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Fundamentos da Hermenutica Jurdica

hermenutica enquanto saber voltado para a problematizao da atividade interpretativa, a fim de oferecer o embasamento terico para o estudo da hermenutica jurdica e da interpretao do direito.

A hermenutica romntica de Friedrich Schleiermacher

na concepo de Schleiermacher, a hermenutica deixa de ser entendida como um conjunto de mtodos acumulados por tentativas e erros, usados para o enfrentamento de temticas especficas da teologia, da literatura ou do direito, figurando doravante como a arte de compreender qualquer obra humana.
A hermenutica histrica de Dilthey

Dilthey ampliou o horizonte da hermenutica e concebeu a interpretao como uma atividade baseada na experincia vivida por cada sujeito. A riqueza da experincia humana possibilita ao hermeneuta internalizar, por uma espcie de transposio, uma experincia anloga exterior e, portanto, compreend-la.
A hermenutica ontolgico-existencial de Martin Heidegger

Em Heidegger, a fenomenologia hermenutica transcende a segmentao sujeito-objeto. A compreenso um existencial fundamental que constitui a revelao do ser-no-mundo, contendo em si mesma a possibilidade de interpretao, e a apropriao do que j foi compreendido. A compreenso passa a ser visualizada no como um ato cognitivo de um sujeito dissociado do mundo, mas, isto sim, como um prolongamento essencial da existncia

humana. Compreender um modo de estar, antes de configurar-se como um mtodo cientfico.


A hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer

A hermenutica para Gadamer uma teoria da compreenso em que o contexto histrico presente sempre algo determinante na atividade interpretativa do objeto. A tarefa da hermenutica tirar o texto da alienao em que se encontra enquanto forma escrita, rgida, recolocando-o no presente vivo do dilogo. A experincia ocorre na e pela linguagem. Fazemos parte do mundo e participamos dele por meio da linguagem, e no o contrrio. A linguagem tem como funo tornar as coisas compreensveis. O mundo se revela por meio da linguagem.
A metacincia hermenutica de Emilio Betti

Para a teoria hermenutica de Betti, a interpretao uma atividade que tem por objetivo atingir a compreenso de formas significativas criadas por outra mente. As formas significativas constituem uma condio prvia para a comunicao intersubjetiva e para a objetividade dos resultados da interpretao. Na interpretao jurdica, ocorre um processo diverso, porquanto a norma jurdica no se esgota na primeira formulao da autoridade competente, tem eficcia atual em relao com o ordenamento jurdico e est destinada a regular e modificar a vida social.
A hermenutica estruturalista-fenomenolgica de Paul Ricoeur

De acordo com Ricoeur, porque a hermenutica tem a ver com textos simblicos de mltiplos significados, os discursos textuais podem configurar uma unidade semntica que tem como os mitos um sentido mais profundo. A hermenutica seria o sistema pelo qual o significado se revelaria, para alm do contedo manifesto. O desafio hermenutico seria tematizar reflexivamente a realidade que est por detrs da linguagem humana.
A hermenutica crtica de Jrgen Habermas

como cincia social dialtica, a hermenutica crtica de Habermas procura ligar a objetividade dos processos histricos aos motivos dos que neles atuam. Objetivando a libertao do potencial emancipador, isto , as intenes dos agentes que foram esquecidos ou reprimidos, Habermas recorre psicanlise como modelo de uma cincia social dialtico-hermenutica com intuito libertrio.
A interpretao jurdica como atividade de compreenso

Ao interpretar um comportamento, no plano da intersubjetividade humana, o hermeneuta ir referi-lo norma jurdica, o comportamento figurando como substrato e a norma como o sentido jurdico de faculdade, prestao, ilcito ou sano. Como este significado jurdico coparticipado pelos atores sociais, o intrprete do direito atua como verdadeiro porta-voz do entendimento societrio, proporo que exterioriza os valores fundantes de uma comunidade jurdica.
As tcnicas de interpretao do direito

com base na noo de sistema cunhada pelo jusnaturalismo, entendia-se que interpretar o direito significava a insero da norma na totalidade do sistema, colocando a questo geral do sentido da ordem normativa. Da decorre a elaborao de quatro tcnicas, sistematizadas pelo pensamento de Savigny no sculo XIX: a interpretao gramatical, que buscava o sentido vocabular da lei; a interpretao lgica, que visava ao sentido proposicional; a sistemtica, que procurava o sentido global; e a histrica, que se destinava ao sentido gentico. Tradicionalmente, com base nos estudos de Savigny, a doutrina vem elencando as seguintes tcnicas interpretativas: a gramatical, a lgico-sistemtica, a histrica, a sociolgica e a teleolgica. Por meio da tcnica gramatical ou filolgica, o hermeneuta se debrua sobre as expresses normativas, investigando a origem etimolgica dos vocbulos e aplicando as regras estruturais de concordncia ou regncia, verbal e nominal.

Alm da interpretao gramatical, logo se acrescenta a tcnica lgico-sistemtica, que consiste em referir o texto ao contexto normativo de que faz parte, correlacionando, assim, a norma ao sistema do inteiro ordenamento jurdico e at de outros sistemas paralelos, conformando o chamado direito comparado. A seu turno, com base no uso da tcnica histrica, o hermeneuta perquire no somente os antecedentes imediatos (v.g., declarao de motivos, debates parlamentares, projetos e anteprojetos), como tambm os antecedentes remotos do comando normativo (e.g., institutos do direito antigo). Por sua vez, o processo sociolgico de interpretao do direito objetiva: conferir a aplicabilidade da norma jurdica s relaes sociais que lhe deram origem; elastecer o sentido da norma a relaes novas, inditas ao momento de sua criao; e temperar o alcance do preceito normativo, a fim de faz-lo espelhar as necessidades atuais da comunidade jurdica. o processo teleolgico, que objetiva depreender a finalidade do modelo normativo. Da resulta que a norma se destina a um escopo social, cuja valorao depender do hermeneuta, com base nas circunstncias concretas de cada situao jurdica. A delimitao do sentido normativo requer, pois, a captao dos fins para os quais se elaborou a norma jurdica. Logo, o sincretismo dos caminhos interpretativos, iluminados que so pela teleologia do direito, permite que o intrprete transcenda da palavra em direo ao esprito do ordenamento jurdico. A hermenutica jurdica oferece ao intrprete um repositrio de tcnicas interpretativas, destinadas resoluo dos problemas lingusticos inerentes ao discurso normativo. No desenvolvimento da interpretao jurdica, o operador do direito se valer destas ferramentas hermenuticas para o deslinde dos obstculos da linguagem jurdica.

A interpretao doutrinria do direito

alm de possibilitar a sistematizao lgica do ordenamento jurdico, a doutrina contribui, no plano prtico da experincia jurdica, para facilitar a tarefa de criao, interpretao e aplicao do direito, exercendo tambm uma relevante funo crtica, ao propor a reforma das instituies jurdicas
A interpretao jurisprudencial do direito

afirma Eros Grau (2002, p. 18) que a norma jurdica produzida para ser aplicada a um caso concreto. Essa aplicao se d mediante a formulao de uma deciso judicial, uma sentena, que expressa a norma de deciso. Este, que est autorizado a ir alm da interpretao to somente como produo das normas jurdicas, para dela extrair normas de deciso, aquele que Kelsen chama de intrprete autntico: o juiz. A dimenso hermenutica da criao judicial do direito pode ser visualizada com o estudo das mudanas jurisprudenciais, as quais promovem a releitura da interpretao jurdica luz do contexto social.
A dicotomia vontade do legislador versus vontade da lei

O transcurso histrico da hermenutica jurdica vem sendo marcado pela polarizao entre o subjetivismo e o objetivismo. Trata-se de grande polmica relativa ao referencial que o intrprete do direito deve seguir para desvendar o sentido e o alcance dos modelos normativos, especialmente das normas legais: a vontade do legislador (voluntas legislatoris) ou a vontade da lei (voluntas legis). a corrente subjetivista pondera que o escopo da interpretao estudar a vontade histrico-psicolgica do legislador expressa na norma. A interpretao deve verificar, de modo retrospectivo, o pensamento do legislador estampado no modelo normativo. J a vertente objetivista preconiza que, na interpretao do direito, deve ser vislumbrada a vontade da lei, que, enquanto sentido objetivo, independe do querer subjetivo do legislador. A norma jurdica seria a

vontade transformada em independente do seu autor.

palavras,

uma

fora

objetivada

Combinando a exigncia de segurana com o impulso incessante por transformao, a hermenutica jurdica contempornea se inclina, pois, para a superao do tradicional subjetivismo voluntas legislatoris, em favor de um novo entendimento do objetivismo voluntas legis, realando o papel do intrprete na exteriorizao dos significados da ordem jurdica. O objeto do conhecimento, portanto, , de certo modo, uma criao do sujeito, que nele pe ou supe determinadas condies para que possa ser percebido. Nessa perspectiva, no tem sentido cogitar-se de um conhecimento das coisas em si mesmas, mas apenas de um conhecimento de fenmenos, isto , de coisas j recobertas por aquelas formas, que so condies de possibilidade de todo conhecimento. Observa-se, assim, que a lei s adquire um sentido com a aplicao que lhe dada e que o poder assim reconhecido ao intrprete atesta a fragilidade da ordem normativa: nenhum preceito da lei, diz-se ainda, recebe seu sentido de um mago legislativo; torna-se significativo com a aplicao que lhe dada e graas interpretao jurdica que esta implica.

Teoria Pura do Direito

Segundo o pensamento kelseniano, as normas jurdicas so estabelecidas pelas autoridades competentes e so imperativas, pois tm funo de prescrever determinadas condutas, sendo, portanto, fontes jurdicas, por impor obrigaes e conferir direitos, diferentemente das chamadas proposies jurdicas. A cincia jurdica

descreveria o sistema normativo do direito positivo mediante proposies. Assim, privilegia-se to somente a validade da norma jurdica, verificada por meio do exame imputativo da compatibilidade vertical da norma jurdica com os parmetros de fundamentao/derivao material e, sobretudo, formal que so estabelecidos pela normatividade jurdica superior. Dessa forma, norma jurdica vlida aquela produzida de acordo com o contedo (o que deve ser prescrito), a competncia (quem deve prescrever) e o procedimento (como deve ser prescrito) definidos pela norma jurdica superior, dentro da totalidade sistmica hierarquizada e escalonada a que corresponde a pirmide normativa. O sistema jurdico estaria, em ltima anlise, fundamentado numa norma hipottica fundamental ( grundnorm), como pressuposto lgico-transcendental do conhecimento jurdico, cuja funo seria impor o cumprimento obrigatrio do direito positivo, independentemente da sua eficcia e da sua legitimidade enquanto direito justo. No plano da teoria do ordenamento jurdico, defende Hans Kelsen a primazia de 3 (trs) dogmas: o dogma da unidade, figurando a norma hipottica-fundamental como o ponto de convergncia lgicotranscendental da totalidade do sistema jurdico; o dogma da completude, negando a existncia de lacunas jurdicas, por conta do axioma tudo que no est juridicamente proibido, est juridicamente permitido; e o dogma da coerncia, rejeitando a existncia de antinomias jurdicas, dada a possibilidade de uso dos critrios hierrquico, cronolgico e da especialidade para a superao das contradies normativas. Outrossim, ao promover uma reduo normativista do conhecimento jurdico, o referido jurista dissolve aparentes dicotomias, transformando-as em monismos conceituais, a saber: identifica o Estado com o direito, definindo o Estado como a personificao da prpria ordem jurdica; identifica o direito nacional com o direito internacional, situando o direito nacional como um patamar de uma nica pirmide jurdica global, composta ainda de tratados e costumes internacionais; supera a distino entre direito objetivo ( norma agendi) e direito subjetivo (facultas agendi), ao afirmar que, sob o ngulo jurdico-normativo, s existiria o direito objetivo; nega a diferenciao entre direito natural e direito positivo, porquanto somente haveria o direito positivo, rejeitando, assim, a proposta de uma fundamentao metafsica do justo; e unifica os conceitos de

pessoa jurdica e pessoa fsica, substituindo-os pela noo de centros de imputao normativa, pelo que s haveria sentido em falar de pessoas jurdicas no plano da cincia do direito. A Teoria Pura do Direito, no entanto, no exclui totalmente os valores como integrantes da experincia jurdica e reconhece sua presena na prtica profissional dos juristas. Pode-se constatar isso quando Kelsen critica os mtodos habitualmente empregados na interpretao jurdica. Para ele, o direito a aplicar uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades axiolgicas de aplicao jurdica. Somente a interpretao autntica seria criadora de direito. A interpretao no autntica se afiguraria como mera descrio/cognio do contedo normativo. quando qualificamos como complexa a atividade interpretativa, apenas salientamos, na mobilizao dessas mltiplas faculdades psquicas, o acoplamento de estados interiores ao mundo externo pela via do principal instrumento de mediao: a linguagem. A linguagem, portanto, funda e constitui o mundo. Por isso mesmo, a interpretao no se reduz a uma atividade passiva. No somos o mero receptculo em estados interiores das impresses do mundo exterior. O mundo feito por ns quando nos apropriamos dele interpretativamente. Nessa mediao lingustica da compreenso, o mundo por ns transformado, constantemente desfeito e refeito. Mas nem todas as linguagens so iguais. Existem certas linguagens dotadas da capacidade de mobilizar grandes poderes sociais, como o caso do direito. Tais linguagens-poderes imprimem novas condies de possibilidade vivncia do e no mundo. Quem por ofcio manipula essas linguagens na sua lide cotidiana recebe ento uma responsabilidade adicional: a de fazer no s o seu prprio mundo, mas tambm o daqueles onde muitos outros podem viver. A hermenutica jurdica dirige-se busca de uma dinmica voluntas legis, verificando a finalidade da norma em face do convvio em sociedade. Deste modo, o relativismo potencializa uma hermenutica jurdica construtiva, voltada para o implemento da justia social. No domnio especificamente jurdico, a insatisfao de Perelman com a teoria kelseniana situa-se, basicamente, no mbito metodolgico. No h de sua parte nenhuma reivindicao de um retorno ao direito natural, mas, sim, uma reflexo atenta s formas de raciocnio

jurdico. Um dos aspectos essenciais desta crtica repousa no papel secundrio atribudo aos princpios gerais do direito. Neste sentido, pondera Perelman (1999, p. 395) que, cada vez mais, juristas vindos de todos os cantos do horizonte recorreram aos princpios gerais do direito, que poderamos aproximar do antigo jus gentium e que encontrariam no consenso da humanidade civilizada seu fundamento efetivo e suficiente. O prprio fato de estes princpios serem reconhecidos, explcita ou implicitamente, pelos tribunais de diversos pases, mesmo que no tenham sido proclamados obrigatrios pelo Poder Legislativo, prova a natureza insuficiente da construo kelseniana que faz a validade de toda a regra do direito depender de sua integrao num sistema hierarquizado e dinmico, cujos elementos, todos, tirariam sua validade de uma norma pressuposta. Com isso, Perelman constata uma das insuficincias fundamentais da perspectiva positivista na descrio da vida concreta do direito. Na prtica da deciso judicial, ao contrrio do que propugnavam os positivistas, so introduzidas noes tico-sociais. Para a teoria da argumentao de Perelman, os princpios so considerados como topoi, aos quais o magistrado pode recorrer como pontos de partida para a fundamentao da deciso. So lugares-comuns do direito, que podem servir de premissas, compartilhadas pela comunidade jurdica, para o processo argumentativo de fundamentao das decises judiciais. Assim, a utilizao dos princpios no processo de argumentao jurdica implica numa escolha valorativa por parte do hermeneuta, que toma por base o potencial justificador de uma opo hermenutica. Na teoria da justia de John Rawls, a distribuio natural dos bens no justa ou injusta, nem injusto que os homens nasam em algumas condies particulares dentro da sociedade. Estes so simplesmente fatos naturais. O que justo ou injusto o modo como as instituies sociais tratam destes fatos. A justia das instituies beneficia ou prejudica um agrupamento humano. Da o motivo pelo qual, segundo ele, no h justia isolada dos sistemas poltico e econmico. A justia figura, assim como a virtude primeira de uma comunidade, garantindo, por meio da distribuio de direitos e deveres, a coeso do tecido social. enquanto, na tradicional viso platnica, a sociedade justa aloca seus integrantes, segundo aptides e habilidades, Rawls sustenta, em sentido contrrio, que a justia est a servio dos excludos,

descortinando uma concepo mais humana e concreta do direito justo, cujo florescimento demanda o solo frtil de um regime democrtico. Isto porque a ideia de justia implica na concretizao de outros valores essenciais, como liberdade ou solidariedade, exigindo um regime jurdico-poltico capaz de garantir sua pacfica realizao, o que somente pode corresponder ao quadro institucional de uma democracia. no mbito da concepo sistmica de Niklas Luhmann, a justia trataria, pelo lado externo do sistema jurdico, da abertura cognitiva adequada aos elementos morais, econmicos e polticos do ambiente, e, pelo ngulo interno, da capacidade de reproduo autopoitica do direito, por meio da permanente busca pela consistncia dos processos decisrios realizados pelas instituies jurdicas. para Robert Alexy, a observncia dos procedimentos, combinada com a otimizao valorativa dos princpios jurdicos, afigura-se como o caminho mais seguro para a fundamentao correta das proposies jurdicas, de molde a oferecer, no plano da argumentao discursiva, uma adequada proposta de concretizao do direito ps-moderno, harmonizando a legalidade e a legitimidade, como pilares de um Estado Democrtico de Direito. inspirado no pensamento kantiano, a pessoa um fim em si mesmo, no podendo converter-se em instrumento para a realizao de um eventual interesse, pois o ser humano, e, de um modo geral, todo ser racional, existe como uma finalidade prpria, sem figurar como meio do qual esta ou aquela vontade possa servir-se a seu talante. Por sua vontade racional, ao contrrio das coisas, s a pessoa humana vive em condies de autonomia, isto , como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele prprio edita. Logo, todo homem tem dignidade, e no um preo, como as coisas. ao servir de veculo para a incorporao dos direitos da pessoa humana pelo direito, os direitos fundamentais passam a se constituir numa importante parte da reserva de justia do sistema jurdico, sobretudo pela abertura dos direitos fundamentais moralidade, o que se verifica pela internalizao de valores morais, como a dignidade humana. Uma sociedade que respeita os direitos decorrentes da dignidade da pessoa humana pode ser considerada, se no uma sociedade justa, ao menos muito prxima do ideal de justia.

Como bem assinala Andreas Krell (2002, p. 47), a reserva do possvel figura como uma verdadeira falcia no sistema jurdico brasileiro, a qual decorreria de um direito constitucional comparado equivocado. Caso admitida, no seria difcil a um ente pblico justificar sua omisso social perante critrios de poltica oramentria e financeira, enfraquecendo a obrigatoriedade do Estado em cumprir os direitos fundamentais prestacionais, que se tornariam, por conseguinte, um instrumento jurdico completamente inoperante. Se os recursos no so suficientes, deve-se retir-los de outras reas, como transportes, fomento econmico ou servio da dvida, onde sua aplicao no est to intimamente ligada aos direitos mais essenciais da vida digna do ser humano: vida, integridade e sade.