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Contenido
La importancia de la calicacin de los cargos de direccin y de conanza Lo que debe saber al da de hoy sobre los ltimos alcances de la Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones ASESORA APLICADA Eleccin del tipo de comisin de la AFP El correo electrnico proporcionado por la empresa se encuentra proteANLISIS JURISPRUDENCIAL gido por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones?
INFORMES LABORALES INDICADORES LABORALES VI - 1 VI - 4 VI - 7 VI - 8 VI-10

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Ficha Tcnica
Autor : Dr. Tulio M. Obregn Sevillano Ttulo : La importancia de la calicacin de los cargos de direccin y de conanza Fuente : Actualidad Empresarial, N 270 - Primera Quincena de Enero 2013

nados derechos o beneficios se otorgan de manera diferenciada, segn se pertenezca a una u otra categora. Lastimosamente, la experiencia laboral nos ha demostrado que esta clasificacin, que como hemos dicho, es sumamente importante, no la suelen hacer los empleadores. Por ello, consideramos oportuno abordar en el presente artculo la importancia de la clasificacin de los trabajadores de direccin y confianza.

1. Introduccin
Como sabemos, en el Per, desde siempre, ha habido dos grandes regmenes laborales, el del Sector Pblico y el del Sector Privado. En el rgimen laboral del Sector Privado, hasta hace algunos aos, los trabajadores se dividan en obreros y empleados, cada categora tena sus propias normas y los beneficios, si bien eran casi los mismos, se gozaban de diferente manera, as por ejemplo, los obreros no tenan derecho a vacaciones truncas si eran despedidos en forma justificada, la CTS era muy diferente, los obreros no tenan topes, los empleados s, etc. Hoy esa diferencia es anacrnica, pues tanto los trabajadores donde prevalece la labor intelectual (empleados) como aquellos en los que prevale la labor manual (obreros) tienen los mismos derechos y beneficios, y dichos derechos y beneficios estn regulados por las mismas normas. La clasificacin que actualmente hace nuestra legislacin es de tres categoras: - Trabajadores de direccin, - Trabajadores de confianza, y - Los dems. Esta clasificacin no se limita al organigrama de las empresas, sino que tiene aspectos muy sustanciales, pues determiN 270 Primera Quincena - Enero 2013

2. Clasificacin antigua: obreros y empleados

Como hemos sealado, nuestra legislacin divida a los trabajadores en empleados y obreros, y regulaba de distinta manera los derechos que les corresponden. 2.1. Empleados Se consideraba como tales a aquellos en cuya labor prevalece la actividad intelectual. De acuerdo con ello son empleados, adems de los casos fcilmente determinables, los siguientes: a. Profesores. b. Vendedores y cobradores de casas mayoristas o minoristas. c. Jefes e inspectores de trenes de pasajeros. d. Telefonistas. e. Maquinistas y conductores de los ferrocarriles, inclusive del Estado, y los primeros brequeros y fogoneros, que tengan diez aos de servicios consecutivos. f. Enfermeros y enfermeras titulados en escuelas oficiales o autorizadas por el Estado.

g. Capitanes y patrones, pilotos, ingenieros, radiotelegrafistas, mdicos, contadores y sobrecargos de cualquier nave y de cualquier tonelaje de registro, perteneciente a la Marina Mercante Nacional y a la Marina Mercante Extranjera contratados en territorio nacional. h. Operadores de mquinas de proyeccin cinematogrfica. i. Inspectores, conductores, maquinistas y motoristas de ferrocarriles de traccin elctrica, trenes y mnibus. j. Msicos. k. Tcnicos electricistas que laboraban en las empresas comerciales e industriales y los tcnicos tableristas que prestaban servicios en empresas de telfonos. l. Conductores y motoristas de ferrocarriles de traccin elctrica. ll. Maquinistas, motoristas y conductores de ferrocarriles y tranvas. m. Inspectores de tranvas elctricos. n. Perforadores de pozos de petrleo y sus auxiliares, los que estn a cargo de anlisis qumicos en los laboratorios, los encargados de llevar los informes o reportes en las refineras de las empresas petrolferas (stos son los carpeteros, tomadores de gravedades, medidores de tanques) y los vigilantes de grifo o guardianes de las mismas (stos son los encargados de la vigilancia y control de los grifos, bajo cuyas rdenes sirven los operadores de los aparatos sealados). . Agentes de seguro en general. o. Locutores y operadores de radiodifusoras.
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La importancia de la calicacin de los cargos de direccin y de conanza

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servidores de radio y televisin en especialidades anlogas a las sealadas en los prrafos anteriores y no previstos expresamente por stos, as como los que segn la Junta Nacional Permanente de Telecomunicaciones del Per, eran considerados trabajadores especializados de radio y televisin. b. Los empleados de las empresas periodsticas. c. Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajadores. d. Los socios trabajadores de las cooperativas o empresas agrarias azucareras, slo para CTS. 2.3. Obreros Se consideraban como tales a aquellos en cuya labor prevalece la actividad fsica. As, por normas expresas, se consideraba como tales a los siguientes: a. Trabajadores que brindaban servicios domsticos en establecimientos comerciales, industriales, sociales, de asistencia y dems similares. Se reputaban servicios domsticos los de cocineros, sirvientes, mayordomos, mozos de hotel, lavanderos, criados, amos, portapliegos, mensajeros, guardianes, vigilantes, repartidores, encargados de limpieza y aseo, y los servicios anlogos. b. Choferes, cocheros y carreteros, panaderos, galleteros, horneros, confiteros, carpinteros de obras, de fbrica y ebanistas, escultores, talladores, torneros, carroceros y tramoyistas de teatro, albailes, estucadores, alfareros, mineros, barreteros, peones, ordeadores, sobrestantes, preparadores de caballos, jockeys, barredores, encuadernadores, linotipistas, tejedores e hiladores, cigarreros y empaquetadores, embaladores, fundidores, mecnicos y herreros, plomeros, gasfiteros y hojalateros, boleteros, torneros, soldadores autgenos, jardineros, floricultores, horticultores, arrieros, joyeros, plateros, relojeros, grabadores, pintores, empapeladores, tapiceros, vidrieros, sastres, cortadores, modistas y costureras, zapateros, ascensoristas, manicuristas y peluqueros. c. Choferes al servicio de automviles particulares. d. Obreros que prestaban servicios en el Estado y en las municipalidades provinciales y distritales y Sociedades de Beneficencia de Lima y Callao. e. Vendedores ambulantes de chocolates, helados y otros artculos similares (eran obreros dependientes de los empresarios cuyos productos vendan). f. Los obreros peluqueros que trabajaban en locales estables para la atencin al pblico, pero slo para indemnizaciones, CTS, vacaciones y seguro social. 2.4. Obreros excluidos del rgimen laboral general A pesar de ser obreros, estaban excluidos del rgimen: a. Los trabajadores que perciban el 30% o ms del importe de las tarifas cobradas por los servicios del establecimiento. b. Los obreros de construccin civil. c. Los trabajadores domsticos al servicio de una residencia o casa-habitacin, que no importan lucro o negocio para el patrn o familiares.

p. Extranjeros que prestaban servicios al Estado as como los que ingresaban a alguna reparticin pblica. q. Mensajeros, portapliegos, conserjes y guardianes que prestaban servicios en entidades bancarias, de seguros, cajas de depsitos y consignaciones y compaas de capitalizacin, que tenan la responsabilidad de la conduccin o custodia de documentos y valores. r. Capataces, sobrestantes, caporales, mayordomos de campo y regentes de talleres de imprenta, que tenan a su cargo secciones y talleres bajo su control y responsabilidad. s. Vendedores-repartidores de aguas gaseosas. t. Trabajadores del rea portuaria del Callao. u. Futbolistas profesionales. 2.2 Trabajadores equiparados a la categora Eran aquellos trabajadores que la legislacin antigua los consideraba independientes, pero que no estando dentro del mbito de aplicacin del derecho laboral tenan algunos beneficios laborales por decisin legal, y eran: a. Cualquiera que fuese el nmero de horas que laboraban, los siguientes trabajadores especializados de radio y televisin: Los locutores: maestros de ceremonias, animadores, relatores de noticias, relatores deportivos, narradores de radioteatro y de teleteatro, comentaristas, montadiscos, locutores comerciales; Operadores: de consola en radio, de audio en televisin, de planta transmisora, tcnicos de mantenimiento, tcnicos de grabacin, tcnicos de planta transmisora; Los tcnicos de radio y televisin de otras especialidades: directores de cmaras o productores de televisin y de radio, camargrafos, lumino tcnicos, escengrafos, coordinadores, operadores de micrfonos de televisin, operadores de video en televisin, proyeccionistas en telecine, sonidistas en musicalizacin o efectos especiales, discotecarios programadores, modelos de televisin, tcnicos de televisin asignados a departamento, tcnico de planta; y otros

3. Clasificacin actual: Trabajadores de direccin, de confianza y los dems

A partir de la dacin del Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del Empleo en 1991, en nuestra legislacin se introdujo las categoras de: - Los trabajadores de direccin. - Los trabajadores de confianza. Los que no ocupan dichas categoras, podramos llamarlos trabajadores ordinarios.

4. Personal de direccin
Nuestra legislacin define a esta categora de trabajadores de la siguiente manera: trabajador de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que los sustituye, o que comparte con aquel las funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Base legal: Artculo 43, TUO D. Leg. N 728 (D. S. N 00397-TR de 27.03.97).

Si partimos de la definicin, podemos colegir lo siguiente: a. Que todo trabajador de direccin es de confianza, pero que el cargo de direccin importa una categora mayor que la de simplemente ser un trabajador de confianza.
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b. Los trabajadores de direccin ejercen facultades de representacin frente a terceros o frente a otros trabajadores. Por tanto, debe tratarse de trabajadores premunidos de poderes que les permitan ejercer la representacin del empleador. c. Ejercen funciones de administracin y control. Ello significa que dentro de la estructura de la empresa, detentan cargos importantes, como gerencias, subgerencias, jefaturas, etc. d. Tambin son de direccin aquellos de cuyo nivel de responsabilidad depende los resultados de la actividad de la empresa. Este aspecto debe ser entendido no como un hecho vinculado con una labor productiva o de servicio (como el caso de un gran programador en una empresa que elabora programas o softwares), sino como un aspecto de administracin o toma de decisiones. del gerente, el contador, y casos similares. Tambin se incluiran en esta categora a ciertos trabajadores de sistemas, a los que desarrollan frmulas o nuevos productos, a los que manejan costos y presupuestos. c. Los trabajadores de confianza cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales, son los trabajadores que, debido a su nivel profesional, tienen funciones de investigacin, de desarrollo de nuevos productos, servicios, bsqueda o ampliacin de nuevos mercados, etc.

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6. Calificacin de los puestos de direccin y confianza

La legislacin laboral obliga a los empleadores a calificar los puestos de direccin y de confianza. Al respecto, deber tenerse presente lo siguiente: 6.1. La calificacin es una formalidad, su inobservancia no enerva su condicin de tales, si sta se acredita de la prueba actuada. Es decir, es importante la calificacin, pero si el empleador omiti hacer la calificacin, no significa que el cargo no sea de direccin o de confianza por la falta de calificacin, y viceversa, si el empleador califica a un trabajador como de direccin o de confianza, pero ste en el desempeo de sus funciones no ejerce ni posee las caractersticas de tales categoras, la calificacin no vale. Por ello, se debe siempre enfatizar la importancia del principio de primaca de la realidad, el mismo que establece que al margen de las formalidades, siempre va a prevalecer los hechos fcticos o reales. Es decir, si se calificase un puesto como de direccin o de confianza, para evitar el pago de horas extras, o para que no tenga derecho a reposicin, etc., pero en la realidad la labor no obedeciera a la definicin de cargo de direccin o de confianza, la calificacin no tendr efecto alguno. En otras palabras, la calificacin es un acto declarativo y no constitutivo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, en el proceso signado con el Exp. N 746-2003-AA/T, es contundente, cuando seala que () la calificacin de los puestos de confianza es una formalidad que debe

5. Trabajadores de confianza
La legislacin da la siguiente definicin: Son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales, y en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.
Base legal: Artculo 43, TUO D. Leg. N 728 (D.S. N 00397-TR de 27.03.97).

Si partimos de la definicin, podemos colegir lo siguiente: a. Para nuestra legislacin, el trabajador de confianza es diferente del trabajador de direccin. Hacemos esta precisin, pues la jurisprudencia suele utilizar los calificativos de direccin y de confianza como si fueran sinnimos. b. Los trabajadores de confianza que laboran en contacto directo con el empleador o personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales, y en general, a informacin de carcter reservado, son aquellos que sirven de apoyo o son asistentes, que en el desempeo de sus labores tienen acceso a informacin confidencial y reservada de la empresa. Estos cargos son, por ejemplo, los de asistente de gerencia, la secretaria

observar el empleador; sin embargo, su inobservancia no enerva dicha condicin si de la prueba actuada sta se acredita. En el caso de autos, la demandante afirma que el cargo que desempeaba no tiene la calificacin de cargo de confianza debido a que fue nombrada por concurso pblico y que en su boleta se consigna que tiene la condicin de trabajador permanente. Sin embargo, si concordamos dicha afirmacin con lo dispuesto por la legislacin sobre la materia, expuesta en el fundamento precedente, se advierte que si el emplazado hubiera omitido consignar en la boleta de la accionante la calificacin de trabajadora de confianza, ello no enervara dicha condicin, si se llegara a acreditar con las pruebas pertinentes. () 6.2. Todos los trabajadores que directamente o por promocin acceden a puestos de direccin o de confianza se encuentran comprendidos dentro de los alcances descritos, sin embargo, en la designacin o promocin del trabajador, la Ley no ampara el abuso del derecho ni la simulacin. Significa, pues, que si el cargo de un trabajador es calificado como de direccin o de confianza, pero en realidad la labor que desempea no corresponde a las caractersticas ni a la definicin como tal, la designacin no tiene validez. 6.3. Para la calificacin de los puestos de direccin y de confianza, el empleador aplicar el siguiente procedimiento: a. Identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa de acuerdo con la definicin dada. b. Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupen los puestos de direccin y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales, y c. Consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calificacin correspondiente. 6.4. Los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados, podrn recurrir ante la Autoridad Judicial, para que deje sin efecto tal calificacin, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta das naturales posteriores a la comunicacin respectiva.
Base legal: Artculo 44, TUO D. Leg. N 728 (D.S. N 00397-TR de 27.03.97) y artculos 59, 60 y 61, D.S. N 001-96-TR de 26.01.96.

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Lo que debe saber al da de hoy sobre los ltimos alcances de la Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones
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Autora : Graciela Hurtado Cruz(*) Ttulo : Lo que debe saber al da de hoy sobre los ltimos alcances de la Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones Fuente : Actualidad Empresarial N 270 - Primera Quincena de Enero 2013

Introduccin
En una anterior edicin tuvimos ocasin de hacer un recuento sobre todas aquellas novedades que nos traa y an trae la Ley N 29903 que reforma el Sistema Privado de Pensiones. Segn se dijo, los principales objetivos de la reforma (ampliacin de la cobertura de afiliados, reduccin de costos y comisiones de las AFP, la mayor competitividad de las AFP) dieron lugar a una serie de medidas tales como: - Afiliacin de trabajadores independientes (a efectos de procurar la ampliacin de la cobertura de afiliados). - Licitacin de AFP (con el propsito de la reduccin de las comisiones). - Centralizacin de operaciones y procesos (con miras a la reduccin de costos y mayor competitividad de las AFP). - Creacin de la comisin mixta y de la comisin por saldo. - Creacin del Fondo 0 y la combinacin de fondos. - Establecimiento de infracciones en materia de seguridad social. - Rgimen especial de jubilacin anticipada. - Otras disposiciones relacionadas: creacin del Sistema de Pensiones Sociales para las microempresas, y la reestructuracin de la tasa de aportes para los trabajadores independientes que opten por afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones administrado por la ONP. Sin lugar a dudas, la Ley de reforma realizaba muchos cambios al estado de las cosas conocido hasta el momento de su publicacin en el diario oficial El Peruano ocurrido en julio de 2012.

Pero, la misma ley hace una remisin al Reglamento a publicarse con posterioridad a los efectos del desarrollo de las disposiciones de esta. De este modo, la Ley N 29903, que establece ya el marco legal de la reforma realizada, habilita la dacin y publicacin de su reglamentacin a efectos de que esta coadyuve en su operatividad y concreta aplicacin. Es as que en su Primera Disposicin Complementaria Final refiere que la vigencia de la misma tendra lugar transcurrido el plazo de 120 das a partir del da siguiente de la publicacin del Reglamento en el diario oficial El Peruano. Luego de casi 6 meses de haberse publicado la Ley N 29903 el pasado 19 de julio
Disposicin Resolucin SBS N 6641-2012 Resolucin SBS N 8512-2012 Resolucin SBS N 8513-2012 Resolucin SBS N 8514-2012 Resolucin SBS N 8515-2012 Resolucin SBS N 8516-2012 Resolucin SBS N 8517-2012 Circular N AFP-127-2012 Circular N AFP-128-2012 Resolucin SBS N 9353-2012 Fecha de publicacin 29.08.12 08.11.12 08.11.12 08.11.12 08.11.12 08.11.12 08.11.12 08.11.12 08.11.12 18.12.12

de 2012, surge en muchos de nosotros la siguiente pregunta: Qu sucesos han acontecido desde entonces? El presente informe tiene como objeto responder a dicha interrogante. En primer orden, respecto a la entrada en vigencia de la ley1, si bien es cierto no se ha publicado hasta la fecha el Reglamento de esta; mientras tanto se han dado disposiciones dictadas por la Superintendencia de Banca y Seguros que han reglamentado diversas secciones de la ley, de conformidad con lo dispuesto por la Segunda Disposicin Complementaria Final de esta. A continuacin, un listado de estas:
Ttulo Modifican el Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del SPP. Incorporacin de artculos al Ttulo II del Compendio de Normas del SPP Modificaciones del manual de contabilidad para las administradoras de fondos de pensiones y carteras administradas Dictan normas para la reduccin y eleccin de la comisin sobre el flujo- Ley N 29903 Modifica normas al Ttulo V del Compendio de Normas del SPP Incorporan Subcaptulo II-B al Captulo I del Ttulo V del Compendio de Normas del SPP Incorporan Subcaptulo II-C al Captulo I del Ttulo V del Compendio de Normas del SPP Lineamientos para la aplicacin de comisiones sobre el saldo administrado en el caso de los aportes obligatorios Bases de la Primera Licitacin de nuevos afiliados 2012, Ley N 29903. Modifican las normas de reduccin y eleccin de la comisin sobre flujo y el Reglamento de sanciones.

A. Proceso de asignacin de afiliados2 Sobre este punto, no estara dems que recordemos los siguientes hechos:

- El artculo 7-A de la Ley N 29903 dispone la licitacin del servicio de administracin de las Cuentas Indivi-

(*) Miembro del staff de asesores del rea Laboral de la revista Actualidad Empresarial. Miembro principal del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Luis Aparicio Valdez de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 Sobre el tema de la vigencia de la norma hay una cuestin que no podemos dejar de mencionar. Como se ha dicho, la Primera Disposicin Complementaria Final de esta Ley dispuso que la misma entrara en vigencia a los 120 das contados a partir del da siguiente de la publicacin en el diario oficial El Peruano del Reglamento. Con ello, a todos nos quedaba claro que mientras no era publicado el citado Reglamento, la Ley N 29903 no se hallaba an vigente. Sin embargo, y contrariando la disposicin antes descrita, la Vigsimo Primera Disposicin Final y Transitoria de la misma Ley nos refiere que un trabajador que se inserte en el mercado laboral y opte por incorporarse al Sistema Privado de Pensiones (posteriormente a los 45 das desde el da siguiente a la publicacin de la ley, lo que tuvo ocasin el 24 de septiembre de 2012; y hasta antes de que se inicie la primera licitacin), tendra que afiliarse de manera obligatoria a la AFP que ofrezca la menor comisin por administracin; debiendo, adems, permanecer obligatoriamente por lo menos un ao en la misma. Entonces, estbamos ante una aplicacin diferida o inmediata de la ley? Sobre el particular no hay pronunciamiento alguno por parte de ninguna entidad. La disposicin que regula la entrada en vigencia de la ley es tan precisa, y creamos clara, que no daba lugar a excepcin alguna. En tal caso, la opinin que suscribimos opta por realizar una interpretacin sistemtica de la norma, procurando que no se queden en el aire las estipulaciones que sobre el proceso de asignacin de afiliados se dispuso dejando, de esta manera, sujeta s a la dacin del Reglamento la vigencia de las dems disposiciones de la ley referidas, por ejemplo, al Sistema de Pensiones Sociales o a la centralizacin de operaciones y procesos. 2 Desde antes de que se publicara la norma en el diario oficial El Peruano todos habamos ya escuchado hablar de un proceso de licitacin por el que se adjudicara a una determinada AFP el servicio de administracin de cuentas individuales de capitalizacin de aportes obligatorios de los trabajadores que se incorporen al SPP, y por el lapso de 2 aos; sin embargo, es recin con la dacin de la Ley en julio que nos percatamos que no solo ya se habla de un proceso de licitacin sino que tambin se dispone un proceso de asignacin de afiliados; generndose en todos algunas interrogantes dado que se apreciaba que venan a ser casi lo mismo. Y es que, en efecto, podramos decir que ambos procesos uno que tendra lugar antes que el otro tenan casi el mismo objeto, esto es, que por su medio se puedan adjudicar a todos los nuevos afiliados al SPP a una determinada AFP que resultara ganadora del proceso respectivo. Quizs la nica diferencia entre ambos descansa en el hecho de que lo que se ha venido en llamar asignacin de afiliados sea por decirlo de algn modo una mini licitacin. Digamos que, por intermedio de este mecanismo de asignacin, se busc que los efectos de la norma, referidos a la competencia entre las AFP y la competencia entre las mismas por atraer ms afiliados para s, se aplicarn lo ms pronto posible (aplicacin inmediata de la norma) sin tener que esperar a que se lleve a cabo el primer proceso de licitacin previsto todava para fines de diciembre de 2012.

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duales de Capitalizacin (CIC), cuyo ltimo prrafo dispone que el plazo mximo para que se lleve a cabo la primera licitacin y adjudicacin es el 31 de diciembre de 2012; Por su parte, la Vigsimo Primera Disposicin Final y Transitoria3 de la Ley establece la incorporacin al SPP de los trabajadores que as lo han decidido, antes de que se inicie la primera licitacin referida en el prrafo anterior. Este procedimiento es el que se llam asignacin de afiliados. El 5 de agosto de 2012 se publica el Decreto Supremo N 137-2012EF que refrenda el dato de que la realizacin de la primera licitacin tendra como plazo mximo el 31 de diciembre4. La Resolucin SBS N 6641-2012, publicada el 29 de agosto de 2012, aprueba el procedimiento de asignacin de afiliados. Sobre la base de las normas antes referidas, el jueves 13 de septiembre de 2012 se llev a cabo el proceso de asignacin de los nuevos afiliados al SPP. A esos efectos, las AFP presentaron sus propuestas5 de comisiones, que son las siguientes:
Comisin antes de la asignacin 1.95 % 1.80 % 1.75 % 2.14 % Nueva comisin a partir de octubre 2012 1.89 % 1.74 % 1.60 % 2.10 %

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B. Primera licitacin y adjudicacin del servicio de administracin de cuentas individuales El 20 de diciembre de 2012, la SBS realiz la primera licitacin de nuevos afiliados al Sistema Privado de Pensiones, en donde la AFP Habitat, empresa de capitales chilenos, result ganadora del proceso tras haber ofrecido la comisin ms baja de las propuestas presentadas7. AFP Habitat se comprometi a cobrar 0.47 % de la remuneracin 8 y una comisin de 1.25 % sobre los nuevos aportes. Como la AFP de menor comisin, Hbitat recibir a todos los nuevos afiliados que ingresen al Sistema Privado de Pensiones durante los prximos dos aos. Dicha comisin ser aplicable a partir del funcionamiento de AFP Habitat. Respecto a lo ltimo dicho, hasta que la AFP Hbitat logre constituirse y obtenga la licencia de funcionamiento, los trabajadores que ingresen al Sistema Privado de Pensiones (SPP) seguirn afilindose de manera obligatoria a la AFP que ofert en septiembre del ao pasado la menor comisin por flujo de 1.60 % (AFP Prima). De conformidad con la Circular N AFP128-2012, publicada el 8 de noviembre de 2012, que estipula las bases de la primera licitacin de nuevos afiliados; en caso de que la AFP ganadora del primer proceso de licitacin fuese una AFP en formacin, la AFP que result ganadora de la asignacin de afiliados en este caso Prima AFP ser la que contine afiliando a los nuevos trabajadores que ingresen al SPP hasta que se constituya la primera. Adems, es de recordar que la AFP ganadora de la licitacin (AFP Habitat) tiene hasta el 1 de junio para constituirse, con la posibilidad de ampliar dicho plazo hasta el 31 de julio de 2013. Por cierto, conforme lo viene haciendo en estos momentos como resultado del pasado proceso de asignacin de afiliados,Prima AFP seguir cobrando todo el ao 2013 una comisin por flujo de 1.60 % a los afiliados antiguos que manifiesten expresamente su voluntad de quedarse en este sistema de ese cobro de comisin. En cuanto a la comisin mixta, la AFP Prima aplicar un cobro de
2012 debern permanecer durante 1 ao en Prima AFP, pudiendo en dicho plazo trasladarse a otra administradora, de encontrarse en cualquiera de los siguientes supuestos: a. La rentabilidad neta de comisin de la AFP sea menor al comparativo del mercado. b. Se solicite o declare en insolvencia, disolucin, quiebre o se encuentre en proceso de liquidacin. c. Otra AFP ofrezca una menor comisin por administracin. 7 El acto pblico cont con la participacin de las 4 AFP que actualmente operan en nuestro mercado: Prima, Horizonte, Integra y Pro Futuro, as como las 2 nuevas AFP que han obtenido recientemente la autorizacin de organizacin por parte de la SBS: Interactiva y Habitat. 8 Antes de la licitacin la comisin por remuneracin promedio era de 1.83 %.

1.51 % sobre la remuneracin y 1.90 % sobre el saldo. C. Esquema de comisiones 1. La comisin por flujo o sobre la remuneracin y la comisin mixta 1.1. Comisin por flujo Es el tipo de comisin que se cobra actualmente por la administracin de nuestros fondos de pensiones. Resulta de aplicar el porcentaje de la comisin sobre la remuneracin mensual. La comisin sobre la remuneracin (comisin por flujo) se cobra cada vez que se realizan los aportes mensuales. 1.2. Comisin mixta9 Constituye el nuevo modelo de comisin que estar integrado por 2 componentes: a) un porcentaje que se cobrar sobre su sueldo, que se ir reduciendo cada dos aos hasta llegar a cero en el ao 2023; adems de, b) un porcentaje que se cobrar sobre el saldo10 correspondiente a los aportes de los meses de abril de 2013 en adelante y su rendimiento acumulado en su cuenta individual de capitalizacin. Hay que advertir que el cobro de la comisin mixta no se aplicar al saldo del fondo acumulado hasta el 31 de marzo de 2013. Asimismo, no olvidemos que el cobro de la comisin mixta ser obligatorio para los nuevos afiliados que ingresen al Sistema Privado de Pensiones a partir del mes de febrero de 2013. 1.2.1. Situaciones de aplicacin de la comisin mixta
Categora de afiliado Nuevo Definicin Aquellos que se incorporen al SPP a partir del 1 de febrero de 2013. Aquellos que ya se hayan incorporado al SPP antes del 1 de febrero de 2013.

AFP

AFP Horizonte AFP Integra Prima AFP Profuturo AFP

- Con estos resultados, Prima AFP, al haber presentado una menor comisin por administracin, result ganadora del proceso de asignacin (que pas de 1.75 % a 1.60 % de comisin); razn por la que todos los trabajadores que decidieron ingresar al Sistema Privado de Pensiones entre el 24 de septiembre y el 31 de diciembre de 2012, se incorporaron automticamente como afiliados a la indicada AFP6.
3 El ltimo prrafo de esta disposicin indic que la SBS dictara las normas reglamentarias sobre la materia, en el plazo de 90 das contados desde la vigencia de la ley. De otra parte, la Segunda Disposicin Complementaria Final estableci, de manera general, que la SBS y el MEF dictaran las normas reglamentarias en el mbito de su competencia. 4 Bien, esta norma seal que a los fines de la primera licitacin, la SBS aprobara previamente las normas reglamentarias y publicara las bases de licitacin. 5 Estas comisiones ofertadas por cada una de las AFP vinculaban a las mismas, de manera que deban comenzar a regir a partir del periodo de octubre de 2012 para todos sus afiliados, sea que la AFP haya resultado ganadora o no del proceso de asignacin. 6 De conformidad con la Vigsimo Primera Disposicin Final y Transitoria de la Ley, los trabajadores que se incorporen al Sistema Privado de Pensiones entre el 24 de septiembre y el 31 de diciembre de

Antiguo

Aplicacin de la comisin mixta a: a. NUEVOS afiliados: Se les aplicar el sistema de cobro de comisin por saldo sobre los nuevos aportes al
9 La comisin mixta se constituye como un mecanismo de migracin progresiva que permitir pasar gradualmente de la comisin sobre remuneracin (comisin por flujo) a la comisin sobre los nuevos aportes (comisin por saldo). Adems, tal y como lo advierte la SBS, la comisin mixta es solo un mecanismo de migracin progresiva para lograr el cobro sobre los nuevos aportes al fondo (saldo), no es una nueva comisin. La comisin mixta estar vigente por 10 aos, tiempo en el cual el afiliado pagar una comisin sobre la remuneracin que ir disminuyendo hasta llegar a 0 % y, a la par, una comisin sobre los nuevos aportes, de modo que terminado dicho plazo, nicamente se mantenga el cobro sobre el saldo. 10 Es importante recalcar que el cobro de la comisin que ser efectuado sobre el saldo se realizar sobre los nuevos aportes al fondo del afiliado.

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Para ello ser indispensable la presentacin del Documento Nacional de Identidad. iii Por medio postal (correo certificado). Para ello el afiliado deber enviar una carta mediante correo certificado, adjuntando una copia de su DNI y el formato de eleccin correspondiente que previamente deber ser descargado, llenado e impreso desde los links de acceso que cada una de las AFP ha implementado en sus respectivos sitios web. 3. Consideraciones a tener en cuenta al momento de la eleccin El afiliado tiene a su disposicin, en la pgina web de la SBS y en las mismas pginas de las AFP, un estimador por medio de una calculadora implementada por la SBS que, segn se ha dicho, permitir comparar ambos esquemas de comisin para que pueda elegir el que ms le convenga13. A nuestro entender, estos son los principales puntos que el afiliado puede tomar en cuenta al momento de elegir el esquema de comisin: 3.1. Sobre la comisin por flujo - El cobro que se hace sobre la remuneracin se convierte en un monto predecible por cuanto la base imponible del cobro ser de conocimiento del propio afiliado; de ese modo, se constituye como un medio caracterizado por su precisin para realizar la proyeccin en el tiempo de la pensin. 3.2. Sobre la comisin mixta y la comisin por saldo14 - La comisin por saldo es ms impredecible por cuanto el saldo que se acumule depende de la rentabilidad de los fondos, y el cobro que hacen las AFP depende de ese saldo. De ese
13 Al respecto, no nos encontramos conformes con el mecanismo implementado por la SBS mediante la calculadora por cuanto los niveles de rentabilidad que se estipulan ah nunca sern fijos sino que sern variables de acuerdo con el comportamiento del mercado. Por tanto, creemos que pierde algo de exactitud y credibilidad la informacin que pudieran arrojar dichas calculadoras. 14 De manera particular, se ha abogado mucho por el esquema de comisin por saldo por cuanto se ha dicho que mientras mejor gestionen las AFP el fondo de sus afiliados mayores sern sus ingresos por comisiones. Poco se apunta al argumento en el otro sentido que consistira en que, de encontrarnos ante el negativo escenario por el que atravesaron miles de afiliados durante los primeros aos de la crisis econmica mundial y los afiliados perdieron muchsima rentabilidad sobre la inversin de sus fondos, las AFP bajo este esquema de comisin por saldo seguiran cobrando sobre el saldo que tenga acumulado el afiliado hasta ese momento, aun cuando dicho saldo no sea muy apetitivo en el escenario econmico antes descrito. Entonces uno se pregunta: En qu medida se puede alegar que este nuevo esquema alinea los intereses de la Administradora de Fondo de Pensiones con los del afiliado? Quizs se pueda generar la motivacin por parte de las AFP de buscar una mayor rentabilidad para los fondos de sus afiliados, no obstante ello, creemos que se protegen y amparan an mucho los intereses de las AFP. Por nuestra parte, somos de la opinin que el cobro de la comisin no debi ser establecido tomando como parmetro el saldo de los fondos de pensiones de los afiliados sino a la rentabilidad que sea generada por las inversiones que realicen las AFP, pues no hay que olvidar que el pago de la comisin encuentra su justificacin en la administracin y gestin de nuestros fondos. Creemos pues que lo ms certero sera que la rentabilidad fuese el factor a partir del cual se determine el porcentaje de la comisin a pagar a la empresa privada, pudiendo ser este menor o mayor, conforme sea el caso.

fondo (pasando por el lapso de 10 aos por la comisin mixta). b. ANTIGUOS afiliados: Se les aplicar, tambin de manera gradual, el nuevo sistema de cobro de comisin por saldo (salvo que manifiesten su voluntad de permanecer en el sistema actual de cobro de comisin por flujo). 2. Eleccin del tipo de comisin 2.1. Plazo de la eleccin Al respecto, no olvidemos que en su turno la Resolucin SBS N 8514-2012, publicada el 8 de noviembre de 2012, dispuso que los afiliados antiguos podamos ejercer nuestra opcin de elegir el esquema de cobro de comisin por flujo o remuneracin entre el 2 y el 31 de enero de 2013. Sin embargo, luego, la Resolucin SBS N 9353-2012, publicada el 18 de diciembre ltimo, ampla el plazo para poder comunicar a la AFP nuestra decisin de permanecer en el esquema de cobro de comisin sobre el flujo, pudiendo ahora efectuarse la citada comunicacin entre el 2 de enero y el 31 de marzo de 201311. De este modo, los afiliados que deseen quedarse en el modelo de comisin actual (comisin sobre el flujo o remuneracin) tienen hasta el 31 de marzo de 2013 para informar su decisin, de lo contrario se sujetarn al cobro del nuevo modelo de comisin, el de la comisin mixta12, con trnsito hacia una comisin sobre el saldo, para los aportes que devenguen a partir del mes de abril de 2013. Por ltimo, se recuerda que el afiliado podr revocar por nica vez su decisin de quedarse en la comisin sobre la remuneracin (comisin por flujo) y migrar hacia la comisin mixta en el plazo de 6 meses, cuyo plazo mximo es el 30 de septiembre de 2013. Si bien se puede hacer esto ltimo, no hay camino en sentido contrario. Nos explicamos: en caso el afiliado pase a la comisin mixta, no podr regresar a la comisin sobre la remuneracin. 2.2. Formas de realizar la eleccin Si el afiliado decide elegir la comisin sobre la remuneracin podr realizar su eleccin de 3 maneras: i Por medio electrnico (pgina web). Ser efectuado ingresando a su sitio privado o personal con su contrasea o clave web de acceso ii Por medio presencial. En cualquiera de las agencias ubicadas a nivel nacional de la AFP de que se trate.
11 Por cierto, sobre la base de esta informacin, tenga en cuenta lo siguiente: En caso el afiliado antiguo decida que se le aplique el nuevo esquema de comisin (comisin mixta) no ser necesario que realice trmite alguno. Terminado el plazo de eleccin dicho afiliado pasar automticamente al esquema de comisin mixta. 12 Entonces, reiteramos que si Usted que es un afiliado antiguo no manifiesta, entindase que debe hacerse de manera expresa, su decisin de permanecer en la comisin sobre el sueldo en el plazo indicado, pasar automticamente al esquema de comisin mixta, y no podr regresar posteriormente a la comisin sobre el sueldo.

modo, el saldo acumulado es ms variable y menos predecible. - Es de conocimiento pblico que el Sistema Privado de Pensiones otorga una cobertura ante los riesgos de jubilacin, invalidez y fallecimiento, siempre que el afiliado aporte de manera regular. Sealado esto, tenga en cuenta que: Si elige comisin mixta y no efecta aportes mensuales a su CIC, el cobro mensual de la comisin sobre el saldo de sus aportes no da derecho a la cobertura antes indicada. - En el caso de que usted deje de realizar aportes, por ejemplo, por ya no encontrarse laborando, el cobro de la comisin por saldo (componente de la comisin mixta) por dicho periodo de tiempo se seguir efectuando y ser cobrado sobre el fondo acumulado por el trabajador afiliado desde abril de 2013. D. Trabajadores independientes Segn los artculos 117 y 119 de la Resolucin SBS N 8515-2012, a partir del 1 de febrero de 2013, los trabajadores independientes debern efectuar la declaracin y el pago de sus aportes mediante el Portal de Recaudacin AFPnet. Asimismo, pueden realizar sus aportes a travs de su AFP mediante el mecanismo de cargo automtico en cuenta. - Obligatoriedad del uso del Portal AFPnet Por disposicin de la Resolucin SBS N 8515-2012 se ha establecido el uso obligatorio del Portal de Recaudacin AFPnet para los empleadores que cuenten con 1 a ms trabajadores. En efecto,recuerde que a partir del 1 de febrero de 2013todos los empleadores debern usar exclusivamente AFPnet para hacer la declaracin y pago de aportes a las AFP15. En ese sentido, a partir del 1 de febrero de 2013 todos los empleadores debern realizar, de manera obligatoria, la presentacin de las planillas de pago de aportes previsionales a travs del Portal de Recaudacin AFPnet, que se encontrar disponible en los sitios web de las AFP y de la Asociacin de AFP16.
15 De este modo, ya no se podrn presentar formatos fsicos de planilla en los bancos ni en las agencias de las AFP. 16 Los empleadores que an no utilizan AFPnet deben registrarse con anticipacin. Se recomienda hacerlo en el ms breve plazo para evitar congestiones en los ltimos das y poder pagar las planillas de aportes a tiempo. Para el registro deber usarse la opcin Nuevo Usuario y seguir los pasos que se encuentran en el Manual de Uso que se halla en la pgina de la AFPnet (https://www.afpnet.com.pe). El uso del AFPnet es gratuito, facilita la declaracin y pago de los aportes previsionales a todas las AFP y solamente requiere acceso a Internet. Los beneficios de usar AFPnet son: a. Identificar la AFP a la que pertenece cada trabajador. b. Elaborar correctamente las planillas de aportes de manera automtica. c. Presentar las planillas directamente a las AFP a travs de Internet. d. Pagar los aportes directamente a cada AFP a travs de Internet, si lo desea.

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Asesora Aplicada

Eleccin del tipo de comisin de la AFP

Ficha Tcnica
Autora : Clotilde Atahuaman Sumarn Ttulo : Eleccin del tipo de comisin de la AFP Fuente : Actualidad Empresarial N 270 - Primera Quincena de Enero 2013

- Cdigo nico de Identificacin del SPP; - Domicilio; - Departamento, provincia y distrito de residencia; - Telfono de contacto; - Correo electrnico (opcional); y, - Preguntas personalizadas de uso frecuente en medios virtuales (opcional). Una vez realizado ello, el afiliado deber solicitar la generacin de una segunda clave web especfica para este proceso de eleccin, confirmando la exactitud de la informacin de sustento. Con dicha segunda clave proporcionada por la AFP, el afiliado podr elegir, a travs de los medios electrnicos, la opcin de la comisin sobre flujo.

Caso N 2
Mara Elena es una trabajadora que se encuentra afiliada a una AFP y nos consulta respecto a cmo puede hacer uso de la calculadora de comisiones. Solucin: 1. Ingresar a la pgina web de la AFP en la que se encuentra afiliado (AFP Prima, AFP Horizonte, AFP Integra y AFP Profuturo) o la pgina web de la SBS - Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. 2. Hacer clic en la opcin Calculadora de comisiones. 3. En la imagen, debe seleccionar el recuadro para continuar, en tanto es necesario suscribir la declaracin. 4. Luego debe proceder a ingresar los datos del afiliado como: edad (cuyo rango es entre 18 y 64 aos), gnero, educacin (universitaria o no universitaria) y el ingreso bruto mensual en soles. 5. Tambin debe ingresar los datos respecto a porcentajes: (i) de la Rentabilidad Real Anual de su Fondo de Pensiones de los prximos 10 aos; (ii) del tiempo que aportar a su Fondo de Pensiones (Aportes Esperados) hasta su jubilacin; y (iii) de la Comisin sobre Saldo Promedio de Largo Plazo. 6. Por ltimo, ingresar el cdigo de seguridad y hacer clic en Calcular.

Caso N 1
El suscriptor Jorge Gallegos nos consulta cul es el plazo que tiene para comunicar a la AFP la eleccin del tipo de cobro de comisin y cul es el procedimiento que debe considerar para realizar la comunicacin a la AFP. Solucin:

1. Plazo para comunicar

- Fecha de inicio = 2 de enero 2013 - Fecha de trmino = 31 de marzo 2013

2.3. Por medio POSTAL Para ello, el afiliado deber enviar una carta, mediante correo certificado, a la AFP en la que se encuentre afiliado, adjuntando copia de su documento de identidad. Para dicho efecto, la AFP proveer los formatos del documento de eleccin correspondientes, en la que se deber registrar el domicilio y el telfono de contacto correspondiente y que estarn a disposicin de los afiliados para su descarga el sitio web respectivo.

2. Modo para realizar la comunicacin

2.1. Por medio PRESENCIAL En este caso, el afiliado acudir a la agencia u Oficina de Asesoramiento Previsional (OAP) de la AFP, para alcanzar lo siguiente: a) Documento escrito y firmado en original y copia, que registre su decisin de optar por el esquema de comisin por flujo. b) Copia de su documento de identidad. Para dicho efecto, la AFP proveer el formato del documento de eleccin a travs de sus agencias u OAP. 2.2. Por medio CORREO ELECTRNICO Para ello, el afiliado acceder al sitio web de la AFP. Por tanto, para todo afiliado que solicite este trmite, la AFP proporcionar una nueva y primera clave web, sujeto al requerimiento de, cuando menos, la informacin siguiente: - Apellidos y nombres completos; - Fecha de nacimiento (dd/mm/ aaaa); - Documento de identidad;

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Actualidad Empresarial

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Anlisis Jurisprudencial

Anlisis Jurisprudencial

El correo electrnico proporcionado por la empresa se encuentra protegido por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones?
Ficha Tcnica
Autora : Clotilde Atahuaman Sumarn(*) Ttulo : El correo electrnico proporcionado por la empresa se encuentra protegido por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones? Fuente : Actualidad Empresarial N 270 - Primera Quincena de Enero 2013

[la demandante] no viene ejecutando sus labores dentro de los parmetros establecidos por la compaa y originan las siguientes faltas: inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, incumplimiento de las obligaciones laborales y utilizacin indebida de los bienes del empleador.

1. Introduccin
Al respecto, la presente sentencia del Tribunal Constitucional que cuenta con la mayora de votos singulares favorables a la demanda de la trabajadora, y con un voto que considera que el empleador tendra la potestad de interceptar dichas comunicaciones, en tanto que no tienen el carcter de privado, sin la necesidad de contar con la autorizacin judicial para ello. Si bien es un tema controvertido y cuestionable, esta sentencia es relevante en tanto se declara fundada la demanda de la trabajadora, y seala la jurisprudencia reiterada que existe en la materia.

3. Resoluciones previas
Con fecha 3 de marzo de 2010, la recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Telefnica Gestin de Servicios Compartidos S.A.C., solicitando que se deje sin efecto la carta notarial de despido de fecha 9 de febrero de 2010, argumentando que se sustenta en imputaciones falsas respecto a la utilizacin indebida de bienes de la empresa, pues los mensajes de carcter personal extrados del sistema Net Send (chat virtual) interceptados por la empresa, no son de su autora, adems de haberse obtenido con afectacin del derecho al secreto de las comunicaciones. El Octavo Juzgado Constitucional de Lima declar improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la va idnea para dilucidar una controversia que requiere de actividad probatoria que permita verificar la veracidad de las comunicaciones efectuadas. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirm la decisin del Juzgado, por el mismo fundamento.

teria de comentario, ha precisado que: En buena cuenta, este derecho prohbe que las comunicaciones y documentos privados sean incautados, interceptados o intervenidos, salvo que exista una resolucin judicial debidamente motivada que lo autorice. Asimismo, garantiza que el contenido de las comunicaciones y documentos no sea difundido o revelado, as como la identidad de los participantes en el proceso de comunicacin. Lo que se prohbe es toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, especficamente, en sus comunicaciones, independientemente de su contenido. En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional (N 02863-2002-AA/TC y N 00003-2005-AI/TC) ha enfatizado que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetracin y conocimiento por terceros, sean estos rganos pblicos o particulares, ajenos al proceso de comunicacin. El magistrado Calle Hayen plantea que el concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicacin misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptacin de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicacin dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello. En ese sentido, los empleadores no pueden incautar ni intervenir las comunicaciones o los documentos privados basndose en su poder de direccin, ya que se encuentran ante un derecho protegido por la Constitucin. Si la empresa desea intervenir dichas comunicaciones, debe contar con una resolucin judicial debidamente motivada que autorice dicha intervencin, en tanto hay una interferencia al derecho de un tercero. 5.2. El correo electrnico proporcionado por la empresa se encuentra protegido por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones? La gran interrogante es si el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
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2. Posicin de las partes

2.1. Posicin de la demandante La demandante ha manifestado que su despido es inconstitucional porque estara basado en pruebas prohibidas, toda vez que los mensajes que sustentan la carta de preaviso y la carta de despido fueron interceptados por la sociedad emplazada, sin su autorizacin, razn por la cual cabe analizar la posible afectacin de su derecho constitucional. 2.2. Posicin del demandado La sociedad emplazada le comunica a la demandante que con gran sorpresa y luego de una exhaustiva investigacin que [data] desde el mes de noviembre de 2009 a la fecha ha podido comprobar que ha hecho uso inadecuado del terminal de cmputo asignado, manteniendo comunicaciones personales con el Jefe de Agencia () ajenas a las que deben darse en un centro de trabajo ya que son de contenido sexual, empleando un vocabulario soez e impropio ajenos a los valores y las buenas costumbres (sic). Los hechos descritos a decir de la sociedad emplazada constituyen evidencia que
(*) Miembro del staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial. Miembro del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Luis Aparicio Valdez de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

4. Fallo de la sentencia
Declarar FUNDADA la demanda, en consecuencia, ordena que se reponga a la demandante en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel.

5. Anlisis y comentarios
5.1. Derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones Mediante Sentencia N 01058-2004-AA/ TC, el Tribunal Constitucional estableci que: Toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, as como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantas previstas en la ley. Asimismo, el magistrado Mesa Ramrez en su voto singular, en la sentencia ma-

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comunicaciones tambin protege el correo electrnico y el comando o programa de mensajera instantnea que es proporcionado por el empleador a sus trabajadores? Al respecto existen dos posiciones sobre la naturaleza jurdica de estos medios tcnicos de comunicacin. a) La primera postura considera que el correo electrnico y el comando o programa de mensajera instantnea, al ser proporcionadas por el empleador, son herramientas de trabajo que pueden ser supervisadas, intervenidas, interceptadas y registradas por el empleador, sin la existencia de una resolucin judicial debidamente motivada que lo autorice. Al respecto, cabe sealar que el Tribunal Constitucional ha establecido en sus jurisprudencias que si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estara distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relacin de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artculo 23, tercer prrafo, de la Constitucin; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas ltimas terminen por desvirtuarse. b) En cambio, la segunda postura considera que el correo electrnico y el comando o programa de mensajera instantnea proporcionados por el empleador son medios de comunicacin incluidos dentro del mbito de proteccin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias de los Casos Halford vs. Reino Unido, del 25 de mayo de 1997 y Copland vs. Reino Unido, del 3 de abril de 2007, ha precisado que las comunicaciones que se realizan desde el lugar de trabajo o los correos electrnicos enviados desde el lugar de trabajo pueden incluirse en los conceptos de vida privada y de correspondencia, por lo que se encuentran dentro del mbito de proteccin del derecho al respeto a la vida privada y la correspondencia.
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En esa misma lnea, el inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin protege el secreto y la inviolabilidad de la comunicacin en todas sus formas o medios, como son el telefnico, el telegrfico o el informtico, es decir, aquella comunicacin que se mantiene a travs de un determinado medio o soporte tcnico. En opinin del magistrado Mesa Ramrez: El correo electrnico como el comando o programa de mensajera instantnea que proporciona el empleador a sus trabajadores, son formas de comunicacin que, al igual que la correspondencia, se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. En conclusin, seala el magistrado Mesa Ramrez, el empleador se encuentra prohibido de conocer el contenido de los mensajes del correo electrnico o de las conversaciones del comando o programa de mensajera instantnea que haya proporcionado al trabajador, as como de interceptarlos, intervenirlos o registrarlos, pues ello vulnera el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Por ello, si el empleador en virtud de su poder fiscalizador o disciplinario desea verificar que el trabajador utiliza su correo electrnico para fines opuestos a los impuestos por sus obligaciones laborales, deber iniciar una investigacin de tipo judicial, a fin de obtener la resolucin judicial que autorice la interceptacin del contenido de los mensajes del correo electrnico o de las conversaciones del comando o programa de mensajera instantnea que brinda a sus trabajadores. 5.3. Prueba prohibida Tal vez muchos empleadores se pregunten por qu la interceptacin de los medios electrnicos no podran utilizarse como medios probatorios para acreditar la falta grave flagrante del trabajador, al respecto, vamos a sealar lo mencionado por el magistrado Eto Cruz en la presente sentencia en mencin: Para que un proceso comunicativo se encuentre protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, no es suficiente con que dicha comunicacin se haya realizado a travs de un medio fsico o tcnico, sino que es preciso, que dicho medio haya sido utilizado con el objeto de efectuar una comunicacin destinada a una persona en particular o un grupo cerrado de participantes y que, adicionalmente a ello, se realice por medios que objetivamente hagan asumir a una persona que la comunicacin se mantendr en secreto. Estos dos elementos son los que configuran una expectativa de secreto o confidencialidad en la comunicacin, como concepto clave para delimitar cundo nos encontramos ante una comunica-

cin privada, protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones. Por lo tanto, las consecuencias que genera la interceptacin y grabacin de las comunicaciones privadas por parte del empleador, ser que sean consideradas pruebas invlidas o pruebas prohibidas para justificar el inicio de un procedimiento disciplinario de despido o la imposicin de una sancin. En el presente caso, con la imputacin transcrita de la carta de preaviso queda demostrado que la sociedad emplazada intercept las comunicaciones del comando de mensajera instantnea (Net Send), que le brind a la demandante como trabajadora, sin que exista una resolucin judicial debidamente motivada que autorice dicha intervencin. Por dicha razn, considero que el despido de la demandante ha vulnerado los derechos al trabajo y al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, pues las pruebas que justifican y sustentan su despido son pruebas prohibidas que no pueden ser utilizadas o valoradas por haberse obtenido inconstitucionalmente, razn por la cual procede estimar la demanda y ordenar la reposicin de la demandante. Y en virtud de lo expuesto el magistrado Mesa Ramrez, considero que el mensaje del correo electrnico o la conversacin del comando o programa de mensajera instantnea obtenida con violacin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por imperio del inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin, es una prueba prohibida que no puede ser utilizada para iniciar un procedimiento disciplinario de despido, ni puede tener el valor de una prueba de cargo vlida para sancionar a un trabajador. 5.4. Voto dirimente El magistrado lvarez Miranda ha sealado que cabe la posibilidad de que el empleador legtimamente bloquee o restrinja temporalmente (solo permita su uso durante el horario destinado a refrigerio) este tipo de aplicaciones a fin de evitar distracciones en el personal, dado que estas inciden negativamente en la productividad de su negocio, o por el contrario, tolere su uso. Sin embargo, considera que las cuentas proporcionadas por el empleador, las que nicamente deben ser utilizadas para usos estrictamente laborales, y es que, en tanto dichas cuentas se encuentran vinculadas al dominio del empleador, este debe velar por su correcto uso no solo porque su marca o nombre comercial podra perjudicarse al involucrrsele en problemas no deseados, sino porque incluso podra comprometer al empleador en litigios tanto de naturaleza contractual como extracontractual.
Actualidad Empresarial

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Indicadores Laborales

Indicadores Laborales
REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS CONTRIBUCIONES E IMPUESTOS
1 Aportes al SSS
S/. 750.00 25.00 Asegurado regular Asegurado agrario y acucola Pensionistas 9% 4% 4% Aporte al SNP 13% Contribucin al SENATI 0.75% Vencimiento: 17-01-2013 Sistema Privado de Pensiones 4.1 Aporte al fondo 10%
Horizonte Integra Profuturo Prima

1 Remuneracin Mnima Vital 1 de junio de 2012 en adelante: Mensual Diario

2 3

2 Remuneracin Mnima Trabajo Nocturno 01 de junio de 2012 en adelante: Mensual 1012.50 Diario 33.75 3 Remuneracin Mnima Minera 01 de junio de 2012 en adelante: Mensual Diario 4 Remuneracin Mnima Periodistas 01 de junio de 2012 en adelante 5 Remuneracin Mnima Diaria Trabaj. Agrarios y Acucolas 6 Asignacin Familiar 1 de junio de 2012 en adelante: Mensual 7 Remuneracin Mnima Asegurable 01 de junio de 2012 en adelante 8 Pensin del SNP mxima 15 de abril de 1999 al 31-08-01 1 de setiembre de 2001 en adelante 9 * * * Pensin Mnima SNP Pensionistas con derecho propio: 20 o ms aos de aportacin 10 y menos de 20 aos de aport. 6 y menos de 10 aos de aport. 5 o menos de 5 aos de aport. Pensionistas con derecho derivado Pensionistas por invalidez

4.2 Aportes administrativos

Obligacin de Enero 2013

937.50 31.25 2,250.00 29.27

Comisin Prima de Seguro ab

1.85% 1.38%

1.74% 1.22%

2.10% 1.41%

1.60% 1.30%

a Por seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. b Se aplica la rem. mxima asegurable, equivalente Oct., Nov. y Dic. S/.8,039.93

75.00 750.00 807.36 857.36

4.3 Remuner. asegurable mxima para el seguro de invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio 2008 julio, agosto y set. S/. 7,089.87 2008 Octubre, nov. y dic. S/. 7,212.13 2009 Enero, febrero y marzo S/. 7,305.17 2009 Abril, mayo y junio S/. 7,333.80 2009 Julio, agosto y setiembre S/. 7,306.96 2009 Octubre Nov. y Dic. S/. 7,299.21 2010 Ene., feb. y Mar. S/. 7,323.06 2010 Abril, Mayo y Junio. S/. 7,388.90 2010 Julio, Agosto y Setiembre S/. 7,426.94 2010 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 7,471.56 2011 Enero, Febrero y Marzo S/. 7,474.49 2011 Abril, Mayo y Junio S/. 7,585.67 2011 Julio, Agosto y Setiembre S/. 7,642.73 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 7,642.73 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 7,749.53

2012 Enero, Febrero y Marzo S/. 7,829.26 2012 Abril, Mayo y Junio S/. 7,906.80 2012 Julio, Agosto y Setiembre S/. 7,948.50 2012 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 8,039.93 2013 Enero, febrero y marzo S/ 8,036.28 4.4 Promedio gastos de sepelio 2008 Abril, mayo y junio S/. 3,173.92 2008 julio agosto y setiembre S/. 3,215.03 2008 Octubre, nov. y dic. S/. 3,270.47 2009 Enero febrero y marzo S/. 3,312.66 2009 Abril, mayo y junio S/. 3,325.64 2009 Julio, Agosto y Setiembre S/. 3,313.47 2009 Octubre Nov. y Dic. S/. 3,309.96 2010 Ene. feb. y Mar. S/. 3,320.77 2010 Abril, Mayo y Junio S/. 3,350.63 2010 Julio Agosto y Setiembre S/. 3,367.88 2010 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 3,388.11 2011 Enero, Febrero y Marzo S/. 3,389.44 2011 Abril, Mayo y Junio S/. 3,439.86 2011 Julio, Agosto y Setiembre S/. 4,030.00 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 3,465.73 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 3,465.73 2012 Enero, Febrero y Marzo S/. 3,550.32 2012 Abril, Mayo y Junio. S/. 3,585.48 2012 Julio, Agosto y Setiembre S/. 3,604.39 2012 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,645.85 2013 Enero, febrero y marzo S/ 3,644.19 5 CONAFOVICER Base Imponible : 2% del bsico del trabajador. Vencimiento : 15-01-13 INTERESES 1. Inters Legal Laboral Moneda Nacional : 2.38% 14-01-13 Moneda Extranjera : 0.98% 14-01-13 2. Inters Moratorio SPP Tasa: 1.45% efectivo mensual a partir del 01-01-11 1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-08 3. Impuestos administrados por la SUNAT (en M.N.) Tasa: 1.2% mensual desde 01-03-10 0.60% mensual desde 01-03-10 4. Inters Moratorio MTPE: 2.2% mensual
2 0 1 3
Hasta 99900.00 199800.00 Ilimitado Diferencia 99900.00 99900.00 IR Parcial 14985.00 20979.00 IR Total 14985.00 35964.00

6. Impuesto a la Renta de Quinta Categora

P er odo
Renta Anual1 Tasa 15% 21% 30% UIT 3700.00 3700.00 3700.00 Exceso ----- 99900.00 199800.00 Hasta 27 UIT Exceso de 27 UIT hasta 54 UIT Exceso de 54 UIT

415.00 346.00 308.00 270.00 270.00 415.00 820.00

1 La renta anual se calcula considerando todos los ingresos que califiquen como renta de Quinta categora de acuerdo al art. 34 de la LIR y su concordancia reglamentaria (remuneraciones, gratificaciones ordinarias y extraordinarias, participacin en las utilidades, etc.). A dicho monto se le deduce 7 UIT.

10 Subsidio por lactancia A partir del 10 de marzo de 2000 11 Topes prestaciones alimentarias * Ley N 28051 * 2 RMV (01 junio - 2012)

VENCIMIENTOS 7. Sistema Privado de Pensiones (AFP) a. Obligaciones de enero 2013

Presentacin con cheque de otro Banco 04-02-2013 Presentacin con CH/. o efectivo del mismo Banco 07-02-2013 Presentacin Declaracin sin pago 07-02-2013
ta

Cancelacin de la Declaracin sin pago de intereses 50% 21-02-2013

Cancelacin de declaracin sin pago de inters 80% 21-03-2013

1,500.00

8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5 Categora (enero 2013)

Tributo ltimo dgito de RUC 0 23/01 23/01 23/01 23/01 1 10/01 10/01 10/01 10/01 2 11/01 11/01 11/01 11/01 3 14/01 14/01 14/01 14/01 4 15/01 15/01 15/01 15/01 5 16/01 16/01 16/01 16/01 6 17/01 17/01 17/01 17/01 7 18/01 18/01 18/01 18/01 8 21/01 21/01 21/01 21/01 9 22/01 22/01 22/01 22/01

FACTORES DE ACTUALIZACIN DE LA DEUDA PREVISIONAL(1)

Tasa de inters moratorio mensual : 1.45%(2)
Mes de venc.
Ene. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Ago. Set. Oct. Nov. Dic.

SNP. Salud. Seguro R. Renta 5ta.

TASAS DE INTERS BANCARIO CTS (1.ra Quincena de Enero de 2013)

2013
SISTEMA FINANCIERO FECHA B. Continental B. de Comercio B. de Crdito del Per Scotiabank Per Interbank Prom. de las Empresas Bancarias SISTEMA FINANCIERO FECHAS B. Continental B. de Comercio B. de Crdito del Per Scotiabank Per Interbank Prom. de las Empresas Bancarias CTS - TASA EFECTIVA ANUAL (MONEDA NACIONAL) 2 4.01 9.00 2.44 4.43 4.12 3.09 3 4.01 9.00 2.55 4.47 4.12 3.20 4 4.01 9.00 2.59 4.50 4.12 3.17 7 4.01 9.00 2.68 4.51 4.12 3.09 ENERO 8 4.02 9.00 2.73 4.53 4.11 3.07 ENERO 8 2.24 5.00 1.64 3.66 2.57 1.90 9 4.02 9.00 2.75 4.54 4.11 3.00 10 4.02 9.00 2.78 4.55 4.11 3.13 11 4.02 9.00 2.80 4.53 4.11 3.11 14 4.02 9.00 2.82 4.54 4.11 3.12

2010

2011

2012

1.01240247 1.01498694 1.01498694 1.01498694 1.01119554 1.01352683 1.01401330 1.01240247 1.01498694 1.01498694 1.01200000 1.01450000 1.01450000 1.01240247 1.01498694 1.01498694 1.01200000 1.01450000 1.01450000 1.01240247 1.01498694 1.01498694 1.01240247 1.01498694 1.01498694 1.01200000 1.01450000 1.01450000 1.01240247 1.01498694 1.01498694 1.01200000 1.01450000 1.01450000 1.01240247 1.01498694 1.01498694

CTS - TASA EFECTIVA ANUAL (MONEDA EXTRANJERA) 2 2.23 5.00 1.37 3.58 2.59 1.70 3 2.16 5.00 1.45 3.67 2.57 1.89 4 2.21 5.00 1.50 3.66 2.54 1.89 7 2.23 5.00 1.58 3.65 2.49 1.89 9 2.27 5.00 1.68 3.65 2.54 1.90 10 2.28 5.00 1.73 3.68 2.72 1.90 11 2.29 5.00 1.74 3.68 2.58 1.90 14 2.31 5.00 1.77 3.69 2.59 1.90

(1) Fuente: Superintendencia de Banca y Seguro (SBS). (2) Circular: SBS No AFP 118-2010 (Vigente a partir del 01.01.11).

Nota: Cuadros elaborados sobre la base de la informacin remitida diariamente por las empresas a travs del Reporte N6 . Estas tasas de inters tienen carcter referencial.

VI-10

Instituto Pacco

N 270

Primera Quincena - Enero 2013