ranais, Paris, LGDJ, 1997, p. 87. Judith Martins-Costa, A boa.f no Direito Privado, So Paulo, Ed. RT, 1999, pp. 273 e ss. 60. Luigi Fe1rnjoli, "The past and the future ofthe rule oflaw", in Pietro Costa e Danilo Zolo (orgs.), The Rule ofLaw - History, Theory and Criticism, Dordrecht, Springer, 2007, p. 33 7. 61. Eduardo Garca de Enterra, Justicia y seguridadjurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 50.

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entanto, para ser mais simples, requer a desconsiderao de muitas particularidades individuais, o que dificulta a proteo de todos os interesses. Para ser mais protetivo, o Direito precisa considerar o maior nmero de interesses, mas, para faz-lo, demanda mais complexidade, o que o impede de ser facilmente compreensvel. O dilema, por conseguinte, este: se o Direito mais seguro, porque mais acessvel, precisa ser menos assecuratrio; se o Direito mais assecuratrio, enquanto mais protetivo, precisa ser menos acessvel. O ganho em acessibilidade implica, pois, a perda em protetividade, e o ganho em protetividade, o prejuzo em acessibilidade. O paradoxo reside no fato de que, quanto mais segurana por meio do Direito se pretende garantir, menos segurana do Direito se pode conquistar. O paradoxo, dito de forma abreviada, este: a busca da segurana leva insegurana. Nesse aspecto, o Direito termina sendo vtima dele prprio. 62 E o jurista, antes mero intrprete, transforma-se em uma espcie de detetive, tamanha a dificuldade de identificar qual a norma aplicvel. 63 Apenas dominar a legislao constitui como que uma cincia parte. 64 precisamente por isso que o problema da segurana jurdica sempre envolve uma tentativa de reao, por meio do Direito, contra a insegurana criada pelo prprio Direito. Combater a insegurana jurdica envolve, pois, uma luta do sistema jurdico "contra si mesmo". 65 Tal embate, entretanto, no pode ser desmedido, sob pena de tambm ele envolver um resultado paradoxal: a instituio de regras que possibilitem alternativas decisrias pode levar prpria red11o destas ltimas, em casos extremos at nulific-las. Da a constatao de que a liberdade, por contraditrio que isto possa parecer, pressupe alguma medida de insegurana, porque, caso contrrio, como lembra Gusy, "a necessidade de segurana devora a aspirao pela liberdade". 66
62. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l 'exigence de scurit juridique en Droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, p. 8. 63. Jos Luis Palma Femndez, La seguridadjurdica ante la abundancia de normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 14. 64. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l'exigence de scurit juridique en Droit fi'anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 119. 65. Nicolas Molfessis, "Combattre l'inscurit juridique ou la lutte du systeme juridique contre lui"mme", in -Scurit juridique et complexit du Droit, Cansei! d'.tat, Rapport Public 2006, tudes e documents n. 57, Paris, Documentation franaise, 2006, p. 391. 66. Christoph Gusy, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL, v. 13, pp. 165180, Berlin, 2004.

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A opo pela edio de normas (mais) vagas e (mais) indeterminadas conduz, por sua vez, a mais regulamentao, pois elas carecem, com mais intensidade, de concretizao por meio de normas infralegais, quantitativa e qualitativamente ainda mais complexas que as normas legais. O ordenamento jurdico toma-se, assim, supercomplexo. 67 A regulamentao transforma-se em super-regulamentao, provocando aquilo que Jenetzky chama de "misria da administrao tributria". 68 A atividade legislativa passa a ser denominada de "produtivismo jurdico". 69 Chega-se, por causa disso, a falar-se em Estado "do" Direito, em vez de Estado "de" Direito. 70 Goethe, ironicamente, j afirmava, com relao multiplicidade de leis, que, se todos tivessem que estud-las, no sobraria mais tempo para transgredi-las. 71 Incorporou-se ao jargo comum afirmar-se que o legislador deveria pensar como um filsofo, mas escrever como um campons. No entanto, atualmente, em virtude dos mencionados processos de especificao social e normativa, termina ocorrendo o contrrio: o legislador pensa como um campons desorientado e escreve como um filsofo neurtico. Isso porque, dentre outros motivos, torna-se comum o uso variado de remisses entre dispositivos, o reenvio de um a outro e revogaes genricasn O Direito Tributrio,
67. Eros Roberto Grau, O Direito posto e o Direito pressuposto, 7 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 187. Federico Arcos Ramirez, La seguridad jurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 333. Eugenio Della Valle, Affidamento e certezza dei Diritto Tributaria, Milano, Giuffre, 2001, p. 16. Jacques Chevallier, "Le Droit conomique: l'inscurit juridique ou nouvelle scurit juridique?", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scurit juridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 561. Jean-Pierre Bours, "Scurit juridique et Droit Fiscal", in Scuritjuridique et flsca/it (Les Cahiers de l 'Institut d'tudes sur la Justice, n. 4), Bruxelles, p. 31, 2003. 68. Johannes Jenetzky, "Die Misere der Steuerverwaltung. ber die Wirklichkeit der Steuerrechtsanwendung durch die Steuerbehrden", Stu W, p. 273, 1982. Eduardo Garcia ele Enterria, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de /eyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 47 69. Frdric Douet, Contribution /'tude de la scurit juridique en Droit internefi'anais, Paris, LGDJ, 1997, p. 32. 70. Jean Rivera, "tat de Droit, tat du Droit", in L 'tat de Droit. Mlanges en / 'honneur de Guy Braibant, Paris, Dalloz, 1996, p. 61 O. 71. Goethe apud Horst Sendler, "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewtirung?", DVB/, p. 979, 15.9.1995. 72. Federico Arcos Ramirez, La seguridadjurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 336.

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com isso e com o perdo para o oximoro, passa a ser fundado em um "sistema juridicamente irracional". 73 Para acentuar o quadro de incerteza normativa at aqui retratado, os interesses, alm de diferentes, so defendidos por grupos sociais e econmicos muitas vezes poderosos. 74 Tais grupos exigem respostas rpidas e precisas para a proteo dos seus interesses, causando uma espcie de "subjetivao do Direito". 75 Quanto maior o nmero de interesses reclamados, maior o nmero de normas a serem editadas, e maior a justaposio de atos normativos adotados sob perspectivas, circunstncias e motivaes diversas. 76 Exige-se o Direito em todas as reas, para todos os interesses: o "totalitarismo jurdico". 77 A Poltica, em razo disso, atua sob a presso do tempo (Zeitdruck). 78 E a legislao, feita s pressas, muitas vezes assume carter experimental. 79 A antiga mxima da "sbia lentido" (la sage lenteur) do Poder Legislativo, que jamais deliberava sem prvio estudo e reflexo, cede passo a uma legislao que dispara, como uma metralhadora, leis sem parar. 80 No raramente, essa legislao to falha que precisa ser ime73. Rubn Asorey, "Seguridad jurdica y Derecbo Tributaria", RDT, So Paulo, 52, p. 40, 1990. 74. Misabel Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e conceito, sob o signo da segurana e da proteo da confiana", in Heleno Torres (org.), Estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, So Paulo, Saraiva, 2007, p. 248. Idem, Modificaes da jurL~prudncia no _Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 103. Horst Sendler. "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewiirung?", DVBZ, p. 981, 15.9.1995. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 220, 225. Jos Lus Palma Fernndez, La seguridadjurdica ante la abundancia de normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 28. 75. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de /'exigence de scurit juridique en Droit fi'anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 8. 76. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 323. 77. Guy Carcassonne, "Socit de Droit contre tat de Droit", in L 'tat de Droit. Mlanges en l 'honneur de Guy Braibant, Paris, Dalloz, 1996, p. 40. 78. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 271. 79. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 72. Hans-Detlef Horn, Experimentei/e Gesetzgebung unter dem Grundgesetz, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, pp. 20, 25. Mmiin Sttzel, Vertrauensschutz und Gesetzesriickwirkung, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2002, p. 40. 80. Eduardo Garca de Enterra, Justicia y seguridadjurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 48. Manoel Gonalves Fen-eira Filho, Estado de Direito e Constituio, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 49 e ss.
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diatamente revista pelo prprio Poder que a editou. Da se dizer que o Direito, especialmente o Direito Tributrio, encontra-se em estado de permanente reforma. 81 Um belo exemplo o da reforma constitucional no Brasil: depois de promulgada a Constituio em 1988, foram aprovadas 67 emendas constitucionais modificativas, 6 emendas de reviso, sem falar nos temas permanentes, como o da reforma tributria, objeto de projetos encaminhados, desde 1992, para modificar o Sistema Tributrio Nacional. a "ditadura do instante", a "cultura da urgncia". 82 Essa cultura permite falar, de um lado, na sociedade de "alta velocidade" (high-speed society), em que todas as questes terminam sendo decididas corno se a sociedade estivesse em uma espcie de perptuo "estado de emergncia", com implicaes, inclusive, sobre a atividade do Poder Legislativo. 83 De outro, autoriza a qualificar a sociedade corno urna "sociedade lquida" (liquid society), na qual so exaltados os valores da mudana, da flexibilidade e da mobilidade, e perdem importncia as dimenses espaciais da vida social e jurdica. 84 Aqui, mais um paradoxo: o legislador, para assegurar os interesses dos cidados e para orientar a sua ao, age com rapidez; mas, exatamente porque o faz desse modo, termina legislando de maneira equivocada, o que exige a edio de novas normas destinadas a retificar as anteriores. O paradoxo este: se o legislador age rpido, age mal e tem que rever os seus atos, o que provoca insegurana; se demora, no assegura os direitos reclamados pelos cidados, nem os orienta, criando um estado de insegurana. Em busca de garantir segurana, o legislador termina criando insegurana. E, ao lado do fenmeno da particularizao da legislao, surge o fenmeno da sua rpida obsolescncia, fazendo com que a lei perca as suas caractersticas tradicionais de solenidade, de generalidade e de permanncia. 85 Tal quadro justifica, pois, a afir81. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, pp. !, 72, 74. 82. Franois Ost, Le temps du Droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 293. 83. Hartmut Rosa e William Scheue1mann, "lntroduction", in Hartmut Rosa e William Scheueimann ( orgs. ), High-speed society: social acceleration, Power and modernity, Pennsylvania, The Pennsylvania State University Press, 2009, pp. 14; 27. 84. Anton Schtz, "How aufarbeiten 'Liquid Society'? Zygmunt Bauman's Wager", in Firi Pribn ( org.), Liquid Society and lts Law, Aldershot, Ashgate, 2007, pp. 42-60. 85. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l 'exigence de scurit juridique en Droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, pp. 105, 128. Frdric Douet, Con-

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mao de que, quanto mais leis, menos Direito, e quanto menos leis, mais Direito. 86 Como o Estado, na poca do Estado Social e da sociedade de risco, assume tarefas, inclusive a de corrigir desigualdades e a de restaurar equilbrios, so editadas normas individualizadas relativamente a determinados grupos ou setores, o que tambm contribui para o aumento da quantidade de leis e para a diminuio das caractersticas bsicas de abstrao e de generalidade das leis. 87 No Direito Tributrio, esse fenmeno se verifica pelo aumento dos benefcios fiscais concedidos por meio de termos de acordo celebrados entre o Poder Pblico e o contribuinte, com a finalidade de corrigir supostas distores regionais ou econmicas. O essencial que, em virtude da complexidade socioeconmica, o Direito Tributrio, como tal, no tem como deixar de ser tambm supercomplexo. 88 Como a interpretao normativa envolve valoraes, e se sujeita a ponderaes, a incompreensibilidade e a instabilidade normativa tambm so visveis na atividade c;lo Poder Judicirio. 89 So perceptveis no apenas diferentes interpretaes provenientes de diferentes rgos julgadores. Reconhecem-se, igualmente, interpretaes diversas de um mesmo rgo julgador. Tome-se, como exemplo, o Supremo Tribunal Federal, em cujo mbito decisrio podem ser encontrados vrios casos reveladores de uma mudana de jurisprudncia. Em matria tributria, h muito disso. No que se refere ao pagamento de dbitos tributrios por meio de dao em pagamento, o Tribunal, em 2003, negava a competncia para o Estado-Membro criar novas formas de extino do crdito tributrio.9 Em 2007, no entanto,
tribution l 'tude de la scurit juridique en Droit interne ji-anais, Paris, LGDJ, 1997, p. 31. 86. Horst Sendler, "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewrung?", DVB!, p. 978, 15.9,1995. 87. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjuridica: una teoria forma!, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 33 7. Fritz Ossenbhl, "Vertrauensschutz im sozialen Rechtsstaat", DV, n. 25, p. 26, 1972. Klaus-Michael Groll, ln der Flui der Gesetze: Ursachen, Folgen, Perspektiven, Dsseldorf, Droste, 1985, p.41. 88. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 103. 89. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de !'exigence de scurit juridique en Droitfi"anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 94. 90. ADI n. 1917 MC, Tribunal Pleno, Rei. Min. MarnoAurlio,DJ 19.9.2003.

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passou a admiti-la. 91 No tocante ao depsito recursai de 30% do valor em discusso para a admisso do recurso administrativo, o Tribunal, em 1995, decidiu pela sua compatibilidade com o devido processo legal. 92 O referido Tribunal, em 2007, decidiu pela sua incompatibilidade com o mesmo princpio, com o direito de petio e com o dever de proporcionalidade.93 Quanto ao direito aos crditos do imposto sobre circulao de mercadorias nas operaes beneficiadas com reduo de base de clculo, o Tribunal, em 1997, declarou a inconstitucionalidade de norma proibitiva da compensao do valor recolhido na operao anterior, em razo do conflito com o princpio da no-cumulatividade. 94 Em 2005, o mesmo Tribunal admitiu a sua constitucionalidade, por entender que a reduo da base de clculo uma iseno fiscal parcial. 95 No que se refere aplicao da regra de anterioridade no caso de iseno, o Tribunal, em entendimento firmado em 1993, reconhecia que tal regra no se aplicava ao caso de revogao de iseno. 96 Em 2006, mediante interpretao conforme a Constituio, decidiu que deve ser respeitada a anterioridade nesse caso. 97 O j citado Supremo Tribunal Federal tambm apresenta outros casos de mudana jurisprudencial em outras matrias. Alguns exemplos o demonstram. No que diz respeito progresso do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos, o Tribunal, desde 1993, decidia pela constitucionalidade da sua negativa, por entender que no feria o princpio da individualizao da pena, pois o juiz ainda poderia faz-lo, sobretudo no que se refere intenslacle da mesma. 98 Em 2006, o Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade de tal negativa, por ferir, precisamente, o princpio da individualizao da pena. 99 No tocante exigncia de concurso para ingresso em sociedade de economia mista, o Tribunal entendeu, em 1993, que no havia obrigatoriedade de concurso pblico para tal entrada.' No mesmo ano, porm, terminou decidindo
91. ADI n. 2.405 MC, Tribunal Pleno, Rei. Min. Carlos Britto, DJ 17.2.2006. 92. ADI n. l.049 MC, Tribunal Pleno, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ25.8.95. 93. ADI n. l.976, Tribunal Pleno, Rei. Min. Joaquim Barbosa, DJ 18.5.2007. 94. RE n. 161.031, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, DJ 6.6.97. 95. RE n. 174.478, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, Redator para Acrdo Min. Cezar Peluso, DJ30.9.2005. 96. RE n. 99.43 l, 2 Turma, Rei. Min. Djaci Falco, DJ 6. 5.83, Smula n. 615. 97. ADI n. 2.325 MC, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, DJ 6.10.2006. 98. HC n. 69.657, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, DJ 18.6.93. 99. HC n. 82.959, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, DJ 1.9.2006. 100. Acrdo 056/93, publicado no DOU de 13.12.1993.

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que as autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista estavam sujeitas regra de que o acesso aos empregos pblicos deve ser realizado por concurso. 101 Quanto fidelidade partidria, o Tribunal entendia, desde 1994, que no perdia o mandato o candidato diplomado pela Justia Eleitoral que, posteriormente, se desvinculava do partido ou da aliana partidria pelo qual havia sido eleito. 102 Em 2008, o Tribunal entendeu que os efeitos da desfiliao partidria pelo eleito envolvem a perda do direito de continuar a exercer o mandato eletivo. 103 No caso de priso do depositrio infiel, o Tribunal, em 2005, reconheceu que a priso civil do devedor fiduciante revestia-se de plena legitimidade constitucional e no transgredia o sistema de proteo institudo pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 104 Em 2008, o mesmo Tribunal decidiu que a Conveno Americana de Direitos Humanos tem carter supralegal, no sendo possvel a priso do depositrio infiel. 105 Quanto ao direito de recorrer em liberdade, o Tribunal decidiu, em 2002, que, no tendo os recursos de natmeza extraordinria efeito suspensivo do julgado condenatrio, no feria o princpio de presuno de inocncia a determinao de expedio do mandado de priso. 106 Em 2009, o Tribunal considerou que o condenado tem direito de recorrer at a ltima instncia em liberdade, tendo em vista o princpio da presuno de inocncia. 107 Enfim, todos esses casos revelam que o entendimento do Poder Judicirio ora um, ora outro. A mudana de jurisprndncia, alm de tornar-se cada vez mais recorrente, tambm assume contornos ainda mais intensos, chegando-se, em alguns casos, ao ponto de se falar em jurisprndncia "ziguezague" ("Zick-Zack-Rechtsprechung"). 1 8 Ainda, em "direito gasoso", em razo do fato de que ele desaparece antes mesmo de ser entendido pelos destinatrios. 109 Como exemplo, pode-se escolher o caso da denncia

101. MS n. 21.322, Tribunal Pleno, Rei. Min. Paulo Brossard, DJ23.4.93. 102. MS n. 20.927, Tribunal Pleno, Rei. Min. Moreira Alves, D.115.4.94. 103. MS n. 26.604, Tribunal Pleno, Rela. Ministra Crmen Lcia, DJ2.10.2008. 104. HC n. 81.319, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.8.2005. 105. HC n. 92.566, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe 104, 4.6.2009, Emenl. 2.363-03, p. 451 . 106. HC n. 81.685, 2 Turma, Rei. Min. Nri da Silveira, DJ 17. 5.2002. 107. HC n. 84.078, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJ 52.2009. 108. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Oito Schmidt, 2002, p. 87. Guido Alpa, La certezza dei Diritto nel/'et dell'incertezza, Napoli, Scientifica, 2006, p. 23. 109. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridadjurdica ante la abundancia de normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 41.

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espontnea com pedido de parcelamento. Depois de idas e vindas das suas Turmas, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia finalmente decidiu, em 2001, que, na hiptese de denncia espontnea, realizada formalmente, com o devido recolhimento do tributo, inexigvel a multa de mora incidente sobre o montante da dvida parcelada, por fora do disposto no art. 138 do Cdigo Tributrio Nacional. 110 No entanto, como a deciso, supostamente uniformizadora, no foi seguida uniformemente pelas Turmas, a mesma Primeira Seo, em 2004, voltou ao caso, decidindo que, nos casos em que h parcelamento do dbito tributrio, no deve ser aplicado o benefcio da denncia espontnea da infra.o, visto que parcelamento no equivale a pagamento e no se pode pressupor que as parcelas vincendas sero pagas, nos termos do artigo 158, 1, do referido Cdigo. 111 A mesma oscilao jurisprndencial pode ser verificada, com ainda mais intensidade, em outro caso. Inicialmente, em julgamento ocorrido em 21.2.2002, a Primeira Tumrn do Superior Tribunal de Justia adotava o entendimento de que a definio de "servio hospitalar" passava pela sua natureza, que deveria ser diretamente atrelada sade e no decorrente do local da prestao, se dentro ou fora de um hospital. 112 Essa compreenso passou a ser adotada tambm pela Segunda Turma do referido Tribunal, 113 e permaneceu a mesma at que a Primeira Turma, em julgamento ocorrido em 17 .8.2006, passou a considerar que a reduo da base de clculo concedida aos "servios hospitalares" era, na verdade, uma iseno parcial, consubstanciando uma regra de exceo que deveria ser interpretada restritivamente, excluindo-se, dessa definio, todos aqueles servios que no apresentassem uma "estrntura hospitalar" e que prestassem "atendimento integral ao paciente". 114 Diante da divergncia ento surgida entre a Primeira e a Segunda Tunnas do Tribunal, a Primeira Seo foi provocada a manifestar-se e a uniformizar a questo. Ao analisar o caso, a Seo, em 11.10.2006, acatou o novo entendimento firmado pela Primeira Turma, estabelecendo como
11 O. EREsp n. 180.700-SC, Rei. Min. Francisco Falco, Primeira Seo, julgado em 27.9.2000, DJ25.6.2001, p. 99. li!. REsp n. 378.795-00, Rei. Min. Franciulli Netto, Primeira Seo, DJ 21.3.2005, p. 209. ll2. REsp n. 380.584-RS, Rei. Min. Garcia Vieira, !Turma, DJ25.3.2002. 113. REsp n. 380.087-RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 2 Tmma, DJ 7.6.2004. 114. REsp n. 837.778-SC, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, l Turma, DJ 31.8.2006.

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critrio para caracterizao de uma atividade como "servio hospitalar" a "existncia de uma estrutura material e de pessoal destinada a atender a internao de pacientes". 115 Em que pese tenha inicialmente resistido a essa interpretao em algumas oportunidades, 116 a Segunda Turma logo se curvou ao posicionamento da Seo. 117 O Superior Tribunal de Justia aplicou a tese da interpretao restritiva at 15.5.2007, quando, porm, a Segunda Tumm voltou a adotar entendimento no sentido de que a questo deveria ser analisada de acordo com a natureza do servio prestado, e no em funo do local da prestao ou da estrutura envolvida. 118 Esse entendimento ainda vacilou perante a Segunda Turma em funo da presena da Ministra Eliana Calmon nos julgamentos. 119 A Primeira Turma, por sua vez, manteve seu posicionamento inalterado, apesar do retomo da divergncia perante a Segunda Turma em algumas oportunidades. 12 No entanto, com o intuito de unificar a jurisprudncia das duas Turmas, a Primeira Seo voltou a manifestar-se a respeito da matria e, em julgamento ocorrido em 22.4.2009, surpreendentemente, retornou ao seu posicionamento inicial, manifestando-se no sentido de que o legislador "no teve em conta os custos arcados pelo contribuinte, mas, sim, a natureza do servio, essencial populao por estar ligado garantia do direito fundamental sade", excluindo-se apenas as simples consultas mdicas realizadas por profissionais liberais sem qualquer outra atividade ambulatorial envolvida. 121 Em suma, a compreenso, acerca desse assunto, primeiro era uma, depois passou a ser outra, para, finalmente, quem sabe, retomar primeira. Cabe recordar, agora, que os trs Poderes funcionam, como afirmado, sob a presso do tempo. H, alm disso, tambm uma outra, igualmente intensa: a presso do dinheiro. J que o Estado, nas suas vrias formas de atuao, possui novas tarefas, preciso encontrar novas fontes para custe-las. Isso feito por meio da edio de novas leis,

115. REsp n. 786.569-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, l Seo, DJ 30.10.2006; e REsp n. 832.906-SC, Rel. Min. Jos Delgado, !Seo, DJ 27.11.2006. 116. REsp n. 807.312-RS, Rel.a Ministra Eliana Calmon, 2 Turma, DJ 27 .11.2006. 117. REsp n. 873.944-RS, Rel. Min. Castro Meira, 2 Tmma, DJ 14.12.2006. 118. REsp n. 807.128-RS, Rela. Ministra Eliana Calmon, 2 Turma, DJ 28.5.2007; e REsp n. 836.783/SC, Rela. Ministra Eliana Calmou, 2 Turma, 15.5.2007. 119. REsp n. 889.960-RS, Rei. Min. Castro Meira, 2 Turma, DJ 1.6.2007. 120. REsp 11. 958.421-PR, Rei. Min. Jos Delgado, 1 Turma, DJ 6.9.2009. 121. REsp 11. 951.251-PR, Rel. Mi11. Castro Meira, l Seo, DJ3.6.2009.

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que instituam novos tributos ou que elevem os j existentes. O mesmo conseguido, tambm, mediante a prolao de novas decises judiciais, que afastem eventuais inconstitucionalidades das leis tributrias ou que mantenham os seus efeitos pretritos, mesmo quando elas contradigam frontalmente a Constituio. Comparativamente atuao estatal pretrita, com o Estado Social, aumentam-se as tarefas e o aparato estatal e, com isso, preciso aumentar as despesas e as receitas. 122 O aumento destas ltimas nem sempre realizado apenas com a edio de normas que alcancem fatos futuros. Tambm os fatos pretritos ficam na mira do Estado, provocando o "drama das leis retroativas". 123 Alguns chegam a dizer que a retroatividade no apenas seria um remdio necessrio para se combater leis imprecisas e numerosas - ela seria, pois, a sua nica soluo. 124 Enfim, resolvem-se problemas com novos problemas. At mesmo a denominada "automedicao'', executada por meio das normas de simplifica.o, destinadas a tornar o ordenamento jurdico mais inteligvel, pela sua prpria e paradoxal complexidade, em vez de atingir o seu objetivo, tennina por agravar o mal, justificando a indagao no sentido de saber se "o remdio no pior do que o mal" e o pedido para que "paremos assim de 'simplificar'!". 125 Enfim, o cidado, em geral, e o contribuinte, em paiiicular, regulado, de um lado, por leis que muitas vezes so inacessveis, mas mesmo quando elas so acessveis, nem sempre so compreensveis e estveis; e por decises que, embora com maior grau de inteligibilidade, padecem de instabilidade. Chevallier, em razo disso, utiliza a expresso "Direito Transitrio". 126 A constatao de Ost j mais impiedosa: o Direito est "em trnsito". 127 a era da velocidade. 128
122. Martin Sttzel, Vertrauensschutz und Gesetzesriickwirkung, Frankfurt arn Main, Peter Lang, 2002, p. 33. 123. Idem, p. 55. 124. Arnlie Lievre-Gravereaux, La rtroactivit de la loifiscale: une ncessit en matiere de procdures, Paris, Harrnattan, 2007, pp. 383-384. Ver tambm: Antonio Emique Perez Lufo, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 96. 125. Nicolas Molfessis, "Cornbattre l'inscurit juridique ou la lutte du systerne juridique centre lui-mme", in Scurit juridique et complexit du Droit, Conseil d'tat, Rapport Pub/ic 2006, tudes e dociiments n. 57, Paris, Docurnentation franaise, 2006, pp. 394-396. 126. Jacques Chevallier, L 'tat de Droit, 2" ed., Paris, Montchrestien, 1994, p. 106. 127. Franois Ost, Le temps du Droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 282. 128. Lus Roberto Barroso, "Em algum lugar do passado: segurana jurdica, Direito lntertemporal e o novo Cdigo Civil", in Cnnen Lcia Antunes Rocha (org. ), Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa

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Independentemente de toda essa situao, porm, o contribuinte precisa exercer a sua profisso e a sua atividade econmica. Ele at pode diminuir o seu risco financeiro fazendo uso de seguros, afastando-se de determinado mercado, adotando uma poltica conservadora de preos, repassando a terceiros o seu risco, entre outras medidas; mas o que ele, definitivamente, no pode afastar-se da dependncia das normas jurdicas. 129 E ele faz isso baseando a sua ao e o seu planejamento precisamente nestas normas: em atos normativos primrios, normalmente leis em sentido estrito; em atos normativos secundrios, consubstanciados em atos destinados a interpretar a legislao (norminterpretierende Verwa/tunsvorschriften ), a favorecer o esclarecimento de fatos ( Verwaltunsvorschriften der Sachverhaltermittlung), a tipificar a considerao dos fatos (Typisierungsvorschriften) e a orientar a apreciao discricionria da Administrao (ermessenslenkende Verwaltunsvorschriften); em atos administrativos, como o caso dos lanamentos e das respostas a consultas, por exemplo; e em atos judiciais, como o caso das decises diretamente relativas ao contribuinte, ou referentes a outros contribuintes, com fora normativa (decises proferidas no controle concentrado ele constitucionalidade ou no controle difuso ele constitucionalidade, porm objeto de smula vinculante ou ele suspenso da lei pelo Senado Federal), ou sem fora normativa (decises proferidas no controle difuso de constitucionalidade ou mesmo no controle ele legalidade, mas que criam a expectativa de igual tratamento futuro para casos similares). O essencial que esses atos geram um efeito "provocador de iniciativas" (dispositionsinitiierende Wirkung), "modificador de iniciativa'" (dispositionsmodifizierende Wirkung) e "inibidor de iniciativas" (dispositionsinhibierende Wirkung) por parte do contribuinte: ele age e planeja em razo desses atos. 130 E mesmo que ele deva contar com a possibilidade da sua modificao futura, o fato que esses atos normativos criam expectativas por parte dos contribuintes, que confiam na sua permanncia e na sua vinculatividade, quando no so inclusive induzidos a adotar determinado comportamento com base naqueles. O essencial, insista-se, que a previsibilidade da ao estatal, seja em que ato ou em que manijulgada, Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 141. 129. Alain Couret, "La scurit financiere", iu Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit conomique, Brnxelles, Larcier, 2008, p. 363. 130. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Olto Schmidt, 2002, pp. 21, 28, 48.

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festao ela for baseada, essencial para a liberdade de ao individual e para a ao ernpresariaJ.13 I Alm dessas causas sociais, aqui referidas apenas para justificar o tema desta monografia, a insegurana jurdica tambm possui causas jurdicas. De um lado, a doutrina nem sempre fornece critrios controlveis para eliminar ou para diminuir a insegurana jurdica. Cada vez mais surgem trabalhos que se valem de linguagem excessivamente abstrata ou que transferem qualquer grau de determinao normativa exclusivamente para a deciso individual. Alm disso, muitos trabalhos, em vez de fixarem critrios interpretativos capazes de auxiliar na compreenso e na aplicao do Direito, limitam-se a utilizar e a cunhar definies elevadamente imprecisas, como a de que a segurana jurdica envolve a capacidade de prever os resultados atribuveis pelo Direito prpria conduta, sem qualquer tipo de especificao relativamente ao que se deve entender por "capacidade", "prever'', "resultados" e "Direito". Por essa razo se afirma que a dimenso meramente retrica da doutrina adquire um nvel espetacular. 132 Esse modo de anlise produz, porm, o efeito inverso ao desejado no caso da segurana jurdica: se o seu estudo levado a cabo apenas por meio de palavras vagas e sem a fixao de critrios minimamente claros de efetivao, a tentativa de diminuir a insegurana produz paradoxalmente ainda mais insegurana - o elevado grau de abstrao no elimina nem diminui o problema de falta de (pre )visibilidade do ordenamento jurdico, antes o agrava. Esse fenmeno explica a afinnao de Racine e Siirianen, no sentido que a "segurana jurdica que parece fazer corpo com o sistema jurdico no foi jamais definida com preciso, o que o cmulo para uma noo que pe uma exigncia de certeza!" 133 De outro lado, a discusso doutrinria e jurisprudencial desenvolveu novas teorias, aqui sinteticamente descritas, que paradoxalmente contribuem para o aumento da complexidade do ordenamento jurdico.134 A teoria da essencialidade (Wesentlichkeitstheorie) sustenta que
131. Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 2 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 1998, p. 174. J 32. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 60, 263. 133. Jean-Baptiste Racine e Fabriee Siiriainen, "Scurit juridiqne et Droit tconomique. Propos introductifs", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 13. 134. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 221, 248.

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

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o Poder Legislativo deve editar regras tanto mais detalhadas quanto mais importante for o objeto regulado. 135 A teoria da proibio de insuficincia (Untermafiverbotstheorie) argui que a obrigao de proteo dos direitos fundamentais (grundrechtliche Schutzpjlichte) atribui ao Estado o dever de editar as regras aptas a garantir a sua eficcia mnima.136 A teoria da igualdade demonstra que o essencialmente diferente deve ser tratado de modo distinto por meio das normas jurdicas. 137 E a teoria do Estado Social defende que o Estado o principal garantidor da ordem social. 138 Independentemente da sua correo e da apreenso de todo o seu extenso significado, todas essas teorias provocam duas consequncias especficas: aumentam a quantidade de normas e tornam essas normas mais complexas. 139 Com efeito, quanto mais detalhadas forem as regras, menos compreensveis elas sero; quanto mais o Estado assumir a tarefa de proteger os direitos fundamentais, maior ser o nmero de nonnas; e quanto maior a sua quantidade, menos inteligvel ser o ordenamento jurdico; quanto mais regras particulares existirem, igualmente menos acessveis elas se tornaro. o Direito, e a teoria a seu respeito, criando insegurana jurdica. O essencial, para o objeto deste trabalho, que o cenrio, acima rapidamente descrito, faz surgir determinados problemas para o cidado, em geral, e para o contribuinte, em pa1iicular. l40
135. Walter Krebs, "Rechtliche und reale Freiheit", in Hans-Jrgen Papier e Detlef Merten (orgs.), Handbuch der Grundrechte, V. 2, Heidelberg, e. F. Mller, 2006, pp. 316 e ss. 136. Mathias Mayer, Untermaj3, berma/3 und Wesensgehaltsgarantie, Baclen-Baclen, Nomos, 2005, p. 48. Manfrecl Stelzer, Das Wesensgehallsargument und der Grundsatz der Verhdltnismiij3igkeit, Wien, Springer, 1991, p. 100. Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpf/ichlen, 2 ed., Berlin, Duncker und Humblot, 2005, p. 128. Peter Szczckalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpf/ichten im deutschen und europdischen Recht, Berln, Duncker uncl Hurnblot, 2002, p. 223. 137. Letizia Gianfo1111aggio, Eguaglianza, donne e Diritto, Bologna, 11 Mulino, 2005, pp. 33 e ss. Rolf Eckhoff, Rechtsanwendungsgleichheit im Steuerrecht, Kln, Otto Schmidt, 1999, pp. 67 e ss. 138. Hans Michael Heinig, Der Sozialstaat im Dienst der Freiheit, Tbingen, Siebeck, 2008, p. 291. 139. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridad jurdica ante la abundancia de normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 27. Klaus-Michael Groll, ln der Flui der Gesetze: Ursachen, Fo/gen, Perspektiven, Dsseldorf, Droste, 1985, p. 103. 140. Andrcas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Sieheck, 2006, pp. 167, 271, 391.

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O primeiro problema refere-se falta de inteligibilidade do ordenamento jurdico ( Unerkennbarkeit der Rechtsordnung). O cidado no sabe exatamente qual a regra vlida. Se aquele sabe qual esta ltima, no conhece bem o que ela determina, probe ou pennite. As regras no so acessveis, abrangentes, compreensveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas no so, enfim, orientadas para o usurio, j que deixam de prever as informaes relevantes para o comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua funo orientadora. O Direito, para usar aqui uma expresso enftica, deixa de ser srio. O cidado torna-se dominado por leis que desconhece, revelando-se o princpio de que a ignorncia das leis no escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo.141 A segunda questo diz respeito carncia de confiabilidade do ordenamento jurdico (Unzuver/assigkeit der Rechtsordnung). O cidado no sabe se a regra, que era e vlida, ainda continuar vlida. E, quando ele sabe disso, no est seguro se essa regra, embora vlida, ser efetivamente aplicada ao seu caso. Regras e decises so, pois, inconstantes. O Direito no srio -- e tambm deixa de ser levado a srio. O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurdico (Unberechenbarkeit der Rechtsordnung). Em outras palavras, o cidado no sabe bem qual norma ir valer. As possibilidades de apreenso de informaes sobre futuras decises so muito pequenas. O Direito, por conseguinte, no previsvel nem calculvel. O cidado, assim, no sabe se o Direito, que j no srio nem levado a srio no presente, ser tambm levado a srio no fitturo. A ausncia ou a pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrena, a indeciso no meio social, fazendo com que se coloquem em dvida at mesmo princpios tradicionais, como a segurana jurdica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade. 142 Essas dificuldades se intensificam no Direito Tributrio. Em primeiro lugar, por causa das particularidades desse mbito normativo: em virtude da regra de legalidade, h uma enorme vinculao aos manda141. Eduardo Garca de Enterra, Justicia y seguridadjurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 49. Eros Roberto Grau, O Direito posto e o Direito pressuposto, 7 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 185. 142. Misabel de Abreu Machado Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e conceito, sob o signo da segurana e da proteo ela confiana", in Heleno Torres (org.), Estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, So Paulo, Saraiva, 2007, p. 247.

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

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mentos legais no Direito Tributrio, que funcionam como as principais bases da confiana do contribuinte, pela repercusso que provocam na sua liberdade e na sua propriedade. As leis, no entanto, no apenas se destinam a atingir finalidades fiscais, mas tambm servem de instrumento para induzir o comportamento do contribuinte e para atingir uma srie de finalidades de ndole econmica, social, cultural, cientfica, ambiental, de sade pblica, entre outras, funcionando essas leis, em maior medida ainda, como bases da confiana do contribuinte. As leis tributrias, fiscais ou extrafiscais, atingem de diferentes formas os resultados da atividade econmica dos contribuintes, alcanando ora a renda, ora a propriedade, ora o consumo, devendo a proteo da confiana no Direito Tributrio ser realizada em razo de um conjunto de fatores. As hipteses legais de incidncia, por fim, atingem determinadas atividades que, ao contrrio do que ocorre em outros ramos do Direito, desenvolvem-se no tempo, iniciando-se sob a vigncia de uma lei e concluindo-se na vigncia de outra. 143 Todos esses fatores agravam a preocupao com a segurana jurdica no Direito Tributrio pela insegurana que causam. Em segundo lugar, os mencionados empecilhos agravam-se por causa da necessidade de planejamento para o exerccio de uma atividade econmica. que, para conceber e para exercer qualquer atividade, o contribuinte precisa, dentro do seu planejamento, tambm fazer uma prospeco relativamente s consequncias jurdicas futuras, por meio da avaliao das alternativas econmicas sob a perspectiva do seu impacto tributrio. As dificuldades existentes no momento da avaliao tanto podem dizer respeito incerteza com relao base normativa existente e aos seus efeitos (incerteza esttica) como tambm com relao permanncia, no tempo, dessa mesma base (incerteza dinmica). Ambas as incertezas podem gerar uma eficcia restritiva ou aniquiladora da capacidade de planejamento, restringindo, sobremodo, o exerccio da atividade econmica pelo contribuinte. 144 Certeza para o contribuinte, no entanto, s existe se este tem condies de, no momento do seu planejamento, antecipar, em larga medida, quais sero as consequncias tributrias da sua ao. Para que isso seja possvel, ele precisa ter conhecimento das fontes normativas aplicveis, dos seus efeitos e da sua durao no tempo. Ele precisa, enfim, ter cognoscibilidade e calculabilidade do Direito. Isso, no entanto, h muito no acontece com a desejvel inten143. Rudolf Mellinghoff, "Vertrauen in das Steuergesetz", in Heinz-Jrgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft, v. 27, Kln, Otto Sclmiidt, 2004, pp. 32-33. 144. Joachim Voll, Ungewif3heit im Steuerrecht, Wiesbaden, Gabler, 1992, p. 1.

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sidade. Rmelin, em 1924, por incrvel que possa parecer, j afirmava: "A possibilidade de uma previsibilidade, um posicionamento da economia privada a respeito do encargo tributrio simplesmente desapareceu e a falta de clareza da situao jurdica pressiona, sobretudo, o cidado escrupuloso e fiel ao Estado, enquanto permanecem abertas ilimitadas possibilidades ao impostor". 145 Pode-se, dentro de todo esse contexto, afirmar que no apenas o futuro, mas tambm o passado termina provocando insegurana. O cic\ac\o, pela ausncia de inteligibilidade do ordenamento jurdico, no sabe o que vlido hoje (insegurana com relao ao Direito presente); ele, pela falta ele previsibilidade cio ordenamento jurdico, igualmente no sabe o que ser vlido ou vinculante amanh (insegurana com relao ao Direito futuro); e ele, pela carncia de estabilidade cio ordenamento jurdico, paradoxalmente tambm no sabe se o que foi vlido ontem continuar valendo hoje (insegurana com relao ao Direito pretrito). O Direito no seguro. E um Direito que no seguro, no Direito, como lembra Carnelutti. 146 Mas exatamente porque s se obtm plena conscincia cio significado de um bem quando se o perde; e precisamente porque a segurana somente adquire significao como valor jurdico sob a impresso do seu oposto - a insegurana - que a investigao ela segurana jurdica recupera toda a sua vitalidade. A segurana jurdica aparece, deste modo, como uma espcie de estado paradisaco para o estado atual de aguda insegurana. 147 O paraso ela segurana surge do inferno da insegurana. A segurana se torna uma "boia de salvao" (un 'ancora di salvezza), como acentua Alpa. 148 Ou, como lembra Schrimm-Heins, na citao j referida preambularmente, a segurana "torna-se assim um tema quando a insegurana se alastra. E quanto mais inseguras so encontradas as circunstncias na Moc\ernidac\e, tanto mais abrangentes se tornam as expectativas ele segurana dos homens". 149
145. Max Rmelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, p. 38. 146. Francesco Carnelutti, "Certezza, autonomia, libert, Diritto'', in li Diritto della Economia, n. 2, p. 1.190, 1956. 147. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 15, 68, 90. 148. Guida Alpa, La certezza dei Diritto nel/'et dell'incertezza, Napoli, Scientifica, 2006, p. 43. 149. Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Sicherheit: Geschichte und Bedeutungswandel der Begriffo 'certitudo' und 'securitas'" (Teil 2), Archiv fiir Begriffageschichte, v. 35, p. 204, 1992.

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

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Deve-se ressaltar agora que a busca desse estado ideal justifica-se pelos efeitos negativos que a insegurana jurdica provoca. Assim, a insegurana jurdica pode prejudicar ou mesmo impedir o exerccio das atividades pessoais, profissionais e econmicas, pela ausncia, no dizer preciso de Carrazza, de um mnimo de exigncias para que todos possam viver e desenvolver livremente a suas atividades lcitas. 150 S se pode planejar e agir quando h segurana para planejar e para agir. Segurana , deste modo, um meio de realizao das liberdades individuais, uma espcie de princpio funcional relativamente quelas. 151 Afinal, quem no pode confiar nas condies jurdicas para a realizao dos seus atos guardar distncia das grandes realizaes, j que a liberdade significa, justamente, a possibilidade de plasmar a prpria vida de acordo com os prp1ios projetos. Por isso a aguda afirmao de Grau no sentido de que, sem calculabilidade, no h como prevalecer uma economia de mercado. 152 A segurana jurdica adquire, pois, carter instrumental relativamente liberdade: quanto maior a segurana, maior o grau de liberdade, isto , maior a capacidade de o indivduo planejar o seu futuro conforme aos seus ideais. Paradoxalmente, no entanto, quanto maior a liberdade, maior a possibilidade de cada indivduo fazer algo diferente e, por conseguinte, menor a possibilidade de os outros indivduos poderem prever o que cada um ir fazer. Como anota Gusy, "segurana ausncia de riscos; liberdade, ao contrrio, causa e aumenta riscos". 153
150. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 426. 151. Amauld von Andreas, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 663. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 3. 152. Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988, 12 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2007, p. 32. Idem, O Direito posto e o Direito pressuposto, 7 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 102. Sobre as condies jurdicas de uma Economia capitalista de mercado, ver: Stefan Uecker, Die Rationalisierung des Rechts, Berlin, Wissenschaftler Verlag, 2005, pp. 70 e ss.; Christof Mnch, "Rechtssicherheit als Standortfaktor. Gedanken aus Sicht der vorsorgenden Rechtspflege", in Albrecht Weber (org.), Wiihrung und Wirtschajl. Das Geld im Recht. FSfiir Hugo J. Hahn, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 673; Max Weber, Wirtschafl und Gesellschajl, Frankfurt am Main, Zweitausendeins, 2008, pp. 49 e ss., 233 e ss., 599 e ss.; Franz Neumann, "ber die Voraussetzungen und den Recbtsbegriff ener Wirtschaftsverfassung'', in Wirtschaft, Staat, Demokratie, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1978, pp. 76 e ss. Idem, "Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der brgerlichen Gesellschaft", in Demokratischer und autoritiirer Staat - Studien zur politischen Theorie, Frankfr1rt am Main, Europiiiscbe Verlagsanstalt, 1967, pp. 31 e ss. 153. Christoph Gusy, "Gewahrleislung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstilndnisse'', VVDStRL, Berlin, v. 63, p. 155, 2004.

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Eis o dilema: mais segurana significa mais liberdade; mais liberdade permite a existncia e a proteo de um maior nmero de interesses por meio das normas jurdicas, o que, por sua vez, contribui para o aumento da complexidade do ordenamento jurdico. A segurana - eis o interessante paradoxo - gera insegurana. 154 A segurana jurdica tambm um elemento objetivo do ordenamento jurdico. Ela um meio de atingir o bem de todos. 155 Quando h um elevado grau de insegurana, o indivduo evita aes que estimulam a integrao. Com isso, a cooperao social reprimida. A segurana jurdica , igualmente, um meio de garantir a dignidade da pessoa humana. O respeito dignidade abrange o tratamento do homem como pessoa capaz de planejar o seu futuro. O homem um ser orientado para a ao futura, que procura, no seu agir, estabilizar o futuro. 156 A garantia da dignidade engloba, pois, o respeito da autonomia individual do homem. 157 A insegurana jurdica prejudica, enfim, a viela elos cidados. Ela atua negativamente sobre as instituies e sobre os investimentos internos e externos, j que prejudica as decises de longo prazo em virtude ela absoluta impossibilidade ele apreenso elas normas futuras e elas decises passaclas. 158 A mudana frequente ela legislao afasta o investimento e impede aes ele mdio e de longo prazos necessrias a uma economia ele mercado. 159
154. Andreas von Arnaulcl, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 71, 692. 155. Anclreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 153. 156. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais sozio/ogisches und sozialpolitisches Problem, 2' ed., Stuttgart, 1973, p. 11. 157. Joseph Raz, "The Rule of Law and its Virtue" (1977), The Authority ofLaw Essays 011 Law andMoralily, Oxford, Oxford, 1979, p. 221. John Rawls, Theory ofJustice, Cambridge, Belknap, 1971, p. 407. 158. Andreas von Arnaulcl, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 111, 113; Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Sehmidt, 2002, p. 99. 15_9. Jean-Baptiste Racine, Fabrice Siiriainen, "Scurit juridique et Droit conomique. Propos introductifs", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine, Fabricc Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, pp. 16, 18. Jacques Chevallier, "Le Droit conomique: l'inscurit juridique ou nouvelle scurit juridique?", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine, Fabrice Siiriainen, (orgs.), Scuritjuridique et Droit :cononque, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 572.

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

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Esse quadro de insegurana manifesta-se no Direito em geral. No Direito Tributrio, no entanto, esse fenmeno de insegurana exterioriza-se ainda com maior intensidade. Primeiro, porque a assuno de novas tarefas estatais conduz ao crescimento das finalidades extrafiscais: alm de manter ou de aumentar a arrecadao, o Estado pretende atingir fins especficos por meio da tributao, como proteger o meio ambiente ou garantir a livre concorrncia. Essa assuno de novas tarefas, alm de tornar a legislao ainda mais complexa, tambm altera os elementos a serem considerados, na medida em que a proteo da confiana depositada no Estado que induz o contribuinte seguir a sua orientao deve ser ainda mais forte. Segundo, porque a presso do tempo e do dinheiro desguam, principalmente, no campo do Direito Tributrio: por meio deste ltimo que o Estado pretende garantir o financiamento das novas atividades estatais; e nesse ramo que se manifestam, pela eficcia oneratria e direcionadora das normas tributrias, as presses para a manuteno ou a modificao das nonnas jurdicas. 160 Ao se enfatizar a importncia da confiabilidade do ordenamento jurdico, especialmente por meio da sua estabilidade e da sua vinculatividade, no se pretende negar a importncia da variabilidade das normas e, com isso, da flexibilidade e da inovao. 161 O Direito situa-se sempre entre tradio e inovao, permanncia e adaptabilidade. 162 A CF/88, ao dificultar a mudana constitucional por meio da instituio de requisi160. Andreas von Amauld. Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006,
p. 90.

161. Eberhard Schmidt-AJlmann, "Flexibilitat und Innovationsoffenheit als Entwick.lungsperspektiven des Verwaltunsrechts", in Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schmidt-AJlmann (orgs.), lnnovation und Flexibilitdt des Verwaltungshandelns, Baden-Baden, Nomos, 1994, pp. 407-423. Friedrich Schoch, "Der Verwaltunsakt zwischen Stabilitat und Flexibilitiit", in Wolfgang I-Joffmann-Riem, Eberhard Schmidt-AJlrnann (orgs.), lnnovation und Flexbi/itdt des Verwaltungshandelns, Baden-Baden, Nomos, 1994, pp. 199-244. Reiner Schmidt, "Flexibilitiit und lnnovationsoffenheit im Bereich der Verwaltungsmaflstabe", in Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schmidt-AJlmann (orgs.), Innovation und Flexibilitdt des Verwaltungshandelns, Baclen-Baden, Nomos, 1994, pp. 67-110. Hartrnut Bauer, "Anpassungsflexibilitat irn ffentlich-recbtlichen Vertrag", in Wolfgang Hoffmann-Riern, Eberhard Schrnidt-AJlmann (orgs.), lnnovation und Flexibilitiit des Verwaltungshandelns, Baden-Baden, Nomos, 1994, pp. 245-288. Wolfgang Hoffmann-Riem, "Errnglichung von Flexibilitat und Innovationsoffenheit irn Verwaltungsrecht: einleitende Problernskizze", in Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schrnidt-AJlmann (orgs.), Innovation und Flexibilitiil des Verwaltungshandelns, Baden-Baden, Nornos, 1994, pp. 9-66. Niklas Luhmann, Ausdi/jerenzierzmg des Rechts. Beitrdge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, FranHurt am Main, Suhrkarnp, 1999, p. 95. 162. Paul Kirchhof, "Rckwirkung von Steuergesctzen", StuW, p. 222, 2000.

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tos de forma, e ao proibir a emenda constitucional sobre detenninados assuntos, protege, de um lado, a estabilidade do ordenamento jurdico; de outro, porm, pressupe a sua variabilidade e a sua modificabilidade - s se restringe a mudana daquilo que pode mudar. 163 Alm disso, o princpio democrtico atribui ao Poder Legislativo a competncia para continuamente ir assegurando, nas normas jurdicas, os interesses reclamados pela sociedade, inclusive com prerrogativas de configurao e de fixao de premissas. 164 Mais, as regras constitucionais de competncia outorgam ao Poder Judicirio o poder de interpretar e de aplicar as normas institudas pelo Poder Legislativo, podendo, com isso, continuamente buscar a melhor interpretao, inclusive mediante reviso de decises equivocadas anteriores, ou da prolao de novas decises com a considerao de circunstncias antes no ou mal consideradas. Todos esses fundamentos no s pressupem a modificabilidade do ordenamento jurdico, como, de algum modo, a permitem. Com este trabalho, porm, como ser oportunamente analisado, no se sustenta a proibio de modificao do Direito quando se fala na importncia da estabilidade como integrante do estado de confiabilidade que compe o princpio da segurana jurdica. Defende-se, em vez disso, e apenas, que essa modificao, pressuposta e permitida, seja feita de forma estvel e calculvel. 165 At mesmo porque a imobilidade total do Direito levaria sua falta de efetividade: como os interesses e os valores mudam, um Direito que, em um caso limite, no reflete minimamente os interesses e valores sociais, acaba por no ser aplicado, padecendo, por isso, de falta de efetividade. Da se poder dizer, com Valembois, que Direito demais termina matando o prprio Direito ou, nessa mesma linha argumentativa, que "segurana demais mataria a segurana". 166 Sendler segue o mesmo caminho, ao dizer que "Direito demais no Direito" (Zuviel Recht ist
163. Werner Krawietz, "Rechtstheorie und Rechtsstaatlichkeit", in Werner Krawietz, Mihly Samu, Pter Szilgyi (orgs.), Rechtstheorie, Sonderhaft - Verfassungsstaat, Stabilitdt und Variabilitdt des Rechts im modernen Rechtssystem, v. 26, t. 3, Berlin, Duncker nnd Humblot, 1995, p. 435. 164. Rudolf Mellinghoff, "Vertrauen indas Steuergesetz", in Heinz-Jrgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft, v. 27, Kln, Otto Schmidt, 2004, p. 27. Paul Kirchhof, "Rckwirkung von Steuergesetzen", StuW, p. 221, 2000. 165. Anna Leisner, Kontinuitiit ais Verfassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 5. 166. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l'exigence de scuritjuridique en Droitfi'anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 21.

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

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Unrecht). 161 Observao similar j tinha sido feita por Reale, quando este afirmou que "uma segurana absolutamente certa uma razo de insegurana ( ... )". 168 Enfim, o excesso de Direito conduz chamada "doena de Direito demais" (maladie du trop-de-droit). 169 Previsibilidade demais elimina, no limite, a eficcia do Direito. 170 O essencial que se devero necessariamente conciliar as exigncias de estabilidade e de mutao, imprescindveis no s ao Direito quanto vida humana a que ele deve servir, como registram as precisas palavras de Cavalcanti Filho. 171 At aqui, apresentou-se a primeira justificativa para a escolha da segurana jurdica como tema monogrfico - o estado atual de elevada insegurana. H, ao lado dessa justificativa, digamos, causalista, tambm outra, de ndole doutrinria: embora existam trabalhos sobre o tema, e de grande qualidade, o modo como o tema apresentado e a maneira como ele enfrentado justificam a realizao de uma nova e diferente pesqmsa. De um lado, o estudo da segurana jurdica apresentado com elevado grau de ceticismo. 172 Alega-se, primeiro, que a segurana jurdica, corno princpio, tem pouco a oferecer. 173 Porque ele apresenta acentuado grau de abstrao, pode assumir diferentes funes em razo do contexto e poderia colidir, de igual para igual, com outros princpios, o seu estudo no conduziria, nem poderia conduzir, a resultados prticos capazes de eliminar ou de diminuir a insegurana jurdica atualmente existente. Afirma-se, em segundo lugar, que a fixao doutrinria na busca da certeza jurdica, como soluo prvia e abstrata para problemas interpre167. Horst Sendler, "Mehr Gesetze, weniger Rechtsgewrung?", DVBl, p. 979, 15.9.1995. 168. Miguel Reale, "Prefcio", in Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed, RT, 1964, p. V. 169. Alessandro Pizzorusso, Paolo Passaglia, "Constitution et scurit juridique - ltalie'', Annuaire Jnternational de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica, 2000, pp. 199-225. 170. Fabien Lafay, La Modulation du Droit parle Juge, t. 2, Aix-en-Provence, PUAM, 2006, p. 576. 171. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 172. 172. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 2. 173. Manfred Stelzer, "Was leistet das Prinzip Rechtssicherheit? Bemerkungen zur Rcknahme rechtswidriger Verwaltunsakte nach 48 VwVfG", Verwaltung, n. 30, pp. 139-160, 1997.

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tativos posteriores e concretos, sequer poderia ser objeto de preocupao doutrinria: visto que o contedo da deciso somente verificvel a posteriori, defender a segurana jurdica como possibilidade de conhecimento prvio das decises simplesmente defender o indefensvel. Alm disso, a tarefa de obter um s fundamento para a compreenso do Direito (da o termo, pejorativo, de "fundacionalismo") esbarraria na incapacidade de uma nica doutrina ou de um nico modelo interpretativo poder, de modo simples, resolver uma infindvel pliade de problemas concretos, necessariamente complexos, incertos e inconsistentes. 174 Sustenta-se, em terceiro lugar, que a busca da segurana jurdica, como procura por um ideal de determinao absoluta do contedo das normas jurdicas, tarefa necessariamente destinada ao insucesso, j que a linguagem , em certa medida, sempre indeterminada e, por isso, nunca poder fornecer a desejada predeterminao. Persegui-Ia ir atrs daquilo que no existe e que nem pode existir. E escrever sobre isso seria, tornando de emprstimo uma expresso de Kozinski, "corno escrever um ensaio acadmico sobre as cobras da Irlanda: no h nenhuma". 175 Considera-se, por fim, que a sociedade atual , necessria e inapelavelrnente, caracterizada pela complexidade, da qual no se pode escapar. Pretender alcanar a previsibilidade nessa sociedade querer o inalcanvel, pela prpria complexidade dos j referidos processos de especificao social, econmica e jurdica. Enfim, e em outras palavras, estudar a segurana jurdica seria incumbncia destinada ao insucesso, pela impossibilidade mesma de se chegar a resultados prticos minimamente satisfatrios. A insegurana jurdica , portanto, apresentada como um problema insolvel. E a segurana jurdica, por consequncia, como urna iluso. 176 Porque a segurana jurdica no atingvel, no h razo para perder tempo com o seu estudo - uma conduta fatalista e renunciatria acaba sendo inevitvel. 177
174. Daniel Farber, Suzanna Sherry, De.sperately seeking certainty: the niisguided quest for constitutional foundations, London, The University of Chicago, 2002, pp. 5, 140. 175. AI.ex Kozinski, "What 1 Ate for Breakfast and Other Mysteries of Judicial Decision Making", in David M. O'Brien (org.), Judges on Judging, New Jersey, Chatham, 1997, p. 71. 176. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, l' ed., Leipzig und Wien, Franz Deuticke, 1934, p. 99 (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Studienausgabe der!, Auflage 1934, Matthias Jestaedt (org.), Tbingen, Molu Siebeck, 2008, p. 109. 177. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibi/it, Torino, Giappichelli, 2005, p. 33.

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

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De outro lado, o estudo da segurana jurdica enfrentado com acentuado grau de parcialidade e de vagueza. Parcialidade, ou exagerada especialidade, j que o seu exame nonnalmente fixado - como se pretende demonstrar no presente texto - em uma de suas manifestaes, ou privilegia em demasia um de seus aspectos. 178 Ora ela apresentada com nfase na proteo da confiana; 179 ora como o dever de determinao conceituai da hiptese de incidncia; 180 ora, tambm, como o ideal de previsibilidade; 181 ora, ainda, como a soma de algumas das suas partes, como, por exemplo, a agregao das garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade. 182 A segurana jurdica - o todo - identificada com uma de suas partes, ou tem seu tratamento centrado em uma destas. Vagueza, ou excessiva generalidade, visto que o estudo da segurana jurdica feito de maneira muito ampla, mesmo quando examinada em uma de suas manifestaes, sem que sejam apontados os critrios funcionalmente adequados sua efetivao prtica. 183 O estudo da segurana jurdica, desse modo, no proporciona segurana alguma para a sua aplicao. Seu contedo apresentado como bvio demais para ser esclarecido. 184 Confonne lembra ironicamente Gometz, nenhum con178. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 1. Andreas von Arnaulcl, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 102, 153. 179. Hern1ann-JosefBlanke, Vertrauensschutz im deutschen und europaischen Verwaltungsrechl, Tbingen, Mohr Siebeck, 2000. Kyrill-A. Schwarz, Vertrauensschutz ais Verfassungsprinzip, Baden-Baclen, Nomos, 2002. Sylvia Calmes, Du

principe de prolection de la confiance lgitime en Droits al/emand, communautaire et fi'anais, Paris, Dalloz, 2001. Soren Schonberg, Legitima/e Expectations in Administrative Law, Oxford, OUP, 2007. Almiro do Couto e Silva, "O princpio da
segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular os seus prprios atos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei cio Processo Administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99)", RBDP, v. 6, Porto Alegre, jul./set. 2004, pp. 7-59. 180. Alberto Xavier, Tipicidade da tributao. simulao e norma antielisiva, So Paulo, Dialtica, 2001. 181. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 22. 182. Leandro Paulsen, Segurana jurdica, certeza do Direito e tributao, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006. 183. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teora formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. l, 184. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheil ais soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2 ecl., Stuttgart, 1973, p. 5. Feclerico Arcos Ramrez, La seguridad jurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p.7.

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ceito, entre aqueles considerados pela Filosofia Jurdica, to "incerto" como o da "certeza do Direito''. 185 Em outras palavras, o estudo da segurana jurdica, pelas suas caractersticas, no seria satisfatrio para se resolver o problema da insegurana atual. preciso referir que, embora os trabalhos que tratam unicamente do tema da segurana jurdica como um todo - como aqui tambm se pretende fazer, ainda que extremamente importantes, tanto que aqui amplamente citados - centrem a sua anlise em uma perspectiva especfica do tema, segundo comprovam alguns exemplos de obras recentes j referidas: von Amauld, apesar de querer examinar todo o arqutipo do princpio da segurana jurdica, por no adotar uma perspectiva analtica, deixa de especificar os vrios aspectos, elementos e dimenses que tal princpio assume bem como de construir a sua fundamentao; Valembois, conquanto tambm apresente a segurana jurdica em grande extenso, procura responder a urna pergunta determinada, qual seja, a de saber se aquela pode ser considerada corno um princpio constitucional no ordenamento jurdico francs; Arcos Ramrez, ainda que oferea uma concepo geral da segurana jurdica, no apenas deixa de lado uma investigao mais analtica das suas vrias dimenses, aspectos e fundamentos, como tambm intenta enfrentar indagaes filosficas mais especficas, como as de saber qual a relao da segurana jurdica com a ideia de Direito e qual o seu valor; Gometz, embora seja o nico que tenha adotado uma perspectiva analtica de exame da segurana jurdica, analisa-a sob uma s perspectiva (do presente ao futuro, isto , como exigncia de previsibilidade), deixando de examin-la em todas as suas outras perspectivas (de modo atemporal, como exigncia de cognoscibilidade, e do passado ao presente, como dever de confiabilidade) e de fundament-la em princpios constitucionais. Em suma, essas obras, s quais outras poderiam ser somadas, mesmo que tenham examinado especificamente o princpio da segurana jurdica, no o fizeram da forma como aqui se pretende fazer: como norma-princpio fundada em non11as constitucionais, por meio de um mtodo capaz de progressivamente reduzir a sua indeterminao e atribuir-lhe operacionalidade prtica mediante a indicao dos comportamentos cuja adoo contribui para a realizao dos estados que ela determina atingir. O importante que a maneira como o tema da segurana jurdica apresentado e enfrentado, em vez de enfraquecer, fortalece, sobremodo, a importncia do seu reexame. Com efeito, justamente porque o princ185. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 22.

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

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pio da segurana jurdica possui elevado grau de abstrao, pode assumir diferentes funes em razo do contexto e pode, dependendo como definido, colidir com outros princpios, que se faz necessrio diminuir 0 seu grau de abstrao, verificar quais so as suas diferentes funes e avaliar o seu peso diante de outros princpios. precisamente porque h uma fixao doutrinria na busca da certeza jurdica, como soluo prvia e abstrata para problemas interpretativos posteriores e concretos, que se deve modificar o foco da "segurana de significado" (Bedeutungssicherheit) para a "segurana de critrios" (Kriteriensicherheit) a fim de fornecer, de antemo, parmetros prvios e abstratos para problemas interpretativos posteriores e concretos. exatamente porque a busca da segurana jurdica realizada por meio da procura por um ideal de determinao absoluta do contedo das normas jurdicas que preciso alterar o eixo central de pesquisa para a busca por alguma previsibilidade relativa para os cidados, em geral, e para os contribuintes, em particular. E , finalmente, porque a sociedade atual caracterizada pela complexidade que necessrio restaurar a funo ordenadora do Direito por meio de uma investigao mais abrangente e menos vaga da segurana jurdica. Enfim, as dificuldades, inerentes ao terna da segurana jurdica, em vez de funcionarem como causas de resignao do estudioso relativamente ao papel do Direito, devem funcionar como causas de estmulo sua superao. No se trata, pois, de assumir a tarefa inadequada de desesperadamente buscar a "certeza absoluta". Trata-se, em vez disso, de aceitar a incumbncia apropriada de no confonnadarnente deixar de buscar a "certeza relativa". Cuida-se, enfim, de no apresentar de modo inadequado a suposta tarefa inadequada, corno bem ilustra a falcia do espantalho: representa-se enganosamente a tese supostamente defendida por outrem para mais facilmente refut-la. Para no examinar a segurana jurdica, a Cincia Jurdica trata-a de forma "fantasmagrica". 186 Como adverte von Arnauld, a Cincia do Direito, em vez de se conformar com a falta de efetividade do Direito, deve funcionar exatamente como uma espcie de contraponto da Modernidade, capaz de restaurar uma das funes tradicionais do Direito: assegurar expectativas. 187 Isso no significa negar que o Direito seja, de fato, incerto. Nas palavras de Machado Derzi, preciso, em vez disso, saber como o sistema jurdico se presta a fornecer
186. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l 'exigence de scurit juridique en Droitji-anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 8. 187. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 98.

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estabilidade em um mundo instvel, tornando suportveis horizontes temporais mais amplos, por meio da criao de uma previsibilidade que reduza e que torne suportvel o alto grau de insegurana, nsito s sociedades diferenciadas. 188 Eis a razo pela qual a referida autora afinna que, em um ambiente inseguro, o que se busca, todo o tempo, a segurana. 189 No se procurando esse caminho, prevalecer, de acordo com Gometz, a "incerteza sobre a ce1ieza'', capaz de gerar uma postura de total desiluso com a segurana jurdica, por isso tratada como um "dinossauro" ou como uma "quimera" da Filosofia do Direito. 190 A esse respeito, alis, convm recordar que a afirmao segundo a qual "no h segurana" um enunciado descritivo de fato, destinado a dizer como a realidade se apresenta, e no como ela deve ou mesmo deveria se apresentar. Trata-se de uma assertiva situada no plano do ser e no do dever ser. 191 A declarao de que no pode haver segurana jurdica pela impossibilidade de haver certeza pmie do pressuposto de que a segurana jurdica se identifica com a certeza prvia e absoluta a respeito do contedo das normas jurdicas. Evidente, se segurana um estado de certeza, e certeza um ponto especifico de predeterminao normativa absoluta, a nica certeza a de nunca encontr-la. exato, nesse ponto, Cavalcanti Filho: "A invariabilidade, a unifonnidade total, no que a ele diz respeito, representaria uma impossibilidade, por ser uma negao do que especfico do homem. Assim, quando se pmie de uma preocupao de constncia absoluta, de estabilidade absoluta, pmie-se de um pressuposto que de antemo j se deve saber que nu pode ser alcanado". 192 No entanto - e aqui se manifesta um dos propsitos da presente pesquisa-, se segurana a sntese dos estados ideais de cognoscibili188. Misabel de Abreu Machado Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e conceito, sob o signo da segurana e da proteo da confiana", in Heleno Torres (org.), Estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, So Paulo, Saraiva, 2007, p. 279. Idem, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tl-ibutrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 213. Em sentido similar Martin Sttzel, Vertrauensschutz und Gesetzesriickwirkung, Frankfrt am Main, Peter Lang, 2002, p. 147. 189. Misabel de Abreu Machado Derzi, "Princpio da segurana jurdica", RDT, n. 64, p. 186, s.d. 190. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 160. 191. Federico Arcos Ramrez, La seguridad jurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 4. 192. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ecl. RT~ 1964, p. 159.

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

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dade, de confiabilidade e de calculabilidade normativas, alcanada por meio de instrumentos garantidores de acessibilidade, de abrangncia, de inteligibilidade, de estabilidade, de continuidade, de anterioridade e de vinculatividade do ordenamento jurdico, e essa sntese, em vez de um ponto, um espectro abrangente a ser gradualmente atingido de fato por meio da fixao de critrios, parmetros e procedimentos claros, os impedimentos ontolgicos para a busca da segurana jurdica desaparecem, e a justificativa para o seu estudo ressurge, intacta, diante do investigador. Desse modo, o problema no est propriamente com a segurana jurdica, mas com uma maneira especfica de compreend-la: se em vez de um conceito dualista (tudo ou nada) e classificatrio se admite um conceito verificvel de modo gradual, o seu exame assume outro patamar. 193 Assim, pode-se contornar a melanclica afirmao de Bours, no sentido de que a autpsia do Direito belga, relativamente ao princpio da segurana jurdica, sobre o qual se fala sem parar, porm no mais se respeita, conduz desesperana. 19 4 As referidas consideraes servem apenas para ilustrar a abrangncia do tema a ser analisado neste trabalho: procurar-se- romper com o modo tradicional de anlise da segurana jurdica (ctico, parcial e vago) em favor da apresentao da segurana jurdica em toda a sua arquiteturn - sua significao, seus fundamentos, seus elementos estruturais, suas dimenses e sua eficcia no mbito do Direito Pblico, especialmente do Direito Tributrio. Buscar-se-o delimitar os critrios gerais para a restaurao da segurana jurdica como princpio, na crena de que um ordenamento jurdico cognoscvel, confivel e calculvel pressuposto tanto para a realizao dos direitos fundamentais quanto para a realizao das finalidades estatais. Aqui, mais um paradoxo: para lutar contra a insegurana do Direito, preciso lanar mo de instrumentos jurdicos. 195 A insegurana existente na sociedade, portanto, em vez de motivo de resignao, precisamente a razo para a busca de um ideal de segurana. Como afirma Machado Derzi, "o sistema jurdico cumpre
193. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibiht, Torino, Giappichelli, 2005, p. 33. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de / 'exigence de scurit juridique en Droit.fianais, Paris, LGDJ, 2005, p. 252. 194. Jean-Pierre Bours, "Scurit juridigue et Droit Fiscal'', in Les Cahiers de l 'Jnstitut d'tudes sur la Justice, n. 4, Scurit juridique e/ flscalit, Brnxelles, Bruyant, 2003, p. 63. 195. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l'exigence de scuritjuridique en Droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, p. 9.

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funo insubstituvel, que mais se acentua nas sociedades contemporneas de alta complexidade"_ 196 Em suma, a justificativa para a presente obra reside, de um lado, na atualidade e na dificuldade do tema e, de outro, na necessidade de seu reexame para a maior efetividade dos direitos fundamentais e elo ordenamento jurdico como um todo.

2. Objeto (ou em que sentido ser examinada a segurana jurdica?)


A anlise da segurana jurdica pressupe um processo progressivo de delimitao semntica, especialmente em virtude ela pluralidade de significados ela expresso "segurana jurclica". 197 O seu primeiro passo consiste em estremar a segurana jurdica de outros tipos de segurana. Nem toda segurana segurana jurdica. H segurana no sentido externo ou fsico, entendida como a busca ele proteo concernente a ameaas externas contra a vida, contra a integridade fsica ou psquica, contra a propriedade e contra a paz social - da se falando no dever estatal ele garantir a "segurana interna" e a "segurana externa", ameaada pela violncia e pelo terrorismo, e concretizvel por meio ele estratgias preventivas e repressivas delimitadas pelo Direito Administrativo e pelo Direito Penal.1 98 H, igualmente, a segurana no sentido interno ou psicolgico, compreendida como estado mental de tranquilidade diante da realidade. 199 H, ainda, segurana no sentido estritamente comportamen196. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 218. 197. Federico Arcos Ramirez, La seguridad jurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 7. 198. Matthias Ktter, Pfade des Sicherheitsrechts. Begriff von Sicherheit und Autonomie im Spiegel der sicherheitsrechtlichen Debatte der Bundesrepublik Deutsch/and, Badcn-Baden, Nomos, 2008, pp. 85, 157, 223. Maria Jos Bernuz Beneitez e Ana Isabel Prez Cepeda (orgs.), La tensin entre libertad y seguridad - Una aproximacin sociojurdica, Rioja, Universidad de La Rioja, 2006. Walter Rudolf, "Sicherheit und Gnmdrechte", in Michael Brener et alii (orgs.), Der Staat des Grundgesetzes - Kontinuitt und Wandel. FS fiir Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, Tbingen, Mohr Siebeck, 2004, p. 464. lgncio Muftagorri, Juan Pegoraro, (orgs.), La re/acin seguridad-inseguridad en centros urbanos de Europa y Amrica Latina, Madrid, Dykinson, 2004. Thomas Feltes, "Akteure der lnneren Sicherheit: Vom ffcntlichen zum Privaten", in Hans-Jrgen Lange, H. Peter Ohly, Jo Reichertz (orgs.), Auf der Suche nach neuer Sicherheit. Fakten, Theorien und Folgen, Wiesbaden, VS, 2008, pp. 105 e ss. 199. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridadjurdica ante la abundancia de normas, Madrid, Centro de Estudos Polticos y Constitucionales, 1997, p. 37.

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

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tal, como estado de confiabilidade recproca entre dois indivduos tanto nas relaes estritamente individuais quanto nas relaes coletivas. 200 Ainda que possa estar com ela relacionada, nenhuma dessas acepes trata, rigorosamente, da segurana "jurdica". Esta ltima, alm de denotar um valor social protegido pelo ordenamento jurdico, ainda diz respeito a uma detenninada configurao da realidade por meio de instituies jurdicas: em vez de envolver o cotejo entre urna norma e a prpria realidade, como ocoue com os princpios constitucionais que protegem a liberdade, por exemplo, o princpio da segurana jurdica suscita o contraste entre uma norma constitucional e uma realidade jurdica, de modo que o seu objeto no diretamente a configurao da realidade, mas, sim, a configurao cio Direito ou ele um direito como instrumento para configurar a realic\ac\e, conforme ser adiante examinac\o. 2 1

Ocorre, no entanto, que existem, ainda assim, vrios sentidos atribuveis prpria segurana jurdica: segurana "cio Direito"; segurana "pelo Direito"; segurana "frente ao Direito" ou "contra o Direito"; segurana "de direitos"; segurana "sob o Direito", segurana "por um direito"; segurana "como um direito" e "segurana no Direito". A esses mencionados sentidos poderiam ser sornados outros igualmente reveladores da ambiguidade da expresso "segurana jurdica" e da dialtica interna do prprio "princpio da segurana jurdica''. Essas consideraes, a par de demonstrarem a pluralidade semntica da expresso "segurana jurdica", visam a demarcar o objeto de estudo do presente trabalho: procurar-se- analisar a segurana jurdica em todo o seu arqutipo - segurana do Direito, pelo Direito, frente ao Direito, dos direitos, sob o Direito, por um direito, como um direito e no Direito - no apenas para revelar toda a sua extenso como princpio constitucional, mas tambm para demonstrar que s h mesmo segurana jurdica quando todos esses aspectos possuem um mnimo de efetividade, e s se pode justificar uma deciso com base na segurana jurdica quando os seus subelementos so, no seu conjunto, mais promovidos do que restringidos. Em outras palavras, no se atinge um estado mnimo de confiabilidade e calculabilidade do ordenamento jurdico, com base na sua cognoscibilidade, sem que ocorra a conjugao das vrias dimenses da segurana jurdica. Se o contedo da nom1a for minimamente
200. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2 ed., Stuttgart, 1973, p. 65. Hermann JahtTeiJJ, Berechenbarkeit und Recht, Leipzig, Theodor Weicher, 1927, pp. 5, 8. 201. Csar Garca Novoa, El principio de seguridadjurdica en materia tribularia, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 43, 45.

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determinado, porm sua aplicao arbitrria, no h segurana jurdica. Ela tambm no existe se as normas, embora detenninadas e uniformemente aplicadas, forem injustificada e permanentemente alteradas - e assim por diante. Vale dizer, segurana jurdica ou inteira, ou no segurana. Embora este trabalho busque uma compreenso mais abrangente da segurana jurdica, no est livre de dar nfase a alguns de seus aspectos. Contudo, tais tpicos mais enfatizados no sero aqueles normalmente priorizados, como o dever de determinao da hiptese de incidncia ou a proteo da confiana relativamente aos atos legislativos. Os elementos privilegiados sero outros, tradicionalmente relegados a um segundo plano, ou a plano nenhum, notadamente aqueles relacionados prpria decomposio analtica do princpio da segurana jurdica, sua fundamentao normativa, s suas dimenses e sua eficcia, destacando-se, nesse extenso rol de assuntos, o tratamento da mudana normativa nos trs Poderes, dos efeitos das decises judiciais no mbito do Direito Tributrio e da proteo da confiana no caso de manifestaes estatais invlidas.

3. Mtodo (ou sob que perspectiva ser analisada a segurana jurdica?)


Mesmo depois de se ter delimitado o objeto de pesquisa - a segurana jurdica como princpio constitucional -, no mbito do Direito Tributrio, ainda resta definir o modo como aquela ser analisada porque ela poder s-lo sob vrias racionalidades. Sob a perspectiva histrica, investiga-se a segurana jurdica no tempo e na sua evoluo, atentando-se, primordialmente, seguinte indagao: como e quando surgiu e como se desenvolveu a ideia de segurana jurdica? Para responder a essa indagao, necessrio investigar a doutrina e o Direito no tempo e na sua coerncia evolutiva. 202 Sob o ponto de vista sociolgico, examina-se a segurana jurdica como elemento de sistemas e de instituies sociais e polticas, procurando responder, notadamente, a seguinte pergunta: a segurana jurdica caracteriza ou diferencia o Direito de outros sistemas e instituies? Para responder esse questionamento, preciso avaliar outros sistemas valorativos, como a Moral ou a Eco202. Nessa perspectiva, ver, por todos, Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit uncl Sicherheit: Geschichtc und Bedeutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas '", Archiv fr Begri.ffgeschichte, v. 34, pp. 123-213, 1991 (Teil J); v. 35, pp. 115-213, 1992 (Teil 2).

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nomia, cotejando os seus elementos centrais, bem como analisar a evoluo das sociedades, notadamente a industrial. 203 Pode-se, ainda nessa perspectiva, investigar a segurana jurdica sob o ponto de vista da regularidade comportamental, no sentido de verificar se o comportamento das pessoas repetitivo e causalista: sempre que "x" ocorre, surge "y". Esse exame descritivo de situaes de fato, sob o critrio da regularidade comportamental, procura antecipar comportamentos futuros com base na anlise da experincia de comportamentos passados. 204 Sob o aspecto filosfico, perscruta-se a segurana jurdica por meio ele uma avaliao notaclamente axiolgica, especialmente para responder s seguintes indagaes: existe conexo entre o Direito e a segurana jurdica? Qual o valor (moral) da segurana jurdica? Para lograr xito nessas respostas, imprescindvel investigar o conceito de Direito bem corno o significado de Moral e a relao que a segurana jurdica possui com outros valores.205 Por meio da perspectiva poltica, analisa-se a segurana jurdica, procurando-se atentar ao seguinte questionamento: a segurana jurdica requisito para a legitimidade do poder? Para sab-lo, preciso investigar o significado de poder e de legitimidade, bem corno examinar a relao entre esses elementos. 206 Sob o ponto de vista sociopsicolgico, examina-se a segurana, tambm jurdica, mediante um vis comportamental, tentando responder os seguintes questionamentos: quais so os sentimentos atrelados (in)segurana jurdica? Os cidados, nas suas decises, so influenciados pelas normas jurdicas? Para encontrar tais sadas, preciso investigar sensaes e reaes dos indivduos frente insegurana, corno o medo, o pnico, a tranquilidade, a inquietude, a preocupao, e a sua reao frente s normas, como a obedincia ou a
203. Sob esse ponto ele vista, ver, especialmente: Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheil ais soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2 ed., Stuttgart, 1973, pp. 75 e ss.; Niklas Luhmann, "Vertrautheit, Zuversicht, Vertrauen. Probleme uud Alternativen", in Vertrauen: Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts, Frankfurt, Campus, 2001, pp. l 43 160. 204. Hennann Jahrreifl, Berechenbarkeit und Recht, Leipzig, Theodor Wcicher, 1927, pp. 5, 8. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 24. 205. Nessa perspectiva, ver, entre outros: Ricardo Garca Manrique, E/ valor de/aseguridadjurdica, Mxico, Fontanarnara, 2007; FedericoArcos Rarnrez, La seg?.1ridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 110 e ss. 206. Sob essa perspectiva, ver, entre outros: Feclerico Arcos Ramrez, La seguridad jurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 89 e ss.; Ricardo Garca Manrique, El valor de la seguridad jurdica, Mxico, Fontanamara, 2007, pp. 31-80.

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desobedincia. 207 Sob a perspectiva jurdico-dogmtica, investiga-se a segurana jurdica relativamente a determinado ordenamento jurdico, com a finalidade de responder a seguinte pergunta: o que e quais so as exigncias que decorrem da segurana jurdica? A fim de encontrar aresposta, necessrio examinar os elementos que compem o princpio, em determinado ordenamento jurdico, e as relaes que eles mantm entre si. Alm dessas perspectivas, outras poderiam ser adotadas, conforme o interesse da investigao. A perspectiva, aqui privilegiada, a dogmtica. A adoo dessa ptica, no entanto, tambm pode ser realizada de vrias formas. Pode-se analisar a segurana jurdica corno norma jurdica, porm centrando-se o seu exame na nfase e na justificao da sua importncia, quando essa perspectiva, de ndole quase apologtica, necessria pelo momento histrico vivido, pela ausncia de disposio constitucional expressa que a garanta ou pela sua constante violao, como fizeram, sob o ponto de vista da legtimidade jurdica e poltica, cada qual ao seu modo e ao seu tempo, Lopez de Ofate, no sugestivo ano de 1942, e Corsale, em 1970. 208 Ambos, contudo, fizeram isso sem que fossem detalhadamente investigados tanto o modo como aquela adquire fi.mcionalidade quanto os comportamentos indiretamente prescritos para a sua efetividade. Pode-se, em vez disso, examinar a segurana jurdica como uma notma, no caso, da CF/88. E, nessa perspectiva, centrar a pesquisa em dois eixos: de um lado, na busca do sentido e dos fundamentos da segurana jurdica no prprio ordenamento constitucional; de outro, no mtodo analtico-fimcional, assim entendido o mtodo segundo o qual o objeto de anlise - princpio da segurana jurdica como norma de acordo com o ordenamento constitucional brasileiro e de acordo com a sua concretizao pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio - ser investigado no seu sentido e na sua funo. Mais do que tentar saber "por que" a segurana jurdica deve ser protegida, intentar-se- delimitar "corno" ela deve ser realizada, at em razo da existncia de controvrsia, no com relao a "se" a segurana deve ser protegida,
207. Sob esse vis, ver, entre outros: Adalbert Evers, Helga Nowotny, ber den Umgang mil Unsicherheit. Die Entdeckung der Gestaltbarkeit von Gesellschaft, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1987; Jerome Frank, Law and the Modem Mind, New Brunswick, Transaction, 2009 (! ed., New York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed., rev., New York, Coward-McCann, l 949). 208. Flavio Lopez de Ofiate, La certezza dei Diritto, 2 ed., Milano, Giuffr, 1968 (l ed., 1942). Massimo Corsale, Certezza dei Diritto e crisi di legittimit, 2 ed., Milano, Giuffr, 1979 (l ed., 1970).

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mas relativamente a "quando" e "como" ela deve ser garantida. 209 Isso no quer dizer que as outras perspectivas, acima referidas, no sejam tambm conjugadas anlise que aqui privilegiada: como o princpio da segurana jurdica surgiu em determinado contexto nonnativo, isso revela determinado valor e protege determinados bens jurdicos, sem cuja disponibilidade aquele no se configura como norma jurdica minimamente eficaz. De fato, para se saber o significado e as exigncias decorrentes da segurana jurdica, por vezes importante recorrer a pontos de vista histricos, filosficos e sociolgicos, sem que isso, no entanto, retire o carter primordialmente dogmtico da presente pesqmsa. O mais importante que neste trabalho, convencido de que o maior obstculo efetividade do princpio da segurana jurdica a falta de rigor na sua anlise, procuro realizar um processo de reduo da vagueza da expresso "segurana jurdica" por meio da criao de um modelo capaz de atribuir maior realizao e controle ao princpio da segurana jurdica. Com isso, evita-se que se possa justificar a afirmao de Boissart no sentido de que "a noo de segurana jurdica um conceito to geral que ns podemos faz-lo dizendo aquilo que queremos". 210 Para tanto, realiza-se uma decomposio semntica e funcional das palavras "segurana" e "jurdica" com a finalidade de conhecer os seus vrios aspectos, elementos e dimenses. Tal perspectiva analtica permitir visualizar melhor os problemas semnticos e sintticos que podem ser rnnstatados no tratamento doutrinrio do referido princpio. Em primeiro lugar, pode-se verificar urna ausncia de aprofundamento da extenso ou da amplitude semntica da expresso "segurana jurdica". A ausncia de urna definio acurada de qual o conjunto de objetos designados pela segurana jurdica tem gerado conflitos doutrinrios interessantes, mas meramente aparentes. Por exemplo, enquanto a segurana jurdica tratada por Frank corno algo inatingvel (uma "iluso" ou um "rnito"), 211 ela referida por Bobbio como algo necess209. Johanna Hey, Steuerp/anungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, pp. 109, 131. 21 O. S. Boissard, "Comment garantir la stabilit des situations juridiques sans priver l'autorit administrative de tous moyens d'action et sans transiger sur le respect du principe de lgalit? Le difficile dilemme clu juge administrative", Les Cahiers du Cansei/ Constitutionnel, n. 11, p. 70, 2001. 21 l. Jerorne Frank, Law and the Modern Mind, New Brunswick, Transaction, 2009, p. 13 (! ed., New York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed., rev., New York, Coward-McCann, 1949).

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rio (um elemento intrnseco) para a existncia do Direito. 212 Entretanto, como pode algo ser, ao mesmo tempo, possvel e impossvel? Isso ocorre porque esses autores, a rigor, no esto fazendo referncia ao mesmo objeto, mas, em vez disso, a objetos diferentes: enquanto o primeiro se refere segurana jurdica como capacidade de prever com exatido uma deciso judicial futura, o segundo faz remisso quela como a capacidade de calcul-la de modo aproximado em toda a complexidade do fenmeno jurdico. O primeiro exame se situa no plano do ser, analisando a segurana jurdica como fato, ao passo que o segundo radica no plano elo dever-ser, perscrutando-a como norma. 213 O conflito doutrinrio meramente aparente por no tratarem os mencionados autores da segurana jurdica com a mesma extenso, amplitude ou referimento. Essa constatao basta para demonstrar que a anlise aprofundada da extenso ou da amplitude semntica da expresso "segurana jurdica" absolutamente necessria para uma investigao segura do princpio da segurana jurdica. Em segundo lugar, possvel constatar urna falta ele aprofundamento da intensidade ou da profundidade semntica dos termos "segurana jurdica". A ausncia de uma definio acurada de qual o conjunto de propriedades do objeto referido como sendo a "segurana jurdica" tem gerado um elevado grau de indetern1inao doutrinria no seu tratamento. Essa indeterminao doutrinria pode decorrer, de um lado, ela falta de especificao do aspecto da segurana jurdica que se est examinando. Por exemplo, enquanto a segurana jurdica tratada por Calmes como sendo um "princpio", 214 tratada por Sabota como um "direito''. 215 Mas como pode algo ser, ao mesmo tempo, um "princpio" e um "direito"? Isso ocorre porque a expresso "segurana jurdica" tanto pode denotar urna norma objetiva, destinada a assegurar a estabilidade do ordenamento jurdico como um todo, em proveito da coletividade, como a aplicao reflexiva daquela mesma norma relativamente a uma situao especfica, em benefcio de um indivduo. Embora ambos os
212. Norbe1io Bobbio, "La certezza del Diritto un mito?" Rivista lnternazionale di Filosofia dei Diritto, n. 28, p. 150, 1951. 213. Letizia Gianformaggio, "Certezza de! Diritto", in Enrico Diciotti, Vito Ve!l\1zzi (orgs.), Filosofia dei Diritto e ragionamento giuridico, Torino, Giappichelli, 2008, p. 84. 214. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance lgitime en Droits allemand, communautaire etji-anais, Paris, Dalloz, 2001, p. 163. 215. Katharina Sabota, Das Prinzip Rechtsstaat, Tbingen, Mohr Siebcck, 1997, p. 507.

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autores examinem o mesmo objeto, um analisa o seu aspecto objetivo e 0 outro, o seu aspecto subjetivo ou reflexivo. A indeterminao doutrinria pode surgir, de outro lado, da falta de especificao do ngulo por meio do qual detenninado aspecto da segurana jurdica perscrutado. Trs exemplos podem esclarecer a importncia do ngulo de anlise para o exame dos elementos ela segurana jurdica. Primeiro exemplo: enquanto a irretroatividade tratada por Calmes como fazendo parte do ideal ele previsibilidade elo ordenamento jurclico,216 ela inserida por vonArnaulcl como parte integrante do ideal ele estabilidade elo mesmo ordenamento. 217 Aqui se indaga: qual dos dois autores est correto? Na verdade, embora ambos estejam se referindo ao mesmo objeto (segurana jurdica) no mesmo aspecto (finalstico), no esto examinando esse aspecto sob igual ngulo. Em outras palavras, enquanto a primeira autora est analisando a irretroatividade com um olhar prospectivo (do presente ao futuro), isto , como uma exigncia para manter no futuro as normas elo presente, o segundo autor est observando a irretroatividade com um olhar retrospectivo (do presente ao passado), isto , como uma exigncia para manter no presente as conquistas do passado. A irretroatividade, dito de outro modo, tanto pode ser reconhecida como a exigncia de estabilizao presente dos efeitos produzidos no passado como o dever ele estabilizao futura dos efeitos desencadeados no presente. Segundo exemplo: enquanto a mesma irretroatividade tratada por Novoa como fazendo paiie da segurana normativa de orientao e, portanto, do ideal de cognoscibilidade, 218 e, por Perez Lufio, corno pertencente dimenso estrutural ela segurana e no da funcional, 219 ela tratada por von Arnauld como parte integrante do ideal de confiabilidade. 22 Novamente, tem-se um problema de perspectiva: enquanto o primeiro autor est examinando a irretroatividade sob a perspectiva do tempo presente, para demonstrar que o cidado s pode ser orientado por uma norma que existe ao tempo em que o ato praticado, Perez Lufio est investigando a irretroatividade sob a perspectiva do

216. Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance lgitime en Droils allemand, communautaire etfranais, Paris, Dalloz, 2001, p. 159. 217. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 324. 218. Csar GarcaNovoa, El principio de seguridadjurdica en maleria tribularia, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 76. 219. Antonio El1Tique Perez Lufio, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel, 1991,p.24. 220. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 324.

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tempo passado, com a finalidade de comprovar que o cidado no pode ser surpreendido pela aplicao retroativa de uma nova norma quando agiu conforme norma existente no momento da sua ao. Terceiro exemplo: enquanto a proteo do direito adquirido considerada por Valembois como dependendo de elementos objetivos,221 ela qualificada por Arcos Ramrez como um tipo de intangibilidade subjetiva. 222 Afinal, com quem est a razo? A rigor, embora ambos estejam se referindo ao mesmo elemento (direito adquirido), no o esto examinando sob o mesmo ngulo: enquanto a primeira est analisando o direito adquirido sob o ponto de vista das situaes subjetivas que so pressupostas pela sua aplicao, o segundo est investigando o mesmo tema sob o ponto de vista dos requisitos objetivos exigidos pelo ordenamento jurdico para a sua aplicao. O direito adquirido, noutro dizer, tanto pode ser analisado sob o vis das situaes subjetivas que visa a proteger quanto sob o ngulo dos requisitos objetivos que deve observar. O direito adquirido, enfim, um instrumento de proteo de situaes subjetivas cuja aplicao depende da observncia de requisitos objetivos. A indeterminao doutrinria, com relao ao aspecto do objeto examinado e ao ngulo por meio do qual ele analisado, decorre do fato de os autores tratarem da segurana jurdica com diversa intensidade, profundidade e compreenso, sem qualquer tipo de advertncia ou mesmo de discusso dessa diversidade. Essa circunstncia demonstra que tambm a anlise aprofundada da intensidade ou da profundidade semntica da expresso "segurana jurdica" inteiramente indispensvel para um exame seguro do princpio da segurana jurdica. Enfim, as consideraes anteriores apenas servem para justificar o mtodo analtico adotado neste trabalho. Ou bem se define qual o objeto que est sendo examinado, qual o aspecto investigado e qual a perspectiva adotada, ou a segurana jurdica revelar-se- - tomando de emprstimo uma expresso de Valembois - um "gigante com ps de argila" (un colasse aux pies d'argi!e). 223 A presente pesquisa parte, assim, do pressuposto de que quanto mais precisa for a definio de segurana, mais intersubjetivamente seguros sero os resultados da sua investiga22 l. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de /'exigence de scurit juridique en Droit fi"anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 202 222. Fcderico Arcos Ramirez, La seguridad jurdica: una teora formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 3. 223. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de /'exigence de scuritjuridique en Droitfi"anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 65.

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o. 224 E quanto mais seguros forem esses resultados, mais segura ser a efetividade do princpio da segurana jurdica. O que definitivamente no se pode, como aponta Arcos Ramirez, simplesmente deixar de definir a segurana jurdica por entender que ela to bvia que prescinde de qualquer definio. 225 4. Plano (ou como ser feita a anlise da segurana jurdica?) A opo pela investigao da segurana jurdica como norma da CF/88, por meio de uma perspectiva dogmtica baseada primordialmente no mtodo analtico-funcional, implica detenninado plano a ser seguido. Como s se pode saber quais so os fundamentos e os elementos de algo depois que se sabe do que devem ser esses fundamentos e elementos, o trabalho examina, na sua primeira parte, a significao da segurana jurdica. Nessa parte, sero investigados os vrios sentidos de segurana, de maneira a delimitar o significado de segurana jurdica frente a outros tipos de segurana e a compreender os vrios sentidos que a expresso "segurana jurdica" pode admitir. Depois ele apresentadas as suas possibilidades significativas, so buscados, na segunda parte deste trabalho, os fundamentos da segurana jurdica. No, porm, apenas os fundamentos constitucionais expressos, seno tambm todos aqueles que, direta ou indiretamente, digam respeito busca dos ideais de confiabilidade e de calculabiliclade elo ordenamento jurdico, baseados na sua cognoscibilidade. Somente depois disso que se prope um conceito normativo de segurana jurdica e ele segurana jurdico-tributria. Aps definida e fundamentada a segurana jurdica, so examinados os seus elementos: a cognoscibilidacle, a confiabilidacle e a calculabiliclade. Esta terceira parte representa o ncleo cio trabalho, em que ser analisado aquilo que a segurana jurdica exige para sua efetividade. Como j afirmado, o exame ele todos os elementos cio princpio da segurana jurdica no impede que alguns elementos sejam investigados em maior extenso. Nesse sentido, a mudana de jurisprudncia e os efeitos elas decises de inconstitucionalidade, por representarem problemas
224. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 161. 225. Federico Arcos Ramirez, La seguridadjuridica: una teoria.formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 9.

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atuais, sero investigados em maior profundidade. O foco, desse modo, a dimenso dinmica da segurana jurdica, reveladora, em maior extenso, da transio no Direito Tributrio. Na quarta parte, ser examinada a eficcia do princpio da segurana jurdica. Ela compreender a anlise dos efeitos e do peso do princpio, principalmente no confronto com outros princpios, tambm conhecidos como "princpios-irmos" (Schwesterprinzipien), como o caso dos denominados princpios da justia e da solidariedade. Tal desiderato no est, de modo algum, isento de invencvel circularidade. que, a rigor, de um lado, para saber o sentido de um objeto, preciso conhecer antes os seus fundamentos, pois so estes que fundam o objeto a ser definido; de outro lado, para buscar por fundamentos, preciso saber antes o que precisamente eles servem para fundar. Vale dizer, o sentido depende dos fundamentos, e os fundamentos, do sentido. A circularidade no termina por a: para definir os elementos de um objeto, preciso conhecer antes os seus fundamentos, pois so eles que fundam o objeto cujos elementos precisam ser explicados; e para buscar por fundamentos, preciso saber antes os elementos do objeto que eles fundam. dizer, os elementos tambm dependem dos fundamentos, e os fundamentos, dos elementos. E assim por diante, do incio ao fim desta pesqmsa. Essa circularidade, alm de verificvel no plano do trabalho, tambm constatvel na construo dos prprios elementos do princpio da segurana jurdica. A presente monografia aponta os ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade como integrantes dos estados ideais que compem, no seu conjunto, o princpio da segurana jurdica. Esses ideais, embora discernveis, no esto isentos de interpenetraes.226 Um exemplo pode ilustrar o argumento: para que se possa confiar no Direito, preciso conhec-lo; desse modo, o conhecimento do Direito um pressuposto para que ele seja estvel; porm, um Direito que muda com frequncia e, por isso, instvel, dificilmente pode ser bem conhecido; assim, a estabilidade do Direito uma condio para que ele seja cognoscvel. Dessa forma, o conhecimento do Direito pressuposto da sua estabilidade, mas a sua estabilidade tambm condio para o seu conhecimento. Essa interpenetrao permeia os elementos da segurana jurdica. Ela explica, de um lado, a aparente divergncia doutrinria a respeito da sua qualificao: von Arnauld sustenta que a
226. Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l'exigence de scurit juridique en Droit fi"anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 251.

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segurana do Direito funciona como pressuposto para a segurana por meio do Direito, 227 enquanto que Novoa afirma o contrrio, isto , que a segurana do Direito que pressupe a segurana atravs do Direito. 228 De outro lado, ela torna claro o seu inter-relacionamento interno: os estados de coisas, aqui tratados corno elementos da segurana jurdica, condicionam-se e exigem-se mutuamente. No por acaso a segurana qualificada como urna noo "proteiforrne", por mudar de forma com frequncia. 229 O plano escolhido reconhece esses perigos, mas procura contorn-los mediante a construo de partes separadas e desenvolvidas de modo progressivo e relacionado: a definio de segurana, apresentada no primeiro captulo, alm de preliminar, construda com base no sentido etimolgico da palavra "segurana" e baseada em estudos doutrinrios relacionados diretamente ao tema; o exame dos fundamentos , pois, realizado com base nessa definio preliminar apresentada no primeiro Captulo Do Ttulo I da Primeira Parte, definio essa que, com a anlise dos fundamentos, , progressivamente, reelaborada e aperfeioada; a anlise dos elementos feita a partir dos fundamentos, mas vai alm, para abranger a concretizao legal, administrativa e jurisprudencial daqueles mesmos fundamentos. Com essas cautelas, so contornadas as circularidades, na medida do possvel, sem perda da clareza. Enfim, o presente trabalho imps-se uma tarefa difcil: examinar o sentido, as dimenses, os elementos, os fundamentos e a eficcia da segurana jurdico-tributria como princpio do ordenamento rnnslilucional brasileiro. Ao longo da pesquisa, tentar-se- formular e responder as perguntas mais importantes relativamente segurana jurdica: segurana com base em que - na sua prpria proteo, na previso de comportamentos ou no estabelecimento de ideais? Qual segurana - segurana no-jurdica ou segurana jurdica e, nesse sentido, segurana jurdica como segurana do Direito, pelo Direito, frente ao Direito, sob o Direito, de direitos, de um direito, como um direito ou no Direito? Segurana de quem - do cidad.o ou do Estado? Segurana por quem - pelo cidado ou pelo Estado e, sendo, por este, pelo Poder Legislativo, Executivo ou Judicirio? Segurana para quem - para o cidado, para o Estado
227. Andreas vou Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mobr Sicbcck, 2006, p. 392. 228. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjuridica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 72. 229. Frdric Douet, Contribution l 'tude de la scurit juridique en Droit internefranais, Paris, LGDJ, 1997, p. 4.

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ou para a sociedade como um todo? Segurana como - pela previso de regras, pela aplicao de regras, pela instituio de procedimentos ou pela garantia de direitos? E assim sucessivamente. Ao se fazer uma separao conceituai dos aspectos, dos elementos e das dimenses da segurana jurdica, no se ignora, de modo algum, que, em muitos casos, haja dificuldade de separ-los bem como em outras situaes ocorra a sua aplicao simultnea. Como bem aponta Zanella Di Pietro, os vrios princpios que compem o ordenamento jurdico se comunicam, sendo, muitas vezes, difcil diferenci-los. 23 A base normativa de tal pesquisa o ordenamento jurdico brasileiro. Esse campo material da pesquisa no impede, antes mesmo recomenda, o exame da doutrina estrangeira, especialmente a alem, a italiana, a francesa, a espanhola, a inglesa, a americana e a portuguesa. Esse exame, no entanto, no feito para colher, nas obras consultadas, concluses prontas a respeito dos ordenamentos jurdicos estrangeiros, no sentido de que, se tal entendimento sustentado no exterior, tambm dever s-lo no Brasil. Bem ao contrrio: a investigao da doutrina e do Direito estrangeiros serve de instrumento para se verificar quais so os argumentos utilizados pelos autores na interpretao e na aplicao de regras e de princpios positivados de modo similar ao brasileiro. Alm disso, o exame minucioso da doutrina estrangeira a respeito dos vrios aspectos do princpio da segurana jurdica serve de meio tanto para revelar as insuficincias da doutrina ou da jurisprudncia estrangeiras quanto para denunciar, por comparao, as particularidades do ordenamento jurdico brasileiro. Um exemplo de insuficincia de um modelo estrangeiro pode ser colhido na prtica jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal Alemo a respeito da modulao de efeitos das decises preferidas em controle concentrado de constitucionalidade. Enquanto essa tcnica copiada no Brasil, quer em sede legislativa, quer em sede jurisprudencial, como se fosse a quintessncia do desenvolvimento terico, ela vigorosa e extensamente criticada pela doutrina alem, que chega ao ponto de afirmar que "o modelo da judicatura do Tribunal Constitucional Alemo no digno de imitao (nachahmenswert)", 231 ou, com referncia manuteno de leis incons230. Maria Sylvia Zanella Oi Pietro, "Os princpios da proteo confiana, da segurana jurdica e ela boa-f na anulao do ato admfoistrativo", ln Fabrcio Moita (org.), Direito Pblico Atual: estudos em homenagem ao Professor Nlson Figueiredo, Instituto de Direito Administrativo de Gois (IDAG), Belo Horizonte, Frum, 2008, p. 298. 231. Roman Seer, Jirg Peter Mller, "Begrenzung der Wirkungen seiner Richtersprche durch den EuGH", IWB, n. 5, Gruppe 2, Fach 11, p. 262, 2008.

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titucionais, que "esse conceito deveria ser abandonado". 232 Um exemplo de particularidade do ordenamento jurdico brasileiro pode ser verificado nos fundamentos normativos do princpio da segurana jurdica. Como a CF/88, ao contrrio de outras Constituies, contm disposies expressas a respeito dos ideais parciais que compem o princpio da segurana jurdica, no s o seu conceito tennina sendo diferente, corno tambm alguns dos seus subelementos devem ser aplicados de forma mais rgida do que em outros ordenamentos, como o caso das regras de proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito, da coisa julgada e do fato gerador tributrio, incapazes de serem superadas em razo do interesse pblico, como excepcionalmente se permite na Alemanha, na Espanha, na Frana e na Itlia. Em suma, a doutrina estrangeira utilizada, com todo o cuidado, unicamente para se revelar a particularidade do sistema jurdico brasileiro. Essa pa1iicularidade fica ainda mais evidente no Direito Tributrio, dada a rigidez e analticidade da Constituio brasileira em matria tributria. 233 Enfim, a investigao de Direito Comparado obedeceu, em toda a sua extenso, quilo que Legrand qualifica ser o seu objeto primordial: a percepo das diferenas. 234 Esta monografia pretende, de maneira diversa, apresentar um conceito distinto de segurana jurdica no mbito do Direito Tributrio. Quanto ao conceito proposto de segurana jurdica, este trabalho se distingue por apresentar um conceito que no igual no tipo, na metodologia de construo e no mtodo de verificao. A distino concernente ao tipo de conceito proposto reside na adoo de um conceito no-classificatrio de segurana jurdica: em vez de sustentar um conceito bivalente de segurana jurdica, baseado no dualismo "segurana-insegurana", este trabalho prope um conceito gradual e polivalente, fundado no espectro gradativo que oscila entre um estado de fato de "maior ou menor segurana". Esse conceito de segurana jurdica reflete, a seu turno, uma concepo semntico-argumentativa de Direito: em vez de compreender o Direito corno algo total e previamente dado, a ser, por meio de um mtodo discursivo, meramente descrito pelo intrprete (concepo objetivista de Direito), ou como uma
232. Christoph Moes, "Die Anordnung der befristeten Fortgeltung verfassungswidriger Steuergesetze durch das Bundesverfassungsgericht'', StuW, n. !, p. 36, 2008. 233. Geraldo Ataliba, Sistema constitucional tributrio brasileiro, So Paulo, Ed. RT, 1968, p. 39. 234. P. Legrand, "Cornparer'', in Le Droit Compar: ailjourd'hui et demain, Paris, Socit de Lgislation Cornpare, 1995, p. 37.

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mera atividade argumentativa no submetida a qualquer limitao anterior ao seu processo decisional de realizao (concepo argumentativa de Direito), compreende-se o Direito em uma posio intermediria entre essas duas concepes, isto , como uma prtica reconstrutiva e situativa de sentidos mnimos cuja realizao depende de estruturas jurdico-racionais de legitimao, de determinao, de argumentao e de fundamentao. A definio de segurana jurdica reflete, a seu turno, essa concepo de Direito. O fator diferencial com relao metodologia de construo do conceito est no fato de que esta monografia adota um procedimento analtico de reduo da vagueza conceituai: no lugar de investigar o princpio da segurana jurdica por meio de uma anlise centrada na descrio da sua evoluo histrica e doutrinria, ou atravs da sua mera apologia, o presente trabalho opta por uma investigao baseada na decomposio dos vrios aspectos que devem ser discernidos para a sua adequada compreenso. Com isso, procura-se desenvolver um modelo destinado a explicar e a operacionalizar o controle do princpio da segurana jurdica. A peculiaridade relativa ao mtodo de verificao conceituai reside na apresentao de um conceito jurdico de segurana jurdica: no lugar de enunciar um conceito factual e empirista de segurana jurdica, cuja verificao depende da previso efetiva e factualmente observvel, esta monografia adota um conceito normativo que conota propriedades cuja controlabilidadc depende da observncia de determinadas condies tericas capazes de indicar uma potencialidade para a promoo de determinados estados de coisas. Esse conceito tambm normativo no sentido de que, em vez de meramente apresentar a segurana jurdica corno algo desejvel, descreve-a corno urna prescrio para a adoo de comportamentos que aumentem o grau de promoo de determinados estados de coisas. Quanto aos elementos do conceito de segurana jurdica, esta monografia se particulariza por defender um conceito diverso e mais complexo de segurana jurdica: em vez de analisar a segurana jurdica de forma parcial, isto , como norma que visa a preservar apenas um ideal (de previsibilidade ou de estabilidade, por exemplo), uma dimenso (corno princpio objetivo ou corno direito fundamental) ou um aspecto (segurana do Direito, pelo Direito, frente ao Direito, sob o Direito, de direitos, de um direito, por um direito ou como um direito), por exemplo, este trabalho procura apresentar e explicar o princpio da segurana jurdica corno norma que se compe de uma multiplicidade de ideais, de

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dimenses e de aspectos a serem conjuntamente considerados, dependendo do contexto normativo em que a sua aplicao se insere. E, mesmo relativamente a cada um desses elementos, este trabalho prope a modificao, no apenas na nomenclatura, mas tambm no contedo, dos estados ideais cuja promoo determinada pelo princpio da segurana jurdica: em vez de determinao, cognoscibilidade; no lugar de imutabilidade, confiabilidade; em substituio previsibilidade, a calculabilidade. E subjacente a toda essa concepo est uma compreenso do Direito no precisamente como um objeto dado, nem como um objeto a ser inteiramente construdo, mas como uma atividade argumentativa reconstrutiva de sentidos normativos baseada em postulados hermenuticos e aplicativos. O princpio da segurana jurdica detennina a busca dos ideais de cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade no Direito. Esses ideais (porm, e com a permisso para o emprego de uma metfora) compem apenas a parte da segurana jurdica que pode ser vista acima do mar, tal qual um iceberg, cuja ponta esconde uma imensa, extensa e profunda base submersa. Como o princpio da segurana jurdica delimita os contornos daquilo que indispensvel para que o cidado possa, de acordo com o Direito, plasmar o seu presente e planejar, livre e autonomamente, sem engano ou injustificada surpresa, o seu futuro, inquiri-lo , a um s tempo, investigar, de um lado, os direitos de liberdade, de igualdade e de dignidade e, de outro, os princpios relativos atuao estatal. Mais do que isso: os ideais que o integram revelam, indiretamente, o tipo de sociedade que se visa a constituir, pelos tipos de Estado e de cidado que resultam da sua configurao. A exigncia de cognoscibilidade pennite que o cidado possa "saber" aquilo que "pode ou no fazer" de acordo com o Direito. Essa exigncia, dentro de um estado de confiabilidade e de calculabilidade, capacita-o a, com autonomia e com liberdade, "fazer ou no fazer", de modo que possa "ser ou no ser" aquilo que deseja e que tem condies de ser. A segurana jurdica, em outras palavras, um instrumento para que o cidado possa saber, antes, e com seriedade, o que pode fazer, de modo que possa melhor ser o que pode e quer ser. Como pontifica Ataliba, seguros so os cidados que tm certeza de que o Direito objetivamente um e que os comportamentos do Estado ou dos demais cidados dele no discreparo. 235 Em suma, a segurana jurdica instrumento de realizao da liberdade, e a liberdade meio de realizao da dignidade.
235. Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 3" ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 184.

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Com essas observaes se quer dizer que, entre os extremos da segurana e da insegurana jurdica, surge, paralelamente, uma escala com dois tipos extremos de cidado: o ativo e o inerte, o atuante e o retrado, o indeciso e o convicto, o confiante e o desconfiado, o inovador e o repetidor, o investidor e o poupador, o fiel pagador e o sonegador. Surgem, espelhadamente, diversas espcies de Estado: o que atua s claras e aquele que age pela calada, o leal e o desleal, o srio e o enganador, o respeitoso e o desrespeitoso, o cuidadoso e o atropelador. Nascem, do mesmo modo, distintos tipos de relaes entre o Estado e o cidado: proximidade e distanciamento, oposio ou associao, cooperao ou separao. E reinam, na sociedade, distintos valores: certeza ou incerteza, crena ou descrena, obrigatoriedade ou permissividade, ordem ou caos, estabilidade ou instabilidade. Todas essas consequncias da (in)segurana demonstram, com a licena para mais uma expresso conotativa, que o grau de realizao da segurana jurdica revela se o Direito e, no campo do Direito Tributrio, se o tributo e se as atividades concernentes sua fiscalizao e sua cobrana, so "muros" ou "pontes" para a realizao do ser humano no Estado de Direito. Da, portanto, se poder afirmar que examinar a segurana jurdica verificar que tipo de Estado, de cidado, de sociedade e de valores se pretende constituir. Este trabalho , sim, sobre segurana jurdica, mas tambm o - este o ponto - sobre liberdade, sobre igualdade e sobre dignidade, e, por isso, sobre moderao ou temperana, sobre civilidade e sobre decncia no exerccio do poder de tributar. O ttulo deste trabalho (Segurana Jurdica - Entre permanncia, mudana e realizao no Direito Tributrio) no foi escolhido fortuitamente. Ele poderia ser unicamente "segurana jurdico-tributria" (cuja nfase estaria, no entanto, no Direito Tributrio, em vez de estar na segurana, como se fora esta um mero apndice daquele). Como ser oportunamente demonstrado, a expresso "segurana jurdica" pode assumir vrios sentidos: segurana "do Direito", "pelo Direito", "como um direito" , "frente ao Direito" , "sob o Direito" ' "de direito(s)" ou "no Direito". Contudo, a expresso que melhor representa o conceito de segurana jurdica defeudido nesta obra "segurana no Direito", pois esta que melhor ilustra a compreenso de que a segurana jurdica no uma qualidade intrnseca do Direito ou de suas normas, vinculada sua prvia determinao, porm um produto cuja existncia, maior ou menor, depende da conjugao de uma srie de critrios e de estruturas argumentativas a serem verificadas no prprio processo de aplicao do

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Direito. Isso justifica a nfase dada segurana jurdica em geral e sua realizao "no" Direito. O seu subttulo enfoca a permanncia, a mudana e a realizao. A nfase dada, portanto, transio. Nesse sentido, o prprio ttulo desta monografia poderia ser, igualmente, Direito Transicional Tributrio. Porm, a ideia transcendente ao trabalho , justamente, sob o fio condutor da segurana jurdica, compreender a tributao, conectando, no tocante ao tempo, o passado, o presente e o futuro e, na referncia aplicao, o plano abstrato e o concreto. Assim, o ideal de cognoscibilidade delimita as condies para o exerccio presente dos direitos de liberdade e de propriedade; o ideal de confiabilidade representa, sob perspectiva retrospectiva, a mudana do passado ao presente, denotando aquilo que, do passado, deve permanecer no presente; o ideal de calculabilidade ilustra, sob perspectiva prospectiva, a passagem do presente ao futuro, para demonstrar aquilo que, do presente, deve ser mantido na transio para o futuro; e a transparncia do controle semntico-argumentativo revela a necessidade de objetividade discursiva na transio do dispositivo norma, e da norma deciso. O objeto do trabalho, em outras palavras, o exame da transio no Direito Tributrio, com base no princpio da segurana jurdica e sob o ngulo do exerccio dos direitos fundamentais de liberdade, de propriedade, de igualdade e de dignidade. Da a escolha do ttulo geral Segurana Jurdica. Como a transio se ergue com base no princpio da segurana jurdica, que funciona, inclusive, como critrio para saber o que pode mudar e o que deve permanecer, o presente estudo se distancia de outros estudos mais comuns. "Direito Transitrio" expresso tradicional que serve para indicar o conjunto de nonnas que regula o conflito de leis no tempo, normalmente baseado na noo de situao jurdica, e solucionado por regras de conflito. 236 A questo subjacente a essa anlise a concluso ou no dos fatos sob a vigncia da lei modificada, funcionando a sua validade corno um dos principais critrios. A expresso "Disposies transitrias", por sua vez, normalmente qualifica um conjunto de disposies temporrias e secundrias destinadas a regular a aplicao de outras, mediante a utilizao de vrias tcnicas, como a da eficcia diferida. Elas se destinam a aumentar a
236. Paul Roubier, Le Droit transitoire: conjlits des /ois dans /e temps, Paris, Dalloz, 1929/1933 (1 ecl., 2. vs.), 1960 (2 ecl., 1 v.), 2008 (reimpresso da 2 ed.), pp. 3 e 146 e ss. Michael Koch, Die Grundstitze des intertemporalen Rechts im Verwaltungsprozess - Vertrauensschutz im verwaltungsgerichtlichen Ve1fahren, Berlin, Duncker und Humblot, 2009, p. 40.

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clareza, derrogar as regras tradicionais de soluo de conflito entre leis, diminuir a complexidade ou mesmo diferir a aplicao da nova lei. 237 O presente trabalho assume, porm, perspectiva distinta: no examina o conflito de leis, sob a perspectiva da concluso de fatos ou atos e no nvel das normas, nem analisa disposies temporrias secundrias destinadas a garantir a aplicao, imediata ou diferida, de novas leis. Ele investiga, isto sim, os limites da transio no ordenamento jurdico, no Direito Tributrio, sob o ngulo da segurana jurdica, por sua vez erguida com base nos direitos fundamentais, no apenas no mbito do Poder Legislativo, mas tambm no dos Poderes Executivo e Judicirio, mesmo quando no h propriamente conflito entre normas, nem direitos adquiridos, mas direitos que, por terem sido exercidos de determinado modo e com determinada intensidade, devam ser respeitados. O objeto desta pesquisa no se circunscreve, portanto, sucesso de normas no tempo, mas realizao mesma do Direito, quer no mbito temporal, quer no campo aplicativo. Essa nova e mais ampla anlise, baseada em critrios tambm diversos, pode ser denominada de "Direito Transicional" (transitional law). 238 Assim, Direito Transicional, na acepo estipulada neste trabalho, no o mesmo que Direito Intertemporal ou Transitrio. Eles se diferenciam quanto ao objeto, finalidade, ao critrio, ao fundamento e abrangncia: o Direito IntertemporaI tem por objeto central o exame do conflito entre leis no tempo, ao passo que o Direito Transicional versa sobre quaisquer mudanas normativas provenientes dos Poderes T,egislativo, Executivo ou Judicirio, procurando diferenci-las de acordo com a funo de cada Poder; o Direito Intertemporal tem a finalidade bsica de permitir a mudana por meio da eliminao do conflito entre normas, com vistas a preservar o exerccio elo poder de legislar e o interesse pblico existente, enquanto que o Direito Transicional visa a harmonizar a mudana com a permanncia, com o intuito principal de garantir o respeito aos direitos fundamentais de liberdade, de propriedade, de igualdade e ele dignidade; o Direito Intertemporal emprega critrios encontrados primariamente no nvel normativo abstrato, mediante a verificao da consumao ele atos ou ele fatos sob a perspectiva da norma modificada, ao passo que o Direito Transicional procura uma
237. Gweltz veillard, Les dispositions transitoires en Droit Public fiw1ais, Paris, Dalloz, 2007, pp. 6, 8, 49, 117, 193 e ss. 238. Ake Frandberg, "Retroactivity, Simulactivity, Infraactivity", in Jes Bjarnp, Mogens Blegvad (orgs.), Time, Law and Society, Stuttgart, Franz Stciner, 1995, p. 55.

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soluo com apoio em critrios preponderantemente baseados no nvel ftico concreto, por meio da constatao da medida do exerccio de atos de disposio sob o ngulo dos direitos fundamentais, independente da validade da norma anterior e da consumao dos atos ou fatos conforme suas disposies; o Direito Intertemporal fundamenta-se primeiramente em regras de competncia, enquanto que o Direito Transicional conjuga-as com direitos fundamentais; o Direito Intertemporal abrange, nomeadamente, a relao entre duas normas em razo de um fato ou, abreviada e metaforicamente, duas normas e um ponto, enquanto que o Direito Transicional envolve a relao entre duas normas e o exerccio de direitos fundamentais de um ou mais indivduos, ou entre duas normas e uma linha. O Direito Transicional , por isso, erguido com base no princpio da segurana jurdica. E tal princpio edifica-se, a seu turno, pela conjugao de princpios e de direitos fundamentais. O Direito Transicional, construdo por meio da delimitao da definio, do contedo e da eficcia do princpio da segurana jurdica no mbito do Direito Tributrio, o que se pode denominar de "Direito Transicional Tributrio". o Direito da segurana jurdico-tributria. Ou, se assim se desejar, a realizao do Direito sob a tica jusfundamental aplicada ao Direito Tributrio. O "Direito Tributrio em Movimento", incluindo-se, no mbito semntico da palavra "movimento", a prpria atividade semntico-argumentativa necessria sua concretizao. o "Direito Tributrio em ao", em suma. Em face da impurlncia do terna e da sua complexidade, pretende-se, por meio da formulao das antes referidas indagaes fundamentais a respeito da segurana jurdica, fixar critrios intersubjetivos que permitam descobrir e controlar os comportamentos concretos cuja adoo provoca efeitos que contribuem para a promoo dos fins de confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento jurdico, baseados na sua cognoscibilidade. Sem essa construo criteriosa, o ideal normativo de segurana jurdica, do mesmo modo que outros ideais, como os de igualdade ou de liberdade, no so realizados em toda a sua extenso. Corno lembra Molfessis, os fins que compem a segurana jurdica "no so obtidos por proclarnao". 239 Sem um apurado processo de reduo da indeterminao, em todos os seus aspectos, a segurana jurdica no
239. Nicolas Molfessis, "Combattre l 'inscurit juriclique ou la luttc clu systeme juriclique contre lui-mme", in Scurit juridique et comp/exit du Droit, Conseil d'tat, Rapport Pub/ic 2006, tudes et documents n. 57, Paris, Documentation franaise, 2006, p. 391.

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passar de um "slogan propagandista" (propagandistisches Schlagwort) ou de um "sedativo poltico-jurdico". 240 Almeja-se cumprir essa tarefa por meio de um trabalho tambm (qui minimamente, dentro das limitaes do autor) cognoscvel, confivel e calculvel. Ser, por conseguinte, uma tentativa de estudar a segurana com segurana, e tambm por meio da segurana. No se desconsidera a dificuldade do tema. H, de fato, assuntos que so to complexos que no podem ser tratados em uma monografia, porm ao mesmo tempo so to fundamentais que precisam ser examinados em uma s obra. O princpio da segurana jurdica um deles - complexo, mas fundamental. Tal constatao justifica a assertiva de Ferraz Jnior, de acordo com a qual "o tema da segurana jurdica , ao mesmo tempo, um dos mais simples e intrincados do direito''. 24 1 Como o tema amplo e multifacetado, e o percurso para analis-lo, repleto de paradoxos e embrenhado de circularidades, a seguir revelados, a tarefa de examinar a segurana h de comear com a progressiva eliminao da insegurana espiritual que tamanha tarefa produz no esprito de quem humildemente ousa assumi-lo.

240. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 48, 116. 241. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, "Segurana jurdica e normas gerais tributrias", RDT, ns. 17-18, p. 51, So Paulo, 1981.

PRIMEIRA PARTE DEFINIO DE SEGURANA JURDICA


A segurana do Direito exige positividade do Direito: quando no pode ser constatado o que justo, ento deve ser fixado o que juridicamente deve ser, de modo que aquilo que ele determina tambm esteja em condies de se impor. (Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe, 2~ ed., Heidelberg, C. F. Mller, 2003 (1932), p. 73) Poder haver Direito injusto ou falho, mas nunca inseguro, pois a ausncia de segurana nega a essncia mesma do jurdico. (L. Recasns Siches, Filosofia dei Derecho, Mxico, Porra, 1959, p. 224)

Ttulo J
SIGNIFICAO DA SEGURANA JURDICA

(Ou O QUE PODE SIGNIFICAR


SEGURANA JURDICA?)

Apesar de toda a cautela devida relativamente generalizao ele estados psquicos, interpretados do ponto de vista especificamente cultural - que na presente atualidade elo nosso tema parece ser especialmente imperativa-, dificilmente se poder negar a concepo antropolgica fimdamental de que o homem um ser imperfeito, um ser amedrontado, um ser ativo que se orienta para o futuro no seu comportamento, que procura ele prprio criar e estabilizar as condies da sua existncia ftura. (Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2 ed., Stuttgart, 1973, p. 11) Sem segurana, o homem no consegue nem cultivar as suas foras, nem aproveitar os seus frutos; pois, sem segurana, no h liberdade. (Wilhelm von Humboldt, ber die Grenzen der Wirksamkeit des Staates (1792), 2 ed., Heidelberg, Carl Winter, 1954, p. 66)

Confiana o fundamento do relacionamento humano, assim tambm do Direito. Quem deseja aprender algo de outro, fazer alguma coisa com ele ou se orientar no seu modelo, deve confiar nesse homem. Por isso a confiabilidade do ordenamento jurdico uma condio fundamental de uma constituio libertria. O homem s confia num Direito que lhe d confiana. (Paul Kirchhof, "Vertrauensschutz im Steuerrecht" in Heinz-Jrgen Pezzer (org. ), Vertrauensschutz im Steuerrecht, "Deut;che Steuerjuristische Gesellschaft", v. 27, Kln, Otto Schmidt, 2004, p. 1) Somente a confiana na continnidade das instituies estatais e na vinculao das regras cria a base para o desenvolvimento da liberdade humana. (Dieter Birk, "Kontinuitatsgewahr und Vertrauensschutz'', in Heinz-Jrgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht, "Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft'', v. 27, Kln, Otto Schmidt, 2004, P 11)

Desde h muito os autores utilizam a expresso "segurana jurdica" com variada significao. 1 O motivo mais evidente para tanto provm da polissemia da palavra "segurana" e da expresso "segurana jurdica". 2 Na primeira acepo pode significar um estado psicolgico de ausncia de medo ou de alheamento do perigo. Na segunda acepo pode conotar uma pluralidade de sentidos, dependendo do modo como so definidas as palavras "segurana" e "jurdica". Em razo disso, preciso, de um lado, definir o significado de "segurana" e, de outro, explicar o conceito de "segurana jurdica", contrapondo este ltimo a outros tipos de segurana. J Isso, porm, no suficiente. necessrio, ainda, definir os vrios usos que a expresso "segurana jurdica" pode conotar para poder, depois, analisar o significado preciso da expresso "segurana jurdico-tributria". Sem esse
1. Max Rmmelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, P 2. 2. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeok, 2006, PP 39, 64 e 103; Bertrand Mathieu, "La scurit juridique: un principe constlh1t1onnel clandestin mais efficient", in Patrick Fraisseix (org.), Mlanges Patrice Glard Droit Constitutionnel, Paris, Montchrestien, 1999, p. 301. 3. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giap-

pichelli, 2005, p. 9.

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procedimento conduz-se a discusso sobre a segurana jurdica a um "pattico naufrgio no oceano semntico", como advertiu Mezquita dei Cacho. 4 o que se passa a fazer.

4. Jos L. Mezquita del Cacho, Seguridad jurdica y sistema cautelar, v. 1, "Teora de la seguridad jurdica", Barcelona, Bosch, 1989, p. 48.

CAPTULO

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Emprega-se a palavra "segurana" no sentido da busca do homem em se proteger contra ameaas externas (segurana externa, fsica ou objetiva), como ocorre no caso em que o homem pretende ficar protegido contra a violncia, o crime ou a dor. 1 Esse sentido pode ser ilustrado pelas expresses "dentro de casa o homem est seguro do frio" ou "em um abrigo antiareo o cidado est seguro contra efeitos de ataques areos". Nessa acepo, "estar seguro" significa o homem estar protegido de algo ou contra algo que represente uma ameaa externa sua incolumidade fsica. Segurana, em vez de ausncia de dvida, ausncia de medo. 2 A lngua francesa, para ilustrar esse sentido, possui at outro termo: em vez de securit, emprega-se sret. 3 O uso desse tenno, porm, tambm ambguo: utiliza-se, igualmente, para denotar um estado de "asseguramento". 4 Utiliza-se tambm a palavra "segurana" no sentido da procura por um estado ele liberdade diante do medo e da ansiedade (segurana interna, psicolgica ou subjetiva), a exemplo elo que se suscita na hiptese em que o homem deseja atingir um estado ele tranquilidade emocional diante da realidade. 5 Nesses casos, o te11110 "segurana" empregado para expressar uma dimenso psicolgica individual, sendo, pois, objeto
1. Andrea Schrimm-Heins, "Gewisshcit und Sicherheit: Geschichte und Bedeutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas "' (Teil 1), Archiv fiir Begriffigeschichte 34, p. 133, 1991; Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teora formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 15; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 97. 2. Jos L. Mezquita ele! Cacho, Seguridad jurdica y sistema cautelar, v. 1, "Teora ele la segurieladjurdica", Barcelona, Bosch, 1989, p. 213. 3. Frdric Douet, Contribution l 'tude de la scurit juridique en Droit lnterne Franais, Paris, LGDJ, 1997, p. 2. 4. Bertrand Mathieu, "La scurit jurielique: un principe constitutionnel clandestin mais efficient", in Patrick Fraisseix (org.), Mlanges Palrice Glard- Droit Constitutionne/, Paris, Montchrestien, 1999, p. 303. 5. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2 ed., Stuttgart, 1973, p. 10; Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Si-

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de estudo da Psicologia, que analisa as causas psquicas ou emocionais do medo, bem como os elementos que compem o conceito de "confiana" do ponto de vista da Psicologia, como fez Freud, 6 e da Antropologia, dirigida a encontrar na prpria natureza do homem a busca pelo ideal de segurana, como fizeram Evers e Nowotny. 7 Enfim, a segurana, como estado psicolgico, revela aquilo a que se referiam os antigos como animi tranquillitas, ou estado de ausncia de preocupaes, criador da prpria palavra "segurana" como "sine+cura" (sem preocupaes). 8 Tal distino foi argutamente percebida por Reale: "H, pois, que distinguir entre o 'sentimento de segurana' - ou seja, entre o estado de esprito dos indivduos e dos grupos na inteno de usufruir de um complexo de garantias - e este complexo como tal, como conjunto de providncias instrumentais, capazes de fazer gerar e proteger aquele estado de esprito de tranquilidade e concrdia". 9

A mesma diferenciao foi reconhecida, no mbito do Direito Tributrio, por Villegas, quando distinguiu a segurana subjetiva, como um "sentimento de confiana'', e a segurana objetiva, traduzida nas garantias que a sociedade assegura a pessoas, a bens ou a direitos. 10 Pode-se, igualmente, falar em segurana no sentido de confiana e, dentro dessa perspectiva, examin-la tambm sob vrios ngulos: da Psicologia, examinando-se as caractersticas das relaes de confiana entre as pessoas, como a incerteza e o risco, e os seus efeitos, como a motivao, a exemplo do que fez Petermann; 11 da Economia, investigando-se cherheit: Geschichte und Bedeutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas"' (Teil 1), Archivfr Begriffsgeschichte 34, p. 137, 1991. 6. Sigmund Freud, Abrij] der Psychoanalyse, Frankfurt am Main, 1960; Franz Petennann, Psychologie des Vertrauens, 3 ed., Gittingen, Hogrefe, 1996. 7. Adalbert Evers e Helga Nowotny, ber den Umgang mil Unsicherheit. Die Entdeck:ung der Gestaltbarkeit von Gesellschafl, Frankfurt am Main, Sulukamp, 1987. 8. Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Sicherheit: Geschichte und Bedeutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas'" (Teil 1), Archiv fr Begriffigeschichte 34, p. 134, 1991; Jos Roberto Vieira, "Medidas provisrias tributrias e segurana jurdica: a inslita opo estatal pelo 'viver perigosamente'", in Aires Fernandino Barreto et alii (orgs.), Segurana jurdica na tributao e Estado de Direito, So Paulo, Noeses, 2005, p. 319. 9. Miguel Reale, "Prefcio", in Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. IV. 1O. Hctor Villegas, "Principio de seguridad jurdica en la creacin y aplicacin dei tributo", RDT 66, p. 1O, So Paulo, s.d. 11. Franz Petermann, P.sychologie des Vertrauens, 3 ed., Gttingen, Hogrefe, 1996.

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a confiana como princpio organizacional e de trocas, a fim de saber como se formam e como se intensificam as relaes entre os agentes econmicos, da maneira como fizeram Ripperger e Thies/Schweer; 12 da Sociologia, perscrutando a confiana como valor social, antecipador de comportamentos e indispensvel para intensificar as relaes sociais, para controlar o futuro e para diminuir a complexidade da sociedade, como o fizeram Kaufmann, Luhmann e Geiger; 13 da Filosofia, indagando a respeito do valor da confiana como fenmeno espiritual ou valor moral, como defenderam Lagerspetz e Kiihl; 14 da Poltica, analisando-se os processos de confiabilidade estabelecidos entre os cidados nos sistemas de governo, como examinou Offe. 15 A segurana tambm pode significar um estado de proteo de bens individuais ou coletivos, como a vida, a sade, a liberdade ou apropriedade. precisamente esse sentido que denota a expresso "segurana pblica", tanto interna quanto externa, objeto de garantia por meio de estratgias preventivas e repressivas. 16 Nessa acepo, "segurana" afastamento de ameaas (externas ou internas) paz das pessoas. 17 Embora no possa haver segurana pblica sem que aquilo que o Direito
12. Tanja Ripperger, konomik des Vertrauens, 2 ed., Tbingen, Mohr Siebeck, 2003; Mat1in Schweer e Barbara Thies, Vertrauen ais Organisationsprinzip, Bern, Hans Huber, 2003. 13. Franz-Xaver Kaufmam1, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2 ed., Stuttgmt, 1973, p. 10; Niklas Luhmann, Vertrauen-Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexitt, 4 ed., SLuttgart, Lucius & Lucius, 2000; Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4 ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1987, pp. 63 e ss. 14. Olli Lagerspetz, "Vertrauen ais geistiges Phanomen", in Mai1in Hartmann e Claus Offe (orgs.), Vertrauen: Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts, Frankfiu1, Campus, 2001, pp. 85-113; Harald Khl, "Ve11rauen ais zentraler Moralbegriff?", in Martin Hartmann e Claus Offe (orgs. ), Vertrauen: Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts, Frankfm1, Campus, 2001, pp. 114-140. 15. Claus Offe, "Wie knnen unseren Mitbrgern vertrauen?", in Martin Hartmann e Claus Offe (orgs.), Vertrauen: Die Grundlage des sozialen Zusammenhalts, Frankfrt, Campus, 2001, pp. 241-294. 16. Mmkus Mstl, Die staatliche Garantie for die ojfentliche Sicherheit und Ordnung, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, pp. 654 e 659; Jutta Limbach, lst die kollelctive Sicherheit der Feind der individuellen Freiheit?, Kln, Carl Heymanns, 2002, p. 4; Ricardo Lobo Torres, "Liberdade, segurana e justia'', in Paulo de Banos Carvalho (org.), Justia tributria, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 704. 17. Christian Calliess, "Die Staatsaufgabe der uJleren Sicherheit im Wandel: Staatstheoretische Grundlagen und vlkerrechtliche Konsequenzen", in Christian Calliess (org.), uj3ere Sicherheit im Wandel - Neue Herausforderungen an eine alte Staatsaufgabe, Baden-Baden, Nomos, 2005, p. 15.

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preveja seja passvel de execuo judicial, no se pode confundir "segurana pblica" com "segurana jurdica": enquanto a primeira expresso diz respeito s condutas que o Estado deve tomar para proteger os bens das pessoas e da coletividade, a segunda faz referncia a propriedades, a contedos, a processos, a mtodos e a resultados que devem estar presentes para que o Direito possa ser instrnmento garantidor dos direitos fundamentais. Pode-se, ainda, conceber a segurana como proteo contra as ameaas s condies essenciais de sobrevivncia. Nesse vis, utiliza-se o termo "segurana" como segurana social, assim entendido o conjunto de instituies, financiadas pblica ou privadamente, que visa a garantir aos indivduos as prestaes destinadas a proteg-los dos riscos sociais, como a maternidade, a doena, o acidente de trabalho, a perda do cargo, a velhice, a morte, a invalidez, a viuvez, entre outros. 18 Em todas essas hipteses, portanto, no se est examinando a segurana jurdica propriamente dita. Est-se falando, simplesmente, de segurana, normalmente na acepo de confiana. A segurana jurdica s entra em cena quando se ultrapassa a dimenso psicolgica individual para adentrar a dimenso axiolgica social, mas no meramente comportamental: segurana jurdica representa, pois, a segurana como fenmeno valorativo intersubjetivvel vinculado ao Direito de uma dada sociedade, quer como valor, quer como norma, tendo o jurdico como seu objeto ou como seu instrumento. 19 A distino importante tambm porque revela uma dissociao entre o conceito de "segurana no-jurdica" e o conceito de "segurana jurdica": algum pode estaT psicologicamente seguro, enquanto privado de ameaas fisicas exteriores, como o frio ou a violncia, porm sem qualquer segurana jurdica, em face da ausncia, decorrente do arbtrio estatal, da capacidade de conceber e de planejar livremente as suas aes com base no Direito. 20 Tal definio, contudo, ainda insuficiente, visto que, embora representando um valor e mantendo alguma vinculao com o Direito, a segurana jurdica ainda pode ter mais de um sentido. O segundo passo
18. Alexia Bierweiler, Soziale Sicherheit ais Grundrecht in der Europaischen Union, Stuttgart, Boorberg, 2007, p. 135. 19. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2 ed., Stuttgart, 1973, pp. 140 e ss. 20. Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Sicherheit: Geschichte und Bedeutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas"' (Teil 2), Archiv fiir Begr!fftgeschichte 35, p. 209, 1992.

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desse processo progressivo de delimitao semntica consiste em visualizar os vrios sentidos de "segurana jurdica''. 21

21. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjuridica: una teorajrmal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 3; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 79.

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1. SEGURANA

COMO ELEMENTO DEFINITRIO

A segurana jurdica pode fazer referncia a um elemento da definio de Direito e, nessa funo, ser uma condio estrutural de qualquer ordenamento jurdico. Nesse sentido, um ordenamento jurdico privado de certeza no poder, por definio, ser considerado "jurdico". Essa concepo foi aquela sustentada por muitos autores, dentre os quais se destacam alguns. Assim, Radbruch afirma que a segurana jurdica, ao lado da justia e da conformidade afins, so os elementos que compem o ncleo do Direito e sem os quais ele no se caracteriza. 1 Bobbio sustenta ser a segurana jurdica no apenas uma exigncia decorrente da coexistncia ordenada do homem, mas tambm um "elemento intrnseco do Direito", destinado a afastar o arbtrio e a garantir a igualdade, no se podendo sequer imaginar um ordenamento jurdico sem que subsista uma garantia mnima de segurana. 2 Fuller assevera que sem segurana jurdica simplesmente no se pode falar em Direito, enumerando vrios elementos que fazem parte daquilo que ele denomina de moralidade do Direito, como ambiente social de reciprocidade de expectativas baseado no conhecimento de regras vigentes que permitam antecipar o agir alheio. 3 Coing, considerando a necessidade de instituies e de relaes duradouras para a garantia da segurana jurdica, somente consolidadas com o longo passar do tempo, chega ao ponto de declarar que um Direito jovem, na verdade, nem Direito o . 4 Rawls igualmente aponta o Direito como uma estrutura capaz de possibilitar a cooperao social, por
1. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe, 2' ed., Heide!berg, C.
F. M!ler, 2003 (1932), p. 73. 2. Norberto Bobbio, "La ce1tezza dei Diritto un mito?", Rivista Jntenazionale di Filosofia dei Diritto 28, pp. 150-151, 1951. 3. Lon Fuller, Anatomy o/Law, Connecticut, Greenwood, 1968, p. 73. 4. Helmut Coing, Grundzge der Rechtsphilosophie, 5' ed., Berlin, Walter de Gruyter, 1993, p. 149.

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meio do asseguramento de expectativas recprocas. 5 Hart, a seu modo, tambm defende a certeza a respeito das regras primrias e secundrias bem como da regra de reconhecimento, como um elemento definitrio do Direito, capaz de defini-lo em contraposio a outros sistemas. 6 Mezquita dei Cacho faz aluso segurana jurdica como "noo medular da Teoria Geral do Direito". 7 Na mesma linha, embora fazendo referncia certeza do Direito, Carvalho reconhece que a "certeza do Direito algo que se situa na prpria raiz do dever-ser, nsita ao dentico, sendo incompatvel imagin-lo sem determinao especfica". 8 Enfim, alguns autores tratam da segurana jurdica sem falar dos mecanismos para promov-la; outros mencionam os instrumentos para a sua realizao, sem diretamente fazer referncia quela. Seja como for, para ambos os grupos de autores a segurana jurdica um "elemento" integrante de uma definio; portanto, uma proposio metalingustica relativa ao Direito como fenmeno histrico. 9 Em outras palavras, significa uma concepo definitria de segurana jurdica. Tal concepo bem ilustrada por afirmao de Recasns Siches, de acordo com quem a segurana jurdica uma qualidade "sem a qual no poderia haver Direito, nem bom, nem mau, nem de nenhuma espcie". 10 preciso frisar tambm que a segurana jurdica, quando analisada sob essa perspectiva, no uma norma, mas sim um conceito ou um elemento de um conceito. Sob esse vis, ela definida como uma ideia "supraordenadora" (iibergeordneter Idee) ou como um "sobreconceito" (berbegrif!). 11 Note-se que, nesse aspecto, a segurana jurdica um elemento da metalinguagem doutrinria, e no uma norma sobre a qual ela verte.
5. John Rawls, A The01y ofJustice, Cambridge, Belknap, 1971, pp. 235 e 3 l e ss. 6. H. L. Hart, The Concept ofLaw, Oxford, Clarendon, 1991 (1961), pp. 90 e ss. 7. Jos L. Mezquita del Cacho, Seguridad jurdica y sistema cautelar, v. 1, "Teora de la Seguridad Jurdica", Barcelona, Bosch, 1989, p. 41. 8. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 21 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 165; idem, Direito Tributrio, linguagem e mtodo, So Paulo, Noeses, 2008, p. 265. 9. Rubn Asorey, "Seguridacl jurdica y Derecho Tributaria", RDT 52, p. 28, So Paulo, 1990; Jos L. Mezquita dei Cacho, Seguridadjurdica y sistema cautelar, v. 1, "Teora de la seguridac! jurdica", Barcelona, Bosch, 1989, p. l l. 1O. L. Recasns Siches, Tratado general de Filosofia dei Derecho, Mxico, Porra, 1961,p. 224. l l. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 7.

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2.

SEGURANA COMO FATO

A segurana jurdica pode referir-se a um estado de fato, isto , a uma determinada realidade concreta passvel de constatao. 12 Nesse sentido, a segurana jurdica no diz respeito a um comportamento que deva ser adotado ou a um estado ideal de coisas que deva ser atingido. Ela se vincula, em vez disso, a uma realidade ftica que se entende existente D Sendo assim, o emprego da expresso "segurana jurdica" denota, nesse aspecto, um juzo de fato a respeito daquilo que se julga existir no plano da realidade. A expresso "no h segurana jurdica no Brasil, porque os rgos aplicadores no confirmam as previses feitas para a maior parte das suas decises" representa essa significao. A segurana jurdica, nessa compreenso, significa, pois, a possibilidade de algum prever, concretamente, as consequncias jurdicas de fatos ou de comportamentos. Para o contribuinte a segurana jurdica significa a possibilidade de saber, antecipadamente, aquilo que vai, de fato, ocorrer. , enfim, a capacidade de antecipar uma situao de fato ou prever efetivamente uma situao. Trata-se, como se v, de uma concepo jusrealista de segurana jurdica, que pressupe um conceito descritivo. 14
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3.

SEGURANA COMO VALOR

A segurana jurdica pode, da mesma fonna, denotar uma assero sobre um estado desejvel, isto , de um estado que seja qualificado como digno de ser buscado, por razes sociais, culturais ou econmicas, porm no especificamente por uma imposio normativa. Desse modo, o uso da expresso "segurana jurdica" denota umjufzo axiolgico concernente quilo que se julga bom existir de acordo com determinado sistema de valores. 15 A frase "um ordenamento previsvel muito melhor
12. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, pp. 12, 25, 37; Letizia Gianfonnaggio, "Certezza dei Diritto", in Enrico Diciotti e Vito Velluzzi (orgs.), Filosofia dei Diritto e ragionamento giuridico, Torino, Giappichelli, 2008, p. 83. 13. Federico Arcos Ramrez, La seg11ridadjurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 63; Antonio Enrique Perez Lufo, La seguridadjuridica, Barcelona, Arie!, 1991, p. 21. 14. Otto Pfersmann, "Constitution et scurit juridique -Autriche", Annuaire Jnternationa! de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica. 15. Franz-Xaver Kaufmann, Sicherheit ais soziologisches und sozia!palitisches Prob!em, 2 ed., Stuttgart, 1973, p. 32; Antonio Enrique Perez Lufio, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 104; Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 36; Jos Souto Maior Borges,

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para o desenvolvimento econmico que um imprevisvel" denota que a segurana jurdica um valor substancial da vida humana. 16 Ainda, a segurana jurdica revela um valor igualmente porque apresenta as notas gerais dos valores, como implicao bipolar, referibilidade, preferibilidade, hierarquia, incomensurabilidade, inexauribilidade, objetividade e historicidade. 17 A segurana jurdica, dentro de uma concepo axiolgica, pode igualmente denotar um ideal poltico, como ideal de justia ou de poltica do Direito com o qual determinado ordenamento possa ser cotejado. Nessa acepo, ela pode ser utilizada para mensurar o grau de aproximao dos ordenamentos jurdicos quele ideal.
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4.

SEGURANA COMO NORMA-PRINCPIO

A segurana jurdica ainda pode consubstanciar uma norma jurdica, isto , uma prescrio nonnativa por meio da qual se estabelea, direta ou indiretamente, algo corno permitido, proibido ou obrigatrio. Nessa acepo - a ser progressivamente detalhada neste trabalho-, a segurana jurdica diz respeito a um estado de coisas que deve ser buscado mediante a adoo de condutas que produzam efeitos que contribuem para a sua promoo. O emprego da expresso "segurana jurdica" denota, pois, um juzo prescritivo a respeito daquilo que deve ser buscado de acordo com determinado ordenamento jurdico. A expresso "a eficcia das decises judiciais deve ser garantida" ilustra esse sentido. A segurana jurdica, nessa concepo, no significa a possibilidade de algum prever as consequncias jurdicas ele fatos ou de comportamentos, mas
"O princpio da segurana jurdica na criao e aplicao do tributo", JWDT 22, p. 24, So Paulo, 1997. 16. Eduardo Garca ele Enterra, Justicia y Seguridad Jurdica en un Mundo de Leyes Desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 48. 17. Miguel Reale, Fi/osqfia do Direito, 12 ed., So Paulo, Saraiva, 1987, pp. 189 e ss.; Paulo de Barros Carvalho, "O princpio da segurana jurdica no campo tributrio", RDT 94, pp. 26-27, So Paulo, s.d.; idem, Curso de Direito Tributrio, 21 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 162; Ricardo Lobo Torres, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de tributar", in Roberto Ferraz (org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 430; idem, "Limitaes ao poder impositivo e segurana jurdica", in Ives Gandra da Silva Matiins (org.), Limitaes ao poder impositivo e segurana jurdica, So Paulo, Ed. RT/CEU, 2007, p. 75; idem, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e fributrio, v. 2, "Valores e princpios constitucionais tributrios'', Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 168; idem, "Liberdade, segurana e justia", in Paulo de Barros Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max Limonad, l 998, p. 680.

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sim a prescrio para algum adotar comportamentos que aumentem o grau de previsibilidade. A segurana jurdica, nesse aspecto, matria de Direito posto. 18 Trata-se, assim, de uma concepo juspositivista de segurana jurdica. Essa concepo, no entanto - e como ficar mais claro adiante-, uma concepo juspositivista argumentativa (por isso, ps-positivista), pois, se, de um lado, defende a segurana jurdica como dever decorrente do Direito posto, de outro, sustenta que a sua realizao depende da reconstrno de sentidos normativos por meio de estruturas argumentativas e hennenuticas, no advindo da mera descrio imparcial de significados externos ao sujeito cognoscente. Todas as consideraes precedentes demonstram que no se pode, portanto, confndir a segurana jurdica como fato (dimenso flica), como valor (dimenso estritamente axiolgica) e como norma (dimenso normativa): uma coisa o fato de os julgadores aplicarem o ordenamento jurdico a fim de confim1ar as previses feitas para a maioria das suas decises; outra a assero de que muito melhor um ordenamento previsvel que um imprevisvel; e outra, ainda, a obrigao de os julgadores aplicarem o ordenamento de modo a aumentar a probabilidade de previses das suas decises por parte dos operadores do Direito. Trata-se de planos diferentes, sujeitos a juzos diversos: segurana jurdica como fato a capacidade de prever uma situao de fato; segurana jurdica como valor a manifestao de aprovao ou de desaprovao a respeito da segurana jurdica; a segurana jurdica como norma a prescrio para adoo de comportamentos destinados a assegurar a realizao de uma situao de fato de maior ou menor difuso e a extenso da capacidade ele prever as consequncias jurdicas dos comportamentos. 19 Enfim, uma coisa o estado de fato indicador da possibilidade de o cidado antecipar efeitos jurdicos de atos presentes; outra a norma que prescreve que a instituio e a aplicao de normas sejam realizadas de maneira a incrementar a capacidade ele o cidado antecipar efeitos jurdicos futuros de atos presentes: enquanto l a segurana jurdica refere-se a um fato, aqui ela diz respeito a uma norma-princpio. 20 Tal constatao, entretanto, no quer dizer que esses juzos no mantenham entre si uma necessria correlao - essa observao crncial. De um lado, a segurana jurdica, como norma, tambm repre18. Jos Souto Maior Borges, "O princpio ela segurana jurdica na criao e aplicao do tributo", RDDT22, p. 24, So Paulo, 1997. 19. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, pp. 12 e 46. 20. Claudio Luzzati, La vaghezza de!le norme, Milano, Giuffre, 1990, p. 421.

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senta uma valorao legislativa positiva, consubstanciando, assim, um valor. 21 Ela igualmente pressupe a possibilidade de realizao de um determinado estado de fato, relacionando-se, por conseguinte, com uma situao de fato. Caso contrrio envolveria, por exemplo, o comando de "tocar o cu com o dedo". 22 O princpio da segurana jurdica - como bem anota Luzzati - pressupe a possibilidade de realizar, pelo menos parcialmente, a segurana jurdica como prtica efetiva. 23 De outro lado, a segurana jurdica, como situao de fato, tambm envolve um tipo de valorao positiva e, nesse aspecto, incorpora tanto um aspecto valorativo quanto normativo. 24 E, por fim, a avaliao de que a segurana jurdica um elemento definitrio do Direito, um mero elemento de um definiens, feita com base na importncia do princpio da segurana jurdica para a instituio e para a aplicao das normas jurdicas. A segurana jurdica, como elemento definitrio, pressupe, desse modo, a valorao cientfica da segurana jurdica como princpio jurdico. Quer-se, com essas ponderaes, afirmar tanto que a diferenciao analtica das vrias fonnas de analisar a segurana jurdica no elimina o seu relacionamento concreto ou mesmo a sua inter-relao semntica quanto que, reversamente, a interdependncia conceitua! no afasta a diferenciao analtica dos trs conceitos. Com relao segurana jurdica, pode-se ainda referir que ela (como fato, como valor ou como norma) pode ser usada - no metanvel doutrinrio, portanto - de diferentes modos: pode-se tanto descrever a segurana jurdica ("h segurana jurdica no Brasil") como valor-la ("a segurana jurdica uma exigncia fundamental"), separada ou co11juntamente. 25 Todas as observaes precedentes tm a finalidade de demonstrar que, a pretexto de tratar de um mesmo objeto sob idntica perspectiva, pode-se estar examinando diferentes objetos sob igual ou sob diferente
21. Paulo de Barros Carvalho, "O princpio da segurana jurdica no campo tributrio'', RDT 94, pp. 26-27, So Paulo, s.d.; Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. 2, "Valores e Princpios Constitucionais Tributrios", Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 168. 22. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 43. 23. Claudio Luzzati, l'inte1prete e il legislatore, Milano, Giuffr, 1999, p. 254; Federico Arcos Ramrez, La seguridad jurdica: una teora formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 66. 24. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 37. 25. Idem, p. 42.

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ponto de vista. De fato, a delimitao do objeto e da sua perspectiva de anlise pressuposto inapelvel da sua efetiva compreenso. O exame da segurana jurdica no foge a essas condies epistemolgicas. No presente trabalho a segurana jurdica examinada primordialmente na qualidade de norma jurdica da espcie "princpio", isto , como prescrio, dirigida aos Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo, que determina a busca de um estado de confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento jurdico com base na sua cognoscibilidade. Como ser adiante explicado em pormenor, trata-se de um conceito nommtivo de segurana jurdica que conota detenninadas propriedades (estados de coisas realizveis em vrios graus) cuja subsistncia depende da implementao de determinadas condies jurdicas. Trata-se, como se v, de um conceito normativo, indicador de propriedades detenninadas, que remete a estados de fato, a serem mais ou menos realizados. Como princpio jurdico, a segurana jurdica deve ser diferenciada das regras. Estas so aquelas normas que descrevem o que penuitido, proibido e obrigatrio. 26 Da se afirmar que elas so compostas de urna hiptese (suposto ou antecedente), a que se conjuga um mandamento, uma consequncia ou estatuio, tendo como forma associativa a cpula dentica, que caracteriza a imputao nonnativa. 27 Em um exemplo singelo: aquele que aufere renda em detenninado ano-base no Brasil deve pagar imposto sobre a renda para a Unio Federal alquota de 27,5% sobre os rendimentos auferidos. Dada a conduta, deve ser aplicada a consequncia. Por isso se afirma que o modelo dentico regular representado pela expresso "se, ento". Nesse modelo de regras, que se compem de uma hiptese e de uma consequncia, vrios aspectos relacionados a cada uma dessas paiies devem ser examinados para que se possa verificar qual a conduta a ser adotada. Quanto hiptese, preciso verificar qual o compmimnento previsto (aspecto material), o perodo compreendido (aspecto temporal) e o espao abrangido (aspecto espacial). E, quanto consequncia, quem so os sujeitos ativo e passivo (aspecto pessoal) e qual o montante da obrigao revelado pela base de clculo e pela alquota (aspecto quantitativo). 28 Dito de outro modo: em razo da estrutura normativa das regras, as perguntas essenciais compreenso do seu sentido e do seu
26. Aulis Aamio, Reason and authority, Dart:mouth, Ashgate, 1997, pp. 174 e ss.; Ota Weinberger, Norm und lnstitution, Wien, Manz, 1988, p. 87. 27. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 21 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 262. 28. Idem, p. 263.

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alcance so, relativamente sua hiptese, "o que", "quando" e "onde"; e, no tocante sua consequncia, "quem" e "quanto". A expresso "regracmatriz de incidncia" designa, pois, os elementos essenciais da regra de tributao, e aquela tem a finalidade de permitir a identificao e o conhecimento aprofundado da sua unidade irredutvel mediante a apresentao de uma esquematizao formal operativa e prtica. 29 Logo se constata que o procedimento de interpretao e de aplicao de regras envolve primordialmente uma operao terminal de correspondncia conceitua/ entre os aspectos anteriormente mencionados e a situao ele fato. Da a importncia ela decomposio analtica cios aspectos ela hiptese e da consequncia ela regra ele tributao para as suas adequadas interpretao e aplicao. Semelhante procedimento ele interpretao e ele aplicao, no entanto, no se verifica no caso cios princpios jurdicos, ele que exemplo a segurana jurdica, ora examinada.

que os princpios jurdicos so aquelas n01mas que estabelecem um estado ideal ele coisas para cuja realizao necessria a adoo
ele comportamentos que provocam efeitos que contribuem para a sua promoo. Da se afirmar que eles envolvem um fim (estado ele coisas) e meios (condutas necessrias sua promoo). 30 Em uma simples ilustrao, para garantir um estado de moralidade preciso adotar condutas srias, leais, motivadas e contnuas. Em suma, para atingir o fim necessrio escolher comportamentos cujos efeitos contribuam para a sua promoo. Pode-se, por isso, asseverar que o modelo dos princpios pode ser simbolizado pela expresso "para, ento preciso". Corno se v, o procedimento ele interpretao e de aplicao de princpios abrange, primordialmente, o exame ela correlao entre estados de coisas, efeitos e condutas. Os elementos a serem considerados e comprovados so, por conseguinte, diversos daqueles referentes s regras. Isso no quer dizer - eis o ponto fundamental, normalmente esquecido pela doutrina - que os princpios no caream de um modelo que permita identificar e conhecer os seus elementos estruturais, isto , aqueles elementos sem cuja identificao e sem cujo conhecimento eles no podem ser racionalmente compreendidos e aplicados. Assiste total razo a Carvalho quando constata a impossibilidade de objetividade no trato com os princpios, sempre caracterizados pelo seu subjetivismo: "E no h ele causar desalento em ningum que ns no possamos dar
29. ldem, p. 381. 30. Humberto vila, 7eoria dos princpios, 12 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 61.

j!

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um cunho de objetividade aos princpios. Isso nunca ocorrer, seno eles deixariam de ser princpios". 31 Com efeito, se o conceito de objetividade utilizado o conceito semntico, segundo o qual objetivo algo externo ao sujeito, apreensvel mediante descrio, os princpios, realmente, no podem ser examinados com objetividade, j que envolvem a anlise de efeitos e de finalidades, incapazes de serem antecipadamente descritos. Os elementos dos princpios, em virtude da sua distino estrutura!, no encontram, pois, paralelismo com aqueles presentes nas regras: enquanto as regras compem-se de uma "hiptese" (descrio de um fato) e de urna "consequncia" (prescrio de uma relao jurdica), os princpios compem-se de um "fim" (descrio de um estado ideal de coisas) e de "meios" (prescrio de comportamentos cuja adoo contribua para a promoo do estado de coisas). O contedo de um princpio composto dos meios para se atingir o resultado que ele determina alcanar. 32 No entanto, se, no lugar da objetividade semntica, existente no conhecimento sem intuio ou sentimento de algo externo ao sujeito, da objetividade metafisica, presente quando h algo real no mundo, independente at do seu conhecimento, e da objetividade lgica, que surge quando h consistncia formal e ausncia de vagueza nas proposies, procurar-se um outro conceito de objetividade, verificvel quando houver capacidade de controle relativamente aos elementos e ao funcionamento de determinada espcie normativa, poder-se-, sim, falar em uma espcie de objetividade no trato dos princpios jurdicos: a objetividade discursiva ou metodolgica, baseada na neutralidade e na igualdade no proceder interpretativo e aplicativo, como acentua Marmor, ou a objetividade em sentido fraco ou modesto, fundada em um discurso baseado em princpios pblicos, intersubjetivos, de justificao das suas pretenses cognoscitivas, como sustenta Villa. 33 O essencial que, na busca dessa objetividade discursiva no trato dos princpios, vrios aspectos relacionados a cada um dos seus elementos estruturais devem ser especificados para que se possa verificar quais so as condutas a serem adotadas a fim de promover o estado de coisas
31. Paulo de Barros Carvalho, "O princpio da anterioridade em matria tributria", RDT 63, p. l 04, So Paulo, s.d. 32. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjuridica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 43. 33. Andrei Marmor, Positive Law and objective values, Oxford, Clarendon, 2001, pp. 112 e ss., especialmente pp. 119 e 153; idem, "An essay ou the objectivity of law", in Brian Bix (org.), Analyzing Law-New Essays in Legal Theory, Oxford, Clarendon, 1998, pp. 4-6; Vittorio Villa, Costruttivismo e teorie dei Diritto, Torino, Giappichelli, 1999, p. 161.

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cuja realizao por aqueles determinada. Quanto ao fim (aspectos finalsticos), preciso verificar qual o sentido atribudo ao estado de coisas (aspecto material), a que objeto ele se refere (aspecto objetivo), quem lhe serve de parmetro (aspecto subjetivo), qual momento considerado (aspecto temporal) e em que medida ele deve ser atingido (aspecto quantitativo). E, quanto aos meios (aspectos instrumentais), qual a conduta necessria para a promoo do fim (aspecto material) e quem dever adot-la (aspecto subjetivo). Dito de outro modo, em razo da estrutura normativa dos princpios, as perguntas essenciais compreenso do seu sentido e do seu alcance so diferentes, porque, no lugar de uma hiptese e de uma consequncia, tm-se um fim e os meios necessrios sua promoo. A segurana jurdica, como adiante ser demonstrado, uma norma-princpio, visto que estabelece um fim do Direito. 34 Empregando a segurana jurdica como exemplo, as indagaes essenciais sua compreenso so as seguintes: Segurana em que sentido? - aspecto finalstico-material; Segurana do qu? - aspecto finalstico-objetivo; Segurana para quem, na viso de quem e por quem? - aspecto finalstico-subjetivo; Segurana a ser realizada quando e a ser aferida quando? - aspecto finalstico-temporal; Segurana em que medida? - aspecto finalstico-quantitativo; Segurana como? - aspecto instrumental-material; Segurana por quem? - aspecto instrumental-pessoal. Como ficar claro ao longo deste trabalho, precisamente a falta de configurao desses elementos que tem contribudo para a paradoxal insegurana no tratamento da segurana jurdica tanto no plano metaterico cientfico quanto no plano terico da proibio de arbitrariedade argumentativa. Com efeito - e como ser demonstrado -, no se pode, a rigor, compreender o contedo normativo da segurana jurdica sem se especificar os aspectos antes mencionados. 35 Alguns questionamentos podem melhor ilustrar esse ponto. Segurana em que sentido - como cognoscibilidade ou como determinao? Como confiabilidade ou como imutabilidade? Como calculabilidade ou previsibilidade? Se como previsibilidade, por exemplo, como previsibilidade absoluta ou relativa? Absoluta e relativa em que sentido? Previsibilidade baseada em normas ou em mximas da experincia? Segurana do qu -- cognoscibilidade, confiabilidade ou calculabilidade de uma norma geral, de uma deciso, do ordenamento jurdico, da Cincia do Direito, do Direito, da conduta
34. Anne-Laure Valem bois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGD.T, 2005, p. 4. 35. Gianrnarco Gornetz, La certezza giuridica come prevedibi/it, Torino, Giappichelli, 2005, p. 193.

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prpria, da conduta alheia, de uma omisso, de um fato ou de consequncias normativas? Do Direito como norma ou como atividade argumentativa? Da deciso, tal como est prevista no seu fundamento ou tal como efetivamente cumprida pelos agentes estatais? Segurana para quem, na viso de quem e por quem? Para o Estado ou para o contribuinte? Na viso do leigo ou do especialista? Pelo Poder Legislativo, pelo Poder Judicirio ou pelo Poder Executivo? Segurana a ser realizada quando- hoje, ontem ou amanh? A ser aferida quando - hoje ou amanh? Amanh, quando? Amanh, por qual instrumento ou por qual parmetro aferidor? Segurana em que medida - como previsibilidade total para todos ou como previsibilidade parcial para a maioria? Segurana como - por meio de compmiamentos ou de efeitos de comportamentos? Quais comportamentos? Quais efeitos? Efeitos aferveis de que modo? Segurana por meio do comportamento de quem - do Estado ou dos seus agentes? Quais agentes? Essas indagaes, s quais sero somadas outras, a serem devidamente enfrentadas no decorrer deste trabalho, j servem para demonstrar que o problema da segurana jurdica - e o dos princpios jurdicos em geral, especialmente os materiais - depende da progressiva especificao dos seus vrios aspectos. Dois exemplos podem ilustrar esse argumento. Primeiro exemplo: alguns juristas reconhecem a segurana jurdica como algo impossvel de ser buscado (uma iluso, um mito ou uma quimera), enquanto outros a entendem como algo possvel de ser atingido. A disputa, referida na "Introduo", entre Frank e Bobbio um belo exemplo disso. O primeiro assevera que a segurana jurdica um mito ou urna iluso bsica, decorrente do desejo infantil do homem de substituir o sentimento de segurana paterna por uma instituio que aparentemente lhe traria similar efeito. Ou, na sua distinta linguagem: "Por que os homens buscam uma certeza irrealizvel no Direito? Porque, dizemos ns, eles ainda no abandonaram o desejo infantil de um pai com autoridade, e inconscientemente tentaram encontrar no Direito um substituto para aqueles atributos de firmeza, convico (sureness), certeza e infalibilidade atribudas ao pai na infncia''. 36 O segundo autor, em vez disso, no s entende a segurana jurdica como algo possvel, como, depois de qualificar o exame do primeiro autor de "cientificismo simplista e unilateral", atribui quela o carter de elemento constitutivo
36. Jerome Frank, Law and the modern mind, New Bnmswick, Transaction, 2009, p. 22 (1 ed., New York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed. rev., New York, Coward-McCann, 1949).

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da prpria ideia de Direito. 37 Uma anlise mais detida das referidas asseres doutrinrias revela que o primeiro autor, a rigor, est se referindo segurana jurdica como dever de buscar um ideal de certeza absoluta ou previsibilidade total, garantida apenas por meio de uma aplicao "definitiva, certa e mecnica"; em contrapartida, o segundo est fazendo meno ao dever de atingir um ideal de certeza relativa ou de calculabilidade em elevado grau. Os juristas, em suma, esto fazendo asseres relativamente a objetos distintos: um se refere segurana jurdica, na dimenso estritamente pessoal, como fato no plano do ser, isto , como a capacidade de prever exatamente e em concreto aquilo que ir ocorrer, enquanto o outro analisa a segurana jurdica, na dimenso social e histrica, como norma, no plano do dever-ser, referente a um estado de fato mais ou menos atingvel, isto , como dever geral de observncia de um conjunto de regras para um campo normativo determinado. 38 Segundo exemplo: alguns juristas entendem a segurana jurdica como um princpio que se contrape ao princpio democrtico, porque provoca um engessamento das instituies; 39 outros a compreendem como um princpio perfeitamente compatvel com o ideal democrtico. 40 Um exame mais aprofundado desses enunciados doutrinrios revela que os primeiros, em verdade, esto se referindo segurana jurdica como dever de buscar um ideal de imutabilidade normativa, mediante a proibio insupervel de modificaes legislativas sobre determinados temas, enquanto os segundos esto fazendo meno ao dever de atingir um ideal de continuidade do ordenamento jurdico por meio de mudanas suaves e protetoras de legtimas expectativas. Os juristas, noutro dizer, esto se referindo a objetos diferentes. Esses dois exemplos, aos quais outros poderiam ser somados, demonstram que sem o mencionado processo analtico de reduo de ambiguidades o princpio da segurana jurdica, alm de poder ser manipulado de modo arbitrrio, ainda pode suscitar uma srie de discusses meramente aparentes ou simples disputas verbais, causando enonnes
37. Norberto Bobbio, "La certezza dei Diritto un mito?'', Rivista lntenazionale di Filosofia dei Diritto 28, pp. 150-151, 1951. 38. Gianmarco Gometz, La Certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 20. Sobre os equvocos de Frank, ver: Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, l 964, pp. l 44 e ss. 39. Anna Leisner, Kontinuitat ais Verfassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, pp. 376 e ss. 40. Christian Waldhoff, "Vertrauensschutz im Steuerrechtsverhiiltnis", in Heinz-Jrgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht, v. 27, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft, Kln, Otto Schmidt, 2004, p. 142.

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confuses e ilustrando um verdadeiro dilogo entre surdos. 41 Esse fenmeno se deve ao fato de que a expresso "segurana jurdica", a exemplo de outras palavras, como "liberdade", extremamente vaga, em vtude do alto nmero de objetos que so intrinsecamente incertos para se incluir ou no na classe denotada pela expresso (vagueza extensional) ou do alto grau de indeterminao do conjunto de propriedades que conotam tais objetos (vagueza intensional). 42 Enfim, sem esse processo de reduo de ambiguidades, ao qual devem ser agregados outros questionamentos, no h como definir nem "o fim" nem "os meios" necessrios realizao do princpio da segurana jurdica. Em outras palavras, no h, de um lado, como lhe imprimir condies de realizao e, de outro, como trat-lo de acordo com as exigncias de clareza e de preciso do discurso cientfico. 43 O essencial que sem perscrntar os vrios aspectos da segurana jurdica no possvel compreender o seu sentido e o seu alcance. Afimmr -como o fazem, por exemplo, Cavalcanti Filho, Pintore e Jori - que segurana jurdica a possibilidade de o sujeito conhecer, antes de agir, qual a valorao das prprias aes que ser dada pelo ordenamento jurdico, embora importante, isso insuficiente. 44 "Conhecer" em que aspecto - no sentido de ter acesso material norma ou acesso intelectual ao seu contedo? Acesso intelectual absoluto ou relativo, em um caso ou em todos os casos, para todos ou para alguns? "Valorao" em que sentido - como atribuio de consequncias concretas ou como qualificao meramente abstrata? "Ordenamento jurdico" em qual sentido - como conjunto de textos nom1ativos, como conjunto de normas abstratas previstas, de modo geral, na Constituio e na legislao ou, ainda, como decises individuais proferidas pelo Poder Judicirio ou pelos rgos decisrios do Poder Executivo? Enfim, esse conceito, aqui utilizado apenas como um exemplo representativo 45 de muitos outros, revela que o conceito de segurana jurdica precisa ser progressivamente especificado, sob pena de o prprio conceito de segurana jurdica ser um instrumento de insegurana jurdica. O mesmo ocorre quando
41. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, pp. 15 e 162. 42. Idem, p. 15. 43. Idem, pp. 13 e 29. 44. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 59; Mario Jori e Anna Pintore, Manuale di Teoria Generale dei Diritto, 2 ed., Torino, Giappichelli, 1995, p. 194. 45. Federico Arcos Ramirez, La Seguridad Jurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 32.

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se conceitua a segurana jurdica como a necessidade de que o Direito desempenhe a sua funo de ordem, de estrutura normativa das relaes sociais e polticas de uma comunidade, como faz, ainda que preliminarmente, Arcos Ramrez. 46 Tal definio to vaga que sequer pode ser compreendida. O que significa desempenhar uma funo de ordem ou de estrutura normativa de relaes sociais? Desempenhar em que sentido e em que medida? O que significa precisamente uma funo de ordem? E qual o sentido de "relaes sociais"? Tal conceito, juntamente com outros similares, reveste-se de um grau de indetenninao que impede qualquer espcie de funcionalidade prtica, ou at mesmo qualquer tipo de falsificao cientfica. Lembre-se que semelhante fenmeno de indetem1inao ocorre no Direito Tributrio, prolfero em definir a segurana jurdica, a exemplo do que faz Douet, como o dever de garantir aos contribuintes o montante de imposio estabelecido de tal modo que cada um deles possa prever e calcular esse resultado, 47 sem qualquer tipo de reduo semntica do significado das palavras "garantir", "prever", "calcular" e "montante da imposio". Todas essas definies, enfim, padecem de uma espcie de "anemia analtica". Apesar de o princpio da segurana jurdica apresentar a referida estrutura finalstica comum a todos os princpios, ele apresenta elementos que o distinguem dos demais princpios e regras: pressupe, pois, a intennediao de uma realidade jurdica. Por exemplo, uma regra de tributao prev, em sua hiptese, a descrio de um fato cuja ocorrncia faz surgir a obrigao tributria. A sua interpretao exige uma correspondncia entre o conceito da norma e o conceito da situao de fato. Para a sua aplicao, po1ianto, preciso relacionar um elemento normativo com um elemento ftico; ou, em uma explicao elptica no rigorosa, porm mais direta, "uma norma com um fato". Um princpio material, como o princpio da proteo da esfera privada, exige a busca de um estado de respeito individualidade, para cuja realizao necessria a adoo de comportamentos que contribuam para a sua promoo, como o caso da inviolabilidade do domiclio. A sua aplicao exige a correlao entre os efeitos de uma conduta e o estado de coisas que, com a sua adoo, deve ser realizado. Correlaciona-se, pois, tambm um elemento normativo com um elemento ftico; ou, em uma explicao mais singela, "uma norma com um fato". O princpio material, desse modo,
46. Federico Arcos Rarnrez,La seguridadjurdica: una teoraforma/, Madrid, Dykinson, 2000, p. 32. 47. Frdric Douet, Contribution /'tude de la scurit juridique en Droit internefranais,Paris,LGDJ, 1997,p.11.

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opera sobre uma realidade que objeto de nonnatizao. No caso do princpio da segurana jurdica, contudo, sucede algo sutilmente distinto. Com efeito, a aplicao do princpio da segurana jurdica exige a sua relao com urna realidade jurdica ou, em urna expresso mais simples, a sua aplicao pressupe o cotejo de uma nonna (princpio da segurana jurdica) com outra norma (norma legal, administrativa ou judicial). Nesse sentido, preciso verificar se a norma inferior est de acordo com o princpio da segurana jurdica; por exemplo, se a norma legal ou no retroativa, se a lei contm regras de transio, se o ato normativo no extrapola a lei que visa a interpretar, se a sentena preservou a legtima expectativa do cidado, e assim por diante. Vale dizer, preciso verificar a compatibilidade de urna norma inferior com o princpio da segurana jurdica. Esse princpio, portanto, diz respeito a urna determinada configurao da realidade por meio de instituies jurdicas: a sua aplicao no envolve a anlise da subsuno de um pressuposto de fato a uma norma, mas o contraste entre uma norma constitucional e uma realidade jurdica, quer seja ela urna norma, quer seja ela uma aplicao de uma norma. 48 A referida distino reside, pois, na interposio de uma norma entre a norma superior e a realidade flica: enquanto um princpio material qualquer exige a correlao entre os efeitos de um comportamento e o estado de coisas que este determina realizar, o princpio da segurana jurdica exige a correlao entre os efeitos de uma norma e o estado de coisas cuja realizao ele estabelece. O objeto do princpio da segurana jurdica no , por assim dizer, diretamente a configurao da realidade, mas sim a configurao do Direito ou de um direito como instrumento para se configurar a realidade. Como ser oportunamente examinado, no por outro motivo que ele definido, na qualidade de norma, como um "princpio instrnmental" e, na qualidade de direito, como uma espcie de "direito-garantia": sua funo servir de instrumento de realizao de princpios ou de direitos. Essa distino, no entanto, no altera o fato de que o princpio da segurana jurdica compe-se de um estado de coisas cuja realizao depende da adoo de meios (jurdicos que sejam) que causem efeitos que contribuam para essa realizao. Em suma, preciso estruturar o princpio da segurana jurdica por meio de um processo analtico capaz de progressivamente reduzir as suas ambiguidades, especialmente por meio da indicao das suas
48. Csar (]arca Novoa, EI principio de seguridadjuridica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 43 e 45.

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dimenses, de seus aspectos e de seus elementos. Uma ressalva final, porm, precisa ser feita. Ela da mais alta importncia. A construo de uma espcie de "princpio-matriz" do princpio da segurana jurdica, conquanto tenha o mesmo propsito elucidador da organizao analtica das regras, no tem - nem sequer pretende ou mesmo poderia almejar - a mesma rigidez e igual exatido. Com efeito, a decomposio das regras de competncia em diversos aspectos, dado o seu carter configurador do poder estatal de tributar, tem a finalidade de demonstrar os elementos sem os quais no surge a competncia estatal. Assim, sem transferncia de propriedade de mercadoria no territrio estadual no h competncia estadual para a instituio do imposto sobre circulao de mercadorias; sem esforo humano remunerado, decorrente de atividade econmica praticada no territrio municipal, no h competncia municipal para a instituio do imposto sobre servios - e assim sucessivamente. A ocorrncia de fatos que se enquadrem nos aspectos da hiptese da regra ele tributao condio sem a qual no surge competncia estatal a ser exercida. No caso dos princpios, e, em especial, do princpio da segurana jurdica, o mesmo no ocorre. De fato, e conforme ficar mais claro ao longo desta obra, a configurao de cada elemento nunca "sim ou no", porm sempre "mais ou menos''. Por exemplo, a segurana de orientao pressupe a cognoscibilidacle elas normas, a qual depende ela quantidade de informaes fornecidas aos destinatrios. Ocorre, no entanto, que "informao demais" provoca complexidade, e complexidade no orienta; "informao ele menos'', contudo, no guia o comportamento e, por isso, tambm no orienta. Dos is facit venenum. 49 Alm disso, a presena de um elemento sempre dever ser coordenada com a ele outro. Por exemplo, para garantir confiabilidacle ao Direito, o Estado deve assegurar direitos fundamentais, por meio de sua proteo e de sua no-restrio. Para cumprir os seus deveres ele proteo, o Estado precisa dispor de instrumentos normativos e de informaes. Ocorre, todavia, que, quanto mais lanar mo desses instrumentos, mais ir limitar o exerccio da liberdade individual. Se proteger demais, limita; se proteger de menos, no garante. 50 Essas breves consideraes apenas visam a demonstrar que, embora estruturados, os elementos que compem a segurana jurdica precisam
49. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 690. 50. Christoph Gusy, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p. 160, Berlin, 2004.

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ser individualmente medidos e conjuntamente coordenados, o que no ocorre com o exame estrutural de regras de incidncia. A sua absolutizao, por paradoxal que isso possa parecer, pode terminar com a prpria segurana jurdica como instrumento de garantia da liberdade, da igualdade e da dignidade. Examinada a imprescindibilidade do exame estrutural do princpio da segurana jurdica, preciso passar, agora, investigao dos seus vrios aspectos. Nesta primeira aproximao sero analisados os sentidos possveis de cada um dos aspectos, deixando-se para um segundo momento, aps o exame dos fundamentos normativos da segurana jurdica, a verificao de quais sentidos devem ser adotados.

Seo 5. SPECTOS F/NALSTICOS - o ESTADO DE COISAS A SER PROMOVIDO

]Q, SPECTO MATERIAL (QUAL O CONTEDO DE SEGURANA JURDICA?)

1- Os sentidos da palavra "segurana"


A) Quanto ao fim

A-1) Em perspectiva esttica e atemporal: determinao vs. cognoscibilidade


Quanto ao conhecimento do Direito, h dois entendimentos que podem ser, para fins didticos, estremados. De um lado, pode-se sustentar que a segurana jurdica demanda a capacidade de o cidado poder entender, com exatido, o contedo nonnativo das normas, quer gerais, quer individuais. nesse sentido que se fala em determinao e certeza (absoluta) do Direito ou em "univocidade de resultados". 51 igualmente nesse sentido que parte da doutrina - especialmente os primeiros esh1dos de Kelsen e os trabalhos de Frank - qualifica a segurana jurdica como uma "iluso", um "mito" ou uma "quimera". 52 tambm nessa acepo que a doutrina - notadamente tributria, mas tambm administrativista se refere ao princpio da legalidade "estrita" ou tipicidade material "cerrada" como uma determinao absoluta e prvia de contedos normati51. Csar Garca Novoa, El principio de seguridadjurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 113. 52. Hans Kelsen, Reine Rechts/ehre. Studienausgabe der 1. Aiiflage 1934 (Herausgegeben und eingeleitet von Matthias Jestaedt (org.), Tbingen, Siebeck, 2008, p. 109. Jerorne Frank, Law and the modern mind, New Brunswick, Transaction, 2009, p. 35 (! ed., New York, Brentano's lnc., 1930; 2 ed. rev., New York, Coward-McCann, 1949).

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vos. 53 A melhor expresso para exprimir esse sentido , portanto, "determinao" (Bestimmtheit), como a total capacidade de conhecimento de contedos normativos. O Direito - para usar uma enftica expresso de Frank - est "pronto (ready-made ), preexiste s decises judiciais" .54 De outro lado, porm, pode-se defender que a segurana jurdica exige a elevada capacidade do cidado de compreender os sentidos possveis de um texto normativo, a partir de ncleos de significao a serem reconstrudos por meio de processos argumentativos intersubjetivamente controlveis. nesse sentido que se fala em determinabilidade e certeza (relativa) do Direito. igualmente nessa acepo que parte da doutrina qualifica a segurana jurdica como algo a ser progressivamente atingido. O mesmo .Kelsen, em estudo posterior, no mais utiliza o termo "iluso", porm emprega o termo "fico" para descrever um ideal que pode ser "aproximadamente realizvel" (annahrungsweise realisierbar). 55 tambm nesse sentido que a doutrina, notadamente tributria, refere-se ao princpio da legalidade "estrita" ou tipicidade material "aberta''. 56 A palavra mais adequada para denotar esse sentido , em vez de "determinao" (Bestimmtheit), "determinabilidade" (Bestimmtbarkeit) de contedos nommtivos. Porque a exigncia de determinabilidade muito restrita; no entanto, por no abranger necessariamente aspectos relacionados existncia material da fonte a partir da qual se reconstruir a norma jurdica, pode-se usar o termo "cognoscibilidade", ou "compreensibilidade", como capacidade, formal ou material, de conhecimento de contedos nonnativos possveis de um dado texto normativo ou de prticas argumentativas destinadas a reconstru-los. Note-se que tal expresso ainda mais ampla que "detenninabilidade", pois permite abranger tanto aspectos materiais relativos acessibilidade do contedo (como publicao e intimao, por exemplo) e sua abrangncia quanto sua inteligibilidade (corno clareza e deterrninabilidade, por exemplo).
53. Alberto Xavier, Os princpios da legalidade e da tipicidade da tributao, So Paulo, Ed. RT, 1978, p. 92. Mais recentemente, cm sentido anlogo: idem, Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva, So Paulo, Dialtica, 2001, p. 18. 54. Jerome Frank, Law and the modern mind, New Brunswick, Transaction, 2009, p. 35 ( 1 ed., New York, Brentano's lnc., 1930; 2 ed. rev., New York, Coward-McCann, 1949). 55. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 ed., Wien, Franz Deuticke, 1960, p. 353. 56. Marciano Seabra de Godoi, "O qu e o porqu da tipicidade tributria'', in Ricardo Lodi Ribeiro e Srgio Andr Rocha (orgs.), Legalidade e tipicidade no Direito Tributrio, So Paulo, Quartier Latiu, 2008, p. 96; Fernando Aurlio Zilvetti, "Tipo e linguagem: a gnese da igualdade na tributao", in Ricardo Lodi Ribeiro e Srgio Andr Rocha (orgs.), Legalidade e tipicidade no Direito Tributrio, So Paulo, Quartier Latiu, 2008, pp. 30-51.

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A-2) Em perspectiva dinmica e intertempora/


a) Com vista ao passado: imutabilidade vs. confiabilidade

Quanto s mudanas do Direito e referncia a normas existentes antes da modificao, h igualmente duas acepes possveis. De um lado, pode-se entender que a segurana jurdica envolve a busca do ideal de imutabilidade de detenninadas normas. com esse significado que se emprega a expresso "imutabilidade do Direito", e tambm nessa acepo que a doutrina publicista usa o termo "estabilidade" ou, mesmo, a expresso~ s vezes pejorativa - "petrificao do Direito''. 57 Nessa significao, a segurana jurdica vincula, inexoravelmente, o Direito fturo ao Direito passado. Como afirma Gutienez, a imutabilidade, qualificada como a propriedade daquilo que no pode ser modificado, est estreitamente vinculada ideia de intangibilidade. 58 De outro lado, no entanto, pode-se compreender a segurana jurdica como exigncia de "estabilidade na mudana", isto , como a proteo de situaes subjetivas j garantidas individualmente e a exigncia de continuidade do ordenamento jurdico por meio de regras de transio e de clusulas de equidade. A palavra mais consistente para denotar esse sentido , assim, "confiabilidade", compreendida como a exigncia de um ordenamento jurdico protetor de expectativas e garantidor de mudanas estveis. Essa relao recproca entre estabilidade e mudana foi bem percebida por Cavalcanti Filho: " assim inevitvel que haja uma margem de incerteza e de insegurana no Direito, pois de outra forma se tornaria ele um instrumento de estagnao social. Mas essa incerteza e insegurana constituem o preo do progresso humano e da busca de fom1as mais justas de organizao social." 59 Nessa segunda significao a segurana jurdica apenas estabelece exigncias relativamente transio do Direito passado ao Direito fturo. No uma imutabilidade, portanto, mas uma estabilidade ou racionalidade da mudana, que evite alteraes violentas. 6 Como lembra Vedei,

57. Antonio Enrique Perez Lufio, La seguridadjurdica, Barcelona, Ariel, 1991,p.33. 58. Manica Madariaga GutieJTez, Derecho Administmtivo y Seguridad Jurdica, Santiago do Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1965, pp. 7 e 49. 59. Theophilo Cavalcauti Filho, O Problema da Segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 162. 60. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de /'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 17; Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjuridica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 88 ; .Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen, "Scurit juridique et Droit conomique.

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"um avio pode ser estvel mesmo se ele traa a mais rpida das rotas''. 61 O movimento, por mais paradoxal que isso possa ser, condio da estabilidade, tal qual um passeio de bicicleta: o ciclista que para, cai. O patinador que desliza sobre a fina camada de gelo, se parar, afunda. Portanto, o que o Direito no pode ser modificado de maneira frequente, brusca e drstica; ele deve, porm, adaptar-se nova realidade, sob pena de ser um freio prpria atividade econmica. 62 Busca-se, na verdade, a segurana do movimento. 63 O essencial que "o carter evolutivo do Direito repele as cristalizaes e a estagnao" - como registra acertadamente Machado Derzi. 64
b) Com vista ao futuro: previsibilidade vs. calculabilidade

Quanto eficcia futura do Direito, pode-se, heuristicamente, tambm esboar duas concepes. De um lado, pode-se sustentar que a segurana jurdica prescreve a total capacidade de antecipar as consequncias jurdicas da conduta (prpria ou alheia). 65 O termo "previsibilidade" e a expresso "certeza absoluta" denotam esse sentido. Nessa significao, a segurana jurdica garante o direito de o particular, com exatido, conhecer, hoje, o Direito de amanh, antecipando o contedo da deciso futura que ir qualificar juridicamente o ato hoje praticado. De outro lado, no entanto, pode-se arguir que a segurana jurdica apenas exige a elevada capacidade de prever as consequncias jurdicas de atos ou fatos pela maioria das pessoas. Nessa acepo, a segurana
Propos introdutifs'', in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scurit Juridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 13. 61. Georges Vede!, "Discontinuit du Droit Constitutionnel et continuit du Droit Administratif: le rle du juge", in Le juge et le Droit. Mlanges ojferts Marcel Waline, v. 2, Paris, LGDJ, 1974, p. 779. 62. Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen, "Scurit juridique et Droit conomique. Propos introdutifs", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit Economique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 21. 63. C1men Lcia Antunes Rocha, "O princpio da coisa julgada e o vicio de inconstitucionalidade", in Crmen Lcia Antunes Rocha ( org.), Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 168; Leandro Paulsen, Segurana jurdica, certeza do direito e tributao, P01to Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 26. 64. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 284. 65. Jos Luis Palma Fernndez, La seguridadjuridica ante la abundando de normas, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 38.

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jurdica garante que se possa, em larga medida, antecipar alternativas interpretativas e efeitos normativos de normas jurdicas. A palavra mais correta para denotar esse sentido, em vez de "previsibilidade" (Voraussehbarkeit), "calculabilidade" (Berechenbarkeit). 66 Calculabilidade significa, pois, a capacidade de o cidado prever, em grande medida, os limites da interveno do Poder Pblico sobre os atos que pratica, conhecendo antecipadamente o mbito de discricionariedade existente para os atos estatais. 67
B) Quanto ao fundamento
B-1) Segurana como resultado da ideia de Direito

A segurana jurdica muitas vezes associada prpria ideia de Direito, independentemente de sua positivao em determinado ordenamento jurdico. Nessa linha de raciocnio, por exemplo, Radbruch, embora afirme, primeiramente, que a ideia central do Direito a justia ( Gerechtigkeit), constata, depois, que a segurana jurdica (Rechtssicherheit), a segurana do Direito (Sicherheit des Rechts) e a confonnidade a fins (Zweckmassigkeit) tambm compem o seu ncleo. 68 A segurana jurdica, nessa acepo, um valor que, ao lado da justia e da paz social, inspira qualquer ordenamento jurdico no seu conjunto. 69 De igual modo, Fuller enumera vrios elementos que fazem parte da "moralidade do Direito", os quais, entre outros objetivos, visam a garantir um trfico social baseado em reciprocidade de expectativas, isto , em um ambiente em que, tendo conhecimento das regras vigentes, os cidados podem agir, antecipando como os outros tambm iro agir. 70 Algo semelhante tambm faz, por exemplo, Luhmann quando apresenta o Direito unido segurana jurdica de modo essencial e conceituai: como o mundo social apresenta complexidade (existem sempre mais possibilidades
66. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 391; Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance lgitime en Dtvits Allemand, Communautaire et Franois, Paris, Dalloz, 2001, p. 159. 67. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibi/it, Torino, Giappichelli, 2005, p. 224; Eros Robe1io Grau, O Direito posto e o Direito pressuposto, 7 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 103. 68. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe, 2" ed., Heidelberg, C. F. Mller, 2003 ( 1932), p. 73. Sobre o assunto, ver: Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 75. 69. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 6. 70. Lon Fuller,Anatomy cfLaw, Connecticut, Greenwood, 1968, p. 73.

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de ao que aquelas que podem ser efetivamente adotadas) e contingncia (a experincia pode no coincidir com as expectativas), o cidado precisa, de um lado, escolher e, de outro, assumir riscos de se frustrar, funcionando o Direito, precisamente, como um instrumento redutor da complexidade e da contingncia por meio da garantia de expectativas comuns a todos os cidados. 71 O que importa que a segurana jurdica, nessa concepo, mais que um valor positivado, uma noo inerente prpria ideia de Direiton Segurana jurdica um valor constitutivo do Direito, visto que sem um mnimo de certeza, de eficcia e de ausncia de arbitrariedade no se pode, a rigor, falar de um sistema jurdico. 73 A fno primeira do Direito uma funo asseguradora.74 Da se afirmar que a segurana jurdica, especialmente no Direito Tributrio, revela um pleonasmo: da prpria essncia do Direito garantir a segurana. 75 Note-se, porm, que a preocupao desses juristas definitria, isto , demonstrar em que medida a segurana jurdica faz parte do prprio conceito de Direito. preciso dizer, no entanto, que simplesmente aceitar essa vinculao, apesar de importante, pouco adianta com relao a "como" a segurana jurdica deve ser realizada. Para tanto, conforme defendido neste trabalho, no basta aceitar a "ideia" de segurana como vinculada "ideia" de Direito; preciso definir a segurana jurdica de modo a atribuir-lhe operacionalidade - o que exige, a seu turno, tanto uma perspectiva analtica, capaz de desvelar as suas vrias dimenses e os seus vrios aspectos, quanto uma perspectiva dogmtica, apta a demonstrar, dentre as vrias dimenses e os vrios aspectos, aqueles que devem ser adotados diante de determinado ordenamento jurdico.
71. Niklas Luhmann, Vertrauen - Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexitat, 4 ed., Stuttgart, Lucius & Lucius, 2000, p. 27; Federico Arcos Ramirez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 24. 72. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais, Paris, Dalloz, 2001, p. 112. 73. Federico Arcos Ramirez, La seguridadjurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 120. 74. Grard Faijat, "Observations sur la scurit juridique, le lien social et le Droit conomique", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scurit Juridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 47. 75. Frdric Douet, Contribution l'tude de la scurit juridique en Droit Interne Franais, Paris, LGDJ, 1997, p. 1; Jacques Chevallier, "Le Droit conomique: l'inscurit juridique ou nouvelle scurit juridique?", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scurit juridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 559.

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B-2) Segurana como produto do Direito Positivo

Exatamente por isso, a segurana jurdica pode ser explicada como uma norma especfica de um dado ordenamento jurdico, e no, simplesmente, como uma noo inerente ideia de Direito. A diferena est, precisamente, no fato de que, como norma, a segurana jurdica j adquire contornos mais precisos, porque o prprio ordenamento jurdico j se encarrega de responder s perguntas necessrias progressiva reduo da sua indetenninao, como quelas concernentes aos ideais que a compem, aos objetos a que faz referncia, aos sujeitos que protege ou ao peso que possui no confronto com outras normas. Alm disso, se s h sentido em falar em eficcia jurdica da segurana jurdica como nonna, o mesmo no se pode fazer em relao a ela como elemento definitrio, fato, ideal poltico ou valor. A considerao da segurana jurdica corno norma de um ordenamento jurdico determinado no exclui a sua qualificao como elemento essencial prpria ideia de Direito. O que ela faz definir o seu contedo de acordo com os fundamentos diretos e indiretos de um ordenamento jurdico especfico. Em outras palavras, a sua apreciao como norma - conforme se pretende demonstrar ao longo deste trabalho permite verificar que, embora a segurana jurdica seja inerente ideia de Direito, ela no se exterioriza do mesmo modo em todos os ordenamentos jurdicos, como o caso do brasileiro, ora examinado, no qual, por exemplo, assume urna elevada importncia sistemtica e tem vrios dos seus subelernentos especificamente regrados. A compreenso da segurana jurdica como norma torna, pois, possvel verificar de que modo e em que medida ela deve ser realizada. Analisados os sentidos possveis do vocbulo "segurana'', necessrio, agora, perscrutar a extenso da significao da palavra "jurdica". a esse exame que este trabalho, agora, se dirige.
II - Os sentidos da palavra

"i urdica"

A) Quanto referncia ao "Direito"

Em primeiro lugar, a segurana jurdica pode ser entendida como segurana do Direito (Rechtssicherheit, securit juridique, certezza de! Diritto, legal certainty, seguridad de! Derecho ), tanto no sentido de que o prprio Direito, para ser considerado um "Direito seguro", deve conter determinadas qualidades ditas objetivas, como clareza e detenninao, quanto no sentido de que o Direito, para ser qualificado como um "Di-

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reito com segurana", deve envolver processos impessoais e uniformes de aplicao. 76 Essa dimenso procura responder seguinte pergunta: "O prprio Direito seguro?". Veja-se que nessa orao a palavra "Direito" funciona como sujeito, isto , como elemento do qual se diz alguma coisa; ao passo que "seguro" exerce a fimo de ncleo do predicado nominal por meio de um adjetivo, ao denotar aquilo que se diz sobre o sujeito, caracterizando-o pela indicao de uma propriedade. Segurana , enfim, um atributo do Direito. Nessa acepo de segurana do Direito (quer como segurana das normas, quer como segurana da sua aplicao), a compreenso da segurana jurdica privilegia aspectos denominados de objetivos, j que abarca vrias qualidades que o ordenamento jurdico deve possuir, independentemente da sua eficcia concreta relativamente a determinados sujeitos, como demonstrar o exame da acessibilidade, da abrangncia e da compreensibilidade das normas jurdicas. No primeiro sentido (Direito seguro), tambm refervel como "segurana de significado" (Bedeutungssicherheit), atribui-se, porm, maior peso a elementos estticos, que o ordenamento jurdico como tal deve inicialmente conter, independentemente do surgimento de futuros elementos a serem gerados no processo de aplicao. E na segunda acepo (Direito com segurana), que pode ser tambm denominada de "segurana de aplicao" (Anwendungssicherheit), enfatizam-se aspectos dinmicos, a serem enfrentados no prprio processo de aplicao do Direito. Esclarea-se que definir a segurana jurdica como segurana do Direito, entretanto, nada diz com relao ao modo como aquela deve ser compreendida. que, mesmo sendo definida dessa forma, ela pode ser entendida como fim em si prprio ou como meio para a garantia de outros fins: no primeiro caso, quando a prpria segurana jurdica, independentemente da garantia indireta de outros valores, considerada
76. Csar Garca Novoa, El principio de seguridadjurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 25; Federico Arcos Ramrez, La seguridad jurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 29; Jos Afonso da Silva, "Constituio e segurana jurdica", in Cnnen Lcia Antunes Rocha (org.), Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico pe1feito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 17; Christof Mnch, "Rechtssicherheit ais Standortfaktor. Gedanken aus Sicht der vorsorgenden Rechtspflege", in Albrecht Weber (org.), Wiihrung und Wirtschafl. Das Ge/d im Recht. FS fiir Hugo J. Hahn, Baden-Baden, Nomes, 1997, p. 674.

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importante (certainty for its own sake); 77 no segundo, quando a segurana jurdica serve de instrumento para garantir outros valores, como a liberdade, a propriedade e a dignidade.7 8 Em segundo lugar, a segurana jurdica pode ser entendida como segurana pelo Direito, tanto no sentido de que o Direito deve servir de instrumento para assegurar, por meio do contedo das suas normas, a segurana quanto no sentido de que o Direito dever servir, por via dos procedimentos que ele estabelece, de meio para assegurar expectativas (Sicherheit durch den Recht, securit pour le Droit, certezza per il Diritto, certainty throught law, seguridad por el Derecho). 79 A segurana jurdica, nesse sentido, representa uma forma de garantir segurana, isto , de "assegurar" direitos e obrigaes. A indagao que fundamenta essa acepo a seguinte: "Existe segurana por meio do Direito?". Note-se que nessa orao a palavra "Direito" funciona como predicado verbal mediante uso de adjunto adverbial de instrumento ("por meio do Direito"). Esse modo de compreenso da segurana jurdica privilegia o aspecto instrumental formal e procedimental: formal, porque compreende o Direito como instrumento assecuratrio de determinadas expectativas, sejam elas quais forem; procedimental, porque reconhece os procedimentos administrativos e judiciais como os meios de assegurar determinados valores. Nessa acepo, pode-se falar em "segurana procedimental" ( Verfahrenssicherheit). Aqui, o Direito que instrumental da segurana. E a segurana se apresenta de modo neutro: o Direito pode assegurar vrios tipos de segurana (do Direito, de direitos, de um direito), como ser adiante analisado. Dentro dessa segunda acepo - segurana pelo Direito -, a segurana jurdica pode ser compreendida, de um lado, como segurana dos direitos, no sentido de que o Direito pode ser o instrumento para
77. Frederick Schauer, Profiles, probabi/ities and stereotypes, Cambridge, Bellmap, 2003, p. 261. 78. Federico Arcos Ramirez, La Seguridad Jurdica: una Teora Formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 15; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 79. 79. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 89; Jos L. Mezquita de! Cacho, Seguridad Jurdica y Sistema Cautelar, v. !, Teora de la seguridad jurdica, Barcelona, Bosch, 1989, p. 67; Jos Afonso da Silva, "Constituio e segurana jurdica'', in Crmen Lcia Antunes Rocha ( org.),

Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte,
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"assegurar" quaisquer outros direitos, como de liberdade, de propriedade e de igualdade, ou mesmo o direito segurana jurdica. Esse modo de compreenso da segurana jurdica privilegia o seu aspecto dinmico, visto que abarca os efeitos decorrentes da aplicao do Direito para os cidados em geral. Segurana, aqui, significa garantia de direitos frente s manifestaes do prprio Direito. 80 Essa acepo advm da resposta ao seguinte questionamento: "Os direitos so seguros ou assegurados?". Veja-se que a palavra "direitos" (com letra minscula, no plural, indicando um conjunto de direitos subjetivos) funciona como sujeito nessa orao, isto , como elemento do qual se diz alguma coisa; enquanto "seguros" exerce a funo de predicado nominal por meio do emprego de adjetivo, denotando aquilo que se diz sobre o sujeito, caracterizando-o pela indicao de uma propriedade. Segurana , enfim, qualidade dos direitos. Note-se que "direitos" est no plural: no se trata do direito de um sujeito detenninado, mas do conjunto de direitos em face do ordenamento jurdico. Esse um dos sentidos atribudos por Torres segurana jurdica: "Segurana jurdica certeza e garantia dos direitos", significando, sobretudo, "segurana dos direitos fundamentais". 81 De outro lado, ainda dentro da acepo de segurana pelo Direito, pode-se utilizar a segurana jurdica com um sentido sutilmente distinto do anterior: a segurana como se referindo no ao Direito em geral, nem mesmo aos direitos dos cidados em perspectiva coletiva, mas, em vez disso, a "um direito" especfico de uma pessoa determinada em uma situao concreta. Esse sentido - conforme ser visto adiante - no diz propriamente respeito ao princpio da segurana jurdica como norma objetiva que exige a realizao de um estado de confiabilidade e de calculabilidade do Direito, baseado na sua cognoscibilidade, mas eficcia reflexiva dessa norma relativamente a determinado sujeito. Trata-se,
80. Gianrnarco Gornetz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 257; Jos Afonso da Silva, "Constituio e segurana jurdica'', in Crmen Lcia Antunes Rocha (org.), Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 17. 81. Ricardo Lobo Torres, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de tributar", in Roberto Fe1rnz (org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 430; idem, "Limitaes ao poder impositivo e segurana jurdica", in Ives Gandra da Silva Martins (org.), Limitaes ao poder impositivo e seguranajuridica, So Paulo, Ed. RT/CEU, 2007, p. 74; idem, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. 2, Valores e Princpios Constitucionais Ti'ibutrios, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 168; idem, "Liberdade, segurana e justia'', in Paulo de Barros Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 686.

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pois, do direito subjetivo proteo da confiana legtima. 82 Esse sentido decorre da resposta seguinte questo: "O direito seguro?". Veja-se que a palavra "direito" (com letra minscula, no singular, como direito subjetivo, e no como Direito ou ordem objetiva) igualmente exerce a funo de sujeito, e "seguro" cumpre a funo de predicado nominal mediante o uso de adjetivo. Segurana, nesse sentido, tanto pode revelar uma qualidade de um direito especfico de algum sujeito determinado como pode denotar um instrumento para a sua proteo. Nos dois casos, no entanto, a segurana instrumento de garantia de um direito. A proteo dos direitos adquiridos, dos atos jurdicos perfeitos e da coisa julgada situa-se nesse mbito. Em terceiro lugar, a segurana jurdica pode ser entendida como segurana/rente ao Direito, tanto no sentido de que o Direito deve oferecer condies procedimentais para o indivduo se defender das suas prprias manifestaes, por meio de procedimentos administrativos ou judiciais utilizveis diante do exerccio do poder por uma dada autoridade, por exemplo, como no sentido de que o Direito deve preencher determinados requisitos para que o indivduo possa se precaver dele prprio, por meio da publicao e da intimao de atos, por exemplo. 83 Esse sentido advm da resposta seguinte indagao: "H segurana frente ao Direito?". A palavra "Direito" no funciona como instrumento de garantia da segurana, porm como objeto causador dela. Paradoxalmente, para fazer face insegurana decorrente do Direito, so necessrios instrumentos jurdicos. o Direito como causa e como soluo da segurana jurdica. Essa a significao atribuda segurana jurdica por Lambert, quando verifica que o princpio da segurana jurdica serve para proteger o cidado "contra" um perigo que vem do prprio Direito. 84 Em quarto lugar, a segurana jurdica pode ser entendida como segurana do indivduo sob o amparo individual do Direito. Nesse aspecto, no se est focando as normas gerais e abstratas, mas sim as normas individuais, que asseguram algo a algum, como o caso da sentena judicial ou da deciso administrativa. Trata-se, como se pode perceber, de uma verso de sentido da prpria segurana pelo Direito e de direitos.
82. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la conflance lgitime en Droits AI/emanei, Communautaire et Franais, Paris, Dalloz, 2001, p. 171. 83. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 3, 16 e 159. 84. Pierre Lambert, "Le principe gnral de la scurit juridique et les validations lgislatives", Les Cahiers de! 'Institui d'tudes sur la Justice 4, p. 6 ("Scurit Juridique et Fiscalit"), Bruxelles, Bruyant, 2003.

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Em quinto lugar, pode-se utilizar a segurana jurdica fazendo referncia no "ao Direito", "a direitos" ou "a um direito'', porm, em vez disso, "como um direito", isto , em vez de a expresso ''.jurdica" dizer respeito ao objeto da segurana, ela se refere caracterizao normativa da segurana. Esse sentido apenas demonstra que o princpio da segurana jurdica pode funcionar, do ponto ele vista concreto e subjetivo, como um direito subjetivo: como norma jurdica, ele cria, ainda que indiretamente, obrigaes e proibies para o Estado, as quais podem ser judicialmente requeridas pelo cidado, quando houver legitimao processual para tanto - da se falando em "direito segurana jurdica". 85 Evidentemente, tal caracterizao no isenta de controvrsias. Alguns autores entendem que "no h direito subjetivo segurana jurdica. Com efeito, consagrar um direito subjetivo segurana jurdica seria, talvez (e seguramente!), abrir a caixa de Pandora". 86 Longe de permitir exageros, a conceituao da segurana jurdica como direito nada mais que o reflexo subjetivo do princpio objetivo da segurana jurdica. Se, por um lado, certo que a segurana jurdica positivada como um fim, a ser concretizada pelo Estado, no exerccio legtimo da sua liberdade de configurao- o que afasta a pretenso do indivduo de exigir judicialmente polticas pblicas especficas destinadas a proteg-la -, por outro lado, no menos verdadeiro que a falta ela realizao elo dever estatal ele proteg-la pode densific-la normativamente ao ponto ele criar no pretenses gerais a polticas pblicas, mas pretenses individuais destinadas a concretiz-la minimamente. 87 O direito subjetivo surge com relao ao "se", no com referncia ao "como" ela atuao estatal. 88
85. Csar Garca Novoa, El principio de seguridadjurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 41-42. 86. Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen, "Scurit juridique et Droit conomique. Propos introdutifs'', in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 12 ; lngo Wolfgang Sarlet, "A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no Direito Constitucional brasileiro", in Crmen LciaAntunes Rocha (org.), Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico pe1j'eito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 92. 87. Winfried Brgger, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstanclnisse". VVDStRL 63, p. 132, Berlin, 2004; Markus Mstl, Die staatliche Garantie fiir die 6.ffentliche Sicherheit und Ordnung, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 652. 88. Jutta Lirnbach, Is! die kolleklive Sicherheit der Feind der individuellen Freiheit?, Kln, Carl Heymanns, 2002, p. 5.

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Essa constatao no impede de afirmar -- como o faz Torres - que a segurana jurdica " um autntico direito fimdamental". 89 Ao longo deste trabalho ficai-o claros os contornos dos direitos que podem ser gerados a partir da eficcia do princpio da segurana jurdica - como so, por exemplo, os direitos proteo da confiana legtima ou instituio de regras de transio ou de clusulas de equidade. A segurana jurdica, em sexto lugar, pode denotar um estado de segurana por meio no do Direito, mas sim de um direito especfico, como, por exemplo, o direito ao contraditrio. Nesse sentido bem especfico, pode-se afirmar que o cidado, ao ter direito de ser intimado da juntada de documento novo, por exemplo, ter incrementado o seu estado de calcu!abilidade da manifestao da parte contrria. A afirmao, concernente a esse sentido, seria: "Eu me sinto seguro por meio do direito ao contraditrio". O cidado, tendo em vista isso, no poder ser surpreendido com uma deciso final tomada com base em documento de cujo inteiro teor no tenha sido intimado para, regularmente, se manifestar.Trata-se, aqui, de uma segurana por meio de um direito. Um direito instrumental da segurana jurdica. , por assim dizer, a segurana jurdica (por meio de um direito procedimental) garantindo a segurana jurdica (de um direito, de direitos ou do Direito). A segurana jurdica pode, por fim, indicar no propriamente segurana "do" ou "pelo Direito'', mas, em vez disso, segurana "no" Direito. Como ficar mais claro adiante, a compreenso do Direito como um objeto previamente dado, que se coloca diante do intrprete, favorece a compreenso da segurana jurdica como segurana "do" Direito: a segurana uma qualidade intrnseca do Direito ou de suas normas, algo que ele "contm" ou de que ele "portador". Nessa acepo, afirma-se que o Direito , ou no, seguro. O fndamento desse entendimento a compreenso do prprio Direito como um objeto a ser descrito pelo cientista ou compreendido pelo destinatrio graas a um mero abstrato ato de conhecimento. No entanto, se o Direito deixa de ser um elemento previamente dado, cuja existncia precede o prprio processo interpretativo, para passar a ser algo a ser realizado, cuja existncia depende do processo interpretativo e aplicativo, mais que segurana "do" Direito, deve-se
89. Ricardo Lobo Torres, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de tributar", in Roberto Ferraz ( org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 433; idem, Tiatado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. 2, "Valores e Princpios Constitucionais Tributrios", Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 170; idem, "Liberdade, segurana e justia", in Paulo de Barros Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 687.

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falar em segurana "no" Direito: a segurana jurdica um estado ideal que se conquista no prprio processo de interpretao e de aplicao do Direito. 90 Esta ltima expresso - segurana "no" Direito - abrange, de algum modo, as acepes anteriores, das quais depende a sua realizao. Pode-se, em razo disso, afirmar que ela denota a segurana jurdica no sentido mais amplo. 91 Todos os sentidos anteriormente mencionados no so, porm, paralelos. A segurana pelo Direito - isto , a garantia de um estado de segurana por meio do Direito - pode concretizar-se atravs da garantia de "um direito" (garante-se um direito adquirido), "de direitos" (garantem-se os direitos dos cidados ao salrio-mnimo) ou "via um direito" (garante-se um direito por meio do direito ao contraditrio). Com isso se quer apenas dizer que no h sentidos concretamente apartados, mas modos de exteriorizao que se entrecruzam. At mesmo noes que podem ser analiticamente separadas no podem ser funcionalmente apartadas. Por exemplo, pode-se separar o conceito de segurana do Direito do conceito de segurana por meio do Direito. Como, entretanto, se garante a segurana do Direito seno por meio de normas - e, portanto, por meio do Direito? Inversamente: como se preserva a segurana por meio do Direito sem que o prprio Direito seja seguro? Isso significa que todos esses conceitos - "segurana do Direito", "segurana pelo Direito'', "segurana de um direito", "segurana de direitos", "segurana frente ao Direito'', "segurana sob o Direito", "segurana como um direito", "segurana por meio de um direito" - so coimplicados, apesar de analiticamente discernveis. Deve-se salientar, ainda, que vrios desses conceitos de segurana jurdica fazem referncia concretizao do princpio da segurana jurdica como segurana do Direito - como o caso, por exemplo, da "segurana de um direito", da "segurana de direitos", da "segurana como um direito" e da "segurana por meio de um direito". Isso significa, sob outro vis, que, embora existam vrios conceitos de segurana jurdica, eles no se situam em uma relao paralela, mas em uma relao de gnero e espcie e de geral e concreto. Por todas essas razes, quando se fala em princpio da segurana jurdica no se est fazendo referncia a uma modalidade nica de se90. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria Manelli, Rubbertino, 2002, pp. 19, 23 e 55. 91. Markus Mstl, Die staatliche Garantie flir die ofjentliche Sicherheit und Ordnung, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 66.

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gurana jurdica (segurana do Direito, pelo Direito, como um direito, frente ao Direito, sob o Direito, de direito(s), como um direito, ou no Direito). Se uma s acepo, contudo, tivesse que ser utilizada como sendo aquela que, com maior abrangncia, caracterizaria o conceito de segurana jurdica defendido nesta obra, a escolha cairia na acepo "segurana no Direito", pois esta que melhor ilustra a compreenso de que a segurana jurdica no uma qualidade intrnseca do Direito ou de suas normas, vinculada sua prvia determinao, porm um produto cuja existncia, maior ou menor, depende da conjugao de uma srie de critrios e de estruturas argumentativas a serem verificadas no prprio processo de aplicao do Direito. Essa observao ficar mais clara quando forem analisados os vrios sentidos da palavra "Direito".
B) Quanto ao sentido de "Direito"

Examinar os vrios sentidos do termo "jurdica" constante na expresso "segurana jurdica", como acaba de ser feito, ainda algo insuficiente. Isso porque, mesmo se afirmando que ela faz referncia ao Direito, preciso definir, pelo menos em linhas gerais, o que se pode compreender por "Direito". Em primeiro lugar, o vocbulo "Direito" pode referir-se ao Direito como um objeto. A esse conceito classificatrio de segurana jurdica corresponde uma concepo objetivista de interpretao, focada no resultado, no sentido de que cabe ao intrprete, por meio de uma atividade esttica e determinista, centrada em aspectos exclusivamente semnticos, apenas revelar um contedo normativo preexistente ao prprio processo de interpretao. O contedo nomrntivo, afervel antecipada e totalmente, corresponde a um ponto, com o qual a realidade se conforma, ou no. O Direito, nessa perspectiva, visto como um objeto dado, independente do sujeito e do seu processo de interpretao e de aplicao. A cada regra corresponde uma alternativa interpretativa ou um sentido normativo (R =A). Desse modo, o problema da segurana jurdica substancialmente um problema semntico circunscrito predeterminao de sentido. Segurana jurfdica a exigncia de conhecimento, ex al]fe, dos limites materiais do exercfcio legislativo da competncia. 92 Trata-se, aqui, de uma concepo objetivista da interpretao baseada
92. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria Manelli, Rubbertino, 2002, p. 47.

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em regras materiais (rule-dependent certainty of law). 93 Como decorrncia disso, a prpria concepo de segurana jurdica dual, porquanto se baseia nos extremos "segurana/insegurana" (certeza/incerteza). 94 Nessa perspectiva, o Direito independe dos processos interpretativos e argumentativos que o realizam; e, como consequncia disso, a segurana jurdica qualifica-se como exigncia de predeterminao semntica de algo que antecede e que independe desses processos posteriores. Em segundo lugar, a palavra "Direito" pode fazer referncia ao Direito no corno um objeto, mas como uma prtica, no caso, argumentativa. A esse conceito no-classificatrio de segurana jurdica corresponde uma concepo argumentativa de interpretao, baseada no processo por meio do qual se chega a um resultado, no sentido de que cabe ao intrprete, mediante atividade dinmica e intermediria, centrada no apenas em aspectos semnticos, mas tambm em estruturas argumentativas, reconstruir um contedo nonnativo a partir de ncleos semnticos gerais mnimos. O contedo normativo, afervel antecipadamente apenas com relao s alternativas interpretativas possveis, e os critrios para a sua delimitao correspondem a um espectro com o qual a realidade se conforma em maior ou em menor medida. O Direito, nessa acepo, considerado como uma atividade dependente do processo de interpretao e de aplicao. A cada regra correspondem algumas alternativas interpretativas ou sentidos normativos (R =A, B ou C), a serem determinadas por meio de estruturas argumentativas fornecidas por melanormas de interpretao, corno os postulados de proporcionalidade, de coerncia e de razoabilidade. Desse modo, o problema da segurana jurdica substancialmente um problema argumentativo circunscrito predetenninao de sentidos mnimos possveis por meio de estruturas argumentativas definidas e da sua correlao com elementos concretos por meio de postulados normativos aplicativos. Trata-se, aqui, de urna concepo procedimental da interpretao baseada em procedimentos racionais (procedure-dependent certainty of law). 95 Como consequncia disso, a concepo dos estados de fato relacionados segurana jurdica,
93. Stefano Bertea, Certezza dei diritto e argomentazione giuridica, Soveria Manelli, Rubbertino, 2002, p. 14; Antonio Enrique Perez Lufo, La Seguridad Jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 100. 94. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibi/it, Torino, Giappichelli, 2005, p. 30. 95. Stefano Be1tea, Certezza dei diritto e argomentazione giuridica, Soveria Manelli, Rubbertino, 2002, p. 301; Gianluigi Palombella, Dopo la Certezza - II Diritto in equilibrio Ira Giustizia e Demacrazia, Bari, Dedalo, 2006, p. 12.

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em vez de dual, gradual, no sentido de abranger um espectro entre os extremos de insegurana total e segurana total, por isso mesmo cabendo falar em "nenhuma", "pouca" ou "muita" segurana do ponto de vista ftico. 96 O essencial que o Direito no meramente descrito ou revelado, mas reconstrudo a partir de ncleos de significado de dispositivos normativos que, por sua vez, precisam ser conectados com elementos factuais no processo de aplicao. O material normativo, assim, no totalmente, mas apenas parcialmente dado. Como decorrncia disso, a segurana jurdica deixa de ser uma exigncia de simples conhecimento de contedo total e previamente dado, para passar a ser um dever de reconstruo e de aplicao de sentidos normativos de acordo com regras de argumentao e de postulados hennenuticos (coerncia substancial e formal) e aplicativos (proporcionalidade e razoabilidade).
2. SPECTO OBJETIVO
(SEGURANA JURDICA DO QU?)

I - O objeto da segurana jurdica

A) Segurana normativa
A-1) Segurana das normas

O objeto da segurana jurdica normalmente qualificado como abrangendo as consequncias jurdicas de atos ou de fatos: h segurana jurdica quando o cidado tem a capacidade de conhecer e de calcular os resultados que sero atribudos pelo Direito aos seus atos. 97 Essa a constatao geral. Como o princpio da segurana jurdica se dirige aos trs Poderes, a sua aplicao pode dizer respeito a uma norma geral, legal ou regulamentar, a um ato administrativo ou a uma deciso administrativa ou judicial. Nesse sentido, os ideais de confiabilidade e de calculabilidade, baseados na sua cognoscibilidade, vertem sobre cada um desses objetos.
a) Segurana do ordenamento jurdico

Em algumas situaes o objeto da segurana jurdica no uma norma, mas o ordenamento jurdico: a cognoscibilidade dirige-se ao ordenamento jurdico em geral, no sentido de que este, no seu conjunto,
96. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 30; Federico Arcos Ramirez, La seguridadjuridica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 68. 97. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 204.

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deve ser inteligvel formal e materialmente; a estabilidade pode tambm referir-se ao ordenamento em geral, no sentido de que este, globalmente considerado, deve ter durabilidade; e a calculabilidade igualmente pode fazer referncia ordem jurdica, no sentido de que esta, na sua totalidade, no pode ser objeto de modificaes abruptas, drsticas e incoerentes. A segurana jurdica, como princpio objetivo, sem qualquer referncia sua subjetivao concreta, nessa inteligncia, princpio relativo ao ordenamento jurdico como um todo. 98 A meno ao ordenamento jurdico em geral traz repercusses relativamente aos elementos a serem analisados bem como s provas a serem eventualmente produzidas. Como ser oportunamente analisado em pormenor, a segurana jurdica possui duas dimenses: uma, objetiva, concernente a qualidades que o Direito como tal deve possuir; outra, subjetiva, referente eficcia concreta e objetiva que aquele deve experimentar. A dimenso objetiva da segurana jurdica demanda estabilidade e credibilidade do ordenamento jurdico, cuja restrio requer, por parte de quem a alega, a demonstrao de que uma determinada regra, ato ou deciso causar, sob o ponto de vista da maioria das pessoas e de acordo com critrios mdios de racionalidade, forte abalo na prpria credibilidade regular do Direito como instituio. o caso, por exemplo, de uma deciso judicial que, modificando orientao jurisprudencial consolidada anterior, atinja um sem-nmero de cidados que confiaram na orientao abandonada, causando uma desconfiana geral e abstrata da comunidade jurdica no Poder Judicirio e no Direito como instituies sociais. Diferentemente ocorre se a segurana jurdica utilizada sob adimenso subjetiva, tendo como objeto no o ordenamento jurdico, mas a sua aplicao concreta a detenninado caso e a determinada pessoa. Adimenso subjetiva da segurana jurdica demanda intangibilidade de situaes subjetivas, cuja restri.o requer a demonstrao de que algum, confiando em detenninada regra, ato ou deciso, exerceu concretamente atos de disposio dos seus direitos de liberdade e de propriedade. o caso, por exemplo, de uma deciso judicial que, modificando orientao jurisprudencial consolidada anteriormente, afete algum em especfico, que fez significativos investimentos causalmente vinculados deciso modificada, que podia servir e que efetivamente serviu de orientao para a sua ao passada, causando uma significativa e imprevisvel
98. Willy Zimmer, "Constitution et scurit juridique -Allemagne", Annuaire Jnternational de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica.

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restrio individual e concreta nos seus direitos de liberdade e de propriedade. 99 Esses dois exemplos demonstram, pois, que a segurana jurdica tanto pode dizer respeito ao ordenamento jurdico, como instituio globalmente considerada, sob o ponto de vista da coletividade, quanto sua aplicao individual e concreta, sob a perspectiva de um indivduo determinado. Mais: esses exemplos demonstram que o conhecimento do objeto da segurana no se limita a uma distino analtica destinada sua melhor compreenso, porm vai alm, para repercutir nos requisitos e nas provas necessrios sua aplicao. b) Segurana de uma norma Em face da multiplicidade dos ideais parciais que compem a segurana jurdica, ela pode se referir apenas a uma norma, e no ao ordenamento jurdico em geral, conforme foi acima demonstrado. A exigncia de cognoscibilidade, como dever de estabelecimento de um Direito acessvel e inteligvel, pode dizer respeito ao ordenamento em geral como tambm pode fazer referncia a uma norma especfica. Neste ltimo aspecto, o debate em torno da detern1inao ou da detenninabilidade da hiptese de incidncia, tambm referido como "tipicidade material", envolve, precisamente, uma exigncia dirigida a uma nonna, a regra de tributao, cuja hiptese de incidncia deve - dependendo, claro, do modo como essa exigncia entendida - se revestir de um nvel de determinao capaz de efetivamente servir de orientao aos contribuintes. A exigncia de confiabilidade, como dever de estabelecimento de um Direito durvel e estvel, tambm pode dizer respeito ao ordenamento em geral, corno igualmente fazer referncia a uma nonna especfica. Neste ltimo aspecto, a discusso a respeito da intangibilidade de situaes subjetivas com base no princpio da proteo da confiana envolve, justamente, uma exigncia dirigida aplicao de uma norma anterior, que no pode ser revista caso tenha havido atos de disposio praticados com base nela. A segurana jurdica tambm pode ter por objeto no o ordenamento jurdico ou, mesmo, uma norma geral, mas, em vez disso, um ato administrativo ou normativo. A importncia da definio do objeto, nesse caso, decorre do fato de que, sendo um ato administrativo ou normativo, os requisitos para a realizao ou para a restrio do princpio da
99. Bodo Viets, Rechtsprechungsiinderung und Vertrauensschutz, Bern, Herbert Lang, 1976, p. 203.

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segurana jurdica so diversos: sendo ato administrativo, caracterizado pelos seus efeitos concretos, a exigncia de cognoscibilidade dirige-se sua intimao, pertinncia e adequada fundamentao; a exigncia de confiabilidade faz referncia eventual intangibilidade de situaes subjetivas que afastam a sua revogao ou a sua anulao para casos individuais e concretos; a exigncia de calculabilidade se destina a impor regras de transio ou clusulas de equidade para atenuar a modificao no entendimento administrativo. Sendo um ato normativo o objeto da segurana jurdica, no entanto, os deveres desta decorrentes j se alteram: a exigncia de cognoscibilidade passa a dizer respeito sua publicao e sua suficiente determinao; a exigncia de confiabilidade faz referncia eventual intangibilidade de situaes subjetivas que impedem efeitos retroativos; e a exigncia de calculabilidade se destina a impor regras de transio ou clusulas de equidade para resguardar a confiabilidade no entendimento administrativo em nvel geral e abstrato. Do mesmo modo, a segurana jurdica pode ter por objeto uma deciso, administrativa ou judicial, de efeitos gerais ou individuais, o que tambm traz repercusso para as exigncias dela decorrentes: a exigncia de cognoscibilidade se dirige sua intimao ou publicao, pertinncia e adequada fundamentao; a exigncia de confiabilidade repercute sobre o dever de atribuio de eficcia prospectiva com base na proibio de retroatividade jurisprudencial quando a eficcia retroativa for comprometer a credibilidade do ordenamento jurdico ou atingir situaes subjetivas de modo injustificado; a exigncia de calculabilidade destina-se a impor efeitos prospectivos, regras de transio ou clusulas de equidade para temperar as conquistas do passado com as perspectivas do futuro. O importante das distines entre segurana "do ordenamento", "de norma", "de norma como ato" ou "de norma de deciso" que estas n.o apenas permitem a identificao do objeto da segurana jurdica e, com isso, os requisitos indispensveis sua aplicao em cada hiptese, como tambm demonstram que a existncia de segurana jurdica relativamente a um objeto no est necessariamente vinculada presena de segurana referentemente a outro. Pode, por exemplo, tanto haver segurana "de norma" sem segurana "do ordenamento'', no caso em que as normas jurdicas, embora acessveis e inteligveis, so elevadamente instveis, como segurana "do ordenamento" sem segurana "da norma", no caso inverso, em que as nornms jurdicas, ainda que estveis, so incompreensveis, porque portadoras de elevada indeterminao ou

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de excessivo detalhamento, de falta de clareza e de grande nmero de remisses. Essas distines demonstram, por conseguinte, que no se pode falar, com rigor, de segurana jurdica sem a indicao clara do objeto ao qual ela faz referncia.

A-2) Segurana da aplicao das normas


A segurana jurdica pode da mesma forma ter como objeto no a norma propriamente dita, mas a sua aplicao uniforme e no-arbitrria. Da se falar em "segurana de aplicao das normas", no lugar de "segurana das normas''. Essa segurana depende de elementos argumentativos e processuais. Os elementos argumentativos dizem respeito ao uso de estruturas claras e objetivas de raciocnio, presentes quando as premissas e as concluses do raciocnio jurdico so esclarecidas e fundadas no ordenamento jurdico, bem como a sua construo obedece a critrios racionais de argumentao, baseados na sua consistncia formal e na sua coerncia material. 100 Os elementos processuais dizem respeito a um procedimento, administrativo ou judicial, que permite e que considera a ampla defesa e o contraditrio, bem como garanta a fundamentao escrita e lgica das decises - como ser mais adiante analisado. Tal distino igualmente operativa, j que uma nmma pode ser considerada segura, enquanto acessvel e inteligvel, porm pode ser aplicada de modo arbitrrio, sem critrios objetivos e unifom1es e sem uma adequada justificao e fundamentao. Sem segurana de aplicao a segurana jurdica da norma seria anulada pela insegurana da sua aplicao. Com a devida licena potica, a segurana que havia entrado pela porta sairia depois pela janela. B) Segurana comportamental B-1) Segurana da (in)ao prpria Alm da segurana normativa, h, tambm, a segurana comportamental. Com efeito, a segurana jurdica pode ser definida como a possibilidade de prever a reao dos rgos jurdicos ao comportamento dos cidados - e, no caso do Direito Tributrio, dos contribuintes. 101 Essa
100. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 7. 1O1. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, pp. 13 e 204.

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concepo pode referir-se aos efeitos a serem atribudos prpria ao: o contribuinte que vende uma mercadoria deve poder saber de antemo se h, ou no, incidncia do imposto sobre circulao de mercadorias e, em caso afirmativo, sob qual alquota. Note-se que a mencionada segurana comportamental pode referir-se tanto a uma segurana nonnativa quanto a uma segurana social, essa entendida no como segurana "do Direito" mas como segurana "das relaes sociais". Nesse aspecto, a lngua francesa possui dois termos diferentes: scurit, no sentido de segurana (Sicherheit), e sret, como confiabilidade (Verlasslichkeit) das relaes sociais. 102

B-2) Segurana da (in)ao de terceiro


A mesma segurana jurdica pode, em vez disso ou conjuntamente a isso, envolver a possibilidade de prever a reao dos rgos aplicadores ao comportamento das aes de terceiros. Trata-se, nesse caso, da antecipao da conduta alheia, no lugar dos efeitos da prpria. Como da prtica de um ato prprio decorrero consequncias normativas e, no entanto, essas consequncias normativas dependem de qualificaes jurdicas que sero feitas, no todo ou em parte (mesmo que por meio de homologaes tcitas), por rgos aplicadores, correto falar em segurana jurdica como capacidade de prever a reao dos rgos aplicadores relativamente prtica de atos prprios. Por esse motivo, Torres reala que a segurana jurdica "toma-se valor fundamental do Estado de Direito, pois o capitalismo e o liberalismo necessitam de certeza, calculabilidade, legalidade e objetividade nas relaes jurdicas e previsibilidade na ao do Estado". 1 3 Nessa acepo, a segurana jurdica serve de critrio para prever o que os outros podero fazer e exigir. 104

102. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franois, Paris, Dalloz, 2001, p. 157. 103. Ricardo Lobo Torres, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de tributar", in Roberto Ferraz (org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo, Quartier Latiu, 2007, p. 430; idem, "Limitaes ao poder impositivo e segurana jurdica", in Ives Gandra da Silva Martins (org.), Limitaes ao poder impositivo e segurana jurdica, So Paulo, Ed. RT/CEU, 2007, p. 74; idem, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. 2, "Valores e Princpios Constitucionais Tributrios", Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 168; idem, "Liberdade, segurana e justia", in Paulo de Barros Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max Limonacl, 1998, p. 686 (grifos nossos). 104. Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 7.

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relevante lembrar que o objeto da segurana pode tambm abran-

ger uma inao por parte dos rgos aplicadores, isto , uma consequncia jurdica concernente ausncia de reao estatal no caso da prtica de detenninado ato. 105 Esse realce importante no caso de o particular, com base nas alternativas interpretativas de uma regra de tributao, praticar propositada e efetivamente um ato no coincidente com quaisquer das alternativas previstas na regra de tributao. Nesse caso, contrariaria o princpio da segurana jurdica a deciso posterior que determinasse a tributao do referido ato, pela frustrao e pela surpresa da decorrentes para o contribuinte. Nesse aspecto, alis, preciso lembrar que os atos aos quais a segurana jurdica pode estar se referindo podem ser reais ou imaginrios: o cidado deve poder prever no apenas as consequncias jurdicas dos atos que praticou, pratica ou venha a praticar, mas tambm dos que pudesse imaginariamente vir a praticar. E isso porque a calculabilidade do cidado deve envolver, precisamente, a capacidade de verificar linhas de ao de modo a poder melhor escolher aquilo que ele vai, ou no, fazer. Essa circunstncia explica, por exemplo, a existncia de consultas tributrias, assim entendidos aqueles instrumentos por meio dos quais o contribuinte, relativamente a algum projeto concreto, requer o pronunciamento das autoridades administrativas relativamente incidncia, ou no, de tributos sobre atos que praticou ou que pretenda praticar. Desse modo, a rigor, a calculabilidade deve abranger no apenas as consequncias para atos ou fatos ocorridos, mas a atos (prprios ou alheios, comissivos ou omissivos) ou fatos ocorridos ou que, se tivessem sido praticados, presumidamente teriam provocado determinadas consequncias. Em suma, calculabilidade no apenas envolve a previsibilidade relativamente reao efetiva dos rgos decisores quanto a atos praticados ou fatos ocotridos, mas tambm a sua reao presumvel caso fossem investidos do poder de decidir relativamente a atos que poderiam ter sido praticados ou fatos que poderiam ter ocorrido. Nesse quadro, a segurana jurdica no diz respeito unicamente a atos ou fatos ocorridos, controversos e cujos efeitos sejam heternoma e coativamente impostos, mas igualmente a atos ou fatos possveis de ocorrerem, incontroversos e cujos efeitos sejam autnoma e espontaneamente qualificados. 16
105. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichclli, 2005, p. 225. 106. Idem, pp. 243-244.

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C) Segurana ftica
A segurana jurdica no apenas abrange atos, mas tambm fatos, assim entendidos aqueles eventos que independem diretamente da atuao humana. 107 Pense-se, por exemplo, na mera deteriorao de uma mquina: a sua ocotTncia ser importante para saber as regras aplicveis deduo do valor referente sua depreciao; ou no simples transcurso do tempo: a sua passagem ser decisiva para a verificao da ocorrncia de prescrio ou de decadncia no Direito Tributrio - e assim sucessivamente. O importante que dentro do espectro da segurana jurdica tambm deve estar a capacidade de conhecer e de antecipar as consequncias jurdicas atribuveis pelos rgos aplicadores do Direito no apenas a atos, prprios ou de terceiros, mas igualmente a fatos que venham a ocorrer e que, direta ou indiretamente, repercutam sobre a esfera jurdica do contribuinte.

D) Segurana doutrinria
Por fim, h uma ltima verso significativa da segurana: a segurana doutrinria. Com efeito, quando se examina a segurana jurdica, analisam-se, nonnalmente, os requisitos para que o Direito possa ser considerado seguro (segurana do Direito) ou para que ele possa servir de instmmento assecuratrio de direitos (segurana pelo Direito e de direitos). A segurana jurdica, por assim dizer, verte sobre o Direito e os direitos, isto , sobre os enunciados prescritivos, gerais ou individuais, que compem a linguagem-objeto nas variadas manifestaes normativas do Direito. Pode-se, porm, tambm usar - e muitos o fazem sem o perceber - a segurana jurdica no relativamente ao Direito, mas referentemente ao modo como ele tratado. A segurana jurdica, nesse aspecto, verte sobre os enunciados descritivo-explicativos ou reconstrutivos que compem a metalinguagem doutrinria. Nessa interpretao, portanto, est-se fazendo referncia clareza, abrangncia, consistncia (formal) e coerncia (material) no das normas (linguagem-objeto), mas dos enunciados doutrinrios que vertem sobre elas (metalinguagem), inclusive sobre aqueles que fazem referncia ao prprio princpio da segurana jurdica. Isso explica por que razo alguns autores afirmam que a segurana jurdica tem sido tratada de "modo inseguro" pela doutrina, que, no af de tratar da certeza, tenni107. ldem, p. 228.

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na deixando, pela ausncia de uma definio clara e de critrios inteligveis, de elimin-la ou, mesmo, de minimamente diminu-la. 108 Trata-se, em suma, de segurana jurdica como segurana da "Cincia do Direito". Parte da insegurana com que a segurana jurdica tem sido tratada decorre do fato de que esta, em vez de uma norma-regra, urna norma-princpio, e, como tal, no possui uma estrutura dual de hiptese e consequncia, mas uma conexo entre fins e meios cuja anlise depende da investigao de efeitos e da promoo de estados de coisas. Em outras palavras, a insegurana com que o princpio da segurana jurdica tem sido tratado tambm decorre da sua prpria estrutura: aquele que, ao examin-lo, espera uma estrutura dentica composta de um fato e de uma consequncia frustra-se ao encontrar uma norma com urna estrutura que abrange fins e meios e a produo de efeitos. Como j foi asseverado, no entanto, esse juzo negativo parte de uma concepo semntica de objetividade, baseada na ideia de que s h objetividade quando existe conhecimento de algo exterior, independente do sujeito cognoscente. Porm, se, em vez dessa concepo, for adotada uma noo discursiva de objetividade, como controlabilidade semntico-argumentativa do discurso prtico do Direito - como se defende neste trabalho -, outra passa a ser a segurana doutrinria requerida. II - O modo de compreenso do objeto da segurana jurdica A) Quanto ao carter da compreenso A-I) Concepo unvoca do objeto Simplesmente afirmar, todavia, que a segurana jurdica envolve o conhecimento e a calculabilidade de uma nonna apenas tergiversar o problema central, que o de saber o que significa "conhecer e calcular o contedo de uma nomm": ter condies de conhecer e antecipar exata e totalmente o seu nico resultado ou ter condies de conhecer e de antecipar uma gama de resultados alternativos genricos compatveis com o texto normativo? Em outras palavras, o problema do objeto da segurana jurdica no est primordialmente na fonte normativa, se legal, administrativa ou judicial, mas no tipo de resultado que lhe atribudo - significado unvoco ou alternativo. Como os atos administrativos e as decises, dada a sua individualidade, possuem um nvel de concretizao maior que o das leis, o problema reside, com maior intensidade, na
108. Massimo Corsalc, "ll problema della certezza dei Diritto in ltalia dopo il 1950", in Flavio Lopez de Ofiate,La certezza dei Diritlo, Milano, Giuffre, 1968, p. 288.

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definio do que significa conhecer e calcular o contedo de uma norma legaJ. I09 Nesse aspecto, h duas concepes que podem ser estremadas. Pode-se entender que aquilo que se deve compreender e calcular tem apenas um sentido: a regra "X" tem o sentido "A" (X = A). Esse entendimento parte do pressuposto de que as normas jurdicas so portadoras de sentidos objetivados e nicos. Assim, quando se fala em determinao e previsibilidade est-se fazendo referncia capacidade de o cidado, em geral, e de o contribuinte, em particular, conhecer o contedo da norma a que vai obedecer e antecipar o contedo a ser dado quela pelo Poder Executivo e pelo Poder Judicirio. Nessa acepo, "determinao" significa a capacidade de conhecer o nico sentido da norma, e a previsibilidade, a capacidade geral de antecipar o sentido exato das decises normativas fturas. a posio de Lievre-Gravereaux, para quem previsibilidade "significa que a estrutura e a formulao do texto devero tender a pennitir uma interpretao e uma qualificao unvoca dos fatos". 11 E a posio j criticada, h muito, por Frank, que a qualificou como uma bsica iluso ou mito. 111 Segurana jurdica, portanto, qualificada como a garantia de que o cidado possa generalizadamente conhecer e exatamente prever as consequncias que sero atribudas pelo Direito aos seus atos. Sua previso bem-sucedida quando o significado finalmente atribudo pelos rgos decisores exatamente aquele que, com base na regra legal, j poderia ser anteriormente deduzido. No Direito Tributrio esse entendimento manifestado na discusso acerca do contedo do princpio da legalidade, compreendido, do ponto de vista do Estado, como o dever de o Poder Legislativo, ao instituir a regra de tributao, determinar, de maneira inequvoca, todos os elementos da obrigao tributria e, do ponto de vista do contribuinte, a sua capacidade de compreender, com exatido, o significado da regra a que dever obedecer. nesse contexto que se defende a existncia do denominado "princpio da tipicidade cerrada", como sendo a obrigatoriedade

109. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 208. 11 O. Amlie Lievre-Gravereaux, La rtroactivits de la /oi fisca/e: une ncessite en matiere de procdures, Paris, Harmattan, 2007, p. 33. Similar, sobre clareza: Antonio Enrique Perez Lufo, La seguridadjuridica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 24. Criticamente sobre o tema: Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, pp. 13, 205 e 209. 111. Jerome Frank, Law and the modem mind, New Bnmswick, Transaction, 2009, p. 37 (! ed., New York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed. rev., New York, Coward-McCann, 1949).

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- nas palavras de Xavier -- de a norma tributria "conter em si todos os elementos da valorao dos fatos e produo de efeitos, sem carecer de qualquer recurso a elementos a ela estranhos e sem tolerar qualquer valorao que se substitua ou acresa contida no tipo legal". 112 Segurana jurdica, nesse aspecto, significa "detenninao unvoca" 113 ou "objetiva" das obrigaes tributrias. 114 A-2) Concepo alternativa do objeto Pode-se igualmente sustentar que aquilo que se deve compreender e calcular apresenta sentidos alternativos. A compreenso alternativa do objeto, todavia, pode dar-se de formas distintas. Pode-se, em primeiro lugar, sustentar a alternncia afirmando que a regra "X" pode ter os sentidos possveis "A", "B" e "C" (X= A, E ou C). 115 Essa concepo pode ser denominada de concepo indetenninada da interpretao, visto que defende a total ou a ampla indeterminao da linguagem constante das regras, sendo o intrprete, por conseguinte, incapaz tanto de conhecer quanto de prever o sentido de uma regra jurdica. Trata-se de uma concepo radical, que, levada s ltimas consequncias, rejeita a prpria noo de regra jurdica, visto que, no tendo esta sentido algum antes da deciso, somente a deciso judicial tem valor. a concepo realista extrema de Frank. 116 Adotar essa concepo implica aceitar que toda deciso judicial retroativa, porquanto antes dela nada havia. Mais: rejeitar, implicitamente, a prpria capacidade de realizao do princpio da irretroatividade. Pode-se, em segundo lugar, defender a alternncia, sob outro ngulo, afmando que a regra "X" prev uma noo (X= A), mas essa noo, por sua vez, apresenta vrios elementos que no precisam estar presentes
112.Alberto Xavier, Os princpios da legalidade e da tipicidade da tributao, So Paulo, Ed. RT, 1978, p. 92. Mais recentemente, em sentido anlogo: idem, Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva, So Paulo, Dialtica, 2001, p. 18. 113. Wilhelm Hartz, "Mehr Rechtssicherheit im SteueJTecht. Ziele, Wege, Grenzen", StbJb, p. 77, 1965/1966. 114. Frdric Douet, Contribution l'tude de la scurit juridique en Droit Interne Franais, Paris, LGDJ, 1997, p. 17. J 15. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Segurana jurdica, coisa julgada e justia", Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 3, p. 264, Porto Alegre, 2005. 116. Jcrome Frank, Law and lhe modem mind, New Brunswick, Transaction, 2009, pp. 37 e ss. (! ed., New York, Brentano's Inc., 1930; 2 ed. rev, New York, Cowarcl-McCann, 1949).

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integralmente, sendo eles, em vez disso, prescindveis, bastando que algum ou que alguns deles (dependendo do caso) estejam presentes. Essa concepo pode ser qualificada de concepo tipolgica da interpretao, j que se fundamenta na ideia de que as regras, no lugar de conceitos classificatrios, cuja verificao depende da existncia necessria de todos os elementos abstratamente previstos (A =a + b + c), contm tipos, isto , noes valorativas gerais, cuja constatao depende da configurao concreta da ideia geral - e, portanto, da existncia de um ou mais elementos, mas no necessariamente de todos (A =a, b e/ou c). 117 Pode-se, em terceiro lugar, defender a alternncia ainda sob outro vis, ao asseverar que a regra "X" prev um conceito (X= A), mas esse conceito, a seu tL1rno, embora apresente um halo de certeza ou ncleo de significao, pode apresentar, em maior ou em menor medida, margens de indeterminao (A =A+ ou A-), dependendo da espcie de regra que o prev (se conceituai ou finalstica) e dos princpios a ela atinentes (se privilegiadores da segurana jurdica ou da justia). Essa concepo pode ser qualificada de concepo determinvel da interpretao, porquanto se baseia na ideia de que as regras contm conceitos, no entanto estes so, em vi1iude da linguagem, em alguma medida indeterminados e em alguma medida detenninados (geralmente pela prtica jurisprudencial ou pelo consenso doutrinrio) ou determinveis (individualmente pelo contexto normativo e ftico do caso). Esses ncleos de sentido, j fixados intersubjetivamente, quer pela doutrina, quer pela jurisprudncia, no podem ser ignorados pelo intrprete. Essas duas ltimas vises, embora diferentes, partem do pressuposto comum de que as normas jurdicas, vertidas em linguagem, so - em alguma medida, maior ou menor - necessariamente indeterminadas.118 Por essa razo, elas so capazes de apresentar sentidos alternativos. 119 E, em decorrncia dessa constatao, em vez de se falar em "determinao" e "previsibilidade", utilizam-se as palavras "deter117. Ricardo Lobo Torres, "O princpio da tipicidade no Direito Tributrio", in Ricardo Lodi Ribeiro e Sergio Andr Rocha ( orgs.), Legalidade e tipicidade no Direito Tributrio, So Paulo, Quartier Latin, 2008, p. 137. l 18. Joseph Raz, "The rule oflaw and its virtue (1977)", in The authority of Law. Essays 011 Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 215. Sobre a textura aberta da linguagem, ver, sobretudo: H. L. Hart, The concept ~f Law, Oxford, Clarendon, 1991 (1961). 119. Gianmarco Gometz, La Certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappiche!li, 2005, pp. 13 e 205; Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 72.

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minabilidade" e "calculabilidade" para fazer referncia capacidade de o cidado, em geral, e de o contribuinte, em particular, conhecer os sentidos possveis da nonna a que vai obedecer e de controlar a concretizao a ser dada quela pelo Poder Executivo e pelo Poder Judicirio. Nessa acepo, determinabilidade significa a capacidade de conhecer os sentidos alternativos da norma, e calculabilidade, a capacidade de controlar os sentidos alternativos das decises normativas futuras. 12 Segurana jurdica, por conseguinte, a garantia de que o cidado possa conhecer e calcular as consequncias alternativas atribuveis pelo Direito a atos ou fatos, de modo que a consequncia efetivamente aplicada no futuro situe-se dentro daquelas alternativas reduzidas e antecipadas. Sua previso bem-sucedida no quando o significado finalmente atribudo pelos rgos decisores exatamente aquele nico antecipado, mas quando a deciso adotada se enquadra no mbito das alternativas interpretativas antecipveis e nas consequncias abstratamente previstas. A limitao material representada pelo ordenamento constitucional funciona como valioso instrumento de delimitao dos contedos normativos possveis da legislao. 121 Tais significados, no entanto, embora alternativos, podem ser fechados pela deciso judicial em um nico sentido, criando-se - como lembra Machado Derzi - uma verdadeira expectativa normativa de comportamento para todos, integrantes do mesmo grupo de casos. 122 Essa ltima concepo a mais acertada diante da impossibilidade de se adotar uma concepo unvoca de sentido. Isso significa, porm, que o eixo central da segurana jurdica deixa de ser propriamente a previsibilidade conteudstica para passar a ser o da controlabilidade decisional. 123 Deixa-se o binmio "previsibilidade vs. determinao" em favor do binmio "controlabilidade vs. no-arbitrariedade". Esse o caminho geral, mesmo que sem a adequada indicao dos critrios, to120. Gianmarco Gometz, La Certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, pp. 13 e 208. 121. Luigi Ferrajoli, "The past and the future ofthe rule oflaw", in Pietro Costa e Danilo Zola (orgs.), The rule ofLaw- Histo1y, themy and criticism, Dordrecht, Springer, 2007, p. 329. 122. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 188. 123. Federico Arcos Ramrez, La seguridad jurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 326; Letizia Gianfonnaggio, "Certezza dei Diritto", in Eurico Diciotti e Vito Velluzzi (orgs.), Filosofia dei Diritto e ragionamento giuridico, Torino, Giappichelli, 2008, p. 85.

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mado por Gianformaggio, Habermas e Palombella - para indicar apenas alguns exemplos. 124 No Direito Tributrio esse entendimento tambm manifestado na discusso acerca do contedo da exigncia de legalidade, compreendida, do ponto de vista do Estado, como o dever de o Poder Legislativo, ao instituir a regra de tributao, determinar, com a maior detenninabilidade possvel, os parmetros gerais da obrigao tributria e, do ponto de vista do contribuinte, a sua capacidade de compreender os significados alternativos possveis da regra a que dever obedecer. nesse contexto que se defende a existncia do denominado "princpio da tipicidade aberta". 125 At aqui examinou-se o sentido das palavras "conhecer" e "calcular" o Direito. preciso, neste passo, voltar ao exame do sentido do termo "Direito". Isso porque, dependendo do tipo de teoria do conhecimento e do Direito que se venha a adotar, o conhecimento e a calculabilidade podem no se referir exclusivamente a uma norma, mas, em vez disso, a um procedimento racional para a (re )construo de uma norma - o que algo sutilmente diferente. Vale dizer: se se admite que as consequncias jurdicas estejam encapsuladas na norma jurdica, cabendo ao intrprete extra-las, a segurana jurdica tem, mesmo, por objeto uma norma. No entanto, se se aceita que as consequncias jurdicas dependem, essencialmente, de um processo argumentativo reconstrutor do seu significado normativo, a segurana jurdica no tem por objeto uma nonna ou, pelo menos, no a tem por objeto exclusivo; ela tem por objeto, em vez disso, um processo argumentativo. Neste aspecto, p01ianto, pode-se entender existente a segurana jurdica quando o cidado apresenta condies de conhecer e de calcular o Direito como contedo semntico de normas jurdicas ou quando tem aptido para conhecer e para calcular o Direito entendido como a estrutura e os critrios da argumentao necessria a reconstruir o contedo de nonnas jurdicas. So essas duas concepes,
124. Letizia Gianformaggio, "Certezza del Diritto", in Letizia Gianformaggio (org.), Studi sul/a giustificazione giuridica, Torino, Giuppichelli, 1986; Jrgen Habeimas, Faktizitat und Geltung, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellscbaft, 2002, pp. 239-291; Gianluigi Palombella, Dopo la certezza - li Diritto in equilibrio Ira Giustizia e Democrazia, Bari, Dedalo, 2006, p. 8. 125. Ricardo Lobo Torres, "O princpio da tipicidade no Direito Tributrio'', in Ricardo Lodi Ribeiro e Sergio Andr Rocha (orgs.), Legalidade e tipicidade no Direito Tributrio, So Paulo, Quartier Latiu, 2008, p. 137.

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relativamente ao objeto de compreenso e clculo por parte do cidado, que se passa a analisar.
B) Quanto ao objeto da compreenso

B-1) Concepo objetivista do Direito Nessa concepo o Direito reconhecido como um objeto a ser inteiramente revelado pelo intrprete. A norma jurdica contm um sentido, de modo que a atividade do intrprete consiste em descobrir o sentido predetenninado pela norma, por meio de uma atividade esttica e determinista. O Direito, nessa perspectiva, envolve, sobretudo, um problema semntico; e a interpretao, uma atividade objetivista. E a segurana jurdica, a seu turno, abrange, por conseguinte, um problema de "segurana do objeto": o Direito algo pronto posto diante do intrprete, cuja atividade se resume a passivamente revel-lo.
B-2) Concepo argumentativa do Direito

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Nesta outra acepo o Direito entendido como urna estrutura argumentativa por meio da qual so reconstrudas as alternativas semnticas possveis de uma norma mediante critrios henuenuticos. A norma jurdica, em geral, no contm um nico sentido, mas alternativas semnticas e ncleos de significao, de maneira que a atividade do intrprete consiste em reconstruir alternativas decisrias por meio de uma atividade dinmica e argumentativa. O Direito, nessa perspectiva, envolve, sobretudo, um problema argumentativo; e a interpretao, uma atividade intermediria. E a segurana jurdica, por fim, abrange um problema de "segurana da argumentao". A segurana jurdica, em vez de ser segurana do objeto, segurana racional e argumentativa.126 Essas consideraes - s quais novamente se voltar-- so suficientes para demonstrar que a expresso "segurana jurdica" pode referir-se a dois objetos diferentes: de um lado, segurana de um objeto (um resultado revelado por uma nonna); de outro, segurana de urna atividade relativa a um objeto (um meio mediante o qual se reconstri um sentido normativo ). 127
126. Neil MacCormick, "Rhetoric and rule of law", in David Dyzenbans (org.), Recrajling the rule ofLaw- The Limits qf Legal Order, Oxford, I-!art, 1999, p. 163. 127. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria Manelli, Rubbertino, 2002, p. 294.

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]Q, SPECTO SUBJETIVO (QUEM SO OS SUJEITOS DA SEGURANA?)

J - Consideraes introdutrias

Como lembra Pacteau, "a segurana de uns no a segurana de outros''. 128 Vale dizer: dependendo da perspectiva com que sejam analisados os estados de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade, eles podem existir ou inexistir, existir em maior ou em menor medida. Uma lei pode ser bvia para o especialista, porm no o ser para o cidado comum. 129 Uma lei ou um ato administrativo podem ser evidentemente nulos para uns e vlidos para outros. 130 por isso mesmo que a questo da certeza do Direito envolve, no fundo, um aspecto subjetivo. 131 Em decorrncia disso, examinar a segurana jurdica sem perscrutar o seu aspecto pessoal trat-la de modo inseguro.
li - Perspectiva de quem ir se beneficiar com a segurana jurdica (.segurana para quem?)

A) Segurana jurdica para um cidado


O primeiro elemento a ser examinado no aspecto subjetivo diz respeito perspectiva de quem ir se beneficiar com a segurana jurdica. A clareza das normas denota uma exigncia objetiva, porque objetivamente se pode apreciar a sua preciso. O mesmo, no entanto, no ocorre com a sua inteligibilidade, marcada por uma dimenso subjetiva, visto que ela apreciada do ponto de vista do destinatrio da norma: dependendo de quem a analisa, ela pode ser mais ou menos inteligivel. 13 c Iss J se deve subjetivao da segurana, em virtude da qual se pode diferenciar se algo seguro e se algo parece seguro para algum. 13 3
128. Bernard Pacteau, "La scurit juridique, un principe que naus manque?", AJDA 20, 1995, p. 154. 129. Federico Arcos Rarnrez, La seguridadjuridica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 260. 130. Alrniro do Couto e Silva, "O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular os seus prprios atos: o prazo decadencial cio art. 54 ela Lei do Processo Administrativo ela Unio (Lei n. 9.784/99)", RDA 237, p. 300, Rio ele Janeiro, 2004. 131. Antonio Perez Lufo, La Seguridad Jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 22. 132. Anne-Laure Valernbois, La constitutionna/isation de l 'exigence de scurit juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, p. 287. 133. Christoph Gusy, "Gewahrleistung voo Freiheit uncl Sicherheit im Lichte unterschiecllicher Staats- und Verfassungsverstanclnisse", VVDStRL 63, p. 159, Berlin, 2004.

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A segurana jurdica pode assumir uma dimenso estritamente individual quando a sua utilizao visa a resguardar interesses particulares do indivduo. 134 O ordenamento jurdico contm vrias nonnas que protegem essa dimenso, como o caso da proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, nos quais a segurana jurdica atua, concreta e reflexivamente, relativamente a um sujeito determinado. Analisam-se questes individuais, e no coletivas.
B) Segurana jurdica para os cidados

A segurana jurdica, todavia, tambm pode assumir uma dimenso coletiva, quando o seu uso tem a finalidade de preservar a ordem jurdica como um todo para toda a coletividade. O ordenamento jurdico tambm contm vrias normas que protegem essa dimenso, como o caso da competncia para o Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade, modular os efeitos da declarao de inconstitucionalidade com base na segurana jurdica. Esse tambm o caso do controle difuso de constitucionalidade quando, no recurso extraordinrio, reconhecida a repercusso geral. Nesses casos examinam-se questes gerais relacionadas efetividade do ordenamento jurdico ou de um setor seu - como ser oportunamente enfrentado.
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C) Segurana jurdica para o Estado?

Uma questo importantssima a de saber se o Estado pode ser beneficirio da segurana jurdica. Nesse aspecto, preciso, antes, definir em que sentido se est tomando a "segurana jurdica". Se segurana jurdica empregada no sentido de princpio objetivo, obviamente a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calculabilidade do ordenamento jurdico em geral tambm so imprescindveis para o funcionamento do prprio ente estatal. A abstrao e a tipificao so instrumentos tcnicos para garantir a funo-certeza inerente ao conceito de segurana jurdica, sendo essa certeza avalivel na perspectiva do emissor dos comandos normativos, como assevera Ferraz Jr.13 5 No por outro motivo a doutrina emprega a expresso Funktionsfahigkeit
134. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scuritjuridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 19. 135. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Segurana jurdica e normas gerais tributrias", RDT 17-18, p. 55, So Paulo, 1981.

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des Staates para denotar a ideia de que sem racionalidade no h como assegurar a funcionalidade do prprio ente estatal. 136 Em face dessas consideraes, pode-se postular, por exemplo, a eficcia prospectiva (ex nunc) de uma deciso do Supremo Tribunal Federal, sustentando que a atribuio da eficcia normal retroativa (no sentido de declaratria, ex tunc) causaria uma instabilidade normativa ou institucional muito grande ou, mesmo, poderia afetar o prprio "funcionamento" do Estado. Como ser visto adiante, essa possibilidade depende no s da efetiva comprovao da referida instabilidade, como tambm de uma ponderao de todas as consequncias, para o prprio princpio da segurana, decorrentes da escolha por uma ou outra atribuio de eficcia para a deciso: em algumas situaes, manter os efeitos passados da norma ou do ato inquinado de inconstitucional protege a estabilidade do ordenamento jurdico sem causar problemas de calculabilidade; em outras situaes, contudo, a mantena dos referidos efeitos contribui, paradoxalmente, para a perda da credibilidade, da estabilidade e da calculabilidade do ordenamento jurdico. o caso - a ser mais adiante esmiuado - em que a eficcia prospectiva da deciso, em nome da estabilidade do ordenamento jurdico, termina por no desvalorizar a edio da norma inconstitucional pelo Estado, estimulando-o a futuramente voltar a editar normas inconstitucionais, pelo benefcio decorrente da prpria ilicitude. Nessa hiptese, em nome da segurana jurdica (na sua dimenso dinmica, sob o aspecto objetivo da confiabilidade pela estabilidade), cria-se ainda mais insegurana (na sua dimenso dinmica, sob o aspecto objetivo ela confiabilidacle pela credibilidade e pela eficcia e da confiabiliclacle pela continuidade). Se, em vez disso, a segurana jurdica utilizada no sentido subjetivo, como a aplicao reflexiva elo princpio da segurana jurdica relativamente a algum sujeito, j existem srios obstculos normativos sua considerao em favor do Estado. Esses obstculos so de duas ordens. De um lado, e em geral, a eficcia reflexiva e subjetiva do princpio da segurana jurdica, como proteo da confiana, desenvolvida sob o influxo dos direitos fundamentais, e no, primordialmente, do princpio elo Estado de Direito. E os direitos fundamentais, na sua eficcia defensiva e protetiva, s podem ser utilizados pelos cidados, no pelo Estado. Ao Estado falta o substrato pessoal, a vinculao com o exerccio da liberdade, a relao com a dignidade humana e a posio
136. Paul Kirchhof, Schrifte des Instituis Finanzen und Steuern, Bonn, 1998.

n. 362, p. 28,

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de destinatrio das nom1as: o Estado uma instituio objetiva, no uma pessoa humana; no exerce liberdade, mas competncia e poder; no tem dignidade; no destinatrio das normas, mas seu editor. Desse modo, o Estado no pode valer-se do princpio da proteo da confiana para tornar intangveis determinados efeitos passados sob o argumento de que teria atuado confiando na permanncia da norma posteriormente declarada inconstitucional, tendo em vista que esse princpio construdo com base nos direitos fundamentais de liberdade e de propriedade, de que titular. De outro lado, e em particular no caso do Direito Tributrio, como ser visto, o princpio da segurana jurdica assume uma feio protetiva do cidado, em razo de os seus fundamentos, relacionados tributao (legalidade, anterioridade, irretroatividade, proteo de confiana, igualdade), serem destinados a limitar a atuao estatal, e no a servir para o seu exerccio. Em razo disso - e como ser adiante justificado -, o Estado no pode valer-se do princpio da proteo da confiana, no mbito do Direito Tributrio, para tornar intangveis determinados efeitos passados, tendo em vista que esse princpio, nesse mbito, serve ao contribuinte, e no ao Estado.

III - Perspectiva de quem serve de critrio para aferir a segurana Jurdica (segurana na viso de quem?)
A) Segurana jurdica do ponto de vista do cidado comum

O aspecto subjetivo envolve, alm de se saber quem ir se beneficiar com a segurana jurdica, tambm examinar quem lhe deve servir de critrio aferidor. A segurana jurdica pode, em primeiro lugar, envolver o conhecimento, a confiana e o clculo do Direito por meio do cidado comum. Essa compreenso decorre da considerao do destinatrio das normas, vocacionadas a servir de instrumento de orientao para aqueles que esto sujeitos s prescries normativas. 137 No plano do Direito Tributrio tal exigncia repercute sobre os prprios conceitos utilizados pelo Poder Legislativo: haver cognoscibilidade, por exemplo, quando o prprio contribuinte, e no seu advogado ou seu contador, puder ter acesso norma a que deve obedecer e cujo contedo tiver condies de compreender. Essa perspectiva tambm
137. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, pp. 202-203; Katharina Sabota, Das Prinzip Rechtsstaat, Tbingen, Mohr Siebeck, 1997, p. 155.

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impo11ante para saber se h, ou no, proteo da confiana do contribuinte quando a base geradora da confiana (uma lei, um ato administrativo, uma deciso administrativa ou judicial) manifestamente ilegal ou padece de obscuridade. Nesse sentido, a doutrina do Direito Civil e, depois, do Direito Administrativo desenvolveu a figura dos "cidados mdios" (citoyens moyens) ou dos "bons pais de famlia" (bons peres de famille) para representar o cidado comum, no-especialista em Direito, sem m-f, prudente e informado. 138 O cidado, nesse aspecto, deve poder compreender a norma "sem exerccio de ginstica intelectual" como lembra Pfersmann. 139 A perspectiva de quem deve ser aferida a qualidade normativa passa, po11anto, a ser essencial, pois no se pode saber se um ato , ou no, evidentemente ou manifestamente ilegal sem saber na viso de quem essa ilegalidade deve ser verificada. Alguns vcios so razoavelmente previsveis para um especialista em Direito Tributrio, mas imperceptveis para o leigo nessa matria. No por outro motivo que Doung faz referncia a uma segurana razovel, enquanto dependente do contedo do texto em causa, do domnio por ela coberto e do nmero e da qualidade dos seus destinatrios. 14
B) Segurana jurdica do ponto de vista do operador do Direito

A segurana jurdica, em segundo lugar, pode envolver o conhecimento, a confiana e o clculo do Direito por meio de um especialista na matria objeto de regulao. Essa compreenso decorre da matria versada nas normas, cuja adequada regulao no h como ser feita sem apelo a termos tcnicos e precisos. No plano do Direito Tributrio tal entendimento tambm repercute sobre os conceitos utilizados pelo Poder Legislativo: haver cognoscibilidade, por exemplo, se os tcnicos puderem decifrar os conceitos tributrios, pouco importando se o contribuinte, sem assessoria, tambm pode faz-lo.
138. Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance lgitime en Droits Allemand, Communautaire e/ Franois, Paris, Dalloz, 2001, pp. 367 e 378. 139. Otto Pfersmann, "Constitution et scurit juridique -Autriche'', Annuaire Jnternational de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica. 140. Lmy Duong, "La scurit juridique et les standards du Droit conomique: la notion de raisonnable", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, pp. 217 e 229.

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C) Segurana jurdica do ponto de vista do Estado?


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Uma questo intrincada reside em saber se a segurana jurdica pode ser avaliada sob o ponto de vista do Estado. Essa possibilidade deve ser desde logo afastada, j que as normas que instituem tributos se dirigem ao contribuinte, e no ao Estado. O Estado institui norma a ser cumprida pelo contribuinte. Ora, se assim o , totalmente descabido avaliar a sua cognoscibilidade, a sua confiabi!idade e a sua calculabilidade com base na viso daquele que edita a norma, e no com fundamento na perspectiva de quem dever, para cumpri-la, entend-la, nela confiar e com base nela calcular. IV - Perspectiva de quem ir garantir a segurana jurdica (segurana por quem?) A) Segurana jurdica pelo Poder Legislativo O aspecto subjetivo envolve, por fim, saber quem dever garantir a segurana jurdica. Nesse diapaso, preciso referir que a segurana jurdica deve ser garantida pelos trs Poderes, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 141 Corno a funo exercida por cada um deles diferente, a realizao da segurana jurdica tambm diversa. Com efeito, a atividade do Poder Legislativo , via de regra, orientada para o futuro, na medida em que as leis vertem sobre fatos que iro ocorrer aps a sua edio. O legislador, assim, ocupa-se do futuro, deseja construir um "novo" Direito, orientando-se pelo que normalmente ocorre. 142 precisamente por esse motivo que as leis se qualificam corno normas gerais e abstratas, enquanto dirigidas a um nmero indeterminado de pessoas e de situaes. Com isso, assegura-se tratamento uniforme
141. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Os princpios da proteo confiana, da segurana jurdica e da boa-f na anulao do ato administrativo'', in Fabrcio Motta (org.), Direito Pblico atual: Estudos em homenagem ao Professor Nlson Figueiredo, Instituto de Direito Administrativo de Gois (IDAG), Belo Horizonte, Frum, 2008, p. 297; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed., 6 reimpr., Coimbra, Livraria Almedina, 2004, p. 257; Andreas Vonkilch, Das Intertemporale Privatrecht, Wien, Springer, 1999, p. 336; Xavier Philippe, "Constitution et scurit juridique", Annuaire Jnternational de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica, 2000, p. 81; Jos L. Mezquita del Cacho, Seguridadjurdica y sistema cautelar, v. !, Teora de la Seguridad Jurdica, Barcelona, Bosch, 1989. 142. Gehart Husserl, Recht und Zeit, Frankfurt am Main, Vittorio Klostemoann, 1995, p. 54.

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aos cidados, em geral, e aos contribuintes, em particular. Em virtude, porm, das causas sociais e jurdicas expostas na parte introdutria deste trabalho, a legislao tem causado problemas de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade: de cognoscibilidade, em virtude da indeterminao e complexidade das leis; de confiabilidade, em razo da sua instabilidade ou da restrio de situaes consolidadas no passado ou mesmo de expectativas asseguradas; e de confiabilidade, pela falta de suavidade das alteraes e de coerncia no desenvolvimento do ordenamento jurdico. Em razo desses problemas, vrios deveres devem ser cumpridos pelo Poder Legislativo para preservar a segurana jurdica, dentre os quais o dever de detenninabilidade das hipteses de incidncia, a proibio de restrio de direitos adquiridos, de atos jurdicos perfeitos ou de coisas julgadas, a proibio de legislao retroativa que a atinja confiana legtima, a obrigao de instituio de regras de transio ou clusulas de equidade - e assim por diante. B) Segurana jurdica pelo Poder Executivo A atividade do Poder Executivo primordialmente a de concretizar os mandamentos legais. O administrador, desse modo, ocupa-se do presente, deseja concretizar o Direito posto, avaliando caso a caso. 143 Tal funo, contudo, s vezes cumprida no apenas contrariando o disposto em lei, mas tambm mediante a edi.o de atos administrativos, atos normativos ou contratos administrativos que tambm causam problemas de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito: de cognoscibilidade, em virtude da contrariedade ao que dispe a lei, gerando um obstculo para o contribuinte saber ao que deve obedecer, ou a excessiva pormenorizao e, mesmo, a contrariedade dos atos normativos editados; de confiabilidade, em razo de atos administrativos que revogam ou que anulam outros atos sob cuja gide foram consolidadas situaes no passado ou de atos normativos interpretativos que pretendem interpretar dispositivos legais anteriores com efeitos retroativos; e de confiabilidade, pela ausncia de regras de transio para alteraes de entendimentos administrativos, por exemplo. Em razo desses empecilhos, tambm vrios deveres devem ser cumpridos pelo Poder Executivo para preservar a segurana jurdica, dentre os quais a proibio de revogar ou de anular atos anteriores com
143. Idem, p. 52.

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base nos quais o contribuinte tenha praticado atos de disposio, o dever de edio de normas de transio quando h modificao abrupta de entendimento - e assim sucessivamente.
C) Segurana jurdica pelo Poder Judicirio

A atividade do Poder Judicirio orientada, primordialmente, para o passado, porque as decises vertem sobre fatos narrados pelas partes ocorridos antes da prolao da deciso que culmina a prestao jurisdicional. O julgador, por consequncia, ocupa-se do passado, orientando-se pelas nomms vigentes e pelos fatos ocorridos antes do seu pronunciamento.144 Isso no quer dizer - como esclarece Machado Derzi - que as manifestaes do Poder Judicirio, embora com eficcia centrada no passado, no tenham efeitos com relao ao presente e ao futuro: dependendo da eficcia que se almeja (declaratria, constitutiva, condenatria), repercutem tambm sobre o presente e sobre o futuro, sendo inerente a toda deciso uma eficcia pluridimensional, pela mescla que produz relativamente ao passado e ao futuro. 145 Em virtude, no entanto, das causas sociais e jurdicas expostas na parte introdutria deste trabalho, tambm a jurisdio tem causado problemas de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade: de cognoscibilidade, em virtude da falta de fundamentao adequada das decises ou, mesmo, da existncia de divergncias entre decises, rgos ou tribunais; de confiabilidade, em razo da modificao jurisprudencial de entendimentos anteriormente consolidados com eficcia retroativa inclusive para aqueles que, com base no entendimento abandonado, praticaram atos de disposio dos seus direitos fundamentais; e de confiabilidade, pela falta de suavidade das alteraes de entendimento ou, mesmo, pela ausncia de coerncia na interpretao do ordenamento jurdico. Em decorrncia desses problemas, igualmente numerosos deveres so dirigidos ao Poder Judicirio para preservar a segurana jurdica, dentre os quais o dever de fundamentao suficiente e racional das decises judiciais, a proibio de mudanas jurisprudenciais retroativas que atinjam confianas legtimas, a obrigao de utilizao de mecanismos de moderao na alterao de precedentes - e assim por diante.
144. Gehart Husserl, Recht und Zeit, Frankfurt am Main, Vittorio Klostennann, 1995, p. 58. 145. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, pp. 236 e 246.

SEGURANA JURDICA

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O essencial que o princpio da segurana jurdica dirigido aos trs Poderes, cada qual exercendo uma parte substancial para a sua realizao.
4Q,
ASPECTO TEMPORAL

(ou SEGURANA

JURDICA QUANDO?)

1- Momento da realizao do estado ideal


A questo temporal relativa segurana jurdica normalmente enfrentada tomando-se em considerao o tempo na qualidade de mera perspectiva por meio da qual so examinados os subelementos do mencionado princpio. Assim, por exemplo, afirma-se que a exigncia de estabilidade do Direito, por meio da intangibilidade de determinadas situaes, diz respeito ao perodo passado, enquanto o dever de garantir previsibilidade atuao estatal concerne ao perodo futuro. Os tempos - passado, presente e futuro - funcionam apenas como perspectivas por meio das quais os subelementos da segurana jurdica so analisados, servindo, pois, a critrios eminentemente classificatrios. O que se pretende demonstrar, aqui, algo diferente: evidenciar que o exame do aspecto temporal pode - e, corno ser adiante fundamentado, deve - funcionar corno critrio para comprovar a prpria realizao do princpio da segurana jurdica. Dois exemplos podem melhor demonstrar o presente argumento. Vejam-se, em um primeiro exemplo, as alternativas de contedo interno das decises possveis no controle difuso de constitucionalidade: diante de um ato administrativo praticado por autoridade incompetente e sobre matria fora do seu mbito de competncia, o Supremo Tribunal Federal pode declarar a nulidade do ato e dos seus efeitos ou, em vez disso, manter a sua validade e os seus efeitos. Suponha-se que o Tribunal decida manter a validade do ato e preservar os seus efeitos, com base no princpio da segurana jurdica, sob o argumento de que a aparncia de legalidade do ato administrativo e o transcurso de longo perodo desde a sua prtica consolidaram uma situao de fato que o referido princpio exige que se torne juridicamente intangvel. O Tribunal, nesse caso, mantm a validade do ato e preserva todos os seus efeitos. Imaginem-se, em um segundo exemplo, as alternativas de eficcia externa das decises proferidas no controle concentrado de constitucionalidade: diante da incompatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituio, o Supremo Tribunal Federal pode declarar a nulidade ex tunc da norma inconstitucional ou, em vez disso, declarar a sua invalidade ex nunc ou pro fturo. Suponha-se que o Tribunal decida

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SEGURANA JURDICA

declarar a inconstitucionalidade da notma apenas para o futuro, mantendo intactos os efeitos produzidos pela norma no passado, com base no princpio da segurana jurdica, sob o fundamento de que, se viesse a declarar a sua nulidade, provocaria um "estado de insegurana jurdica". O Tribunal, nessa hiptese, declara a incompatibilidade da norma com a Constituio; contudo, relativamente sua deciso, restringe os seus efeitos para o perodo futuro. Nesses dois exemplos o raciocnio destacado apresenta o "estado de insegurana jurdica" e, por via reflexa, o princpio da segurana jurdica, de forma dicotmica dual "segurana x insegurana", sem, porm, atentar para a circunstncia - que se pretende, aqui, evidenciar - de que a realizao da segurana jurdica em um perodo pode implicar a sua restrio em outro. Com efeito, com relao ao primeiro exemplo, se o ato administrativo tiver mantido a sua validade e os seus efeitos, resolve-se o problema da insegurana relativamente ao que foi feito no passado; no entanto, ao mesmo tempo, cria-se um problema de insegurana com relao ao presente e ao futuro: relativamente ao presente, porque tal deciso gera uma falta de segurana no que se refere validade e vigncia das normas, quer porque os cidados no tero clareza relativamente a quais normas devem obedecer, tendo tambm em vista que as normas invlidas podem produzir efeitos, quer porque as autoridades administrativas no sabero exatamente os limites da sua competncia, j que tambm os atos praticados na sua ausncia podem eventualmente gerar eficcia; relativamente ao faturo, porque tal deciso produz uma falta de segurana com relao aos efeitos a serem atribudos futuramente pelo ordenamento jurdico aos atos praticados no presente, tanto para os cidados - que no podero prever quais sero os efeitos futuros desses atos, considerando-se que tambm os atos invlidos podero produzir efeitos - quanto para as autoridades administrativas - que podero se sentir estimuladas a praticar atos fora do mbito de competncia, apostando que, mesmo assim, produziro efeitos no futuro. No que diz respeito ao segundo exemplo ocorre fenmeno semelhante: se a declarao de inconstitucionalidade produzir efeitos apenas para o futuro, tambm se soluciona o problema da insegurana no que concerne ao passado mas, simultnea e igualmente, causa-se um problema de insegurana com relao ao presente e ao futuro: relativamente ao presente, porquanto tal deciso gera uma falta de segurana com referncia eficcia geral das decises judiciais, quer porque os cidados no tero clareza relativamente a quais normas devem obedecer, tendo

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em vista que tambm as leis inconstitucionais podem estar produzindo efeitos, quer porque as autoridades administrativas no conhecero precisamente os limites da sua competncia, pois tambm o exerccio inconstitucional do poder pode gerar efeitos; relativamente ao futuro, porque tal modulao de efeitos decisrios ocasiona uma falta de segurana concernente aos efeitos a serem atribudos futuramente pelo ordenamento jurdico aos atos praticados fora do mbito constitucional de competncia, seja porque os cidados no podero prever quais sero os efeitos futuros desses atos, considerando-se que tambm as leis inconstitucionais podero produzir efeitos, seja porque o Poder Legislativo poder ocasionalmente se sentir motivado a editar leis inconstitucionais, pela ausncia de consequncias negativas atribudas pelo Poder Judicirio violao da Constituio. Esses dois exemplos demonstram que, para efeito de realizao do princpio da segurana jurdica, no se pode fazer aquilo que s analiticamente, para efeito de compreenso, recomendvel: cindir o passado, o presente e o futuro. Para efeito de aplicao do Direito, preciso, em vez disso, analisar, em perspectiva unitria, o conjunto temporal, os trs perodos: a segurana hoje, ontem e amanh. Como magistralmente pontifica Machado Derzi, a confiana envolve tanto o passado quanto o presente e o futuro: o fato da confiana, situado no passado; a confiana que persiste no presente; a confiana que se projeta no futuro. 146
A) Segurana jurdica hoje

No que se refere segurana presente, preciso verificar o aspecto esttico ou estrutural da segurana jurdica concernente existncia de um estado de maior ou de menor cognoscibilidade material, pela acessibilidade e pela abrangncia normativas, e a maior ou a menor cognoscibilidade intelectual, por meio da clareza e da determinabilidade normativas. Nessa dimenso, investiga-se a capacidade de o cidado compreender as normas a que deve obedecer. Qualquer deciso, portanto, que venha a restringir a "segurana de existncia e de vigncia" e a "segurana de contedo" - a serem oportunamente analisadas - deve ser qualificada como uma deciso que restringe "a dimenso presente do estado de segurana". Alm dessa dimenso, no entanto, h outras duas: a passada e a futura.
146. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. XXIV.

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B) Segurana jurdica ontem

No tocante segurana passada, preciso examinar o aspecto dinmico ou intertemporal da segurana jurdica para se verificar se esto realmente presentes as condies de intangibilidade das situaes passadas. O problema, relativamente compreenso global do aspecto temporal da segurana jurdica, no se relaciona ao perodo passado, pois, em regra, nele que normalmente as decises visam a realizar um "estado de segurana". O empecilho, na verdade, diz respeito s consequncias que a busca da segurana no passado pode trazer com relao segurana do presente e do futuro.
C) Segurana jurdica amanh

Com relao segurana futura, necessrio analisar, ainda dentro do aspecto dinmico da segurana jurdica, se a preservao da segurana do passado no cobra o custo da realizao da segurana do futuro. Em algumas situaes a manuteno dos efeitos de normas, gerais ou individuais, contrrias ao ordenamento jurdico (ou, melhor, a uma parte dele, normalmente aquela concernente aos princpios formais ou s regras de competncia) faz com que os destinatrios das normas, especialmente o ente estatal, vejam-se estimulados adoo de comportamentos ilcitos, pela expectativa de, mesmo assim procedendo, obterem a preservao dos efeitos jurdicos do ato irregular. Aqui, precisamente, o problema maior: a deciso de manuteno, no passado, de norma ou de efeitos de norma pode implicar, em maior ou menor medida, a restrio do estado de segurana no presente e no futuro, pela singela razo de que esse tipo de deciso contm uma "contraordem". Essa "contraordem" manifesta-se pela existncia de uma ordem posterior (deciso que mantm efeitos de norma invlida) que se contrape a uma ordem anterior (regra que exclui efeitos de ato invlido). Em palavras singelas, o contramandado se exterioriza pela restrio segurana de orientao e de aplicao decorrentes da manuteno de efeitos de atos ilcitos: se as normas servem de orientao aos cidados e de limite e de fundamento ao exerccio do poder pelas autoridades, sempre que se mantm um ato contrrio s normas vlidas e vigentes no momento da sua prtica est-se convalidando, hoje, o ilcito de ontem e, com isso, pode-se estimular, hoje, o ilcito de amanh. O Direito, que deve orientar, desorienta e, com isso, cria urna restrio para a sua obedincia amanh. Estabelece-se, pois, um conflito relativamente consequncia pela qual o destinatrio da norma deve aguardar: ou espera

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que as normas inconstitucionais sejam declaradas nulas e, por isso, sem efeitos, ou conta que elas sejam declaradas vlidas e seus efeitos mantidos. Entretanto - e aqui se manifesta com toda a gravidade o problema --, se o cidado no sabe pelo que esperar, no consegue prever; e, se no consegue prever, no consegue orientar-se pelo Direito. Se isso ocorre, a segurana do passado cobra o custo da insegurana do futuro. No Estado de Direito, porm, os cidados devem poder legitimamente esperar que as normas inconstitucionais sejam declaradas como tais e que essa declarao suponha a sua efetiva expulso do ordenamento jurdico. 147 Se o cidado, esperando pela inconstitucionalidade, encontrar a constitucionalidade, ou no lugar de po receber pedras ("des pierres la place de pain"), o Direito comear a perder parte da sua efetividade e, por consequncia, parte da segurana jurdica que visa a preservar. 148 E se o Estado, conhecendo a ausncia de confirmao concreta das consequncias abstratamente previstas, apostar na manuteno futura de atos inconstitucionais presentes, ficar tentado a financiar receitas pblicas com tributos inconstitucionais. 149 Essas observaes - a serem oportunamente retomadas - so de grande importncia prtica, pois demonstram que o "estado de segurana", embora possa e deva ser desmembrado analiticamente em unidades conceitualmente autnomas de tempo, s pode ter a sua realizao examinada em seu conjunto. Para o Direito Tributrio - como ser analisado na parte deste trabalho relativa ao contedo da segurana jurdica - essa constatao decisiva, porque a manuteno dos efeitos de leis tributrias inconstitucionais, a pretexto de promover a segurana jurdica, pode causar, na verdade, e em maior medida, sua restrio. Essas consideraes justificam a tese, sustentada neste trabalho, no sentido de que a segurana jurdica precisa ser analisada em todos os seus aspectos e, no aspecto temporal, na sua dimenso global "passado-presente-futuro". A "natureza ambivalente" do princpio da segurana, que exige, a um s tempo, manuteno e inovao, rigidez e flexibilidade, no pode, pois, ser desconsiderada. 150 Exatamente por
147. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjuridica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 183. 148. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 226. 149. Gerhardt Habscheidt, Der Anspruch des Biirgers auf Erslaltung ve1jssungswidriger Steuern, Kln, Otto Schmidt, 2003, p. 54. 150. I-leike Pohl, Rechtsprechungsanderung und Rckankniipfng, Berlin, Duncker und Humblot, 2005, p. 178.

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SEGURANA JURDICA

isso, se apenas uma das dimenses temporais perscrutada, um de trs problemas necessariamente surge: se apenas o presente focado, perdem-se a coerncia narrativa do Direito e a prpria justificao no tempo das decises; se exclusivamente o passado privilegiado, corre-se o risco da imobilidade, assim como se pode incentivar o descumprimento do Direito futuro; e, se somente o futuro examinado, perde-se o foco na realidade do Direito, desprezando o presente e o passado do qual o futuro beneficirio. 151 Como ser oportunamente examinado, esse risco surge, notadamente, na manuteno de atos administrativos ilcitos e na conservao de leis inconstitucionais sob o argumento de que a decretao da sua nulidade criaria um estado de instabilidade. Ao garantir a estabilidade relativamente aos efeitos passados do ato contrrio ao Direito corre-se o risco de se incentivar a sua prpria contrariedade no futuro.
II - Momento da
ver~ficao

ou da previso do estado ideal

O fator temporal tambm serve de critrio para a anlise do momento em que a calculabilidade deve ser verificada. Nesse sentido, importante, ainda, realar que o tempo de reao para a aplicao das consequncias um elemento decisivo para o aumento do grau de calculabilidade nonnativa. Isso porque, quanto maior for a capacidade de o cidado prever o momento em que ser definida a consequncia jurdica aplicvel aos atos ou fatos, tanto maior ser a sua capacidade de traar linhas de ao relativamente ao que pretende fazer. 152 Por exemplo, se o contribuinte souber que o processo administrativo longo, poder decidir no percorr-lo, ingressando imediatamente com um processo judicial; se ele souber que o processo judicial longo, poder optar por uma medida judicial que o proteja contra a passagem do tempo, como seria o caso de optar pelo depsito judicial para evitar a cobrana futura de juros sobre o montante deixado de recolher por longo tempo. Essa constatao de grande valia para se compreender a segurana jurdica. Isso porque, se a calculabilidade for definida como a mera capacidade de prever consequncias jurdicas, haver tanto mais segurana jurdica quanto menor for o tempo transc01Tido entre a previso das consequncias e a sua definio. A calculabilidade ideal aquela existente
151. Gehart Husserl, Recht und Zeit, Frankfrt arn Main, Vittorio Klostermann, 1995, p. 50. 152. Giamnarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 229.

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em um sistema jurdico em que previso e a definio das consequncias ocorrem quase instantaneamente. Nesse sentido, no haveria calculabilidade nos sistemas em que os processos administrativos ou judiciais so longos. No entanto, se a calculabilidade for definida como a capacidade de prever o espectro de consequncias e o espectro de tempo necessrio para a sua definio, haver tanto mais segurana jurdica quanto maior a capacidade de prever as consequncias e o momento da sua definio. Nesse outro sentido, pode haver calculabilidade mesmo quando os processos administrativos ou judiciais demoram a ser definitivamente solucionados. 153 Em face dessas consideraes, a segurana jurdica, como exigncia de calculabilidade, deve ser conceituada como a capacidade de o cidado prever o espectro de consequncias atribuveis a atos ou a fatos e o espectro de tempo dentro do qual ser definida a consequncia aplicvel. Investigado o aspecto temporal da segurana jurdica, preciso, agora, analisar o seu aspecto quantitativo. exatamente para onde esta pesquisa ora se desloca. 5.
SPECTO QUANTITATIVO

(ou SEGURANA

JURDICA EM QUE MEDIDA?)

l - Quanto grandeza
A) Segurana como certeza A segurana jurdica associada, por exemplo, ao ideal de previsibilidade. O cidado deve poder prever as consequncias que sero imputadas s aes praticadas. A enunciao doutrinria a respeito desse ideal de previsibilidade assim feita, porm, revela muito pouco do seu contedo, pois nada diz com relao ao que significa "prever" e a "qual ao" se refere essa previso. Nesse quadro, pode-se compreender a segurana como a realizao em todos os casos e de modo absoluto dos ideais que a representam, como, no que se refere ao ideal de previsibilidade, prever sempre e tudo. Pode-se, em vez disso, entender a segurana como a realizao na maior parte dos casos e em elevada medida dos ideais que a consubstanciam, como, ainda no caso da previsibilidade, prever bastante de quase tudo. Diferenciam-se, aqui, as noes de segurana (ou certeza) jurdica absoluta e relativa. 154
153. Idem, p. 231. 154. Idem, p. 13.

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Com efeito, a segurana jurdica muitas vezes representativa de um estado ideal de certeza (absoluta) como possibilidade de o cidado conseguir prever, com exatido, o contedo das normas a que est e a que estar sujeito e as consequncias exatas que sero atribudas aos seus atos. Nessa acepo, segurana equivale certeza conteudstica da norma e previsibilidade exata das consequncias a serem atribudas aos atos praticados, ilustrada pela expresso redundante "certeza absoluta". O seu conceito , pois, classificatrio, ou "tudo ou nada'', sem margem de indeterminao. 155 A esse conceito classificatrio de segurana jurdica corresponde uma concepo objetivista de interpretao, focada no resultado, no sentido de que cabe ao intrprete, por meio de uma atividade esttica e determinista, centrada em aspectos exclusivamente semnticos, apenas revelar um contedo normativo preexistente ao prprio processo de interpretao. O contedo normativo, afervel antecipada e totalmente, corresponde a um ponto, com o qual a realidade se conforma, ou no. O Direito, nessa perspectiva, visto como um objeto dado, independente do sujeito e do seu processo de interpretao e de aplicao. A cada regra corresponde uma alternativa interpretativa ou um sentido normativo (R =A). Desse modo, o problema da segurana jurdica substancialmente um problema semntico circunscrito predeterminao de sentido. Trata-se, como foi acima examinado, de uma concepo objetivista da interpretao baseada em regras materiais (rule-dependent certainty of law). 156 Como decorrncia disso, a prpria concepo de segurana jurdica dual, visto que se baseia nos extremos segurana/insegurana (certeza/incerteza). 157 Mais: essa concepo equipara duas realidades que so distintas: a norma e a norma de deciso. 158 No mbito tributrio essa concepo, direta ou indiretamente, representada pela compreenso do princpio da legalidade como exigncia de determinao absoluta dos elementos essenciais da obrigao tributria, tambm denominado de princpio da tipicidade fechada ou cerrada. O contribuinte, desse modo, pode reconhecer de antemo o sentido
155. Idem, p. li. 156. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria Manelli, Rubbertino, 2002, p. 14. 157. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 30. 158. Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a inte1pretaolaplicao do Direito, 5 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2009, p. 28.

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normativo pela interpretao da regra de tributao, cabendo ao Poder Legislativo fix-lo, s inteiras, na sua hiptese de incidncia.

B) Segurana como determinabilidade


A segurana jurdica, noutro giro, representativa de um estado ideal de certeza (relativa) corno a possibilidade de o cidado conseguir prever, com alto grau ele determinao, o contedo das normas materiais e procedimentais a que est e a que estar sujeito, ou a estrutura argumentativa por meio da qual o contedo dessas normas determinado. Nessa acepo, a segurana est associada determinabilidade conteudstica da nonna, por meio de processos argumentativos prvios de detenninao, ou predeterminao da estrutura argumentativa por meio da qual as normas sero interpretadas e aplicadas, por meio da indicao clara de critrios e de estruturas argumentativas, sendo representada pelo oximoro "certeza relativa". No que se refere ao contedo normativo, o conceito de segurana apresenta carter no-classificatrio, com inevitvel margem de indeterminao. 159 No tocante ao processo de argumentao jurdica, o conceito de segurana argumentativo, baseado em critrios intersubjetivamente controlveis. 160 Segurana jurdica, nessa acepo, , acima de tudo, controle racional de arbitrariedade argumentativa. 161 A esse conceito no-classificatrio de segurana jurdica, por sua vez, corresponde urna concepo argumentativa de interpretao, baseada no processo por meio do qual se chega a um resultado, no sentido de que cabe ao intrprete, graas a uma atividade dinmica e intermediria, centrada no apenas em aspectos semnticos, mas tambm em estruturas argumentativas, reconstruir um contedo normativo a partir de ncleos semnticos gerais mnimos. O contedo normativo, afervel antecipadamente apenas com relao s alternativas interpretativas possveis, corresponde a um espectro, com o qual a realidade se conforma, em maior ou em menor medida. O Direito, nessa acepo, reconhecido como uma atividade, dependente cio processo ele interpretao e de aplicao. A cada regra correspondem algumas alternativas interpretativas ou sentidos normativos (R =A, B ou C), a serem determinados por meio de
159. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 12. 160. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria Manelli, Rubbertino, 2002, p. 295. 161. Aulis Aarnio, The rational as reasonable, Dordrecht, Reide!, 1987, p. 3.

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estruturas argumentativas fornecidas por metanormas de interpretao, como os postulados da proporcionalidade, da coerncia e da razoabilidade. Desse modo, o problema da segurana jurdica substancialmente um problema argumentativo circunscrito predeterminao de sentidos mnimos possveis por meio de estruturas argumentativas definidas. Trata-se, aqui, de uma concepo procedimental da interpretao baseada em procedimentos racionais (procedure-dependent certainty of law). 162 Como consequncia disso, a concepo de segurana jurdica, no lugar de dual, gradual, no sentido de abranger um espectro entre os extremos de insegurana total e segurana total, por isso mesmo cabendo falar em "nenhuma", "pouca" ou "muita" segurana do ponto de vista ftico. 163 No mbito tributrio essa concepo, direta ou indiretamente, representada pela compreenso do princpio da legalidade como exigncia de detenninabilidade dos elementos essenciais da obrigao tributria. O contribuinte, dessa maneira, pode apenas reconhecer, de antemo, os reduzidos sentidos normativos possveis pela interpretao da regra de tributao, cabendo ao Poder Legislativo fixar um conceito da sua hiptese de incidncia e ao Poder Judicirio decidir, por meio de procedimentos racionais de aplicao, qual deles o correto, quando houver divergncia a respeito da existncia de mais de um, relativamente a uma situao especfica - o que, insista-se, dificilmente ocorre, dada a existncia de processos argumentativos anteriores, legais, jurisprudenciais ou mesmo doutrinrios, de detenninao da linguagem. Como lembra Dourado, "a indeterminao, nos ordenamentos jurdicos com alguma maturidade, no to frequente como os cpticos temem, pois de entre os casos de indeterminao (disciplinas lacunares em sistemas legais pobres, contradies entre as leis em sistemas legais muito ricos ou complexos, e leis que no garantem uma resposta nica num caso particular) normalmente s nos casos diftceis encontramos leis cujos argumentos no justificam uma resposta nica ( ... )". 164 Como adiante ficar mais claro, a compreenso do Direito como uma prtica argumentativa e a aceitao de que a norma no envolve apenas um sentido, mas sentidos normativos alternativos -- como ser
162. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria Manelli, Rubbertino, 2002, p. 301. 163. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 30. 164. Ana Paula Dourado, O princpio da legalidade fiscal -- Tipicidade, conceitos jurdicos indeterminados e margem de livre apreciao, Coimbra, Livraria Almedina, 2007, p. 767.

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adiante retomado -, tudo isso no impede a persecuo dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade. Isso porque, de um lado, o carter argumentativo do Direito limitado por postulados hermenuticos e aplicativos que diminuem, sobretudo, o mbito decisional, como o caso dos postulados (ou metanormas de aplicao) da proporcionalidade e da razoabilidade; e, de outro, porque o espectro em que se situam as consequncias normativas alternativas limitado por meio da prtica doutrinria e jurisprndencial, que, paulatinamente, vai qualificando algumas opes de sentido como sendo as mais corretas ou as mais fortemente suportadas pelo ordenamento constitucional. A concepo realista, de que a deciso judicial depende de aspectos frvolos, como se o juiz teve uma boa noite e tomou um bom caf da manh, , ela, sim, totalmente irreal, pois a deciso nunca opera em um vcuo, tendo em vista, entre outros fatores, os significados intersubjetivamente assimilados linguagem e os sculos de interpretao e de significaes compartilhadas pelos operadores do Direito. 165 Cardozo apresenta a questo de maneira inigualvel:
"O juiz, mesmo quando ele livre, ele no ainda totalmente livre. Ele no pode inovar por prazer. Ele no um errante, divagando voluntariamente na busca do seu prprio ideal ele beleza ou bondade. Ele deve buscar sua inspirao em princpios consagrados. Ele no est ali para um sentimento espasmdico, para vaga e desregulada benevolncia. Ele eleve exercer a cliscricionarieclacle informado pela tradio, metodizado pela analogia, disciplinado pelo sistema, e subordinado 'primordial necessidade de ordem na vicia social'". 166

Por fim, preciso registrar, com Grau, que "a 'abertura' dos textos de Direito, embora suficiente para pennitir que o Direito pennanea a servio da realidade, no absoluta. Qualquer intrprete estar, sempre, pe1manentemente por eles atado, retido. Do rompimento dessa relao pelo intrprete autntico resultar a subverso do texto". 167 At aqui foram examinadas duas concepes opostas da segurana jurdica no tocante sua grandeza -previsibilidade (absoluta) ou calcu165. Alex Kozinski, "What 1 ate for breakfast and other mysteries of judicial decision making'', in David M. O'Brien (org.), Judges on judging, New Jersey, Chatham, 1997, p. 74. 166. Bet~mnin N. Cardozo, The nature o/judicial process, New York, 1921, p. 141. 167. Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a inte1pretao/aplicao do Direito, 5 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2009, p. 56.

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labilidade (relativa). Dizer, porm, que a segurana jurdica envolve a calculabilidade como capacidade de prever, mais ou menos, as consequncias jurdicas futuras ainda insuficiente. Mais ou menos quanto? preciso, pois, saber, pelo menos aproximadamente, o grau de calculabilidade que deve estar presente para se poder falar em segurana jurdica. A respeito disso, preciso diferenciar a profimdidade da extenso da capacidade antecipatria do cidado. 168 De um lado, a profundidade quantificativa ou a dimenso vertical da antecipao diz respeito efetividade, exatido e extenso no tempo da previso. Assim, existe grande capacidade de calculabilidade das consequncias normativas futuras quando o indivduo est em condies de verificar um nmero reduzido de consequncias compreensveis dentro de um perodo razovel - assim entendido aquele que permite uma tomada de deciso relativamente a efetuar um planejamento estratgico juridicamente orientado, dependendo da ao a que se faa referncia. De outro lado, a extenso ou a dimenso horizontal da antecipao faz referncia difuso da segurana entre urna classe considerada de previsores. Desse modo, existe elevada capacidade de calculabilidade das consequncias normativas futuras quando a maior parte dos contribuintes - para usar o Direito Tributrio como exemplo - est em condies de verificar um referido nmero reduzido de consequncias compreensveis dentro de um perodo razovel. Uma norma jurdica extremamente complexa, inclusive para especialistas, ou uma cuja hiptese possa ser interpretada de inmeras maneiras no permite a referida calculabilidade. A calculabilidade - bom frisar - no diz respeito previso de acontecimentos futuros. sabido que somente o passado e o presente existem; o futuro, por definio, no. 169 A ca!culabiliclacle, no sentido aqui estipulado, no concerne antecipao ele acontecimentos, mas, em vez disso, capacidade ele antecipar, em medida razovel ele profundidade e de extenso, as consequncias jurdicas que o ordenamento jurdico determina que sejam implementadas. No se antecipa o futuro, mas o sentido normativo do presente no futuro ou, mais tecnicamente, o sentido normativo da ao ou da inao praticadas no presente por uma deciso a ser proferida no futuro.
168. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 269. 169. Mark van Hoecek, "Time and law. Is it the nature oflaw to last? A conclusion", in Franois Ost e Mark van Hoecke (orgs.), Temps et Droit. Le Droil a-t-il pour vocation de durer?, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 452.

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II - Quanto medio

A) Exame ftico

Alm de definir os sentidos de inteligibilidade e de calculabilidade, indispensvel, ainda, formular uma outra questo: como dimensionar o grau de cognoscibilidade e de calculabilidade do Direito? Nesse aspecto, h dois caminhos que podem ser, didaticamente, discernidos. De um lado, pode-se examinar o grau de segurana jurdica mediante o confronto das previses passadas com as decises futuras, se h, e em que grau, uma correspondncia entre a consequncia que se previa que deveria ser implementada e aquela que, de fato, terminou sendo executada. O mtodo de exame seria de natureza estatstica e sobre base factual: quanto mais forem confirmadas as previses, mais seguro o Direito. S se pode saber se h, ou no, segurana jurdica a posteriori.
B) Exame normativo

De outro lado, pode-se examinar o grau de segurana jurdica por meio da anlise de determinadas condies n01mativas tericas, previstas antecipada e abstratamente. O mtodo, portanto, jurdico: quanto mais forem atendidas condies abstratamente previstas, mais seguro o Direito. Nesse sentido, pode-se saber se h, ou no, segurana jurdica ex ante. Como se pretende comprovar ao longo deste trabalho, o conceito de segurana jurdica proposto envolve a definio de estados de coisas (fins) cuja existncia depende da adoo de comportamentos (meios) que provoquem efeitos que contribuam para a sua promoo. Sendo assim, sero precisamente as definies dos fins e dos meios que iro compor os requisitos cujo preenchimento permitir verificar a existncia, ou no, de segurana jurdica e a sua medida. Usando um exemplo que s mais adiante ficar mais claro, pode-se dizer que a segurana jurdica exige a existncia de um estado de cognoscibilidade normativa; a cognoscibilidade nonnativa existe quando h condies de acessibilidade e de inteligibilidade das normas; a acessibilidade normativa existe quando o contribuinte capaz de conhecer as normas que deve cumprir, e a inteligibilidade quando aquele pode entender minimamente o seu contedo; o contribuinte pode conhecer quando est em condies de ter acesso material norma vigente que deve cumprir e pode entender minimamente o seu contedo quando este for claro e determinvel; e - para logo terminar esse longo porm necessrio encadeamento de elementos - o

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contribuinte est em condies de ter acesso material norma vigente que deve cumprir quando ela for publicada ou a deciso que a prever for objeto de intimao pessoal, e o seu contedo determinvel quando as alternativas interpretativas forem limitadas, reduzidas e compreensveis pelo cidado comum. Em suma - e aqui se chega ao ponto ora pertinente -, haver segurana jurdica, como estado de cognoscibilidade, quando houver publicao, intimao, linguagem acessvel e nmero reduzido de consequncias previstas. Para confmar se h, ou no, segurana jurdica, portanto, no necessrio -- seguindo no exemplo ora examinado - pesquisar se os contribuintes, e quantos deles, conhecem ou no as nonnas jurdicas, mas, em vez disso, verificar se o ordenamento jurdico contm regras a respeito da publicao, da intimao, da linguagem das leis e da sua abrangncia.170 Em suma, pode-se identificar, doutrinariamente, quais so as condies tericas cuja subsistncia conduz existncia dos fins a serem realizados por imposio principiolgica.

III - Quanto medida suficiente A) Pouca insegurana


Uma questo importantssima diz respeito medida suficiente de insegurana que deve ser evitada ou suportada. A segurana jurdica, no sentido de princpio objetivo, envolve as exigncias de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito em geral. Nessa acepo, pode-se entender que uma nonna no muito clara, um ordenamento jurdico um pouco instvel ou no totalmente previsvel constituem violao ao princpio da segurana jurdica. A segurana jurdica, no sentido subjetivo, envolve a proteo dos atos de disposio dos direitos de liberdade e de propriedade com base em norma (regra, ato administrativo, ato normativo ou deciso administrativa ou judicial). E, nessa interpretao, pode-se compreender que qualquer tipo de frustrao de expectativa j legitima a aplicao do princpio da proteo da confiana. No aspecto ora analisado, portanto, qualquer restrio aos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade nonnativas j representa uma violao ao princpio da segurana jurdica. baixa
170. ChristofMnch, "Rechtssicherheit als Standortfaktor. Gedanken aus Sicht der vorsorgenden Rechtspflege", in Albrecht Weber (org.), Wiihrung und Wirtschaft. Das Geld im Recht. FS.f.ir Hugo J. Hahn, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 675.

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medida de insegurana exigida para a sua violao corresponde um conceito absoluto de segurana jurdica. B) Muita insegurana De outro lado, porm, pode-se entender que somente uma nonna elevadamente indeterminada, um ordenamento jurdico expressivamente instvel ou elevadamente imprevisvel podem conduzir a uma violao da dimenso objetiva do princpio da segurana jurdica, e somente uma frustrao significativa de expectativa capaz de legitimar a aplicao do princpio da proteo da confiana. Nesse sentido especfico, por conseguinte, no qualquer restrio aos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade normativa que conduz a uma violao do princpio da segurana jurdica. alta medida de insegurana exigida para a sua violao corresponde um conceito relativo de segurana jurdica. Pois bem, definir qual medida de insegurana suficiente para violar o princpio da segurana jurdica algo crucial. Por exemplo, pode o Estado, em nome da segurana jurdica, postular a modulao dos efeitos de deciso de inconstitucionalidade para o futuro, alegando que o afastamento dos efeitos passados trar instabilidade? Que instabilidade, melhor, "quanto" de instabilidade necessrio para justificar o abandono da regra de eficcia ex tunc das decises? Rombo financeiro enquadra-se em "instabilidade" do ordenamento jurdico? Outro exemplo: pode o contribuinte alegar comportamento desleal do Estado causador de frustrao de confiana quando o Estado altera mnima e gradualmente norma tributria para ajust-la s necessidades do comrcio exterior? Enfim, essas e outras indagaes precisam ser respondidas para que se possa constatar ou no a violao ao princpio da segurana jurdica.

6.

SPECTV JUSTIFICATIVO

(ou SEGURANA JURDICA

PARA QU E POR QU?)

I - Segurana com valor fitncional

A segurana jurdica pode ser analisada como tendo um valor em si mesma (valor meramente funcional) ou como sendo instrumento para realizar outros valores (valor instrumental). Valores puramente funcionais no possuem qualquer valor adicional alm do valor que corporificado pela funo que eles cumprem. 171 Assim, uma faca pode ser boa
171. Andrei Marmor, Law in the age ofpluralism, Oxford, OUP, 2007, p. 9.

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unicamente por ser afiada, e poder cortar qualquer coisa, pouco importa o qu, tendo, pois, valor decorrente do seu afiamento, independente de qualquer outro elemento adicional; ou pode ser qualificada como boa porque pode cortar determinadas coisas, sendo, assim, valorada ou desvalorada pelo valor daquilo que pode cortar. Valorar uma faca pelo simples fato de ser afiada, sem qualquer valor adicional, atribuir-lhe valor meramente funcional; adicionar-lhe valor pelos objetos que pode cortar, atribuir-lhe valor instrumental. Isso que sucede com a faca, nesse singelo exemplo ilustrativo, ocorre com a segurana jurdica: ela pode ser valorada pelo simples fato de proporcionar inteligibilidade, confiabilidade e calculabilidade, sem qualquer valor adicional, ou ser estimada pelos valores a cuja realizao ela serve. No primeiro caso ela tem mero valor funcional -- importante simplesmente porque serve de pressuposto para guiar as pessoas; no segundo, valor instrumental - valiosa porque, ao servir de pressuposto para guiar as pessoas, permite o respeito ao exerccio da liberdade e o tratamento digno do ser humano. Assim, atribui-se valor funcional segurana jurdica quando se entende que ela portadora de um valor em si mesma, isto , cristaliza uma exigncia que, independente de ser instrumento de outros valores, possui valor em si prpria: um ordenamento jurdico que proporciona segurana jurdica , por si s, desejvel. Nesse aspecto, ainda, a segurana pode ser entendida de dois modos. De um lado, a segurana jurdica pode ter valor intrnseco independente do valor justia. A esse entendimento se chega pela considerao de que a segurana , por si s, um valor. Fala-se, assim, em segurana pelos seus prprios propsitos (certainty for its own sake). Essa compreenso prpria de um formalismo normativo, assim entendida aquela concepo de Direito segundo a qual melhor que um regramento justo , pelo menos, um regramento qualquer. Em outras palavras, defende-se a segurana apesar da injustia, porque a segurana uma fonna de justia geral. m sistema previsvel, estvel e certo importante, especialmente para se evitar a arbitrariedade, o casusmo e a quebra de expectativas. 172 De outro lado, a segurana jurdica pode ter um valor intrnseco agregatrio de outros valores, no sentido de que, mesmo em uma ordem injusta, a existncia de segurana proporciona um valor a mais. Apesar da injustia, pelo menos haveria segurana. A ideia a de que, mesmo
172. Brian Z. Tamanaha, Law as a means to an end - Threat to the ru/e ofLaw, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 230.

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quando h injustia, a existncia de segurana jurdica traz vantagens adicionais aos cidados, no sentido de que eles podem adotar aes estratgicas, procurando evitar prticas mais injustas. Tal verificao exteriorizaria um valor intrnseco da segurana jurdica no sentido de que um sistema injusto com sua presena melhor que um sistema injusto sem ela. Essa parece ser a posio de MacConnick e Summers. 173 A segurana jurdica, em um sistema injusto, teria, pelo menos, a funo de evitar injustias maiores. 174
II - Segurana com valor instrumental

A segurana jurdica, de outro lado, pode ser considerada como instrumento assecuratrio ele outros direitos que envolvem a autonomia inc\ivic\ual. 175 Fala-se, por isso, em vicia, em liberdade e em propriedade "na" segurana, pelo papel estabilizador e garantidor das condies necessrias ao exerccio da liberc\ac\e. 176 Esse exerccio da autonomia individual pressupe o conhecimento das normas existentes e vlidas bem como a sua estabilidade no tempo, pois sem esses elementos os homens deixam de ser pessoas capazes de planejar e conceber o seu futuro. 177 Isso explica a circunstncia de Rmelin analisar a segurana jurdica sempre em conexo com os interesses do cielac\o, com os interesses de determinao e ele igualdade, de liberdade, ele asseguramento probatrio, de estabilidade e de continuidade. 178 O tratamento sob o ngulo do interesse uma forma subjetivada e, por isso, instrumental de se examinar
173. Neil MacConnick, Legal reasoning and legal theory, Oxford, Clarendon, 1978, p. 63; Robert Summers, Lon L. Fuller, Londres, Edward Arnold, 1984, p. 66. 174. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoriaformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 170. 175. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, pp. 220 e 228; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 668. 176. Winfried Brgger, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p. 102, Berlin, 2004; Christopb Gusy, "Gewhrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p. 162, Berlin, 2004. 177. Joseph Raz, "The mie of law and its vhtue (1977)", in The authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 221; Neil MacConnick, "Diritto, rule of law e democrazia", in Paolo Comanducci e Riccardo Guastini ( orgs.), Analisi e Diritto, Torino, Giappichelli, 1994, p. 194. 178. Max Rmelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, pp. 9-10 e 12-13.

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a segurana jurdica. Da tambm a afirmao de Recasns Siches no sentido de que "o jurdico no um fim em si, seno um meio especial posto a servio da realizao de vrios fins''. 179 No por outro motivo que Reale a enquadrou na classe de "valores-meios", em contraposio a "valores-fins", como seria o caso da justia. 180 A segurana jurdica, enfim, est a servio da autonomia individual. 181 As palavras candentes de Ata!iba bem o evidenciam:
"A previsibilidade da ao estatal, decorrente do esquema de Constituio rgida, e a representatividade do rgo legislativo asseguram aos cidados, mais que os direitos constantes da tbua do art. 5, a paz e o clima de confiana que lhes do condies psicolgicas para trabalhar, desenvolver-se, afinnar-se e expandir sua personalidade". 182

Em virtude de a segurana jurdica dever existir para que outros direitos possam tambm existir que ela denominada de "valor-escopo" por Grau e de "direito-garantia" por outros autores. 183 No uma "garantia", como o mandado de segurana ou o habeas corpus, pela prpria linguagem da CF/88, porque uma garantia um instrumento externo, normalmente processual, que serve para a proteo de um direito. Ela , em vez disso, um "direito-garantia", isto , um direito cuja realizao serve realizao de outro direito. 184 Atento a essa sutileza, Torres, de um lado, afirma que os subprincpios do princpio da segurana jurdica, como a legalidade, a irretroatividade e a anterioridade, consubstanciam "garan179. L. Recasns Siches, Filosofia dei Derecho, Mxico, PmTa, 1959, p. 222. Igualmente: Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 84. 180. Miguel Reale, "Prefcio", in Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. VI. 181. Hanns Uhlrich, "La scurit juridique en Droit conomique allemand: observations d'un privatiste", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scurit juridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 92. 182. Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 3 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 167. 183. Eros Roberto Grau, O Direito posto e o Direito pressuposto, 7 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 186; Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de l'exigence de scuritjuridique en droitj-anais, Paris, LGDJ, 2005, pp. 53, 55 e 456. 184. Paul Roubier, Thorie Gnrale du Droit, 2 ed., Paris, Sirey, 1951, p. 334; Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l'exigence de scurit juridique en droitfranais, Paris, LGDJ, 2005, p. 53.

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tias principiolgicas"; 185 de outro, sustenta que o prprio princpio da segurana jurdica no se confunde nem com instrumentos processuais, como o mandado de segurana, nem com garantias processuais, como a ampla defesa, nem mesmo com garantias institucionais, como o Poder Judicirio. 186 Quando se utiliza o termo "segurana" como garantia, quer-se apenas ilustrar o carter instnunental da segurana jurdica relativamente proteo de outros direitos. Isso porque "garantia" significa nada mais que um instrumento assecuratrio de direitos. 187 O essencial, portanto, que a previsibilidade da atuao estatal, nessa compreenso, abre espao - nas palavras de Carvalho - para o planejamento de aes futuras, cuja disciplina jurdica os cidados podem conhecer. 188 Cabe assinalar, agora, que a aceitao da instrumentalidade da segurana jurdica nada diz, de um lado, com relao aos valores para cuja realizao ela serve de instrumento; de outro lado, nada adianta com relao ao prprio valor dessa instrumentalidade, se bastante em si, ou n.o, para assegurar esses outros valores. Isso explica a necessidade de se encontrar no ordenamento jurdico os fundamentos para a vinculao instrumental da segurana jurdica. Tal expediente - insista-se - imprescindvel para no tornar a segurana instrumento de qualquer concepo. A esse respeito elucidativo o estudo do General Gring, no sugestivo ano de 1935, no qual ele sustentava ser a segurana jurdica um instrumento exclusivo da "comunidade do povo'', jamais podendo servir a fins egosticos do indivduo. 189 No primeiro aspecto como ser oportunamente enfatizado-, este trabalho sustenta que a segurana jurdica serve de instrumento de reali185. Ricardo Lobo Tones, "Limitaes ao poder impositivo e segurana jurdica", in Ives Gandra da Silva Mattins (org.), Limitaes ao poder impositivo e segurana jurdica, So Paulo, Ed. RT/CEU, 2007, p. 64. 186. Ricardo Lobo Tones, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de tributar", in Roberto Ferraz (org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 434; idem, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. 2, "Valores e Princpios Constitucionais Tributrios", Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 172; idem, "Liberdade, segurana e justia", in Paulo de Barros Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 687. 187. Jos Souto Maior Borges, "O princpio da segurana jurdica na criao e aplicao do tributo", RDDT22, p. 25, So Paulo, 1997. 188. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 21 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 166. 189. General Hermann Gring, "Die Rechtssicherheit als Grnndlage der Volksgemeinschaft", in Hans Frank (org.), Schriften der Akademie.fr Deutsches Recht, Hamburg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1935, p. 6.

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zao dos valores de liberdade, de igualdade e de dignidade: de liberdade, porque, quanto maior for o acesso material e intelectual do cidado relativamente s n01mas a que deve obedecer, e quanto maior for a sua estabilidade, tanto maiores sero as suas condies de conceber o seu presente e de planejar o seu futuro; de igualdade, porque, quanto mais gerais e abstratas forem as normas, e mais uniformemente elas forem aplicadas, tanto maior ser o tratamento isonmico dos cidados; e de dignidade, porque, quanto mais acessveis e estveis forem as normas, e mais justificadamente elas forem aplicadas, com tanto mais intensidade se estar tratando o cidado como ser capaz de se autodefinir autonomamente, quer pelo respeito presente da autonomia exercida no passado, quer pelo respeito futuro da autonomia exercida no presente. A segurana jurdica assume, assim, uma funo garantista. 190 No segundo aspecto, ainda que se aceite o valor instrumental da segurana jurdica relativamente a outros valores, podem ser atribudos valores diferentes a essa prpria instrumentalidade: de um lado, pode-se entender a segurana jurdica como valor necessrio e suficiente para garantir a liberdade, no sentido de que, garantida a segurana jurdica, protegida est, automaticamente, a liberdade, como o faz Hayek; 191 de outro, pode-se conceber a segurana jurdica como valor necessrio, porm no suficiente, no sentido de que o Direito, embora previsvel, pode ter contedos contrrios ao exerccio autnomo da liberdade, como sustentam Rawls e Waldron. 192 Nesta ltima acepo, pode-se afirmar que sem segurana jurdica no pode haver liberdade, mas com segurana jurdica no h necessariamente liberdade. preciso notar, contudo, que esta ltima concepo s se sustenta -- como ficar mais claro adiante - quando se adota um conceito de segurana jurdica no sentido de segurana do Direito por meio de requisitos estruturais do ordenamento jurdico: o Direito pode ser previsvel e estvel e, no entanto, mesmo assim no permitir o exerccio autnomo e livre da liberdade, se, por exemplo, for aplicado de forma arbitrria. Se for adotada, entretanto, uma concepo mais ampla de segurana jurdica, que envolve no apenas elementos estticos e estruturais do
190. Stefano Bertea, Certezza dei Diritto e argomentazione giuridica, Soveria Manelli, Rubbertino, 2002, p. 69. 191. FriedrichA. Hayek, The Constitution ofliberty, Oxford, Clarendon, 1961, p. 155. 192. John Raw!s, Theory o/Justice, Cambridge, Bellmap, 1971, pp. 235 e ss.; Jeremy Waldron, "The rule of law in contemporary liberal theory", Ratio Juris , v. 2, n. 1, p. 85, 1989.

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ordenamento jurdico, mas tambm elementos dinmicos e funcionais, corno a exigncia de continuidade e a proibio de arbitrariedade, quanto maior for o grau de segurana jurdica, maior ser tambm a medida de liberdade. Sem confiabilidade e calculabilidade - como lembra Ataliba - no h como trabalhar, produzir, empreender e atuar em uma economia de mercado. 193 O essencial, neste momento, firmar a compreenso de que a segurana jurdica pressuposto da liberdade. Ou, nas sugestivas palavras de Gusy: "Segurana pressuposto constitucional; liberdade contedo constitucional''. 194 A segurana jurdica, assim, um valor essencial sem cuja presena dificilmente podero ser realizados os restantes valores, como aponta Villegas. 195 Concludo o primeiro exame dos aspectos finalsticos que compem a estrutura do princpio da segurana jurdica, preciso, agora, passar anlise dos seus aspectos instrumentais, assim entendidos aqueles que dizem respeito aos meios necessrios promoo dos estados ideais. Seo 6. SPECTOS INSTRUMENTAIS
- S MEIOS NECESSRIOS PROMOO DO FIM

}. SPECTO MATERIAL

1- Comportamento humano
Acima, a segurana jurdica, como espcie normativa, foi definida como princpio; e, nessa qualidade, ela exige a realizao de um estado de coisas cuja promoo gradual depende da adoo de determinados comportamentos. Esses comportamentos - como publicar uma lei ou instituir regras de transio - criam, pois, "meios", "condies de fato" ou "bens jurdicos" necessrios para se realizar um estado de segurana jurdica. 196 Desse modo, existe como que uma cadeia de elementos a serem considerados: o princpio da segurana jurdica impe a realizao
193. Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 3 ed., S.o Paulo, Malheiros Editores, 2011,p. 175. 194. Christoph Gusy, "Gewhrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p. 154, Berlin, 2004. 195. Hctor Villegas, "Principio de seguridad jurdica en la creacin y aplicacin dei tributo", RDT66, p. 15, So Paulo, s.d. 196. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibi!it, Torino, Giappichelli, 2005, p. 252.

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de estados ideais (de cognoscibilidade, confiabilidade e de calculabilidade); a promoo desses estados ideais depende da existncia de condies de fato; a existncia dessas condies de fato depende da adoo de comportamentos; a adoo de comportamentos ou determinada indiretamente por meio da instituio concreta de regras (decises) ou diretamente por meio da previso abstrata de regras concretizadoras do princpio da segurana jurdica. Esses elementos (comportamentos -> condies de fato -> estado de coisas -> segurana jurdica) compem a estrutura do princpio da segurana jurdica. Pode-se, com isso, afirmar que a segurana jurdica uma norma jurdica que determina a adoo de comportamentos humanos que provoquem efeitos que contribuam para a promoo de um estado de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito, cuja concretizao depende de regras abstratas ou concretas. Noutras palavras, segurana jurdica uma norma que determina a realizao de um estado de fato marcado, como j foi referido, pela capacidade do indivduo de fazer dignamente um planejamento estratgico juridicamente informado e respeitado da sua ao.

II-Efeitos
A aplicao de uma regra envolve o exame de correspondncia entre o conceito do fato ou do ato previsto na sua hiptese e o conceito do fato oc01Tido ou do ato praticado. A conduta devida aquela, direta ou indiretamente, prevista na hiptese. Assim, porm, no sucede com os princpios. A conduta devida no pode ser verificada pela sua conceituao, mas pelos seus efeitos relativamente a um estado de coisas. A sua definio no por descrio, mas por efeito. Desse modo, os comportamentos obrigatrios so aqueles que contribuem para a promoo do estado de coisas cujo dever de promoo justifica a sua adoo. No caso do princpio da segurana jurdica, portanto, preciso verificar quais so os comportamentos cuja adoo contribui para a promoo das condies de fato que compem os estados ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito. Todo o primeiro captulo da Segunda Parte deste trabalho dedicado a delimitar esses comportamentos, parte dos quais j objeto de regras abstratas e outra parte dependente da instituio de decises concretas: publicao de leis; intimao de atos administrativos e decises; definio dos parmetros gerais das obrigaes tributrias; excluso de inovaes normativas relativamente a direitos adquiridos, consolidados

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e assegurados; instituio de regras de transio, efeitos diferidos e prospectivos no caso de mudanas administrativas ou judiciais - e assim sucessivamente. O que importa, por ora, enfatizar que esses comportamentos so to obrigatrios quanto o so aqueles previstos em regras jurdicas. A normalizao comportamental por implicao eficacial no menos obrigatria que aquela feita por descrio hipottica. So apenas formas diferentes e complementares de normatizar a conduta humana.
]Q, SPECTO PESSOAL

1 - Destinatrio do dever de agir

Os comportamentos cuja adoo contribui para a promoo dos ideais que compem a segurana jurdica devero ser praticados no exerccio do poder por cada um dos trs Poderes. 197 Assim, o Poder Legislativo, ao editar leis, dever garantir determinabilidade das hipteses de incidncia, excluir do seu mbito normativo direitos adquiridos e direitos assegurados por confianas legtimas, evitar a surpresa por meio de regras de transio ou de clusulas de equidade e assim por diante. O Poder Executivo no poder revogar ou anular atos anteriores com base nos quais o contribuinte tenha praticado atos de disposio; dever editar normas de transio quando houver modificao abrnpta de entendimento - e assim sucessivamente. E o Poder Judicirio dever fundamentar suficiente e racionalmente suas decises judiciais, afaslar mudanas jurisprudenciais retroativas, utilizar mecanismos de temperana ou moderao na modificao de precedentes - e assim por diante. O essencial, neste momento, simplesmente dizer que os trs Poderes, cada qual na sua rea de competncia, so corresponsveis pela adoo de comportamentos que contribuam para a promoo dos ideais de cognoscibilidade, de confiabiiidade e de calculabilidade normativas, por meio de regras que os concretizem.
II - Beneficirio do dever de agir

A parte reflexa do destinatrio do dever de agir o seu beneficirio. Embora toda a coletividade seja o destinatrio ltimo do princpio da se197. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Os princpios da proteo confiana, da segurana jurdica e da boa-f na anulao do ato administrativo", in Fabrcio Motta (org.), Direito Pblico atual: Estudos em homenagem ao Professor Nlson Figueiredo, Instituto de Direito Administrativo de Gois (IDAG), Belo Horizonte, Frum, 2008, p. 297.

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gurana, tanto a sua dimenso objetiva quanto a sua aplicao reflexiva podem ser exigidas por quem puder comprovar a sua falta de realizao. Evidentemente, como a segurana jurdica estabelecida normativamente como um fim, cuja realizao depende da configurao de cada um dos Poderes estatais, na sua rea de competncia, o indivduo no pode judicialmente exigir a execuo ele polticas pblicas gerais destinadas a proteg-lo. Isso, porm, no quer dizer que os atingidos pela ausncia cio cumprimento cios comportamentos especficos que compem o seu contedo no possam exigir judicialmente a sua adoo. Quem, por exemplo, for atingido por um ato administrativo que atinja situao tornada intangvel pelo tempo ou pela existncia de direito adquirido, quem for alcanado por lei que inclua em sua hiptese fato gerador j ocorrido ou exerccio irreversvel de liberdade induzida ou quem for abrangido por deciso judicial que desconsidere orientao jurisprudencial consolidada anteriormente tem o direito de ver sua situao judicialmente afastada cio mbito dessas normas. Os beneficirios cio dever de ao necessria proteo do princpio ela segurana so titulares ele direitos capazes de forar a sua realizao.19 8 At aqui examinou-se o que a segurana jurdica "pode significar", isto , quais so todos os seus aspectos e quais so os vrios sentidos que estes podem assumir. A adoo desse procedimento de reduo de ambiguidades demonstra que sem uma progressiva delimitao cios vrios aspectos e das dimenses da segurana jurdica, a rigor, no h como, adequadamente, conceitu-la e, por conseguinte, como, corretamente, aplic-la. Em outras palavras: o exame cientfico da segurana jurdica pressupe a decomposio dos seus vrios aspectos (material, objetivo, subjetivo, temporal, quantitativo e justificativo). Todavia, se at aqui foi examinado o que a segurana jurdica "pode significar", agora preciso investigar o que ela "deve significar" - isto , dentre os vrios sentidos que a segurana jurdica pode assumir dentro de cada aspecto, faz-se necessrio analisar qual ou quais deles devem ser
198. Ricardo Lobo Torres, "Segurana jurdica e as limitaes ao poder de tributar'', in Roberto Fen-az (org.), Princpios e limites da tributao, So Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 433; idem, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. 2, Valores e princpios constitucionais tributrios, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 170; idem, "Liberdade, segurana e justia'', in Paulo de Barros Carvalho (org.), Justia Tributria, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 687; Winfried Brgger, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p. 132, Berlin, 2004.

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escolhidos. preciso - como adverte Vonkilch, com base em Schneider - reconduzir a discusso da "cabea" hermenutica para os seus "ps" constitucionais. 199 Esse procedimento depende do exame dos seus fundamentos no ordenamento jurdico: a CF/88 que ir definir os sentidos a serem escolhidos dentre os tantos possveis. o que se passa a fazer.

199. Andreas Vonkilch, Das Intertemporale Privah-echt, Wien, Sp1inger, 1999, p. 312.

Ttulo li
FuNDAMEN1Ao DA SEGURANA JuRDICA

(Ou QUAL A

BASE DA SEGURANA JURDICA?)

A lei, qualquer que seja o lado que se queira considerar a sua noo, estabelecimento de segurana. (Carmignani, Teoria delle leggi de/la sicurezza sociale, v. l, Pisa, 1831, p. 151) A observncia do Estado de Direito necessria se o Direito deve respeitar a dignidade humana. Respeitar a dignidade humana envolve tratar os humanos como pessoas capazes de planejar e configurar o seu futuro. Assim, respeitar a dignidade de algum inclui respeitar sua autonomia, seu direito de controlar seu futuro. (Joseph Raz, The authority ofLaw. Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon, 1979, p. 221)

N assas leis no so geralmente conhecidas, elas so segredo de um pequeno grupo. Ns estamos convencidos de que essas leis antigas sero cumpridas, mas extremamente estranho ser dominado por leis que no se conhece. (Franz Kafka, Zur Frage der Gesetze - Fragment, 1920122) Justia no apenas deve ser feita. Ela deve tambm ser vista para ser feita. (Eivind Smith, "Constitution et securite juridique - Norwege'', Annuaire lnternationa/ de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica, p. 2)

Como afirma Cavalcanti Filho, "a razo fundamental do Direito a exigncia de certeza e segurana nas relaes que se estabelecem na sociedade" .1 A segurana jurdica, porque inerente ao Direito, j estaria fundamentada pela prpria ideia de Direito. No careceria, portanto, de fundamentao positiva. Essa afirmao - como ser oportunamente enfatizado -, embora verdadeira, no suficiente para indicar os sentidos que a expresso "segurana jurdica" pode e deve experimentar. Vale dizer: embora a segurana jurdica seja mesmo nsita prpria ideia de Direito, somente o ordenamento jurdico poder densific-la normativamente como princpio jurdico apto a efelivamente limitar a atuao estatal. A palavra "segurana" consta expressamente do catlogo dos direitos fundamentais (CF/88, art. 5Q). E em mais uma srie de dispositivos: direito de receber informaes de rgos pblicos, ressalvadas aquelas imprescindveis "segurana da sociedade e do Estado" (art. 5, XXXIII); direito reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de nom1as de sade, higiene e "segurana" (art. 6, XXII); competncia comum para estabelecer e implantar poltica de educao para a "segurana do trnsito" (art. 23, XII); previso de crime de responsabilidade por atentado "segurana interna do Pas" (art. 85, IV); instituio de competncia do Conselho de Defesa Nacional para propor critrios e condies de utilizao de reas indispensveis "segurana do territrio nacional" (art. 91, P, III); previso de competncia para edio
1. Theophilo Cavalcanti Filho, O Problema da segurana no direito, So Pau-

lo, Ed. RT, 1964, p. 52.

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de smula para evitar grave "insegurana jurdica" (art. 103-A, l); previso de normas relativas "segurana pblica" (art. 144); requisitos para explorao direta de atividade econmica pelo Estado por imperativos de "segurana nacional" (art. 173 ); condies para contabilizao de despesas, excetuadas aquelas relativas "segurana e defesa nacional" (ADC1~ art. 35, 1,II); previso de enfiteuse para terrenos situados na "faixa de segurana" (ADCT, art. 49, 3). O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, j assentou a hierarquia constitucional do princpio da segurana jurdica. Para esse efeito, basta recordar a afirmao do Ministro Gilmar Mendes no sentido de que o princpio da segurana jurdica, "como se sabe, tambm entre ns dotado de hierarquia constitucional"; "No que diz respeito segurana jurdica, parece no haver dvida de que encontra expresso no prprio princpio do Estado de Direito, consoante amplamente aceito pela doutrina ptria e aliengena". 2 A investigao do seu fundamento poderia, assim, parecer suprflua - este j estaria posto, no precisando ser construdo, nem mesmo reconstrudo, pelo intrprete. Bastar-lhe-ia, digamos, descobri-lo inteiramente pronto, sem precisar minimamente invent-lo. Essa impresso inicial logo desfeita assim que so postas as seguintes questes: O termo "segurana'', utilizado pela CF/88, refere-se segurana jurdica, corno ideia diretriz do Direito, ou segurana fsica, como garantia de incolumidade do cidado diante de ameaas externas, ou do territrio, relativamente a invases de outros Pases? Se a referncia ao princpio da segurana jurdica, e se ele , inclusive, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo assim resta saber: o que ele precisamente exige? Exige segurana do Direito, por meio do Direito, frente ao Direito, sob o Direito, de direitos, por um direito, corno um direito ou no Direito? Se segurana do Direito, ele exige "segurana" em que sentido, como previsibilidade absoluta ou apenas como conhecimento relativo das suas normas? Se segurana por meio do Direito, ele exige segurana para garantir o exerccio da liberdade para o cidado ou para permitir a realizao das finalidades estatais pelo Estado, ou ambas? Enfim, essas e outras indagaes comeam a ser respondidas apenas depois que os fundamentos da segurana jurdica so considerados. dizer: a mera constatao
2. HC n. 82.959, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 1.9.2006. Voto do Ministro Gilmar Mendes, pp. 64 e 76. No mesmo sentido: QO na Pet n. 2.900, 2 Tlnma, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJ 1.8.2003; MS n. 24.268, Tribunal Pleno, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJ 17.9.2004.

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de que a CF/88 garante literalmente a "segurana" no permite responder a algumas das perguntas fundamentais que lhe so relacionadas: Que segurana? Segurana do qu? Segurana de que modo? Segurana por quem? Segurana para quem? Segurana na viso de quem? Segurana quando? Segurana com que peso? Segurana constatada como? O exame dos dispositivos mencionados, no entanto, revela a prpria complexidade da CF/88: diferena de outras Constituies, ela contm no apenas a proteo expressa da "segurana", seja com que significado for; tambm prev vrios dos elementos que lhe so normalmente atribudos pela doutrina -- as garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade, os deveres de publicidade e de moralidade, os direitos de ampla defesa e o devido processo legal, por exemplo. 3 Nessa pliade de dispositivos preciso, portanto, adotar um ponto de referncia para a procura dos seus fundamentos. Afinal, s se pode procurar por algo previamente determinado. A procura por um fundamento, por mais paradoxal que possa parecer, depende da prvia determinao do que se pretende procurar. 4 O encontro, em alguma medida, antecede a procura, por assim dizer. No se pode procurar por nada, seno por alguma coisa. Dito de outro modo, a definio precede o encontro. Nesse sentido, e por causa disso, adotou-se uma definio preambular mnima de segurana jurdica, conforme exposto no captulo anterior, que gira em torno daquilo que Rmelin referiu, embora sem especificar nem os fundamentos nem os critrios, como sendo os trs eixos da segurana jurdica: inteligibilidade, confiabilidade ou seriedade e calculabilidade do Direito. 5 A noo de segurana jurdica est atrela3. Paulo de Barros Carvalho, "Segurana jmdica e modulao cios efeitos", Revista da Fundao Escola Superior de Direito Tributrio I, p. 207, Porto Alegre, 2008; Ingo Wolfgang Sarlet, "A eficcia cio direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no Direito Constitucional brasileiro", in Crmen Lcia Antunes Rocha ( org.), Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em Homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 91. 4. Max Rmmelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, pp. 9,12el4. 5. Max Rmmelin, loc. cit. Seguem a mesma direo: Oscar Adolf Germann, "Recbtssicherheit (1935)", in idem, Methodische Grundfi'agen, 6. Aufsatze, Base!, 1946, p. 55; Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais, Paris, Dalloz, 2001, p. 114; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 104; Rafael Maffini, O princpio da proteo substancial da confiana no Direito Administrativo brasileiro, Porto Alegre, Verbo Jurdico, 2007, p. 50.

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da, assim, s ideias de estabilidade e de previsibilidade. 6 Desse modo, preciso, a partir desse ponto de referncia inicial, buscar na CF/88 as normas jurdicas que prevejam diretamente os meios para alcanar esse estado de confiabilidade e de calculabilidade (regras) ou que apontem para esses estados, deixando para o aplicador escolher os meios dentre aqueles necessrios sua realizao (princpios). Nesse quadro, pode-se constrnir um arqutipo normativo revelador - com a permisso para a metfora - dos vrios afluentes normativos que formam e que definem o grande rio da segurana jurdica. O importante, por ora, constatar que a segurana jurdica no necessariamente carece de um suporte escrito, o que de nenhuma maneira lhe retira o fundamento constitucional. 7 Esse exame, embora parea trivial, complexo, porquanto a CF/88 institui fundamentos diretos e indiretos da segurana jurdica, tal como aqui preliminarmente definida. Os fundamentos diretos correspondem quer proteo expressa da prpria "segurana" (art. 5, caput), quer proteo da eficcia reflexiva do prprio princpio da segurana jurdica por meio da garantia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (art. 5, XXXVI). Os fundamentos indiretos consistem em regras e em princpios que, dependendo do ponto de vista por meio dos quais sejam analisados, ora revelam meios ou fins menos abrangentes dos quais se podem induzir os elementos estruturantes da segurana jurdica, ora traduzem fins mais abrangentes dos quais se podem deduzir esses mesmos elementos. Esses fndamentos indiretos so estabelecidos de vrios modos pelo ordenamento constitucional. 8 Em primeiro lugar, a CF/88 exige a busca de fins mais amplos (Estado de Direito e Estado Social de Direito) que permitem deduzir fins mais restritos necessrios sua realizao ( cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade). Nessa situao, a CF/88, no lugar de prever meios ou fins mais restritos, estabelece finalidades mais amplas, que, por sua vez, pennitem deduzir fins mais restritos, os quais traduzem, no seu conjunto, os ideais de confiabilidade e de calculabilidade do (e pelo) ordenamento jurdico. Aqui, a descoberta dos elementos da segurana jurdica se d por deduo a partir de sobreprincpios que
6. Odete Medauar, "Segurana jurdica e confiana legtima", in Humbe1io vila ( org.), Fundamentos do Estado de Direito, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 115. 7. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 47. 8. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de J'exigence de scurit juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, p. 380.

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impem a realizao de fins mais amplos relativamente segurana jurdica (graficamente ilustrando: Estado de Direito---> segurana jurdica --+ cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade). 9 Nesse aspecto, a segurana jurdica funciona como meio para a realizao de outros fins. Em segundo lugar, a CF/88 determina a realizao de fins especficos (estados de proteo da liberdade, da propriedade e da igualdade) que permitem deduzir fins menores necessrios sua realizao (cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade). Nesse ponto, a CF/88, no lugar de prever diretamente os meios ou os fins mais restritos, estabelece finalidades especficas que, a seu turno, s se realizam plenamente com a existncia de pressupostos que revelam, no seu conjunto, a segurana jurdica. Aqui, a descoberta dos elementos da segurana jurdica se d por induo a partir de princpios especficos que pressupem os elementos da segurana jurdica para a sua realizao (graficamente ilustrando: liberdade, propriedade, igualdade --+ segurana jurdica ---> cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade). Nesse aspecto, a segurana jurdica funciona como pressuposto instrumental para a realizao de outros fins. Em terceiro lugar, a CF/88 exige a busca de fins mais restritos (estados de moralidade e de publicidade administrativas) que, de um lado, permitem deduzir os comportamentos necessrios sua realizao (adotar comportamentos srios e leais, publicar as normas gerais e individuais e intimar o cidado quilo que lhe diz respeito) e, de outro, pennitem induzir fins maiores que compem o estado de confiabilidade e de calculabilidade do (e pelo) ordenamento jurdico. Por intermdio dessa normatizao, a CF/88, no lugar de prever os meios que, uma vez adotados, contribuiro para a existncia dos elementos que compem a segurana jurdica, estabelece finalidades mais restritas, que, por sua vez, funcionam como meios para a realiza.o da finalidade mais ampla de garantia e de preservao da segurana jurdica. Aqui, a descoberta dos elementos da segurana jurdica se d por induo a partir de subprincpios que funcionam como fins menos amplos relativamente quele cuja realizao determinada pelo princpio da segurana jurdica (graficamente ilustrando: publicao e intimao --> moralidade, publicidade ---> cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade ---> segurana jurdica). Nesse aspecto, a segurana jurdica tambm funciona como um fim.
9. Otto Pfersmann, "Constitution et scurit juridique - Autriche", Annuaire lnternational de Justice Conslitutionne!le J999, Paris, Economica, 2000, p. 114.

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Em quarto lugar, a CF/88 prescreve detenninados comportamentos (editar lei em sentido formal para instituir tributos, esperar at o incio do exerccio seguinte ao da publicao para exigir os tributos, incluir na hiptese normativa apenas eventos que iro ocorrer aps o incio da vigncia da lei que instituir o tributo) cuja adoo produz efeitos que contribuem para a promoo do estado de confiabilidade e de calculabilidade do (e pelo) ordenamento jurdico, baseado na sua cognoscibilidade. Por meio desse tipo de normalizao, a CF/88 prev os meios que, uma vez adotados, contribuem para a existncia dos elementos estruturantes da segurana jurdica. Aqui, a descoberta dos elementos da segurana jurdica se d por induo a partir de regras (graficamente ilustrando: legalidade, anterioridade e irretroatividade-> cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade-> segurana jurdica). A segurana jurdica - com permisso para a expresso figurativa - como que "se ergue por dentro", a partir dessas regras. 10 Nesse aspecto, a segurana jurdica funciona como um fim. As consideraes anteriores destinam-se a demonstrar que a construo do princpio da segurana jurdica, embora altamente complexa, pode ser claramente explicada por meio de operaes dedutivas e indutivas reveladoras dos fundamentos dos seus elementos estruturantes. Em outras palavras, a CF/88 protege a segurana jurdica de vrias formas ao mesmo tempo: protegendo-a diretamente, determinando a busca de ideais que a pressupem, instituindo ideais que a instrumentalizam ou mesmo prevendo compo1iamentos necessrios realizao dos ideais parciais que a compem. O exame dos fundamentos, da fonna como feito neste trabalho, toma-se necessrio por trs principais motivos. Em primeiro lugar, porque nenhum dos fundamentos, adiante examinados, constitui fundamento exclusivo de todos os elementos estruturantes da segurana jurdica. 11 Somente a sua anlise conjunta que permitir a construo de todos. E o conhecimento de todos os fundamentos permite verificar a existncia de uma relao recproca entre eles, cuja importncia ser reconhecida quando do exame da eficcia da segurana jurdica, porque, quanto mais extensos os fundamentos de um princpio, e quanto mais independentes forem esses fundamentos, tanto
10. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Molu Siebeck, 2006, p. 662. 11. Stefan Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes hei Gesetzesinderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, pp. 29 .. 58.

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maior ser o seu suporte constitucional e, com isso, tanto maior ser o seu peso relativamente a outros princpios. 12 Em segundo lugar, porque, conquanto possa parecer secundrio, o exame dos fundamentos repleto de consequncias prticas. De um lado, se a segurana jurdica estiver fundamentada apenas em uma norma garantidora de um direito fundamental individual, a sua eficcia ir limitar-se proteo do cidado que tiver restringida a sua liberdade ou a sua propriedade. A eficcia da segurana jurdica ser, pois, meramente reflexiva e individual. Se, em vez disso, a segurana jurdica tiver origem em nomms que estabeleam determinadas exigncias para a produo de normas jurdicas gerais ou individuais, ou que prescrevam determinados comportamentos de lealdade aos agentes pblicos, a sua eficcia ultrapassar a dimenso individual para alcanar tambm uma dimenso objetiva capaz de permitir, por exemplo, a declarao de nulidade de determinada nonna mesmo que essa norma no tenha experimentado qualquer eficcia subjetiva reflexiva relativamente a detenninado indivduo. De outro lado, se a segurana jurdica for suportada tanto por normas que garantem direitos individuais como por normas que estabelecem finalidades estatais, ser preciso examinar a nfase que a CF/88 atribui a cada um desses fundamentos para, ao final, graduar o seu peso. Com isso, por exemplo, poder-se- verificar se a segurana jurdica s pode amparar pretenses individuais ou tambm pretenses estatais, como o caso da tentativa de restringir para o futuro a eficcia da declarao de inconstitucionalidade de normas tributrias com base no argumento de que o Ente Federado havia confiado na constitucionalidade do tributo e na obteno das receitas dele decorrentes. Em terceiro lugar, visto que a expresso "segurana jurdica" portadora de vrios sentidos, somente o exame do ordenamento constitucional que ir permitir saber qual a sua dimenso normativa (se fato, valor ou norma), qual a sua espcie nonnativa (se regra ou princpio), qual o sentido de "segurana" (se cognoscibilidade ou determinao, confiabilidade ou imutabilidade, calculabilidade ou previsibilidade), qual o significado de "jurdica" (se "do", "pelo", "frente ao", "sob o", "de direitos", "como um direito", "no Direito"), qual o objeto ao qual ela se refere (se ao ordenamento jurdico, a uma norma ou a um comportamento), qual o sujeito que ela protege (se o contribuinte ou o Estado, ou ambos), em qual perspectiva ela concebida (se na viso do cidado comum ou do especialista), quem dever proteg-la (se o Poder Legisla12. Aleksander Peczenick, Scientia Juris, Dordrecht, Springer, 2005, p. 144.

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tivo, o Poder Executivo ou o Poder Judicirio), qual o momento em que ela dever ser realizada (se hoje ou amanh), em que medida ela deve ser garantida (se relativa ou absolutamente) e por que ela protegida (se como fim ou como meio). Somente o exame minucioso do ordenamento jurdico permite responder a essas indispensveis indagaes, sem cuja resposta a sua investigao se assemelha a uma luta de esgrima contra rajadas de vento - com a devida licena para uma expresso figurativa. preciso, porm, no confundir os "fundamentos" do princpio da segurana jurdica com os seus "elementos". Os primeiros dizem respeito base normativa que justifica a sua considerao como princpio jurdico, respondendo seguinte indagao: De onde provm, ou com base no qu se ergue o princpio da segurana jurdica? Os segundos, por sua vez, dizem respeito aos estados ele coisas cuja realizao por aquele determinada, respondendo seguinte pergunta: O que envolve o princpio da segurana jurdica? Isso explica por que o princpio da segurana jurdica no se identifica com a regra da legalidade ou com o princpio ela publicidade; contudo, de modo circular, deles decorre e por meio deles se concretiza. Enfim, a investigao dos fundamentos da segurana jurdica um meio indispensvel para se iniciar a construo do seu contedo, das suas dimenses e cios seus efeitos. Tal exame eleve ser realizado tanto no conjunto quanto nas paiies do ordenamento jurdico, como se passa a proceder.

CAPTULO 1

Os FUNDAMENTOS NA

SUPERESTRUTURA CONSTITUCIONAL: A VISO DO CONJUNTO

O exame dos fundamentos da segurana jurdica deve comear com a seguinte indagao: Quais so as nonnas constitucionais que resguardam, direta ou indiretamente, a cognoscibilidade ou a detenninao, a confiabilidade ou a imutabilidade, a calculabilidade ou a previsibilidade do ordenamento jurdico? Indagando de modo mais simples: Quais so as normas constitucionais destinadas a permitir, em maior ou em menor medida, que o cidado possa saber qual a nom1a vlida e aplicvel ao seu caso e qual o seu contedo e a garantir que essa norma, conhecida e vlida, seja efetivamente aplicada, vinculante e estvel? A leitura da CF/88, com a finalidade de responder a esses questionamentos, revela a primeira grande surpresa: ela no apenas uma Constituio que protege a segurana jurdica; ela uma Constituio que consubstancia a prpria segurana jurdica. Vale dizer, ela no somente uma Constituio para a segurana jurdica; ela uma Constituio da segurana jurdica, por excelncia. Quer-se, com isso, dizer que, mais que prever competncia para a instituio posterior (em nvel infraconstitucional) de um sistema de segurana, ela prpria o constitui (em nvel constitucional). Em suma, mais que atribuir a tarefa de realizar a segurana, ela prpria assume, largamente, embora no totalmente, esse nus. Essas consideraes explicam a expresso, dirigida Constituio italiana - porm aplicvel, ainda mais intensamente, Constituio brasileira-, feita por Pizzornsso, no sentido que a segurana jurdica " um princpio fundamental que, mesmo que no esteja expressa e especificamente contido em algum artigo, caracteriza a Carta Constitucional inteira". 1 A essa constatao se chega pelo exame da superestrutura constitucional. A CF/88, do ponto de vista da extenso, uma Constituio de regras, mais que de princpios. Depois de uma parte inicial, em que so
1. Alessandro Pizzorusso e Paolo Passaglia, "Constitution et scurit juridigue - Italie", Annuaire Jnternational de Justice Constitutionnelle, Paris, ]~cono1nica, 1999, pp. 221-222.

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previstos os princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. l) e os direitos e garantias individuais e sociais (arts. 5 e 6), na sua maior parte, alis, garantidos por meio de regras, a CF/88 revela-se um grande catlogo de regras que preveem competncias, que estabelecem procedimentos e instituem garantias. A verdade esta: a CF/88, na sua nfase, no uma Constituio principiolgica: ela uma Constituio regulatria. De fato, a insistncia da CF/88 est em estabelecer, de antemo, quais so as autoridades competentes, quais so os atos a serem editados, quais so os contedos a serem regulados, quais so os procedimentos a serem seguidos, quais so as matrias a serem tratadas - e assim por diante. Pode-se afirmar, resumidamente, que a CF/88, por ser extremamente detalhada com relao produo nonnativa, procura, ela prpria, responder as seguintes indagaes: Quem? O qu? Como? Quando? Em que medida? Todo o sistema constitucional, em geral, e o Sistema Tributrio Nacional, em particular, destinado a prever as respostas a essas perguntas,_ solues, alis, vocacionadas, precisamente, a proporcionar a cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade do e por meio do ordenamento jurdico. Em resumo, a CF/88 no deixou para depois as respostas relativas ao exerccio do poder e efetividade dos direitos de liberdade, de propriedade e de igualdade. Ela prpria j forneceu os resultados e, beirando as raias cio casusmo, instituiu um sistema de segurana jurdica, pela mirade ele regras e princpios que contrn. 2 Com efeito, ao estabelecer as regras do processo legislativo, por exemplo, instituindo competncias, prevendo procedimentos e fixando matrias e fontes especficas para a produo normativa, a CF/88 favorece os ideais que compem a segurana jurdica: o cic\ac\o, ao saber quem pode produzir nonnas e qual o procedimento que deve ser seguido, no s conhece e compreende melhor as normas a que est sujeito, corno tambm pode mais facilmente antecipar e acompanhar as suas futuras modificaes, podendo calcular, hoje, as consequncias futuras cios seus atos. Ao estabelecer as regras ela atividade do Poder Executivo, igualmente instituindo competncias, estabelecendo procedimentos e fixando matrias e fontes especficas para a atuao administrativa, a CF/88 tambm protege a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calculabilidac\e cio ordenamento jurdico. Em outras palavras, o administrado, ao saber qual autoridade pode e eleve agir, o que ela pode e eleve fazer e
2. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, pp. 418-419.

OS FUNDAMENTOS NA SUPERESTRUTURA CONSTITUCIONAL

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qual o procedimento que ela deve adotar, no s conhece e compreende melhor as normas a que deve obedecer e os atos que podem restringir ou condicionar as suas atividades como, da mesma forma, pode melhor antecipar a atuao administrativa futura, planejando com maior autonomia as suas prprias atividades. E, ao estabelecer as regras da atividade do Poder Judicirio, tambm instituindo competncias e estabelecendo procedimentos para a atividade judicial, a CF/88, mais uma vez, privilegia a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calculabilidade do ordenamento jurdico: o jurisdicionado, ao saber quem dever julgar o seu caso e como dever faz-lo, no s conhece e compreende melhor as alternativas de defesa dos seus interesses como, acima de tudo, sabe de antemo que no poder ser surpreendido arbitrariamente com a restrio das suas atividades seno por meio de um devido processo legal, repleto de garantias j especificadas. Enfim, essas singelas consideraes, s quais outras (quase da extenso do texto constitucional) poderiam ser somadas, apenas revelam o sistema de segurana criado pela Constituio: ao contrrio de outras, a CF/88 optou por um sistema de previsibilidade por meio da regulao pormenorizada das competncias, das matrias, dos procedimentos e das fontes. 3 Com isso, ela permite que os cidados possam saber onde se encontram os limites para o exerccio da sua liberdade. 4 O poder de configurao do legislador no figura terica, porm jurdico-dogmtica: o mbito concreto da liberdade legislativa decorre diretamente das regras constitucionais materiais. 5 O mencionado sistema se exterioriza com maior nitidez ainda no mbito tributrio: o Sistema Tributrio Nacional consubstancia um conjunto de normas destinado a prever quais tributos podem ser institudos (arts. 145, 148 e 149, 153 e ss., 155 e ss., 156 e ss. e 195 e ss.), como devem ser cobrados (art. 150, I), quando podem ser exigidos (art. 150, I e III) e em que medida podem restringir os direitos fundamentais dos contribuintes (art. 150, II e IV). Enfim, o Sistema Tributrio um sistema que procura tornar predeterminvel, ao nvel constitucional,
3. Geraldo Ataliba, Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro, So Paulo, Ed. RT, !968, p. 39. 4. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mobr Siebeck, 2006, p. 20. 5. Anja Braunig, Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in der Rechtsprechung des Bundesve1:fassungsgerichts zur deutschen Wiedervereinigung, Berlin, Duncker und Humblot, 2007, p. 177.

200

SEGURANA JURDICA

I'

quais so os poderes do Estado e quais so as garantias do contribuinte. "O qu", "como", "quando" e "em que medida" so as perguntas postas e j respondidas pela prpria CF/88 por meio de regras jurdicas. 6 Assim procedendo, ela privilegia a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calculabilidade do ordenamento jurdico: o contribuinte - ao saber por quem podem os tributos ser institudos, sobre quais fatos eles podem incidir, por meio de quais procedimentos eles podem ser institudos, a partir de quando eles podem ser exigidos e em que medida podem s-lo - no s conhece e compreende melhor os tributos que ir pagar, e como e quando eles podem ser exigidos, como pode melhor exercer os direitos fundamentais de liberdade, de propriedade e de igualdade, e mais acuradamente antecipar a tributao futura. Em outras palavras, a segurana jurdica decorre do prprio sistema constitucional corno um todo. Vale dizer: um dos seus fundamentos no est contido na Constituio; ele a prpria Constituio. A segurana jurdica, em outro dizer ainda, no decorre apenas do que a Constituio prev, mas tambm do modo como ela o faz. Usando metforas j desgastadas pelo uso e pelo tempo, porm, ainda assim, portadoras de elevado poder explicativo, pode-se, de um lado, comparar o ordenamento jurdico a uma floresta, e as suas normas, s rvores; de outro, pode-se identific-lo com um edifcio, e as suas nonnas, com os seus pilares. Nessa linguagem metafrica, pode-se afirmar que a segurana jurdica no apenas protegida pelas rvores, mas tambm pela prpria floresta; no somente pelos pilares, mas igualmente pela prpria arquitetura do edifcio. Esse "sistema de segurana jurdica", visvel por meio da anlise do conjunto do ordenamento constitucional, tambm exteriorizado por meio das suas pa1ies, como se passa a demonstrar.

6. Roque Antonio CaJTazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 482.

CAPTULO

Os FUNDAMENTOS NA

ESTRUTURA CONSTITUCIONAL: A VISO DAS PARTES

Seo 1.

FUNDAMENTOS DIRETOS

].PROTEO GERAL DA "SEGURANA"

Como j afirmado, a CF/88 prev, expressamente, a proteo da "segurana". No "Prembulo", prev que os representantes do Povo Brasileiro se reuniram em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico "destinado a assegurar( ... ) a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social, e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, ( ... )".Assim, se forem conjugadas as palavras dessa expresso, pode-se afirmar que a Constituio institui um Estado Democrtico destinado a "assegurar a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fundada na harmonia social e comprometida com a ordem". 1 A segurana jurdica est presente, no mnimo, cinco vezes naquela expresso: "assegurar" significa tornar seguro; "segurana" quer dizer algum estado digno de proteo; "valor" algo digno de ser assegurado; "harmonia social" revela um estado de estabilidade e de previsibilidade e, portanto, de segurana; e "ordem" denota, igualmente, um estado desejado de estabilidade e, assim, de segurana. 2 Pode-se dizer, com isso, que a Constituio como que eleva a segurana "quinta potncia", j no seu "Prembulo", ao estabelecer, com redundncia
1. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Os princpios da proteo confiana, da segurana jurdica e da boa-f na anulao do ato administrativo", in Fabrcio Motta (org.), Direito Pblico atual: Estudos em Homenagem ao Professor Nlson Figueiredo, Instituto de Direito Administrativo de Gois (IDAG), Belo Horizonte, Fnun, 2008, p. 296. 2. Thcophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, pp. 8 e 39.

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SEGURANA JURDICA

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enftica, algo como "tomar segura a segurana como algo digno de ser assegurado em uma sociedade segura". Acrescente-se a isso o fato de que o "Prembulo", pela sua prpria natureza, estabelece, de um lado, um compromisso intertemporal, isto , destinado a permanecer no futuro, em manifesta vinculao com a ideia de continuidade do ordenamento jurdico; de outro, exterioriza a vinculao com a obedincia ordem recm-estabelecida, instituindo, com isso, uma promessa de estabilidade. 3 A fixao de uma nova ordem implica segurana pela pressuposio de algo a buscar e a manter. 4 No h sentido em criar uma norma ou em instituir um ordenamento que no se destine a durar, pelo menos, por algum tempo. 5 No caput do mi. 5, a mesma Constituio ainda estabelece que "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito(...) segurana( ... )", entre outros. 6 A segurana prevista no "Prembulo" claramente um valor sociaL A Constituio inequvoca: institui um Estado Democrtico destinado a "assegurar a segurana como valor". Essa expresso denota, pois, a utilizao da segurana jurdica como "segurana pelo Direito", porquanto o Direito deve servir de instrumento assecuratrio da segurana ("assegurar a segurana"). A respeito disso, surge a pergunta: Assegurar qual segurana - a segurana no-jurdica, como proteo contra amea- as externas, ou a segurana jurdica propriamente dita? Ao instituir um Estado Democrtico destinado a assegurar a "segurana como valor", isto , como algo transcendente ao indivduo e que assume contedo axiolgico perante a sociedade como um todo, a Constituio d mostras de adotar o segundo sentido: segurana jurdica. Enfim, o "Prembulo" da Constituio protege diretamente a segurana jurdica pelo Direito. Como essa segurana s se viabiliza se o prprio Direito for seguro como ser oportunamente demonstrado -, a Constituio ten11ina por proteger indiretamente tambm a segurana como segurana do Direito.
3. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l'exigence de scurit juridique en Droit Franois, Pasis, LGDJ, 2005, pp. 381 e 390. 4. Fedcrico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una leoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 20. 5. Mark van Hoecek, "Time and law. Is it the nature oflaw to last? A conclusion", in Franois Ost e Mark van Hoecke (orgs. ), Temps et Droil. Le Droit a-t-i/ pour vocation de durer?, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 466. 6. Geraldo Ata!iba, Repblica e Constituio, 3 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 201 !, p. 179.

OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL

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A previso contida no caput do art. 5 j no revela igual clareza com que o termo utilizado no "Prembulo" da Constituio. Nesse dispositivo garante-se a inviolabilidade do "direito segurana". Fica evidente que a segurana um direito individual, oponvel ao Estado e a ser por ele prprio garantido, em virtude do captulo em que a expresso inserida. Inicialmente, porm, no fica claro se o termo "segurana" se refere segurana individual, como incolumidade fsica, ou diz respeito segurana jurdica, como exigncia de um ordenamento cognoscvel, confivel e calculvel. De fato, o mencionado dispositivo garante o "direito segurana'', sem qualquer qualificativo para o termo "segurana". A verdade que vrios dos valores e dos direitos mencionados nesses dispositivos so portadores de elevada ambiguidade, porque se prestam a denotar tanto aspectos fsicos quanto valorativos: a proteo do direito vida pode significar tanto a proteo da vida biolgica quanto a preservao de um conjunto de bens jurdicos necessrios a uma existncia digna; o direito liberdade pode tanto significar a garantia do direito de ir e vir quanto o direito de plasmar autonomamente a prpria vida. A linguagem constitucional aberta, sem qualquer restrio de sentido, favorece a interpretao segundo a qual o termo "segurana" abrange tanto a segurana jurdica quanto a no-jurdica. A leitura de todo o art. 5 leva, no entanto, concluso de que o termo "segurana" usado no sentido estrito de segurana jurdica. Primeiro, porque ele garante o direito segurana ao lado do direito liberdade, igualdade e propriedade. Ora, sendo a liberdade, a igualdade e a propriedade valores sociais objetivos, e no meramente estados psicolgicos individuais, a proteo da segurana ele modo paralelo garantia desses outros valores claro indicador de que o termo foi utilizado no sentido de segurana jurdica, tendo em vista que a segurana fsica no revela esses atributos. Segundo, porque entre os direitos fundamentais catalogados pelos incisos do art. 5 h vrios relativos tanto segurana fsica e individual (como so os casos da proteo ela residncia e da instituio da garantia elo habeas corpus contra restries abusivas da liberdade) quanto s exteriorizaes especficas da liberdade (como so os casos da proteo da liberdade de manifestao do pensamento, da liberdade ele conscincia e de crena, da liberdade de expresso intelectual, artstica, cientfica e ele comunicao ou da liberdade ele associao para fins lcitos) - o que conduz concluso de que a previso do caput, para ter algum sentido, s pode mesmo se referir segurana em toda a sua abrangncia, inclusive como segurana jurdica, quer como segurana do Direito, quer como segurana pelo Direito. Se os incisos j garantem

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SEGURANA JURDICA

a incolumidade fsica, a previso do caput do mencionado artigo s adquire significado para proteger outro bem. Da a afirmao certeira de Ataliba no sentido de que o radical que unifica todas as disposies do art. 5 e que lhes d plenitude de sentido a segurana jurdica. 7

preciso tambm dizer que, embora o termo "segurana" fosse interpretado de modo restritivo, apenas como liberao, contraposta
ideia de medo, de perigos e de ameaas externas, ainda assim esse sentido contribuiria para a construo da segurana jurdica. E isso porque a segurana externa um dos elementos iniciais formadores da segurana jurdica: o indivduo, inicialmente preocupado em afastar perigos e ameaas externas sua incolumidade fsica, passa tambm a buscar um estado psquico de despreocupao relativamente a outras surpresas, a partir de cujo momento a segurana passa a incorporar um elemento interno (um sentimento) criador de um estado de confiana por parte do cidado, mais tarde deixando de ser propriedade de uma pessoa para constituir-se em valor social e jurdico, quando a sua realizao depende de pressupostos jurdicos e institucionais. 8 As consideraes anteriores demonstram que a previso da "segurana" no "Prembulo" e no caput do art. 5 qualifica-se como proteo da segurana jurdica como segurana do Direito e segurana pelo Direito, do cidado frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado por meio de regras, de atos e de procedimentos capazes de efetivar a segurana como direito individual e como valor social.

2.

PROTElO PONTUAL DA "SEGURANA JURDICA"

Apenas em um dispositivo, inserido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, a CF/88 faz meno expressa segurana jurdica. O art. 103-A autoriza o Supremo Tribunal Federal a aprovar, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O 1 desse artigo estabelece que "a smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a Administrao Pblica
7. Idem, p. 179. 8. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 63.

OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL

205

que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica" (grifos nossos). Evidentemente, a expresso "segurana jurdica" utilizada sem ser definida. Mesmo assim, o exame do mbito normativo em que ela foi inserta permite delimitar o seu contedo: se a edio da smula tem "por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a Administrao Pblica", a citada expresso refere-se a dois aspectos materiais principais: a cognoscibilidade do ordenamento jurdico, como exigncia de clareza e inteligibilidade elas normas e de sua aplicao; a calculabilic\ade do ordenamento jurdico, corno exigncia de previsibilidade e de vinculao nonnativa. Isso significa que a prpria CF/88, ainda que por emenda constitucional, reconhece a segurana jurdica como elemento fundamental, assim como a define como exigncia de cognoscibilidade e de calculabilidade de orientao e de aplicao do Direito.
J.
PROTEO DE UM DOS EFEITOS DA SEGURANA JURDICA

A CF/88, ao estabelecer que "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada" (art. 5, XXXVI), protege a prpria segurana jurdica na eficcia de um dos seus elementos parciais - a confiabilidade do ordenamento jurdico. A proteo cio direito adquirido, cio ato jurdico perfeito e ela coisa julgada manifestao dos princpios da proteo da confiana e da boa-f, que, a seu turno, traduzem a eficcia reflexiva do princpio da segurana jurdica, orientada a detenninac\o sujeito e a determinado caso concreto. 9 Ao proteger esses direitos, a CF/88 como que assegurou, por regra, a eficcia reflexiva elo princpio objetivo da segurana jurdica, destinada a manter algo conquistado por meio do Direito no passado. Regrou o aspecto subjetivo orientado ao passado de um princpio que, alm de possuir uma dimenso objetiva, protege interesses suprainclividuais, podendo, inclusive, opor-se a determinado interesse individual, como ocorre no caso ele um direito subjetivo ser atingido pela deca9. Stefan Muckel, Kriterien des ve1fassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesdnderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, p. 63; Constantin Yannakopoulos, La notion de droits acquis en Droit Administratif Franais, Paris, LGDJ, 1997, p. 53; Enrico Riva, Wohlerworbene Rechie - Eigentum - Vertrauen, Bem, Stampfli, 2007, p. 79; Miguel Reale, Revogao e anulamento do ato administrativo, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 81.

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SEGURANA JURDICA

dncia ou pela prescrio por falta de exerccio. 10 A Constituio, ao proceder desse modo, estabeleceu uma espcie de "garantia do passado", como lembram Carvalho e Carrazza. 11 Em outras palavras, a proteo expressa desses direitos - a serem oportunamente explicados em pormenor - demonstra que CF/88 garante a segurana jurdica, como segurana do Direito e segurana pelo Direito, de algum cidado frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado por meio de regras, de atos e de procedimentos capazes de efetivar os direitos individuais decorrentes da eficcia reflexiva da segurana como princpio objetivo do ordenamento jurdico.
Seo 2.
].
FUNDAMENTOS INDIRETOS

POR DEDUA-0

1 - Princpios objetivos estruturantes


A) Princpio do Estado de Direito

Alm de diretamente prever a segurana, a CF/88 tambm exige a busca de fins mais amplos que permitem deduzir fins mais restritos necessrios sua realizao, que traduzem, no seu conjunto, os ideais de confiabilidade e de calculabilidade do (e pelo) ordenamento jurdico. Aqui, a descoberta dos elementos da segurana jurdica se d por deduo a partir de sobreprincpios que impem a realizao de fins mais amplos relativamente segurana jurdica. 12 A CF/88 inicia estabelecendo que "a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito ( ... )" (art. l ).Aqui no o espao para se investigar o princpio do Estado de Direito em toda a sua extenso; , porm, o local para se verificar em que medida o princpio do Estado de Direito contribui para o contedo do princpio da segurana jurdica - nessa medida, ele , pois, decisivo.
10. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tlibingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 153 e 156. 11. Paulo de Banos Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 21 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 166; Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional '.Mbutrio, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, pp. 456 e 981-982. 12. Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, Tbingen, Siebeck, 1997, p. 411; Willy Zimmer, "Constitution et scurit juridique - Allemagne", Annuaire lnternationa/ de Justice Constitutionnelle J 999, Paris, Economica, 2000, p. 114.

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Com efeito, o princpio da segurana jurdica normalmente deduzido do princpio do Estado de Direito. 13 Tal princpio - como afirma Carrazza - "hospeda-se nas dobras do Estado Democrtico de Direito". 14 Esse princpio no apenas associado com a universalidade e com a no-arbitrariedade do Direito, mas tambm com a exigncia de que a atuao estatal seja governada por regras gerais, claras, conhecidas, relativamente constantes no tempo, prospectivas e no-contraditrias. 15 Um Estado de Direito caracteriza-se igualmente pelo ideal de protetividade de direitos e de responsabilidade estatal, somente atingido por meio de um ordenamento inteligvel, confivel e previsvel: a atividade estatal no fundada e limitada pelo Direito se os poderes e se os procedimentos no so previstos, estveis e controlveis (segurana do Direito); ainda, os direitos fundamentais no so minimamente efetivos se o cidado no sabe previamente dentro de que limites pode exercer plenamente a sua liberdade (segurana de direitos) e se no h instrumentos que possam assegurar as suas expectativas (segurana pelo Direito) e atribuir-lhes eficcia no caso de restries injustificadas (segurana frente ao Direito). Se o Estado de Direito a proteo do indivduo contra a arbitrariedade, somente um ordenamento acessvel e compreensvel pode desempenhar essa funo. 16 O Estado de Direito ou seguro, ou no Estado de Direito. Como bem assevera Raz: "A observncia do Estado de Direito necessria caso o Direito
13. Klaus Stern, "Der Rechtsstaat", in Kd/ner Universitdtsreden, Krefeld, Scherpe, 197 1, p. 8; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 665 e 671; Philip Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Tbingen, Siebeck, 1986, pp. 163 e 390 e ss.; idem, "Der Rechtsstaat", in Peter Badura e Horst Dreier (orgs.), FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Kldrung und Fortbi/dung des Verfassungsrechts, v. 2, Tbingen, 2001, p. 440; DelfBuchwald, Prinzipien des Rechtsstaats, Aachen, Shaker, 1996, pp. 181 e ss.; Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, Tbingen, Siebeck, 1997, p. 422; Karl Albert Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, Berlin, Duncker und Humblot, 2006, p. 359; Lcia Valle Figueiredo, "Planejamento, Direito Tiibutrio e segurana jurdica'', RTDP 12, p. 14, So Paulo, 1995; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, "O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo", RF 15, p. 388, separata, s.d. 14. Roque Antonio Canazza, "Segurana jurdica e eficcia temporal das alteraes jurisprudenciais - Competncia dos Tribunais Superiores para fix-la Questes conexas", in Trcio Sampaio Ferraz Jr. et alii (orgs.), Efeito "ex nunc" e as decises do STF, So Paulo, Manole, 2008, p. 41. 15. Jeremy Waldron, "The rule of law in contemporary liberal theory'', Ratio Juris, v. 2, n. 1, p. 84, 1989; Hans-WolfgangArndt, "Das Rechtsstaatsprinzip",JuS 27, pp. L41-L44, 1987. 16. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance legitime en droits Allemand, Communautaire et Franais, Paris, Dalloz, 2001, p. 115.

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SEGURANA JURDICA

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queira respeitar a dignidade humana. Respeitar a dignidade humana envolve tratar os homens como pessoas capazes de planejar e definir o seu futuro. Assim, respeitar a dignidade das pessoas inclui respeitar a sua autonomia, seu direito de controlar o seu futuro''. 17 Essas consideraes explicam a correo da afirmao de Maior Borges a respeito da segurana jurdica, "sem a qual o Brasil no poderia sequer se definir como Estado Democrtico de Direito". 18 De fato, o princpio do Estado de Direito relaciona-se com o princpio da segurana jurdica nas suas duas dimenses. A sua dimenso formal diz respeito separao dos Poderes, hierarquizao das normas e proteo jurisdicional. 19 A separao dos Poderes favorece o controle do exerccio do Poder e a sua alocao por meio de regras de competncia - elementos, esses, que contribuem para um incremento da cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade do ordenamento jurdico. A lei, como fonte de normas gerais e abstratas, justamente dirigidas a um nmero indeterminado de pessoas e de situaes, favorece a estabilidade do ordenamento, pela desnecessidade de alterar normas pela modificao das pessoas ou das circunstncias. No Estado de Direito os governantes sujeitam-se ao imprio da lei, e no ao da vontade. 20 A hierarquizao das normas, cada qual requerendo um fundamento de validade em uma norma superior, auxilia na maior previsibilidade e controle da atuao estatal. Essa estrutura formal favorece a acessibilidade normativa, visto que, por exemplo, o cidado pode saber que a norma de escalo inferior dever estar de acordo com a superior, que, ao seu modo, deve estar conforme a outra superior, at chegar Constituio. Assim, embora a fundamentao das leis na Constituio cause, de um lado, insegurana, visto que a validade da lei passa a depender da sua compatibilidade ve1iical com a Constituio - nem sempre fcil de ser aferida -, de outro lado, tambm contribui para a segurana, porque limita os
17. Joseph Raz, ''The rule oflaw and its virtue (1977)", in The authority of/aw Essays on law and morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 221. 18. Jos Souto Maior Borges, "Segurana jurdica: sobre a distino entre competncias fiscais para orientar e autuar o contribuinte", JWT 100, p. 20, So Paulo, s.d. 19. Robert Summers, "A formal theory ofthe rule oflaw", in Essays in Legal Theory, Dordrecht, Kluwer, 2000, p. 169; Brian Z. Tamanaha, On the nrle of /aw, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 91; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Estado de Direito e Constituio, 4' ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 86 e ss. 20. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27' ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 422.

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sentidos possveis da lei. 21 A proteo jurisdicional, a seu turno, funciona como instrumento assecuratrio de direitos bem corno de efetividade do ordenamento jurdico corno um todo. Em suma, a estruturao formal do Direito um elemento assegurador da realizao da segurana jurdica. Todos esses elementos de uma concepo formal de Estado de Direito contribuem para os ideais de segurana jurdica, como clareza, certeza, preciso, inteligibilidade, generalidade e abstrao. 22 Evidentemente que esses elementos do Estado de Direito so apenas necessrios para a criao de um estado de segurana jurdica, mas no suficientes: as regras de competncia podem entrar em conflito; a regra da legalidade apenas exige a instituio de novas obrigaes em fontes formais do Direito, sem impedir uma margem, maior ou menor, de indeterminao, inevitvel no uso da linguagem, e sem evitar o processo argumentativo de interpretao; a hierarquizao das normas pode levar a resultados antagnicos pela existncia no de uma, porm de uma pluralidade de normas, muitas das quais portadoras de conceitos jurdicos elevadamente indeterminados - e assim sucessivamente. Enfim, o princpio do Estado de Direito ambguo com relao segurana jurdica: a exigncia de legalidade, por exemplo, ao prescrever a edio de leis para qualquer interveno na liberdade, termina sendo a causa do aumento indiscriminado de leis; o dever de igualdade faz com que as diferenas devam ser contempladas ou na lei ou na sua aplicao, tornando ou a legislao complexa, ou a sua aplicao no-uniforme - e assim por diante. 23 Essa constatao, no entanto, no retira do princpio do Estado de Direito o papel fundamental de conformao de todo o sistema jurdico. A dimenso material do Estado de Direito tambm favorece os ideais de segurana jurdica. Como essa dimenso visa a proteger um conjunto de direitos, a segurana jurdica funciona corno um princpio destinado a assegurar esses mesmos direitos. Por essa razo foi criada a denominao "direitos-garantia" (ou "direitos de suporte", "direitos garantia de direitos" ou "direitos-tutores"), isto , aqueles direitos que visam a garantir outros, corno a liberdade de expresso e
21. Luigi Ferrajoli, "The past and the fature ofthe rule oflaw", in Pietro Costa e Danilo Zolo (orgs.), The Rule ofLaw-.History, theory and crilicism, Dordrecht, Springer, 2007, p. 329. 22. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, pp. 35 e 39. 23. Klaus-Michael Groll, ln der Flui der Gesetze: Ursachen, Folgen, Perspektiven, Dsseldorf, Droste, 1985, pp. 32 e ss.

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SEGURANA JURDICA

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de comunicao, por exemplo, que so instrumentos de efetividade do princpio da segurana jurdica. 24 O princpio da segurana jurdica , de algum modo, um "direito-garantia", porque a sua realizao prvia ao exerccio efetivo de determinados direitos fundamentais. Esses direitos - enfatize-se - servem para que o indivduo possa exercer a sua autonomia. Por esse motivo, a prpria concepo de Estado de Direito deve ser uma concepo "robusta", no sentido de envolver aspectos materiais sem os quais aquele no serve de instrumento de realizao da dignidade humana. 2 5 Importa ressaltar que o princpio do Estado de Direito que serve de instrumento para assegurar a segurana jurdica, no o denominado Estado de Polcia, nem tambm o Estado Legal: no o Estado de Polcia, justamente pela ausncia de limite para o exerccio do poder, que tomava o seu exerccio, ademais de imprevisvel, opressivo; tambm no o Estado Legal, que exigia apenas a previso legal, sem limitaes decorrentes dos direitos fundamentais, levando a uma espcie de onipotncia do Poder Legislativo e no impedindo o exerccio arbitrrio do Poder pela incorporao de direitos fundamentais materiais, como a igualdade na lei. 26 Todas essas observaes, s quais poderiam ser somadas outras, explicam por que o Supremo Tribunal Federal considera o princpio da segurana jurdica um subprincpio do princpio do Estado de Direito, como exemplifica o seguinte trecho do voto do Min. Gilmar Mendes no MS n. 24.268-0: "Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre ns, assento constitucional (princpio do Estado de Direito) e est disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei n. 9.784, de 29.1.99 (v.g, arL 22 ). Como se v, em verdade, a segurana jurdica, como subprincpio do Estado de Direito, assume valor mpar no sistema jurdico, cabendo-lhe papel diferenciado na realizao da prpria justia material". 27
24. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 50. 25. Sebastin Urbina, Legal method and the rufe of law, Dordrecht, Kluwer, 2002, p. 227. 26. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 36; Michel Troper, "Le concept d'tat de Droit", Cahiers de Phi/osophie Politique et Juridique 24, p. 28, 1993. 27. MS n. 24.268, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 17.9.2004, p. 183 do acrdo.

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Em suma, a instituio do princpio do Estado de Direito demonstra que a Constituio, por meio do estabelecimento de um ideal mais amplo a ser buscado, garante a segurana jurdica como segurana do Direito, pelo Direito, frente ao Direito e dos direitos, dos cidados frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado por meio de regras, de atos e de procedimentos capazes de efetivar os direitos individuais e de assegurar o exerccio legtimo do poder pelo Estado. Toda a teoria do Estado de Direito, no dizer de Chevallier, foi construda para enquadrar e limitar o poder do Estado. 28 Um Estado que no regulado pelo Direito imprevisvel, bem como arbitrrio - enfim, causador de insegurana jurdica. Logo se v que a fundamentao do princpio da segurana jurdica no princpio do Estado de Direito traz repercusses significativas sobre o seu contedo. Isso porque o princpio do Estado de Direito, como o seu prprio nome ilustra, , preliminarmente, contrrio mantena de atos violadores do Direito: manter atos ilegais ou inconstitucionais afeta a cognoscibilidade e a calculabilidade da atuao estatal, pois isso pode incentivar a prtica de novos atos ilegais, impedindo que o cidado possa antecipar os atos governamentais; contribui para a arbitrariedade estatal, pela ausncia de critrios objetivos reguladores da atividade estatal; diminui o controle dos atos estatais, pela manuteno dos atos irregulares; abala a uniformidade de tratamento, por atribuir tratamento diferenciado em razo do ingresso, ou no, em juzo. 29 Quer-se, com isso, apenas dizer que a fundamentao do princpio da segurana jurdica no princpio do Estado de Direito restringe, sobremodo, o seu significado. No se poder, em nome unicamente do princpio da segurana jurdica, corno subprincpio do Estado de Direito, ausente outro fundamento, dar guarida a qualquer atuao estatal que no seja governada por regras gerais, claras, conhecidas, relativamente constantes no tempo, prospectivas e no-contraditrias. B) Princpio do Estado Social de Direito A CF/88, embora institua nominalmente apenas um "Estado Democrtico de Direito" (art. 1), possui uma srie de dispositivos que, no seu conjunto, criam um ideal de Estado Social de Direito: no "Prembulo" prev-se a instituio do Estado Democrtico destinado a assegurar o
28. Jacques Chevallier, L 'tat de Droit, 2 ed., Paris, Montcluestien, 1994, p.
11.

29. Robert Summers, "A formal themy of the rule of law", in Essays in legal the01y, Dorc!recht, Kluwer, 2000, p. 169.

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exerccio dos direitos sociais e individuais, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social; no art. ]Q so estabelecidos os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, dentre os quais esto a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a en-adicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais; no art. 5 garante-se o direito assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos, por exemplo; no art. 6 so assegurados os direitos sociais educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados. E no captulo referente aos princpios gerais da atividade econmica a CF/88 garante uma ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano com a finalidade de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames ela justia social (art. 170). A vinculao do princpio do Estado Social de Direito segurana jurdica est no fato ele que uma ordem social aquela que garante segurana social, isto , uma ordem que permita no apenas a criao, mas tambm a manuteno de instituies e de medidas que, preventiva ou remediaclamente, garantam os meios de subsistncia digna aos cidados.30 Desse contedo normativo pode-se deduzir o dever de considerar as posies e as expectativas dos cidaclos. 31 Esse princpio exige, enfim, que os cidados no sejam surpreendidos, sem uma grave justificativa racional, com riscos maiores que aqueles que a prpria vida apresenta e que a seguridade social eleve proteger, para no coloc-los em situao incompatvel com as condies sociais mnimas ele sobrevivncia. 32 Na verdade, porm, o princpio do Estado Social elo Direito, por no possuir carter eminentemente protetivo, deixa ele assumir a funo de garantidor de expectativas - papel, esse, desempenhado pelo princpio do Estado ele Direito. O que acaba sucedendo justamente uma contraposio entre esses princpios: o principio do Estado Social de Direito exige que o Estado cumpra a sua funo planificadora e indutora ela
30. Alexia Bierweiler, Soziale Sicherheit ais Grundrecht in der Europdischen Union, Stuttgart, Boorberg, 2007, p. 135. No mesmo sentido: Wilhelm Hartz, "Mehr Rechtssicherheit im Steuerrecht. Ziele, Wege, Grenzen", StbJb, 196511966, p. 89. 31. Stefan Muckel, Kriterien des ve1fassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesanderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, p. 31. 32. Anna Leisner, Konlinuitdt ais Verfassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 300; Ricardo Lobo Torres, O Direito ao mnimo existencial, Rio de Janeiro, Renovar, 2009, p. 83.

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sociedade, realizando mudanas sociais, especialmente por meio da distribuio da riqueza; j, o princpio do Estado de Direito funciona como contraponto garantidor de expectativas, impedindo determinadas mudanas.33 O que o princpio do Estado Social exige uma espcie de mudana estvel do ordenamento jurdico: um compromisso entre inovao e continuidade. 34 E a continuidade , sim, um dos elementos da segurana jurdica. Nesse aspecto, bom lembrar que na era do Estado Social, embora o Estado atue com mais intensidade, inclusive para corrigir desigualdades e desequilbrios, este no pode abrir mo da imparcialidade e da proibio de arbitrariedades mais consentneas com as normas gerais e abstratas, sob pena de corromper a prpria justia social.3 5 Assim, ou o princpio do Estado Social se harmoniza com o princpio do Estado de Direito -- e, portanto, com a segurana jurdica-, ou se comprometer a prpria realizao isonmica e no-arbitrria do princpio do Estado Social. Por esse motivo - sustenta, com razo, Schoueri -, deve haver uma confonnao do princpio da segurana jurdica no sentido de, de um lado, manter as garantias clssicas do Estado Liberal e, de outro, prever mecanismos que permitam certa flexibilidade necessria para se alcanar a finalidade buscada pela ordem econrnica. 36 O princpio do Estado Social de Direito, alm disso, estabelece uma certa prevalncia da vida humana sobre os outros valores, bem como uma espcie de inerncia de dete1111inados direitos pessoa humana, no s limitando o exerccio das atividades econmicas pelos particulares como, tambm, exigindo do Estado prestaes e redistribuies. 37 Essas funes tambm repercutem sobre os estados de confiabilidade e de calculabilidade normativas. O respeito dignidade humana, por exemplo, afasta a instituio de n01mas que faam do homem mero objeto, como o caso de leis indutivas dotadas de retroatividade, que, sob o pretexto de
33. Stefan Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes hei Gesetzesanderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, p. 33; FedericoArcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 351. 34. Anna Leisner, Kontinuitat ais Ve1fassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 2. 35. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraforma/, Madrid, Dykinson, 2000, p. 361. 36. Lus Eduardo Schoueri, "Segurana na ordem tributria nacional e internacional: tributai:lo cio comrcio exterior", in Aires Fernandino Barreto et alii (orgs.), Segurana jurdica na tributao e Estado de Direito, So Paulo, Noeses, 2005, pp. 382-383. 37. Francisco Gonzlez Navarro, E! Estado Social y Democrtico de Derecho, Pamplona, EUNSA, 1992, pp. 61 e 98 e ss.

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-influir no comportamento humano, atingem tambm comportamentos j adotados e, como tais, incapazes de sofrer qualquer influncia. Em resumo, a instituio do princpio do Estado Social de Direito demonstra que CF/88, por meio do estabelecimento de um ideal mais amplo a ser buscado, protege a segurana jurdica como segurana pelo Direito e dos direitos, dos cidados frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado por meio de regras, de atos e de procedimentos capazes de criar as condies sociais mnimas para se efetivar os direitos individuais.
C) Princpio da diviso funcional dos Poderes

O princpio da diviso dos Poderes demanda uma repartio de funes e de tarefas entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Isso, contudo, s possvel se o Direito for minimamente capaz de funcionar como heterolimitao para esses mesmos Poderes: somente um Direito acessvel, inteligvel e estvel capaz de permitir que o Poder Judicirio atue predominantemente de modo declarativo e no-criativo e que o Poder Executivo atue ele acordo com pautas previamente definidas pelo Poder Legislativo. 38 Desse modo, a CF/88, ao instituir, no seu art. 2, o princpio da separao cios Poderes, exige um mnimo de acessibilidade, ele inteligibilidade e de estabilidade cio Direito. Isso no quer dizer, de modo algum, que os sentidos mnimos cios textos normativos no precisem ser contextualizados cio ponto de vista normativo e ftico. Quer, em vez disso, significar que h limites semnticos que no podem ser desprezados na reconstruo normativa que dever ser realizada pelo Poder Judicirio. II - Princpio democrtico O princpio democrtico mantm um vnculo com o princpio da segurana jurdica, porque se baseia e porque exige urna relao de confiana entre os representados e seus representantes, cuja permanncia, em eleies peridicas, depende da ausncia de frustrao ela vontade neles depositada. 39 Precisamente por isso que o princpio democrtico,
38. Federico Arcos Rarnrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 86; Christoph Millers, Gewaltenteilung, Tbingen, Mohr Siebeck, 2005, p. 133; idem, Die drei Gewalten, Gittingen, Velbrlick, 2008, pp. 118 e 153; Eros Roberto Grau, O Direito posto e o Direito pressuposto, 7 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 226. 39. Anne-Laure Valem bois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 61.

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alm de exigir e de pressupor confiana, tambm conduz estabilidade, visto que a manuteno da confiana tambm leva permanncia das estruturas de poder. Como ilustrativamente lembra Redor, "que o Estado respeite a palavra dada, aqui est aquilo que pode se constituir no pice da democracia". 4 Assim, o princpio democrtico contribui especialmente para o ideal de confiabilidade que compe o princpio da segurana jurdica. Ainda, o princpio democrtico, ao exigir a participao dos cidados na f01mao e na conduo das polticas pblicas, funciona como elemento garantidor de transparncia estatal: s h efetiva participao cidad no controle das atividades estatais quando h transparncia com relao a resultados, a processos, a contedos e a responsabilidades. 41 O princpio democrtico, desse modo, funda a exigncia de transparncia informativa, a qual contribui para a realizao do ideal de cognoscibilidade da atuao estatal, inclusive por meio da transparncia financeira.

III - Princpios subjetivos de liberdade

A) Patrimoniais
A-1) Princpio da proteo da propriedade

Alm de fixar esses ideais mais amplos, a partir dos quais se podem deduzir os elementos da segurana jurdica, a CF/88 igualmente determina a realizao de mais fins especficos que pressupem, para a sua eficcia, a existncia de cognoscibilidade, de confiabilidade e de previsibilidade do ordenamento jurdico. Os princpios de proteo da propriedade e da liberdade foram - como anota Carrazza - sobremodo valorizados pela Constituio. 42 A CF/88 garante aos cidados a inviolabilidade do direito propriedade (art. 5, caput e incs. XXII e XXIII). O mesmo direito de propriedade tambm estabelecido como princpio da ordem econmica (art. 170, II e III). Esse direito assume importncia para a segurana jurdica quando entendida como fator de proteo de determinadas posies ju40. Marie-Joele Redor, De l'tat legal l'tat de Droit, Paris, Economica, 1992, p. 291. 41. Jrgen Brhmer, Transparenz ais Verfassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2004, p. 377. 42. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 464.

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rdicas patrimoniais: o cidado pode efetivamente exercer determinadas posies jurdicas se puder confiar na estabilidade das relaes jurdicas que lhe dizem respeito - da por que a proteo da confiana na sua permanncia imanente ao prprio direito de propriedade. 43 A proteo da confiana baseada no direito de propriedade, no entanto, no exclui a existncia de proteo de direitos imateriais com base em outros fundamentos. O essencial, para o ponto restrito ora examinado, reside no fato de que a proteo da propriedade envolve uma pretenso de durabilidade: protege-se uma esfera patrimonial disponvel para o cidado livremente dela se utilizar - o que pressupe uma pretenso de durabilidade desse estado de intangibilidade, pois, se a esfera pudesse ser constante e injustificadamente modificada, no permitiria que o seu titular pudesse dela fazer livre uso. 44 Tanto o direito de propriedade pressupe permanncia, que a prpria CF/88 somente prev a sua restrio por meio de procedimentos especficos, e a desapropriao em casos extraordinrios, tambm mediante a ocorrncia de pressupostos nada fceis de ocorrer, e mediante indenizao proporcional. Isso significa, em outras palavras, que mesmo a restrio do direito de propriedade deve ocorrer de maneira previsvel. Mais: a fixao expressa do direito herana tambm uma forma indireta de preservar a continuidade: o direito de transmisso patrimonial aos herdeiros uma forma ele pe1manncia do falecido na pessoa cios outros. 45 Essas consideraes demonstram, de um lado, que a pretenso ele durabilidade imanente ao direito de propriedade permite deduzir os ideais parciais ela segurana jurdica: ao proteger a esfera patrimonial, tornando" regra somente excepcionvel por meio ela observncia de rigoroso procedimento e da ocorrncia de graves pressupostos, a CF/88 protege obliquamente a confiabilidade e a calculabilidacle do ordenamento jurdico: o cidado, ao saber que detm tal direito, em regra irrestringvel, pode planejar com maior autonomia suas prprias atividades, transformando esse direito em meio ele realizao da liberdade. Protege43. Stefan Muckel, Kriterien des veifassungsrecht/ichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesanderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, p. 41; Paul Kirchhof~ "Rckwirkung von Steuergesetzen", Stu W, 2000, p. 230. 44. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 136; Anna Leisner, Kontinuitat ais Verfossungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 290. 45. Anna Leisner, Kontinuitat ais Veifassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 292.

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-se, assim, a segurana jurdica como segurana do Direito, pelo Direito e de direitos. De outro lado, as consideraes anteriores tambm evidenciam que os ideais de confiabilidade e de previsibilidade assumem a condio de pressupostos para o exerccio pleno do direito fundamental de propriedade: sem um ordenamento jurdico cognoscvel, confivel e calculvel n.o se pode minimamente exercer com autonomia os direitos patrimoniais de liberdade. 46 Protege-se, com isso, a segurana jurdica como segurana de direitos com base na segurana do Direito. O direito fundamental de propriedade, alm disso, funciona, em conexo com o direito fundamental de liberdade, como alicerce para a proteo do exerccio passado desse direito: aquele que tiver configurado a sua propriedade com base na orientao estatal poder merecer a proteo da confiana, caso existentes os seus pressupostos. 47
A-2) Princpios da liberdade de exerccio de profisso e de atividade econmica

A CF/88,j no captulo dos princpios fundamentais, estabelece que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. l). Mais adiante, na parte relativa aos direitos e s garantias individuais, garante a liberdade de exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso (art. 5, XIII). E, no captulo referente aos princpios gerais da atividade econmica, garante uma ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa (art. 170, caput), "assegurando" a todos, ainda, o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. E mesmo no Sistema Tributrio Nacional a Constituio no permite a diferenciao em razo da atividade profissional exercida (aii. 150, II)- o que, elpticamente, protege qualquer tipo de exerccio de atividade profissional. O exerccio livre de um trabalho ou de uma atividade econmica funciona como instrumento para o indivduo plasmar a prpria vida. por meio do trabalho e da atividade econmica que o cidado constri autonomamente a sua individualidade. Esses direitos fundamentais, portanto, adquirem uma relevncia central para a autodeterminao
46. Anclreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Molu Siebeck, 2006,
p. 663.

4 7. Johanna Hcy, Steuetplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 152.

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e para a realizao digna do homem. A liberdade funciona como uma espcie de status: somente a proteo contnua da capacidade de agir permite o exerccio efetivo da liberdade e da autoformao da personalidade. Ao contrrio da propriedade, que muitas vezes troca de titular, a profisso, como uma duradoura capacidade, acompanha o indivduo por toda a sua vida - e, como tal, apresenta-se como um objeto em continuo desenvolvimento. Profisso nada mais que a duradoura realizao de um fundamento de vida. 48 O direito fundamental profisso, portanto, pressupe uma dimenso temporal caracterizada pela pretenso de permanncia: ao Estado cabe continuamente proteger e no restringir o seu exerccio. 49 Essa pretenso de estabilidade revela-se, uma vez mais, na utilizao do exame de proporcionalidade no controle de constitucionalidade das restries ao exerccio dos direitos de liberdade, inclusive de profisso: a restrio s considerada constitucional se adequada, necessria e proporcional. Isso significa, para o ponto ora investigado, que as condies de exerccio da profisso devem manter-se estveis, a no ser que haja uma razo que justifique proporcionalmente a restrio. 50 O mesmo ocorre com o direito fundamental ao livre exerccio de atividade econmica: como este pressupe a livre escolha e o livre exerccio de determinada atividade, afasta modificaes legislativas ou administrativas abruptas. 51 A previsibilidade dos efeitos das decises futuras e a sua estabilidade constituem condies necessrias para o exerccio racional e funcional da liberdade, especialmente considerando que a autonomia fundada no Direito e exercida dentro dos seus limites. 52 No que se refere ao exerccio da atividade econmica, essa exigncia de durabilidade decorrncia de dete1minadas atividades: o investimento que envolve imveis ou atividades industriais, por exemplo, carece de
48. Anna Leisner, Kontinuitat ais Verfassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 315. 49. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, pp. 163-164; Anna Leisner, Kontinuitiit ais Ve1fassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 314. 50. Anna Leisner, Kontinuitat ais Ve1fassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 318. S !. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 171. 52. Hanns Uhlrich, "La scurit juridique en Droit conomique allemand: observations d'un privatiste", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scurit juridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 77.

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uma extensa durao; o investidor somente investe, portanto, se puder julgar e calcular, com base no Direito Tributrio, em longo prazo. 53 O exposto demonstra que a pretenso de durabilidade tambm imanente aos direitos de liberdade de exerccio de profisso e de atividade econmica, dos quais se podem deduzir os ideais parciais da segurana jurdica: ao proteger a esfera de ao do indivduo, seja atravs da profisso, seja atravs do trabalho ou de uma atividade econmica qualquer, proibindo o Estado de criar restries desproporcionais ou excessivas, a CF/88 preserva indiretamente a confiabilidade e a calculabilidade do ordenamento jurdico: o cidado, titular de um direito de autodeterminao ativa, pode agir e planejar as suas atividades. Garante-se, com tudo isso, a segurana jurdica como segurana de direitos por meio da segurana do Direito, mesmo frente ao Direito. Mais que a garantia de durabilidade do ordenamento jurdico, o exerccio concreto da liberdade pode gerar a aplicao subjetiva do princpio da segurana jurdica por meio da proteo da confiana: quem exerce a sua liberdade de modo orientado pelo Direito, em determinados casos - adiante examinados -, no pode ser prejudicado. 54

B) No-patrimoniais B-1) Princpio da proteo da liberdade


A CF/88 insistente na proteo da liberdade no s no seu conjunto, como j analisado, como nas suas partes. J no "Prembulo" ela institui um Estado Democrtico, destinado a garantir a liberdade. E no captulo dos direitos e das garantias individuais inicia garantindo aos cidados a inviolabilidade do direito liberdade para, em seguida, instituir uma srie de direitos mais especficos (liberdade de manifestao do pensamento, de conscincia e ele crena, ela atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, ele associao para fins lcitos) e de garantias destinadas efetivao da liberdade (recebimento de informaes dos rgos pblicos, impetrao de mandado ele segurana ou ele habeas corpus).
53. Karl Heinrich Friauf, "Steuerrechtsnderungen une! Altinvestitionen. Zum Verfassungsgebot der steuerlichen Investitionssicherheit'', StbJb, 1986/1987, p. 279; Herbert Wiedemann, "Rechtssicherheit - ein absoluter Wert? Gedanken zum Bestimmtheitserfordernis zivilrechtlicher Tatbestnde'', in Gotthard Paulus e/ alii (orgs.), F'Sfiir Karl Larenz, Mnchen, Beck, 1973, pp. 204-205. 54. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Ktiln, Otto Schmidt, 2002, p. 162.

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ocioso repetir tudo quanto se afirmou relativamente aos princpios de liberdade de exerccio de profisso e de atividade econmica. Com relao ao princpio de liberdade em geral, vale tudo quanto se disse at aqui, porm de modo ainda mais amplo: alm de proteger de maneira subsidiria qualquer restrio que no seja protegida por algum princpio especfico de liberdade, esse princpio geral de liberdade protege a autoafirmao e a autodeterminao (capacidade de definir sua prpria identidade), a autoproteo (capacidade de se resguardar e de se recolher tanto juridicamente, na sua esfera privada e na sua intimidade, quanto fisicamente, na sua residncia) e a autoexposio (capacidade de se afastar de exposies que considere atentatrias sua pessoa e de decidir aquilo que deseja divulgar relativamente a si prprio). 55 Liberdade jurdica significa, pois, o poder de escolha entre alternativas comportamentais que evitem ou que amenizem riscos jurdicos, isto , consequncias jurdicas, capazes de prognstico e de controle, que afetam decises individuais. 56 Liberdade envolve, assim, autonomia, e esta ltima ope-se a uma vida de escolhas foradas ou sem escolhas. 57

O exame do contedo dos princpios de liberdade pennite comprovar que os ideais de confiabilidade e de calculabilidade funcionam como pressupostos para a sua eficcia. Sem um ordenamento jurdico cognoscvel, confivel e calculvel no se pode minimamente exercer com autonomia os direitos patrimoniais de liberdade, nem exercer a liberdade de autodeterminao: para poder trabalhar ou para exercer atividade econmica, o cidado precisa saber quem pode produzir as nonnas que iro regular a sua atividade e o seu funcionamento, como estas podem ser editadas, qual o seu contedo e como elas condicionam e restringem a escolha da profisso ou ela atividade e o seu contnuo exerccio. Sem saber quais s.o as normas e quais so as autoridades que as podem editar, e sem que essas nonnas sejam minimamente estveis e vinculantes para as autoridades, o cidado, a rigor, no tem condies mnimas de agir e ele planejar com liberc\ac\e. 58 Da se afirmar que a confiabilidac\e e
55. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II: Grundrechte, 23 ed., Heidelberg, C. F. MUiler, 2007, p. 87. 56. Cbristoph Gusy, "Gewahrleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse", VVDStRL 63, p. 155, Berlin, 2004. 57 . .Joseph Raz, The Morality ofFreedom, Oxford, Clarendon, 1986, p. 371. 58. Christoph Gusy, "Gewahrleistung von Freibeit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverstandnisse'', VVDStRL 63, p. 164, Berlin, 2004.

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a calculabilidade da atuao estatal consubstanciam fundamentos para a ao e para o planejamento individual, inclusive econmico. 59 Decorre disso, tambm, a correlao necessria entre liberdade e segurana. Ou, no dizer de von Arnauld, "conduzir a vida com autonomia significa poder planej-la". 6 Ou, nas palavras de Vogel, "a segurana jurdica pressuposto para a segurana dos direitos subjetivos''. 61 Ou, ainda, na expresso de Hey, "liberdade s prospera na confiana, e confiana s na liberdade". 62 Enfim, a proteo da liberdade funciona como garantia indireta da segurana jurdica como segurana de direitos por meio da segurana do Direito.

Os direitos fundamentais ele liberdade e ele propriedade so decisivos para se verificar a existncia de eficcia reflexiva do princpio da segurana jurdica. Em algumas situaes, ainda que no haja comprometimento da credibilidade integral do ordenamento jurdico, o contribuinte j disps do seu patrimnio e de sua liberdade com tal intensidade e durao que se torna injustificvel que uma mudana posterior o possa prejudicar. Mais ainda: muitas vezes o problema no diz apenas respeito existncia de atos de disposio adotados livre e espontaneamente pelo contribuinte; em alguns casos o prprio Estado que incentiva, atrai ou, mesmo, obriga o contribuinte a praticar detenninadas atividades. Diante dessas situaes, questes atinentes retroatividade devero ser resolvidas tendo em vista o exerccio dos direitos ele propriedade e de liberdade, e no simplesmente com base na eficcia retroativa ou retrospectiva da nornm modificadora. O que se quer dizer com isso que a considerao dos direitos fundamentais do contribuinte altera significativamente a prpria compreenso do princpio da segurana jurdica: se ele significa no apenas a proteo da continuidade do ordenamento jurdico, mas tambm a proteo do exerccio de determinados direitos fundamentais, problemas decorrentes da mudana do ordenamento jurdico no mais podem ser resolvidos apenas sob a mera perspectiva da relao entre normas no tempo, verificando se o contribuinte consumou, ou no, o seu ato sob a vigncia da legislao anterior; esses problemas, em vez
59. Andreas von Amauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 37, 118, 155 e 162. 60. Idem, p. 668. 61. Klaus Vogel, "Rechtssicherheit und Rckwirkung zwischen Vernunftrecht und Verfassungsrecht", Juristen Zeitung, n. 43, 1988, p. 833. 62. Johanna Hey, Steue1planungssicherheil ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 120; Anna Leisner, Kontinuitit ais Ve1fassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 280.

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disso, devem ser solucionados sob a perspectiva da restrio dos direitos fundamentais, por meio do exame do grau de intensidade da restrio e do peso da justificativa para essa restrio, ainda que, eventualmente, os atos no tenham sido consumados no passado. Em outras palavras, a fundamentao do princpio da segurana jurdica nos direitos fundamentais altera os prprios critrios de verificao da validade das modificaes normativas, que deixam de ser exclusivamente baseados no Estado de Direito e passam a ser fundamentados nos direitos fundamentais e nos princpios que conformam a atuao estatal. Essa refundao do princpio da segurana jurdica traz repercusses pontuais para o exame dos meios para a sua realizao. Por exemplo, no lugar de um conceito de irretroatividade vinculado hiptese de incidncia (tatbestandsbezogener Rckwirkungsbegrifl) deve ser constrndo um conceito vinculado ao comportamento (handlungsbezogener Rckwirkungsbegrijf); em vez de urna competncia administrativa ilimitada para a modificao de atos administrativos, urna faculdade limitada existncia de atos de disposio da liberdade e do patrimnio - e assim sucessivarnente. 63 A fundamentao da segurana jurdica nos direitos fundamentais repercute na valorizao de elementos que no necessariamente so relevantes do ponto de vista das hipteses de incidncia das regras de tributao. Em muitas situaes a atliao do contribuinte ser relevante do ponto de vista do princpio da segurana jurdica mesmo que, do ponto de vista das regras constitucionais de irretroatividade, os atos praticados no tenham sido consumados sob a vigncia da norma anterior.

B-2) Princpio da proteo da famlia


A CF/88, alm de estabelecer que a famlia deve receber especial proteo do Estado (mi. 226), institui uma srie de direitos e de garantias vinculados famlia, corno a proteo do casamento e da unio estvel (art. 226), a proteo da propriedade rnral familiar (art. 5, XXVI), o salrio-mnimo capaz de garantir a subsistncia da famlia (mi. 7, IV), o salrio-famlia (art. 7", XII), a assistncia social famlia (art. 203, I), entre outros. A proteo da famlia abrange, em uma concepo mais ampla, a garantia de permanncia e a proteo de confiana contra restries que atinjam a famlia como instituio e como direito fundamental - o que pressupe condies sociais mnimas e, especialmente,
63. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, pp. 215 e 237.

OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL

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estveis. 64 A proteo da famlia significa o dever de criar condies para a sua manuteno. 65 Novamente, a proteo de instituies sociais estveis, como a famlia e o casamento, pressupe a criao de um estado de estabilidade institucional que marca, precisamente, um dos elementos do princpio da segurana jurdica: confiabilidade pela permanncia. Ao proteger a famlia, a CF/88 est protegendo a segurana jurdica como segurana do Direito e dos direitos. Todas as consideraes acima realizadas a respeito dos direitos de liberdade, patrimoniais e no-patrimoniais, atestam que A CF/88, por meio do estabelecimento de ideais especficos a serem buscados, protege a segurana jurdica como segurana dos direitos, que pressupe segurana do Direito, de qualquer cidado frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado por meio de regras, de atos e de procedimentos capazes de garantir os direitos individuais. IV - Princpio da igualdade Depois de, no "Prembulo", instituir um Estado Democrtico destinado a assegurar a igualdade, a CF/88 garante, no captulo destinado aos direitos e s garantias individuais, a inviolabilidade do direito igualdade (art. 5, caput), em geral, e a igualdade de direitos e de obrigaes entre homens e mulheres (art. 5, I), em especial ao lado de outras manifestaes indiretas. Embora no parea, a proteo da igualdade uma forma indireta de se proteger a segurana jurdica. Isso ocorre principalmente de dois modos. De um lado, pelo dever de igualdade perante a lei: como as normas, gerais e abstratas, devem ser aplicadas de maneira uniforme e impessoal, sem a considerao da pessoa, os cidados que se encontram em situao equivalente devero receber igual tratamento. 66 Ao serem gerais e abstratas, as normas fornecem parmetros fixos de comportamento para os destinatrios, permitindo
64. Stefan Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesanderungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1989, p. 48; Paul Kirchhof, "Rckwirkung von Steuergesetzen'', StuW, 2000, p. 229. 65. Misabel de Abreu Machado Derzi, "A famlia e o Direito Tributrio", RDT 65, p. 162, So Paulo, s.d. 66. FedericoArcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoriaformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 160.

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SEGURANA JURDICA

que eles possam antecipar as consequncias de suas aes e o comportamentos dos demais cidados. Sendo assim, o conhecimento de um ato administrativo ou de uma deciso administrativa ou judicial cria para o cidado a expectativa de que, ocorrendo caso similar, idntica soluo dever ser adotada. 67 Dessa exigncia de uniformidade aplicativa, decorrente da igualdade, podem ser deduzidos os elementos de confiabilidade e calculabilidade que compem a segurana jurdica: de confiabilidade, porque o dever de aplicao uniforme gera o dever de manuteno da mesma deciso para casos iguais, favorecendo a estabilidade e a vinculatividade do Direito; de calculabilidade, visto que o cidado pode prever a mesma soluo para casos iguais, planejando suas atividades ao saber que, praticando o mesmo ato, a ele dever ser atribuda idntica consequncia. 68 De outro lado, pelo dever de igualdade no tempo, como os cidados devem ser tratados igualmente, a no ser que haja uma justificativa para o tratamento desigual, o cidado sabe que, no havendo modificaes substanciais nas situaes que serviram ele base para a edi.o do ato administrativo ou para a pro lao da deciso administrativa ou judicial, o ato e a deciso devem ser mantidos. Dessa exigncia de igualdade no tempo, ou de igualdade sistemtica, decorrente da igualdade, tambm podem ser deduzidos os elementos de confiabilidacle e ele calculabiliclacle que compem a segurana jurdica: de confiabilidade, j que o dever ele manuteno da deciso, a no ser que existam razes justificativas para sua mudana, favorece os ideais de estabilidade e de vinculatividade elo Direito; de calculabilidacle, porquanto o cidado pode prever a manuteno elo ato ou da deciso, ausente qualquer nova razo justificativa para a mudana. A igualdade, assim, instrumento de segurana, pela uniformidade e imparcialidade que destas decorrem. 69 Alm disso, vrias questes relacionadas calculabilidade elo Direito tambm representam um problema de igualdade. Veja-se, por exemplo, a questo da retroatividade: se duas pessoas, A e B, esto na mesma situao legal em determinado momento mas urna delas, A, adota uma
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67. Misabel de Abreu Machado Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e conceito, sob o signo da segurana e da proteo da confiana", in Heleno Toffes (org.), Estudos em homenagem a Paulo de Barros Can,alho, So Paulo, Saraiva, 2007, p. 284. 68. Michael Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, Tbingen, Mohr Siebeck, 1997, p. 499. 69. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, p. 386.

OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL

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conduta cuja consequncia vem a ser posteriormente alterada, enquanto a outra pessoa, B, deixa de praticar aquela conduta, a posio de B mais favorvel que a de A, por razes que escapam ao controle de ambos. 70 Vale dizer: a retroatividade desiguala pessoas juridicamente iguais: a nica diferena entre aquele que foi atingido pela nova regra e aquele que no foi o tempo, apesar de ambas as condutas serem as mesmas. 71 fcil constatar, portanto, que a proteo da igualdade conduz garantia da segurana jurdica como segurana do Direito e dos direitos, de qualquer cidado frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado por meio da aplicao coerente e consistente do ordenamento jurdico para todos aqueles que se encontram em situao equivalente.
V -- Princpio da dignidade humana

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Pode parecer exagerado incluir o princpio da dignidade humana entre os fundamentos do princpio da segurana jurdica. Uma anlise mais detida, porm, revela que aquele mantm vinculao estreita com as exigncias de cognoscibilidade, confiabilidade e de calculabilidade do Direito. Com efeito, esses ideais parciais que compem o ideal maior de segurana jurdica constituem os pressupostos para a realizao do ser humano: sem um ordenamento jurdico minimamente inteligvel, estvel e previsvel o homem no tem como se autodeterminar, plasmando o seu presente e planejando o seu futuro com liberdade e autonomia. Sem essas condies, portanto, o homem no tem como se definir corno um sujeito autnomo e digno. A segurana jurdica constitui, assim, o pressuposto jurdico para a realizao da dignidade humana. Em razo disso, pode-se afirmar que a dignidade humana um fundamento indireto da segurana jurdica. Sem esta ltima, a dignidade humana, como participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da viela em comunho com os demais seres humanos, fica severamente restringida. 72
70. Ake Friindberg, "Retroactivi!y, simulactivity, infraactivity", in Jes Bjarup e Mogens Blegvad ( orgs.), Time, Law and Society, ARSP, v. 64, Stuttgart, Franz Steiner, 1995, p. 70. 71. Bcn Juratowitch, Retroactivity and the Common Law, Oxford, Hart, 2008, p. 212. 72. Ingo Wolfgang Sarlet, "A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fndamentais e proibio de retrocesso social no Direito Constitucional brasileiro", in Crmen Lcia Antunes Rocha (org.),

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Alm disso, o desrespeito segurana jurdica provoca, igualmente, a violao ao princpio da dignidade humana. Veja-se o caso da eficcia retroativa da legislao. Para que o indivduo possa livre e autonomamente plasmar o seu presente e planejar o seu futuro, ele precisa ser regulado pelas regras vigentes no tempo em que age. Quando, porm, a modificao legislativa tem efeitos retroativos, a sua ao tennina sendo valorada por regras inexistentes ao tempo da sua ao. As regras deixam de atuar sobre a sua vontade, porque surgem somente depois de esta ltna ter sido manifestada. O indivduo, desse modo, age sob a influncia da lei vigente no momento da ao mas regulado por uma lei ento inexistente. Ele , assim, manipulado: age com base numa norma, mas regulado por outra. Ele tambm enganado: age pensando estar sendo regulado por uma nomm, mas tem1ina futuramente sendo regulado por outra. Ele acaba sendo, enfim, tratado como um objeto, e no como um ser humano digno de respeito e com possibilidade de livremente orien- tar as suas prprias escolhas dentro do quadro normativo que conhece. Essas consideraes explicam a afirmao de Della Vale no sentido de que a retroatividade n01mativa in pejus degrada o homem "de sujeito a objeto". 73 A razo dessa degradao evidente: se o princpio da dignidade humana exige que se estabeleam condies para que o homem, de maneira responsvel, livre e racional, possa desenvolver sua personalidade, a eficcia retroativa simplesmente contrria quele, pois o impede simplesmente de decidir e de reagir. 74 Alm disso, um homem racional adota condutas, examinando as consequncias ligadas s vrias alternativas comportamentais. Algumas dessas consequncias so atribudas pelo ordenamento jurdico. A ao individual, portanto, pode mudar em razo das consequncias atribudas aos comportamentos. Ora, se esse ordenamento atribui, a determinado comportamento, em um dado momento, uma certa consequncia, mas a altera, depois de o comportamento ter sido praticado, est automaticamente modificando a prpria fundamentao normativa da ao comportamental. Se fosse dado ao indivduo conhecer as consequncias que, depois da sua ao, passariam a existir, talvez ele no tivesse adotado o
Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Sep/veda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 94. 73. Eugenia Della Vale, Ajjidamento e certezza dei Diritto Tributaria, Milano, Giuffre, 2001, p. 92. 74. Heike Pohl, Rechtsprechungsdnderung und Rckankniipfung, Berlin, Duncker und Humblot, 2005, p. 198.

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curso de ao que terminou adotando. Pois bem, a restrio da dignidade humana est no fato de o destinatrio ser atingido por uma consequncia pela qual no esperava, e no ser alcanado pela consequncia pela qual aguardava. O legislador, desse modo, brinca com o destinatrio, corno se fosse ele um objeto, especialmente por aniquilar a sua autonomia, na medida em que este, por j ter agido com base na norma ento existente, no mais pode modificar o seu comportamento, levando em considerao a norma que somente depois passou a existir. Como as consequncias que o atingem j foram completamente detem1inadas por uma conduta j adotada, -lhe subtrada a possibilidade de fazer planos diferentes, considerando-se as distintas consequncias jurdicas. 75 Isso explica por que Marmor qualifica uma norma retroativa corno uma afronta dignidade humana e liberdade: as pessoas merecem ser tratadas de um modo racional e digno, razo pela qual o Direito deve estabelecer previamente os modelos de conduta, permitindo, com isso, que elas possam decidir obedecer ou voluntariamente desobedecer. 76 Da se dizer que respeitar a autonomia do indivduo envolve respeitar a sua aptido para planejar; essa, por sua vez, requer o respeito pela aptido do indivduo de se apoiar no Direito para a sua ao. Esse respeito impede, assim, que o Direito seja algo diverso do que ele efetivamente era no momento em que a ao foi praticada. 77 Veja-se, igualmente, o caso da ausncia de segurana procedimental por meio da garantia do contraditrio e da ampla defesa. A pretenso tutela jurdica exige que as partes sejam informadas a respeito dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes, para que possam manifestar-se sobre os elementos fticos e jurdicos constantes no processo e para que consigam ver seus argumentos considerados de forma isenta, imparcial e fndamentada. Quando essas garantias no so obedecidas, isto , quando o cidado surpreendido relativamente a decises ou a atos que restringem os seus direitos, no podendo contra eles autonomamente reagir, no apenas est sofrendo restrio no seu direito segurana jurdica procedimental (pela ausncia de cognoscibilidade, confiabilidade e calculabiliclade da manifestao judicial ou administrativa elo Direito), como tambm est tendo a sua dignidade injustificada75. Ake Friindberg, "Retroactivity, simulactivity, infraactivity", in Jes Bjarup e Mogens Blegvad (orgs.), Time, law and Society, ARSP, v. 64, Stuttgart, Franz Steiner, 1995, p. 70. 76. Andrei Marmor, Law n the age ofpluralism, Oxford, OUP, 2007, p. 20. TI. Ben Juratowitch, Retroactivity and lhe Common Law, Oxford, Hart, 2008,

p.49.

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mente afetada. Nesse sentido, oportunas so as consideraes do Min. Czar Peluso no julgamento do MS n. 24.268, em que se questionou o cancelamento de penso concedida por longo perodo, sob o argumento de fraude, sobre o direito ao contraditrio e ampla defesa por paiie da pessoa interessada: "Tem de ser ouvida, porque o fato ele no ser ouvida, sob pretexto de suposta aparncia ele fraude, transfonna a pessoa humana em objeto, em se c\isponc\o sobre ela sem lhe dar oportunidade de ser ouvida e considerada como sujeito". 78

preciso referir, por fim, que os direitos fundamentais (anteri01mente referidos - de propriedade, de liberdade, de igualdade e de dignidade) foram institudos na parte inicial da Constituio, logo aps os princpios fundamentais. Mais ainda: eles foram dotados, pelo 1 do art. 5, de aplicabilidade imediata - que implica, no dizer de Maior Borges, a sua autoaplicao. 79 Nesse sentido, a prpria Constituio atribuiu-lhes - nas palavras de Machado Derzi - autoaplicabilidade, prevalncia, integridade, irreversibilidade e inesgotabilidade. 80 sintomtico, ainda, o fato de que, em boa medida, esses direitos fundamentais foram institudos sempre por meio de expresses categricas, a fim de afastar a sua limitao - como: " inviolvel" -, ou para garantir-lhes eficcia - corno: " plena". Esse modo atravs do qual a Constituio estabeleceu os direitos fundamentais um indicador da eficcia com que ela os quis objetivamente qualificar.
2Q,
POR INDUO

I - Princpios administrativos

A) Princpio da moralidade
Alm ele estabelecer ideais amplos e especficos que permitem deduzir os elementos estruturais da segurana jurdica, a CF/88 tambm exige a busca de ideais mais restritos a partir dos quais se podem induzir fins maiores que compem o estado ele confiabilidade e ele calculabiliclacle elo (e pelo) ordenamento jurdico. Nesse caso, cabe ao jurista - na
78. MS n. 24.268, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 17.9.2004, p. 189 do acrdo. 79. Jos Souto Maior Borges, "Segurana jurdica: sobre a distino entre competncias fiscais para orientar e autuar o contribuinte", RDT 100, p. 20, So Paulo, s.d. 80. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 463.

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plstica expresso de Carvalho relativa segurana jurdica - examinar "os princpios que, conjugados, fom1ariam os fundamentos a partir dos quais se levanta". 81 A CF/88, a par de princpios fundamentais, institui princpios administrativos que igualmente repercutem sobre o princpio da segurana jurdica. Entre eles est o princpio da moralidade administrativa (art. 3 7). Malgrado a sua amplitude, pode-se inferir desse princpio a exigncia de comportamentos srios e leais por paiie da Administrao Pblica: srios, no sentido de fundamentados e justificados; leais, no sentido de respeitarem a confiana e as expectativas legtimas do cidado. 82 So justamente essas exigncias de seriedade e de lealdade que compem o ideal de segurana jurdica. Elas redundam, em maior ou em menor medida, na busca do autntico interesse pblico, no confundvel com o interesse do aparato estatal ou do errio, no respeito aos interesses privados e na observncia da boa-f objetiva. 83 Com efeito, a exigncia de seriedade meio para atingir um estado de confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento jurdico, baseado na sua cognoscibilidade: o dever da Administrao de adotar comp01iamentos srios, no sentido de fundamentados e justificados, pennite que o cidado tenha acesso aos atos administrativos e s condies de compreender a sua motivao, podendo, com isso, organizar-se e prever as suas prprias atividades; ainda, o dever da Administrao de adotar comportamentos leais, no sentido de criadores de um ambiente de confiabilidade recproca entre o Estado e o cidado, permite que este ltimo possa agir sem ser surpreendido no exerccio da sua liberdade. O princpio da moralidade desempenha, dessa forma, uma dupla funo: para o Estado, a funo de evitar compmiamentos desleais e no fundamentados; para o cidado, a funo de orientar-lhe a conduta, evitando a sua frnstrao e a sua surpresa. Pode-se, com isso, afirmar que o princpio da moralidade apresenta um componente individual e um componente estatal. Essa sua dualidade faz com que o princpio da segurana jurdica, que nele se fundamenta, tambm adquira uma natureza hbrida,
81. Paulo de Barros Carvalho, "Segurana jurdica e modulao dos efeitos", Revista da Fundao Escola Superior de Direito Tributrio 1, p. 206, Porto Alegre, 2008. 82. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Legalidade e moralidade'', RDT 69, p. 183, So Paulo, s.d. 83. Maral Justen Filho, "O princpio da moralidade pblica e o Direito Tributrio'', RTDP 11, pp. 52 e ss., 1995.

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no sentido de proteger o cidado e de regular a conduta estatal. Essa singela constatao, aparentemente desprovida de significado, adquire, na concretizao do princpio da segurana jurdica, um relevo especial. Por exemplo, a proteo da confiana legtima (como ser examinada na parte relativa dimenso temporal da segurana jurdica) s se verifica quando existir uma base da confiana, assim entendida aquela manifestao estatal inequvoca capaz de gerar expectativa. Segundo a doutrina, no h expectativa legtima quando a base de confiana for imprecisa e obscura, ou mesmo invlida. 84 Contudo, se a proteo da confiana afastada pela falta de clareza da nonna, quanto mais obscuro for o Direito, menos protegida ser a expectativa dos cidados que com base naquele atuaram. Essa compreenso, porm, incompatvel, justamente, com o princpio da moralidade: se a proteo da confiana for afastada pela mera ausncia de clareza normativa, o Estado, a par de ser estimulado a adotar uma legislao obscura, tambm ser beneficiado pela sua adoo, em manifesta violao ao dever de adoo de comportamentos srios e leais. Relativamente manuteno de atos ilcitos, o princpio da proteo da confiana possui eficcia ambgua. De um lado, o transcurso de longo perodo cria uma aparncia de legalidade que, se modificada, causa comportamento estatal contraditrio: quanto maior o tempo transcorrido, maior a expectativa de que o ato vlido e de que o Estado no o considera corno ilcito. 85 A reviso de atos administrativos, depois de transcorrido longo perodo, um exemplo de conduta desleal da Administrao. 86 De outro lado, no entanto, o mesmo princpio da moralidade estatal se contrape preservao de atos contrrios ao Direito: como ele exige comportamento leal, srio e fundamentado do Estado, a ao contrria ao Direito desleal, especialmente quando a ilicitude do ato praticado inicialmente conhecida por quem o pratica. Essa ambiguidade vencida pela decretao da nulidade dos atos ilcitos sempre que a autoridade que os praticou ou os indivduos que dele se beneficiaram sabiam ou podiam razoavelmente saber da sua ilegitimidade, salvo nos casos em que, independente disso, outro elemento esteja presente para
84. Am1e-Laure Valembois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 252; Kyrill-A. Schwarz, Vertrauensschutz ais Vetfassungsprinzip, Baden-Baden, Nomos, 2002, p. 301. 85. Johannes Mainka, Vertrauensschutz im offentlichen Recht, Bonn, Ludwig Rhrscheid, 1963, p. 32. 86. Fritz Ossenbhl, Die Riicknahme fehlerhqfter begiinstigender Verwaltungsakte, 2 ed., Berlin, Walter de Gruyter, 1965, p. 99.

OS FUNDAMENTOS NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL

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suprir a deficincia da base normativa, como o longo transcurso do tempo ou o carter sinalagmtico da relao travada com a Administrao - como ser oportunamente analisado. Esses e outros exemplos servem para demonstrar que o princpio da moralidade altera a prpria configurao do princpio da segurana jurdica, por atribuir-lhe uma funo conformadora dos atos estatais e protetora das expectativas dos cidados.

B) Princpio da publicidade
A CF/88 no s estabelece que a Administrao Pblica dever obedecer ao princpio da publicidade (ati. 37, caput), como tambm prescreve que a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa ela intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 37, LX). Ao faz-lo, a Constituio institui ideais que fazem parte dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidacle elo ordenamento jurdico. 87 Com efeito, a exigncia da busca de um estado de publicidade, ele um lado, depende da adoo ele determinados comportamentos que contribuam para a sua promoo, como o caso da adoo ela forma escrita para os atos normativos e administrativos, da publicao das leis e elos atos administrativos e processuais, da intimao dos atos administrativos e processuais, ela fundamentao elos atos administrativos. Vale dizer, a instituio do princpio da publicidade conduz prescrio da adoo de comportamentos necessrios sua realizao. A publicidade o fim do qual se devem deduzir os meios necessrios sua realizao. De outro lado, o dever ele atingir um estado ele publicidade faz parte elo ideal maior de garantir um estado ele confiabilidade e ele calculabilidade elo ordenamento jurdico, baseado na sua cognoscibiliclacle. De fato, o dever de publicidade contribui para o incremento da inteligibilidade do ordenamento jurdico, porque, pela publicao e pela intimao, o cidad.o possui maiores condies ele acesso s nonnas e de compreenso destas. 88 A publicclade o meio a partir do qual se deduz um dos ideais parciais componentes da segurana jurdica.
87. Jrgen Brhmer, Transparenz ais Ve1fassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2004, pp. 159 e ss. 88. Alessm1dro Pizzorusso e Paolo Passaglia, "Constitution et scurit jurdique -ltalie", Annuaire International de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica, 2000, p. 202

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Enfim, a instituio da moralidade e da publicidade como princpios administrativos leva, pois, garantia da segurana jurdica como segurana do Direito e pelo Direito, dos cidados frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado no exerccio srio, leal e transparente das competncias administrativas.

II - Princpios procedimentais
A CF/88, ao estabelecer que a lei no excluir da apreciao do Po-der Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV), que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (art. 5, LIII), que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV) e que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV), igualmente est estabelecendo a promoo da segurana jurdica, tanto na sua dimenso de segurana pelo Direito quanto na sua dimenso de segurana/rente ao Direito. A promoo da segurana pelo Direito se d pela instituio de procedimentos por meio dos quais o cidado pode defender os seus direitos, como o caso das garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, inclusive frente s prprias manifestaes do Direito. A instituio de regras delimitadoras dos Poderes do Estado e de regras garantidoras de direitos processuais favorece os ideais de confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento: de confiabilidade, porque o cidado no poder ser simplesmente surpreendido com a restrio dos seus direitos sem que possa defender-se -- com o qu o ordenamento jurdico ganha em estabilidade; de calculabilidade, porque o cidado poder prever a atuao estatal e proteger-se desta ltima por meio de instrumentos processuais adequados. 89 Em razo dessa vinculao entre segurana jurdica e instrumentos processuais de proteo, chega-se mesmo a falar em "princpio da segurana jurdica instrumental" ( Grundsatz der Rechtsmittelsicherheit): o cidado no pode ser surpreendido com a mudana das regras procedimentais nas quais confiou e com as quais poder proteger os seus direitos fundamentais; da por que qualquer alterao, alm de medida na intensidade da restrio que pro89. E. Schmidt-Almann, "Verwaltungsverfahren", in Paul Kirchhof e Josef Isensee (orgs.), Handbuch des Staatsrechts, 2 ed., v. 3, Heidelberg, C. F. Mller, 1996, p. 634.

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voca nesses direitos, dever passar pelos critrios de proporcionalidade e de razoabilidade. 90 A instituio de regras de competncia e de direitos processuais conduz, por conseguinte, garantia da segurana jurdica como segurana pelo Direito e frente ao Direito, do cidado frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado no exerccio no-arbitrrio das competncias administrativas e pela efetivao dos direitos processuais.

III-Regras
A) Proibio de modificao constitucional
A CF/88 estabelece condies especficas para sua alterao. De um lado, impe requisitos de forma: ela s poder ser emendada por meio de proposta ele um tero, no mnimo, cios membros da Cmara cios Deputados ou do Senado Federal (art. 60, I), cio Presidente ela Repblica (art. 60, II) ou de mais da metade elas Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa ele seus membros (art. 60, III); a proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos cios respectivos membros (art. 60, 2). De outro lado, a Constituio estabelece requisitos de contedo: no ser objeto ele deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a fo1ma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos Poderes e os direitos e as garantias individuais (art. 60, 4). Ao faz-lo, a Constituio est indiretamente protegendo a segurana jurdica, pois favorece a promoo dos ideais de confiabilic\ac\e e ele previsibilidade do ordenamento: de confiabilidac\e, porque os requisitos ele forma e ele contedo contribuem para a estabilidade cio ordenamento, tanto por impedir a modificao ele algumas matrias quanto por condicionar a modificao observncia de uma srie de requisitos ele forma; de previsibilic\ac\e, porque os requisitos ele fonna e de contedo permitem que o cidado possa saber ele antemo o que no pode e o que pode ser modificado. Em outras palavras, a prpria promulgao de uma Constituio, cuja modificao no permitida seno por meio ele um procedimento mais dificultoso, implica uma pretenso de pennanncia e, por isso,
90. Michael Koch, Die Grundstitze des intertemporalen Rechts im Verwaltungsprozess - Vertrauensschutz im verwaltungsgerichtlichen Ve1fahren, Berlin, Duncker und Humblot, 2009, p. 256.

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postula o ideal de segurana jurdica. Como assevera Barroso, a "Constituio, assim, demarca o espao pblico e o espao privado, organizando o poder poltico e definindo direitos fi.mdamentais. Tem vocao de permanncia e dotada de rigidez". 91

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B) Legalidade
Alm de fixar ideais a serem buscados, a partir de cuja anlise se podem deduzir ideais mais restritos ou mais amplos capazes de justificar a adoo de detenninados comportamentos por parte do Estado, a CF/88 tambm opta por prescrever diretamente determinados comportamentos cuja adoo produz efeitos que contribuem para a promoo do estado de confiabilidade e de previsibilidade do (e pelo) ordenamento jurdico, baseado na sua inteligibilidade. A CF/88, ao prescrever que ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II), que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX), elipticamente determina que o Estado s pode instituir tributos se assim o fizer por meio de lei. 92 Mesmo assim, a Constituio, no Sistema Tributrio Nacional, condiciona a instituio e o aumento de tributos edio prvia de lei (art. 150, I), inclusive proibindo a concesso de beneficio fiscal sem a previso em lei especfica (art. 150, 6). A exigncia de lei , por si s, instrumento de segurana jurdica, porque, ao demandar normas gerais e abstratas, dirigidas a um nmero indeterminado de pessoas e de situaes, contribui, de um lado, para afastar a surpresa decorrente tanto da inexistncia de nonnas escritas e pblicas quanto do decisionismo e das decises circunstanciais ad hoc; de outro, favorece a estabilidade do Direito, porque somente graas a determinados procedimentos que a legislao vigente pode ser modificada. 93 A exigncia de legalidade, alm de favorecer o ideal de participao democrtica, ainda privilegia aos governados tranquilidade, confiana e certeza quanto tributao.9 4
91. Lus Roberto Barroso, "A segurana jurdica na era da velocidade e do pragmatismo", RTDP 43, p. 53, So Paulo, 2003. 92. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, pp. 263 e ss. 93. Federico Arcos Ramrez, La Seguridad Jurdica: una Teoria Formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 220. 94. Sacha Calmon Navmrn Coelho, "Princpios retores da tributao: legalidade e tipicidade", RDT 33, p. 206, So Paulo, 1985.

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A obrigatoriedade de edio prvia de lei para a instituio e para o aumento de tributos instrumento de promoo dos ideais de confiabilidade e de previsibilidade do (e pelo) ordenamento jurdico, porquanto a exigncia de lei favorece: a inteligibilidade do ordenamento jurdico, j que o contribuinte possui maiores condies de acesso s normas a que dever obedecer e de compreenso do seu contedo; a confiabilidade do ordenamento jurdico, porque as normas legais s podero ser modificadas por meio de outras normas legais - o que contribui para a sua estabilidade; a calculabilidade do ordenamento, visto que o contribuinte apresenta melhores condies de prever as obrigaes tributrias futuras. Note-se que a generalidade da lei no condio para a previsibilidade, pois, de um lado, urna norma individual pode servir de instrumento de planejamento para o seu destinatrio de modo muito mais eficiente e, de outro lado, uma norma geral que no seja conhecida e estvel tambm no serve de meio adequado para que o indivduo trace os seus prprios ideais. 95 A generalidade , na verdade, um instrumento de planejamento para todos, e no para alguns, baseado na preservao da exigncia de legalidade conjuntamente com a de igualdade.
C) Anterioridade

A CF/88 probe a instituio e o aumento de tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, "b") e antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, "c"). Ao faz-lo, indiretamente protege a segurana jurdica. 96 Com efeito, a proibio de instituio abrupta de tributos contribui para a promoo da inteligibilidade do ordenamento jurdico, j que o contribuinte tem mais condies de compreender o contedo das normas jurdicas a que dever obedecer, e para a realizao da previsibilidade do ordenamento, porque o contribuinte possui melhores condies de prever com antecedncia as suas modificaes futuras. 97 Registre-se, por opmiuno, que ambas as garantias - de legalidade e de anterioridade - no so avessas ao dinamismo, comportando, por isso, atenuaes relativamente a determinados impostos. o caso do
95. Jeremy Waldron, "The rule of law in contemporary liberal theory", Ratio Juris, v. 2, n. l, p. 82, 1989. 96. Francisco Pinto Rabello Filho, O princpio da anterioridade da lei tributria, So Paulo, Ed. RT, 2002, p. 83. 97. Eduardo Maneira, Direito Tributrio - Princpio da no-swpresa, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, p. 161.

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emprstimo compulsrio e dos impostos sobre a importao, exportao, industrializao e operaes financeiras, que podem ter as suas alquotas modificadas por decreto, nas condies e nos limites fixados em lei, com vigncia no prprio exerccio em que forem alteradas (arts. 150, 1, e 153, 1). Isso significa, em outras palavras, que a prpria Constituio, embora tenha garantido previsibilidade, no deixou de preservar a flexibilidade em razo da atuao estatal indutora. 98

D) Irretroatividade
A CF/88, ao proibir a cobrana de tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado (art. 150, III, "a"), igualmente estabelece a promoo dos ideais de confiabilidade e previsibilidade do (e pelo) ordenamento jurdico: no podendo os efeitos das normas jurdicas hoje vlidas ser objeto de modificao por normas futuras, o contribuinte apresenta maiores condies de confiar tanto na permanncia das normas e dos seus efeitos quanto na vinculatividade do ordenamento jurdico como um todo. 99 Todas as consideraes acima realizadas a respeito das regras constitucionais demonstram que a Constituio, por meio do estabelecimento dos comportamentos a serem adotados, protege a segurana jurdica como segurana do Direito, do cidado frente ao Estado, a ser realizada pelo Estado por meio da instituio e da cobrana dos tributos. A proibio de retroatividade - como se ter ocasio de demonstrar- no foge a essa regra. Tanto assim que foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Smula n. 654, segundo a qual "a garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica, no invocvel pela entidade estatal que a tenha editado".
E) Proibio de tributo com efeito de confisco

A CF/88, ao proibir a instituio de tributo com efeito de confisco, indiretamente contribui para o aumento da calculabilidade por patie
98. Lus Eduardo Schoueri, "Segurana na ordem tributria nacional e internacional: tributao do comrcio exterior", in Aires Fernandino Barreto et alii (orgs.), Segurana jurdica na tributao e Estado de Direito, So Paulo, Noeses, 2005, p. 389. 99. Maria Luza Vanna Pessoa de Mendona, O Princpio constitucional da irretroatividade da lei - A irretroatividade da lei tributria, Belo Horizonte, Dei Rey, 1996, p. 74.

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do contribuinte: alm de saber, pelas regras de competncia, quais so os fatos que podem ser tributados, o contribuinte tem condies, pela proibio de efeito confiscatrio, de saber que a tributao no poder comprometer as condies mnimas para o exerccio da liberdade e da propriedade. IDO Isso significa, em outras palavras, que o contribuinte pode contar antecipadamente com uma margem intocvel de liberdade, dentro de cujo mbito no poder ser surpreendido. Embora aquele no possa saber o resultado exato da tributao futura, pode pelo menos saber de antemo os limites da interveno estatal nos seus direitos de liberdade. Note-se, a propsito, que as referidas normas - legalidade, anterioridade, inetroatividade, proibio de tributo com efeito de confisco -- esto, alm de inseridas no Sistema Tributrio Nacional, constitucionalmente qualificadas como "Limitaes ao Poder de Tributar". Tal caracterizao lhes atribui um carter eminentemente protetivo do cidado em face do Estado. Com base nisso, pode-se afirmar - com amparo nas lies de Machado Derzi - que, ao contrrio do que sucede em outros sistemas, h um reforo da segurana jurdica no mbito do Direito Tributrio. 101

F) Reserva de lei complementar


A CF/88 reserva lei complementar as funes de dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios (art. 146, I) e de estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria (art. 146, III), especialmente para definir as espcies tributrias e os seus elementos essenciais (art. 146, III, "a") e para fixar as diretrizes fundamentais para a instituio e extino das obrigaes tributrias (art. 146, III, "b"). Alm disso, a Constituio veda a instituio, pela Unio, de tributo que no seja uniforme em todo o tenitrio nacional ou que implique distino ou preferncia em relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, em detrimento
100. Cassiano Menke, A proibio aos efeitos de confisco no Direito Tributrio, So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp. l 1O e ss.; Estevo Horvath, O Prin-cpio do No-Confisco no Direito Tributrio, So Paulo, Dialtica, 2002, pp. 41 e ss. e 118. 101. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 469; idem, "A irretroatividade do Direito, a proteo da confiana, a boa-f e o RE n. 370.682-SC", in Valdir de Oliveira Rocha (coord.), Grandes questes atuais do Direito Tributrio, v. 11, So Paulo, Dialtica, 2007, p. 317.

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de outro (aii. 151). Ao faz-lo, tambm acaba por prescrever a promoo dos ideais de cognoscibilidade (pela acessibilidade, abrangncia e inteligibilidade normativas decorrentes das normas gerais aplicveis, em mbito nacional, a todos os entes federados), de confiabilidade (pela estabilidade advinda da maior dificuldade para a alterao das normas gerais) e de calculabilidade (pela vinculatividade material das normas gerais). 1 2 Com efeito, a exigncia de lei complementar, cuja aprovao depende de quorum qualificado (art. 69), favorece a estabilidade do ordenamento, j que condiciona a sua modificao observncia de requisitos mais difceis de serem preenchidos. A atribuio da funo de evitar conflitos de competncia entre os entes federados contribui para a inteligibilidade do ordenamento jurdico, quer por parte dos entes federados entre si - que veem, geralmente, solucionada a disputa pelo exerccio da competncia tributria-, quer por parte dos contribuintes - que tm mais condies de saber para qual Ente Federado devem pagar os seus tributos. E a atribuio da funo de fixar as diretrizes fundamentais para a instituio e para a extino das obrigaes tributrias, a serem observadas em todo o territrio nacional e por todos os entes federados, favorece a inteligibilidade do ordenamento jurdico, pelo incremento da acessibilidade, da abrangncia e da compreensibilidade das normas.

O estabelecimento de uma regra de reserva para a edio de leis complementares sobre determinadas matrias e para a realizao de determinadas finalidades leva, por conseguinte, garantia da segurana jurdica como segurana do Direito e pelo Direito, no apenas para garantir uma relao de confiabilidade recproca entre o cidado e os entes federados, mas tambm dos entes federados entre si.

G) Atividade financeira do Estado


A CF/88 ainda contm uma srie de regras destinadas a regular a atividade financeira do Estado, como exemplificam as regras instituidoras do oramento, da lei de diretrizes oramentrias e dos planos plurianuais (arts. 165 e ss.). Essas regras exigem o planejamento da atuao estatal, favorecendo, pois, os ideais de cognoscibi!idade, confiabilidade e calculabilidade do Direito: de cognoscibilidade, porque permitem que o cidado possa conhecer, de maneira acessvel e abrangente, a fonte das
102. Fbio Canazaro, Lei complementar tributria na Constituio de 1988, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, p. 108; Frederico Arajo Seabra ele Moura, Lei complemenlar tributria, So Paulo, Quartier Latin, 2009, pp. 331 e ss.

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receitas e das despesas estatais; de confiabilidade, porque tornam a atuao mais estvel, pela permanncia da atuao estatal por mais de um exerccio financeiro; de calculabilidade, porque permitem que o contribuinte possa controlar antecipadamente a atuao administrativa futura. Essas normas financeiras desempenham, igualmente, uma funo de controle e de publicidade da atividade do Poder Pblico, permitindo que o Poder Legislativo e os cidados possam controlar a atividade financeira do Estado.103 preciso enfatizar, no entanto, que essas regras dizem respeito organizao e ao controle das receitas obtidas, nada dizendo com relao ao seu auferimento. As normas que regulam a obteno das receitas so as regras de competncia tributria, cuja funo , precisamente, delimitar o poder de tributar por meio da descrio dos aspectos materiais das suas hipteses de incidncia. Com isso se pretende realar o fato de que, embora contribuam para os ideais de cognoscibiliclade, de confiabilidade e ele calculabilidade do ordenamento jurdico, as regras oramentrias no servem ele instrumento para legitimar o momento anterior de obteno de receita, mas para regular o momento posterior de uso controlvel da receita. Essa observao de grande valia para, desde j, afastar, para esse fim, a vinculao do princpio da segurana jurdica com a gesto oramentria, no sentido de que a previso oramentria de receita justificaria, por si s, a expectativa legtima do seu auferimento, mesmo contra as regras ele competncia, que no poderia ser frustrada pela declarao de inconstitucionalidade ex tunc de leis tributrias. Corno ficar claro na parte relativa modulao ele efeitos das decises de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, razes oramentrias no podem ser assimiladas ao conceito de segurana jurdica, muito menos ainda noo de segurana jurdico-tributria.

H) Atividade interventiva do Estado


A CF/88, alm de prever garantias aos contribuintes, a partir das quais se pode construir o ideal de previsibilidade, tambm assegura coerncia e previsibilidade necessrias ao planejamento indicativo exigido pelo art. 174. 104 Importa observar - com Schoueri - que tal previso
103. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de l'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 266; Ricardo Lobo Torres, "O oramento na Constituio", in Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Thbutrio, 3" ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2008, pp. 173 e 203. 104. Lus Eduardo Schoueri, "Segurana na ordem tributria nacional e internacional: tributao do comrcio exterior", in Aires Fernandino Barreto et alii

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implica uma correo sistemtica do prprio conceito de segurana jurdica, no sentido exclusivo de previsibilidade. Isso porque, se as garantias tributrias exigem previsibilidade, a atuao indutiva do Estado implica flexibilidade, de modo a permitir que o Estado possa efetuar os ajustes, positivos e negativos, exigidos para manter o domnio econmico no rumo prestigiado pelo constituinte. Precisamente por esse motivo, a CF/88 previu competncias para regular, tambm no mbito tributrio, a Economia (art. 146-A).
1) Legitimao para aes diretas

A CF/88 reserva apenas a alguns rgos ou a algumas instituies a legitimao ativa para propor ao direta de inconstitucionalidade (Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa, Governador de Estado, Procurador-Geral da Repblica, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional). O cidado, diretamente, no pode faz-lo. Uma das justificativas dessa limitao diz respeito continuidade do ordenamento jurdico. Como o efeito normal da ao direta declarar a inconstitucionalidade de uma norma geral infraconstitucional, alterando, por isso, o prprio ordenamento jurdico, a CF/88, como modo de evidenciar a importncia da sua subsistncia, restringiu o nmero de pessoas que podem provocar a sua alterao. Nesse sentido, uma das ideias subjacentes a essa reserva de legitimao processual ativa diz respeito garantia de permanncia do ordenamento jurdico: seria demasiado inseguro, no sentido de instvel, um ordenamento que pudesse ser alterado por vontade impugnatria de qualquer cidado, a qualquer e a todo momento. 105 Seo 3.
CoNCLVS6Es PARCIAIS

Ao fim e ao cabo, o exame dos fundamentos da segurana jurdica permite chegar a algumas importantes concluses gerais. Em primeiro lugar, autoriza concluir que a CF/88 protege a "segurana jurdica". Ela o faz diretamente - ao "assegurar a segurana"
(orgs.), Segurana Jurdica na Tributao e Estado de Direito, So Paulo, Noeses, 2005, p. 376. 105. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjurdica en materia tribi1taria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 50.

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como "direito" e como "valor" ou ao regrar a sua eficcia reflexiva por meio da proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada - e indiretamente - ao prever comportamentos cuja adoo promove os ideais de calculabilidade e de confiabilidade que compem a segurana jurdica, ou ao estabelecer ideais, amplos, restritos ou especficos, cuja realizao pressupe ou implica a existncia dos ideais da segurana jurdica. Ela , enfim, princpio positivo inequvoco da CF/88. Em segundo lugar, a anlise dos fundamentos permite comprovar que a CF/88 no apenas garante a segurana jurdica, como tambm a protege em vrias das suas dimenses. Com efeito, a previso de regras e de princpios correlatos conduz garantia da segurana jurdica como segurana do Direito, pelo Direito,frente ao Direito e dos direitos. Para todas essas dimenses necessria a existncia dos elementos de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento jurdico. Em terceiro lugar, o exame dos fundamentos pennite constatar que a CF/88 no s protege a segurana jurdica em todas as suas manifestaes, como ainda o faz atribuindo-lhe elevada importncia no ordenamento constitucional. Isso exteriorizado de vrias formas:
-- Pelo modo como a segurana jurdica garantida pelo todo e pelas partes do ordenamento constitucional: a superestrutura constitucional exprime segurana jurdica e a estrutura constitucional prev segurana jurdica, quer como princpio fundamental, quer como direito fundamental. - Pela insistncia com que a CF/88 a protege: no h somente um dispositivo a partir do qual aquela possa ser construda, mas um extenso plexo de dispositivos que levam, direta e indiretamente, aos ideais de confabilidade e de calculabilidade do e pelo ordenamento jurdico, com base na sua cognoscibilidade. - Pela independncia dos seus fundamentos: aquela protegida de diferentes modos e por meio de diversos dispositivos, de tal sorte que ela mantm a sua eficcia mesmo com a retirada de um ou at de vrios dos seus fundamentos; valendo-se de uma metfora, como se a segurana jurdica fosse uma construo erguida e sustentada por tantas e diferentes vigas que a retirada ele uma, ou mesmo de mais ele uma, sequer abalaria a sua estrutura, que permaneceria inabalvel. - Pela eficcia reciproca desses mesmos fundamentos; assim, por exemplo, a eficcia do princpio do Estado de Direito pressupe a existncia de direitos individuais e a das garantias de legalidade e de irretroatividade, e a eficcia dos direitos individuais e das garantias de legalidade e de irretroatividade pressupe a existncia de um Estado de Direito. Como tanto o princpio elo Estado ele Direito como os referidos direitos e garantias esto expressamente previstos, a interpretao de um depende

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da considerao conjunta dos outros, e a interpretao dos outros, da compreenso simultnea de um, a tal ponto que se pode falar em uma eficcia recproca geradora e interpretativa dos fndamentos da segurana jurdica.

Em quarto lugar, a investigao dos fundamentos possibilita concluir que a CF/88 protege a segurana jurdica de modo a permitir que se possa saber qual a segurana protegida, de quem a segurana jurdica resguardada, por quem ela deve ser efetivada, para quem instituda e como deve ser efetivada. A anlise de todos os fundamentos da segurana jurdica autoriza verificar que, de um lado, h urna insistncia constitucional da instituio da segurana jurdica em favor do cidado e frente ao Estado, diferentemente do que se pode, eventualmente, sustentar em outros sistemas, em que ela serve de margem de ao estatal. 1 6 Essa conotao protetiva da segurana jurdica se d pela forma e pelo contedo dos seus fundamentos:

- Pela forma, visto que os fndamentos consubstanciam: direitos e garantias individuais, com conotao protetiva, sendo que algumas garantias so at mesmo autointituladas de "limitaes ao poder de tributar"; princpios administrativos, com conotao restritiva do exerccio arbitrrio do poder; por fim, princpios estruturantes, com conotao igualmente limitativa do poder e protetiva dos direitos individuais. - Pelo contedo, porque os fundamentos, como previso de comportamentos ou de ideais, implicam ou pressupem a segurana em favor dos direitos de liberdade pelo indivduo.

Em suma, o exame minucioso dos seus fundamentos permite concluir que Constituio protege todas as dimenses da segurana jurdica, atribuindo-lhe, pelo modo e pela insistncia com que prev os seus independentes fundamentos, elevada imp01incia corno princpio constitucional protetivo do indivduo e destinado a garantir um estado de confiabilidade e de calculabilidade do e pelo ordenamento jurdico, baseado na sua cognoscibilidade. Todas essas constataes so de extrema importncia tanto para a compreenso do contedo do princpio constitucional da segurana jurdica como para a delimitao da sua eficcia. A Constituio, repita-se, no apenas protege a segurana jurdica -- ela a superprotege. Essa superproteo est intimamente conectada com o princpio do Estado de Direito tanto na sua dimenso formal, que visa a regrar e repartir o po106. Amlie Lievre-Gravereaux, La rtroactivit de la loijiscale: une necessit en matiere de procdures, Paris, Harmattan, 2007, p. 43.

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der do Estado, quanto na sua dimenso material, que se destina a limitar o exerccio do poder por meio da proteo dos direitos fundamentais. 107 Essas consideraes so tambm decisivas para preencher de significado determinadas normas infraconstitucionais cuja aplicao depende do sentido que se atribua expresso "segurana jurdica''. Esse o caso, por exemplo, da Lei n. 9.868/98, que, em seu art. 27, estabelece que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, e "tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social", poder restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

preciso, por fim, realar que o exame dos fundamentos da segurana jurdica permite tambm chegar a algumas importantes concluses especficas sobre a segurana jurdico-tributria: os estados de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade no s possuem um relevo especial no subsistema tributrio como, alm disso, possuem um sentido mais protetivo. A essa concluso se chega pelo exame das normas do Sistema Tributrio Nacional: h normas especficas e enfticas que servem de instrumento para se garantir a inteligibilidade do Direito pela determinabilidade das hipteses de incidncia (regra da legalidade e sistema de regras de competncia); a confiabilidade do Direito pela estabilidade no tempo (regra de reserva de competncia para lei complementar regular prescrio e decadncia), pela vigncia (regra de proibio de retroatividade) e pelo procedimento (regras expressas de abertura do subsistema tributrio a direitos e a garantias nele no previstos, como caso das protees ao direito adquirido, coisa julgada e ao ato jurdico perfeito); a calculabilidade do Direito pela no-surpresa (regra da anterioridade). H, por assim dizer - na expresso de Maior Borges -, uma reiterao, no mbito tributrio, que lhe "adensa" o contedo ou- agora nas palavras de Machado Derzi - uma insistncia na proteo da segurana jurdica no Direito Tributrio, que se traduz em um "reforo" na sua garantia. 108
107. Anne-Laure Valem bois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scuritjuridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 32. 108. Jos Souto Maior Borges, "O princpio da segurana jurdica na criao e aplicao do tributo", RDDT22, p. 25, So Paulo, 1997; Misabel de Abreu Machado Derzi, "Mutaes, complexidade, tipo e conceito, sob o signo da segurana e da proteo da confiana", in Heleno Torres (org.), Estudos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 275-276.

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Esse reforo da segurana jurdica no mbito tributrio se manifesta, sobretudo, na inclinao das garantias previstas em favor do contribuinte. Os fundamentos mais diretos da segurana jurdica no captulo destinado ao "Sistema Tributrio Nacional" demonstram que a CF/88 no s instituiu garantias em favor do contribuinte como, ainda, deixou clara a existncia de outras decorrentes dos princpios e dos direitos previstos constitucionalmente. O estabelecimento de garantias em favor do contribuinte torna a segurana jurdico-tributria um princpio vinculado aos direitos fundamentais do contribuinte. Desse modo, vrias questes que poderiam ser resolvidas com base apenas no princpio do Estado de Direito precisam ser solucionadas sob a perspectiva dos direitos fundamentais. Elementos que, sob o ponto de vista das normas tributrias, poderiam ser considerados irrelevantes, sob a perspectiva dos direitos fundamentais de liberdade e de propriedade passam a ser decisivos, como o caso dos atos de disposio de direitos praticados sob a vigncia de leis posteriormente modificadas. Dessa maneira, se correto afirmar que o princpio da segurana jurdica exige um estado de segurana que pende para o cidado, adequado sustentar que o princpio da segurana jurdico-tributria exige um estado de segurana que propende, ainda com mais intensidade, para o contribuinte.

Ttulo Ili
CONCEITUAO DE SEGURANA JURDICA (OU O QUE SIGNIFICA SEGURANA JURDICA?)

O Direito sempre foi, agora, e sempre continuar a ser amplamente vago e varivel. (Jerome Frank, Law and the modern mind, New Brunswick, Transaction, 2009, p. 6; P ed., New York, Brentano's lnc., 1930; 2 ed., New York, Coward-McCann, 1949). ( ... ) o Direito certo ou no nem mesmo Direito. (Norberto Bobbio, "La certezza de! diritto un mito?'', in Rivista Internazionale di Filosofia de! Diritto, n. 28, p. 150, 1951)

No fim ns estamos de acordo: ns queremos :fundamentos de um Direito seguro, seguro contra ingerncia da arbitrariedade e injusta disposio. (Friedrich Carl von Savigny, Vom Berufunserer Zeitfiir Gesetzgebung und Rechtswissenschafl, Heidelberg, Mohr und Zimmer, 1814, p. 161) ( ... ) os homens precisam de normas certas, aprovadas, reconhecidas, de outro modo no h nem liberdade, nem segurana, nem propriedade. (Romagnosi, Assunto primo dei/a scienza de! Diritto Natura/e, 3 ed., 1832, p. 127)

No Captulo 2, do Ttulo I da Primeira Parte foram analisados os vrios sentidos que a expresso "segurana jurdica" pode assumir, dependendo cio aspecto por meio cio qual ela seja examinada. No Captulo 3 cio Ttulo II ela Primeira Parte, foram investigados os fundamentos do princpio ela segurana jurdica ele acordo com o ordenamento constitucional brasileiro. Desse modo, resta agora saber, dentre todos aqueles sentidos possveis, dentro ele cada aspecto considerado, quais so os sentidos efetivamente atribudos pela CF/88 segurana jurdica. Esta ltima pode significar muita coisa, porm o que ela deve significar ele acordo com a CF/88? Nesse quadro, preciso sumarizar as respostas, parcialmente j dadas, s seguintes indagaes: qual a dimenso normativa da segurana jurdica segundo a CF/88 - fato, valor ou norma? Se norma, qual a espcie nonnativa - regra ou princpio? Qual o aspecto material da segurana jurdica ele acordo com a CF/88 - quanto palavra "segurana", ela denota um estado de cognoscibilidade ou de determinao, de confiabilidacle ou de imutabilidade, de calculabilidade ou de previsibilidade? E quanto palavra 'jurdica", ela designa segurana "cio", "pelo", "frente ao" ou "sob" o Direito, "ele direitos", "como" um direito ou "no" Direito? Qual o aspecto objetivo ela segurana jurdica com base na CF/88 - segurana do ordenamento jurdico, de urna norma ou de um comportamento? Se de uma norma, uma norma geral ou individual? Se ele um comportamento, um comportamento prprio ou alheio? Qual o aspecto subjetivo da segurana jurdica de acordo com a CF/88 - quanto ao beneficirio, destina-se a proteger o contribuinte ou o Estado? Quanto ao sujeito que serve ele critrio para aferir a segurana, deve haver

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SEGURANA JURDICA

segurana jurdica na perspectiva do cidado comum ou do especialista em Direito Tributrio? Quanto ao sujeito que a deve garantir, cabe ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo ou ao Poder Judicirio assegur-la? Qual o aspecto temporal da segurana jurdica conforme a CF/88 - deve-se buscar segurana jurdica ontem, hoje ou amanh? Qual o aspecto quantitativo da segurana jurdica - deve-se garantir segurana total ou parcial? E, por fim, qual o aspecto justificativo da segurana jurdica - a segurana um fim em si ou um instrumento de realizao de outros fins? Essas indagaes so, pois, cruciais. Passa-se, por isso, a respond-las.

CAPTULO

CONCEITO DE SEGURANA JURDICA

O conceito de segurana jurdica, tal como concebido neste trabalho, depende da resposta a uma srie de questionamentos que, no seu conjunto, compem os aspectos finalsticos da segurana. Nesse sentido, passa-se a responder s indagaes centrais que, ao final, iro confonnar o conceito de segurana jurdica.

Qual o sentido da palavra "segurana" na CF/88 -segurana "jurdica" ou segurana "fsica"? segurana jurdica. Primeiro porque, ao instituir, no seu art. l,
um Estado Democrtico de Direito destinado a "assegurar a segurana como valor", a CF/88 refere-se a um objetivo social que ultrapassa a dimenso meramente psicolgica ou fsica. Segundo porque o art. 5, ao garantir o "direito segurana" ao lado do direito liberdade, igualdade e propriedade, que so qualificados como valores sociais objetivos, e no meramente estados psicolgicos individuais, termina por proteger a segurana de modo paralelo garantia desses outros valores, isto , como valores jurdicos. Terceiro porque, entre os direitos fundamentais catalogados pelos incisos do art. 52 , h vrios relativos quer segurana fsica e individual (proteo da residncia e garantia do habeas corpus contra restries abusivas da liberdade), quer s exteriorizaes especficas da liberdade (liberdade de manifestao do pensamento, de conscincia e de crena, de expresso intelectual, artstica, cientfica e de comunicao ou de associao para fins lcitos), o que pressupe a maior amplitude da previso do caput do mencionado artigo.

Qual a dimenso normativa da seguranajurdica segundo a CF/88 - fato, valor ou norma? Se norma, qual a espcie normativa - regra ou principio?
A segurana jurdica qualifica-se como norma jurdica da espcie norma-princpio, porque, pelo exame da sua estrutura e das suas partes

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constituintes, verifica-se que ela determina a proteo de um ideal de coisas cuja realizao depende de comportamentos, muitos dos quais j previstos expressamente. Todos os fundamentos constitucionais anteriormente referidos, diretos e indiretos, obtidos por deduo ou por induo, no s expressam a vinculatividade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade estabelecidos como ainda definem esses ideais quanto aos seus vrios aspectos. O qualificativo de norma jurdica de modo algum afasta o aspecto axiolgico do princpio: apenas indica que, como princpio, incorpora e positiva um valor em um nvel maior de concretizao. 1

Qual o aspecto material da segurana jurdica de acordo com a CF/88? - Quanto palavra "segurana", esta denota um estado de cognoscibilidade ou de determinao? Confiabilidade ou imutabilidade? Calculabilidade ou previsibilidade?
Um estado de cognoscibilidade, de confiabiliclade e ele calculabiliclade. De cognoscbilidade, quer por razes tericas, quer por razes normativas. As razes tericas que conduzem cognoscibiliclade, em vez da determinao, dizem respeito indeterminao da linguagem: no h como sustentar que esta ltima possa apresentar significados totalmente prontos antes mesmo ele se iniciar a atividade interpretativa. Desse modo, no h como defender uma concepo unvoca de interpretao. Isso, porm - e isto fundamental -, no quer dizer que a linguagem normativa no contenha ncleos de significao j determinados paulatinamente pela atividade doutrinria e jurisprndencial. 2 Dessa maneira, por exemplo, embora possa haver indeciso com relao a quais sejam os casos enquadrveis no conceito de servio, para efeito de incidncia do imposto sobre servios de qualquer natureza, h um elevado consenso doutrinrio e jurisprudencial no sentido de que "servio" envolve uma obrigao de fazer e no uma obrigao de dar. Nesse sentido, a ideia de cognoscibilidade eleve ser reconhecida como a capacidade de o contribuinte ter acesso material e intelectual ao conceito nonnativo, ainda que se saiba que esse conceito, embora apresente um halo de certeza ou ncleo ele significao (servio obrigao de fazer), pode apresentar,
1. Ricardo Lobo Torres, "Valores e princpios constitucionais tributrios", in Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio, v. 2, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 198. 2. Jos Souto Maior Borges, Curso de Direito Comunitrio, So Paulo, Saraiva, 2005, p. 10.

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em maior ou em menor medida, margens de indeterminao (operao de leasing envolve ou no um servio?). Adota-se, pois, uma concepo detenninvel da interpretao, no sentido de que as regras contm conceitos, contudo estes so, em viude da linguagem, em alguma medida indeterminados, possuindo, entretanto, ncleos de sentido j fixados intersubjetivamente, quer pela doutrina, quer pela jurisprudncia, ao longo do seu uso, dos quais o intrprete no pode se afastar. As razes normativas que conduzem cognoscibilidade concernem a normas jurdicas que, de algum modo, se contrapem determinao: a regra de legalidade deve ser conjugada com vrios princpios, como o democrtico e os da separao dos Poderes, que pressupem uma margem limitada de configurao ao Poder Executivo, exigindo que o Poder Legislativo estabelea os padres normativos sem adentrar em aspectos tcnicos de competncia de rgos administrativos. Deve-se adotar, portanto, o conceito de determinabilidade, como capacidade, material e intelectual, de compreenso das alternativas interpretativas e dos critrios indispensveis sua concretizao, no lugar do de determinao, como a capacidade de conhecer um nico sentido normativo prvio. Enfim, como pontifica Grau, "no existem solues previamente estruturadas, como produtos semi-industrializados de uma linha de montagem, para os problemas jurdicos". 3 De confiabilidade, no lugar de imutabilidade, porque a CF/88, a par ele prever clusulas ptreas, que tornam mais difcil a mudana, mas pressupe a sua possibilidade, prev o princpio do Estado Social ele Direito, o qual exige que o Estado cumpra sua funo planificadora e indutora da sociedade, realizando mudanas sociais, especialmente por meio ela distribuio ela riqueza. Tais modificaes, todavia, devem assegurar estabilidade e continuidade normativas, visto que os direitos de propriedade e liberdade pressupem um mnimo de permanncia das regras vlidas como condio para que o homem possa livremente plasmar a sua prpria vida, e o direito profisso carece de durabilidade das condies de vida. Sendo o ideal de confiabilidade do Direito aquele exigido pelo princpio da segurana jurdica, no cabe falar, como o faz Seiller, com apoio em Rivera, que a "segurana jurdica se encontra aqui necessariamente sacrificada em favor do progresso presumido do Direito". 4
3. Eros Robe1io Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito, 4 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2006, p. 36. 4. Bertrand Seiller, "Le proces de la rtroactivit", in Be1trand Seiller, La rtroactivit des dcisions dujuge administratif, Paris, Economica, 2007, p. 17.

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E de calculabilidade, em substituio previsibilidade (absoluta), como a total capacidade de antecipar os contedos normativos, porque, apesar de a CF/88 conter uma srie de regras destinadas a permitir uma antecipao da ao estatal, como so os casos das regras da legalidade e da anterioridade, a natureza do Direito - como ser visto em pormenor na Segunda Parte deste trabalho -, vertido em linguagem largamente indeterminada e dependente de processos argumentativos para a reconstruo de sentidos, impede a existncia de univocidade dos seus enunciados. Em razo disso, mais con-eto falar em calculabilidade, em duas dimenses. No que se refere aos contedos normativos a serem atribudos s normas vigentes no momento da ao, como a elevada capacidade de prever o espectro das consequncias jurdicas atribuveis abstratamente a fatos ou a atos, prprios ou alheios, e o espectro de tempo dentro do qual a consequncia ser definida, por meio de um processo de reconstruo argumentativa elos significados mnimos elos dispositivos. N.o se adota, portanto, o conceito de previsibilidade como a capacidade de antecipao total do contedo das normas jurdicas e da atuao estatal final. No que se refere moclificabiliclade elas normas, a calculabilidacle deve ser entendida como a elevada capacidade de prever o espectro elas consequncias jurdicas que normas futuras podero atribuir aos fatos regulados por nonnas passadas: embora o Poder Legislativo tenha competncia para inovar o ordenamento jurdico, os direitos fundamentais s sero efetivamente respeitados se as inovaes no forem bruscas, drsticas e desleais. Assim, no h calculabiliclade quando o contribuinte, embora deva saber que a norma pode futuramente mudar, no apresenta condies de saber dentro ele que limites ou em que medida aquela ser alterada. A mudana da alquota de um tributo em 5% no pode ser igualada a uma alterao de 600%, porquanto, nesta ltima hiptese, o contribuinte, alm de ser colocado em uma posio irreversvel, talvez no fosse praticar o ato caso soubesse que a alterao seria to intensa. Em suma, a calculabilidade envolve a capacidade de prever o espectro de consequncias a que o contribuinte estar submetido no futuro. Essa exigncia no satisfeita quando o contribuinte apenas tem a capacidade de prever que a norma pode mudar, entretanto no possui a mnima aptido para saber em que medida. 5
5. Johanna Hey, Steue1pla11ungssicherheit ais Rechtspmblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 285.

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Deve-se adotar, portanto, uma concepo alternativa de calculabilidade, verificvel quando o previsor seja capaz de determinar os vrios modos por meio dos quais os rgos aplicadores podero reconstmir a norma jurdica, de definir o nmero reduzido de qualificaes jurdicas que podem ser atribudas situao ftica existente e de calcular em grande medida as consequncias jurdicas abstratas atribuveis a quaisquer dessas qualificaes. 6 O contribuinte, enfim, deve poder reconstruir os fatos, as qualificaes jurdicas abstratas e prever, com grande aproximao, no a futura consequncia singular que ser efetivamente atribuda aos seus atos, mas sim as reduzidas consequncias alternativamente aplicveis que podem ser efetivamente atribudas aos seus atos e o espectro temporal dentro do qual a consequncia definitiva ser definida. Cabe ressaltar, agora, que a adoo de um conceito de segurana jurdica vinculado a um estado de calculabilidade no implica a ausncia de controle das previses. De um lado, porque a interpretao, embora envolva algum grau de indeterminao, no nem desvinculada nem independente de critrios ele legitimao, como aqueles fornecidos pela proporcionalidade e pela razoabilidacle. 7 De outro, porque a escolha do sentido depende, igualmente, de estruturas externas dadas por regras materiais e procedimentais, como regras ele competncia administrativa ou jurisdicional, ou procedimentos administrativos ou judiciais.8 Alm disso, a atividade interpretativa reconstrutiva, no sentido de ser, de um lado, constitutiva, mas, de outro, no ser discricionria, por que a norma de deciso constrangida pelos sentidos do texto. 9 Mesmo a aceitao da margem ele indetenninao da linguagem no autoriza o "vale tudo" interpretativo, ou uma manipulao "a la diable" elos elementos normativos, como enuncia Machado Derzi, em razo da necessidade de referncia do aplicaclor aos elementos internos do sistema jurdico, de modo fundamentado. Caso contrrio, haveria violao no apenas do princpio do Estado de Direito como igualmente do princpio da separao dos Po6. Gianmarco Gometz, La cerlezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 211. 7. Ricardo Lobo Torres, "Valores e princpios constitucionais tributrios", in Tratado de Direi/o Conslitucional Financeiro e Tributrio, v. 2, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pp. 203 e ss. 8. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de /'exigence de scurit juridique en Droitjianais, Paris, LGDJ, 2005, p. 81. 9. Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito, 4' ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2006, pp. 28, 66. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 106.

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deres. 10 O que no se pode simplesmente desconhecer que a aplicao das normas, inclusive tributrias, envolve, em maior ou em menor medida, algum grau de incerteza, decorrente da indeterminao das normas ou da multiplicidade de relaes que elas podem manter entre si, e da sua conexo com os fatos sobre os quais elas vertem. 11 A respeito disso, a concepo de segurana jurdica aqui defendida segue a reboque de uma concepo de Direito intermediria entre as concepes objetivistas e argumentativas. Para as primeiras, o Direito um objeto previamente dado, cujo contedo depende, primordialmente, de atividades cognoscitivas reveladoras de sentidos predeterminados. Para as segundas, o Direito uma atividade cuja realizao depende, nucleannente, de estruturas argumentativas a serem utilizadas no processo decisional. 12 O que se defende, aqui, a compreenso do Direito como uma hannoniosa composio entre atividades semnticas e argumentativas: a atividade elo operador elo Direito parte de reconstrues de significados normativos por meio de regras de argumentao -- contudo tem a sua aplicao dependente de postulados hennenuticos e aplicativos. O Direito, assim, ao contrrio ele ser um mero objeto cuja realizao independe ele estruturas argumentativas, ou uma simples atividade argumentativa sem qualquer heterolimitao decorrente ele significados normativos que o antecedem; uma espcie ele "objeto-atividade", pois requer, para a sua realizao, a reconstruo de significados e ele estruturas argumentativas de legitimao e de fundamentao. Afinal, no h como negar o carter argumentativo elo Direito. Como assevera MacCormick:
"O Direito uma disciplina argumentativa. Seja qual for a questo sobre a qual se pensa, se ns a colocamos como uma questo ou problema legal, ns procuramos uma soluo ou resposta no sentido de uma proposio que parece significativa ou pelo menos sustentvel, embora preferencialmente conclusiva, como um problema jurdico. Para checar se faz sentido ou genuinamente arguvel, ou at mesmo conclusiva, ns pensamos atravs de argumentos que poderiam ser utilizados para a proposta de resposta ou soluo." 13 10. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, pp. 105, 110. 11. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjuridica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 122. 12. Aulis Aarnio, The Rationa/ as Reasonable, Dordrecht, Reide!, 1987, p. 4. Stefano Bertea, Certezza dei Dirillo e argomentazione giuridica, Soveria Manelli, Rubbertino, 2002, pp. 13 e ss. 13. Neil MacConnick, "Rhetoric and Rule ofLaw", in David Dyzenhaus (org.), Recrafting lhe nile o/Law-The Limits o/Legal Order, Oxford, Hart, 1999, p. 163.

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Dworkin segue o mesmo caminho, ao dizer que a "prtica legal, diferentemente de tantos outros fenmenos sociais, argumentativa. Cada ator na prtica compreende que o que permite ou que requer depende da verdade de ce1ias proposies que somente recebem sentido por meio da e na prtica; a prtica consiste em larga medida no emprego e na arguio dessas proposies''. 14 Segurana jurdica, por consequncia, deixa de ser uma mera exigncia de predeterminao para consubstanciar um dever de controle racional e argumentativo. Essa mudana de perspectiva demonstra que a segurana jurdica envolve elementos que devem permear o processo de aplicao do Direito e no simplesmente estarem aqueles presentes no seu resultado. Da a certeira afirmao de Habennas, no sentido de que a segurana jurdica no significa "segurana de resultado" (Ergebnissicherheit), mas o esclarecimento discursivo de elementos normativos e fticos a ser realizado por meio de um devido processo legal capaz de indicar os argumentos que conduziram deciso. A segurana jurdica, por estar vinculada tanto a uma dimenso lgico-semntica quanto a uma dimenso pragmtica do processo argumentativo de fundamentao, deve ser entendida, assim, como uma segurana jurdica processualmente dependente (verfahrensabhangige Rechtssicherheit). 15 Como bem assevera Neves, a fundamentao no Direito deixa de ser meramente semntica, e passa a ser discursiva e, com isso, passa a envolver a questo da aceitabilidade racional da deciso por meio de um procedimento de produo jurdica que gere legitimidade. 16 Tal conceituao da segurana jurdica aproxima-a da exigncia de transparncia estatal. O princpio da segurana jurdica, no entanto, no pode ser totalmente assimilado ao princpio da transparncia. Isso porque a exigncia de transparncia tem o seu ncleo conceituai vinculado ideia de informao, destinando-se a garantir abertura em todo e qualquer procedimento estatal, de modo a permitir a sua compreenso e a sua efetividade. 17 O conceito aqui proposto de segurana jurdica, embora tambm pressuponha transparncia, no se centra na questo meramente
14. Ronald Dworkin, Law 5 Empire, Cambridge, Belknap, 1986, p. 13. 15. Jrgen Habermas, Faktizitat und Geltung, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 2002, pp. 270, 277. 16. Marcelo Neves, Entre Tmis e Leviat: uma relao diflcil- O Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas, So Paulo, Martins Fontes, 2006, pp. 107, 112, 118. 17. Jrgen Brhrner, Transparenz ais Ve1:fassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2004, p. 376.

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informativa, mas sim na questo racional-argumentativa: mais do que informar, o princpio da segurana jurdica visa a garantir racionalidade e efetividade ao Direito como um todo.

E quanto palavra "jurdica", ela designa segurana "do", ''pelo", "frente ao" ou "sob" o Direito, "de direitos", "como um direito" ou "no Direito"?
Ela designa cada uma dessas hipteses, dependendo do contexto e da perspectiva. Do Direito, porque, ao instituir as regras da legalidade, da anterioridade e da irretroatividade, a CF/88 estabeleceu condies para que o prprio Direito se torne seguro, mediante a clareza dos seus enunciados e a antecipao das suas nornms; por exemplo: ao prever os princpios da moralidade e da publicidade, erigiu a fundamentao e a publicao como requisitos de validade das normas jurdicas. Pelo Direito, porquanto, ao instituir, no seu art. 1, um Estado Democrtico destinado a "assegurar a segurana como valor", a CF/88 estabelece que o Direito deve servir de instrumento assecuratrio da segurana; de outro lado, porque a instituio de procedimentos por meio dos quais o cidado poderia defender os seus direitos, como o caso das garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, ou mesmo do mandado de segurana e do habeas corpus, serve para que os cidados utilizem o Direito como instrumenlu protetor dos seus direitos. Frente ao Direito, j que a atuao estatal, que s pode se dar por meio do exerccio de poderes previstos em regras de competncia e por meio das fontes e dos procedimentos previstos pelo Direito, no pode atingir direitos que o particular tenha conquistado conforme ao Direito. De direitos, visto que as protees, pelo art. 5, XXXVI, do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada traduzem a eficcia reflexiva do princpio da segurana jurdica, orientada a determinado sujeito e a determinado caso concreto, garantindo o exerccio de direitos especficos. Como um direito, j que a eficcia reflexiva do princpio objetivo da segurana jurdica faz surgir, para determinado sujeito, o direito a determinado comportamento estatal sem o qual os estados de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade no se concretizam minimamente.

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No Direito, tendo em vista que a segurana jurdica, tal corno foi defendida neste trabalho, no tem o seu ncleo na exigncia de conhecimento de contedos total e previamente determinados, mas na controlabilidade de estruturas argumentativas exigidas na reconstruo e na aplicao de sentidos normativos. A segurana jurdica, em suma, revela-se no curso do processo de realizao do Direito. 18 Essa acepo segurana no Direito - ilustra, com maior amplitude, o significado geral do princpio da segurana jurdica, que deixa de ser centrado no conhecimento prvio de efeitos jurdicos para passar a abranger, especialmente, a controlabilidade de processos argurnentativos. 19 Qual o aspecto objetivo da segurana jurdica com base na CF/88 - segurana do ordenamento jurdico, de uma norma ou de um comportamento? Se, de uma norma, uma norma geral ou individual? Se de um comportamento, um comportamento prprio ou alheio? Segurana do ordenamento, de uma norma e de um comportamento. Novamente, esses sentidos no so excludentes: cada um existe em razo do contexto em que a segurana jurdica aplicada. Do ordenamento, porque vrios princpios, como o caso do Estado de Direito ou do Estado Social de Direito, dizem respeito ao conjunto do ordenamento jurdico e no a uma manifestao particular sua. De uma norma, tanto geral, porque vrias regras impem condies de validade para a criao normativa, como o caso da regra tributria de proibio de retroatividade, quanto individual, porque vrias regras protegem situaes individuais garantidas por sentena ou por ato administrativo, como o caso da regra que protege o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. De um comportamento, notadamente estatal, tendo em vista que a CF/88, alm de instituir os princpios da publicidade e da moralidade, ainda contm uma srie de regras, procedimentais e materiais, que favorecem o conhecimento e a fundamentao da atividade estatal. Esses princpios, quando aliados s regras de competncia (de exerccio, de delimitao material e procedimental) permitem que o contribuinte pos18. A1thur Kaufmann, "Die ontologische Struktur des Rechts", in Die ontologische Begriindung des Rechts, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschat1, 1965, p. 482. 19. Stefano Bertea, Certezza dei Dirillo e argomentazione giuridica, Soveria Manelli, Rubbertino, 2002, p. 113.

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sa antecipar as consequncias que sero atribudas pelo ordenamento prpria conduta.

Quanto ao(s) sujeito(s) que a deve(m) garantir, deve o Poder Legislativo, o Poder Executivo ou o Poder Judicirio assegur-la? Os trs Poderes. 20 O Poder Legislativo, porque a CF/88 contm regras sobre a produo de normas, como o caso das regras de legalidade, de anterioridade e de irretroatividade, impondo a esse Poder o dever de criar obrigaes por meio de lei formal, de prever fatos destinados a ocorrer aps determinado perodo e de alcanar situaes ocorridas apenas aps a edio das leis. O Poder Executivo, porquanto a CF/88 estabelece nonnas concernentes aplicao uniforme da legislao, como o caso do princpio da igualdade, e obedincia das regras estabelecidas pelo Poder Legislativo, como exemplifica a regra da legalidade. E o Poder Judicirio, tendo em vista que a CF/88, a par de exigir a instituio de regras gerais a serem uniformemente aplicadas, contm uma srie de regras destinadas fundamentao e publicidade da atividade judicial. Essa vinculao dos trs Poderes decorre, ainda, da eficcia imediata dos direitos fundamentais relativamente a todos eles, como prescreve o art. 5 da CF/88. 21 Quanto ao beneficirio, ele se destina a proteger o contribuinte ou o Estado?
O contribuinte, na medida em que as nonnas constitucionais tm como objetivo, de um lado, pe1mitir a antecipao da atuao estatal, como comprovam os princpios da moralidade e da publicidade; de outro, tm como finalidade permitir o conhecimento das consequncias atribuveis aos atos praticados pelo contribuinte, como ilustra o conjunto de regras de competncia e as regras da anterioridade e da irretroatividade tributrias. A segurana jurdica, nesse aspecto, na feliz expresso de Machado Derzi, "no tem mo dupla", no podendo a irretroatividade, a
20. Bertrand Mathieu, "Constitution et scurit juridique - France'', in Annuaire Intemational de Justice Constitutionnelle, 1999, Paris, Economica, 2000. 21. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional lhbutrio, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 430.

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proteo da confiana e a boa-f serem invocadas para proteger os cofres pblicos contra efeitos das variaes jurisprudenciais, por exemplo. 22
Quanto ao critrio subjetivo para aferir a segurana, deve haver segurana jurdica na perspectiva do cidado comum ou do especialista em Direito Tributrio?

Na perspectiva do cidado comum, porque o princpio do Estado de Direito pressupe o conhecimento das normas por todos os cidados, inclusive como instrumento de sua participao democrtica, e os princpios da publicidade e da moralidade no apresentam qualquer tipo de destinatrio especfico, antes se dirigindo a todos os cidados. As normas jurdicas - e as tributrias, em especial - destinam-se a tornar permitidos, proibidos ou obrigatrios determinados comportamentos; por isso, para que elas possam ter algum efeito prtico, precisam ser compreendidas por quem pode fazer algo, ou est proibido ou obrigado a faz-lo. Estando as nonnas vocacionadas a servir de instrumento de orientao para os destinatrios, a perspectiva com que devem ser consideradas precisa ser a dos destinatrios, inclusive como condio de que a segurana seja um instrumento da sua autonomia individual. 23 Desse modo, como o cidado que deve servir de referncia para a avaliao da clareza e da inteligibilidade das nonnas, elas devem ser portadoras de "amizade aos destinatrios" (Benutzerfreundlichkeit) e de "compreensibilidade pelos destinatrios'' (Adressatenverstandlichkeit). 24 No campo do Direito Tributrio, preciso referir que o Sistema Tributrio Nacional, posto na CF/88, contm regras especficas sobre a cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade, que adotam, como perspectiva, o contribuinte. Nesse sentido, as regras da legalidade, da anterioridade e da irretroatividade esto postas como "limitaes ao Poder de Tributar", servindo, desse modo, como instrumentos de proteo do contribuinte em face do Estado; as referidas regras, alm disso, so de22. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 160. Idem. "Mutaes jurisprudenciais, em face da proteo da confiana e do interesse pblico no planejamento da receita e da despesa do Estado", in Roberto Fenaz (org.), Princpios e limites da tributao 2 - Os princpios da ordem econmica e a tributao, So Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 746. 23. Gianmarco Gometz, La certezzo giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 202. 24. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 230.

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nominadas de "garantias", assim entendidas aquelas normas que funcionam como instrumentos assecuratrios de direitos individuais em face do Poder Pblico. A definio dessas normas como "limitaes ao Poder de Tributar" e corno "garantias" revela, com clareza, a preocupao constitucional de que o contribuinte, e no outro sujeito, seja a referncia para a verificao dos estados de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito. Por fim, preciso lembrar que as normas tributrias gerais, de que so exemplo as regras contidas no Cdigo Tributrio Nacional, ao preverem modos de clculo e de antecipao do pagamento dos tributos diretamente pelo prprio contribuinte (art. 150) e ao exclurem a imposio de penalidades para os contribuintes que se antecipam a qualquer medida de fiscalizao ( art. 100), pressupem o cumprimento espontneo das normas tributrias pelo prprio contribuinte, independentemente da participao de advogados em processos administrativos ou judiciais ou de autoridades em procedimentos administrativos. Segurana jurdica deve ser avaliada, portanto, na perspectiva do destinatrio. No Direito Tributrio, isso significa que h segurana quando o contribuinte tem condies de, em elevada medida, conhecer o Direito, confiar nele e calcular os seus efeitos. A exigncia de determinabilidade ser tanto maior, quanto mais intensamente forem restringidos os direitos fundamentais de liberdade, de propriedade e de igualclade. 25 Esse , precisamente, o caso do Direito Tributrio, pela eficcia oneratria e indutora elas normas tributrias. preciso atentar, porm, para uma ressalva: como a segurana jurdica no envolve apenas um aspecto, mas vrios, nem sempre esse critrio geral ele analisar a sua existncia sob a perspectiva do contribuinte mantido. Isso porque, dependendo do aspecto material, objetivo e subjetivo, pode haver a necessidade ele se considerar no apenas um contribuinte, mas vrios, ou a.inda todos, ou at mesmo o Poder Executivo. Assim, se o problema disser respeito inteligibilidade, tanto se pode estar verificando uma norma tributria destinada ao contribuinte quanto dirigida Fazenda Pblica, embora, nesse caso, a rigor, a mencionada norma experimente natureza predominantemente administrativa, em vez de tributria; se o problema fizer referncia confiabi!idade, preciso saber se se est tratando de uma questo de estabilidade individual, caso em que apenas a viso do contribuinte atingido dever ser considerada
25. Federico Arcos Ramrcz, La segundadjurdica: una teoria forma/, Madrid, Dykinson, 2000, p. 263.

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pela aplicao reflexiva da segurana jurdica, ou se se est enfocando um problema relativo ao ordenamento jurdico como um todo, hiptese em que a perspectiva do conjunto de contribuintes dever ser utilizada. Em suma, essas consideraes demonstram que a segurana jurdico-tributria deve ser aferida com base na viso do destinatrio, se no houver razo para a considerao de uma perspectiva diversa. Quanto extenso subjetiva buscada pela segurana, deve haver segurana jurdica para o indivduo ou de um direito seu, ou para a coletividade, ou do ordenamento jurdico como um todo? Isso depende das normas aplicveis. Com efeito, a segurana jurdica pode ser tanto considerada um princpio objetivo do ordenamento jurdico quanto pode experimentar uma aplicao reflexiva relativamente a um sujeito especfico. Da se dizer que a segurana jurdica pode assumir tanto uma dimenso objetiva e impessoal, relacionada ao interesse coletivo ou geral de manuteno da ordem, quanto uma dimenso estritamente pessoal, vinculada a interesses individuais. 26 No primeiro caso, tem-se o princpio da segurana jurdica; no segundo, o denominado princpio da proteo da confiana legtima (Vertrauensschutzprinzip ). Embora relacionados, eles so diferentes: o princpio da segurana jurdica diz respeito ao ordenamento jurdico, de modo geral e abstrato, independentemente do interesse especfico de algum, podendo, inclusive, ser instrumenio para contrariar interesses individuais; o princpio da proteo da confiana faz referncia a uma situao subjetiva e concreta e destina-se unicanmnte a manter uma situao jurdica favorvel a determinado sujeito.27 Pode-se, nessa direo, afirmar que o princpio da segurana jurdica serve de instrumento de proteo "das confianas" (dos cidados em geral, em face do ordenamento jurdico globalmente
26. Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance /gitime en Droits al/emand, communautaire et fi"anais, Paris, Dalloz, 2001, p. 170. Anne-L.aure Valem bois, La constitutionnalisation de l 'ex1gence de scurit juridique en Droitfi-anais, Pmis, LGDJ, 2005, p. 19. Rafael Maffini, O principio da proteo substancial da corl{tana no Direito Administrativo brasileiro, Porto Alegre, Verbo Jurdico, 2007, pp. 55, 61. O referido autor assimila o conceito de proteo da confiana ao de segurana jurdica ao afirn1ar que o pritneiro visa a realizar u111 estado de estabilidade, de previsibilidade e de calculabilidade. 27. Sylvia Calmes, Du prncipe de protection de la confiance lgitime en Droits allemand, communautaire el fi"anais, Paris, Dalloz, 2001, p. 167. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de l'exigence de scurit juridique en Droit fi-anais, Paris, LGDJ, 2005, p. 237.

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considerado), enquanto que o princpio da proteo da confiana constitui meio de garantia "da confiana" (de um cidado em razo de uma manifestao particularizada do ordenamento jurdico). O denominado princpio da proteo da confiana, mais do que proteger "a estabilidade do Direito para todos", como o faz o princpio da segurana jurdica, protege "a confiana de algum na estabilidade de uma manifestao do Direito", em vista da qual o cidado colocou em prtica alguma atividade, o que algo sutilmente diverso. O princpio da segurana jurdica, como bem aponta Calmes, visa a afastar a imprevisibilidade, notadamente a retroatividade, "seja ela qual for" (soit qu 'il soit), e a instabilidade do ordenamento em geral, seja ela qual for. 28 Por isso, a rigor, mais correto falar em direito subjetivo proteo da confiana legtima do que em princpio da proteo confiana legtima. 29 Para saber quando a segurana jurdica visa a resguardar interesses individuais e quando objetiva preservar interesses coletivos, preciso analisar o contexto normativo e ftico em que ela utilizada. Por exemplo, quando est em causa a proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito, da coisa julgada e da confiana legtima, o princpio da segurana jurdica experimenta uma aplicao reflexiva relativamente a interesses particulares, quer porque as n01mas que protegem as mencionadas situaes so qualificadas de "garantias individuais", quer porque elas tratam de circunstncias individuais. Quando, porm, se analisa a regra prevista no artigo 27 da Lei n. 9.868/98, que permite que o Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado de constitucionalidade, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e "tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social", module os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, o princpio da segurana jurdica visa a proteger a confiabilidade e a calculabilidade do ordenamento jurdico como um todo, quer porque tal regra se refere ao controle concentrado de constitucionalidade, que visa a examinar a constitucionalidade da lei em tese, sem ateno primordial a interesses particulares, quer porque, nesse controle, no h como provar a obedincia dos requisitos indispensveis aplicao do denominado princpio da confiana (existncia da base da confiana, da confiana, do nexo de causalidade entrn a base e a confiana, do exerccio da confiana e da frustrao da confiana), tendo em vista que essa prova s pode ser
28. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la conflance lgitime en Droits allemand, communautaire etfranais, Paris, Dalloz, 2001, p. l 70. 29. Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, Tbingen, Mohr Siebeck, 1997, p. 507.

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feita no controle difuso e por meio de um processo de cognio ampla e exauriente. Como ser visto na segunda parte desta obra, o fato de a segurana jurdica poder experimentar uma dimenso normativa individual e uma transindividual no quer dizer que essas dimenses no mantenham relao entre si e - mais importante ainda - que no devam ser harmonizadas. Por exemplo, quando se analisa a existncia elos requisitos para a configurao da intangibilidade ele uma situao ele fato, embora elevam ser examinados requisitos concretos e individuais, dever ser verificado se a proteo individual ela segurana jurdica pode comprometer a realizao coletiva da segurana jurdica. Isso pode ocorrer, por hiptese, quando so :mantidos os efeitos ele atos administrativos invlidos em circunstncias tais que a deciso de mant-los, pela capacidade ela sua repetitividade, pode estimular a extrapolao futura elas competncias pelas autoridades administrativas. Nesse caso, a proteo da estabilidade dos atos individuais tenninaria por comprometer a calculabiliclade elo ordenamento jurdico, na medida em que muitas autoridades administrativas poderiam ser estimuladas a praticar atos fora elas regras ele competncia apostando na sua intangibilidade futura pelo decurso elo tempo. Dito de fonna abreviada: a estabilidade individual cobraria o preo ela calculabilidade geral.3 Em um outro dizer ainda: a proteo da segurana (pela estabilidade) provocaria perda de segurana (pela calculabilidade ). A segurana jurdica causaria, pois, insegurana jurdica. Trata-se, como ser visto na parle deste trabalho relativa eficcia da segurana jurdica, de um conflito da segurana jurdica consigo mesma - um conflito interno. A tese defendida neste trabalho no sentido de que, embora possa ser priorizada, dependendo do contexto normativo, uma das dimenses ela segurana jurdica, a realizao de uma no pode nunca cobrar o preo da aniquilao de outra, e a realizao de uma no pode implicar a falta de realizao de todas. Isso explica por que se conceitua o princpio da segurana jurdica como a exigncia ele se realizar um estado ele "mais" segurana.

Qual o aspecto temporal da segurana jurdica conforme a CF/88? -Deve-se buscar segurana jurdica do passado, do presente e do futuro?
Das trs dimenses do tempo, analisadas de modo unitrio.
30. Anne-Laure Valem bois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit juridique en Droitfianais, Paris, LGDJ, 2005, p. 20.

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Do presente, porque a CF/88 estabelece regras para a criao do Direito, de modo a permitir que o cidado possa conhecer as normas a que deve obedecer no exerccio atual das suas atividades. A Constituio, como ser demonstrado no captulo seguinte, institui uma srie de deveres relativamente existncia (como publicao da nom1a e citao da parte), vigncia (como anterioridade e irretroatividade) e ao contedo (como clareza e determinabilidade), assegurando, pois, uma espcie esttica de "segurana de orientao". Do passado, porque a CF/88 estabelece normas que protegem situaes j resguardadas pelo prprio Direito no passado, como as garantias do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico perfeito. A Constituio, como ser especificado no captulo seguinte, institui uma srie de prescries concernente mudana do Direito, garantindo, por conseguinte, um tipo dinmico de "segurana rtmica". Dofturo, porque a CF/88 estabelece normas sobre o carter vinculativo do Direito, com a finalidade de fazer com que o cidado possa saber, hoje, qual ser o grau de vinculatividade das normas amanh. A Constituio, como tambm ser examinado em pormenor no prximo captulo, institui vrias normas referentes anterioridade e eficcia da instituio normativa, assegurando, assim, uma espcie de "segurana de aplicao". Qual o aspecto quantitativo da segurana jurdica? - Deve-se garantir segurana total ou parcial? Total. Essa questo, cujo exame posterior ir revelar a sua alta complexidade, no corresponde dualidade "absoluta vs. relativa", visando, em vez disso, a demonstrar que a segurana jurdica deve ser mais promovida do que restringida. Como ela no envolve apenas um ideal uniforme, mas um complexo multiforme de ideais, podem surgir conflitos internos, relativamente a vrios de seus aspectos: ao se assegurar a estabilidade do Direito por meio da proteo da expectativa legtima de uma pessoa, pode-se comprometer tanto a inteligibilidade do Direito para os demais cidados, que no tero certeza com relao quilo que permitido ou proibido pelo ordenamento jurdico, quanto vinculatividade do Direito, visto que um princpio formal ir perder pontualmente a sua efetividade; e ao se preservar a estabilidade de uma expectativa legtima, protege-se a segurana do passado, mas se compromete a segurana do futuro, na medida em que se pode estimular a aposta de que atos contrrios ao Direito possam ter seus efeitos protegidos pela sustentao de uma situao consolidada.

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Esses exemplos, aos quais outros casos sero agregados, demonstram que pode haver conflitos da segurana jurdica "consigo mesma", isto , conflitos entre mais de um aspecto da prpria segurana jurdica - conflito entre confiabilidade e calculabilidade, entre segurana do Direito e segurana pelo Direito, entre segurana do passado e segurana do futuro, e assim sucessivamente. Por isso mesmo que se defende que o princpio da segurana jurdica s pode ser usado quando a sua utilizao conduzir, na mdia dos seus vrios aspectos, mais sua promoo do que sua restrio. Vale dizer, o princpio da segurana jurdica s pode servir de fundamento para uma deciso quando se possa, racional e argumentativamente, demonstrar que a sua utilizao promove uma mdia maior dos seus aspectos. Nesse sentido, por exemplo, uma deciso que torna intangveis, para um sujeito, os efeitos de um ato passado contrrio ao Direito, comprometendo, porm, a vinculatividade do ordenamento jurdico para a maioria dos cidados, s aparentemente promove o princpio da segurana jurdica, pois, para se preservar a segurana jurdica do passado para um cidado, restringe-se, em maior medida, a segurana jurdica do futuro para a maioria dos cidados. Em suma, e numa expresso abreviada, protege-se (pouco) a segurana jurdica, restringindo-a (muito). Protege-se um membro, esquecendo-se do corpo. Por isso, s se promove o princpio da segurana jurdica quando a sntese dos seus aspectos revele a sua maior promoo conjunta. Da se afirmar, figurativamente, que a segurana jurdica ou inteira ou no segurana jurdica.

E, por fim, qual o aspecto justificativo da segurana jurdica? -A segurana um fim em si ou um instrumento de realizao de outros fins? um instrumento de realizao de outros fins: de um lado, dos direitos fundamentais de liberdade e de propriedade, porque sem estabilidade e sem calculabilidade da a1uao estatal, o indivduo no tem como exercer o direito de autodeterminao livre da sua vida digna; de outro lado, das finalidades estatais, tendo em vista que o exerccio da ao e do planejamento estatal, a mdio e a longo prazos (arts. 70 e ss.), pressupe uma permanncia das regras vlidas. Essa permanncia, porm, no em beneficio do Estado, mas em benefcio do particular, que pode, de um lado, controlar a atividade estatal e, de outro, planejar as suas atividades. Esse carter instrumental ainda mais visvel no mbito do Direito Tributrio, porquanto, no Sistema Tributrio Nacional, ancorado na CF/88, os princpios e as regras relacionados segurana

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jurdica, institudos corno "garantias" e como "limitaes ao poder de tributar", assumem feio protetiva em favor do contribuinte e no em favor do Estado. O carter instrumental da segurana jurdica leva a um ajuste importantssimo no conceito de cognoscibilidade e de calculabilidade, sem o qual o princpio da segurana perde tal instrumentalidade. A cognoscibilidade foi definida como a capacidade de compreenso das alternativas de sentido reconduzveis a um texto normativo, e a calculabilidade, como a capacidade de antecipar o espectro de consequncias alternativamente aplicveis a atos ou a fatos e o espectro de tempo dentro do qual a consequncia ser efetivamente aplicada. Entretanto, nesse contexto, indaga-se: haver cognoscibilidade se alternativas normativas de sentido forem em elevado nmero? Existir calculabilidade se os espectros de consequncias e de tempo forem excessivamente amplos? Em outras palavras, h cognoscibilidade quando o cidado tem a capacidade de saber que h dez alternativas de sentido para uma dada norma e h calculabilidade quando o cidado tem a aptido de prever que h dez consequncias jurdicas que podem ser atribudas sua ao no perodo de dez anos? Se a segurana jurdica for entendida corno instrumento necessrio para que o indivduo seja capaz de planejar e de conceber o seu futuro, aumentando o seu espectro de ao livre, a resposta negativa: o indivduo no tem como planejar e como conceber seu fturo se o espectro de consequncias normativas atribuveis a atos ou a fatos for muito amplo, ou muito discrepante, e o espectro de tempo dentro do qual haver uma confirmao da consequncia aplicvel for muito extenso. 31 Isso porque no h como, com autonomia e com liberdade, fazer um planejamento estratgico juridicamente informado quando as consequncias normativas so em nmero ilimitado, ou muito amplo, e diferenciam-se muito entre si. A ampla incerteza quanto s consequncias normativas da ao leva inao, pela falta ele controle mnimo sobre o fturo. A generalidade da previso, quando muito elevada, conduz falta ele informao e essa leva impossibilidade de planejamento. Desse modo, o problema no est em conseguir prever as consequncias normativas, mas em conseguir prever um nmero reduzido e no muito diverso de consequncias normativas. O cidado pode prever apenas duas consequncias para um ato seu, mas se urna consequncia a imposio de uma multa de mil reais e a outra a aplicao de uma
31. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichelli, 2005, p. 232.

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pena de priso perptua, a rigor no h calculabilidade alguma, na medida em que o particular no tem como medir as consequncias dos seus prprios atos. Do mesmo modo, se o contribuinte pode prever apenas duas consequncias para a prtica de um ato prprio, mas se uma consequncia a obrigao de pagar mil reais a ttulo de tributo e a outra a obrigao de pagar um milho de reais ao mesmo ttulo, a rigor, tambm no h calculabilidade alguma. Em suma, a calculabilidade abrange alternativas de consequncias nornmtivas, entretanto pressupe que elas no sejam nem muito extensas nem muito diferentes entre si, e a sua fixao no exceda um perodo razovel. Prever um nmero reduzido de consequncias incertas, ou um nmero amplo de consequncias certas, isso no calcular. Assim, calculabilidade ilimitada ou ampla demais quanto ao nmero e variedade de consequncias, e ilimitada ou ampla demais quanto ao perodo para sua definio no calculabilidade. por isso que a calculabilidade tambm depende da durao razovel do processo, como ser examinado mais adiante. Em razo dessas consideraes que se deve definir a calculabilidade corno um estado de coisas em que o cidado tem, em grande medida, a capacidade de antecipar e de medir o espectro reduzido e pouco varivel de consequncias atribuveis abstratamente a atos, prprios e alheios, ou a fatos, e o espectro reduzido de tempo dentro do qual a consequncia definitiva ser aplicada. Sem essa ressalva, calculabilidade torna-se imprevisibilidade. Isso explica por que a exigncia de calculabilidade por meio da continuidade do ordenamento jurdico afasta no apenas as mudanas bruscas, mesmo que no drsticas, mas tambm as mudanas drsticas, ainda que no bruscas. Dependendo do caso, at se admite a mudana, mas ela deve ser feita de maneira respeitosa, com proteo da confiana, com regras de transio e com clusulas de equidade, sob pena de ser, na expresso de Ost, "trop brutal'' .32 H, ainda, mais um ponto a realar: pode existir a capacidade de antecipar e de medir o espectro reduzido e pouco varivel de consequncias atribuveis abstratamente a atos ou a fatos, e o espetro reduzido de tempo dentro do qual a consequncia definitiva ser aplicada e, mesmo assim, no haver calculabilidade. Isso porque o cidado, embora possa saber que h duas consequncias atribuveis prtica de um ato (digamos, X e Y), possa ter preciso com relao ao seu significado (X= A e Y = B) e tenha condies de saber o espectro de tempo dentro elo qual ser definida a consequncia aplicvel (digamos, entre TI e T5), pode no
32. Franois Ost, Le temps du Droit, Paris, Odile .Jacob, 1999, p. 291.

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ter condies de saber se qualquer daquelas consequncias (X ou Y) ser efetivamente executada pelos rgos estatais. Por essa razo, a eficcia jurdica, ou a efetividade jurdica, deve fazer parte do prprio conceito de segurana jurdica. 33 Em virtude disso, deve-se conceituar a calculabilidade como sendo a capacidade de antecipar e de medir o espectro reduzido e pouco varivel de consequncias atribuveis abstratamente a atos ou fatos, e o espetro reduzido de tempo dentro do qual a consequncia definitiva ser efetivamente aplicada. Essa eficcia jurdica depende do acesso ao Poder Judicirio e da existncia de instrumentos processuais assecuratrios, como, por exemplo, o mandado de segurana. Todos esses aspectos sero aprofundados na segunda parte deste trabalho, referente ao contedo e eficcia do princpio da segurana jurdica. Mesmo assim, j possvel esboar um conceito de segurana jurdica geral e de segurana jurdico-tributria. Em face de todas as consideraes anteriores, pode-se conceituar a segurana jurdica como sendo uma norma-princpio que exige, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, a adoo de comportamentos que contribuam mais para a existncia, em benefcio dos cidados e na sua perspectiva, de um estado de confiabilidade e de calculabilidade jurdica, com base na sua cognoscibilidade, por meio da controlabilidade jurdico-racional das estruturas argumentativas reconstrutivas de normas gerais e individuais, como instrumento garantidor do respeito sua capacidade de - sem engano, frustrao, surpresa e arbitrariedade - plasmar digna e responsavelmente o seu presente efazer um planejamento estratgico juridicamente informado do seufi1turo. Nessa definio, cognoscibilidade significa um estado de coisas em que os cidados possuem, em elevada medida, a capacidade de compreenso, material e intelectual, de estruturas argumentativas reconstrutivas de normas gerais e individuais, materiais e procedimentais, minimamente efetivas, por meio da sua acessibilidade, abrangncia, clareza, determinabilidade e executoriedade. A confiabilidade, por sua vez, denota um estado de coisas em que os atos de disposio dos direitos fundamentais de liberdade so respeitados por meio do Direito,
33. Gianmarco Gometz, La certezza giuridica come prevedibilit, Torino, Giappichclli, 2005, p. 237. Erhard Denninger, "Rechtsstaat oder Rule of Law -was is das heute?", in Cornelius Prittwitz et alii (orgs.), FS fiir Klaus Lde1,sen, Baden-Baden, Nomos, 2002, p. 49. Niklas Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts Beitrage zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt arn Main, Suhrkamp, 1999, p. 271.

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graas existncia de estabilidade, de durabilidade e de irretroatividade do ordenamento jurdico. Ainda, a calculabilidade significa um estado de coisas em que os cidados tm, em grande medida, a capacidade de, aproximadamente, antecipar e medir o espectro reduzido e pouco variado de critrios e de estruturas argumentativas definidoras de consequncias atribuveis, heternoma e coativamente ou autnoma e espontaneamente, a atos, prprios e alheios, ou a fatos, ocorridos ou passveis de ocorrerem, controversos ou incontroversos, e o espectro razovel de tempo dentro do qual a consequncia definitiva ser aplicada, por meio da anterioridade e da continuidade elas modificaes e da fora vinculante das suas normas, gerais e individuais. Importa destacar que a definio de segurana jurdica, aqui proposta, no faz referncia a uma qualidade intrnseca ele uma norma. Ela diz respeito, ao contrrio disso, a um estado ideal de coisas de realizao determinada por uma norma jurdica e cuja existncia, maior ou menor, depende de um complexo de condies normativas, fticas e racionais. Trata-se, por assim dizer, de uma "segurana jurdica de fato" dependente de "condies normativas tericas" que abrangem aspectos semnticos e argumentativos. O conceito acima exposto, como j foi referido na introduo, um conceito jurdico no-classijicatrio construdo por meio de um processo analtico de reduo de ambiguidades. Ele se apresenta como no-classificatrio porque, no lugar de ser baseado em um dualismo de estado de coisas "seguranaJinsegurana" e s admitir a verificao "tudo ou nada" desses estados, como ocorre com os conceitos classificatrios bivalentes, apresenta requisitos abstratos que se referem a condies de fato a serem gradualmente verificadas. jurdico, no apenas porque baseado no ordenamento constitucional e implicar prescries normativas, mas tambm por no indicar elementos cuja verificao dependa da previso efetiva e factualmente observvel de estados de fato, como ocorre nos conceitos factuais e empiristas, mas conotar propriedades cuja controlabilidade depende ela observncia de deten11inadas condies tericas capazes de indicar uma potencialidade para a promoo de determinado estado de coisas. E a sua construo se d por um processo analtico de reduo de ambiguidades, porque, em vez de ser investigado por meio de uma anlise centrada na descrio da sua evoluo histrica e doutrinria, o presente trabalho opta por uma investigao baseada na decomposio

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dos vrios aspectos que podem ser discernidos relativamente segurana jurdica, elucidando os seus vrios sentidos e dimenses. Diante das vrias dimenses da segurana jurdica, surgem corno inevitveis as seguintes indagaes: qual dessas dimenses aquela que denota o "verdadeiro" ncleo da segurana jurdica? No havendo urna que o faa, pergunta-se: qual, dentre todas essas dimenses, a mais importante? A tese defendida neste texto, ao contrrio de atribuir uma s dimenso ou mesmo uma dimenso principal segurana, sustenta que a segurana jurdica, para ser entendida como tal, deve necessariamente abranger todas as referidas dimenses. Em outras palavras, segurana jurdica segurana do e pelo Direito, e segurana dos direitos frente ao Direito. Sem a conjugao dessas vrias dimenses da segurana jurdica, no se atinge um estado mnimo ele confiabilidacle e de calculabilidacle elo ordenamento jurdico, com base na sua cognoscibiliclade, porque o estado ele segurana conquistado por uma dimenso ser solapado pela ausncia ele qualquer uma elas outras dimenses. Em outras palavras, sustenta-se que h um nexo de pressuposio ou vnculo de reciprocidade entre as vrias dimenses ela segurana jurdica, no sentido de que uma no fnciona sem a outra. Afinal, pode o Direito garantir segurana sem ser seguro, isto , pode o Direito assegurar expectativas sem ser minimamente cognoscvel, confivel e calculvel? Pode ele ser seguro sem ser para assegurar outros valores, isto , pode o Direito ser cognoscvel, confivel e calculvel sem que esses elementos estejam a servio ele outros valores? Pode o Direito garantir segurana sem permitir segurana frente a si mesmo, isto , pode o Direito assegurar calculabiliclade e confiabilidade sem preencher cletenninados requisitos para que o indivduo possa dele se precaver? E assim por diante. Responder esses questionamentos uma das tarefas propostas para esta obra. Esse modo global ele compreender a segurana jurdica explica por que o seu exan1e parcial est relacionado impresso de que o seu estudo intil: ao se limitar o exame da segurana jurdica a uma elas suas dimenses, nem sempre adequadamente descrita, no se criam condies mnimas para a sua prpria eficcia. Isso explica, por exemplo, por que a compreenso da segurana jurdica centrada no binmio "determinao/ previsibilidade" foi perdendo importncia ao longo do tempo, at ser qualificada ele estril: ao se buscar a segurana jurdica exclusivamente em uma dimenso, tida como absoluta, sem ateno s outras, esperava-se de uma dimenso o que ela, sozinha, no podia oferecer. Da a tenta-

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tiva de se apresentar uma viso global da segurana jurdica, fixada em outros fundamentos. O resultado disso tudo um conceito mais complexo e abrangente de segurana jurdica, que no se circunscreve a um dos seus elementos, a uma de suas dimenses ou a um de seus aspectos, mas a apresenta como norma que se compe de uma multiplicidade de ideais, de dimenses e ele aspectos a serem conjunta e equilibradamente considerados. Prope-se, assim, um conceito de segurana jurdica no exclusivamente centrado na ideia de certeza mas na concepo de equilbrio, como o faz, embora apenas apologeticamente, Palombella. 34 A exigncia de equilbrio urna decorrncia do carter multifacetado do princpio da segurana jurdica, que permite a sua anlise em vrias perspectivas, conforme o aspecto que se esteja investigando. Por esse motivo, ele comparado a Janus, deus grego que tinha urna cabea com dois, quando no com quatro lados. 35 Quando se preconiza uma anlise integral da segurana jurdica, portanto, sustenta-se a imprescindibilidade do exame de todos os seus aspectos e perspectivas. Assim, por exemplo, com relao ao tempo, preciso considerar, de maneira sinttica e equilibrada, as trs perspectivas - passado, presente e futuro: no s presente, sem passado ou futuro; no s passado, sem presente e futuro; e no apenas futuro, sem presente e passado. Como precisamente aponta Machado Derzi, com base em Heidegger, a anlise do tempo deve ser quadridimensional: passado, presente e futuro, e a unidade dessas trs dimenses. 36 Mais at do que essas dimenses, poder-se-ia falar no instante, na durao, na eternidade ou mesmo nas relaes de simultaneidade ("ao mesmo tempo") ou de sucessividade ("uma depois da outra"). 37 Com a permisso para urna metfora, a indispensabilidade de uma anlise das trs dimenses em perspectiva unitria - isto , em quatro - poderia ser comparada a um trabalho com cores: no se pode analisar o fenmeno da cor sem ateno
34. Gianluigi Palombella, Dopo la Certezza -II Diritto in Equilibrio Ira Giustizia e Democrazia, Bari, Dedalo, 2006, p. 9. 35. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 671. Jutta Lirnbach, Ist die ko/lektive Sicherheit der Feind der individuellen Freiheit?, Kln, Carl Heymanns, 2002, p. 77 36. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 197. 37. Franois Ost, "Conclusions gnrales: le temps, la justice et le droit'', in Simone Gaboriau e Hlene Pau!iat (orgs.), Le Temps, la Justice et /e Droit, Lirnoges, Pulirn, 2003, p. 359.

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a nenhuma delas, pois isso redundaria apenas na cor preta, equivalente ausncia total de cor; tambm no se podem investigar apenas as cores primrias, azul, vennelho e amarelo, separadamente; no plano ideal, o que se deve fazer um exame do conjunto de todas as cores, representado pela cor branca. Essa anlise simultnea, aplicada s trs perspectivas temporais, deve ser realizada com relao a cada uma das perspectivas de cada um dos aspectos da segurana jurdica: material, objetivo, subjetivo, quantitativo e instrumental. Importa ressaltar, ainda, que o conceito, aqui proposto, promove um deslocamento em vrios aspectos da discusso envolvendo a segurana jurdica. Em vez de se propor um conceito de segurana jurdica exclusivamente vinculado certeza por meio do conhecimento da determinao prvia e abstrata de hipteses legais e afervel mediante descrio da linguagem - e para o qual o Direito mera criao de um Poder e precede, como algo totalmente dado, a sua prpria atividade aplicativa -, apresenta-se um conceito de segurana jurdica centrado no controle argumentativo e constatvel por meio elo uso da linguagem, por meio do conhecimento de critrios e ele estruturas hermenuticas, e para o qual o Direito produto da experincia e resulta da conjugao de aspectos objetivos e subjetivos inerentes sua aplicao. A segurana jurdica deixa, assim, de ser, no seu ncleo, mero fator lingstico baseado na detem1inao prvia de hipteses legais, para centrar-se em um conjunto de processos de determinao, de legitimao, de argumentao e ele fundamentao ele premissas, de mtodos c ele resultados envolvidos na definio de normas gerais e individuais. Em vez de algo pronto ("o Direito como segurana"), a segurana jurdica denota algo a construir ("um direito segurana"); no lugar da "certeza semntica", a "controlabiliclacle argumentativa"; no espao da "atividade descritiva", um "conjunto de atividades reconstrutivas e decisionais". Intenta-se, com isso, ui trapassar a compreenso da segurana jurdica como garantia de contedo, baseada no paradigma da detenninao, para uma segurana jurdica como garantia de respeito, fundada no paradigma da controlabilidade semntico-argumentativa e cuja realizao depende de elementos, de dimenses e de aspectos a serem conjunta, sinttica e equilibradamente avaliados. preciso, por fim, insistir em um ponto. Ao se deslocar o ncleo da segurana jurdica da questo semntica para a questo argumentativa, no se est aceitando a arbitrariedade estatal. primeira vista, poder-se-ia pensar que a exigncia de certeza seria incompatvel com o carter argumentativo do Direito. Tal questo bem posta por MacCormick:

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"Muitas pessoas, e eu sou certamente uma delas, acham atrativa tanto a tese quanto a anttese acima referidas. Eu acredito no carter argumentativo do Direito, e acho isso admirvel numa sociedade aberta. Ns deveramos olhar para cada lado de cada importante questo, no se deixar levar por um preconceito ou uma aparente certeza. Ns devemos ouvir cada argumento, e celebrar, no deplorar, a qualidade argumentativa que parece estar incorporada ao Direito. Mas eu tambm acredito no Estado ele Direito, e acho que nossa vida como humanos numa comunidade com outros enormemente enriquecida por ele. Sem ele, no h perspectiva de realizar a dignidade dos seres humanos como seres independentes embora interdependentes participantes em atividades pblicas e privadas numa sociedade. Dignidade dessa espcie e independncia-na-interdependncia so, no meu modo de pensar, valores morais e humanos fundamentais. "Como possvel acreditar em ambos? Pode isso ser alguma coisa diferente de um desejo veleitrio? Essas so as questes que esto diante de ns. Ns podemos reconciliar o lugar-comum do 'carter argumentativo do Direito' com a ideologia do 'Estado de Direito'?". 38 Essa aparente contradio, no entanto, dissipada quando se verifica que o carter argumentativo do Direito objeto de controle por meio dos j referidos processos de determinao, de legitimao, de argumentao e de fundamentao. E o carter argumentativo, que permeia esses processos, depende tanto de condies de racionalidade quanto de coerncia. A racionalidade assegurada por regras racionais de argumentao, dentre as quais a necessidade de justificao e de universalizao. Desse modo, nenhuma assero pode ser feita sem que lhe seja agregado um argumento. 39 Essa justificao, a seu turno, depende da sua capacidade de universalidade: sempre que ocorrer detenninado fato, eleve ser aplicada determinada consequncia, assim ocorrendo para todos os casos que tiverem as mesmas caractersticas. A coerncia garantida por meio da reconduo ela deciso a um conjunto, internamente consistente, formal e materialmente, de princpios e regras, especialmente graas ao suporte material dado por princpios fundamentais. 40 Isso impede tanto que se parta do zero para decidir cada novo caso, quanto que se encontre
38. Neil MacCormick, "Rhetoric and Rule of Law", in David Dyzenhaus (org.), Recrqfling the Rufe ofLaw - The Limits ofLegal Orde1; Oxford, Hart, 1999, pp. 165-166. 39. RobertAlexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt am Main, Sulukamp, 1983, pp. 261 e ss. Neil. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Themy, Oxford, Clarendon, 1995, pp. 272-274. 40. Neil MacCormick, "Rhetoric and Rule of Law", in David Dyzenhaus (org.), Recrafting the Rufe ofLaw- The Limits ofLegal Order, Oxford, Hart, 1999, pp. 166, 169.

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uma deciso arbitrria e ad hoc. Se a essas regras de racionalidade argumentativa e de coerncia substancial forem agregadas regras a respeito da determinao, da legitimao, da argumentao e da fundamentao, o nvel de controle passa a ser bastante elevado. Com essas precaues, pode-se compatibilizar o carter argumentativo do Direito com as exigncias de cognoscibilidade e de calculabilidade do Direito decorrentes do princpio ela segurana jurdica. O que no se pode fazer - e aqui se chega ao ponto crucial da discusso - , em nome da segurana jurdica, ignorar o fato de que o dever ele determinao das hipteses legais de incidncia, mesmo que existam termos j objeto de processos anteriores de conotao, incapaz de neutralizar totalmente os vrios problemas inerentes sua aplicao concreta, conforme demonstra MacCotmick. 41 Em primeiro lugar, os problemas de prova: para que surja o dever tributrio, preciso que o fato gerador ocona; contudo para que ele seja "considerado oconido", preciso que haja a comprovao da sua ocorrncia, conforme, alis, preconiza o disposto no art. 142 do Cdigo Tributrio Nacional. Assim, por exemplo, para que surja o dever de pagar imposto sobre servios, preciso que seja comprovada a prestao de servios. Em segundo lugar, os problemas de qualificao: aquilo que foi considerado ocorrido precisa ser "caracterizado" ou "classificado" do ponto de vista do Direito. Seguindo no mesmo exemplo, preciso saber se a atividade humana considerada ocorrida pode ou no ser qualificada como sendo servio para efeito de pagamento do imposto sobre servio. Em terceiro lugar, os problemas de interpretao: a qualificao dos fatos ocorridos e comprovados depende de uma prvia determinao conceituai, sem a qual eles no podem ser, juridicamente, definidos. Assim, para se poder qualificar uma atividade como sendo servio, ser preciso, de um lado, definir, do ponto de vista normativo, o que significa "prestao de servio", e, de outro, do ponto de vista ftico, "o que ocorreu''. Para saber se a operao de leasing gera a obrigao de pagar o imposto sobre servios, preciso definir tanto o significado ele leasing quanto o de servio. Em quarto lugar, os problemas de relevncia: dentre os inmeros elementos da situao de fato, ser necessrio atribuir importncia a alguns em detrimento de outros para descrever juridicamente o que
41. Ibidem, p. 175.

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ocorreu. Para saber se leasing consiste ou no em uma prestao de servio, ser preciso atribuir uma dimenso de importncia maior ou menor a elementos como a formao do fundo financeiro, a anlise do crdito, a elaborao do contrato, a assinatura do contrato, a entrega do veculo, o uso do veculo, o pagamento mensal para uso do veculo, a possibilidade de compra, entre outros. A relevncia atribuda a cada um desses elementos no apenas indicar a existncia ou no de "prestao de servio" como ainda demonstrar o local da sua eventual ocorrncia. Ora, todos esses problemas demonstram que, embora a hiptese de incidncia contenha expresses cujo significado seja revestido de elevada determinao (h clareza para os casos fceis representativamente maiores em nmero), ainda assim essa detenninao no garante previsibilidade absoluta com relao aos efeitos que sero atribudos aos atos que venham a ser praticados pelo contribuinte, pois aquilo que foi feito precisa ser provado, qualificado, interpretado e relevado em um devido processo legal. Alm disso, a interpretao depende de adequaes a interpretaes anteriores, bem como requer, muitas vezes, a conexo entre vrios fragmentos de dispositivos. 42 Isso significa, entre outras coisas, que a impossibilidade ele previsibilidade absoluta no resulta apenas da ambiguidade e da vagueza inerente linguagem, como normalmente se afirma. Ela decorre, especialmente, dos problemas de prova, de qualificao, de interpretao e de relevncia inerentes prpria aplicao do Direito. As alternativas silogsticas iniciais (X = A, B ou C) fornecem apenas uma "certeza putativa" a ser, durante um longo processo de argumentao e de comprovao, confirmada por uma deciso, como assevera MacCormick. 43 Essa deciso - eis o ponto -, alm de se 111aJ1ter dentro das reduzidas e pouco discrepantes alte1nativas iniciais, dever ser objeto de criterioso controle racional e argumentativo, alm de ser objeto de posterior fundamentao. No por outro motivo que Gnther afirma: "A segurana <le expectativa <los participantes em discursos institucionalizados de aplicao deveria se deslocar da segurana jurdica, que garantida mediante significados e paradigmas estabilizados, para a ce1ieza 42. Andrei Marmor, lnterpretation and Legal Theory, Clarendon, Oxford, 1992, p. 126. 43. Neil MacCormick, "Rhetoric anel Rule of Law", in David Dyzenhaus (org.), Recrajling the Rufe ofLaw- The Limits ofLegal Order, Oxford, Hart, 1999,
p. 175.

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Essas consideraes demonstram que a arbitrariedade no afastada pela mera exigncia de detenninao da hiptese legal. Se a aplicao dessa hiptese no puder ser argumentativamente questionada, que haver arbitrariedade, por mais paradoxal que isso possa parecer. ilusrio achar que no h arbitrariedade sempre que, dado o fato, implementada a consequncia, se a questo da definio do "fato" e a comprovao da sua ocorrncia, e a questo da definio de "consequncia" e a delimitao da sua extenso, no puderem ser argumentativamente questionados. Essa constatao, todavia, conduz concluso de que o carter argumentativo do Direito no contrrio segurana jurdica, porm pressuposto dela: sem a capacidade ele, por meio de uma argumentao racional (universal e coerente), questionar a ocorrncia do fato gerador e da consequncia normativa, admite-se a arbitrariedade, pela impossibilidade de se contestar aquilo que , ontologicamente, inerente ao Direito - problemas ele prova, de qualificao, de interpretao e de relevncia. Assim, repita-se, o carter argumentativo do Direito, em vez de obstculo, pressuposto da segurana jurdica. MacCormick define esse ponto com preciso, quando se refere, no exemplo de uma acusao, aos desafios argumentativos inerentes aos problemas de prova, de caracterizao, de interpretao e de relevncia: "No h segurana contra um governo arbitrrio a menos que esses desafios sejam livremente penniticlos, e sujeitos a julgamento por autoridades estatais separadas e 45 distantes daquelas autoridades que promovem a acusao" . Veja-se que a arbitrariedade no existe por causa do carter argumentativo do Direito: ela surge quando esse carter negado como se no existisse. Vale dizer, por mais contraditrio que isso possa parecer, haveria arbitrariedade se as obrigaes tributrias surgissem da ocorrncia do fato gerador sem que os contribuintes, por meio do devido processo legal, pudessem questionar, argumentativamente, a "ocorrncia" desse mesmo "fato ge44. Klaus Gnther, "Universalistischc Normbegrndung und Normanwendung in Recht und Moral", in Genera/isierung und !ndividualisierung im Rechtsdenken, ARSP 11. 45, p. 75, Stuttgart, Franz Steiner, 1992. Sobre o assunto, ver: Tobias Lieber, Diskursive Vernurifi und forme!le G/eichheit, Tbingen, Mohr Siebeck,2007,p.318. 45. Neil MacCormick, "Rhetoric and Rule of Law", in David Dyzenhaus (org.), Recrafling the Rule ofLaw-The Limits o,flegal Order, Oxford, Hart, 1999, p. 176.

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radar". Tambm por essa razo que Torres declara ser ingnua a crena de se obter segurana jurdica por meio da determinao de hipteses legais de incidncia. 46 preciso insistir no fato de que a determinao conceituai permanece sendo importante, tendo em vista que h processos argumentativos anteriores interpretao e aplicao de detenninados dispositivos que, pelo uso, j determinaram conceitualmente termos empregados pelo legislador. No entanto, continuar alicerando a segurana jurdica - exclusivamente, insista-se - na exigncia de determinao conceituai, apesar do carter argumentativo do Direito e como se ele fosse uma patologia, edific-la sobre ps claros e determinados ... de argila. , com a vnia para nova translao, deixar que um balo plstico deITube um ... avio.

preciso ainda referir que a ideia de que existindo indeterminao (em qualquer medida), haver arbitrariedade pmie do pressuposto de que a indeterminao no s contrria segurana jurdica como tambm envolve, necessariamente, arbitrariedade, por permitir a subjetividade, a inconsistncia e a incerteza. Esse pressuposto, contudo, precisa ser revisto. Se a linguagem sempre , em alguma medida, vaga, o Direito, veiculado por meio dela, tambm , necessariamente, vago. Ocorre que - e aqui se chega ao cerne da questo - a preciso no necessariamente boa, nem a formulao precisa sempre torna o Direito tambm preciso: a preciso pode gerar efeitos negativos, quando, por exemplo, em vez de inserir a previso "prazo razovel" para a apresentao de infonnaes ou para a concluso de um procedimento, fixado um prazo certo, cuja aplicao pode se revelar irrazovel quando a quantidade de informaes ou a situao anormal, de modo que o aumento da preciso pode paradoxalmente aumentar a arbitrariedade, no sentido de irracionalidade. Tambm a formulao precisa de uma regra no conduz ce1ieza do Direito quando a sua aplicao feita de forma flexvel, de maneira que o aumento da preciso no conduz necessariamente elevao ela uniformidade de tratamento. 47 Assim, se o Direito necessariamente vago, o ideal de certeza, como ausncia de vagueza, um ideal inatingvel. Essa concluso, porm, alterada se, em vez de completa vinculao, consistncia e previsibilidade, de modo a guiar o comportamento em toda
46. Ricardo Lobo Torres, "Legalidade tributria e riscos sociais", Revista Diallica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 59, pp. 1O1, 103, 2000. Sobre o assunto, ver: Ricardo Lodi Ribeiro, A seguranajurdica do contribuinte, Rio ele Janeiro, Lumen Juris, 2008, pp. 31 e ss. 47. Timoty A. O. Endicott, "Law is necessarily vague", Legal Theo1y n. 7, pp. 379-380, 2001.

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e em qualquer situao, o princpio da segurana jurdica simplesmente 48 postular a aplicao racional e razovel do Direito. Essas observaes, reitere-se o quanto for necessrio, no dispensam elevado grau de determinao das hipteses nonnativas, notadamente aquelas concernentes a obrigaes tributrias principais, quando houver termos cujo significado j tenha sido, por processos anteriores de fixao conceituai, determinados. O que se quer dizer com isso que no se pode defender a realizao do princpio da segurana jurdica por meio exclusivo do ideal da determinao absoluta, pois, sobre ser inatingvel, no necessariamente elimina a arbitrariedade na produo e na aplicao do Direito. Pois bem, a compreenso da segurana jurdica como garantia de respeito, fundada no paradigma da controlabilidade semntico-argumentativa e cuja realizao depende de elementos, dimenses e aspectos a serem conjuntamente avaliados, pressupe, assim, a obedincia aos seguintes fatores:
- Examinar se a Constituio ps ou pressups, mediante incorporao, conceitos pr-constitucionais infraconstitucionais, em razo ele processos anteriores ele determinao conceitual, caso em que a atividade (legislativa e administrativa) deles no se poder afastar; a reconshuo conceitual, destinada a fundamentar a justificao externa cio raciocnio jurdico, dever priorizar, dentre os argumentos lingsticos, sistemticos, genticos, histricos e pragmticos, aqueles que so mais fortemente suportados pelos princpios do Estado de Direito e da segurana jurdica, o que implica a prevalncia cios argumentos lingsticos e sistemticos, sempre com o suporte final na coerncia substancial dos argumentos. - Verificar, para a situao a ser nonnatizada, a existncia ele termos que j tenham sido semanticamente conotados e cuja utilizao seja adequada sua regulao, s sendo permitido o emprego ele expresses cujo significado seja mais indeterminado nos casos em que, no havendo, em uma primeira fase, pressuposio conceituai. constitucional, e, em uma segunda, utilizao legal de termos que j sofreram processos argumentativos anteriores de determinao, seja necessrio e proporcional o seu uso, hiptese, porm, em que o controle de razoabilidade da concretizao administrativa deve ser mais rigoroso. - Comprovar se na concretizao normativa, por qualquer um dos Poderes, os contra-argumentos do contribuinte foram considerados e avaliados, e os problemas de prova, de qualificao, de interpretao e de
48. Idem, "The lmpossibility of the Rule of Law", Oxford Journal o,f Legal Studies, v. 19, n. 1, pp. 4, 19, 1999. Idem, Vagueness in Law, Oxford, OUP, 2003, pp. 183 e ss.

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relevncia, puderam ser devidamente enfrentados. Isso pressupe tanto uma autntica justificao racional, assim entendida aquela que preserva a universalizao e a coerncia na argumentao, capaz de indicar os elementos a serem avaliados e os critrios, intersubjetivamente controlveis, indispensveis sua avaliao, quanto um devido processo legal no qual seja garantida a transparncia, que ocorre quando h imparcialidade, publicidade, ampla defesa, contraditrio e fundamentao. - Certificar se todos os processos anteriores tiveram a sua justificao exteriorizada por meio de linguagem clara, logicamente encadeada e com elevado grau informativo, aferido pelos seus destinatrios.

Em suma, o princpio da segurana jurdica implica processos de determinao, de legitimao, de argumentao e de fundamentao que viabilizem a controlabiliclade semntico-argumentativa da atuao estatal, ele um lado, e a respeitabilidade ela ao do contribuinte fundada no Direito, de outro, bem como, por via reflexa, da argumentao referente a essa ao. De fato, essa exigncia de transparncia argumentativa torna visvel a aplicao do Direito. O princpio ela segurana jurdica, como acentua Ferraz Jnior com referncia ao processo decisrio, exige um "decorrer previsvel desse proceder decisrio''. 49 Nesse ponto, oportuno recordar a afim1ao elucidativa de Smith: "A justia no deveria apenas ser feita. Ela deveria tambm ser vista para ser feita". 50 Seguindo a trilha aberta por essa afirmao, poder-se-ia dizer que o princpio ela segurana jurdica, nessa acepo de respeito no apenas pela ao - mas pela argumentao que lhe atinente -, no s exige respeitabilidade, mas tambm transparncia da respeitabilidade pelo contribuinte. Por esse vis, pode-se falar em objetividade discursiva no trato dos princpios, de modo a garantir, no discurso intersubjetivo, a inteligibilidade dos desacordos, como salienta Mannor. 51

49. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, "Segurana jurdica, coisa julgada e justia", Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, v. 1, n. 3, p. 271, 2005. 50. Eivincl Smith, "Constitution et scurit juridque - Norvege", Annuaire lnternational de Justice Constitutionnelle, 1999, Paris, Economica, 51. Anclrei Marmor, "An Essay on the Objetivity ofLaw", in Brian Bix (org.), Ana!,vsing Law. -New Essays in Legal Theory, Oxford, Clarendon, 1998, p. 31.

CAPTULO

CONCEITO DE SEGURANA JURDICO-TRIBUTRIA

O conceito de segurana jurdica incide da mesma forma no Direito Tributrio. 1 No h dois princpios da segurana jurdica, um geral e outro tributrio, mas a aplicao setorial do princpio da segurana jurdica. Apesar disso, h algumas nuanas que precisam ser referidas, quer decorrentes do modo como a segurana jurdica foi positivada na CF/88, no mbito do Direito Tributrio, quer advindas da prpria natureza da relao obrigacional tributria. Essas nuanas atribuem ao princpio da segurana jurdico-tributria um carter especial. Em primeiro lugar - e como foi enfatizado na parte relativa fundamentao da segurana jurdica -, os estados de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade no s apresentam um relevo especial no subsistema tributrio como, alm disso, possuem um sentido mais protetivo. Isso porque h normas especficas e enfticas no Sistema Tributrio Nacional que servem de instrumento para se garantir a inteligibilidade do Direito pela determinabilidade das hipteses de incidncia (regra da legalidade e sistema de regras de competncia); a confiabilidade do Direito pela estabilidade no tempo (regra de reserva de competncia para lei complementar regular prescrio e decadncia), pela vigncia (regra de proibio de retroatividade) e pelo procedimento (regras expressas de abertura do subsistema tributrio a direitos e a garantias nele no previstos, como o caso das protees ao direito adquirido, coisa julgada e ao ato jurdico perfeito); a calculabilidade do Direito pela no-surpresa (regra da anterioridade). Essas normas especficas como que do um carter de resistncia ou de proteo aos ideais cuja realizao determinada pelo princpio da segurana jurdica. Atribuem-lhe, pois, uma espcie de contedo qualificado. 2 Mais que isso, elas delimitam - na exata expresso de Carrazza - o "contedo possvel"
1. Csar Garca Novoa, El principio de seguridadjurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 91 e 104. 2. Leandro PauJsen, Segurana jurdica, certeza do direito e tributao, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 74.

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das leis. 3 Repetindo afirmao feita anteriormente, o Direito Tributrio geralmente um direito de segurana jurdica. Ele existe, acima de tudo como bem acentua Machado-, "para limitar o poder estatal". 4 A constatao de que o princpio da segurana jurdico-tributria protetivo dos interesses dos contribuintes no implica deixar de trat-lo no seu aspecto reflexivo e concreto. preciso no confundir "princpio objetivo que protege os cidados" com a "proteo concreta de um cidado com base em um princpio objetivo". Uma coisa a orientao subjetiva de um princpio objetivo; outra, a dimenso subjetiva como aplicao reflexiva e concreta de um princpio objetivo. Nesse aspecto, quando se atribui carter protetivo ao princpio da segurana jurdico-tributria apenas se quer demonstrar que os estados ideais cuja realizao determinada por ele so protetivamente orientados, o que - como ser visto adiante - altera a sua eficcia. Em segundo lugar, os estados cuja realizao determinada pelo princpio da segurana jurdica adquirem, em virtude do referido sentido protetivo, um peso especial relativamente a eventuais conflitos externos. Vale dizer: caso o princpio da segurana jurdico-tributria venha a entrar em conflito com outro princpio, como aquele possui uma preponderncia abstrata, a prevalncia de outro princpio ir depender de um nus argumentativo diferenciado - como ser objeto de exame na parte relativa eficcia do princpio da segurana jurdica. Em terceiro lugar, os bens jurdicos restringidos pela concretizao da relao obrigacional tribLtlria - normalmente relacionados liberdade, propriedade e igualdade - podem reclamar uma pro~etividade ainda mais acentuada, tanto mais quanto mais intensa for a restrio dos direitos fundamentais. 5 Como observa Asorey, "se o Direito Tributrio um Direito de exao constitucionalmente expresso, deriva que o princpio da segurana jurdica, por seu carter fundamental, resulta preeminente no mbito tributrio". 6 Assim - corno ser analisado ao longo do trabalho-, dependendo do objeto, da intensidade e da finalidade da
3. Roque Antonio Catrnzza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 448. 4. Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributrio, 30" cd., So Paulo, Malheiros Editores, 2009, p. 6. 5. Herbert Wiedemann, "Rechtssicherheit- ein absoluter Wert? Gedanken zurn Bestirnmtheitserfordemis zivilrechtlicher Tatbestande'', in Gotthard Paulus et a/;; (orgs.), FS.fiir Karl Larenz, Mnchen, Bcck, 1973, p. 212. 6. Rubn Asorey, "Seguridad jurdica y Derecho Tributario", RDT 52, p. 36, So Paulo, 1990.

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restrio dos direitos fundamentais, o princpio da segurana jurdica deve ser considerado de uma forma ainda mais protetiva. Isso ocorre, por exemplo, quando a tributao tem uma finalidade extrafiscal: se o contribuinte tenninou exercendo uma atividade por causa da orientao dada pelo prprio Estado, ainda que ele devesse contar com a mudana futura e, por isso, houvesse razes para que sua confiana no fosse legtima, a sua confiana exercida deve ser protegida. Esse exemplo - ao qual sero somados outros - apenas demonstra que as nonnas tributrias, em virtude das diversas finalidades a que podem servir e dos distintos efeitos que podem provocar, exigem um tratamento distinto. O que deve ficar claro que, como o princpio da segurana jurdica fundado tambm nos direitos fundamentais, e provoca a instituio de tributos a sua restrio, dependendo do direito fundamental restringido e da intensidade com que ele afetado, maior dever ser a proteo por ele exigida. Em algumas situaes o imposto de renda para as pessoas fisicas poder restringir o direito fundamental formao da famlia, pela falta de distino para os contribuintes que tm filhos ou pela ausncia de abatimento para educao. Em outras situaes o imposto de renda para as pessoas jurdicas poder restringir o direito fundamental de propriedade, por atingir no o resultado negocial, mas sua base, ou por ignorar investimentos anteriores sem a previso de regras de transio. Em outras situaes, ainda, o referido imposto poder restringir o direito fundamental liberdade de exerccio de profisso, por atingir determinada profisso sem qualquer justificativa para a diferenciao e assim sucessivamente. 7 Essas consideraes apenas demonstram que, graas ao carter oneratrio do Direito Tributrio, os direitos fundamentais relacionados dignidade, famlia, liberdade, propriedade e igualdade so atingidos, reclamando, por parte do princpio da segurana jurdica, uma proteo especial. E isso, notadamente, porque no h como esses direitos fundamentais serem minimamente efetivos sem confiabilidade e sem calculabilidade normativas. Desse modo, o conceito de segurana jurdico-tributria pode ser definido como uma norma-princpio que exige dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio a adoo de comportamentos que contribuam mais para a existncia, em benefcio dos contribuintes e na sua perspectiva, ele um elevado estado de confiabilidade e ele calculabilidade jurdica, com base na sua elevada cognoscibiliclacle, por meio da controlabiliclacle
7. Paul Kirchhof, "Rckwirkung von Steuergesetzen", StuW, 2000, pp. 229231.

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jurdico-racional das estrnturas argumentativas reconstrutivas de normas gerais e individuais, como instrumento garantidor do respeito sua capacidade de, sem engano, frustrao, surpresa ou arbitrariedade, plasmar digna e responsavelmente o seu presente e fazer um planejamento estratgico juridicamente informado do seu futuro. Tal conceito - insista-se - evidencia, de um lado, que o princpio da segurana jurdica no diferente, na estrutura formal dos seus elementos e das suas dimenses, no mbito do Direito Tributrio; de outro, que ele , sim, distinto, nos seus fundamentos e na sua eficcia, em razo das normas setoriais diversas e da finalidade e dos efeitos peculiares que essas normas podem experimentar. No mbito do Direito Tributrio no se cuida, corno ocorre no Direito Privado, do exerccio da autonomia privada, por meio da qual os sujeitos criam para si limitaes, e os estados de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade dizem respeito a autorrestries ao patrimnio e liberdade. No campo do Direito Tributrio, em vez disso, o particular est sujeito a heterorrestries aos seus direitos fundamentais, em razo de finalidades variadas - o que modifica o objeto do conhecimento, da confiana e do clculo. Ora, se o princpio da segurana jurdica - como ser adiante aprofundado - exige um estado de respeitabilidade estatal pelo exerccio particular da liberdade, aquele experimenta um contedo e uma eficcia diferentes quando o exerccio da liberdade tambm se submete a determinadas diferenas, como o caso do Direito Tributrio. Tendo sido a segurana jurdica qualificada como garantia de re0peito, fundada no paradigma do controle semntico-argumentativo e cuja realizao depende de elementos, de dimenses e de aspectos a serem conjuntamente avaliados, preciso, agora, examinar precisamente esses elementos, essas dimenses e esses aspectos, sempre na sua aplicao no Direito Tributrio.

o que se passa a fazer.

SEGUNDA PARTE

CONTEDO E EFICCIA DA SEGURANA JURDICA


Como pode haver crena em algum que no sabe o que quer, que continuamente muda o que ele mesmo criou, que no tem nenhuma confiana em si mesmo, que no oferece a mais longnqua segurana de que qualquer coisa determinada, de que qualquer coisa em algum momento ainda absolutamente existe? Mas em quem eu no deposito confiana, em quem eu no acredito, para ele eu no peo nada, nele eu no me apoio, para ele no fao nada." (Robert von Mohl, "Staatsrecht", in VO!kerrecht, Politik, v. 1, Tbingen, 1860) A previsibilidade dos comportamentos, assim corno a sua valorao, o motivo pelo qual a lei no raciocina com coisas particulares e presentes, mas com coisas fturas e gerais, segundo a genial intuio de Aristteles. Nisso a lei torna possvel a continuidade, que liga a ao presente ao futura, que liga os homens uns com os outros. (Piero Calamandrei, "La certezza de! diritto e !e responsabilit della dottrina'', Rivista di Diritto Commerciale 1, p. 341, 1942)

Ttulo 1
CONTEDO DA SEGURANA JURDICA

(Ou o que pressupe e o que exige o princpio da segurana jurdica?)


(... )ali onde esse valor essencial que a segurana jurdica desapareceu, no h nenhum outro valor que possa subsistir. (Paul Roubier, Thorie Gnrale duDroit, 2 ed., Paris, Sirey, 1951, p. 334) Porque, no primeiro sentido [como valor], poder prever as decises jurdicas seria to belo (e to bela tambm seria a desiluso subsequente a urna previso desmentida) quanto seria prever o incio e o fim de urna guerra, o curso do cmbio, o andamento da produo, o tempo de amanh ou o nmero vencedor de urna loteria. (Letizia Gianforrnaggio, "Ce1iezza de] Diritto", in Enrico Diciotti e Vito Velluzzi (orgs.), Filosofia del Diritto e ragionamento giuridico, Torino, Giappichelli, 2008, p. 85 ( orig. Studi sulla giustifzcazione giuridica, Torino, Giappichelli, 1986, pp. 157--169)

Aquilo que os homens chamam de estabilidade no o imobilismo, o movimento lento e unifonne do conjunto que deixa subsistir uma ce1ia fonna geral das coisas s quais eles esto habituados. (Maurice Hauriou, Prcis de Droit Constitutionnel, Paris, Sirey, 1929, p. 6) A noo de segurana jurdica um conceito to geral que ns podemos faz-lo dizer aquilo que queremos. (S. Boissard, "Comment garantir la stabilit des situations juridiques sans priver l'autorit administrative de tous moyens d'action et sans transiger sur le respect du principe de legalit? Le difficile dilernrne du juge administratif', Les Cahiers du Cansei! Constitutionnel 11, p. 70, 2001)

A segurana jurdica, nos seus vrios aspectos j examinados, pode melhor ser compreendida se analisada em duas dimenses: uma dimenso esttica, destinada a examinar qual o contedo do Direito; uma dimenso dinmica, vocacionada a investigar qual a fora do Direito, na linha proposta por Mathieu e Valembois, embora com contedo diverso. 1 A maior parte dos autores no diferencia essas dimenses; alguns, at, s vezes, confundem "dimenses" com "partes". Outros autores seguem orientao semelhante adotada neste trabalho, nem sempre incluindo os mesmos elementos em cada dimenso, porm usando tennos diversos para denotar, ainda que diferentemente e nem sempre sob pontos de vista comensurveis, ideia similar de separao conceituai entre a dimenso esttica e a dinmica da segurana jurdica e do tempo no Direito: esttica e pragmtica (Carvalho), de orientao e de realizao (Geiger, Novoa), de fonte, de aplicao e de interpretao (Mesquita de! Cacho), estrutural e funcional (Perez Lufio), qualitativa e temporal (Mathieu, Calmes, Zimmer), sincrnica ou estrutural e diacrnica ou histrica (Jackson), sincrnica e diacrnica (Della Vale), intrnseca e extrnseca ou referencial (Azoulai), formal e substancial (Aarnio, Peczenick, Reis), objetiva e subjetiva (Duong, Asorey). 2
1. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de / 'exigence de scurit juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, pp. 13 e 16; Bertrand Mathieu, "Constitution et scurit juridique - France", Annuaire lnternational de Justice Constitutionnelle, Paris, Economica, 1999, p. 157. 2. Paulo de Barros Carvalho, "Segurana jurdica e modulao dos efeitos", Revista da Fundao },!,cola Superior de Direito T-ibutrio l, p. 206, Porto Alegre,

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Pois bem. A dimenso esttica diz respeito ao problema do conhecimento do Direito, ao seu saber, ou questo da comunicao no Direito, e revela quais so as qualidades que ele deve possuir para que possa ser considerado "seguro" e, com isso, possa servir de instrumento de orientao ao cidado, em geral, e ao contribuinte, em especial. Nesse 3 aspecto, o Direito eleve ser compreensvel e efetivo. Compreensvel, no sentido de permitir que o cidado possa, material e intelectualmente, conhecer o Direito. Se o Direito para ser obedecido, deve ser capaz de guiar o compmiamento dos seus sujeitos - o que s pode oconer se estes ltimos puderem saber o que aquele significa e pu2008; Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Sozio/ogie des Rechts, 4' ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1987, pp. 64-65; Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 81; Jos L. Mezquita dei Cacho, Seguridadjuridica y sistema cautelar, v. 1, Teoria de la seguridad juridica, Barcelona, Bosch, 1989, pp. 87 e ss.; A. Perez Lufo, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, pp. 22 e ss.; Bertrand Mathieu, "Constitution et scurit juridique - France", Annuaire Jnternational de Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Econornica, 2000, p. 157; Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franois, Paris, Dalloz, 2001, p. 158; Wi!ly Zimmer, "Constitution et scurit juridique -Allemagne", Annuaire !nternational de Justice Constitutionne/le 1999, Paris, Economica, 2000, p. 94; Bernard Jackson, "On lhe atemporality oflegal time", in Franois Ost e Mark van Hoecke ( orgs.), Temps el Droit. Le Droit a-t-il pour vocation de durer?, Bruxe!les, Bruylant, 1998, p. 225; Eugenio Del!a Val!e, Ajjidamento e certezza dei Diritto Tributaria, Milano, Giuffre, 200 l, p. 1; Lo!c Azoulai, "La valeur nonnative de la scurit juridique", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Sc11ritjuridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 26; Aulis Aamio, Reason and authority, Dartmouth, Ashgate, 1997, pp. 189-l 93; idem, The rational as reasonable, Dordrecht, Reide!, 1987, pp. 189-193; idem, The Rational as Reasonable, Dordrecht, Reide!, 1987, pp. 3-8, 44; Aleksander Peczenick, On Law and reason, Dordrecht, Kluwer, 1989, p. 31; Palrice Reis, "Les mthodes d'interprtation, analysc formelle, analyse substancielle et scurit juridique", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scuritjuridique et Droit conomique, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 193; Lmy Duong, "La scurit juridique et les standards du Droit conomique: la notion de raisonnable", in Scurit juridique et Droit conomique, cit., p. 9; Rubn Asorey, "Seguridad jurdica y Derecho Tributrio", RDT, n. 52, p. 34, So Paulo, 1990. 3. Max Rmelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mo!n Siebeck, 1924, p. 9; A. Perez Lufo, La Seguridad J11rdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 106; Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 38; Frdric Douet, Contribution l 'tude de la sc11rit juridique en Droit Interne Franais, Paris, LGDJ, 1997, p. 2; Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance /gitime en Droits Al/emand, Communautaire et Franois, Paris, Dalloz, 2001, p. 158; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 167.

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derem agir com base nele. 4 Essa cognoscibilidade s existe, assim, se ele for acessvel e inteligvel, e se aquilo que for compreendido for tambm posteriormente efetivado. 5 A dimenso esttica diz respeito, como se pode perceber, segurana "do Direito" (Rechtss icherheit), mais que segurana "pelo Direito" (Rechtssicherung). Ela trata, assim, das qualidades que o Direito deve possuir para poder ser considerado, pelo cidado, como seguro. "Seguro", aqui, tem o sentido de certus. 6 E segurana jurdica significa, relativamente s normas, "segurana de vigncia" (certezza della sua vigenza), "segurana de suficincia" (certezza della sua sujficienza) e "segurana de significado" (certezza de! suo significato), de modo que se assegurem, respectivamente, a vigncia, a clareza e o contedo da norma a que se deve obedecer. 7 Ela caracteriza - para dizer com Arcos Ramrez - uma espcie de segurana para o indivduo, frente ao Direito, e obtida atravs do prprio Direito. 8 A dimenso dinmica, a seu turno, refere-se ao problema da ao no tempo e prescreve quais so os ideais que devem ser garnntidos para que o Direito possa "assegurar" direitos ao cidado e, com isso, possa servir-lhe de instrumento de proteo. Nesse sentido, o Direito deve ser confivel e calculvel. Confivel, no sentido de permitir que o cidado possa saber quais so as mudanas que podem ser feitas e quais as que no podem ser realizadas, evitando que os seus direitos sejam frustrados. Essa confiabilidade s existe se o cidado puder ver assegurados, hoje, os efeitos que lhe foram garantidos pelo Direito ontem. Se ele puder, enfim, "presentificar o passado", isto , se ele puder tomar seguro o passado no presente. Em outras palavras, se houver "segurana do passado" (mais exatamente, sem a elipse: se houver estabilidade dos efeitos jurdicos atribudos pelo Direito a atos praticados no passado). Isso, como ser
4. Joseph Raz, "The rule of law aud its virtue (1977)", in The authority of Law.

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Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 214. 5. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de /' exigence de scurit juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, p. 16. 6. Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4 ed., Berlin,
Duncker und I-Iumblot, 1987, p. 64. 7. Guida Alpa, La certezza dei Diritto nell'et dell'incertezza, Napoli, Scicntifica, 2006, p. 37. 8. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjuridica: una teorafrmal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 16.

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demonstrado, depende da existncia de um estado de intangibilidade de situaes passadas, de durabilidade do ordenamento jurdico e de irretroatividade de nonnas presentes. Calculvel, no sentido de permitir que o cidado possa saber como as mudanas podem ser feitas e quando elas sero realizadas, impedindo que ele seja surpreendido. Essa calculabilidade s existe se o cidado puder controlar, hoje, os efeitos que lhe sero atribudos pelo Direito amanh. Se ele puder, em suma, "presentificar o futuro" (Zukunft zu vergegenwdrtigen ), isto , se ele puder tornar seguro o futuro no presente, de modo a aumentar as suas possibilidades de ao. 9 Em outras palavras, se houver "segurana do futuro" (mais rigorosamente, sem a elipse: se houver calculabilidade dos efeitos jurdicos futuros de atos praticados no presente). Essa considerao justifica a afirmao de Kaufmann no sentido ele que o futuro a "dimenso da liberdade": o homem s pode ser considerado "livre" quando tem "futuro", o que s ocorre quando ele pode "realizar", elo ponto de vista estratgico, o porvir, ainda que dele no possa clispor. 10 No por outro motivo que Blegvad declara, no mesmo sentido, que "toda ordem social implica uma tendncia ele vincular o futuro". 11 Esse "fechamento" elo futuro - como ser examinado - depende da existncia de um estado ele continuidade e ele vinculatividade normativas. Sem isso a ao do homem fica sem sentido, dando azo ao pensamento melanclico ele Pessoa: "Vivo sempre no presente. O futuro, no o conheo. O passado, j o no tenho. Pesa-me um como a possibilidade de tudo, o outro como a realidade de nada. No tenho esperanas nem saudacles". 12 A dimenso dinmica trata, como se deixa facilmente realar, da segurana "pelo Direito" (Rechtssicherung), mais que da segurana "do Direito" (Rechtssicherheit). Diz respeito s condies que devem ser preenchidas para que o Direito possa "assegurar" direitos e expectativas.
9. Niklas Luhmann, Vertrauen - Ein lvlechanismus der Reduktion sozialer Komplexitit, 4 ed., Stuttgait, Lucius & Lucius, 2000, p. 15; Francis Delpre, Rasson-Roldancl e Marc Verclussen, "Constitution et scurit juriclique - Belgique", Annuaire International de .Justice Constitutionnelle 1999, Paris, Economica, 2000, p. 121. 1O. Franz-Xaver Kaulnann, Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2" ed., Stuttgart, 1973, p. 159. 11. M. Blegvad, "Preface", in J. Bjarup e M. Blegvad (orgs.), Tzme, Law and Society, ARSP, v. 64, Stuttgart, Franz Steiner, 1995, p. 7. 12. Fernando Pessoa, Livro do desassossego, So Paulo, Companhia das Letras, 1997, p. 129.

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"Seguro", aqui, tem o sentido de securus, e no de certus. 13 E segurana jurdica significa, relativamente s normas, "certeza de durao" (certezza della sua durata), de modo que se garanta a estabilidade da norma a que se deve obedecer. 14 Essa dimenso deve pe1mitir que o cidado possa - corno lembra Rmelin - afirmar: "O meu direito, no qual eu confiei, deve continuar comigo, ele deve ser protegido pela comunidade e no pode ser arbitrariamente subtrado de mim nem restringido". 15 As dimenses, esttica e dinmica, do princpio da segurana jurdica revelam, no seu conjunto, os estados ideais a serem buscados: a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calculabilidade. Esses ideais, no entanto, no se situam em um mesmo plano horizontal e paralelo uns com relao aos outros. Eles guardam, antes, uma relao geral de meio e fim. Com efeito, o ideal de cognoscibilidade configura um pressuposto para a concretizao dos ideais de confiabilidade e de calculabilidade, no sentido de que s possvel assegurar, no presente, o Direito passado ou controlar, no presente, o Direito futuro se o cidado puder conhecer o Direito, os seus direitos e os instrumentos de sua realizao, bem corno puder forar a sua realizao caso isso no seja espontaneamente feito. Com razo, assim, Rlimelin quando aduz que a determinao do Direito "pressuposto" da segurana jurdica. 16 Por esse motivo, correto afirmar que a dimenso esttica situa-se numa relao de pressuposio relativamente dimenso dinmica do princpio da segurana jurdica: para existir confiabilidade e calculabilidade preciso existir cognoscibilidacle, pois no possvel nem confiar no respeito nem calcular a permanncia daquilo que no se conhece ou que no obriga. Essa relao ele pressuposio entre os ideais , como foi afirmado, uma relao interna de meio e fim. Todavia, ela nem sempre unidirecional. que em alguns casos - a serem oportunamente enfrentados essa relao de pressuposio recproca. Assim, se norn1almente correto asseverar que a cognoscibilidade do ordenamento um pressuposto
13. Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Sozio/ogie des Rechts, 4 ed., Berlin, Duncker und Hmnblot, 1987, p. 65. 14. Guido Alpa, La certezza dei Diritto nell 'et dell 'incertezza, Napoli, Scientifica, 2006, p. 37. 15. Max Rmelin, Die Rechtssicherhe, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, p. 1. 16. Max Rrnelin, Die Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 1924, p. 9. No mesmo sentido: Antonio Enriquc Perez Lufio, La seguridadjurdica, Barcelona, Ariel, 1991, p 20.

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da sua confiabilidade, o contrrio tambm pode ocorrer. Um exemplo pode esclarecer o argumento: para que o Direito seja estvel, ele precisa ser conhecido, pois no se pode confiar naquilo que se desconhece; entretanto, se o Direito padece de elevada instabilidade, ele dificilmente poder ser razoavelmente conhecido pelos seus destinatrios. Pode-se, dessa maneira, tanto declarar que a cognoscibilidade do ordenamento um pressuposto da sua confiabilidade quanto que a sua confiabilidade condio da sua cognoscibilidade. Essa relao de reciprocidade entre os elementos tambm pode ser evidenciada no exame dos requisitos para a existncia de cada um deles. Por exemplo, para que o ordenamento jurdico seja estvel, ele precisa ser cognoscvel; para que ele seja cognoscvel, ele precisa ser claro; para que ele seja estvel, ele precisa respeitar as expectativas legtimas dos cidados; ocorre, no entanto, que essas expectativas somente sero respeitadas quando houver urna base "confivel de confiana", o que s existir se essa base for clara e precisa. Vale 17 dizer: a falta de clareza da base da confiana impede a sua proteo. Nesse sentido, pode-se atestar, tambm com relao aos requisitos de aplicao dos elementos de cada dimenso do princpio da segurana jurdica, que h uma relao de interdependncia de contedo entre eles: sem cognoscibilidade, nenhuma confiabilidade; sem confiabilidade, nenhuma cognoscibilidade. A sntese das duas dimenses - esttica e dinmica - do princpio da segurana jurdica petmitir demonstrar que ele busca garantir, no seu conjunto, um estado ideal de respeitabilidade do ser humano, infenso ao engano, frustrao, surpresa e arbitrariedade. Respeitar a dignidade humana - na j repetida afirmao de Raz - envolve tratar os homens corno pessoas capazes de planejar e de conceber o seu futuro. 18 exatamente porque o princpio da segurana jurdica serve de instrumento para garantir o respeito ao indivduo - evitando o engano, a frustrao e a surpresa relativamente ao Direito - que ele associado proibio de arbtrio na sua instituio e na sua aplicao. 19 No por outro motivo, tambm, que a segurana jurdica, como ncleo do princpio do Estado
17. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de/' exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 252. 18. Joseph Raz, "The rule of law and its virtue (1977)", in The authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 221. 19. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de /'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 4; Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 35.

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de Direito, serve para garantir considerao e respeito aos homens como cidados. 2 Conforme acertadamente pontifica Sypnowich, referindo-se ao Estado de Direito na acepo de segurana jurdica como tica da civilidade: "Ele conduz o governo a ser respeitoso com seus cidados, a tratar os cidados com uma considerao que seja generalizada e abstrata, no-intrusiva e distante". 21 Por esse motivo, Garlicki menciona que a segurana jurdica na Polnia incorpora aquilo que a jurisprudncia denomina de "princpios da legislao decente''. 22 Essas consideraes permitem dizer que o princpio da segurana jurdica visa, na dimenso dinmica, a garantir a respeitosa transio do passado ao presente e do presente ao futuro por meio elo conhecimento do Direito. um instrumento para "ver antes" mas tambm para "ver depois", nas sugestivas palavras de Carnellutti, baseadas na obra ele Onte. 23 Ou para "saber (ou conhecer)" e "prever", nas palavras de Pacteau. 24 Ou, por fim, para obter o controle de resultados relativos ao futuro e da segurana ela situao presente, na expresso de Luhmann. 25 Seja qual for a perspectiva adotada, o importante que no se pode separar a dimenso esttica (ou estrutural ou sistmica) da dimenso dinmica (ou funcional ou operativa) da seguranajurdica. 26 Pode-se dizer - com base em Ferraz Jr.. - que ambas as dimenses, na perspectiva da durao do tempo, visam a evitar que um passado, de repente, tome-se estranho, um futuro, algo opaco e incerto, e a durao, uma coleo

20. Jos Roberto Vieira, "Medidas provisrias tributrias e segurana jurdica: a inslita opo estatal pelo 'viver perigosamente'", in Aires Fernandino Barreto et alii (orgs.), Seguranajuridica na tributao e Estado de Direito, So Paulo, Noeses, 2005, p. 317. 21. Christine Sypnowich, "Utopia and lhe rule oflaw", in David Dyzenhaus (org. ), Recrafling the ruie ~f Law - The Limits ofLegal Order, Oxford, Hart, 1999, p. 194. 22. Leszek Garlicki, "Constitution et scurit juridique - Pologne", Annuaire International de Justice Constitutionnelle J 999, Paris, Economica, 2000, p. 241. 23. Francesco Camellutti, "La certezza del Diritto", in Flavio Lopez Onte, La certezza de Diritto, Milano, Giuffr, 1968, p. 195. 24. Bernard Pacteau, "La scurit juridique, un principe que naus manque?", AJDA 20, p. 154, 1995. 25. Niklas Luhmann, Vertrauen -- Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexitat, 4 ed., Stuttgait, Lucius & Lucius, 2000, p. 17. 26. Annc-Laure Valernbois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, pp. 13 e ss.; Csar Garca Novoa, El principio de seguridad jurdica en ma teria tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 81.

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de surpresas desestabilizadoras da vida. 27 O tempo no Direito, insista-se, no o tempo psquico-objetivo ('so oito boras', 'a viagem dura trs horas'), nem o tempo subjetivo ('um beijo de um minuto na amada dura uma hora', 'sentar-se um minuto na brasa dura uma eternidade'), mas, ao contrrio disso, o tempo social-histrico, estabelecido por meio de sentidos atribudos ao tempo e sua durao. 28 Em virtude dessas ponderaes, o princpio da segurana jurdica, em vez de ser definido como aquela nonna que prescreve a busca dos ideais - postos paralelamente em sequncia -- de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade, , neste texto, redefinido como aquela norma que prescreve a busca dos ideais de confiabilidade e de calculabilidade do Direito, que marcam os fins, com base na sua cognoscibilidade, que caracteriza o seu pressuposto interno. So essas dimenses e esses ideais que sero adiante examinados. Ressalte-se, ainda, que os referidos ideais, alm de no serem justapostos ou sobrepostos, inserem-se no binmio "esttico x dinmico", em vez de serem inseridos no binmio "formal x material". Deixadas de lado outras razes adiante aprofundadas, a utilizao da palavra "formal'', como denotativa de qualidades normativas totalmente independentes do contedo das normas, para qualificar as exigncias de acessibilidade e inteligibilidade normativas levaria ideia de que a segurana jurdica estaria resguardada por meio da adoo de expedientes tcnicos independentemente do contedo das normas jurdicas. No esse, porm, o caso da segurana jurdica, como defendida nesta tese. Em primeiro lugar porque no se pode, a rigor, saber se a nonna foi, ou no, publicada, ou se , ou no, determinada sem que aspectos subjetivos sejam analisados, j que a publicidade e a determinao (embora sejam qualidades objetivas das normas) s podem ser verificadas mediante a adoo de uma perspectiva subjetiva. Saber se a nonna pode, ou no, ser conhecida pressupe saber por quem e em que condies. Saber
27. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Anterioridade e irretroatividade no campo tributrio", RDDT 56, p. 125, So Paulo, 200 l; idem, "Segurana jurdica, coisa julgada e justia", Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. !, 11. 3, p. 264, Porto Alegre, 2005; idem, "Coisa julgada em matria tributria e as alteraes sofridas pela legislao da contribuio social sobre o lucro (Lei 11. 7.689/88)", RDDT 125, p. 73, So Paulo, 2006. 28. Franois Ost, "Conclusions gnrales: le temps, la justice et le Droit", in Simone Gaborau e Hlene Pauliat (orgs.), Le temps, la Justice et /e Droit, Limoges, Pulim, 2003, p. 359.

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se a norma , ou no, determinada pressupe saber na viso de quem e em que medida. Por essa razo que, na parte relativa significao da segurana jurdica, foram examinados os vrios sentidos que podem ser adotados no aspecto subjetivo da segurana jurdica e, dentre eles, qual aquele que efetivamente adotado pelo ordenamento jurdico (perspectiva do destinatrio contribuinte, como regra). Em segundo lugar porque s se pode verificar se as qualidades normativas so, ou no, preenchidas se for possvel saber, de antemo, a quais finalidades servem aquelas qualidades. Saber se a norma , ou no, determinada pressupe saber a qual propsito a determinao serve, pois somente desse modo que se pode descobrir quais so as informaes sem cuja compreenso no se pode realizar determinado estado de coisas. Um contedo no um ponto cego, mas um elemento cujo conhecimento serve de instrumento para determinada ao. Por esse motivo que, na parte relativa significao da segurana jurdica, foram examinados os vrios sentidos que podem ser adotados no aspecto axiolgico da segurana jurdica e, dentre eles, qual aquele que efetivamente adotado pelo ordenamento jurdico (segurana jurdica como instrumento de realizao dos direitos fundamentais de liberdade, de igualdade e ele dignidade). Essas consideraes servem para justificar por que o contedo da segurana jurdica foi dividido nas partes "esttica e dinmica", em vez ele ser separado nas dimenses "formal e material". Razes similares servem para rechaar a diviso entre elementos objetivos e subjetivos, adotada por alguns autores. "9 Embora alguns elementos possam ser descritos como objetivos, no sentido ele regulados objetivamente pelo ordenamento jurdico - como a decadncia ou a proteo do direito adquirido-, eles se referem a modos de aplicao reflexiva do princpio da segurana jurdica, orientada a determinados sujeitos, o que permitiria, de algum modo, qualific-los como elementos subjetivos. Evidentemente que a denominao depende tanto dos sentidos atribudos aos termos "objetivo" e "subjetivo" quanto elas perspectivas escolhidas para a sua anlise, podendo um mesmo elemento ser qualificado de objetivo ou de subjetivo, dependendo cio sentido e da perspectiva escolhidos. o que ocorre com a exigncia ele estabilidade do ordenamento jurdico: ela qualificada por Gomes Canotilho como um elemento objetivo ela segurana jurdica, enquanto von Arnauld trata ela estabilidade como
29. Antonio Enrique Perez Lufio, La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 69; Federico Arcos Ramrez, La seguridadjuridica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 71.

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gnero dentro do qual se verifica a proteo da confiana legtima como elemento essencialmente subjetivo. 30 Isso se explica pela perspectiva diversa adotada pelos autores: o primeiro examina a objetividade dos requisitos; o segundo avalia a subjetividade dos efeitos. A adoo das dimenses esttica e dinmica contorna esse problema bem como evidencia que alguns elementos so neutros relativamente a aspectos objetivos ou subjetivos, formais ou materiais. As consideraes anteriores permitem, tambm, demonstrar por que se adotou, em contraposio a outros autores, uma concepo mais propriamente denominada de material.3 1 Como o ideal de cognoscibilidade depende de perspectivas subjetivas e de critrios fornecidos pelos direitos fundamentais de liberdade, de igualdade e de dignidade, a realizao da segurana jurdica no independente do contedo das normas: s so satisfeitas as exigncias de segurana jurdica quando as normas jurdicas possuem qualidades indispensveis realizao de determinados contedos. Feitas essas observaes preambulares, preciso, neste momento, passar, respectivamente, anlise das dimenses esttica e dinmica da segurana jurdica.

30. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7' ed., Coimbra, Almedina, 2004, p. 256; Andreas von Arnauld, Rechtssicherheil, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 284. 31. Joseph Raz, "The rule of law and its virtue (1977)", in The authority of Law. Essays on Law and Mora/ity, Oxford, Oxford, 1979, p. 221; Robert Summers, "A formal theory ofthe rule oflaw", Ratio Juris, v. 6, n. 2, pp. 127-142, 1993; Federico Arcos Ramirez, La seguridad jurdica: una teora formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 3.

CAPTULO

DIMENSO ESTTICA

Seo 1.

CONSIDERAES INICIAIS

A dimenso esttica do princpio da segurana jurdica diz respeito aos requisitos estruturais que o Direito deve reunir para servir de instrnmento de orientao. Ela abrange, portanto, todos aqueles pressupostos sem os quais o cidado no capaz de propriamente se submeter ao Direito. Sendo assim, essa dimenso faz referncia, fundamentalmente, aos problemas do conhecimento e da comunicao, procurando responder ao seguinte questionamento: Quais so os elementos necessrios para que o cidado possa, sem engano, livre e autonomamente, plasmar com dignidade o seu presente conforme ao Direito? Nesse aspecto, so analisadas as condies ou as qualidades para que o Direito possa ser objeto de conhecimento tanto do ponto de vista material quanto do ponto de vista intelectual: para poder obedecer a uma norma jurdica o cidado no apenas precisa ter acesso a ela, mediante a observncia de requisitos que pem1itam consider-la como existente e vigente; ele precisa, conjuntamente, ter a possibilidade de entender o que ela determina, probe ou permite. Exatamente por isso - como ser demonstrado -, as normas devem ser acessveis, abrangentes, claras e suficientemente determinadas. O Direito e, portanto, as nonnas jurdicas, individualmente consideradas, e o ordenamento jurdico, no seu conjunto, precisam ser "seguros", no sentido de certos. 1 Uma questo interessante a de saber se so as normas que precisam ser compreensveis ou se so os textos normativos que o devem ser. Se as normas so os textos interpretados, evidentemente que so eles o objeto da compreenso: sendo norma o texto compreendido ou o sentido do texto, a expresso "norma compreensvel" tautolgica, pois faz referncia exigncia de compreenso do que j foi compreendido. Nesse sentido, objeto da exigncia de cognoscibilidade so, de fato, os textos
1. Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4 ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1987, p. 64.

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normativos. No entanto, se a exigncia de cognoscibilidade normativa no envolver apenas o "entendimento", como mera capacidade de captao do sentido, mas sim tambm a "compreenso", qualificada como a capacidade de atuao em conformidade com algo que se entende, a, o objeto de compreenso no so propriamente os textos, mas as normas jurdicas como sentidos mnimos de textos normativos. Trata-se, como se v, de uma questo estipulativa. Seja como for, o uso da expresso "dimenso esttica" deve ser entendido como estrutural, e no como imvel. Isso porque o exame dos seus elementos tambm exige, por assim dizer, um movimento e, nesse sentido, um dinamismo: a acessibilidade e a inteligibilidade normativas, por exemplo, ilustram a capacidade de o destinatrio poder compreender o sentido dos textos normativos, o que pressupe, de algum modo, uma transio do texto norma. Essas observaes bastam para demonstrar que a expresso "dimenso esttica", em contraposio "dimenso dinmica", no sentido aqui estipulado, representa os elementos estruturais que o Direito deve ter para servir de guia de conduta e de fundamento e de limite do exerccio do poder. Embora a segurana jurdica seja normalmente associada aos pressupostos de determinao e de clareza, inclusive s vezes relacionada exclusivamente a estes, o seu estudo revelar como esses elementos carecem de um reexame. o que se passa a fazer. Seo 2.
CoGNOSCIBILIDADE MATERIAL:

"SEGURANA DE EXISTNCIA E VIGNCIA" PELA ACESSIBILIDADE, PELA ABRANGNCIA E PELA POSSIBILIDADE DE IDENTIFICA;iO NORMATIVA

],

CESSIBILIDADE NORMATIVA

I - Da disposio normativa

A) Publicao
Para poder entender preciso conhecer; para poder conhecer preciso ter acesso. 2 As pessoas s podem ser guiadas por normas se elas sabem da sua existncia. 3 Essas duas dimenses so, pois, inseparveis: o acesso material no tem sentido sem o acesso intelectual, porm esse
2. Ben Juratowitch, Retractivity and lhe Common Law, Oxford, Hart, 2008, p. 130. 3. Andrei Marmor, Law in the age ofpluralism, Oxford, OUP, 2007, p. 7.

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impossvel sem aquele. A condio necessria da acessibilidade a publicidade, e esta ltima depende da publicao. Da no se poder confundir publicidade (ou divulgao pblica) com publicao: esta consiste em um expediente tcnico de natureza jurdico-formal que se caracteriza como meio para se atingir aquela, que se revela como um fim. 4 Sem existncia prvia e pblica, a rigor, o Direito no tem como desempenhar a sua funo de orientao. Por isso mesmo, preciso incluir no conceito de segurana jurdica o elemento relativo "certeza de existncia" e "certeza de vigncia": no h como ser orientado por aquilo cuja existncia e vigncia so desconhecidas. 5 No por outro motivo, Novoa trata esses requisitos como fazendo parte da segurana normativa de orientao e, portanto, do ideal de cognoscibilidade. 6 O ideal de publicidade passa, assim, a ser elemento da segurana jurdica, e a publicao a ser uma de suas condies no apenas para a cognoscibilidade do Direito, mas igualmente para a sua confiabilidade e calculabilidade. 7 A jurisprudncia segue esse entendimento. 8 Desse modo, se o jornal que publica o edital no possui ampla circulao, no serve de meio para publicao; 9 se a matria no efetivamente sigilosa, no h razo para excepcionar a regra da publicidade das decises judiciais; 10 uma ordem administrativa que interrompe servios de publicidade causa grave leso ordem pblica 11 - e assim por diante. Todas as consideraes precedentes demonstram que a publicidade, por meio da publicao, consiste em um importante fator de segurana
4. Fedcrico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoraformal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 246. 5. Idem, p. 37. 6. Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridadjuridica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 77. 7. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de /'exigence de scurit juridique en Droit Franois, Paris, LGDJ, 2005, pp. 14 e 190; Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 36 e 249. 8. AgR no REsp n. 753.469-SP, !Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 27.3.2006, p. 203; ED no AgR no REsp n. 572.642-RS, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.8.2005, p. 148. 9. AgR no Ag n. 650.055-PR, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Maitins, DJ 20.4.2007, p. 332; AgR no Ag n. 650.055-PR, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 20.4.2007, p. 332. 10. HD n. 91-DF, 3 Seo, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 16.4.2005, p. 164. 11. AgR na STA n. 29, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 6.12.2004, p. 180.

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jurdica. 12 Sua funo, entretanto, s pode ser realizada se conjugada com duas fices. De um lado, com a fico de que, uma vez completada a publicao e transcorrido o prazo de vacatio legis, as leis gozam de conhecimento por paiie dos seus destinatrios. Neminem ignorantia legis excusat. Sem essa fico, a rigor, no h como existir segurana do Direito relativamente s consequncias jurdicas atribudas pelo ordenamento jurdico s aes de terceiros. Da a necessidade de que haja confiana dos cidados de que todos se submetero s leis, independentemente do seu efetivo conhecimento - confiana, essa, que desapareceria se a eficcia normativa s pudesse ser efetivada se os seus destinatrios realmente conhecessem o seu contedo. 13 A aceitao dessa fico, positivada na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, causa uma espcie de conflito interno da segurana jurdica: se, de um lado, ela estabelece o conhecimento como pressuposto de validade do Direito, de outro, despreza o conhecimento como condio dessa mesma validade. Vale dizer: ora o conhecimento que relevante para a inteligibilidade do Direito, ora o desconhecimento que significativo para a mesma inteligibilidade. 14 Essa constatao demonstra que, a rigor, no o conhecimento do Direito que pressuposto da segurana jurdica, mas sim a sua cognoscibilidade, isto , a possibilidade de acesso material e intelectual ao Direito - o que bastante diverso. De outro lado, a publicidade tambm depende da existncia de outra fico, a relativa completude do ordenamento jurdico, no sentido de que, embora no diretamente, ser o ordenamento o critrio universal de soluo dos conflitos de interesses surgidos socialmente: se o Direito pretende funcionar como gerador de certeza e de confiana acerca dos seus contedos e do seu funcionamento, no pode deixar sem resposta nenhum conflito de interesses. 15 A aceitao dessa fico no implica concordncia com a ideia de que todo e qualquer conflito de interesses tenha uma resposta especfica pronta em uma dada norma abstrata paiiicular. Tal concepo implicaria aceitar a tese da univocidade dos enun12. Hugo de Brito Machado, "Os princpios da anterioridade e da irretroatividade das leis tributrias e a publicao da lei'', Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas 8, p. 107, So Paulo, 1994. 13. Federico Arcos Ramirez, La seguridadjurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 249. 14. Idem, p. 250. 1S. Idem, p. 283.

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ciados normativos. Isso, porm, no pode ser aceito, pois "nem mesmo o juiz Hrcules [Dworkin] estar em condies de encontrar para cada caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a nica resposta correta simplesmente no existe". 16 Quer dizer, em vez disso, que o Direito, no seu conjunto e nas suas variadas manifestaes, e no uma norma especfica decorrente de uma fonte determinada, deve ser o ponto de apoio para se encontrar os critrios de soluo de qualquer conflito mediante atos de uma autoridade competente. Vale dizer: para existir segurana jurdica como inteligibilidade necessrio haver completude dinmica e no esttica do Direito.
B) Intimao

A intimao a exteriorizao da necessidade de cognoscibilidade e de calculabilidade no plano individual e procedimental. Sem ter conhecimento de atos ou de fatos que sejam do seu interesse, o cidado, a rigor, no tem como agir de acordo com o Direito, nem tampouco, se for o caso, de exercer o seu direito de ampla defesa. Com efeito, o devido processo legal procedimental pressupe que as partes sejam informadas a respeito dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes, para que possam manifestar-se sobre os elementos fticos e jurdicos constantes no processo e para que possam ver seus argumentos considerados de forma isenta, imparcial e fundamentada - como, inclusive, j decidiu o Supremo Tribunal Federal. 17 Ora, no havendo intimao a respeito de atos ou de procedimentos administrativos ou judiciais, o interessado surpreendido relativamente a decises ou a atos que restringem os seus direitos, no podendo contra aqueles autonomamente reagir. Quando isso ocorre o interessado est sofrendo restrio ao sen direito segurana jurdica procedimental, pela ausncia de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade da manifestao judicial ou administrativa do Direito. Ele est, alm disso, e indiretamente, tendo a sua dignidade injustificadamente afetada, porque se dispe dela sem lhe dar oportunidade de manifestao, reao ou defesa, transformando-o no num ser autnomo, capaz de ativa e responsavelmente plasmar a sua vida, mas em um ser atingido por algo em face do qual no tem como reagir - em um objeto, portanto.
16. Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a inte1pretao/aplicao do Direito, 5 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2009, p. 40. 17. MS n. 24.268, Tribunal Pleno, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJ 17.9.2004, p. 189 do acrdo.

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II - Da vigncia
O cidado no pode ser guiado por um Direito retroativo, porque este ltimo no existia no momento da sua ao. 18 Por isso mesmo, alm de aquele conhecer a norma que deve cumprir, ele deve ter conhecimento da sua vigncia. No por outro motivo a prpria CF/88 estabeleceu a regra da anterioridade - oportunamente enfrentada-, para permitir que o contribuinte possa, antecipadamente, saber quando entraro em vigor as normas tributrias a que dever obedecer. No por outra razo, tambm, que o Cdigo Tributrio Nacional prev, nos arts. 1O1 e ss., normas relativas vigncia das regras tributrias nos casos em que a prpria norma j no indica o perodo da sua vigncia. Desse modo, ainda que as normas jurdicas relativas vigncia, em geral, sejam aplicveis ao Direito Tributrio, para evitar dvida, o Cdigo instituiu, no seu art. 103, regras especficas para os casos em que a norma tributria no preveja o momento da sua entrada em vigor: os atos administrativos, na data da sua publicao; as decises administrativas, quanto a seus efeitos normativos, 30 dias aps a data da sua publicao; os convnios interestaduais, na data neles prevista. Como a certeza de vigncia um aspecto da cognoscibilidade, que um dos elementos da segurana jurdica, preciso insistir em um ponto: o cidado deve ter a capacidade de saber a qual norma deve obedecer, sob pena de no poder ser orientado. Em outras palavras, sem segurana de contedo e de vigncia no h segurana jurdica de orientao. E sem isso no h exerccio autnomo e responsvel dos direitos fundamentais de liberdade e de propriedade. 2. Abrangncia normativa

I - Codificao
A codificao um dos principais instrumentos de abrangncia normativa, pois permite o agrupamento, de maneira lgica e em um s documento, sob o ponto de vista da matria e do mbito de aplicao. das disposies gerais. 19 fcil reconhecer a vinculao da codificao
18. Joseph Raz, "The rnle of law and its vi11uc (1977)", in The authority of Law. Essays on Law and Mora/ity, Oxford, Oxford, 1979, p. 214; Csar Garca Novoa, E/ principio de seguridad jurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 76. 19. Anne-Laure Valembois, La constitutionna/isation de/ 'exigence de scurit juridique en Droit Frana is, Paris, LGDJ, 2005, p. 289; Eugenia Della Valle, Affidamento e certezza dei Diritlo Tributaria, Mil ano, Giuffrc, 2001, p. 32.

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com os ideais de cognoscibilidade e de calculabilidade do ordenamento jurdico: o agrupamento em um s documento favorece a acessibilidade material, porque o cidado, pelo mais fcil acesso e pela abrangncia do diploma, tem maiores condies de saber onde procurar o dispositivo legal aplicvel; por sua vez, a ordenao sistemtica serve de instrnmento de acessibilidade intelectual, j que permite que o cidado, pela ordenao das partes, possa ter maior clareza com relao ao contedo das normas a que deve obedecer. A codificao, assim, elaborada pelos critrios da autenticidade, da completude e da apresentao, um meio que contribui para a promoo da segurana jurdica. 20 No por outra razo, von Savigny j propugnava pela codificao como um instrumento a fim de assegurar maior "certeza" (Gewissheit). 21 Para conhecer o Direito, ele precisa, ao contrrio de estar disperso, estar concentrado. Por isso, Mnch insere como elemento do prprio princpio da segurana jurdica, ao lado da detenninao, da compreensibilidade, da efetividade e da continuidade, tambm a "concentrao jurdica" (Rechtskonzentration ). 22 A aceitao de que a codificao importante fator de segurana jurdica no implica o acolhimento de que ela fornece, por si s, segurana jurdica. Ela apenas um meio, dentre outros, para incrementar a cognoscibiliclacle, a confiabilidacle e a calculabilidacle cio Direito. 23 E esse meio se revela, hoje, to valioso como foram as codificaes oitocentistas: se elas pretenderam unificar o Direito consuetudinrio esparso, para garantir acessibilidade e inteligibilidade elas normas, o mesmo problema surge nos tempos atuais, em decorrncia cio elevado nmero ele leis especiais, circunstanciais e transitrias, cujo conjunto se assemelha a um "labirinto jurdico" e torna o ordenamento contemporneo - no dizer de Ferrajoli - muito parecido com aquele pr-moderno. 24
20. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 211 e214. 21. Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg, Mohr und Zimmer, 1814, p. 20 (reimpr. Goldbach, Keip, 1997). 22. Christof Mnch, "Rechtssicherheit als Standortfaktor. Gedanken aus Sichl der vorsorgenden Rechtspflege'', in Albrecht Weber (org.), Whrung und Wirtschafl. Das Geld im Recht. FSfiir HugoJ.Hahn, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 675. 23. Eduardo Garcia de Enterria, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, p. 32. 24. Luigi Ferrajoli, "The past aud the future of the rule oflaw", in Pietro Costa e Danilo Zolo (orgs.), The Rute ofLaw - History, Theory and Criticism, Dordrecht, Springer, 2007, p. 342.

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II - Normas gerais
A CF/88 reserva lei complementar a funo de instituir nonnas gerais de Direito Tributrio, especialmente sobre obrigao, crdito, decadncia e prescrio tributrios. As normas gerais tm precipuamente a funo de garantir segurana e estabilidade em um ambiente federativo, quer entre os Entes Federados entre si, quer entre estes e os contribuintes25 Para esse efeito, aquelas se destinam a garantir dois objetivos coimplicados: a unifmmidade e a diversidade. A uniformidade reside no tratamento normativo unitrio dos Entes Federados autnomos: todos devem se submeter s mesmas nonnas (gerais). Com isso, regras relativas a prazos de prescrio e decadncia, por exemplo, em vez de serem no-uniformes, recebem tratamento comum que proporciona unidade normativa diversidade de cada Ente Federado. Ao garantir essa homogeneidade normativa, a exigncia de normas gerais tributrias favorece os ideais parciais cuja realizao exigida pelo princpio da segurana jurdica, para os contribuintes e para os Entes Federados, na relao paralela com outros entes ou na relao vertical com os contribuintes: a cognoscibilidade, visto que cada Ente Federado tem mais fcil acesso material e intelectual s regras que norteiam sua relao com outros entes, na delimitao das zonas federativas de conflito, e a sua relao com os contribuintes, relativamente aos deveres de ambas as partes; a confiabilidade, pela maior estabilidade das nonnas, j que, sendo a sua edio objeto de reserva legislativa qualificada, sua modificao torna-se mais difcil; e a calculabilidade, pela continuidade das normas gerais, postulada pela maior dificuldade de sua alterao e pela sua vinculatividade, decorrente da proibio de os Entes Federados, independente das suas dificuldades financeiras, exercerem as suas competncias legislativas em desacordo com as normas gerais. Essa unifom1idade federativa cresce em importncia no caso da Federao brasileira. que, alm de existirem trs ordens federativas federal, estadual e municipal-, os Entes Federados so muito numerosos - 26 Estados, mais o Distrito Federal, e mais de 5 .500 Municpios. Alm disso, considerados os fatores geogrficos, sociais e econmicos, os Entes Federados so profundamente desiguais. Tanto basta para demonstrar que a unifonnidade normativa funciona como fora centrpeta em torno de ideais normativos igualitrios. Esses ideais, para o que ora importa,
25. Fbio Canazaro, Lei complementar tributria na Constituio de 1988, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, p. 108; Frederico Arajo Seabra de Moura, Lei complementar tributria, So Paulo, Quartier Latin, 2009, pp. 331 e ss.

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contribuem para a melhor inteligibilidade, estabilidade e previsibilidade das nonnas a que os Entes Federados e os contribuintes estaro sujeitos nas relaes tributrias que se concretizaro. A diversidade reside no tratamento normativo com respeito autonomia federativa de que gozam os Entes Federados: embora todos estes devam se submeter s mesmas normas, cada qual goza de poder para exercer autonomamente as competncias normativas que a Constituio lhe atribui. Assim, por exemplo, os Municpios, obedecidos os limites estabelecidos em lei complementar, podem prever alquotas diferentes para a tributao de servios prestados no seu mbito territorial; os Estados podem, sempre dentro das diretrizes estabelecidas pelas normas gerais, tributar de forma diversa a venda de mercadorias ocorridas no seu territrio - e assim sucessivamente. Note-se, porm, que, embora exista autonomia, ela limitada: a constituio, a cobrana e a execuo dos crditos tributrios devero obedecer s normas gerais estabelecidas em lei complementar. Autonomia ilimitada no autonomia: soberania. E soberania tributria os Entes Federados no a tm, precisamente porque o exerccio das suas competncias constitucionais deve ser uniforme, assegurando-se essa uniformidade pela observncia de nom1as gerais comuns. Logo se v que h uma relao de coimplicao entre os ideais de uniformidade e de diversidade federativos, porque o aumento de um significa o decrscimo do outro: unifom1idade demais aniquila, no limite, a autonomia do Ente Federado, transfom1ando a Federao em Estado unitrio; diversidade demais acaba, no extremo, com a unif01midade, transformando os Entes Federados em simples Estados independentes. Embora inexista fnnula capaz de fixar com exatido o momento em que o Estado Federado se desconfigura, pode-se, em abstrato, afirmar que nenhum dos dois ideais pode ser excessivamente perseguido. O Estado Federado, nas diversas configuraes que a Histria consolidou, h de harmonizar a diversidade com a uniformidade. As normas gerais sobre a constituio e sobre a extino de obrigaes tributrias foram consolidadas no Cdigo Tributrio Nacional, institudo por lei ordinria recepcionada pela CF/88 com o status de lei complementar, por exercer o Cdigo a funo atribuda a essa fonte normativa pela Constituio. Nesse diploma, com o perdo da metfora, esto agrupadas as regras bsicas de nascimento, vida e morte das obrigaes tributrias. Isso n.o quer dizer que no existam outras leis complementares de ndole geral, como aquelas destinadas a garantir os mesmos propsitos uniformizadores relativamente a tributos especficos.

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A respeito disso, lembre-se, por exemplo, da lei complementar que estabelece normas gerais referentes ao imposto estadual sobre a circulao de mercadorias e a prestao de servios de transporte e comunicao (Lei Complementar n. 87/96) e da lei complementar destinada a regular o exerccio da competncia municipal para instituir o imposto sobre servios de qualquer natureza (Lei Complementar n. 116/2003). Para o tema em pauta interessa o fato de as normas gerais serem mecanismos imprescindveis para a garantia dos estados de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento jurdico. Elas so meios a servio dafimo-certeza, pela abstrao e tipificao, e da fimo-igualdade, pela generalidade em termos de discriminao de competncias, na concretizao da relao entre os contribuintes e determinado Ente Federado e entre os Entes Federados entre si, com a funo maior de racionalizar o exerccio das competncias tributrias, afastando, com isso, uma irrealizvel ordem espontnea. 26 Sem elas - e isto o quanto basta para demonstrar a sua importncia - o contribuinte no tem como exercer a sua atividade econmica no presente e efetuar um planejamento estratgico juridicamente informado do seu futuro, em toda a extenso da Repblica Federativa do Brasil, graas ausncia de abrangncia, de acessibilidade, de estabilidade e de previsibilidade do ordenamento jurdico. Exatamente por isso que as normas gerais tambm exercem umafimo expletiva, muitas vezes ignorada. Com efeito, a leitura dos dispositivos do Cdigo Tributrio Nacional, por exemplo, pode conduzir concluso de que vrios dos seus dispositivos so suprfluos. 27 Vejam-se alguns exemplos. Pode-se afirmar que h dispositivos tautolgicos, como aqueles que dizem que o Cdigo regular o Sistema Tributrio Nacional (arts. !e 2) ou aquele que, ao introduzir o captulo da interpretao e ele aplicao das normas tributrias, estabelece que as normas tributrias sero interpretadas e aplicadas ele acordo com o disposto no captulo (art. 107). Com o perdo do trocadilho, esses dispositivos so como aquela placa de trabalho do pintor com os dizeres "Pinto casas a domiclio". Pode-se, da mesma forma, dizer que h dispositivos repetitivos, que simplesmente reproduzem artigos j constantes da Constituio: os arts.
26. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Segurana jurdica e normas gerais tributrias'', RDT 17-18, pp. 53 e 55, So Paulo, 1981. 27. Sobre o assunto, ver, por todos: Ricardo Lobo Torres, Normas de inte1pretao e integrao do Direito Tributrio, 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2000, pp. 21 e ss.

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9" a 11 tornam a reproduzir as limitaes constitucionais ao poder de tributar previstas nos arts. 150 e ss.; os arts. 19 a 85 do Cdigo repetem

os aspectos das hipteses das regras de competncia previstas nos arts. 153 a 156; o art. 97 do Cdigo reproduz a regra da legalidade constante do inciso Ido art. 150; o art. 104 repete a alnea "b" do inciso III do art. 150; os arts. 105 e 106 reproduzem o previsto na alnea "a" do inciso III do art. 150. Pode-se, igualmente, asseverar que h dispositivos que preveem normas implicadas, isto , normas cujo contedo j pode ser deduzido por meio da interpretao sistemtica da prpria Constituio: a previso constante dos arts. 6Q e 7Q, no sentido de que a competncia indelegvel e nem se confunde com a funo anecadatria, decorre da prpria natureza da regra de competncia e do postulado da supremacia da Constituio; a disposio prevista no art. 14, de que a imunidade depende da observncia dos requisitos constitucionais, decorre do prprio contedo das regras previstas nos pargrafos do art. 150 da Constituio; o previsto nos 1Q e 2Q do art. 108, no sentido de que a analogia no pode justificar a cobrana de tributo no previsto em lei e de que a equidade no pode levar dispensa de tributo devido, especificao j decorrente da regra da legalidade tributria prevista no inciso I do art. 150 da Constituio; o disposto no art. 109, no sentido de que os conceitos de Direito Privado no servem para alterar efeitos tributrios, decorre da superioridade das regras constitucionais de competncia e da especialidade das normas tributrias; a previso do art. 11 O, de que os conceitos constitucionais no podem ser alterados pelo legislador tributrio, decorre da natureza limitadora das regras de competncia e da supremacia da Constituio; o previsto no art. 111 do Cdigo, no sentido de que os benefcios fiscais devem ser interpretados literalmente, pode ser construdo por meio do exame do carter excepcional da desonerao tributria, conforme previso do art. 150, inciso I e 6, da Constituio; a disposio do art. 112, de que as penalidades devem ser interpretadas de maneira favorvel ao acusado, pode ser inferida da retroatividade penal prevista no art. 5Q da Constituio; a disposio constante do art. 142, segundo a qual o ato de lanamento vinculado, pode ser construda com base na regra de legalidade e nos princpios constitucionais administrativos previstos no art. 37 da Constituio, sobretudo as exigncias de legalidade, de impessoalidade e de moralidade; e assim por diante. Com rigor, pode-se at mesmo dizer que os dispositivos relativos ao conceito de tributo (art. J) e aos elementos a serem considerados na delimitao das espcies tributrias (art. 4Q) tambm so meras implica-

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es materiais de normas constitucionais: de um lado, o exame conjunto das normas constitucionais tributrias conduz ao entendimento de que o conceito de tributo envolve prestaes pecunirias institudas em lei e que no se confundem com sanes por atos ilcitos; de outro, a interpretao dos elementos constantes das regras de competncia j permite especificar quais so os elementos juridicamente relevantes para a configurao de cada espcie tributria, se fatos (impostos), pressupostos (contribuies de interveno e emprstimos compulsrios) ou finalidades (contribuies sociais), separados ou conjuntamente. Desse modo, se forem desconsiderados os dispositivos tautolgicos, repetitivos, implicados e concretizadores, e se forem, ainda, deixados de lado os que so meramente conceituais ou didticos, como aqueles que definem os conceitos de "legislao tributria" (art. 96), "normas complementares" (art. 100), "fato gerador", "obrigao principal" e "obrigao acessria" (art. 113), ou que so simplesmente incorporadores de conceitos de Direito Privado, como aqueles que disciplinam a "responsabilidade" (arts. 128 e ss.), fica a indagao: para qu serve, mesmo, o Cdigo Tributrio Nacional? No se ignora que a instituio de um Cdigo de nonnas gerais tira o foco no instrumento normativo fundamental, que a Constituio. A luta de Ataliba e Carrazza prova disso. 28 Tambm no se desconhece que a repetio e a concretizao de disposies constitucionais provocam efeitos negativos. Basta pensar em artigos que so repetidos, contudo, sem a considerao total do dispositivo objeto de reproduo, como o caso dos arts. 21 e 25 do Cdigo Tributrio Nacional, referentes aos impostos sobre o comrcio exterior, que densificaram aquilo que passaria a ser disposto no l do art. 150 da Constituio. Realmente, em vez de mencionarem apenas a prerrogativa do Poder Executivo para alterar as "alquotas" daqueles impostos, previram essa faculdade tambm com relao sua "base de clculo", contrariamente Constituio atual. Pense-se, tambm, no caso do art. 11 O, que impede o legislador tributrio de alterar conceitos de "Direito Privado" que tenham sido utilizados pela Constituio para definir ou para limitar competncias, deixando de mencionar conceitos de Direito Pblico (salrio) ou, mesmo, tributrios (faturamento), tambm utilizados pela Constituio para o mesmo fim. Em suma, a repetio, supostamente feita para auxiliar, prejudica.
28. Geraldo Ataliba, Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro, So Paulo, Ed. RT, 1968, p. 15; Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tiibutrio, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 56.

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Mesmo considerando esse risco, no se pode desprezar -- e aqui se chega, finalmente, ao ponto que se quer realar - a funo orientadora das normas gerais. Com efeito, a prpria finalidade das normas gerais aumentar o acesso material e intelectual s normas tributrias para todos os operadores do Direito, independentemente de serem estes um estudioso do Direito Tributrio, um contribuinte que se refere a todos os tributos como sendo "taxas" e antiga contribuio sobre movimentao financeira como sendo o "imposto do chegue", ou mesmo um agente pblico experiente em Direito Administrativo, porm leigo em Direito Tributrio. Nesse ponto, a funo expletiva instrumento de segurana jurdica. Afinal, quantos destinatrios das normas tributrias podem facilmente compreender que a indelegabilidade da competncia tributria advm da prpria estrutura federativa tributria? Ou que a inalterabilidade dos conceitos tributrios decorre da natureza limitadora das regras de competncia e da supremacia da Constituio? Sousa viu no Cdigo Tributrio Nacional um instrumento de cognoscibilidade e de calculabilidade do Direito Tributrio por meio da fixao de "determinados princpios gerais, a serem obrigatoriamente observados pelas leis tributrias federais, estaduais e municipais" 29 - nada mais que um instrumento de segurana jurdico-tributria, enfim. Maior Borges, nesse sentido, categrico: "O Cdigo Tributrio Nacional um repositrio de normas gerais de direito tributrio a servio da segurana jurdica''. 3 Ferraz Jr. segue o mesmo caminho ao admitir que "a presena de normas gerais tributrias fundamental para a segurana jurdica, quer da perspectiva do emissor (funo-certeza), quer da do receptor (funo-igualdade)''. 31

As mesmas observaes realizadas quanto desnecessidade de dispositivos do Cdigo Tributrio Nacional tambm podem ser feitas relativamente CF/88. Tambm nesta h dispositivos que, interpretados a rigor, so meramente expletivos de normas j previstas implcita ou explicitamente no ordenamento constitucional. Alguns exemplos assim o demonstram: o disposto no 1do art. 145, que veda aos Entes Federados instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de
29. Rubens Gomes de Sousa, Compndio de legislao tributria, ed. pstuma, So Paulo, Resenha Tributria, 1975, p. 190. 30. Jos Souto Maior Borges, "Segurana jurdica: sobre a distino entre competncias fiscais para orientar e autuar o contribuinte", JUJT 100, p. 24, So Paulo, s.d. 31. Trcio Sampaio Fenaz Jr., "Segurana jurdica e nonnas gerais tributrias", RDT 17-18, p. 55, So Paulo, 1981.

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ocupao profissional ou funo por eles exercida, uma decorrncia necessria do princpio geral da igualdade, j previsto no caput do art. 5; o disposto no 1 do art. 145, de acordo com o qual os contribuintes devero ser tratados conforme a sua capacidade econmica, uma decorrncia do princpio da igualdade, que exige a escolha de critrios diferenciadores que mantenham vnculo de pertinncia razovel com a finalidade da diferenciao; a previso contida no inciso Ido art. 150, no sentido de que somente a lei pode instituir ou aumentar tributos, uma implicao dos princpios do Estado de Direito e da separao dos Poderes, que exigem atuao estatal vinculada ao disposto em regras gerais e abstratas e que j esto positivados nos arts. 1e 2; o disposto na alnea "a" do inciso III do art. 150, em razo do qual vedado aos Entes Federados cobrar tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado, uma decorrncia indireta dos princpios do Estado de Direito e da segurana jurdica, previstos nos arts. 1e 5, respectivamente; a disposio contida no inciso IV do art. 150, no sentido de que vedado aos Entes Federados utilizar tributo com efeito de confisco, uma implicao lgica da positivao dos direitos fundamentais de liberdade e de propriedade, impassveis de terem estes restringido o seu ncleo sem a perda de sua eficcia; a previso contida no inciso I do art. 151, vedando a instituio de tributo que no seja uniforme em todo o territrio nacional ou que implique distino ou preferncia em relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, cm detrimento de outro, uma decorrncia do princpio federativo, estabelecido no art. 1; e assim sucessivamente. Igualmente no se desconhece que tais previses tambm podem provocar efeitos negativos. A previso da regra de irretroatividade vinculada ao fato gerador - como adiante ser demonstrado - pode ser erroneamente entendida como uma autorizao para efeitos retrospectivos em todos os casos em que o fato gerador ainda no ocorreu. A previso da proibio de instituio de tributo com efeito de confisco pode ser equivocadamente interpretada no sentido de que, tendo a Constituio vedado o tributo confiscatrio, teria permitido a multa excessiva. Mesmo assim - e aqui se volta ao ponto que se quer realar-, a CF/88 tem uma valiosa funo orientadora para o exerccio do poder previsto nas regras de competncia, visto que nem todas as autoridades e nem todos os contribuintes nesta vasta Federao, composta de milhares de Entes Federados, apresentam razoveis condies de conhecer, de antemo e com clareza, normas que s a complexa implicao lgica capaz de desvelar.

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IJI - Pertinncia

Um dos problemas que impede a inteligibilidade das normas a introduo em um nico documento legislativo de nonnas sobre temas completamente diferentes. Tais leis, denominadas de "leis-nibus", normalmente se caracterizam por dispor, na sua parte final, e de maneira totalmente aleatria, de vrios assuntos, inclusive por meio da incluso de dispositivos de revogao indeterminada ("revogam-se as disposies em contrrio") ou de revogao complexa ("revogam-se os dispositivos de todas as leis abaixo enumeradas ... "). Tal expediente, evidncia, contrape-se, diretamente, ao dever de inteligibilidade do Direito, por manter elevado grau de incerteza. 32 Nesse quadro, para que a novidade legislativa seja conforme ao princpio da segurana jurdica preciso, de um lado, tratar de um s assunto, em vez de vrios, em cada diploma legislativo. Com relao aos benefcios fiscais, a CF/88 foi expressa ao exigir que a sua instituio seja prevista em lei que os regule em carter exclusivo (rui. 150, 6). Tal exigncia, vlida para a exonerao, tambm deve valer para a onerao. A Lei Complementar n. 95/98 tambm estabeleceu que, com exceo da codificao, cada lei tratar somente de um assunto, bem como no conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por afinidade, pertinncia ou conexo (art. 7, l e II). De outro lado, preciso - como se exigia, outrora, na Espanha - que a nova disposio consigne, expressamente, as disposies anteriores que tenham sido total ou parcialmente revogadas. 33 Tal exigncia tambm consta da Lei Complementar n. 95/98 quando esta, na redao dada pela Lei Comylementar n. 1071200 l, determina que a clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou as disposies legais revogadas.

3. Possibilidade de identificao normativa


I - Norma aplicvel

Os cidados podem ter conhecimento da existncia e da vigncia das normas em geral, contudo podem no ter um mnimo de certeza com relao a qual norma deve ele obedecer, dentro do vasto universo dos ordenamentos jurdicos modernos. Pode haver dvida com relao a qual norma legislativa deve ser seguida, quando houver contradio
32. Eduardo Garca de Enterra, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, pp. 78 e 84. 33. Idem, p. 94.

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entre elas. Em alguns casos at pode haver certeza com relao a qual nonna legislativa deve ser seguida, mas essa certeza se transforma em dvida quando h decises judiciais que afastam a aplicabilidade da referida nonna legislativa, declarando a sua inconstitucionalidade, para todos os cidados ou para algum cidado em particular. Nessa hiptese, a nonna legislativa aplicvel est definida, no entanto no est definida a sua validade. Em casos mais emblemticos, h posies judiciais antagnicas a respeito da validade da norma aplicvel. Esse antagonismo s vezes sincrnico: em um dado momento h duas decises contraditrias, de rgos diferentes de um mesmo Tribunal ou de Tribunais diferentes. Outras vezes tal conflito diacrnico: o mesmo rgo profere, em um momento, uma deciso e, em outro, outra diversa, sobre a mesma norma legislativa. O destinatrio, em face disso, embora saiba a qual norma deve obedecer, no sabe se ela juridicamente merecedora de obedincia, pela controvrsia existente a respeito da sua validade em um momento ou em uma sequncia temporal. Um exemplo pode melhor demonstrar isso. Em 1996 foi editada a Lei n. 9.430, cujo art. 56 revogou a iseno anteriormente concedida pelo inciso II cio art. 6 da Lei Complementar n. 70/91. Assim, a partir de 1996 as sociedades civis de prestao ele profisso regulamentada, do ponto de vista ela nonna legislativa a aplicar, deviam pagar a contribuio social sobre a receita. Pode-se dizer, dessa maneira, que havia clareza, do ponto de vista legislativo, a respeito da norma aplicvel. Todavia, tal norma comeou a ser questionada perante o Poder Judicirio, at que, entre 2002 e 2003, o Superior Tribunal de Justia proferiu decises pela inconstitucionalidade da cobrana, sob o argumento de que haveria hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, em razo da qual a norma constante dessa fonte no poderia revogar norma constante daquela. 34 Tal entendimento do Tribunal transformou-se, em 2003, na Smula n. 276, segundo a qual os contribuintes no tinham que pagar a contribuio sobre a receita. 35 Em 2007, em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal decidiu, primeiro em sede de ao cautelar e depois em recursos extraordinrios, que no havia hierarquia
34. REsp n. 227.939, 1 Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 12.3.2001; REsp n. 260.960, l Tunna, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 26.3.2001; AgR no REsp n. 297.461, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 3.9.2001; REsp n. 422.741, l Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 9.9.2002; ED no AgR no REsp n. 422.342, l Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 17.3.2003; REsp n. 221.710, 2' Turma, Rel. Min. Peanha Martins, DJ 18.2.2002; ED noAgR no REsp n. 258.630, 2 Turma, Rela. Ministra Eliana Calmon, DJ 9.9.2002. 35. Smula n. 176, 1 Seo, DJ2.6.2003.

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entre lei complementar e lei ordinria quando a matria no fosse reservada pela Constituio lei complementar. 36 As sociedades civis de prestao de profisso regulamentada deveriam pagar as contribuies sobre a receita. Em 2008 tal entendimento foi reafirmado em deciso proferida em ao direta de inconstitucionalidade. 37 Tal caso - analisado, aqui, em seus aspectos gerais, sem ateno para questes relevantes para outros problemas - demonstra a incerteza com relao aplicabilidade das normas legislativas: entre 1996 e 2003 havia clara norma legislativa mandando os contribuintes pagar a contribuio social sobre a receita; a partir de 2002 o Superior Tribunal de Justia comeou a proferir decises no sentido de que no haveria aquele dever de pagar, abalando a presuno de constitucionalidade da lei tributria; em 2003 o referido Tribunal editou Smula uniformizadora do entendimento das duas Turmas de Direito Tributrio, no sentido de que no havia dever de pagar a dita contribuio; em 2007 o Supremo Tribunal Federal manifesta entendimento no sentido de que a norma legislativa editada em 1996 era constitucional. Qual , pois, a nonna aplicvel, a norma legal, presumidamente vlida e nunca declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal? Ou a norma legal interpretada pelo Superior Tribunal de Justia, que a declarava incompatvel com lei complementar supostamente superior? Afinal, do ponto de vista do destinatrio, qual a nom1a aplicvel: a norma legal ou a nonna legal judicialmente interpretada? E, se judicialmente interpretada, por qual rgo - pelo Superior Tribunal de Justia ou pelo Supremo Tribunal Federal? Essas consideraes, s quais poderiam ser somadas outras, demonstram que a cognoscibilidade material no apenas depende do conhecimento das normas aplicveis, mas tambm do conhecimento das nonnas concernentes sua aplicao. Em outras palavras, deve haver clareza no somente com relao s normas de primeiro grau (normas-objeto), mas igualmente no que diz respeito s normas que regulam conflitos entre elas mesmas (regras de antinomia), que estruturam a sua aplicao (postulados normativos) e que confirmam seu sentido e sua validade (decises judiciais). Alm de clareza a respeito das normas, preciso, por assim dizer, clareza a respeito das normas das normas. Se houver segurana de existncia e de vigncia mas no houver segurana
36. ACi-MC-AgR n. 1.717, 2 Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 28.9.2007; RE n. 377.457, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes,j. 19.9.2008, DJe 19.12.2008; RE n. 381.964, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Meneies, j. 17.9.2008, DJe 29.9.2008. 37. ADI n. 4.071, Tribunal Pleno, Rei. Min. Menezes Direito, DJe 13.10.2008.

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de identificao, a rigor no se pode saber com mnima ce1teza qual a norma aplicvel ao caso. 38 No h como obedecer ao "ordenamento jurdico", nem exclusivamente a "princpios", no tocante ao cumprimento de obrigaes tributrias pontuais. Do mesmo modo que no se pode dizer "Observe!", sem apontar para o objeto merecedor de ateno, porque no possvel observar tudo; igualmente, no se pode cumprir obrigao comportamental sem que ela esteja prevista em alguma regra do ordenamento jurdico. 39 Nesse sentido, a norma aplicvel deve ser aquela presumidamente vlida e diretamente aplicvel ao comportamento objeto de questionamento. A esse entendimento se chega pela observncia das prprias regras constitucionais de legalidade, tanto a geral - segundo a qual s se pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa em vi1tude de lei (art. 5, I) - quanto a tributria - de acordo com a qual s se pode instituir ou aumentar tributo em virtude de lei (art. 150). Em outras palavras, o contribuinte deve obedecer lei. Caso haja conflito entre as regras legais, deve-se recorrer s regras de soluo de antinomias: a norma superior revoga a norma inferior (critrio hierrquico); a norma posterior revoga a anterior, conforme prev o art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (critrio cronolgico); e a norma especial revoga a geral (critrio de especialidade). No momento para tratar deste tormentoso terna das antinomias. Mesmo assim, para o assunto em pauta, importa estabelecer uma presuno pela aplicabilidade em favor da regra legal especial vlida. a essa que o destinatrio deve obedecer - salvo, corno evidente, se houver deciso judicial com eficcia geral ou deciso judicial especfica para o destinatrio em sentido contrrio. Para efeito de saber a norma aplicvel, contam, portanto, os critrios da fora normativa (legal ou judicial com eficcia geral) e da especialidade (regra especfica ou deciso individual relativa ao destinatrio). Embora possa haver urna regra legal especial vlida, porque ainda n.o declarada inconstitucional com eficcia erga omnes pelo Supremo Tribunal Federal, pode sua presuno de constitucionalidade ser colocada em dvida, de tal sorte que o destinatrio j no saiba mais se deve obedecer norma legal ou norma legal judicialmente interpretada. Nessas situaes, preciso saber em quais casos as decises judiciais
38. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheil, TLibingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 106. 39. Jos Souto Maior Borges, Obrigao tributria- Uma introduo metodolgica, So Paulo, Saraiva, 1984, p. 7.

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devem servir de orientao no apenas para as partes envolvidas nos processos em que elas so proferidas, mas tambm para os cidados em geral - a prpria CF/88 responde, pois, a essa pergunta. As decises que possuem eficcia geral so apenas aquelas proferidas no controle concentrado de constitucionalidade (ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade) ou no controle difuso de constitucionalidade a respeito de lei que tenha sido objeto de resoluo do Senado Federal suspendendo a sua eficcia ou que tenham sido objeto de smula, vinculando as instncias inferiores e toda a Administrao Pblica. Essas decises tm fora prescritiva, no sentido de criarem obrigaes suscetveis de constrio judicial. Pois bem, quando houver um conflito, a rigor aparente, entre uma normal legal e uma deciso judicial com eficcia vinculante, dvida no h de que o cidado deve obedecer deciso judicial, pela singela razo de que esta possui fora vinculante para todos e, nesse sentido, substitui - ou lhe densifica o contedo - a norma legal anteriormente aplicvel. H decises, no entanto, que, embora sem eficcia geral, tm finalidade orientadora para a coletividade, como aquelas de alguns rgos e de alguns Tribunais que so destinadas, especificamente, orientao dos Tribunais inferiores, diretamente, e dos destinatrios das normas interpretadas, indiretamente, por meio ele expedientes de unifom1izao. o caso, por exemplo, das decises das Sees do Superior Tribunal de Justia proferidas em embargos ele divergncia e das decises que so objeto ele smula desse Tribunal. A sua funo no apenas dirimir um conflito entre as paiies, mas tambm orientar os rgos judiciais e os jurisclicionados a respeito da interpretao de determinada norma legal. Como acentua Alvaro de Oliveira, "nos institutos destinados precipuamente uniformizao da jurisprudncia revela-se de forma aguda o valor segurana, em face da periclitao do princpio ela igualdade para casos semelhantes ou idnticos''. 4

Mesmo assim, como se trata de saber qual a norma aplicvel, a ser cumprida pelo destinatrio, deve-se ter em conta que a prpria CF/88 definiu que deve ser a nonna legal especfica, existente, vlida e vigente, salvo se ela tiver sido objeto de excluso por ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade ou recurso extraordinrio, em razo dos quais ttmha havido suspenso da lei por resoluo do Senado Federal ou edio de smula vinculante --- essa a regra.
40. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do.formalismo no Processo Civil, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 81.

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Pode haver casos em que, embora no se trate de uma deciso com eficcia geral, ainda assim ela se revista de algumas particularidades que a tomam merecedora de confiana por parte dos destinatrios, como a sua pretenso de correo, a sua insero em cadeia de decises no mesmo sentido, a sua finalidade orientadora - e assim sucessivamente. Apesar de no-vinculante, ela pode produzir efeitos relativamente queles que com base nela exerceram atos de disposio dos direitos fundamentais de liberdade e de propriedade. Esses elementos sero investigados na parte relativa ao aspecto subjetivo da exigncia de confiabilidade do Direito.

II - Valor da norma aplicvel


Para haver segurana de orientao preciso tambm que, alm de o destinatrio saber qual a norma a que deve obedecer, saiba qual o valor da norma a que deve obedecer. Ainda que essa questo seja adiante retomada, na parte relativa confiabilidade por meio da eficcia jurdica, preciso deixar clara, desde j, a vinculao entre cognoscibilidade e confiabilidade. Para que haja cognoscibilidade do Direito necessrio que haja clareza com relao consequncia geral para o descumprimento das normas legais aplicveis. Aqui no se est tratando da eficcia jurdica, como existncia de condies institucionais e procedimentais para fazer valer o Direito, nem da efetividade ou da eficcia social do ordenamento jurdico, entendida como cumprimento mdio das nom1as jurdicas pelos seus destinatrios. Est-se examinando, em vez disso, o dever de clareza com relao s consequncias abstratas e gerais aplicveis ao no-cumprimento das nonnas jurdicas: se o destinatrio, mesmo que saiba qual a norma aplicvel, no souber minimamente os efeitos atribudos ao seu no cumprimento, no h cognoscibilidade do Direito. O tema ora debatido diz respeito tanto manuteno de atos administrativos invlidos quanto preservao de efeitos passados de atos inconstitucionais por meio da modulao de efeitos no controle de constitucionalidade. Ambos os casos ser.o analisados na parte relativa confiabilidade do Direito. Neste passo, interessa apenas uma parte da discusso: se houver institucionalizao da manuteno de atos invlidos em controle difuso de constitucionalidade e da manuteno de efeitos de atos ou de nonnas inconstitucionais por meio de modulao da eficcia das decises em controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, quer pela sua transformao em regra, em vez de exceo, quer pela au-

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sncia de clareza com relao aos critrios orientadores e aos casos em que devem ser utilizados, haver tambm um problema de cognoscibilidade do ordenamento jurdico: os destinatrios no mais sabero, com clareza, se a regra vale ou no vale e, em razo disso, se devem cumprir a regra ou apostar na ausncia de efeitos a serem futuramente atribudos ao seu descumprimento. A respeito disso, preciso que a regra continue sendo a de que todo descumprimento de norma legal enseja a aplicao da consequncia abstrata e geralmente prevista. Somente os casos excepcionais podem justificar o abandono da consequncia normal atribuda ao descumprimento da norma legal aplicvel. No caso dos atos administrativos, somente aqueles que envolverem circunstncias no facilmente repetveis, como, por exemplo, atos aplicados com presuno de legitimidade por longo perodo ou criadores de relao onerosa ou sinalagmtica. No caso de leis, somente aquelas, exemplificativamente, que j produziram efeitos que no mais podem ser desfeitos ou cuja perda de eficcia ir certamente comprometer a proteo conjunta dos direitos fundamentais e a credibilidade do prprio ordenamento jurdico - confmme analisado no captulo concernente confiabilidade do Direito. O essencial para a existncia de cognoscibilidade do Direito que haja regras e excees, mas que as excees possam ser, na maior parte dos casos, perceptveis com base em critrios minimamente objetivos e controlveis. Quando, porm, ocon-e a institucionalizao da exceo ou a sua transformao paulatina em regra, os destinatrios j no ir.o saber qual norma seguir, se a normal legal especfica aplicvel ou outra eventualmente determinada pelo Poder Judicirio. No limite, j no se sabe mais o que certo e o que errado. E quando isso ocorre - como rigorosamente aponta Machado Derzi - o Direito perde uma de suas funes fundamentais, que a de, por meio do binmio lcito/ilcito, generalizar e estabilizar expectativas normativas de comportamento. 41 O que diferencia o Direito o fato de este ser portador do cdigo binrio lcito/ilcito, de modo a ser operativamente fechado, ainda que cognoscitivamente aberto. 42 Isso, no entanto, fica afastado pela transformao, do ponto de vista pragmtico, em lcito daquilo que ilcito. A esse res41. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da Jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 308. 42. Niklas Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts. Beitri:ige zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1999, p. 140; Marcelo Neves, Entre Tmis e Leviat: uma relao dificil -O Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas, So Paulo, Martins Fontes, 2006, pp. 80-81.

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peito so oportunas as palavras de Preiser: "Quanto mais excees faz um Estado relativamente sua obrigao de proteger a confiana dos seus cidados na validade das suas leis, tanto mais ele perde a confiana dos seus cidados e mais longe ele fica da essncia de um Estado de Direito". 43

Seo 3.

COGNOSCIBll!DADE INTELECTUAL:

"SEGURANA DE CONTEDO" PELA INTELIGIBll!DADE NORMATIVA

]. ]NTELIGIBILIDADE PELA CLAREZA NORMATIVA

Prescries normativas s podem guiar a conduta humana se os seus destinatrios puderem compreender aquilo que elas prescrevern. 44 Segurana - corno dizia So Toms de Aquino - relacionada a urna capacidade cognitiva do homem: "certitudo est proprietas cognitivae virtutis". 45 preciso, pois, evitar descries genricas demais, bem corno uma exagerada pormenorizao. 46 Nesse aspecto, preciso ter em conta que a generalidade ou a universalidade do destinatrio um importante instrumento de inteligibilidade normativa, contudo no condio nem necessria nem suficiente para se permitir a previsibilidade. Urna norma particular, dirigida a uma s pessoa, que seja conhecida e estvel pode ajudar em maior medida um indivduo a planejar a sua prpria vida que urna norma abstrata e geral. 47 Isso, no entanto, s pode ser aceito se se considera a segurana jurdica como instrumento de previsibilidade de um indivduo relativamente s consequncias da sua prpria ao. Se, em vez disso, estiverem em causa a previsibilidade das consequncias das aes alheias bem como a avaliao da previsibilidade geral, e no meramente individual, a gene43. Friedrich Preiser, "Rechtsstaatswidrige Rechtsunsicherheit. Vorschlage zur Erzielung von Rechtsunsicherheit'', DVBI 83, p. 545, 1968. 44. Andrei Marmor, Law in the Age ofPluralism, Oxford, OUP, 2007, p. 7. 45. So Toms Aquino, apud Andrea Schrimm-Heins, "Gewissheit und Sicherheit: Geschichte und Bedeutungswandel der Begriffe 'certitudo' und 'securitas'" (Teil 1), Archiv fr Begriffsgeschichte 34, pp. 169, 1991. 46. Csar Garcia Novoa, E/ principio de seguridad jurdica en materia tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 79; J. J. Ferrero Lapatza, "El principio de seguridad jurdica en la creacin y aplicacin del tributo", CT, p. 52, 1968; Jacques Chevallier, "Le Droit conomique: l'inscurit juridique ou nouvelle seurit juridique?", in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine e Fabrice Siiriainen (orgs.), Scurit juridique et Droil conomique, Bruxe!les, Larcier, 2008, p. 564. 4 7. Federico Arcos Ramirez, La seguridadjurdica: una teora formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 227.

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ralidade passa a ser um elemento essencial. Assim, uma norma particular da qual tenha tomado conhecimento apenas o seu destinatrio, embora possa servir de instrumento planificador para este ltimo, nada adianta para os outros cidados o modo como o destinatrio ir se comp01iar. A generalidade, portanto, instrumento indispensvel para a segurana do Direito e dos direitos ele todos. Isso no significa, porm, que a existncia de normas particulares seja incompatvel com essa segurana, se aquelas forem editadas de acordo com normas gerais sobre a sua produo e sobre a sua modificao 48 precisamente o que ocorre no Brasil, com a exigncia ele normas gerais. A clareza somente obtida por meio ele uma dose de informaes. Falta ele infonnao causa insegurana: sem especificao apropriada, na norma, ela conduta a ser adotada o destinatrio fica incapacitado de obedecer a ela, pela ausncia da fixao do comportamento a seguir. O destinatrio sabe que deve fazer algo, mas esse algo no est definido. Excesso de informaes tambm causa insegurana: uma quantidade demasiada de especificaes, que se entrecruzam e que se contradizem, dependendo do ngulo por meio do qual sejam analisadas, igualmente impede o destinatrio de obedecer a um comando, pela falta de fixao de qual comando deve ser obedecido. O destinatrio sabe que deve fazer algo, porm esse algo contraditoriamente definido. Da a constatao de von Arnauld no sentido de que tanto "info1111ao demais" quanto "informao de menos" no guiam o comportamento. preciso, pois, acertar na dose: dosisfacit venenum. 49
2.
NTELIGIBILIDADE PELA DETERMINABILIDADE NORMA7!VA

I-Da norma
A) Clareza lingustica

Se o Direito serve para guiar as pessoas, elas devem ter condies ele saber o que ele significa. Por isso o seu sentido deve ser claro, porquanto um Direito ambguo, vago, obscuro ou impreciso termina por enganar ou por confundir pelo menos aqueles que desejam ser guiados por ele. 50 Da se afirmar que a inteligibilidade das nonnas requer clareza
48. Joseph Raz, "The rule of law and its virtue (1977)", in The Authority of Law. Essays 011 Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 215. 49. Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 690. 50. Joseph Raz, "The rule of law and its virtue (1977)", in The authori(v of law. Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 214.

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e preciso, sendo essa condi.o de existncia daquela. 51 No por outro motivo a prpria Lei Complementar n. 95/98 estabelece critrios para incrementar tanto a clareza quanto a preciso das normas (art. 11, I e II, respectivamente). Essa clareza, contudo, depende da medida da particularizao normativa: preciso demais conduz complexidade e, por isso, impede a inteligibilidade bem como compromete a prpria generalidade da norma - o que, por sua vez, restringe a sua estabilidade; preciso de menos, a seu turno, impede que o Direito exera a sua funo de orientao, alm de impedir que o cidado possa prever os efeitos atribudos aos seus atos. Da Zimmer declarar que a clareza depende da realizao de um "meio-termo" (juste milieu). 52 A clareza exigida pela segurana jurdica no pode, porm, ser confundida com univocidade, 53 visto que no h um nico sentido possvel, mas sim uma escala entre aquilo que mais bvio e aquilo que mais contestvel.5 4

B) Determinabilidade de contedo
Alm de clareza, as normas tambm devem ter uma "densidade suficiente" para poderem ser cumpridas pelos destinatrios e pelos aplicadores. 55 A jurisprudncia terminou incorporando a compreenso segundo a qual as normas tributrias devem determinar, com exatido, todos os elementos da obrigao tributria. Sob nomenclaturas diversas, sustenta-se que a lei tributria se submete a uma exigncia acentuada de determinao. Algumas decises elo Superior Tribunal ele Justia so bastante ilustrativas.
" de sabena que, realado no campo tributrio pelo art. 150, !, da Carta Magna, o princpio da legalidade consubstancia a necessidade de que a lei defina, de maneira absolutamente minudente, os tipos tributrios.
51. Anne-Laure Valernbois, La constitutionnalisation de l 'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 15. 52. Willy Zirnrner, "Constitulion et scurit juridique -Allernagne", Annuaire Jntel'lwtional de Justice Constitutionnel/e 1999, Paris, Econornica, p. 100. 53. Feclerico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teo!'a.frmal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 259. 54. Neil MacCormick, Legal !'easoning and legal theo1:1', Oxford, Clarendon, 1978, p. 197. 55. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed., 6" rcirnpr., Coimbra, Almedina, 2004, p. 258.

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Esse princpio edificante do Direito Tributrio engloba o da tipicidade cerrada, segundo o qual a lei escrita - em sentido formal e material - deve conter todos os elementos estruturais do tributo, quais sejam, a hiptese ele incidncia - critrio material, espacial, temporal e pessoal - e o respectivo consequente jurdico, consoante determinado pelo art. 97 do CTN. " 56 "Em obedincia aos princpios ela legalidade e tipicidade fechada, inerentes ao ramo elo Direito Tributrio, a Administrao somente pode impor ao contribuinte o nus ela exao quando houver estrita adequao entre o fato e a hiptese legal de incidncia do tributo, ou seja, sua descrio tpica - o que se verifica na hiptese elos autos."57 "O sistema tributrio brasileiro adotou os princpios da legalidade estrita e ela tipicidade fechada, ou seja, o tipo tributrio (Tatbestanc/) deve estar com todos os seus elementos definidos em lei stricto sensu (art. 97 do CTN). " 58 "O princpio ela legalidade, insculpido no texto constitucional, exalta que ningum obrigado a fazer ou deixar ele fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II). No campo tributrio significa que nenhum tributo pode ser criado, extinto, aumentado ou reduzido sem que o seja por lei (arts. 150, !, ela CF/88 e 97 do CTN). o princpio da legalidade estrita." 59

Essas decises refletem, de algum modo, a discusso, antiga, a respeito da legalidade estrita no mbito do Direito Tributrio, fundadas especialmente, porm no exclusivamente, na obra de Xavier. 60 H, todavia, duas posies, aqui analisadas em ligeira sntese, que precisam ser consideradas: a de Machado Derzi e a de Torres. Para Machado Derzi prepondera nu Direito Tributrio a tendncia conceitua! classificatria, tendo em vista os princpios tributrios relacionados segurana jurdica. 61 Sua anlise parte da distino entre "tipo" e "conceito": o tipo a noo Cl\jas propriedades so alternativas, no havendo necessidade de que todas aquelas sejam verificadas diante
56. REsp n. 724.779-RJ, STJ, 1Turma, Rei. Min. Luiz Fux, DJ 20.11.2006,
p. 278.

57. AgR no REsp n. 636.377-SP, 2" Turma, Rei. Min. Humberto Martins, DJ 2.10.2006, p. 248. 58. REsp n. 395.143-RS, 2 Turma, Rela. Ministra Laurita Vaz, DJ27.5.2002, p. 165. 59. REsp n. 1.015.8.55-SP, l Turma, Rei. Min. Jos Delgado, D.! 30.4.2008. 60. Alberto Xavier, Os Princpios da legalidade e da tipicidade da tributao, So Paulo, Ed. RT, 1978, p. 92. Mais recentemente, em sentido anlogo: idem, Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva, So Paulo, Dialtica, 2001, p. 18. 61. Misabel de Abreu Machado Derzi, Direito Tributrio, Direito Penal e tipo, So Paulo, Ed. RT, 1988, pp. 191 e 248.

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do caso concreto, pois o decisivo o seu conjunto ou a sua ideia geral; o conceito, em vez disso, conota propriedades que precisam, necessariamente, estar presentes, sem o qu ele no se verificaria. 62 Pois bem. Deixando de lado numerosas questes dignas de anlise, uma especfica merece relevo: a autora chama a ateno para o fato de que o princpio ela segurana jurdica, no mbito do Direito Tributrio, no tolera que as hipteses de incidncia contenham elementos que possam, ou no, ser verificados para o surgimento ela obrigao tributria, sem que, com isso, se desconsidere o fato de que existem halos conceituais mais ou menos indeterminados e que, embora se possa falar em tendncia conceituai classificatria, no se podem negar resduos tipolgicos. 63 "O fato ele se admitirem conceitos classificatrios no Direito no importa negar a historicidade cio Direito, nem a abertura elo sistema corno um todo", esclarece a autora. 64 Contudo, tendo o legislador optado, em setores jurdicos em que seja mais forte a necessidade ele segurana, por um conceito classificatrio, e a hiptese normativa prev as notas "a, b, c'', somente haver subsuno se todos esses elementos estiverem presentes na situao ele fato. 65 Tal considerao se eleve, entre outros fatores, ao fato de que o sistema jurdico necessita ele um fechamento operacional, ele modo a permitir pautas comportamentais capazes de gerar confiabiliclade. Da por que os Poderes Legislativo e Judicirio elevem estar voltados para o passado, em razo elas vinculaes decorrentes da Constituio e das leis. 66 Correndo o risco que uma anlise demasiadamente sinttica sempre oferece, pode-se afirmar que a autora emprega o princpio da segurana jurdica "por dentro", isto , como princpio axiologicamente sobrejacente s regras constitucionais de competncia e s hipteses legais de competncia para "apertar" a interpretao do seu contedo no apenas no sentido de no tolerar a analogia ou a interpretao extensiva das normas que instituem ou que aumentam tributos, mas tambm para demonstrar que a sua prpria estrutura normativa no pode ser compatvel com elementos no fixados em abstrato. A ilustre autora tem toda ara62. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, pp. 77 e ss. 63. Misabel ele Abreu Machado Derzi, Direito Tributrio, Direito Penal e tipo. So Paulo, Ed. RT, 1988, pp. 195 e 264. Idem, Modificaes da Jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, pp. 122, 124 e 144. 64. Idem, i\!fodificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 120. 65. Ibidem, p. 71. 66. Ibidem, p. 57.

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zo: as hipteses normativas elevem ter notas fixas, sob pena de um dos elementos do princpio da segurana jurdica - a cognoscibilidade - no poder ser minimamente realizado. Tones, a seu turno, demonstra inexistir no plano ela linguagem a possibilidade ele aprisionamento do mundo em hipteses completas, tendo em vista a indeterminao necessria da linguagem. 67 Sua anlise parte, de um lado, da impossibilidade de determinao lingustica absoluta: a segurana jurdica no poderia ser satisfeita por meio da ingnua crena na possibilidade ele fechamento dos conceitos jurdicos; de outro, da necessidade ele que, em uma sociedade de risco, caracterizada pela ambivalncia, pela insegurana e pelo redesenho do relacionamento entre as atribuies das instituies do Estado e da prpria sociedade, seja at mesmo inconcebvel exigir que as hipteses de incidncia contenham conceitos fechados, especialmente no caso elos impostos com destinao, das contribuies sociais e das taxas, que incidem sobre atividades extremamente complexas e tecnologicamente cambiantes e que, por isso, repelem a rigidez conceitua! classificatria. 68 Isso no quer dizer que o mencionado autor deixe de considerar a importncia elo princpio ela segurana jurdica e aceite hipteses ele incidncia totalmente indeterminadas - ele modo algum. Tambm assumindo o risco que uma anlise fortemente sinttica sempre oferece, pode-se afirmar que o autor utiliza o princpio ela segurana jurdica "por fora" e em conexo com o que ele denomina ele "princpios ele legitimao", como a proporcionalidade e a razoabilidade. Em outras palavras, ele entende que a segurana jurdica, como princpio geral elo ordenamento jurdico, precisa ele princpios que restrinjam, na elaborao elas normas e na sua aplicao, o mbito de indeterminao elas hipteses legais, limitando a arbitrariedade elo poder estatal. Assim, determinados tributos podem ser, justificadamente, mais indeterminados, como o exemplo elas taxas e elas contribuies,
67. Ricardo Lobo Torres, "Legalidade tributria e riscos sociais'', RDDT 59, pp. 95-112, So Paulo, 2000; idem, "O princpio da tipicidade no Direito Tributrio", RDA 235, p. 207, 2004. Em sentido similar: Ricardo Lodi Ribeiro, "Legalidade tributria, tipicidade aberta, conceitos indeterminados e clusulas gerais tributrias", RDA 229, pp. 313-333, 2002; Srgio Andr Rocha, "Existe um princpio da tipicidade no Direito Tributrio?", RDDT 136, pp. 68-79, So Paulo, 2007. 68. Ricardo Lobo Torres, "Legalidade tributria e riscos sociais", RDDT 59, pp. 101 e 103, So Paulo, 2000; idem, "Interao entre princpios constitucionais tributrios e princpios ela ordem econmica", in Roberto Ferraz (org.), Princpios e limites da tributao 2 - Os princpios da Ordem Econmica e a tributao, So Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 504. Sobre o assunto, ver: Ricardo Locli Ribeiro, A segumnajurdica do contribuinte, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, pp. 31 e ss.

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que remetem o aplicador a realidades cambiantes que no podem ser aprisionadas em conceitos classificatrios; outros, no entanto, devem ser mais determinados, como o caso dos impostos sobre a propriedade. O essencial que no pode haver uma unifonnidade de determinao das hipteses legais de incidncia porque os tributos fazem referncia a realidades distintas, nem todos se adaptando, da mesma forma, realidade social cambiante e proteo de interesses clif1sos. Alm disso, o fato ele alguns tributos terem urna hiptese mais indeterminada no quer dizer que no possam ter sua concretizao controlada: as exigncias de proporcionalidade e ele razoabilidade iro limitar a atuao estatal regulamentar para verificar se a indeterminao era necessria e se os instrumentos executrios estabeleceram distines razoveis entre as situaes normatizaclas. 69 Essas ligeiras observaes - s quais numerosas outras, do tamanho ela grandeza elas obras elos autores referidos, poderiam ser somadas - tm um objetivo modesto: demonstrar que o estado ele cognoscibilidacle, e no o ele determinao, cuja realizao exigida pelo princpio ela segurana jurdica, pode ser concretizado por mais ele um caminho. Com efeito, pode-se basear a sua realizao nas hipteses de incidncia elas regras ele tributao, salientando-se a incornpatibiliclacle ele hipteses indeterminadas (por alternatividade ou por indeterminao elos seus elementos) com o ideal ele inteligibilidade normativa, assim como se pode fundar a sua concretizao em mecanismos ele legitimao que ir.o temperar a incontornvel indeterrnina.o normativa com outros fins que o Estado igualmente precisa atingir. Tais expedientes, longe de serem antagnicos, so complementares. Sendo a linguagem inevitavelmente indeterminada, a maior ou a menor indeterminao ir depender da situa.o a ser regulada e da estrutura do tributo que com ela ir lidar, correspondendo maior indeterminao da hiptese legal ele incidncia um maior controle das atividades elo Poder Executivo e elo Poder Judicirio pelos postulados da proporcionalidade e ela razoabilidade. Note-se que por trs desse debate esto presentes diversas formas de se compreender o prprio Direito: pode-se compreend-lo como objeto e, em razo disso, examinar a realizao da segurana jurdica por meio elo dever prvio ele garantir o maior fechamento semntico possvel das normas, com a rejeio ele normas elevadamente indeterminadas, mas sem pr"juzo de um incontornvel mbito marginal de indetem1inao;
69. Ricardo Lobo Torres, "Legalidade tributria e riscos sociais", RDDT 59, p. 105, So Paulo, 2000.

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pode-se, de outro lado, vislumbr-lo como prtica argumentativa - e, em virtude disso, analisar o cumprimento da segurana jurdica primeiro por intenndio do dever prvio de maior determinao semntica possvel, admitindo-se uma margem maior de indeterminao, caso a mutabilidade e a difuso do contedo no permitirem um fechamento semntico maior, e, segundo, por meio de um controle de legitimidade e de argumentao dos processos de regulamentao e de aplicao normativas. O que se quer dizer, com essas sintticas observaes, que ambas as posturas, embora por caminhos diversos, negam a (demasiada ou desnecessria) indeterminao das hipteses de incidncia e postulam o controle da arbitrariedade estatal: a primeira, preponderantemente, por controle semntico; a segunda, primordialmente, por controle argumentativo. Longe de optar pelo caminho cmodo do ecletismo, esta tese, com base nos fundamentos j expostos, opta por urna proposta que rene elementos semnticos e argumentativos. A segurana jurdica, desse modo, envolve urna espcie de controlabiliclade semntico-argumentativa por meio dos seguintes mtodos: ( 1) Legitimao - As hipteses nonnativas, por fazerem referncia a realidades normativas distintas, no podem ter um grau ele determinao uniforme, tendo em vista que algumas realidades so mais complexas e instveis que outras, sendo, em alguns casos, invivel a sua apreenso conceituai classificatria. Nesse sentido, dever ser controlada, por meio cios postulados ela proporcionalidade e da razoabilidade, a legitimao para a adoo de hipteses legais de incidncia com maior grau de indeterminao. O dever de proporcionalidade exige que as medidas estatais sejam ac\equaclas, necessrias e proporcionais em sentido estrito: a adequao decorrncia ela positivao de um fim a ser atingido e exige que os meios utilizados produzam efeitos que contribuam para a sua promoo gradual; a necessidade advm da positivao de vrios fins a serem simultaneamente realizados e exige que, dentre todos os meios igualmente adequados para atingir um fim, seja escolhido aquele meio menos restritivo relativamente aos outros fins; a proporcionalidade consequncia da positivao ele um conjunto de fins que elevem ser globalmente realizados e clemancla que os efeitos positivos decorrentes da promoo de um fim guardem proporo com os efeitos negativos ac\vinc\os ela restrio ele outros fins. 70 Pois bem, no caso da determinao elas hipteses
70. Ricardo Lobo Torres. "A legitimao cios direitos humanos e os princpios da ponderao e da razoabilidade", in idem (org.). Legitimao dos direitos humanos, 2" ed., Rio de Janeiro. Renovar, 2007, pp. 502 e ss.

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normativas, o dever de proporcionalidade prescreve que as hipteses portadoras de conceitos mais indeterminados s possam ser escolhidas pelo legislador quando no houver termos que conotem propriedades mais precisas. Caso contrrio a indeterminao ser desnecessria - e, pois, ilegtima. Assim, por exemplo, determinados tributos ambientais, destinados a proteger o meio ambiente, podero ter as suas hipteses legais com maior grau de indeterminao. Isso, porm, no quer dizer que elas possam ser concretizadas de modo arbitrrio. O postulado da razoabilidade dever ser utilizado para controlar a existncia de congmncia, de equivalncia e de equidade na sua concretizao. O dever de razoabilidade j exige, entre outros mandamentos, a concretizao do conceito de maneira atenta s particularidades do caso concreto, sem tratamentos irrazoveis entre sujeitos que se encontrem em situao equivalente. 71 Desse modo, o fato de a hiptese ser mais indeterminada no conduz, inexoravelmente, arbitrariedade da sua aplicao. que, tendo o Poder Executivo que concretizar o conceito (menos) detenninado por meio de instrumentos nom1ativos secundrios que atentem s particularidades dos casos concretos, mediante razovel distino entre os contribuintes, todo o processo de concretizao est submetido ao controle jurisdicional. Assim, os atos normativos secundrios, consubstanciados em atos destinados a interpretar a legislao (norminterpretierende Verwaftunsvorschrifien ), a favorecer o esclarecimento de fatos ( Verwaltunsvorschriften der Sachverhaltermittlung), a tipificar a considerao dos fatos (Typisierungsvorschriften) e a orientar a apreciao discricionria da Administrao (ermessenslenkende Verwaltunsvorschrifien), devero estar de acordo com os ideais de igualdade e de equidade. 72 (2) Determinao - O intrprete dever reconstruir os sentidos mnimos das expresses utilizadas pela Constituio, com vistas a verificar se os termos utilizados no possuem conceitos que j foram objeto de processos argumentativos de objetivao. Por exemplo, quando a Constituio usou o termo "salrio", terminou fazendo referncia ao conceito de salrio j sedimentado no mbito da legislao e da doutrina do Direito do Trabalho; quando a Constituio utilizou o termo "faturamento", fez relao ao conceito utilizado pela legislao ordinria pr-constitucional, especialmente ao Decreto-lei n. 2.397/87 e Lei das S.A. Nesse sentido, a atividade interpretativa no livre, pois parte de
71. Idem, p. 498. 72. Johanna Hey. Steue17J/anz111gssicherheit ais Rechtsprob/em, Kln, Otto Schmidt, 2002, pp. 21, 28 e 48.

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conceitos que j foram elevadamente deten11inados pelo uso argumentativo anterior, de tal sorte que a utilizao de determinadas expresses indica um processo de incorporao conceituai do qual o intrprete no pode se afastar. Afasta-se, assim, a concepo segundo a qual a norma exclusivamente construda diante do caso, como se antes dele no existissem sentidos intersubjetivados dos quais o intrprete no pudesse se afastar. Assiste razo, pois, a Barzotto: "Se o Direito interpretao, devemos identificar Direito e interpretao, lei e sua interpretao. Mas onde est o objeto a ser interpretado, se ele dado pela interpretao? E se o objeto dado pela interpretao, corno diferenciar a interpretao da Bblia, de um livro de culinria e da Constituio, uma vez que no podemos recorrer a uma diferena objetiva entre Bblia, livro de culinria e Constituio antes da interpretao? Se o objeto a ser interpretado se identifica com sua interpretao, ento, no h como distinguir entre boas e ms interpretaes por referncia ao objeto, pois este no tem existncia fora da interpretao. A pergunta no mais: 'Qual a melhor interpretao de x?', pois essa formulao supe que x se diferencia ela interpretao de x." 73 Em suma, a atividade interpretativa no nem totalmente construtiva, nem integralmente descritiva, mas reconstrutiva e situacional de sentidos mnimos de dispositivos normativos. Esse processo de incorporao, no entanto, s vivel se for permitido pelo contexto constitucional, isto , se houver espao constitucional para o conceito que se pretende incorporar. Esse espao existir se a incorporao for permitida pelas regras tributrias ele competncia, de um lado, e pelas regras gerais ele competncia, ele outro. A incorporao ser permitida se a interpretao conjunta das regras tributrias de competncia no implicar conceito diverso. que a Constituio tambm fixa indiretamente conceitos por implicao quando, ao atribuir poder a um Ente Federado para tributar somente um fato, termina obliquamente atribuindo a Ente Federado diverso apenas o poder para tributar outro fato. Assim, por exemplo, se a CF/88 atribui poder para os Estados tributarem a vencia de mercadorias, enquadrada no conceito de "obrigaes de dar" pela legislao civil, quando atribui poder aos Municpios para tributar a prestao ele servios s pode estar atribuindo competncia para que eles tributem as "obrigaes de fazer". Como a CF/88 institui uma Repblica Federativa (art. 1),que pressupe autonomia legislativa cios Entes Fede73. Lus Fernando Barzotto, Filosofia do Direito: os Conceitos fimdamentais e a tradio jusnaturalista, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pp. 130-131.

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rados e uniformidade de atuao entre eles, a cada um atribudo poder de tributar determinados fatos, cujos conceitos no podem "coincidir" com aqueles conferidos a outro Ente Federado. Isso significa, em um primeiro passo, que haver espao constitucional para a incorporao conceituai pretendida se o contexto das regras tributrias ele competncia no contiver termos comparveis cuja utilizao simultnea implique conceituao divergente. Alm disso, a incorporao ser pennitida se a interpretao conjunta elas regras gerais de competncia no implicar conceito diferente. que a Constituio muitas vezes utiliza termos similares em outras regras de competncia, o que faz com que o conceito a ser atribudo ao termo constante da regra tributria de competncia deva ser diverso. Por exemplo: a Constituio, com a redao anterior Emenda Constitucional n. 20/98, empregava o termo "salrio" para atribuir competncia Unio Federal para instituir contribuies sociais. A rigor, porm, no havia um s conceito ele salrio, mas, sim, dois: salrio confonne a legislao trabalhista, conhecido como "salrio de remunerao", e salrio ele acordo com a legislao previdenciria, tambm denominado "salrio de contribuio''. Ao ter ele decidir qual cios dois conceitos foi adotado pela Constituio, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o termo "salrio" foi usado no sentido previsto na legislao trabalhista, pois a prpria Constituio, quando quis conotar propriedades diversas daquelas compreendidas nesse conceito, utilizou, no SQ do art. 201, a expresso "salrio de contribuio'', em contraposio ao simples vocbulo "salrio'', bem como em outros dispositivos usou o termo "trabalhador" em vez ela palavra "empregado''. 74 lsso significa, em um segundo passo, que haver espao constitucional para a incorporao conceituai pretendida se o conceito a ser incorporado estiver conforme ao conjunto das regras gerais ele competncia, isto , se o contexto das regras gerais de competncia no contiver termos comparveis cuja utilizao simultnea implique conceituao distinta. De tudo quanto se disse preciso reter que o uso de termos que j tenham sido objeto de prtica anterior de conotao fixa balizas conceituais que o legislador no poder desconsiderar. (3) Argumentao- Embora a referncia a determinados termos institua um processo de incorporao conceituai j sedimentado pelo uso argumentativo anterior e, por isso, limite a liberdade do intrprete por meio de fatores semnticos, ela no exclui a prpria argumentao. Isso porque
74. RE n. 166.772-9, Tribunal Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, j. 12.5.94, DJ 16.12.94, p. 34.896.

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h outros elementos no previamente determinados semanticamente. Por exemplo, se correto afirmar que a Constituio utilizou o termo "faturamento", na regra prevista no art. 195, tambm adequado constatar que h pelo menos trs conceitos de "faturamento": conforme ao Cdigo Comercial, de 1850, assim compreendido o resultado das vendas feitas com a emisso de faturas; de acordo com a Lei das S.A., ele 1976, assim entendido o resultado da atividade operacional; e consoante o Decreto-lei n. 2.397/87, assim conceituado como o resultado da prestao de servios e da venda de mercadorias. Ao ter que optar pelo conceito comercial, societrio ou tributrio de "faturamento", o Supremo Tribunal Federal entendeu que o referido termo foi usado no seu conceito tributrio conforme previsto no Decreto-lei n. 2.397/87. Embora a escolha no tenha sido expressamente motivada, pode-se afinnar que o Tribunal descartou o conceito do Cdigo Comercial, por ser muito antigo e, por isso, anacrnico, e adotou o conceito do Decreto-lei n. 2.397/87, em conjugao com aquele previsto na Lei das S.A., por ser, relativamente quele previsto pela Lei das S.A., mais especfico e mais atual e, por isso, mais adequado regra de competncia que o utilizava - uma regra de competncia tributria. 75 Esse exame comprova que para saber qual o conceito pressuposto pela Constituio preciso eleger critrios para a soluo de antinomias, escolhendo, dentre os existentes, aquele que melhor se conforma regra de competncia especfica que o prev. Em suma, a incorporao de conceitos vigentes no ordenamento infraconstitucional pr-constitucional dever ser compatvel com as regras, tributrias e gerais, de competncia, no podendo ser incorporado conceito que seja incompatvel com a nova ordem constitucional. Tal deciso, no entanto, no est pronta, porm resulta de um processo de contextualizao dos conceitos atribuveis aos termos constantes dos dispositivos constitucionais. Esse processo de contextualizao - bom que se reitere - permeado de argumentos de variadas dimenses: argumentos lingusticos, sistemticos, genticos, histricos, pragmticos. 76 Ser preciso, dentro do assunto a ser equacionado, justificar o uso dos argumentos e a prevalncia de um sobre outro na construo normativa que se pretende fazer. 77 A principal regra a de que se deve atribuir
75. RE n. 150.755-1, Tribunal Pleno, Rei. Min. Carlos Velloso, Rei. para o acrdo Min. Seplveda Pertence, j. 18.11.92, DJ 20.8.93, p. 16.322. 76. Juha Raitio, The Principie of Legal Certainty in EC Law, Dordrecht, Kluwer, 2003, p. 307. 77. Humberto vila, "Juristische Theorie der Argumentation", in Andreas Heldrich et alii (orgs.), FSfiir Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Mnchen, Beck, 2007, pp. 963-989.

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prevalncia a argumentos que se reconduzem aos princpios do Estado de Direito e Democrtico, privilegiando-se, dessa forma, os argumentos lingusticos e sistemticos em detrimento de outros argumentos. 78 Registre-se, por fim, que a argumentao no se limita apenas ao plano normativo, mas se dirige tambm ao plano ftico: os elementos flicos no esto prontos antes mesmo do processo aplicativo, mas dependem de valoraes orientadas pelo ordenamento jurdico. Muito embora possa haver clareza com relao ao conceito normativo, pode haver incerteza com referncia situao de fato. Assim, por exemplo, podem inexistir dvidas com relao a envolver o conceito de servio com uma obrigao de fazer, no entanto podem existir incertezas com relao a poder ser considerado ocorrida, no plano dos fatos, a prestao de servio, pela dificuldade de avaliar qual, dentre os elementos fticos, o preponderante. o que se verifica no caso da tributao das operaes de leasing ou da industrializao por encomenda pelos Municpios a ttulo de servios: embora haja acordo com relao ao conceito de servio envolver uma obrigao de fazer, ocorre, porm, uma discusso a respeito de saber se pode ser considerada configurada, no plano dos fatos, tal obrigao. Isso se deve ao fato de que, como j foi mencionado, h problemas de prova, de qualificao, de interpretao e de relevncia que so inerentes ao Direito e que ultrapassam questes meramente semnticas e estritamente conceituais. 79 (4) Fundamentao - Os processos de legitimao, de determinao e de argumentao precisam, entretanto, ser objeto de um discurso racional e escrito capaz de garantir acesso s razes que motivaram areconstruo normativa, de um lado, bem como s provas que demonstraram a ocorrncia de elementos factuais a que eles fazem referncia, de outro. Insista-se nisso: a aplicao do Direito, inclusive - e sobremodo - do Direito Tributrio, envolve tanto normas quanto fatos em relao coimplicada. A construo dos fatos pela linguagem depende da perspectiva com que o aplicador os analisa, podendo a norma inicialmente aplicvel revelar-se finalmente inaplicvel pela considerao que se venha a ter do quadro ftico. 80 Desse modo, preciso tanto fundamentar a parte normativa quanto a flica, indicando, de forma pormenorizada,
78. Juba Raitio, The Principie of Legal Certainty in EC Law, Dordrecht, Kluwer, 2003, p. 316. 79. Neil MacCorrnick, "Rhetoric anel rule oflaw", in David Dyzenhaus (org.), Recrafting lhe rufe ofLaw-The Limils ofLega/ Order, Oxford, Hart, 1999, p. 175. 80. Jrgen Habermas, Faktizitat und Ge!tung, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 2002, p. 268.

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o percurso percorrido e os fundamentos utilizados para justificar o seu resultado. Quer-se - com todas as observaes precedentes - dizer que a segurana jurdica, tal como aqui descrita, deixa de ser centrada exclusivamente em aspectos semnticos, para passar a fundar-se na conjugao de elementos semnticos e argumentativos, isto , de fatores de legitimao, de determinao, de argumentao e de fundamentao. Em suma, em vez de uma noo de segurana jurdica baseada exclusivamente num mtodo discursivo de determinao conceitua! das premissas normativas, prope-se uma concepo de segurana jurdica fi.mdada em um mtodo metadiscursivo e aplicativo de controlabilidade semntico-argumentiva, por meio de controles de legitimao, de determinao, de argumentao e de fundamentao no apenas das premissas, mas tambm dos mtodos e dos resultados normativos. Assim, 110 lugar de uma concepo atomista, prope-se uma espcie de noo holstica de segmanajurdica, baseada no equilbrio entre vrios elementos. 81 As observaes precedentes - bom que se enfatize - no conduzem ao abandono do denominado princpio da tipicidade. Como foi afirmado acima, o dever de determinao da hiptese permanece, tanto quanto possvel. 82 Podendo a matria ser regulada graas utilizao de termos cujas propriedades j tenham sofrido processo anterior de fixao conceituai, dever do Ente Federado escolher esses termos, diminuindo, tanto quanto possvel, a margem de arbitrariedade. E, sendo esse o caso, tendo sido os elementos da obrigao tributria definidos em lei, no pode a atuao administrativa, de modo algum, deles transbordar. 83 . preciso sempre lembrar que as regras e os conceitos que as suas palavras podem conotar tambm "cristalizam" valores - como afirma Machado Derzi -, especialmente os valores de segurana e de igualdade. 84 O que tambm precisa ser compreendido, no entanto, que a exigncia de determinao no absoluta e uniforme para todo e para qualquer setor da realidade. Em alguns casos, marginais - insista-se-, pode haver
81. Gianluigi Palombella, Dopo la Certezza -- li Diritto in equilibrio Ira Giustizia e Democrozia, Bari, Dedalo, 2006, p. 7. 82. Lus Eduardo Schoueri, "Tributao e induo econmica: os efeitos econmicos de um tributo como critrio para sua constitucionalidade", in Roberto Ferraz (org.), Princpios e limites da tributao 2-0s Princpios da Ordem Econmica e a Tributao, So Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 163. 83. Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27 ed., So Paulo, Malheims Editores, 2011, pp. 458-459. 84. Misabel de Abreu Machado Derzi, Modificaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 186.

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um grau de determinao menor; em outros, gerais, dever ser maior. 85 Assinale-se, uma vez mais: o emprego desnecessrio de termos com elevado grau de indeterminao, quando h, para o setor objeto de normatizao, termos cujas propriedades j sofreram processos argumentativos de conotao, viola o princpio da segurana jurdica. No se pode, entretanto, continuar sustentando que o princpio da segurana jurdica se concretiza exclusiva ou preponderantemente por meio da determinao das hipteses de incidncia, sem se aceitar que, em uma sociedade moderna, nem toda a realidade "agatTvel" conceitualmente. 86 Uma das contrapartidas da compreenso da segurana jurdica como exigncia de determinabilidade - como aqui se sustenta-, em vez de determinao absoluta, reside na necessidade de se rever a aplicao de penalidades nos casos em que o comportamento do contribuinte corresponde a uma das alternativas possveis de interpretao normativa. Ora, se a segurana jurdica, relativamente calculabilidade, consiste na exigncia de um estado em que o contribuinte possua elevada capacidade de antecipar as alternativas de sentido, como pode ele ser punido se a alternativa escolhida, embora seja diversa da definida posteriormente pelo rgo aplicador, era uma das possveis, de acordo com a norma abstrata? Assim, a compreenso do princpio da segurana jurdica corno exigncia de cognoscibilidade e de calculabilidade conduz a urna reinterpretao da norma prevista no art. 100 do Cdigo Tributrio Nacional. Ela, embora na direo correta, apenas afasta a imposio de penalidades quando h urna deciso administrativa legitimando o comportamento do contribuinte, sem, porm, excluir a aplicao de penalidades pelo exerccio de atividade compatvel com urna das alternativas semnticas da norma de tributao, sem que exista qualquer resqucio de dvida que possa levar o contribuinte a adotar mecanismos preventivos para a eliminao da incerteza ou do risco da autuao, como formulao de consulta ou ingresso com uma ao judicial declaratria com postulao de uma medida suspensiva da exigibilidade do crdito tributrio. Pois bem, at aqui examinaram-se os requisitos necessrios para a existncia de acessibilidade intelectual s normas. Nada se disse, porm, com relao s espcies de norma que so compatveis, e em que medida o so, com a segurana jurdica, se regras ou se princpios. Como a segurana jurdica exige cognoscibilidade, confiabilidade e calcula85. Ricardo Lobo Torres, "Legalidade tributria e riscos sociais", RDDT 59, pp. 1O1 e 102, So Paulo, 2000. 86. Ricardo Lodi Ribeiro, A segurana.Jurdica do contribuinte, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, pp. 58 e 261.

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bilidade, um sistema exclusivamente composto de princpios com ela incompatvel, por lhe faltarem hipteses comportamentais minimamente compreensveis para garantir a chamada "segurana de orientao". 87 Um sistema composto apenas de princpios s se tornaria minimamente inteligvel aps sua contnua, uniforme e justificada aplicao por parte do Poder Judicirio. Nessa hiptese, contudo, no seriam os princpios os instrumentos garantidores de cognoscibilidade, mas a sua criteriosa aplicao por meio de regras concretas de prevalncia. Dessa maneira, a segurana jurdica seria proporcionada pelas regras concretizadoras dos princpios, e no pelos princpios, enquanto tais. Da se afirmar que so incompatveis com a segurana jurdica os modelos de deciso que no se baseiam em normas gerais prvias, limitando-se busca de uma justia individualizada e ajustada a cada caso. 88 Vale dizer: um sistema jurdico composto preponderantemente de regras, e no de princpios. Dentre tantos motivos para tanto, est, de um lado, o fato de que as regras, por descreverem o que proibido, permitido ou obrigatrio, favorecem a inteligibilidade elo Direito; ele outro, a circunstncia de que as regras, se a elas for atribudo algum grau de rigidez, incluem, por sua hiptese, as razes que devem bem como excluem aquelas que no devem ser consideradas na sua aplicao. 89 A incluso e a excluso ele elementos a serem considerados favorecem os ideais que compem a segurana jurdica: a cognoscibilidacle, na medida em que os cidados sabem o que elevem e o que no elevem considerar; a calculabilidac\e, visto que a aplicao normativa, ao valorizar elementos predeterminados, no pode ser meramente subjetiva e caprichosa e, portanto, arbitrria. A esse tema se retornar na parte relativa calculabilic\acle elo Direito.
II~

Do ordenamento

A) Coerncia
O princpio da segurana jurdica, tal como est conceituado nesta tese, exige a realizao ele um estado ele coisas, entre outros fatores, em
87. Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4 ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1987, p. 64; Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da segurana no Direito, So Paulo, Ed. RT, 1964, p. 50; Frederick Schauer, Thinking like a Lawyer: a New Introduction to Legal Reasoning, Cambridge, Harvard University Press, 2009, p. 190. 88. FedericoArcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 220. 89. Idem, p. 230.

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SEGURANA JURDICA

que os ciclac\os possuem, em elevada meclicla, a capacidade ele compreenso intelectual ele estruturas argumentativas reconstrutivas cios contedos normativos possveis ele urna norma e a capacidade ele antecipar e ele medir o e.spectro de consequncias atribuveis a atos ou fatos. Esse conceito pressupe, pois, a alternatividade ele contedos e de consequncias normativas. Um dos fatores que decisivamente contribuem para a elevao da cognoscibilidade desses contedos e ela calculabilidacle das consequncias a coerncia cio ordenamento jurdico, ou a chamada consistncia material.

Coerncia significa, do ponto de vista esttico, a relao gradual de suporte que determinada alternativa obtm do conjunto do ordenamento jurdico e, do ponto de vista dinmico, a exigncia de aplicao uniforme das normas. 90 A dimenso esttica contribui para diminuir a incerteza com relao a qual alternativa interpretativa a correta, indicando, dentre as alternativas compatveis com o dispositivo objeto de interpretao, qual a opo mais fortemente suportada pelo ordenamento jurdico, especialmente pelos seus princpios fundamentais. A dimenso dinmica concorre para reduzir a incerteza no que diz respeito a saber qual a consequncia normativa mais provvel de ser futuramente imposta, j que o dever de aplicao uniforme permite que o cidado, conhecendo as consequncias normativas atribudas a atos ou a fatos anlogos, possa antecipar a imposio da mesma consequncia para atos similares que venha a praticar. A esse ponto se retornar quando da anlise da exigncia de calculabilidade do Direito.

B) Consistncia
O dever de consistncia ou de coerncia formal significa a exigncia de no-contradio entre as normas tanto na fase da sua edio pelo Poder Legislativo quanto na fase da sua aplicao. 91 Igualmente, contribui para a cognoscibilidade e para a calculabilidade do ordenamento jurdico: como as normas no podem entrar em desacordo umas com as outras, as alternativas semnticas possveis ficam reduzidas quelas que sejam compatveis com as normas axiologicamen90. Anne-Laure Valem bois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit juridique en Droit Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. l 99; Susanne Brackcr, Kohrenz undjuristische !ntetpretation, Baden-Badcn, Nomos, 2000, p. 177; Aleksander Peczenik, Scientia Jul'is. Legal doctrine as knowledge ofLaw andas a source of Law, Dordrecht, Springer, 2005, pp. 115 e ss. 91. Anne-Laure Valembois, La constitutionnalisation de/ 'exigence de scurit juridique en Droil Franais, Paris, LGDJ, 2005, p. 198.

DIMENSO ESTTICA

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te sobrejacentes; como a aplicao dessas normas no pode contradizer as solues anteriormente dadas, o cidado pode, com maior grau de aproximao, antecipar as consequncias futuras a serem atribudas aos atos que venha a praticar. Da se afirmar que o nvel de congruncia e de harmonia entre as proposies normativas faz parte do princpio da segurana jurdica. 92
Seo 4.
CONSIDERAES FINAIS

As observaes precedentes permitem concluir, previamente, que, para que se possa falar em segurana jurdica, como exigncia de cognoscibilidade do Direito, preciso que haja conhecimento mnimo a respeito da existncia, da validade, da vigncia e da eficcia das normas pelos seus destinatrios; preciso que eles saibam que a norma existe, que ela presumidamente vale, que ela est produzindo efeitos e que ser provavelmente cumprida institucionalmente, caso no obedecida espontaneamente. E, para que isso ocorra, os destinatrios precisam entender a norma, compreender o seu sentido e a sua extenso, conhecer o seu valor e as consequncias cio seu descumprimento. O que se quer dizer com isso que ou a cognoscibiliclade integral, e conectada com a sua eficcia, ou ela no garante segurana jurdica. Um exemplo singelo pode melhor demonstr-lo. Imagine-se o caso ela chegada cio exterior ele um brasileiro na repartio alfandegria, onde seja utilizado o sistema ele sinalizao por meio ela mudana elas cores, significando "vereie" para passar sem inspeo e "vermelho" para se submeter revista ela bagagem pelas autoridades fiscais. Para que se possa falar em cognoscibiliclacle normativa preciso o preenchimento cios seguintes requisitos: o destinatrio eleve poder entender "qual a norma" - o que, no caso, significa que ele deve saber que o sistema ele revista se submete ao critrio da cor que aparece no semforo; ele deve poder compreender "qual o sentido da norma" - o que, no caso, quer dizer que ele deve saber que "vereie" significa passar sem revista, e "vermelho", se submeter quela; ele deve poder compreender "qual a extenso da norma" para a sua ao - o que, no caso, significa saber que "verde" quer dizer "siga em frente", e "vermelho", "abra sua bagagem". No entanto - como ficar mais claro depois do exame ela parte seguinte deste trabalho --, apenas entender e compreender o
92. Paulo de Barros Carvalho, "Segurana jurdica e modulao dos efeitos", Revista da Fundao Escola Superior de Direito Tributrio 11206, Porto Alegre, 2008.

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SEGURANA JURDICA

sentido e a extenso da norma no bastante para garantir segurana. preciso que, alm disso, o destinatrio conhea o valor da norma e as consequncias do seu descumprimento. Seguindo no mesmo exemplo, o destinatrio precisa saber se "vermelho" mesmo "vermelho" ou se, com um "jeitinho", pode significar "vereie", ou se, mesmo que a autoridade o considere como tal, o rgo institucional encarregado de aplicar a regra no poder vir, posteriormente, a mudar essa valorao, atribuindo ao "vermelho" os mesmos efeitos do "verde". Em outras palavras - e continuando no exemplo-, no h segurana jurdica se o destinatrio, embora saiba que "verde" significa passar sem revista e "vermelho" se submeter a isso, e que "verde" quer dizer "siga em frente" e "vermelho" quer dizer "abra sua bagagem", no sabe se "vennelho" ser considerado como "vermelho" ou como "vereie" pela autoridade ou se a "vermelho" podem ser atribudos os mesmos efeitos de "vereie" pelo rgo aplicador. Para que haja segurana jurdica, portanto, preciso que aquilo que foi garantido pela observncia ela exigncia ele cognoscibiliclacle elo Direito no seja frustrado pelo descumprimento do dever ele confiabilidade. Ou, em uma expresso metafrica, preciso que aquilo que tenha antes entrado pela porta no termine saindo depois pela janela. "Segurana ele existncia e ele vigncia" sem "segurana de aplicao" no segurana jurdica. Mais uma vez repete-se a afirmao que permeia todo este trabalho: ou a segurana jurdica inteira, ou no segurana jurdica.

CAPTULO

DIMENSO DINMICA

Seo 1.

CONSIDERAES INICIAIS

At esta parte examinou-se a dimenso esttica do princpio da segurana jurdica, isto , aquela sua patie que diz respeito aos requisitos estruturais que o Direito deve reunir para servir de instrumento de orientao, de modo a que o cidado possa, sem engano, livre e autonomamente, plasmar com dignidade o seu presente conforme ao Direito. Agora, ultrapassado o problema do conhecimento do Direito, preciso investigar a sua dimenso dinmica, assim considerada aquela que concerne, especialmente, aos problemas de realizao do Direito, intentando responder seguinte indagao: Quais so os elementos necessrios para que o cidado possa, sem frustrao nem surpresa, livre e autonomamente, assegurar os efeitos jurdicos da liberdade exercida no passado e fazer um planejamento estratgico juridicamente informado do seu futuro? Em vez de perscrutar requisitos relacionados norma, preciso examinar requisitos relativos aos atos indispensveis sua aplicao. 1 Se a dimenso esttica diz respeito aos problemas do conhecimento e da qualidade do Direito, a dimenso dinmica - cujo exame ora se inicia - refere-se aos problemas da ao no tempo e da transio no Direito. Para cumprir tal desiderato, so analisadas as condies de realizao do Direito: o cidado precisa ter condies de saber se a liberdade juridicamente exercida ontem ser respeitada hoje, e se a liberdade hoje exercida ser respeitada amanh. "O cidado ganha confiana no Direito que lhe confiado" - pontifica Kirchhof. 2 No entanto, a definio daquilo que deve ser inserido como elemento de confiabilidade ou de calculabilidade depende de definies estipulativas, visto que a frustrao ou a surpresa, embora conceitualmente vinculadas idia de tempo, no esto atreladas a qualquer perspectiva retrospectiva ou prospectiva de anlise desse tempo. Isso explica, por exemplo, por que a exigncia
1. Federico Arcos Ramrez, La seguridadjurdica: una teorajrmal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 54. 2. Paul Kirchho: "Rckwirkung von Steuergesetzen", StuW, 2000, p. 222.

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SEGURANA JURDICA

de continuidade para alguns - corno Arcos Ramirez -- elemento integrante da exigncia de confiabilidacle por meio da estabilidade, enquanto para outros - corno Hey- elemento integrante da exigncia de calculabilidade por meio dos deveres de coerncia sistemtica e de igualdade no tempo. 3 Isso ocorre porque termos como "estabilidade", "continuidade" ou "permanncia" so indeterminados relativamente ao contedo e perspectiva temporal com que podem ser analisados: estvel, no sentido daquilo que se firma e que no muda, tanto pode dizer respeito a algo ocorrido no passado e que no pode ser modificado no presente quanto a algo que ocorre no presente e que no possa ser alterado no futuro. E assim tambm com relao ao uso dos termos "contnuo" ou "permanente", porque se pode perguntar tanto se aquilo que ocorreu ontem deve continuar ou permanecer hoje quanto se aquilo que est ocorrendo hoje eleve continuar ou permanecer amanh. Exatamente por esse motivo que a proibio de retroatividade tanto pode ser inserida corno elemento de confiabilidade do Direito pela sua estabilidade, no sentido ele ilustrar o dever de manter hoje o que valia ontem, como pode ser descrita corno elemento ele calculabilidade do Direito pela sua vinculatividade na acepo de exigncia ele manter amanh o que vale hoje. Isso permite entender por que a irretroatividade tratada por Calmes como fazendo parte do ideal ele previsibilidade cio ordenamento jurclico,4 enquanto inserida por von Arnaulcl como parte integrante elo ideal ele estabilidade. 5 No por outro motivo que Ost, atento a essa diversidade ele perspectivas e referindo-se ao passado como "memria" e ao futuro como "promessa", afirma que a memria a projeo retrospectiva ela promessa, e a promessa, a projeo.ftura ela memria. 6 Poder-se-ia tambm dizer que a confiabiliclade a projeo retrospectiva ela calculabiliclade, e esta ltima a projeo futura ela confiabiliclade -- so dois lados ela mesma moeda. Em suma, sem um acordo semntico com relao ao objeto, perspectiva e nfase, termos como "continuidade", "permanncia",
3. Federico Arcos Ramirez, La seguridadjuridica: una teoria formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 269. Johanna Hey, Steue17J/anungssicherheit ais Rechtsprohlem, Kln, Otto Schrnidt, 2002, p. 189. 4. Sylvia Calmes, Du principe de prolection de la confiance /gilime en Droils A//emand, Co11111n111au1aire e/ Franais, Paris, Dalloz, 2001, p, 159. 5, Anclreas von Arnaulcl, Rechtssicherheit, Tbingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 324. 6. Franois Ost, Le Temps du Droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 34. Idem, "L'instantan ou l'instil11? L'institu ou l'instituant? Le Droit a-t-il pour vocation de clurer?", in Franois Ost e Mark van Hoecke (orgs. ), Temps et Droit. Le Droit a+il pour vocation de durer:>, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 14.

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"estabilidade" e "durao'', por ausncia de referibilidade com relao ao "que" continua, permanece, se estabiliza ou dura, e com referncia "a que" e ao "por que" continua, permanece, se estabiliza ou dura, so totalmente intercambiveis. preciso, desse modo, estipular a "direo do tempo", se retrospectiva ou prospectiva. 7 Consciente de que os termos podem ser permutados, dependendo cio sentido que lhes seja atribudo, que se estipulou o significado dos termos "confiabiliclade" e "calculabilidade" na presente tese: o termo "confiabiliclacle" ( Verldss!ichkeit) utilizado na perspectiva retrospectiva (mit Blicl( in die Vergangenheit, past-oriented analysis), concernente ao passado ou transio do passado ao presente (ex post, par renvoi au pass), com foco na permanncia e na nfase no objeto, abrangendo, assim, os elementos que probem a modificao ou determinado tipo ele modificao, no presente, daquilo que foi conquistado no passado; j, o termo "calculabiliclacle" (Berechenbarkeit) usado na perspectiva prospectiva (mil Blicl( in die Zukunft,fture-oriented analysis), concernente ao futuro ou transio elo presente ao futuro (ex ante, par renvoi au fi1tur), com/oco na mudana e com nfase no modo, abarcando, dessa maneira, os elementos que prescrevem o ritmo ela mudana, no futuro, daquilo que est sendo realizado no presente. Em outras palavras, o termo "confiabilidade" utilizado para denotar aquilo que, do passado, eleve permanecer no presente elo Direito, ao passo que "calculabiliclade" empregada para demonstrar aquilo que, do presente, deve ser mantido na transio para o seu futuro. Na linha argumentativa ele Ost, a confiabilidade seria a "memria" do Direito, atenuada pelo "perdo", ao passo que a calculabiliclaele seria a sua "promessa", flexibilizada pela "adaptao": contra o esquecimento, instaura-se a tradio; confrontando-se com a incerteza do futuro, institui a promessa. 8 Com esse expediente estipulativo no se deixa de atentar para o fato de que a segurana jurdica, mais que necessariamente envolver a questo elo tempo, envolve este ltimo em uma bidirecionalidade passado/fi1turo, devendo o jurista reconhecer que ora ela deve ser analisadas sob o ponto de vista do passado, ora devem ser examinadas sob o ponto de vista do futuro. 9
7. Mark van Hoecek, "Time anel law. Is it lhe nature of law to last? A conclusion", in Franois Ost e Mark van Hoecke (orgs.), Temps et Droit. Le Droit a-t-il pour vocation de durer?, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 469. 8. Franois Ost, Le Temps du Droit, Paris, Oclile Jacob, 1999, p. 37. 9. Paulo ele Barros Carvalho, "Segurana jurdica e modulao cios efeitos", Revista da Fundaao Escola Superior de Direito Thbutrio 1, pp. 208-209, Pmto Alegre, 2008.

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SEGURANA JURDICA

Essa opo semntica, alm de viabilizar a clara distino entre as duas dimenses dinmicas da segurana jurdica, harmoniza-se com o uso mais tradicional dos termos: "confiabilidade" normalmente associada ideia de proibio de mudana, onde se insere a questo da intangibilidade subjetiva e da durabilidade objetiva, ao passo que "calculabilidade" tradicionalmente atrelada concepo de suavidade ou de constncia da mudana, em que se inclui a questo da continuidade. 10

o que se passa a examinar, iniciando-se pela anlise do dever de permanncia relativamente liberdade juridicamente exercida no passado e que no pode, no presente, ser alterada. Pela confiabilidade, tal como foi aqui estipulada, portanto.
Seo

2.

CONFJABILIDADE NORMATIVA E o PROBLEMA DA PERMANNCIA:

"SEGURANA DE TRANSIAO DO PASSADO AO PRESENTE" PELA ESTABILIDADE E PELA EFICCIA NORMATIVAS

]Q, ESTABILIDADE NORMATIVA


Consideraes iniciais

I -

Para que exista segurana jurdica do Direito e pelo Direito necessrio o preenchimento de alguns pressupostos. Esses tanto podem dizer respeito ao Direito, propriamente dito, quanto fazer referncia a situaes subjetivas. Em razo dessa ambiguidade, absolutamente impossvel tratar do tema sem que se faa, tambm com relao a esse aspecto particular, um acordo semntico. que a palavra "estabilidade" , ela prpria, ambgua, podendo quer se referir a aspectos objetivos e subjetivos, quer a aspectos estticos e dinmicos. Desse modo, imprescindvel estipular os vrios sentidos que o termo "estabilidade" pode assum!f. Em razo disso optou-se, de um lado, pela utilizao do termo "permanncia" (Dauerhaftigkeit) para representar a exigncia de estabilidade objetiva do ordenamento jurdico como um todo; de outro, pelo uso do termo genrico "confiabilic\ade" (Ver1asslichkeit) em dois sentidos: um objetivo, expresso pelo termo "credibilidade", mais relacionado a objetos, e um subjetivo, denotado pelo termo "confiabilidade", mais relacionado a pessoas.
10. Anna Leisner, Kontinuitdt ais Ve1fassungsprinzip, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 1. Johanna J-Iey, Steue11Jlanungssicherheil ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. l 90.

DIMENSO DINMICA

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II - Dimenso objetiva

A) Permanncia do ordenamento jurdico


A-1) Pela manuteno de contedos: as clusulas ptreas
A CF/88, ao excluir, no 4 do ati. 60, determinadas matrias cio Poder Constituinte Derivado de emendar, terminou por garantir, indiretamente, a estabilidade do ordenamento jurdico: parte substancial deste ltimo, referente aos princpios fundamentais, dever permanecer. 11 De fato, a instituio elas clusulas ptreas apresenta vrias repercusses. A primeira delas diz respeito hierarquia sinttica disso resultante: ao proibir a modificao ele c\etenninadas normas, a CF/88 lhes atribui uma importncia maior. E essa preponderncia axiolgica influencia a prpria interpretao cio Direito: a interpretao cios princpios e elas regras constitucionais dever gravitar em tomo dos princpios fundamentais. Com relao segurana jurdica, a instituio elas clusulas ptreas diz com a resistncia modificao do ncleo axiolgico ela Constituio, que no pode ser objeto de emenda constitucional. Nesse sentido, a prpria CF/88 instituiu, ainda que indiretamente, um ideal harmonizador ela permanncia e ela mudana: a Constituio possui uma parte que no pode ser modificada e uma outra que at pode, desde que por meio ele um procedimento especfico mais rgido com relao ao quorum ele aprovao.

A-2) Pela manuteno das normas: a durabilidade do ordenamento juridico


Para que o Direito possa guiar a conduta humana no apenas em curto mas em mdio e longo prazos, o ordenamento jurdico eleve ser minimamente estvel, duradouro, contnuo, permanente. Se ele for frequentemente moc\ificac\o os cidados tero c\ificulclac\e para saber qual a norma a obedecer, bem como tero relutncia em agir, por no saber se as normas que conhecem continuaro valendo. A modificao contnua impede, assim, o planejamento. 12 Por isso, Raz afirma que a estabilidade
11. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Os princpios da proteo confiana, da segurana jurdica e da boa-f na anulao do ato administrativo", in Fabrcio Motta (org.), Direito Pblico atual: Estudos em homenagem ao Professor N/son Figueiredo, Instituto de Direito Administrativo ele Gois (IDAG), Belo Horizonte, Frum, 2008, p. 297. 12. Johanna Hey, Steuetplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 189.

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do ordenamento jurdico (como permanncia, durabilidade) condio para que o Direito possa funcionar como guia de conduta em longo prazo. 13 Sendo assim, preciso que o Direito nasa com vocao para a vigncia duradoura, e no como soluo contingente para questes momentneas. 14 A exigncia de durabilidade, como dever de permanncia no tempo, no pode ser confundida, todavia, com a exigncia de imutabilidade do ordenamento jurdico. 15 Com efeito, se verdade que a mudana contnua do ordenamento impede o seu conhecimento e conduz desconfiana, pela perda de autoridade do legislador e pela repetitiva frustrao da confiana dos cidados em geral - sendo, portanto, contrria s exigncias de cognoscibilidade e de confiabilidade -, tambm verdadeiro que a ausncia total de modificao leva perda da efetividade, visto que o Direito - no mais acompanhando, em larga medida, a evoluo social - deixar de ser aceito como instrumento orientador da ao. Em outras palavras: mudana "demais" gera desconhecimento e desconfiana, porm mudana "de menos" provoca inefetividade. No por outro motivo que Aarnio e Peczenik incluem na definio de segurana jurdica no apenas a ausncia de arbitrariedade (segurana jurdica em sentido formal) mas, igualmente, a existncia de aceitabilidade (segurana jurdica em sentido substancial). 16 Tambm por isso 1-Iabermas inclui no conceito de Direito tanto a consistncia no decidir (presente quando casos anlogos so decididos do mesmo modo com amparo no ordenamento jurdico) quanto a aceitabilidade racional (existente quando as decises
13. Joseph Raz, "The rule of law and its virtue (1977)", in The A11thority of Lc1: Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford, 1979, p. 215. 14. Eros Roberto Grau, O Direito posto e o Direito pressuposto, 7 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 185. Federico Arcos Ramirez, La seguridad jurdica: 11na teora formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 265. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 193. 15. Eros Roberto Grau, O Direito posto e o Direito pressuposto, 7 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 188. Federico Arcos Ramrez, La seguridad jurdica: una teora formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 269. Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 193. Cluistof Mnch, "Rechtssicherheit ais Standortfaktor. Gedanken aus Sicht der vorsorgenden Rechtspflege", in Albrecht Weber (org.), Wahrung und Wirtschaft. Das Gelei im Recht. FSfiir Hugo J Hahn, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 677. 16. Aulis Aamio, Reason anel Authority, Dartmouth, Ashgate, 1997, pp. 189193. Idem, The rational as reasonab/e, Dordreeht, Reide!, 1987, pp. 3-8 e 44. Aleksander Peczenick, On Law anel reason, Dordrecht, Kluwer, 1989, p. 31.

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so racionalmente fundamentadas, de modo a que possam ser recebidas como decises racionais pelos destinatrios). 17 Esclarea-se que a exigncia de permanncia de que ora se fala no sentido objetivo, isto , como dever de o ordenamento jurdico, como um todo, ser estvel, como condio de exerccio das liberdades dos cidados. A estabilidade por meio da durabilidade do ordenamento jurdico, portanto, uma condio fundamental para a garantia da liberdade e para o funcionamento institucional. 18 Isso porque o exerccio das liberdades pressupe a credibilidade das condies normativas e das instituies jurdicas. Como enfatiza Hey, liberdade s prospera em confiana, esta ltima somente em liberdade, razo pela qual, nesse sentido, a durabilidade do ordenamento jurdico possui valor "em si", independentemente do exerccio de uma liberdade especfica. 19 A permanncia do ordenamento, enfim, uma condio para que se possa falar em segurana jurdica do Direito. A exigncia de durabilidade do ordenamento jurdico, desse modo, decorrente da segurana jurdica na dimenso objetiva, relacionada ao ordenamento jurdico e em benefcio do conjunto de liberdades, independentemente da demonstrao do seu efetivo exerccio individual. A sua utilizao contrape-se, pois, prpria mudana, porque ela, em si, afeta a credibilidade institucional do Direito como pressuposto do exerccio potencial das liberdades. Ou, nas palavras de Zanella Di Pietro: "A ideia a de proteger a crena ele que os atos praticados pelo Poder Pblico esto de acordo com a lei". 2 Outra questo a exigncia de proteo ela confiana - adiante examinada-, que consiste na dimenso subjetiva cio princpio ela segurana jurdica, relativa ao exerccio da liberdade de algum. Seu uso no se contrape mudana propriamente dita, mas sim produo de efeitos normativos que atinjam o exerccio passado
17. Jrgen Haberrnas, Faktizitt und Geltung, Darmstaclt, Wissenschaftlichc Bucbgesellschaft, 2002, p. 243. 18. RuclolfMellinghoff, "Vertrauen indas Steuergesetz", in Heinz-Jrgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht. Deutsche Steuetjuristische Gesel/schafi 27, Kln, Otto Schmidt, 2004, p. 30 . .lohanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtspmb/em, Kln, Otto Schrniclt, 2002, p. 129. 19 . .lohanna Hey, Sreuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, pp. 120-121, 129e182. 20. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Os princpios da proteo confiana, da segurana jurdica e da boa-f na anulao do ato ad1ninistrativo", in Fabrcio Motta (org.), Direito Pblico atual: Estudos em homenagem ao Professor Nlson Figueiredo, Instituto ele Direito Administrativo de Gois (IDAG), Belo Horizonte, Frum, 2008, p. 303.

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de detem1inada(s) liberdade(s). 21 Isso no quer dizer que a confiana dos cidados no seja avalivel na dimenso objetiva da segurana jurdica. Nessa hiptese, contudo, no se analisa em que medida a mudana normativa afetou ou ir afetar o exerccio passado da liberdade de algum e provocar uma injustificada frustrao da sua confiana, mas, em vez disso, o exerccio presumido passado do conjunto de liberdades sob o amparo da nonna alterada e o significado da frustrao do conjunto das confianas para a credibilidade do ordenamento jurdico. Em hipteses como essa, melhor que falar em confiana individual falar em credibilidade sistemtica - ou, nas palavras de Carvalho, "grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente". 22 Sendo assim, portanto, no qualquer ameaa estabilidade e credibilidade do ordenamento jurdico que pode ser considerada urna violao ao princpio da segurana jurdica, mas apenas urna restrio que possa comprometer a credibilidade institucional do Direito. Apenas uma restrio elevada, portanto, como foi objeto de distino no aspecto quantitativo.

B) Intangibilidade de situaes individuais por razes objetivas


B-1) Pelo transcurso do tempo
a) Decadncia

Diferentemente de outros sistemas jurdicos, a prpria CF/88, no seu art. 146, reserva lei complementar a competncia para instituir normas gerais de Direito Tributrio, "especialmente sobre( ... ) prescrio e decadncia". Isso significa que a prpria Constituio reconheceu a imp01tncia da fixao de prazos gerais para assegurar cognoscibilidade e calculabilidade ao ordenamento jurdico no mbito federativo. No exerccio dessa competncia, o Cdigo Tributrio Nacional, nos arts. 150 e 173, especialmente, estabeleceu um prazo de decadncia para a constituio elo crdito tributrio. No havendo manifestao fazendria nesse perodo, o Estado perde o direito ele constituir o crdito tributrio pelo transcurso elo tempo. A decadncia significa, portanto, um efeito jurdico institudo por regra infraconstitucional qL1e marca a
21. Johanna Hey, Steue1p/anu11gssicherheit ais Rechlsproblem, Kln, Otto Schmidl, 2002, p. 134. 22. Paulo de Barros Carvalho, "Segurana jurdica e modulao dos efeitos", Rel'ista da Fundao Escola Superior de Direito Ti'ibutrio 1, p. 203, Porto Alegre. 2008.

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prevalncia incondicional da segurana jurdica sobre a justia: mesmo que o contribuinte deva, e saiba que deve, o transcurso do prazo opera a perda do direito da Fazenda de constituir o crdito tributrio. 23 A decadncia foi inse1ta nesta obra na parte relativa intangibilidade de situaes individuais por razes objetivas, em vez de ser introduzida no captulo concernente aplicao do princpio da proteo da confiana. Isso se deve ao fato de que a decadncia depende do transcurso de um prazo, sendo aplicada mesmo em benefcio de quem ou contra quem no manifestou confiana. Precisamente por isso que se pode afinnar ser a decadncia uma decorrncia objetiva do princpio objetivo da segurana jurdica. 24 O essencial que a prpria fixao de prazos opera em favor da estabilidade das situaes jurdicas e da eliminao das incertezas. O que se prestigia, em outras palavras, o princpio da segurana jurdica. 25 Nesse aspecto, o Cdigo Tributrio Nacional foi categrico, estabelecendo que o prazo para a constituio do crdito tributrio de cinco anos da data da ocorrncia do fato gerador. Tal previso foi feita de maneira equivocada, j que a decadncia foi inse1ia, pelo art. 156, V, como uma elas espcies de extino do crdito tributrio, quando, na verdade, ele sequer surge pelo transcurso do tempo em que ele deveria ter sido constitudo por meio elo lanamento. 26 O que importa para o presente trabalho, contudo, que o Cdigo Tributrio Nacional, atento quilo que passaria a ser o seu desiderato constitucional, regrou de maneira categrica a perda da prerrogali va do Estado de constituir o crdito tributrio pelo decurso do prazo ele cinco anos. Como o instituto da decadncia tam23. Sobre decadncia, no Direito Alemo, ver: Johanna Hey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Scbmidt, 2002, p. 786. Annete Guckelberger, Die Verjtihrung im f}'entlichen Recht, Tbingen, Mobr Siebeck, 2004, pp. 376 e ss. Andreas Piekenbrock, Befi"i.stung, Verjhrung, Verschweigung und Verwirkung, Tbingen, Molor Siebeck, 2006, pp. 346 e ss. 24. Johanna I-Tey, Steuerplanungssicherheil ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 785. 25. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Os princpios da proteo confiana, da segurana jurdica e da boa-f na anulao do ato administrativo", in Fabrcio Motta (org.), Direito Pblico atual: Estudos em homenagem ao Professor Nlson Figueiredo, Instituto de Direito Administrativo de Gois (IDAG), Belo Horizonte, Frum, 2008, p. 311. 26. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 18 ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 481 e ss. Luciano Amaro, Direito Tributrio Brasileiro, 15 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 406. Sacha Calrnon Navarro Coelho, Cutso de Direito Tributrio, 9 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, pp. 831 e ss.

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bm regulado pelo Direito Privado, o Cdigo Tributrio Nacional disps de modo explcito para eliminar qualquer tipo de dvida com relao consolidao de determinada situao pela falta cio exerccio ela prerrogativa de constituir o crdito tributrio por meio cio lanamento. Mais: o referido Cdigo deixou claro que mesmo nas hipteses em que haja fraude, dolo ou simulao, ainda assim o prazo decadencial ir fluir, com a diferena de que ir iniciar no primeiro dia do exerccio seguinte quele em que ocorreu o fato gerador, conforme previso do mi. 173. Com isso se quer dizer que o Cdigo colocou a previsibilidade e a uniformidade acima ele outros valores corno a justia (ou, mais rigorosamente, entendeu como justo excluir uma prerrogativa quando ela no foi exercida dentro ele um perodo razovel).
b) Prescrio

Com a prescrio o fenmeno semelhante, porque o Cdigo Tributrio Nacional, dentro elo que passou a exigir, no art. 146, a Constituio Federal, regrou a prescrio como forma ele extino elo crdito tributrio nos arts. 156, V, e 174. Assim, se o Estado, embora tenha constitudo o crdito tributrio dentro do prazo clecaclencial, deixou ele execut-lo no prazo de cinco anos, perder o direito ele faz-lo, por imposio da regra geral. O prazo prescricional, na linguagem original elo Cdigo, iniciava-se com o lanamento e findava com a citao elo devedor, conforme previso elo art. 174. Dessa maneira, se a ao ele execuo tivesse sido interposta no perodo ele cinco anos mas a citao somente aps esse prazo, haveria prescrio. A lgica era no sentido ele que o Estado, sendo um s, ainda que dividido em vrios rgos, deveria exercer a sua prerrogativa executiva dentro ele determinado prazo, sob pena ele perd-la. A Lei Complementar n. 118/2005, no entanto, alterou tal sistemtica ao incluir nas causas ele interrupo elo prazo prescricional o despacho elo juiz que ordenar a citao em execuo fiscal. Tal modificao, embora seja salutar para no punir a ao estatal que promove a execuo, danosa, visto que eterniza a cobrana ele dbitos tributrios, que se podero estender por um perodo muito superior quele que a redao original pretendia fixar para a soluo elos litgios. Para o restrito tema ora debatido, interessa realar que o referido Cdigo, elo mesmo modo que fez com a decadncia, tambm regrou de modo especfico o instituto da prescrio, com a finalidade ele estabelecer, ele modo geral e distinto, o perodo dentro elo qual o Estado eleve exercer a sua pretenso. Com isso, favoreceu um estado ele

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confiabilidade: o contribuinte pode saber que, no tendo essa pretenso sido exercida dentro do prazo legal, no mais poder s-lo, ainda que o Estado tivesse, em tese, a prerrogativa ele faz-lo. Em outras palavras, o prprio Cdigo ponderou o conflito entre a segurana e a justia, fazendo a primeira pontualmente prevalecer sobre a segunda (ou, melhor, qualificando a primeira como sendo a prpria opo pela segunda, compreendida esta como intangibilic\ac\e em decorrncia ele razes objetivas). B-2) Pela consolidao jurdica das situaes
a) Consideraes iniciais

A CF/88, ao contrrio ele outras Constituies, regrou a proibio ele restrio do ato jurdico perfeito, cio direito ac\quiric\o e ela coisa julgada. Precisamente por isso que Slta aplicao inflexvel: havendo uma dessas hipteses, afastados esto os efeitos retroativos, por obra ela incidncia da prpria regra, sendo impertinentes outras razes, como aquelas atinentes ao interesse pblico, para efeito de tentar afastar, mediante ponderao, a sua aplicao. Nesses casos - como assevera Couto e Silva -, foi o constituinte mesmo que ponderou, tornando intangveis situaes passadas, descabendo nova ponderao judicial destinada a permitir efeitos retroativos.27 A Constituio - como observa Weber-Drler - "antecipou urna ponderao de interesses", regrando previamente o conflito. 28 Nem mesmo, portanto, razes ele ordem pblica, de comum alegao no Brasil, so capazes ele superar a rigidez estabelecida pela CF/88. 29 O essencial, como esclarece notvel voto do Ministro Seplilveda Pertence, o fato de que o entendimento de que essas regras podem ser superadas por razes de interesse pblico "fruto ela impor27. Almiro do Couto e Silva, "O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular os seus prprios atos: o prazo decaclencial cio art. 54 ela Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99)", RBDP 6, pp. 7-59, Porto Alegrc,jul.-set./2004. 28. Beatrice Weber-Drler, Vertraucnsschutz im ffentlichen Recht, Basel/ Frankfurt a.M., Helbing & Lichtenhahn, 1983, p. 125. 29. Carlos Mrio ela Silva Velloso, "O princpio ela irretroatividade da lei tributria", RTDP 15, p. 18, So Paulo, 1996. Lus Roberto Barroso, "Em algum lugar do passado: segurana jurdica, Direito lntertemporal e o novo Cdigo Civil", in Crmen Lcia Antunes Rocha (org.), Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 1.49.

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tao precipitada de lies doutrinrias fundadas em ordenamentos em que a sua salvaguarda no tem estatura constitucional ( ... )". 3

A CF/88, embora tenha regrado hipteses de intangibilidade, foi ambgua quando incluiu no mesmo dispositivo tanto o direito adquirido quanto o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, porquanto, a rigor, tem-se um gnero (direito adquirido) colocado par a par com suas espcies (ato jurdico perfeito e coisa julgada). A diferena entre essas hipteses est no fato de que o direito adquirido surge ela lei, ao passo que o ato jurdico perfeito surge de um negcio jurdico, celebrado com base na lei, e a coisa julgada, de uma sentena no mais impugnvel.3 1 Ambos so, na verdade, situaes constitudas com base no Direito, razo pela qual podem, nesse aspecto, ser aproximaclas. 32 Vale dizer: a distino entre as espcies diz respeito fonte ela gerao dos direitos, se diretamente legal, ou se diretamente negocial ou judicial, ainda que, obviamente, com fundamento legal. Em todos os casos, entretanto, h direitos adquiridos, sejam eles advindos da lei, do negcio jurdico ou da sentena. 33 Da se reconhecer que a CF/88, embora tenha tentado assegurar de plano a intangibilidade de institutos conhecidos, sem afastar a proteo de outros, terminou por confundir gnero com espcie e fonte com efeito ao fazer um paralelismo entre o ato jurdico perfeito e o direito adquirido. Com razo Moreira Alves ao entender que o objetivo da CF/88, mesmo que de modo atcnico, foi apenas garantir a intangibilidade de hipteses conhecidas, sobre as quais j poderia se pronunciar, deixando as outras para configurao no caso concreto. 34 Independentemente dessas questes conceituais, importa, para o tema em pauta, o fato de a CF/88 ter institudo regras de intangibilidade pela conclusividade dos requisitos necessrios existncia de direitos,
30. RE 226.855, Tribunal Pleno, Rei. Min. Moreira Alves, DJ 13. l 0.2000. 31. Jos Afonso da Silva, "Constituio e segurana jurdica", in Crmen Lcia Antunes Rocha (org.), Constituio e seg11mna jurdica: direito adquirido, ato jurdico pe1jeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 21. 32. Jacques Petit, Les conjlits de 101;, dans le temps en Droit Public Franais, Paris, LGDJ, 2002, pp. 145 e ss. 33. Lus Roberto Barroso, "Em algum lugar do passado: segurana jurdica, Oi reito Intertemporal e o novo Cdigo Civil", in Crmen Lcia Antunes Rocha (org.), Constluo e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 155. 34. Jos Carlos Moreira Alves, "Direito adquirido", Frum Administrativo 15, p. 582, 2002.

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sejam eles provenientes de uma lei, de um negcio ou de uma deciso judicial. Feita essa observao inicial, preciso analisar quais so as hipteses abrangidas pela regra constitucional, a comear com o ato jurdico perfeito.
b) Ato jurdico perfeito

De acordo com o !do mi. 6 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, ato jurdico perfeito aquele j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. A clusula de proteo do ato jurdico perfeito pode ser entendida, assim, como a proibio de que urna nova norma venha a alterar requisitos dos atos jurdicos que j tenham sido celebrados por meio do preenchimento de todos os elementos necessrios sua existncia com base na norma anterior, vigente no momento da sua celebrao.3 5
e) Direito adquirido

A clusula elo direito adquirido pode ser compreendida como a proibio de aplicao de nova norma relativamente a direitos surgidos pela concretizao elos requisitos legais necessrios eficcia de fatos ou de atos jurdicos com base em norma anterior, vigente no momento da sua verificao. A proteo do direito adquirido visa a proibir que uma norma posterior altere os efeitos surgidos pela completude elos fatos necessrios gerao de direito subjetivo conforme a norma anterior. Essa proteo advm da eficcia ampla do direito de proteo patrimonial, decorrente elos direitos fundamentais de liberdade e de propriedade. Como o legislador estabeleceu determinadas condies para o nascimento de um direito subjetivo, cujo preenchimento desencadearia a produo de efeitos, ele instituiu uma base da confiana to prxima que cria, cm considervel medida, a proteo ela confiana frente a alteraes legislativas posteriores. Nesse caso, aceitar que uma nova lei impea o surgimento elo direito ou que restrinja os seus efeitos, quando preenchidas as suas condies de eficcia, aceitar que o legislador possa transformar o cidado em um mero objeto ela oscilao da sua vontade. 36 Vulgarmente, seria como permitir que o legislador pudesse colocar o cidado no papel de bobo.
35. Lirnongi Frana, Direito Jntertempom/ Bmsi/eiro, 2' ed., So Paulo, Ed. RT, 1968, pp. 426 e ss. 36. Martin Sttzel, Vertrauensschutz zmd Gesetzesriiclcwirlwng, FrankfurL am Main, Peter Lang, 2002, p. 189.

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Em face dessa breve considerao, fica claro que a proteo do direito adquirido decorre dos prprios direitos fundamentais de liberdade e de propriedade, bem como do direito dignidade. Mesmo assim, a CF/88, para afastar qualquer possibilidade de restrio por meio de uma ponderao dos princpios de liberdade e de propriedade com alguma finalidade pblica, regrou expressamente a prevalncia da segurana jurdica, por meio da garantia da inviolabilidade do direito adquirido. 37 Nesse sentido, e ao contrrio de outros ordenamentos jurdicos, em que o direito adquirido pode ser afastado pela prevalncia de interesses pblicos, no brasileiro essa possibilidade foi excluda. O importante que a intangibilidade da situao individual decorre de o efeito jurdico produzido pelo ato eventualmente inconstitucional ter sido incorporado ao patrimnio do destinatrio. Assim, por exemplo, decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE n. 122.202-6 quando analisou a validade de pagamentos feitos a funcionrio com base em lei posteriormente declarada inconstitucional. Nesse caso, entendeu o Tribunal que os pagamentos recebidos no deveriam ser devolvidos, por terem sido incorporados ao patrimnio do destinatrio. 38
d) Coisa julgada

A clusula constitucional impede que uma nova norma seja aplicada relativamente aos efeitos de atos ou de fatos abrangidos por deciso judicial da qual no caiba mais recurso. O que qualifica a coisa julgada o esgotamento de todos os meios regularmente admitidos em Direito para o seu questionamento, de modo a evitar que as discusses se eternizem, em favor da estabilidade das relaes jurdicas e da certeza dos atos estatais. 39 Nessa hiptese, a CF/88 apenas procura dar um ponto-final discusso, ainda que a alegao para a sua modificao seja suportada por argumentos de justia. A justificativa da coisa julgada precisamente a interrnpo de uma cadeia de julgados que poderia eternizar os litgios, podendo ser o ltimo revisto por um outro, e assim sucessivamente. Para afastar essa recursividade, a coisa julgada funciona como limite objetivo
37. Alrniro elo Couto e Silva, "O princpio ela segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da Administrao Pblica ele anular os seus prprios atos: o prazo decaclcncial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n. 9. 784/99)", RBDP 6, pp. 7-59, Porto Alegre, juL-set./2004. 38. RE 122.202-6, 2" Turma, Rel. Min. Francisco Rezck, DJ 8.4.94. 39. Crmen Lcia Antunes Rocha, "O princpio da coisa julgada e o vcio de inconstitucionalidade'', in idem (org.), Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato juridico pe1feito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, Belo Horizonte, Frum, 2004, pp. 173 e 178.

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reabertura da discusso, mesmo que argumentos relacionados justia da deciso possam ser trazidos. A garantia da coisa julgada, portanto, - como acentua Ferraz Jr. - uma manifestao da segurana jurdica, segundo a qual no se pode, desde o presente, alterar o sentido normativo decorrente de deciso judicial anterior, com o qu se confere segurana, por estabilidade, relao jurdica objeto da deciso, impedindo a continuidade da discusso. 40 Isso no quer dizer, contudo, que no ocorram situaes em que um estado grave de desigualdade possa surgir no caso de relaes continuativas, em razo de uma deciso favorecer ou prejudicar um contribuinte em detrimento de outros. Nesses casos devero ser verificados os prprios contornos da coisa julgada em face de uma deciso posterior do Supremo Tribunal Federal declarando a (in)constitucionalidade do tributo. 41 Sendo assim, se um contribuinte tiver uma deciso transitada em julgado declarando a constitucionalidade do tributo em discusso e for proferida uma deciso posterior pelo Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade ou em controle difuso, com algum expediente de ampliao da eficcia subjetiva da deciso (suspenso da lei pelo Senado ou smula vinculante), a validade da coisa julgada decorrente da deciso judicial individual fica ainda assim mantida; apenas os seus efeitos fturos que ficam limitados em decorrncia - e a partir - da deciso judicial do Supremo Tribunal Federal. 42 Se a deciso for em controle difuso, com eficcia subjetiva restrita s partes do processo, no h criao de norma individual para terceiros, no se podendo, portanto, alterar coisa julgada anterior43 Tal entendimento decorre da conjugao de dois fatores. 44
40. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Coisa julgada em matria tributria e as alteraes sofridas pela legislao da contribuio social sobre o lucro (Lei n. 7.689/88)", RDDT 125, p. 74, So Paulo, 2006. 41. Luiz Guilherme Marinoni, Coisajulgada inconstitucional, So Paulo, Ed. RT, 2008, pp. 137 e ss. Gttstavo Sampaio Valverde, Coisa julgada em matria tributria, So Paulo, Quartier Latin, 2004, pp. 140 e ss. 42. Jos Souto Maior Borges, "Limites constitucionais e infraconstitucionais da coisa julgada tributria (contribuio social sobre o lucro)", Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas 27, p. 191, 1999. 43. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Coisa julgada em matria tributria e as alteraes sofridas pela legislao da contribuio social sobre o lucro (Lei n. 7.689/88)", RDDT 125, p. 77, So Paulo, 2006. Gustavo Sampaio Valverde, Coisa julgada em matria tributria, So Paulo, Quartier Latin, 2004, p. 169. 44. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Coisa julgada em matria tributria e as alteraes sofridas pela legislao da contribuio social sobre o lucro (Lei n. 7 .689/88)", RDDT 125, p. 77, So Paulo, 2006.

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De um lado, da compreenso do disposto no art. 471 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena. Desse modo, se a deciso disser respeito a uma relao pontual, em que o fato gerador for classificado como instantneo, como o do imposto sobre transferncia de bens imveis, descabe falar em alterao dos efeitos futuros de deciso passada em julgado. No entanto, se a deciso abranger uma relao co11tinuativa, assim entendida aquela que abrange tributos classificados como peridicos, a serem pagos a cada novo exerccio, como o caso do imposto sobre a renda ou das contribuies sociais sobre o faturamento, os efeitos futuros - somente esses - da deciso passada em julgado sero limitados pela interferncia da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no controle concentrado de constitucionalidade, ou por uma nova deciso individual, com base 110 art. 4 71, !, do Cdigo de Processo Civil. A aplicao desse dispositivo pressupe o enquadramento ela deciso cio Supremo Tribunal Federal como uma espcie ele modificao no "estado de direito". Esse o entendimento subjacente Smula n. 239 cio referido Tribunal, segundo a qual "a deciso que declara indevida a cobrana do imposto em c\eterminac\o exerccio no faz coisa ju lgac\a em relao aos posteriores". De outro lado, tal entendimento decorre ela conciliao cio princpio da segurana jurdica, por meio ela coisa julgada, com o princpio ela igualdade, por meio ela revis.o ela coisa julgada. Tal harmonizao repele tanto a soluo extremada ele manter os efeitos futuros da coisa julgada - independente do estado de desigualdade por ela provocado por meio da obrigao ele algum ter de pagar o que ningum dever pagar, ou de algum no pagar o que todos devero pagar- como a soluo de anular totalmente a deciso transitada em julgado, independente ela confiana nela depositada pela parte que dela se beneficiou. A manuteno ela validade ela coisa julgada, com a mera limitao dos seus efeitos futuros, 110 caso elas relaes conti11uativas preserva ambos os valores, sem comprometer - para o que aqui interessa mais ele perto - a estabilidade ela deciso judicial. O essencial verificar que a coisa julgada, limitada certeza judicial relativa ao conjunto cio pec\ic\o e ela causa ele pedir que marca uma situao jurdica declarada no dispositivo sentencia!, eleve prevalecer, ausente, pois, uma relao continuativa e uma atuao do Poder Executivo

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ou do Poder Judicirio que a revise, com base em deciso superveniente do Supremo Tribunal Federal. 45 Com isso, no s se respeita a regra constitucional da sua inviolabilidade, como o estado de confiabilidade do Direito por meio da estabilizao das decises, conforme preconizado pelo Supremo Tribunal Federal. Simplesmente afastar a coisa julgada por deciso, em controle difuso de constitucionalidade, do Supremo Tribunal Federal incompatvel com o princpio da segurana jurdica. 46 Por essa razo, so de duvidosa constitucionalidade os dispositivos inseridos no Cdigo de Processo Civil pela Lei n. 11.232/2005 (arts. 475-L, 1, e ar!. 741, pargrafo nico) que permitem, mesmo na ausncia de um processo de cognio sumria, que se alegue inexigibilidade de ttulo executivo unicamente em razo da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso. 47 As consideraes precedentes deixam clara a vincula.o do instituto da coisa julgada com o princpio da segurana jurdica: os indivduos alcanados pela eficcia subjetiva da coisa julgada confiam na sua validade. 48 Isso explica por que a coisa julgada, em determinadas ordens jurdicas em que ela no expressamente garantida, mesmo assim protegida por meio ela jurisprudncia: a sua base constitucional , diretamente, a segurana jurdica e, indiretamente, a proteo de direitos fundamentais, no havendo necessidade de sua proteo em dispositivo especfico. 49
e) Fato gerador ocorrido

Como ser visto na parte relativa regra ele irretroatividade tributria, o Supremo Tribunal Federal desenvolveu uma jurisprudncia baseada no disposto na alnea "a" do inciso III cio art. 150 ela CF/88, segundo o qual o poder de tributar no poder alcanar "fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou
45. Humberto Thcodoro Jr., "Notas sobre sentena, coisa julgada e interpretao'', RePro 167, p. 19, 2009. 46. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "Coisajulgadaem matria tributria e as alteraes sofridas pela legislao da contribuio social sobre o lucro (Lei n. 7.689/88)", RDDT 125, p. 79, So Paulo, 2006. 4 7. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do formalismo no Processo Civil, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 82. 48. Luiz Guilherme Marinoni, Coisa julgada inconstitucional, So Paulo, Ed. RT, 2008, pp. 67-68. 49. Enrico Riva, Wohlerworbene Rechie - Eigentum - Vertrauen, Bern, Stiimpfli, 2007, pp. 8 e 38.

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aumentado". 5 Essa jurisprudncia, adiante melhor analisada, desconsidera - equivocadamente, como se ver - outras situaes em que, embora no tenha havido ainda a consumao do fato gerador, tal como foi legalmente previsto, ainda assim deve haver proteo dos efeitos dos fatos iniciados, porm no concludos, sob a gide da lei anterior. O importante, neste momento, apenas acentuar que a intangibilidade ora em anlise decorre da aplicao chapada da prpria regra, independente de qualquer elemento subjetivo relativo ao contribuinte, como a sua confiana e a sua boa-f, ou qualquer elemento objetivo ou concreto, como o exerccio de atos de disposio do patrimnio e da liberdade. A intangibilidade opera por fora exclusiva da regra de irretroatividade, aplicvel quando o fato gerador j tiver ocorrido. Nesse mbito estrito a regra soberana, e afasta qualquer ponderao horizontal.

B-3) Pela consolidao ftica das situaes


Em algumas situaes extraordinrias, pela ausncia ele norma que d suporte produo de efeitos jurdicos, a rigor no se pode falar em direito adquirido ou ato jurdico perfeito. Mesmo assim, seja pelo transcurso do tempo, seja pela ausncia ele mecanismos alternativos, a situao pode ter sido de tal s01ie consolidada, elo ponto ele vista ftico, que a clesconstituio retrospectiva dos seus efeitos se revela, elo ponto ele vista elo Direito propriamente dito, proibida. Nesses casos a jurisprudncia cio Supremo Tribunal Federal fala em "situao consolidada" pela "fora nonnativa elos fatos", que o Direito no pode desconsiderar. A rigor, no se est diante qLter ele direito adquirido, quer de ato j urclico perfeito, nem ele casos enquadrveis nas regras especficas ele decadncia ou ele prescrio. Mesmo assim, a situao revela alguma patiiculariclacle, normalmente - mas no s - vinculada ao tempo, e o seu clesfazimento ou a desconstituio dos seus efeitos terminaria por causar insegurana jurdica. Por exemplo, no julgamento ele mandado de segurana o Supremo Tribunal Federal examinava o caso ele uma pensionista que, tendo sido
50. RE n. 181.664, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 19.12.97. No mesmo sentido: AgR no A! n. 333.209-9, 1 Turma, Rei. Min. Seplveda Pertence,j. 22.06.2004; RE n. 194.612, 1 Turma, Rei. Min. Sydney Sanches, D.18.5.98; ED no AgR no RE n. 278.466, 2 Turma, Rel. Min. Maurcio Corra, D.! 6.2.2003; AgR no AI n. 511.024, 1 Tunna, Rel. Min. Eros Grau, j. 14.6.2005. No mesmo sentido: RE n. 254.459, 1Turma, Rei. Min. limar Galvo, DJ 10.8.2000. Com votos divergentes do Min. Carlos Velloso, ver: AgR no RE n. 433.878, Rei. Min. Carlos Velloso, j. 1.2.2005; AgR no RE n. 305.212, 2 Turma, Rei. Min. Carlos Velloso, j. 17.9.2002.

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adotada como filha pelo prprio bisav uma semana antes do seu falecimento por cncer, para ter direito penso por morte, teria gozado desta ltima durante longos 18 anos, at a sua suspenso por ato unilateral e sumrio cio Tribunal de Contas da Unio. O Supremo Tribunal Federal concedeu a segurana pleiteada, para efeito de determinar a observncia do devido processo legal tambm na esfera administrativa. 51 Nas discusses, no entanto, houve debate a respeito da aplicabilidade do princpio da segurana jurdica no caso, tendo em vista o transcurso de 18 anos entre a concesso da penso e a sua cassao pelo Tribunal de Contas, e 20 anos at o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito ela validade ela sua cassao sem a observncia cio devido processo legal. Nesse sentido, o Relator, Ministro Gilmar Mendes, em trecho que passou a constar ela ementa cio acrdo, sustentou a aplicao do "princpio ela segurana jurdica, enquanto subprincpio do Estado de Direito - Possibilidade ele revogao de atos administrativos que no se pode estender indefinidamente - Poder anulatrio sujeito a prazo razovel Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente". O importante, para o ponto ora examinado, que, mesmo considerando a afirmao ela Relatora, Ministra Ellen Gracie, no sentido ele que " evidente, clara, cristalina, aqui, a situao de fraude" (p. 186 do acrdo), ou do Ministro Carlos Britto, de que "houve fraude, evidente que sim" (p. 196), o Tribunal decidiu devolver o caso ao Tribunal de Contas, pela inobservncia elo princpio cio devido processo legal, asseverando, em todos os votos, a necessidade de se preservar a estabilidade das situaes jurdicas em virtude do tempo transcorrido. Nessa situao, verifica-se que a ausncia de uma base ela confiana, e mesmo de confiana subjetiva, dado o carter aparentemente simulado ela adoo ela bisneta pelo bisav uma semana antes cio seu falecimento, no impediu a intangibilidade ela situao, em virtude da sua consolida.o temporal: a penso foi percebida por 18 anos e a destinatria, no mais jovem, no tinha outra fonte ele renda. O elemento gerador da intangibilidade, portanto, no foi, a rigor, a proteo da confiana legtima, mas a consolidao ele situao de fato cuja preservao, na hiptese de transcurso de longo perodo, independe, inclusive, ela boa-f do beneficirio. Fica clara nessa deciso a vinculao ela segurana jurdica com outros princpios, notadamente com os princpios e com os direitos fndamentais ela personalidade humana. 52
51. MS n. 24.268, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 17.9.2004. 52. Judith Martins-Costa, "Almiro do Couto e Silva e a ressignificao do princpio da segmana jurdica na relao entre Estado e cidados", in J-fomberto

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O decisivo, em termos gerais, que o transcurso do tempo pode consolidar uma situao, ainda que ela seja ilegal ou baseada em norma declarada inconstitucional. Nesse sentido tambm se manifestou o Supremo Tribunal Federal no RE n. 217.141. 53 Tratava-se de servidor pblico que havia, em 11.4.84, se aposentado no cargo de Diretor de Diviso, para o qual tinha sido promovido com base na Lei Complementar n. 317/83. Essa lei, no entanto, foi posteriormente, em 2.9.87, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, com os regulares efeitos ex tunc. Em virtude disso, colocou-se a questo ele saber se a anulao da aposentadoria cio fncionrio, feita em 21.3.92 - portanto, oito anos depois -, era compatvel, ou no, com o princpio da segurana jurdica. O Tribunal entendeu que no, em virtude, principalmente, do transcurso de prazo superior a cinco anos antes da data ela aposentadoria e o incio do procedimento destinado sua cassao. O Ministro Gilmar Meneies, nesse aspecto, separou o mbito ela declarao ele inconstitucionalidade ela lei cio seu mbito concreto ele aplicao, deixando claro que "os atos praticados com base na lei inconstitucional que no mais se afigurarem suscetveis ele reviso no so afetados pela declarao ele inconstitucionalidade". E concluiu afirmando que, "em face do princpio ela segurana jurdica, o ato administrativo que homologou a transposio deve ser mantido" (p. 699 cio acrdo). A respeito disso, a rigor, o Tribunal no efetuou modulao ele efeitos, nem considerou a existncia de direito adquirido. Ele simplesmente entendeu intangvel a situao jurdica em razo de haver transcon-iclo lapso de tempo razovel para a sua anulao. Situao semelhante ocorreu quando o Supremo Tribunal Federal analisou a contratao ele funcionrios ele sociedade de economia mista sem concurso pblico. O Tribunal considerou que "a existncia ele controvrsia, poca elas contrataes, quanto exigncia de concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades ele economia mista, questo dirimida somente aps a concretizao dos contratos, no tem o condo ele afastar a legitimidade cios provimentos, realizados em conformidade com a legislao ento vigente". Em razo disso, no declarou a inconstitucionalidade cios atos. Ao contrrio, por consider-los consumados e, por isso, estveis, viu-se
vila (org.), Fundamentos do Estado de Direito - Estudos em homenagem a A/miro do Couto e Silva, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 134. 53. RE n. 217.141, 2 Turma, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJ 4.8.2006.

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impedido de consider-los contrrios ao Direito. Assim, preservou a estabilidade das relaes jurdicas em "observncia ao princpio da segurana jurdica". 54 No mesmo sentido tambm decidiu o Tribunal no AgR n. 328.2328, em que se discutia a manuteno de gratificao de produtividade a funcionrio concedida com base em lei estadual inconstitucional que, posteriormente, terminou sendo recepcionada pela nova ordem constitucional. 55 O Ministro Carlos Velloso feriu bem a questo:
"O princpio ela segurana jurdica assenta-se, sobretudo, na boa-f e na necessidade de estabilidade elas situaes criadas administrativamente. No caso, no custa repetir, o ato administrativo embasa-se no princpio da boa-f, tanto do rgo administrativo que deferiu a vantagem como, e principalmente, cio servidor pblico, o que recomenda a manuteno cios efeitos cio ato, efeitos, esses, que, ele resto, conforme linhas atrs foi dito, se viram convalidaclos pela Constituio de 1988." (p. 433 cio acrdo)

Aqui, como se pode constatar, o Tribunal manteve os efeitos dos atos apesar de incompatveis com a Constituio no momento da sua celebrao, tanto pelo transcurso cio tempo quanto pela existncia de boa-f. Trata-se de um caso, portanto, em que h simultnea incidncia dos aspectos objetivos e subjetivos cio princpio da segurana jurdica. B-4) Pela ausncia de prejuzo Em outras hipteses o que toma intangvel a situao no preponderantemente o tempo, mas sim a ausncia de prejuzo: embora ilegalmente praticado o ato, a finalidade legal, por via transversa, atingida, inexistindo qualquer prejuzo para as partes envolvidas. H vrias decises antigas cio Supremo Tribunal Federal nesse sentido. Por exemplo, no RE n. 78.209, instado a se manifestar sobre a validade de atos praticados com base cm lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por serventurios no exerccio da funo ele oficiais de justia, o Tribunal declarou-os funcionrios ele fato e reconheceu "vlida a penhora foita por agentes do Executivo, sob as ordens cios juzes, nos termos da Lei estadual ele So Paulo, s.n., de 3.12.71, mom1ente se nenhum prejuzo disso adveio para
54. MS n. 22.357-DF, Tribunal Pleno, Rcl. Mi11. Gilmar Me11des,j. 27.5.2004, DJ 5.11.2004, p. 6; RE/AgR/AgR/AgR/AgR 11. 348.364-RJ, !Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 11.3.2005, p. 19. 55. AgR 110 RE n. 328.232-8, 2 Turma, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ2.9.2005.

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o Executado''. 56 No mesmo sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE n. 78.594: ao examinar os atos praticados por funcionrios de fato no exerccio irregular da funo de oficiais de justia, o Tribunal manteve os atos praticados porque eles no afetaram a defesa nem criaram danos irreparveis e prejudiciais exequente. 57 O importante que, nesses casos, a ausncia de prejuzo funciona como fator estabilizador do ato impugnado, cujos efeitos so mantidos em nome da permanncia e durabilidade do Direito. O princpio ela segurana jurdica opera na sua dimenso objetiva, independendo, portanto, ele interesses subjetivos ou, mesmo, ele elementos outros que no a singela ausncia ele prejuzo.

III - Dimenso subjetiva: intangibilidade de situaes individuais por razes subjetivas


A) Consideraes gerais sobre a proteo da confiana
O chamado princpio da proteo da confiana serve ele instrumento ele defesa de interesses individuais nos casos em que o particular, no sendo protegido pelo direito adquirido ou pelo ato jurdico perfeito, em qualquer mbito, inclusive no tributrio, exerce a sua liberdade, em maior ou menor medida, confiando na validade (ou na aparncia de validade) de um conhecido ato normativo geral ou individual e, posteriormente, tem a sua confiana frustrada pela descontinuidade da sua vigncia uu dos seus efeitos, quer por simples mudana, quer por revogao ou anulao, quer, ainda, por declarao da sua invalidade. Por isso, o princpio da proteo ela confiana envolve, para a sua configurao, a existncia de (a) uma base da confiana, ele (b) uma confiana nessa base, do ( c) exerccio da referida confiana na base que a gerou e da (d) sua frustrao por ato posterior e contraditrio elo Poder Pblico. Como o princpio requer a confiana do particular em alguma manifestao (regular ou irregular, como se ver) elo Poder Pblico, a sua aplicao envolve, por definio, uma tenso com outros princpios tambm integrantes do princpio da segurana jurdica: com o princpio democrtico, que confere ao Poder Legislativo liberdade ele configmao, em cujo ncleo est a faculdade de instituir novas regras ou de modificar as anteriores para adapt-las realidade ... o que pode levar a uma descontinuidade ele aplicao elas regras anteriores; com o princpio da
56. RE n. 78.209, ln Turma, Rei. Min. Ali ornar Baleeiro, D.J 9.1O.74. 57. RE n. 78.594, 2 Turma, Rel. Min. Bilac Pinto, D.J 30.10.74.

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separao dos Poderes, que confere a cada um dos Poderes, inclusive ao Poder Executivo, a prerrogativa de, dentro da sua rea de competncia, porm mediante critrios de convenincia e de oportunidade, concretizar o interesse pblico legalmente definido - o que tambm pode levar a uma interrupo, por anulao ou revogao ele norma anterior ou edio de uma nova, na continuidade dos efeitos produzidos anteriormente; e assim com outros princpios que, de um ou outro modo, habilitam o Estado a introduzir novas regras ou a modificar as anteriores. Afinal, o particular no tem o direito de postular a manuteno da ordem jurdica tal como esta se configura no presente, dada a competncia elo Poder Legislativo ele modificar a realidade normativa. 58 Em outras palavras, no mbito de aplicao do princpio ela proteo ela confiana apresenta-se -- nas palavras de Couto e Silva - a luta entre o novo e o velho dentro do prprio Estado ou - no dizer de Martins-Costa - a tenso entre permanncia e ruptura, estabilidade e mudana, entre o que pode ser eterno e o que tende perptua mudana. 59 O mbito de aplicao elo princpio da proteo da confiana, portanto, no abrange apenas os atos praticados com base em atos normativos vlidos que tenham sido modificados sem que o particular possa ser protegido por meio das garantias elos direitos adquiridos, do ato jurdico perfeito e ela coisa julgada. Sua extenso engloba tambm os atos, concludos ou iniciados, praticados com base em atos n01mativos que se revestiam de legalidade meramente aparente, ou nem isso, e cuja anulao desde o incio causaria frustra.o da expedativa individual sobre eles lanada. Desse modo, sempre que se aplica o princpio da proteo da confiana, ou se estabelece um conflito com o princpio democrtico ou da separao dos Poderes, que habilitam o Estado a mudar a sua orientao, ou se provoca uma tenso com regras constitucionais de compe58. Kyrill-A. Schwarz, Vertrauensschutz ais Ve1fassungsprinzip, Baden-Baden, Nomos, 2002, pp. 296 e 299. 59. Almiro do Couto e Silva, "O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular os seus prprios atos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei cio Processo Administrativo ela Unio (Lei n. 9.784/99)", RDA 237, p. 276, Rio de Janeiro, 2004. Judith Martins-Costa, "Alrniro do Couto e Silva e a ressignificao do princpio da segurana jurdica na relao entre Estado e cidados", in Humberto Avila (org.), Fundamentos do Estado de Direito - Estudos em homenagem a A !miro do Couto e Silva, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 131. No mesmo sentido: Rudolf Mellinghoff, "Vertrauen in das Steuergesetz", in Heinz-Jlirgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Sleuerrecht. Deutsche Steuerjuristische Gesel/schafi 27, Ki:iln, Otto Schmidt, 2004, p. 27.

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tncia, que condicionam a validade das leis e dos atos administrativos obedincia de requisitos de forma e de contedo. Ao contrrio do direito adquirido, do ato jurdico peifeito e da coisa julgada, porm, que so protegidos por uma regra constitucional expressa, a confiana legtima, concernente a atos iniciados (mas, do ponto de vista da regra imediatamente aplicvel, ainda no concludos), no amparada por qualquer regra constitucional expressa. Isso poderia levar ao entendimento de que, protegendo apenas algumas situaes envolvendo o exerccio passado da liberdade juridicamente orientada, e no outras, a CF/88 teria negado proteo s expectativas de direito. Tal entendimento, todavia, no merece prosperar. Isso porque o catlogo de direitos e de garantias individuais expressamente consigna que "os direitos e garantias expressos nesta Constituio n.o excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte" (art. 5, 2). Essa ressalva final, po1ianto, expressa ao incorporar outros direitos e garantias decorrentes dos princpios adotados pela Constituio - como o caso, precisamente, dos direitos e das garantias decorrentes do princpio da segurana jurdica e dos direitos fundamentais expressamente consagrados. Sendo assim, e porque a proteo da confiana uma eficcia reflexa do princpio da segurana jurdica, em conjunto com os direitos fundamentais de liberdade e de propriedade, e com os princpios definidores da atuao estatal, no h razo para preexcluir a proteo da confiana do rol de direitos e garantias previstos pela CF/88. A sua falta de previso expressa possui apenas o efeito de a sua proteo depender de uma ponderao concreta com outros princpios eventualmente colidentes e da sua relao com os direitos fundamentais de liberdade, de propriedade e de igualdade; ao contrrio do que ocorre com as regras que protegem o direito adquirido, o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o fato gerador ocorrido do ponto de vista legal. O princpio da proteo da confiana (Vertraensschutzprinzip,principe de protection de la confiance lgitime,principle ofprotection of legitimate expectations) diferenciado do princpio da segurana jurdica pelos seguintes critrios: (a) mbito normativo - enquanto o princpio da segurana jurdica diz respeito ao ordenamento jurdico como um todo, focando o mbito macrojurdico, o princpio da confiana legtima relaciona-se com um aspecto norn1Rtivo do ordenamento jurdico, enfatizando um mbito microjurdico; (b) mbito pessoal - enquanto o princpio da segurana jurdica representa uma norma objetiva, no

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necessariamente vinculada a um sujeito especfico, o princpio da confiana legtima protege o interesse de uma pessoa especfica; (c) nvel de concretizao - enquanto o princpio da segurana jurdica refere-se, primordialmente, ao plano abstrato, o princpio da confiana legtima pressupe o nvel concreto de aplicao; (d) amplitude subjetiva de proteo - enquanto o princpio da segurana jurdica serve de instrumento de proteo de interesses coletivos, o princpio da confiana legtima funciona como meio de proteo de interesse(s) individual(is); (e) protetividade individual - enquanto o princpio da proteo da segurana jurdica neutro com relao ao interesse dos cidados, podendo tanto ser usado em seu favor quanto em seu desfavor, o princpio da proteo da confiana s utilizado com a finalidade de proteger os interesses daqueles que se sentem prejudicados pelo exerccio passado de liberdade juridicamente orientada. 60 A sistematizao dessas diferenciaes permite afirmar que o princpio da segurana jurdica qualifica, sob o ngulo macrojurdico, uma norma objetiva, abstrata e protetiva de interesses coletivos, que serve, portanto, como instrumento de proteo "das confianas" ou do "conjunto de confianas" no ordenamento jurdico, ao passo que o princpio da proteo da confiana representa uma aplicao reflexiva, subjetiva e concretamente orientada do princpio objetivo da segurana jurdica, sendo um veculo de proteo "de uma confiana". O princpio da segurana jurdica revelaria, assim, a face geral da segurana jurdica, protegendo o interesse de todos, apesar, eventualmente, do interesse de alguns; ao passo que o princpio da proteo da confiana garantiria o interesse de um ou de alguns apesar, eventualmente, do interesse de todos. O primeiro seria vinculado, portanto, justia geral; enquanto o segundo, justia individual. Sendo isso, porm, verdadeiro, algumas consequncias relevantes no podem ser desconsideradas. Em primeiro lugar, a aplicao desses princpios pode conduzir a resultados opostos, gerando, desse modo, um conflito interno dentro da prpria segurana jurdica, considerada como princpio maior: sendo o princpio da segurana jurdica o todo e o princpio da proteo da confiana legtima a parte, pode ser que a garantia deste leve restrio daquele, e vice-versa. Da se afirmar que o princpio da proteo da confiana, a rigor, no mera decorrncia, obtida por deduo, do princpio da segurana jurdica, mas, em vez disso, uma limitao ou um coro60. Sylvia Calmes, Du principe de proteclion de la confiance lgitime en Droils Allemand, Communautaire et Franois, Paris, Dalloz, 2001, pp. 167-171.

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lrio limitativo desse princpio. 61 A respeito disso, ser preciso - como j explicado na parte concernente significao da segurana jurdica e adiante pormenorizado - encontrar critrios de harmonizao entre esses princpios, de modo a que seja produzida mais segurana que insegurana; ou, em outro dizer, de maneira a que a proteo da confiana, representativa da dimenso passada da segurana jurdica, sob a perspectiva individual, no termine por comprometer, ainda em maior grau, a dimenso presente e futura da segurana jurdica, sob a perspectiva coletiva, e, a pretexto de se aumentar a proteo da segurana jurdica, termine-se por diminu-la. Ou - seguindo a distino que ora se faz - de modo a que a proteo da confiana no conduza perda ela segurana jurdica; ou, mais pontual e rigorosamente, a preservao ela dimenso subjetiva individual da segurana jurdica no cobre o preo da perda da sua dimenso objetiva transindividual. Em segundo lugar, porque esses princpios so diferentes quanto ao mbito norn1ativo, pessoalidade, ao plano normativo e ao espectro de proteo, tambm so diversos o seu contedo, o momento da sua verificao e as provas necessrias sua realizao. Essa constatao , pois, de fundamental importncia. que, representando o princpio ela proteo ela confiana uma aplicao reflexiva, subjetiva e concreta de um princpio objetivo, a demonstrao cios requisitos necessrios sua realizao (base da confiana, confiana, exerccio da confiana e frustrao da confiana) depende de provas concretas, a serem produzidas em processos judiciais com cognio ampla e exauriente, no podendo, assim, ser objeto de discusso em processos que examinam, em carter abstrato e concentrado, a constitucionalidade em tese de uma lei. Em suma, a demonstrao da oc01Tncia dos requisitos cio princpio da proteo da confiana s pode ser feita em aes ordinrias e no controle difuso ele constitucionalidade, que analisa a violao concreta da Constituio por meio de um ato administrativo ou judicial; no em aes declaratrias de constitucionalidade, envolvendo o controle concentrado de constitucionalidade que examina a violao em tese da Constituio por meio de um ato nommtivo qualquer, por faltar, nesse controle, cognio relativamente aos elementos concretos cuja configurao densifica o princpio da proteo da confiana. Essa constatao demonstra que o rui. 27 ela Lei n. 9.868/98, quando menciona "razes de segurana jurdica" como fundamento para que o Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado de constituciona61. Idem, p. 181.

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!idade, possa modular os efeitos dessa declarao de inconstitucionalidade, est fazendo referncia no ao princpio da proteo da confiana, como "segurana subjetivada", mas, sim, ao princpio da segurana jurdica na sua dimenso objetiva e no seu aspecto pessoal relacionado ao interesse coletivo. O princpio ela proteo ela confiana depende do exerccio da confiana (Betitigung des Vertrauens ou Vertrauensdisposition), ao passo que o princpio da segurana jurdica deve ser garantido independentemente ela atuao concreta (tatsdchliche Betdtigung). 62 Assim, alegar em aes declaratrias de constitucionaliclacle que o cidado confiou em algum ato administrativo especfico ou em uma deciso judicial e, por isso, a declarao ele inconstitucionalidade da lei, com eficcia geral, s pode produzir efeitos para o futuro, considerando-se o prejuzo individual concreto, levar para essas aes elementos que nelas no podem ser objeto ele comprovao, confundindo, ainda, questes relacionadas ao contedo interno ela deciso com questes externas relacionadas aos seus efeitos. Isso, contudo, no quer dizer que a confiana de todos ou da maioria, ou mesmo a confiana em si mesma, como elemento configurador dos ideais de permanncia e de continuidade cio ordenamento jurdico, no possa ser avaliada no processo concentrado de constitucionaliclacle, ainda que de maneira presumida, ou mesmo no controle difuso, quando haja repercusso transindividual da decretao de nulidade da lei, como admite o Supremo Tribunal Fecleral. 63 Nesse caso, no entanto, no se deve provar que a mudana afeta injustificadamente o exercicio concreto da liberdade de algum, mas que ela injustificadamente restringe o direito abstrato de todos liberdade. Aqui, entretanto, o que se est, a rigor, analisando a face objetiva ela proteo da confiana - nada mais, portanto, que o prprio princpio da segurana jurdica. preciso reiterar que o princpio da proteo da confiana uma aplicao "subjetivada" cio princpio ela segurana jurdica. 64 Mais que meramente significar que o princpio da proteo da confiana se refere a uma dimenso individual e concreta do princpio ela segurana jurdica, isso significa que ele se fundamenta tambm nos direitos fundamentais individuais, notadarnente nos direitos liberdade e de exerccio de ativi62. Johanna Hey, Steue1planungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Scbmidt, 2002, p. 129. 63. RE n. 197.917-8, Tribunal Pleno, Rei. Min. Maurcio Corra, DJ7.5.2004. 64 . .Tohanna Hey, Steuerp/anungssicherheit ais Rechtsprob/em, Kln, Otto Schrnidt, 2002, p. 11 O.

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dade econmica. Esses direitos, conjuntamente com o princpio do Estado de Direito, protegem a confiana colocada em prtica pelo cidado com base causal tanto nas normas jurdicas quanto na credibilidade da atuao estatal, com os quais se ligam as suas expectativas e a configurao da sua liberdade. 65 Esses direitos adquirem ainda maior relevncia no mbito cio Direito Tributrio, visto que a tributao, pelas suas eficcias, oneratria e indutora, atinge, quanto mais intensas elas forem, os direitos cio contribuinte relacionados configurao da sua liberdade e ao uso de seu patrimnio, de modo que a modificao posterior que atinge, retroativa ou, mesmo, retrospectivamente, uma atuao anterior do contribuinte significa, em regra, uma restrio ao exerccio passado da liberdade, que se orientou - e que s podia se orientar - pelas normas vigentes no momento da ao. 66 O contribuinte no age com base em nonnas futuras. ln praeteritum non vivitur: ele o faz com base nas normas presentes. E justamente porque os direitos fundamentais passam a ser a medida para a protetividade ela confiana que ocorre uma inverso do nus argumentativo: no o contribuinte que deve encontrar uma razo para afastar os efeitos pretritos da nova orientao normativa, mas, sim, o Estado, que deve ter uma justificativa proporcional para a restrio dos direitos fundamentais. 67 preciso realar, por fim, que o princpio da proteo da confiana, representativo da eficcia reflexiva do princpio ela segurana jurdica, igualmente serve de proteo cio ciclaclu em face cio Estado. Essa a razo pela qual Machado Derzi, com todo acerto, afirma que a proteo da confiana, em uma relao vertical, como a tributria, s pode ser considerada ele forma unilateral, isto , em favor do contribuinte, e no em benefcio do Estado.68
65. Kyrill-A. Schwarz, Vertrauensschutz ais Ve1.fassung1pri11zip, Baden-Baden, Nomos, 2002, pp. 145 e ss. RudolfMellinghoff, "Vertrauen indas Steuergesetz", in Heinz-Jrgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht. Deutsche Steuerjuristische Gesel/schcift 27, Kln, Otto Schmidt, 2004, p. 28. Sylvia Calmes, Du prncipe de proteclion de la confiance lgilime en Droits Allemand, Communaulaire et Frana is, Paris, Dalloz, 2001, p. 391. 66. RuclolfMellinghoff, "Vertrauen indas Steuergesetz", in Heinz-Jrgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht. Deutsche Steue1juristische Gesellschaft 27, Kln, Otto Schmidt, 2004, p. 29. 67. Johanna Hcy, Steue17J/anungssicherheil ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schrniclt, 2002, p. 134. 68. Misabel ele Abreu Machado Derzi, Modi/icaes da jurisprudncia no Direito Tributrio, So Paulo, Noeses, 2009, p. 266.

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B) Requisitos de aplicao
JJ-1) Base da confiana ") Consideraes gerais A base da confiana traduz-se nas nonnas que serviram de fundamento para a (in)ao individual. 69 Essa base tanto pode ser geral e abstrata, como uma lei, quanto individual e concreta, como um ato administrativo ou uma deciso judicial. Ela tambm pode ser positiva, por meio de atos voluntrios e ativos, a exemplo do que ocorre com uma deciso judicial clara e precisa, com um ato administrativo concludente e portador de uma promessa ou com uma prtica reiterada e uniforme da Administrao ou, ainda, com um ato normativo legislativo. A base pode tambm ser negativa, passiva e, por vezes, involuntria, corno, por exemplo, a tolerncia administrativa ou a longa ausncia de exerccio de urna prerrogativa administrativa, cujo uso no seja submetido a prazo decadencial. 70 O conhecimento da base da confiana capaz de gerar confiana , portanto, o primeiro elemento do princpio da proteo da confiana. A questo da base da confiana est longe de ser incontroversa. Para comprov-lo, basta formular algumas indagaes: Uma norma manifestamente inconstitucional pode servir de base da confiana? E uma norma confusa e obscura? Uma norma que contenha uma reserva de modificao posterior? Uma norma que verse sobre uma questo ecunrnicu-cunj unlural? Urna norma que se insira em um mbito normativo sabidamente inconstante? O aviso de que a legislao ir mudar ou a notcia de que h um projeto de lei afasta a confiana na legislao vigente? Enfim, essas e outras questes demonstram que o estudo da base da confiana envolve no s a verificao de quais so os elementos que a podem configurar, mas tambm como esses elementos interagem entre si para, no conjunto, gerar uma "relao de confiana". A tese aqui defendida no sentido de que o que caracteriza a base a sua aptido para servir de fundamento para o exerccio dos direitos de liberdade e de propriedade, e no os requisitos objetivos que ela possua. Isso ficar claro quando da demonstrao de que os atos administrativos invlidos e as leis inconstih1cionais, editados em desconformidade com
69. Sabine Altmeyer, Vertrauensschutz im Recht der Europiiischen Union und im deutschen Recht, Baden-Baden, Nornos, 2003, p. 43. 70. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la conjiance lgitime en Droils Allemand, Communautaire et Franais, Paris, Dalloz, 2001, p. 324.

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os requisitos objetivos para a sua edio, da mesma forma, podem gerar confiana digna de proteo. 71 Essa constatao no significa que todas as bases tenham igual aptido para gerar confiana. Isso se deve ao fato de que, sendo fundamental o carter gerador de expectativas da base normativa, nem todas as bases normativas apresentam o mesmo grau de confiabilidade. Desse modo, o decisivo passa a ser encontrar critrios orientadores que permitam apontar quais so as bases geradoras de confiana legtima e quais so aquelas que no geram a referida confiana, ele modo que a jurisprudncia deixe ele ser casustica e, por consequncia, insegura. 72 A doutrina normalmente apresenta uma diviso draconiana entre bases legtimas e bases ilegtimas da confiana. A proteo da confiana deveria ser afastada quando a base da confiana fosse juridicamente inexistente ou manifestamente invlida, contivesse clusula ele reserva ele modificao futura, fosse meramente experimental ou conjuntural ou se inserisse em mbito normativo sabidamente inconstante. Em todos esses casos a base ela confiana no mereceria confiabiliclacle, razo pela qual o cidado no poderia contar com a sua permanncia, devendo, em vez disso, contar com a sua alterao. A investigao elo tema, portanto, realizada por meio da indicao elas propriedades intrnsecas que a base ela confiana eleve possuir para gerar confiana: ser vlida e ter pretenso de permanncia. O ngulo de anlise estritamente formal. Ocon-e, porm, que o exame jurispruclencial - a ser adiante feito - revela que a base da confiana merecedora ele confiabiliclade mesmo quando possui determinadas caractersticas que, primeira vista, parecem desqualific-la como fonte produtora de confiana. Afirma-se, por exemplo, que uma lei inconstitucional ou um ato nulo no geram confiana. 73 Mas se o particular, em funo ela lei ou do ato, terminou atuando durante longo tempo, no sendo mais possvel reverter o estado
71. Johanna Hey, "Vertrauen indas fehlerhafte Steuergesetz", in I-Ieinz-Jrgen Pezzer (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht. Deutsche Steuerjuristische Gesellschafl 27, Kln, Otto Schmidt, 2004, pp. 91-127. 72. Fritz Ossenbhl, Die Rcknahme fehlerhafter begnstigender Verwaltungsakte, 2 ecl., Berlin, Walter de Gruyter, 1965, p. 33. RuclolfMellinghoft; "Vertrauen indas Steuergesetz", in Heinz-Jrgen Pezzcr (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht. Deutsche Steuerjuristische Gese/lschqfi 27, Kln, Otto Schmidt, 2004, p. 42. Jobanna I-Iey, Steue1planungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 230. 73. Kyrill-A. Schwarz, Vertrauensschutz ais Ve1.fssungsprinzip, Baclen-Baden, Nomos, 2002, p. 297. Stefan Muekel, Kriterien des ve1fasszmgsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesnderungen, Berlin, Duncker uncl Humblot, 1989, p. 84.

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em que se encontra, mesmo assim no h proteo? Se o particular s agiu porque foi induzido pelo Estado por meio do prprio ato que, mais tarde, veio a ser considerado nulo, e o fez de maneira dispendiosa, por longo perodo e por meio ele uma estreita cooperao com o Estado na realizao ele finalidades pblicas, ainda assim no h proteo? A investigao doutrinria revela, justamente, que ajurisprnclncia protege esses atos ou os seus efeitos em algumas situaes. 74 Essas consideraes conduzem necessidade de que se ultrapasse uma concepo classificatria entre atos que geram e atos que no geram proteo, em favor ele uma concepo que, a par ele indicar outros elementos a serem considerados na anlise, ainda fornea critrios ele harmonizao entre eles. Nesse sentido, preciso ter em conta, ele um lado, que h vrios elementos a serem considerados, e no um s. Alm ele haver variao com relao aos elementos, tambm h distino com relao a qual aspecto ela base ela confiana eles dizem respeito. Com efeito, h elementos que fazem referncia a qualidades objetivas ou intrnsecas ela base ela confiana - como o seu grau de vinculatividade, ele permanncia, de onerosidade, ele eficcia no tempo ou de efetividade - e elementos que dizem respeito a efeitos subjetivos da base da confiana como o grau de aparncia ele legalidade, de induo comportamental ou de dependncia do cidado relativamente ao Poder Pblico. O decisivo que a aptido desses elementos para atribuir confiabilidade base tambm decorrente dos efeitos que eles, efetiva ou potencialmente, produzem no mbito de proteo dos direitos fundamentais envolvidos e cios princpios constitucionais relativos atuao estatal. Por exemplo, um termo ele acordo oneroso e com finalidade extrafiscal que consolide uma estreita relao de cooperao entre o Estado e o contribuinte na realizao de finalidades pblicas e induza o comportamento do contribuinte de tal modo que os atos j praticados e os gastos j realizados o coloquem em uma situao de fato irreversvel reclama a aplicao cios princpios de liberdade e de propriedade, ele um lado, e de moralidade, de outro. Quanto maior a relao de cooperao do cidado com o Estado, tanto maior ser a pretenso de permanncia dos reflexos jurdicos da sua ao. 75 Isso significa, em outras palavras, que a proteo da confiana ,
74. Almiro elo Couto e Silva, "O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da Administrao Pblica ele anular os seus prprios atos: o prazo c\ecadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99)", RDA 237, p. 300, Rio de Janeiro, 2004. 75. ChristofMnch, "Recht:ssichcrheit ais Standortfaktor. Gedanken aus Sicht der vorsorgenden Rechtspflege", in Albrecht Weber (org. ), Wahrung und Wirtschafl. Das Geld im Recht. FSfiir Hugo.!. Hahn, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 677.

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em um modo de ver, uma espcie de aplicao reflexiva do princpio da segurana jurdica, erguido com base nos princpios protetivos de direitos fundamentais e qualificadores da atuao estatal, ou, em outra perspectiva, uma espcie de aplicao reflexiva desses prprios princpios. Por isso a correta afirmao de Lehner no sentido de que a problemtica da proteo da confiana e da retroatividade, antes vinculada constatao da existncia, ou no, de atos concludos no passado, conformes aos requisitos legais, passa a ser vinculada atuao do contribuinte e do Estado. 76 Mudou-se o foco - e, com ele, os pressupostos de configurao do princpio da proteo da confiana: o eixo deixa de ser a validade da base, a consumao dos fatos segundo a lei anterior ou a mera relao intertemporal entre as no1111as, e passa a ser o exerccio dos direitos fundamentais e a atuao estatal, independente, sem que a validade da base e a consumao dos fatos sob a vigncia da norma anterior sejam, por si s, fatores excludentes da proteon Em outras palavras, a proteo da confiana passa a refletir menos aqueles aspectos intrnsecos relacionados regularidade formal dos atos praticados pelo Poder Pblico e mais aqueles que dizem respeito eficcia que eles provocam nos princpios ligados liberdade, propriedade, igualdade e prpria atuao estatal. O essencial no , portanto, se a base da confiana , ou no, regular, definitiva, inequvoca, precisa, positiva ou concludente - como sustenta, em geral, a doutrina. 78 Decisivos passam a ser os efeitos da base relativamente aos direitos e aos princpios fundamentais, at mesmo quando a base da confiana seja irregular, transitria, equvoca, imprecisa, negativa ou includente, havendo proteo ela confiana se a inter-relao entre os elementos dessa base e a sua conexo com os direitos fundamentais assim o justificarem - como ser demonstrado. A anlise da doutrina tradicional, no entanto, demonstra que durante longo tempo, e, de algum modo, at hoje, a aplicao elo princpio ela segurana quanto aos atos legislativos, pela proibio de retroatividade, quanto aos atos administrativos, pelo ato jurdico perfeito ou pelo
76. Mors Lehner, "Das Rckwrkungsproblem m Spiegel der Abschnittsbesteuerung", in Paul Kirchhof, Karsten Schmidt e Wolfgang Schn (orgs.), FS fiir Arndt Raupach. Steuer- und Gesellschajlsrecht zwischen Untemehmerji-eiheit und Gemeinwohl, Kln, Olto Schmidt, 2006, p. 67. 77. Martin Sttzel, Vertrauensschutz und Gesetzesrckwirkung, Frankfrt am Main, Peter Lang, 2002, p. 119. 78. Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franois, Paris, Dalloz, 2001, pp. 305-332.

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direito adquirido, e quanto aos atos judiciais, pela coisa julgada, sempre foi centrada, no tocante ao Estado, na regularidade formal do ato e, no tocante ao particular, na conclusividade ou na consumao dos pressupostos normativos. Tanto assim que as prprias regras constitucionais atinentes matria fazem referncia conclusividade dos atos: o art. 5, XXXVI, protege o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e coisa julgada, e o art. 150, III, "b", probe a retroatividade da lei relativamente a fatos geradores ocorridos antes do incio da sua vigncia. Questes relacionadas ao mbito de aplicao dos princpios de liberdade e dos princpios administrativos e sua restrio no tinham hora, nem vez. O critrio tcnico e formal da consumao s admite "sim" ou "no" como resposta, nunca "mais ou menos". 79 Contudo, a jurisprudncia foi, paulatinamente, alargando o campo de proteo, inicialmente com base na teoria dos fatos consolidados para, mais recentemente, utilizar o prprio princpio da segurana jurdica subjetivada a fim ele proteger a confiana do cidado nos casos em que no h conclusividade do ato praticado ou regularidade formal na atividade estatal. 80 Se o foco da discusso passa a ser o comportamento do contribuinte, e ele se desenvolve no tempo, as mudanas normativas nunca se iniciam cio nada, mas em um momento em que comportamentos podem ter sido adotados, de modo que o conceito ele retroatividade ou de mudana no pode apenas envolver um problema qualitativo, mas quantitativo; no de "sim ou no", mas de "mais ou menos"; n.o de "ponto", n1as de Hescala". 81 Mesmo assim, os casos em que o Supremo Tribunal Federal utiliza, expressa ou implicitamente, o princpio da confiana, pelo prprio nome, como recentemente passou a faz-lo, ou por meio ela consolidao das situaes de fato, como desde h muito procede, dizem respeito a situaes mais ou menos extremadas relativas atividade administrativa, nas quais o longo transcurso do tempo desempenhou um papel decisivo na declarao de intangibilidade do ato e de seus efeitos. Em outras situaes, todavia, em que est em pauta a ahrno legislativa e em que h
79. Johanna I-Iey, Steuerplanungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, p. 235. 80. Almiro do Conto e Silva, "O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular os seus prprios atos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99)", RDA 237, p. 302, Rio de Janeiro, 2004. 81. Johanna Hey, Steue1planungssicherheit ais Rechtsproblem, Kln, Otto Schmidt, 2002, pp. 238 e 243.

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regras constitucionais a respeito da matria, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a eficcia retrospectiva das normas relativamente a atos ou a fatos iniciados, porm no consumados, sob o argumento de que s merece proteo aquilo que foi consumado sob o amparo da norma anterior. preciso, pois, avanar na investigao da aplicao do princpio da proteo da confiana nesse mbito. As indagaes feitas acima revelam, de outro lado, que h uma escala de intensidade de realizao dos elementos configurados da base da confiana. Essa escala, todavia, no pode ser delimitada com base em critrios de verificao fixa dual (sim ou no); em vez disso, ela s pode ser construda com base em critrios de verificao gradual (mais ou menos). Mais que isso - e como se pretende, adiante, demonstrar-, haver proteo da confiana quando houver, relativamente aos vrios critrios, mais razes para proteger a confiana que para no a proteger. Esta a proposta aqui defendida: a verificao da base da confiana com apoio em critrios de verificao graduais, cuja soma, a ser tambm gradualmente examinada, indicar se existem, ou no, mais justificativas para a proteo da confiana que o contrrio. O exame desses critrios permitir construir regras gerais de confirmao ou de infirmao da base da confiana. Como se v, os elementos a serem verificados - o que ficar mais claro depois - no se enquadram em uma rigidez conceituai classificatria, no sentido de apontar requisitos cuja presena seja obrigatria. Eles possuem apenas valor indicirio. 82 Os referidos elementos afeioam-se mais a urna representao tipolgica, assim considerada aquela que, diferena dos conceitos, envolve elementos que no so individualmente nem necessrios, nem suficientes, valendo para a sua configurao a viso ele conjunto, ele modo que a base ela confiana possa existir apesar ela falta ele um ou ele mais elementos. No se trata, porm, ele analisar a jurisprudncia para construir tipos reais, isto , uma tipologia que, por meio ela descrio elo que habitualmente tem sido decidido na jurisprudncia, indique quais so os casos que, excepcional ou normalmente, merecem proteo, como o faz Sttzel. 83 Trata-se, em vez disso, de indicar quais so os elementos e os critrios jurdicos que elevem ser levados em considerao na aplicao do princpio da proteo da confiana nos casos em que o fato ocorrido ou o ato praticado no passado no se con82. Fritz Ossenbhl, Die Rcknahme fehlerhafter begiinstigenc/er Verwaltungsakte, 2 ed., Berlin, Walter de Gruyter, 1965, pp. 92-93. 83. Maiiin Sttzel, Vertrauensschutz une/ Gesetzesriickwirkung, Franldurt am Main, Pcter Lang, 2002, pp. 149 e ss.

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sumaram de acordo com a lei anterior, de modo que, presentes esses elementos, deve o aplicador utilizar os critrios indicados. Em vez de tipos reais, preciso construir - na linha de Hey - uma tipologia material. 84 A necessidade de indicao dos elementos a serem considerados para a configurao da base da confiana e o modo como eles se configuram e interagem decon-em tambm da exigncia de segurana jurdica na aplicao do Direito. No basta, como recorrente na doutrina, simplesmente afirmar que deve ser feita uma ponderao ou um balanceamento entre o interesse estatal de mudar as nomms aplicveis, baseado no princpio democrtico, e o interesse particular de manter os efeitos passados por elas produzidos, fundado na proteo da confiana. Afinal, deve-se ponderar: quais os elementos atinentes a esses interesses? Com base em que critrios? Com que peso? Sem a indicao prvia do objeto da ponderao e dos seus critrios a ponderao instrumento de arbitrariedade e, desse modo, incompatvel com o princpio da segurana jurdica na sua dimenso dinmica. 85 E deixar tudo para uma casusta ponderao tambm insuficiente. 86 Os critrios apresentados neste trabalho so, portanto, produto de um esforo no sentido de criar parmetros para uma ponderao segura. Ou se adota essa precauo, ou se chega a um interessante paradoxo: a prevalncia da segurana jurdica, pela manuteno de atos ou de normas passadas, ou dos seus efeitos pretritos, feita por meio de uma ponderao que, por falta ele critrios intersubjetivamente controlveis, revela-se arbitrria e, por isso mesmo, ofensiva segurana jurdica. Em outras palavras, ou a ponderao orientada por critrios universalizveis e juridicamente justificveis ou, a pretexto de se garantir, de um lado, a segurana jurdica (na sua dimenso dinmica, como confiabilidac\e no seu aspecto subjetivo de proteo da confiana), restringe-se, de outro, a mesma segurana jurdica (na sua dimenso dinmica, como calculabilidade no seu aspecto objetivo ele proibio