VICTOR ALEXANDER MAZURA

TRANSPORTE PBLICO COMO MEIO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Monografia apresentada ao Curso de Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Rodrigo Lus Kanayama

CURITIBA 2009

TERMO DE APROVAO

VICTOR ALEXANDER MAZURA

TRANSPORTE PBLICO COMO MEIO DE EFETIVAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Monografia aprovada como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito no Curso de Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:

Orientador:

Prof. Rodrigo Lus Kanayama Departamento de Direito Pblico, UFPR

Prof. Dra. Angela Cassia Costaldello Departamento de Direito Pblico, UFPR

Prof. Dra. Vera Karam de Chueiri Departamento de Direito Pblico, UFPR

Aos meus Pais, Vitor e Thereza.

AGRADECIMENTOS

A entrega da monografia parte do encerramento da jornada que cursar uma Faculdade de Direito. Assim, imprescindvel agradecer a todos aqueles que me ajudaram a chegar ao destino, que colar grau, e mais que isto, demonstrar minha gratido para com aqueles que estiveram junto comigo neste caminho, pois, no final das contas, o mais importante a caminhada. Agradeo a Deus, pela permisso de estar vivo e concluir o curso. Agradeo a minha famlia, pelo amor, carinho e pacincia comigo, e neste ltimo caso, em especial aos meus irmos Douglas e Gregory. Agradeo ao SAJUP (Servio de Assessoria Jurdica Universitria Popular), e aos colegas com quem compartilhei um espao de extenso (ou seria comunicao) universitria, e que, certamente, foi uma das experincias mais importantes da minha formao. Foi aqui, neste espao pautado pela idia de emancipao popular, e (por que no?) a nossa prpria, que o tema da minha monografia tornou-se completo. Agradeo ao meu orientador, Professor Rodrigo Lus Kanayama, pela orientao e correo deste trabalho, uma contribuio imprescindvel para a confeco desta monografia.

Ningum liberta ningum, ningum se liberta sozinho; os homens se libertam em comunho. (Paulo Freire)

RESUMO

A ordem constitucional vigente, baseada nas idias de Repblica e Democracia, protege uma srie de posies jurdicas, sob o rtulo de direitos fundamentais. A Administrao, como funo do Estado, tem o dever de dar eficcia social ou efetividade a eles. Para tanto, um dos instrumentos disposio o instituto dos servios pblicos, uma das modalidades de atuao estatal. O objetivo deste trabalho analisar o papel dos transportes pblicos na efetivao dos direitos fundamentais, estudando-o a partir de uma perspectiva jusfundamental. Deste modo, a avaliao do servio pblico de transporte coletivo deve efetuar-se mediante a reflexo das relaes entre a prestao, e seus efeitos fticos, bem como a finalidade deste servio. Palavras-chave: direitos fundamentais, efetividade, direito administrativo, servio pblico, transporte pblico.

SUMRIO

1 INTRODUO ......................................................................................................... 9 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E ADMINISTRAO............................................... 10 2.1 NOTAS INICIAIS ................................................................................................. 10 2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................................... 12 2.2.1 Fundamentalidade material e formal ................................................................ 12 2.2.2 Contedo dos direitos fundamentais ................................................................ 13 2.2.3 Eficcia dos direitos fundamentais ................................................................... 15 2.2.4 Distino entre princpios e regras ................................................................... 16 2.2.5 Os postulados normativos ................................................................................ 17 2.2.6 O postulado da proporcionalidade .................................................................... 17 2.2.7 O postulado da proibio do excesso .............................................................. 18 2.3 EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................................................... 20 3 SERVIOS PBLICOS ......................................................................................... 22 3.1 ASPECTOS GERAIS DOS SERVIOS PBLICOS ........................................... 22 3.1.1 Regime jurdico dos servios pblicos ............................................................. 25 3.1.2 Princpios jurdicos do servio pblico .............................................................. 27 3.1.3 A suposta crise do servio pblico .................................................................... 28 3.2 FORMAS DE PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS ................................. 29 3.2.1 Titularidade do servio e da prestao ............................................................. 29 3.2.2 A prestao oferecida pela Administrao direta ............................................. 31 3.2.3 A prestao oferecida pela Administrao indireta ........................................... 32 3.2.4 A prestao oferecida por particulares ............................................................. 33 3.2.5 Concesso de servio pblico .......................................................................... 34 3.2.6 Permisso de servio pblico ........................................................................... 35 3.2.7 Autorizao de servio pblico ......................................................................... 36 3.3 SERVIOS PBLICOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS ..................................... 37 4 TRANSPORTE PBLICO: SERVIO PBLICO COMO MEIO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................................... 39 4.1 A URBANIZAO BRASILEIRA ......................................................................... 39 4.1.1 A modernizao econmica.............................................................................. 39 4.1.2 O crescimento das cidades .............................................................................. 41 4.1.3 O direito cidade ............................................................................................. 42 4.2 A MOBILIDADE URBANA ................................................................................... 43 4.2.1 O automvel ..................................................................................................... 44 4.2.2 O transporte pblico ......................................................................................... 47 4.2.3 A relao jurdica do transporte pblico ............................................................ 47 4.2.4 A finalidade do transporte pblico..................................................................... 48 4.2.5 Liberdade e igualdade ...................................................................................... 48 4.2.6 O mnimo existencial ........................................................................................ 50 4.3 A PRESTAO DO TRANSPORTE PBLICO ................................................... 51 4.3.1 O acesso ao transporte coletivo ....................................................................... 54 4.3.2 Valetransporte .................................................................................................. 55 4.3.3 Isenes em geral ............................................................................................ 55 4.4 TRANSPORTE PBLICO E EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . 56 4.4.1 Anlise quanto proibio da insuficincia ...................................................... 57 4.4.2 Anlise quanto proporcionalidade em sentido amplo .................................... 59

4.4.3 Igualdade e transporte pblico ......................................................................... 60 4.4 PROPOSTA PARA ORGANIZAO DOS TRANSPORTES PBLICOS ............ 64 5. CONCLUSES .................................................................................................... 70 REFERNCIAS ......................................................................................................... 72 ANEXOS ................................................................................................................... 76

9 1 INTRODUO

O Direito Administrativo guarda estreita afinidade e ntimas relaes com o Direito Constitucional, pois ambos tm como objeto o Estado, embora sob perspectivas diferentes, como afirma Hely Lopes Meirelles (2006, p. 41). Assim, incumbe ao segundo o estudo das normas fundamentais do Estado, que, basicamente, informam sua estrutura poltica e os direitos e garantias de seus cidados. O Direito Administrativo, por sua vez, possui um objeto diverso de anlise, composto pelas normas que regulamentam o funcionamento das entidades e dos rgos que compem a Administrao. Entretanto, a constitucionalizao do Direito Administrativo um fenmeno recente no Brasil, e talvez todos os seus efeitos ainda no tenham sido sentidos. Na medida em que possvel afirmar que a Repblica Federativa do Brasil, na forma como existe aps a Constituio de 1988, um Estado Democrtico de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana, como afirmam diversos

constitucionalistas, como Jos Afonso da Silva (2006a, p. 120), arriscamos a dizer que a Carta de 1988 ainda no exauriu sua fora transformadora, concentrada nos direitos fundamentais. Visto que a supremacia da Constituio no pode ser apenas uma noo terica, mas uma ferramenta jurdica prtica. Neste sentido, o objetivo deste trabalho a anlise do papel do transporte pblico na efetivao dos direitos fundamentais, ou seja, do papel da Administrao no desempenho dos fins do Estado brasileiro, presentes no art. 3 da Constituio Federal, neste aspecto especfico, sob a tica do Direito Administrativo. Para isso, em um primeiro momento, traaremos uma breve reflexo sobre os direitos fundamentais e os instrumentos administrativos para a efetivao deles, em especial o servio pblico, como pressuposto para a anlise do transporte pblico e da adequao da forma atual de prestao aos seus objetivos. Por ltimo, delinearemos algumas sugestes para a soluo dos eventuais problemas constatados neste estudo.

10 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E ADMINISTRAO

2.1 NOTAS INICIAIS

O Direito Administrativo tem sua origem com o advento do Estado de Direito, pois a partir deste momento que o Direito retira da vontade do prncipe e concede lei a disciplina das relaes entre cidado e Estado, como lembra Bandeira de Mello (2009, p. 47). Entretanto a vinculao entre Administrao e direitos fundamentais, como constitucionalizao do direito administrativo, recente, embora Estado de Direito, Constituio e direitos fundamentais sejam noes estreitamente ligadas. Isto pode ser explicado pelo desenvolvimento histrico de ambos os ramos do Direito, que no caso brasileiro foram muito influenciados pelo desenrolar dos fatos no exterior, principalmente na Europa e nos Estados Unidos. As primeiras declaraes de direitos, da segunda metade do sculo XVIII, tratam como fundamentais direitos que so limitaes ao poder do Estado, firmados atravs da garantia destes e da separao dos Poderes. As constituies que emergem possuem carter de documento

principalmente poltico e no jurdico, como afirma Paulo Bonavides (2004, p. 226). Isto est em sintonia com o liberalismo econmico e poltico que emergiu no perodo e foi dominante at o incio do sculo XX. Caberia ao Estado no interferir de maneira indevida na esfera jurdica dos particulares, garantindo liberdade de contratar e segurana para a burguesia. O Direito Administrativo, neste perodo conheceu grande avano, pois cabia a ele a organizao funcional do Estado, em torno da noo de puissance publique, isto poderes de autoridade exercidos pela Administrao em face dos administrados eram justificados pela idia de soberania. Tal idia foi questionada pela escola do servio pblico, inicialmente por Duguit, que colocava o oferecimento dos servios pblicos como a justificativa do poder dos governantes, e, portanto, o conjunto de regas que determinavam a organizao e funcionamento deles como a base do direito pblico, como narra Bourges (2005, p. 50). Alm disso, em virtude das vrias transformaes sociais e polticas

11 ocorridas ao longo dos sculos XIX e XX, o Estado de Direito, do imprio da lei, foi substitudo pelo Estado Democrtico de Direito. Neste, o respeito lei continua a ser um aspecto basilar, mas a lei adquire um carter plural, medida que os representantes passaram a ser escolhidos atravs do voto universal. Desta forma, a legislao, antes um conjunto coerente, fruto do poder de uma classe social, passou a representar a vontade de diversos segmentos da sociedade nas novas Cartas, tornando-se um compromisso instvel. Os direitos fundamentais tambm foram alterados no curso deste processo, e passam de garantias formais, asseguradoras de direitos civis e polticos, na maioria das vezes minoria, a possuir um contedo social e econmico significativo e mesmo a proteger direitos que no pertencem a uma s pessoa, mas coletividade. Considerado isto, houve uma evoluo tambm dos direitos fundamentais, o que leva Sarlet (2007, p. 54), a dividir os direitos fundamentais em quatro geraes, frutos dos sucessivos movimentos de reivindicao existentes a partir das declaraes burguesas de direitos do final do sculo XVIII. Os direitos de primeira dimenso seriam os direitos civis e polticos, que exigiam a absteno do Estado de intervir na esfera jurdica dos particulares, bem como a participao, atravs do voto e da escolha de representantes, na atividade legislativa e administrativa. Enquanto, os direitos econmicos, sociais e culturais seriam de segunda gerao, resultantes das reivindicaes provocadas pela industrializao, e organizao crescente dos operrios. Estes so direitos que buscam a liberdade atravs do Estado, e no em face dele e alm de prestaes, como educao, sade e regulamentao do trabalho, atuam com novas liberdades, como direito de greve e sindicalizao. Os direitos de terceira gerao so os direitos difusos, que correspondem a liberdades novas, sem o carter liberal que marcava a primeira gerao, possuidores de uma dimenso transindividual, adquirindo uma titularidade difusa ou coletiva. Podemos afirmar que o direito ao meio ambiente, qualidade de vida so pertencentes a esta gerao. J os direitos de quarta gerao seriam direitos a participao, tais como o direito a democracia direta e informao, sendo correspondentes a uma fase superior da positivao dos direitos fundamentais. No Brasil, como em outros pases, sempre houve um ncleo de direitos fundamentais garantidos aos cidados, embora nos perodos autoritrios estes tenham sido ignorados e o Estado de Direito solapado. A Carta de 1988 o

12 momento no qual os direitos fundamentais passam a compor o ncleo do texto, irradiando para o ordenamento jurdico a necessidade de respeito e zelo por sua efetivao, bem como a idia de Estado constitucional que lhes inerente.

2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS

Embora a evoluo da idia de direito fundamental provoque dificuldades para a formulao de uma noo sinttica, na doutrina h certo consenso, em torno da noo de que os direitos fundamentais no se confundem com os direitos humanos. Para Sarlet (2007, p. 35), direitos fundamentais so aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera de cada Estado, enquanto que os direitos humanos so aqueles descritos em documentos de direito internacional, aplicveis a todos os homens, independentemente de sua vinculao a determinado ordenamento jurdico. Nesta linha, Jos Afonso da Silva (2006a, p. 176) define direitos fundamentais como garantias, presentes no direito positivo, de uma convivncia digna, livre e igual para todas as pessoas. Corroborando este pensamento, Borowski (2003, p. 30) luz da experincia comunitria europia, afirma que os direitos humanos so direitos no positivados, direitos morais, tm por escopo proteger interesses e necessidades fundamentais, atribudos a cada ser humano, e so um critrio de legitimidade do direito positivo. Desta forma, direitos fundamentais seriam todos aqueles direitos humanos positivados atravs de tratados e convenes internacionais ou da Constituio de cada Estado. De maneira sinttica, Canotilho (2003, p. 392), afirma que os direitos do homem (ou humanos) derivam da prpria natureza humana, resultando em seu carter inviolvel, enquanto os direitos fundamentais so aqueles vigentes em uma ordem jurdica concreta.

2.2.1 Fundamentalidade material e formal

Jos Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 379), a partir das teorias de Alexy,

13 aponta para o carter duplamente fundamental das normas que tutelam posio jusfundamental. A fundamentalidade formal deriva do estatuto de norma

constitucional, com importantes consequncias. Em primeiro lugar, os direitos fundamentais passam a gozar do estatuto de disposio constitucional, e por isso esto protegidas pelos procedimentos especiais de reviso da lei fundamental, e, no caso brasileiro, so limites ao poder de reforma do constituinte derivado. Borowski (2003, p. 37), aponta que, ao definir determinada posio como fundamental, o constituinte toma para si a tarefa de proteg-la, retirando do poder constitudo a competncia para decidir sobre a garantia ou no do bem jurdico. A fundamentalidade material relativa ao contedo do direito, definido como essencial s estruturas bsicas do Estado e da sociedade, como descreve Canotilho (2003, p. 379). Disto resulta a abertura a outros direitos fundamentais no presentes no catlogo, como dispe o art. 5o, 2o da Constituio Federal. O catlogo de direitos fundamentais no possui cunho taxativo e a existncia de duas ordens de direitos fundamentais, uma formal e materialmente fundamental e outra apenas materialmente fundamental. No ordenamento jurdico brasileiro, podemos apontar o princpio da dignidade da pessoa humana, presente no art. 1, inciso III da Constituio como uma linha possvel para apontar direitos fundamentais exteriores ao catlogo, como aduz Sarlet (2007, p. 109). Os direitos fundamentais, na medida em que so decorrentes dos direitos humanos e estes so critrios de legitimidade da ordem jurdica, so decises polticas fundamentais, e so partes da Constituio material do pas. Assim, como afirma Canotilho (2003, p. 379), a idia de fundamentalidade material pode oferecer suporte para que aos direitos no constantes do catlogo sejam aplicados alguns aspectos do regime inerente fundamentalidade formal.

2.2.2 Contedo dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais so normas jurdicas vinculantes, com eficcia no apenas em face dos poderes pblicos, mas tambm nas relaes entre particulares, denominada neste caso de eficcia horizontal. No se tratam de meros enunciados programticos, como o prprio texto constitucional dispe no art. 5, 1, pois

14 possuem aplicao imediata, inclusive no que tange funo administrativa do Estado. Entretanto, permanecem as questes relativas ao contedo, eficcia e o papel da Administrao na efetividade dos direitos fundamentais. Os direitos previstos na Constituio, conforme primariamente sejam direitos a abstenes do Estado ou a prestaes por parte dele, so agrupados em duas grandes categorias: direitos de defesa e direitos prestao. Entretanto, a linha que os separa tnue, pois mesmo direitos defesa podem exigir a atuao estatal para sua efetividade. A anlise do contedo dos direitos fundamentais passa pela determinao do suporte ftico, ou seja, quais as condutas que esto abarcadas por eles. H duas correntes sobre o contedo dos direitos fundamentais, consoante a concepo de suporte ftico seja restrita ou ampla. Supor que os direitos fundamentais possuem um suporte ftico restrito significa que h condutas a priori excludas do mbito de proteo da norma, isto , que eventuais restries so imanentes a ele. uma soluo tortuosa, pois na maioria dos casos o texto constitucional no afirma as excees aos direitos fundamentais. De outra maneira, podemos assumir, a partir do conceito de direitos fundamentais, por imporem obrigaes prima facie, tenham suporte ftico amplo, como aponta Virglio Afonso da Silva, em O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais (2006, p. 31). A noo de suporte ftico foi trabalhada no direito brasileiro por Pontes de Miranda (1970, p. 19), este define suporte ftico como o fato ou grupo de fatos sobre o qual a norma jurdica incide, noo que corresponde ao mbito de incidncia da norma. Desta forma, o suporte ftico tem como elementos as caractersticas dentre os fatos do mundo suficientes para a incidncia da regra, e para esta se verificar a consequncia jurdica da norma preciso que o suporte ftico esteja totalmente preenchido. Para Virglio Afonso da Silva, citado acima, o suporte ftico dos direitos fundamentais contm trs elementos. O mbito de proteo constitudo as condutas inicialmente protegidas; a interveno corresponde s condutas contra as quais protegido o direito; e a fundamentao constitucional, isto , a justificativa da interveno, que se encontrar abrigo na Constituio afasta a antijuridicidade da limitao. Apesar de contra-intuitiva, esta composio justifica-se, pois os direitos

15 fundamentais so normas que prescrevem uma finalidade, logo elas obrigam, permitem ou probem determinadas condutas. O mbito de proteo compreende, como aponta Borowski (2003, p. 175), todas as condutas que favoream a realizao do direito, independente da intensidade com que o faam. Por outro lado, a interveno no direito fundamental a limitao imposta ao direito, via de regra por parte do Estado, e faz parte do suporte ftico dos direitos fundamentais, como conduta proibida. Virglio Afonso da Silva lembra que a interveno, se constitucionalmente fundamentada, no antijurdica. Assim, as eventuais restries a direitos fundamentais so externas a eles, pois somente podem existir aps a ponderao entre os direitos fundamentais existentes no ordenamento jurdico. Virglio Afonso da Silva, conclui que o contedo essencial dos direitos fundamentais relativo e determinvel somente caso a caso. Entretanto, como demonstraremos a seguir, este contedo essencial no pode ser esvaziado completamente.

2.2.3 Eficcia dos direitos fundamentais

Jos Afonso da Silva, em Aplicabilidade das Normas Constitucionais (2002, p. 81), afirma que disposies constitucionais podem ser de eficcia plena, contida ou limitada. As primeiras seriam normas cuja aplicabilidade seria direta, imediata e integral. Normas de eficcia contida seriam aquelas, dependentes de normatividade posterior, permitindo a elas incidir de forma plena sobre os interesses que visam regular, muito embora elas tenham certa normatividade prpria, de forma que o autor as descreve como de aplicabilidade indireta, imediata e reduzida. As normas de eficcia contida, por sua vez, produziriam efeitos sem qualquer mediao, contudo estariam sujeitas a regulamentao que limitasse sua aplicabilidade. Desta forma, os direitos fundamentais seriam ou normas de eficcia plena ou contida. Virglio Afonso da Silva, entretanto, lembra serem as normas constitucionais, em especial as de direito fundamental, de eficcia limitada. Todos os direitos fundamentais podem ser objeto de limitao, pois a garantia dada pelos direitos fundamentais encontra limitaes externas a eles prprios. Entretanto, toda e

16 qualquer restrio a eles deve ser fundamentada, e se no houver esta se trata de caso de violao da norma constitucional. Ante o contedo e a eficcia dos direitos fundamentais, a distino entre princpios e regras se faz necessria, pois uma regra, aplicada por subsuno, no pode abrigar uma determinao prima facie, com suporte ftico amplo. Alm disso, necessrio esclarecer quais os parmetros para a aplicao destas normas, cuja incidncia pode ser, por vezes, conflitante.

2.2.4 Distino entre princpios e regras

Existem diversas teorias sobre a relao entre regras e princpios, como aponta Humberto vila, em Teoria dos Princpios (2007), afirmando h duas correntes sobre a distino entre eles. Para a primeira corrente, a diferena entre princpios e regras corresponde somente a uma desigualdade quantitativa, entre normas com elevado grau de abstrao e generalidade, os princpios, e normas com baixo grau de abstrao e generalidade, se dirigem a um nmero quase determinado de pessoas e situaes, as regras. A segunda corrente advoga que h uma distino qualitativa entre os dois tipos normativos, e baseia-se sobre os estudos de Dworkin e Alexy. Neste caso, os princpios seriam normas aplicadas mediante ponderao, os quais poderiam ser realizados em diferentes graus, enquanto que as regras estabeleceriam

definitivamente o que obrigatrio, permitido ou proibido, e seriam aplicadas mediante subsuno. Humberto vila (2007, p. 78) indica outra soluo. Para o autor, regras seriam normas descritivas, primariamente retrospectivas, com pretenso de decidibilidade e abrangncia, aplicadas mediante avaliao de correspondncia entre a descrio normativa e o fato, desde que observados os princpios subjacentes a ela. Portanto, princpios seriam ento normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas, com pretenso de complementariedade e parcialidade, aplicadas conforme a avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta. As regras obrigariam, permitiriam ou proibiriam determinadas condutas, para

17 a realizao de determinados fins, enquanto que os princpios estabeleceriam determinados fins, e obrigariam, permitiriam ou proibiriam condutas conforme a relao entre ela e a finalidade escolhida. Desta forma, caso dois princpios apontem como soluo condutas conflitantes, no h de se falar em invalidade de um deles no caso concreto, pois deve haver ponderao entre as finalidades prescritas pelos princpios e as condutas possveis. O tratamento dado por vila distino entre princpios e regras parece-nos mais adequado anlise dos direitos fundamentais, pois a distino entre regras e princpios baseada no dever imediato imposto pela norma (promoo de uma finalidade ou adoo de uma conduta) pode auxiliar inclusive na anlise de direitos materialmente fundamentais, mas estes se encontram alm do catlogo, alm de explicitar que a ponderao no entre a importncia dos princpios, e sim entre a finalidade pretendida e os efeitos da conduta adotada.

2.2.5 Os postulados normativos

Para vila (2007, p. 121) haveria ainda um terceiro tipo de norma, os postulados normativos aplicativos - normas imediatamente metdicas - cuja funo instituir critrios de aplicao de outras normas. Assim, sua funo solucionar problemas na aplicao de outras normas, e elas podem ser classificadas como metanormas. Dentre este tipo de normas, h dois cuja anlise essencial ao objeto deste trabalho, o postulado da proporcionalidade e o da proibio do excesso.

2.2.6 O postulado da proporcionalidade

O postulado da proporcionalidade aplica-se a situaes nas quais h relao de causalidade entre um meio e um fim, ou seja, sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade, como leciona vila (2007, p. 162). Finalidade, neste caso, significa no um fim contido no prprio objeto de comparao ou diferenciao, mas nos efeitos que podem ser empiricamente

18 comprovados. A aplicao deste postulado depende de trs exames acerca do meio e do fim a ser alcanado, dentre estes: a adequao; a necessidade; e a proporcionalidade em sentido estrito. A adequao corresponde relao necessria entre o fim a ser alcanado e o meio proposto, e exige do Administrador que utilize um meio cuja eficcia possa contribuir para o fim proposto. A necessidade envolve a verificao da existncia de meios alternativos quele inicialmente proposto, que possam promover igualmente o fim com menor restrio dos direitos afetados. J o exame da proporcionalidade exige a comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio os direitos fundamentais.

2.2.7 O postulado da proibio do excesso

O postulado da proibio do excesso definido, primordialmente, como a proibio de a atuao do Estado limitar excessivamente qualquer direito fundamental, como aponta vila (2007, p. 146). Embora, a primeira vista parea um postulado aplicvel principalmente aos direitos de defesa. Ele possui larga aplicao tambm aos direitos prestacionais, pois seu contedo, na verdade a proibio da aniquilao de um preceito constitucional pela aplicao de outro. O Estado no pode, na aplicao, limitar de maneira excessiva um direito fundamental, a ponto de negar proteo a uma posio jurdica considerada como contedo essencial do direito fundamental no caso concreto. Canaris, citado por Olsen (2008, p. 299) fala, em face de direitos que envolvam prestaes estatais, em proibio da proteo insuficiente, ou seja, vedada a realizao de um direito positivo de maneira inadequada, de forma que aniquile o contedo essencial do direito. Esta norma hermenutica no se confunde com o postulado da proporcionalidade, como aponta corretamente vila (2007, p. 149). Este tem como escopo a anlise da relao entre as condutas possveis decorrentes da norma e os fins pretendidos por ela. Assim, o postulado da proibio do excesso ou da insuficincia, diferentemente, opera no mbito em que o ncleo essencial do direito fundamental est preservado ou deve ser protegido.

19 No caso dos direitos prestacionais, tal idia est intimamente ligada idia de mnimo existencial, entendido como as condies materiais mnimas para ser preservada a dignidade da pessoa humana, uma vez que so necessrias para a fruio de outros direitos fundamentais, como aponta Ingo Wolgang Sarlet, (2007, p. 376). Estas condies tambm no podem ser reduzidas a mero mnimo vital, capaz de garantir estritamente a existncia fsica, pois isto tambm insuficiente. Amplos setores da doutrina em face dos direitos fundamentais a prestaes, afirmam o princpio da reserva do possvel, decorrente do fato de haver necessidade de alocao de recursos, em especial financeiros, para a satisfao dos direitos fundamentais. Olsen (2008, p. 195) delimita este princpio como a limitao eficcia de uma norma jurdica em virtude de um dado de natureza emprica, a falta de recursos. evidente que no exigvel face ao Estado a realizao do impossvel. Entretanto, o argumento da escassez de recursos somente pode ser razovel, consoante uma teoria externa de restrio aos direitos fundamentais, se houver fundamentao e ponderao no seu uso, sob pena de ser violao Constituio Federal. Por outro lado, a Administrao no pode omitir-se com a inao completa, ou oferecer prestao insuficiente. O Estado Democrtico de Direito tem como finalidade a garantia dos direitos fundamentais, e no pode negar prestaes tendentes a proteger o mnimo existencial. Alm disso, como corretamente infere Sarlet (2007, p. 305) no apenas os direitos a prestao exigem atividade do Estado, mas tambm os direitos de defesa exigem do Estado uma atuao no sentido de sua efetividade. Neste mbito, Canotilho (2003, p. 408) afirma haver direito originrio a prestao, exigvel diretamente da norma constitucional, quando h a garantia de determinados direitos e o dever de o Estado criar pressupostos materiais para estes direitos, alm de o cidado poder exigir de forma imediata essa prestao; e direito derivado a prestao, quando ao cidado existe o direito de exigir ou norma jurdica concretizadora de direito jusfundamental ou obter prestao a partir das j criadas pelo legislador.

20 2.3 A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A ADMINISTRAO PBLICA

A qualificao da Repblica Federativa do Brasil como Estado Democrtico de Direito, para Jos Afonso da Silva (2006a, p. 120), abre as perspectivas de realizao social profunda pela prtica dos direitos sociais, e pelo exerccio da cidadania, possibilitando a concretizao de um Estado de justia social, fundado na dignidade da pessoa humana. Nas palavras de Maral Justen Filho (2009b, p. 14), o Estado Democrtico de Direito caracteriza-se no apenas pela supremacia da Constituio, mas tambm pela legalidade, universalidade da jurisdio alm do respeito dos direitos fundamentais e da soberania popular e o compromisso com a realizao da dignidade dos indivduos, atravs inclusive de uma atuao ativa e interventiva. Entretanto, como aponta Justen Filho (2009b, p. 14), ainda necessrio constitucionalizar o direito administrativo, torn-lo compatvel com o texto constitucional, pois a maior parte de seu instrumental ainda , em essncia, o de um sculo atrs. No mesmo diapaso, Carmem Lcia Antunes Rocha (1994, p. 61) aponta como um dos maiores problemas do Direito Administrativo o descompasso entre sua doutrina e a concepo contempornea de democracia. Desta forma, necessrio que as instituies de direito administrativo sejam repensadas sob a tica da ordem jurdica posterior 1988. O ponto de partida necessrio para tal objetivo a efetividade dos direitos fundamentais presentes na Constituio formal e material. Lus Roberto Barroso (2009, p. 82) lembra que, os direitos fundamentais dispem de eficcia jurdica, ou seja, trata-se de comandos impositivos de um dever-ser normativo, que devem ser observados pelos destinatrios da norma. Efetividade da norma corresponde noo de eficcia social da norma, a sua concretizao no mundo dos fatos, o ser da realidade dos fatos. Kelsen, citado por Barroso, afirma que efetividade o fato real de ela ser aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos fatos. Em resumo, a efetividade de uma norma significa a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua finalidade. A idia de Poder, inerente ao Direito Pblico, s tem lugar caso seu papel seja meramente instrumental, como meio para determinados fins, na medida em que

21 indispensvel para tal, como aponta Bandeira de Mello (2009, p. 46). evidente, luz da posio que ocupam os direitos fundamentais, que finalidade do Estado dar efetividade aos direitos fundamentais. A adoo da dignidade da pessoa humana como princpio da Repblica implica na afirmao de que no o pessoa que existe para o Estado, mas o Estado que existe para a pessoa, para tutelar seus direitos, positivados na prpria Constituio. A Administrao, como as outras funes do Estado, no est desincumbida desta tarefa. Somente se a mesma garantir a maior eficcia social possvel aos direitos fundamentais pode-se falar em constitucionalizao do direito administrativo, resultante, segundo Barroso (2008, p. 32), em trs consequncias, para a Administrao: a limitao da discricionariedade, a imposio de deveres de atuao, e o fornecimento de fundamentos de validade para atos de aplicao direta da Constituio. A constitucionalizao do Direito Administrativo no implica no descarte das instituies existentes. Estas devem ser interpretadas e adaptadas ordem constitucional vigente, e utilizadas para a efetivao dos direitos fundamentais. Dentre os diversos meios do Estado implementar os direitos jusfundamentais atravs da funo administrativa, est o instituto dos servios pblicos, o qual ser analisado de maneira destacada.

22 3 SERVIOS PBLICOS

Antes de comear o estudo dos servios pblicos, necessrio ressaltar dele no ser a nica forma de atuao da Administrao. Bandeira de Mello (2009, p. 655) classifica as atividades desempenhadas pela Administrao em servio pblico; interveno do Estado no domnio econmico e social; limitaes administrativas liberdade e propriedade, denominado tambm de poder de polcia; imposio das sanes previstas para as infraes administrativas; sacrifcios de direitos; e gesto dos bens pblicos. Destas, representam prestaes da Administrao os servios pblicos e a interveno do Estado no domnio econmico, em especial quando h o desempenho de atividade econmica em sentido estrito, cujas principais diferenas sero esclarecidas a seguir.

3.1 ASPECTOS GERAIS DOS SERVIOS PBLICOS

Os servios pblicos constituem um dos mais importantes institutos do Direito Administrativo. Entretanto, sua definio controvertida na doutrina. O instituto dos servios pblicos comeou a tomar forma no final do sculo XIX e comeo do XX, na Frana, momento no qual o Estado comea a assumir algumas atividades como suas, em uma superao do modelo de Estado Liberal, que at ento vigorava. Com o aumento da atividade estatal, comea a surgir, no Conselho de Estado francs, jurisprudncia inovadora com relao a diversas atividades administrativas, denominadas, ento, como servios pblicos. A partir deste acmulo, h o florescimento da Escola de Direito Pblico entre os publicistas franceses. Destacam-se nesta escola a obra de dois autores, Len Duguit e Gaston Jze. Duguit procurou substituir a soberania como fundamento do direito pblico. Desta forma, a noo de servio pblico seria o limite atuao estatal, pois eram eles que justificavam o poder atribudo ao Estado. Para assegurar que estes servios essenciais fossem prestados de forma ininterrupta, seria necessrio um

23 regime jurdico prprio, capaz de definir quais atividades seriam servios pblicos e constranger a Administrao a execut-los. Deveriam ser servios pblicos, segundo Duguit, citado por Bourges (2005, p. 53), toda atividade cujo cumprimento deve ser regrado, assegurado e controlado pelos governantes, porque indispensvel ao desenvolvimento da interdependncia social,sendo de tal natureza, que no pode ser assegurada completamente seno pela fora governante. Esta noo foi questionada por Jze, citada tambm por Bourges (2005, p. 54), optando por um conceito formal para a definio de quais atividades seriam classificadas como servio pblico. Para o autor, servios pblicos seriam aqueles definidos como tal pela vontade dos governantes, atravs de lei, fixadora de um regime jurdico especial, ou seja, um processo tcnico atravs do qual se satisfazem necessidades de interesse geral. Isto importante, pois nem todas as necessidades que o Estado deve prover seriam supridas por este instituto. Na doutrina ptria, diversos autores estabeleceram um conceito ou uma noo de servio pblico. Hely Lopes Meireles (1999, p. 329) define servio pblico como todo aquele prestado pela Administrao Pblica ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. Caracteriza-se no pela essencialidade ou pela atividade em si, mas sim pela vontade do Estado em qualificar determinados servios como pblicos ou de utilidade pblica. Este um conceito amplo demais, pois alm de servios pblicos, inclui, por exemplo, o poder de polcia, que a prerrogativa de a Administrao limitar o exerccio de atividades exercidas por particulares, na medida em que possam contrastar o interesse social e o ordenamento jurdico. Bandeira de Mello (2009, p. 665), no entanto, nos fornece outro conceito de servio pblico. Para ele, servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, de cujo Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime de Direito Pblico. Trata-se de um conceito restrito, que, nas palavras de Di Pietro (2006, p. 111), diferencia atividade jurdica de atividade social. A autora, citando Caio Tcito, afirma que a primeira atende preservao do direito objetivo, manuteno da ordem pblica, paz e segurana coletivas, enquanto a segunda visaria aos interesses coletivos, em prol do bem-estar e progresso social, mediante o

24 fornecimento de servios aos particulares. Importante ressaltar que a noo traada por Bandeira de Mello (2009, p. 662) composta por dois elementos. Em primeiro lugar h, nas palavras do prprio autor, um substrato material, o oferecimento de utilidades e comodidades materiais, assumidas pelo Estado como prprias. Disto decorre que, existe um segundo elemento, formal, para a caracterizao dos servios pblicos, que corresponde a sua prestao sob o regime de direito pblico, baseado na supremacia e indisponibilidade do interesse pblico. Tal regime tem por finalidade suprir o prestador com meios jurdicos eficazes para o bom desempenho de suas funes, mas tambm garantir que o usurio tenha garantias em face do Estado e do sujeito que eventualmente desempenhe a atividade. Existe, entretanto, grande polmica sobre se tal regime caracterstica comum aos servios pblicos, e mesmo se sempre aplicvel. Boa parte do dissenso assenta-se sobre a classificao dos servios pblicos em prprios e imprprios, defendida por inmeros autores, entre eles Meirelles (2009, p. 331). Este define servios pblicos prprios como aqueles que guardam conexo ntima com as atribuies do Estado, como segurana e sade pblica, e por isso contam com a supremacia do Estado para sua consecuo, de forma a s podem ser prestados por este. Os imprprios seriam ento apenas aqueles que satisfazem interesses comuns da comunidade, e seriam prestados remuneradamente, alm de haver a possibilidade de delegao a terceiros. Contudo, no concordamos com esta classificao, pois ela acaba por confundir atividades prestacionais, com outras que no o so. Contudo, a definio entre o que servio pblico e o que atividade econmica exercida pelo Estado, ou interveno do Estado no domnio econmico e social, precisa ser clarificada. A Constituio Federal, embora no defina servio pblico, traz uma srie de caractersticas do instituto, que precisam ser evidenciadas. Em primeiro lugar, a Carta Magna divide a ordem econmica entre o que domnio do privado, e trata-se de atividade econmica em sentido estrito e o que atribuio principalmente do Estado e corresponde a servio pblico. Neste sentido, Eros Roberto Grau (2007, p. 103) afirma que ambos so espcies do gnero atividade econmica em sentido amplo, pois ambos esto voltados satisfao de necessidades a serem supridas com a utilizao de recursos escassos. Servio pblico seria ento, segundo o autor, atividade definida

25 explcita ou supostamente pela Constituio como indispensvel realizao e ao desenvolvimento da coeso e interdependncia social, logo um conceito apenas material. A partir destes argumentos, podemos chegar a algumas concluses interessantes. Primeiro, os servios pblicos so atividades econmicas, que foram subtradas, no todo ou em parte, do campo de ao dos particulares devido ao fato de serem consideradas imprescindveis, necessrias, ou convenientes sociedade, devendo ser, portanto, prestadas pelo Estado. E de fato, como vimos acima, o Estado vem ampliando sua esfera de atuao, de forma a retirar da esfera particular determinadas atividades, pela sua importncia. Assim, para fins deste trabalho diferenciamos servio pblico e interveno no domnio econmico. Servio pblico definido como toda atividade econmica em sentido amplo necessria para satisfazer necessidades dos administrados, cuja satisfao considerada como imprescindvel para a sociedade em um dado momento histrico, e, por conseqncia, devem ser prestados pelo Estado sob regime de direito pblico. Por outro lado, a interveno do Estado no domnio econmico e social ocorre quando o Estado desempenha papel regulatrio na economia, aproximando-se em grande parte do poder de polcia, ou quando desempenhar atividade econmica em sentido estrito, desde que feito nas hipteses designadas na Constituio.

3.1.1 Regime jurdico dos servios pblicos

O regime jurdico dos servios pblico tema muito controvertido na doutrina. Contudo, boa parte do dissenso baseia-se na prpria divergncia acerca da noo de servio pblico. Como demonstrado acima, filiamo-nos corrente que advoga ser o regime jurdico do servio pblico pertencente ao direito pblico, como Bandeira de Mello, e Maral Justen Filho, baseado na supremacia e

indisponibilidade dos interesses pblicos, em virtude da srie de argumentos aduzidos pela doutrina. Bandeira de Mello (2009, p. 55) descreve o regime jurdico-administrativo como o sistema de normas estruturadas pelos princpios peculiares ao Direito

26 Administrativo, os quais so o princpio da supremacia do interesse pblico e da indisponibilidade deste interesse. De forma semelhante, Justen Filho (2009b, p. 44), afirma que o regime jurdico de direito pblico corresponde ao conjunto de normas que disciplinam o desempenho de atividades e de organizaes de interesse coletivo, vinculados direta ou indiretamente realizao de direitos fundamentais, cujos caracteres so a ausncia de disponibilidade e vinculao satisfao de determinados fins. A indisponibilidade do interesse pblico est vinculada, em nossa ordem constitucional, indisponibilidade dos direitos fundamentais1. Estes acabam por impor deveres de atuao ao Estado, para proteo da pessoa, como aponta Guilherme Moro Domingos (2005, p. 88). Neste sentido, Pereira (2006, p. 1) lembra o foco da anlise deve estar no usurio do servio pblico, pois a proteo de sua dignidade que legitima a atuao da Administrao. A deciso poltica do legislador que torna determinada atividade econmica abrangida pela categoria dos servios pblicos tem como consequncia necessria a garantia ao titular do servio de instrumentos jurdicos necessrios ao bom funcionamento do servio, como afirma Bandeira de Mello (2009, p. 668), e ao usurio a garantia de um servio adequado aos fins para o qual existe. Assim explica-se a existncia de um aspecto material e outro formal no conceito de servio pblico. O servio pblico uma maneira de atuao do Estado na economia, pois retira da esfera dos particulares determinada atividade. Estretanto, no constitui uma interveno no domnio privado, como afirma Eros Roberto Grau (2007, p. 93), pois a atividade econmica em sentido amplo representada pelo servio passou esfera pblica, ou seja, materialmente atividade estatal. O regime jurdico consequncia lgica deste processo, efetuado pela lei, de transposio de uma atividade do campo de atuao privado para o estatal.

A controvrsia sobre a noo de interesse pblico uma das mais instigantes do Direito Administrativo, com reflexos inclusive em outras reas do Direito, como o Processo Penal, onde a "ordem pblica" fundamento para a priso preventiva (art. 312, CPP). Embora no seja foco deste trabalho, importante para ns afirmarmos que talvez a relao entre direitos fundamentais e interesse pblico seja mais sutil.

27 3.1.2 Princpios jurdicos do servio pblico

Assim como os conceitos tratados anteriormente, princpios norteadores dos servios pblicos tambm so enumerados de vrias maneiras. Estes princpios podem no ser exclusivos deste instituto, pois na realidade so decorrncia do regime jurdico de direito pblico diante do qual esto submetidos os servios pblicos, como lembra Bandeira de Mello (2009, p. 670). Na doutrina nacional, Di Pietro (2008, p. 99) enumera trs princpios: o da continuidade, mutabilidade e igualdade perante o servio. O princpio da mutabilidade corresponde possibilidade de haver mudanas na maneira de execuo do servio, para melhor adequao dos meios finalidade a ser alcanada pelo oferecimento do servio. O princpio da continuidade decorre da necessidade de o servio pblico no ter sua oferta interrompida. O princpio da igualdade afirma que respeitadas as condies legais, as pessoas que fazem jus ao servio devem ter seu acesso garantido a ele. Odete Medauar (2006, p. 316) possui posicionamento semelhante, acrescentando o princpio da eficincia do servio pblico. Meirelles (2006, p. 334) aponta para cinco princpios do servio pblico, como requisitos essenciais a ele. Os princpios da permanncia, da generalidade e da eficincia possuem contedo semelhante aos dos expostos acima. Alm deles, o autor cita o princpio da modicidade, que exige tarifas razoveis, e o da cortesia traduzido em bom tratamento ao pblico. A partir de uma perspectiva privilegiadora do usurio do servio pblico, Bandeira de Mello (2009, p. 670) prope um rol de dez princpios para o servio pblico, presentes em qualquer servio pblico. So eles o dever inescusvel do Estado promover sua prestao; supremacia do interesse pblico; adaptabilidade do servio s novas condies tecnolgicas; universalidade, impessoalidade,

continuidade, transparncia, motivao, modicidade das tarifas e controle sobre as condies de sua prestao. Podemos sintetizar, para utilizar a feliz expresso de Meirelles, os requisitos para o servio pblico ser prestado de forma adequada aos seus objetivos, nos termos a seguir. Em primeiro lugar, a Administrao deve promover a prestao do servio, respeitadas as caractersticas inerentes a ele assegurando o oferecimento contnuo e adequado do servio comunidade. Alm disso, o servio deve ser

28 oferecido de forma a atingir a finalidade para a qual foi criado. Desta forma, o servio pblico instrumento para a efetivao de determinado direito fundamental, deve garantir a universalizao das condies para tanto, inclusive de acesso e qualidade. Finalmente, a gesto dos servios pblicos deve ser feita de maneira democrtica, o que implica em motivao e controle. A motivao implica, nas palavras de Bandeira de Mello, no dever de fundamentar as decises atinentes ao servio. O controle da atividade corresponde a trs tipos de verificao, efetuadas pela prpria Administrao, pelo Legislativo e Judicirio, no mbito de suas respectivas competncias, e ainda pelos cidados. uma viso incompleta ao referir-se a quem se serve do servio pblico como mero consumidor. Rocha (1994, p. 63) afirma que quanto mais democrtica for a Administrao Pblica, mais o senhor da coisa pblica participa de sua gesto, do exerccio das decises sobre sua condio.

3.1.3 A suposta crise do servio pblico

Como aponta Di Pietro (2008, p. 96) alguns autores afirmam h existncia de uma crise do servio pblico, devido ao fato de os critrios utilizados pelos autores clssicos para definir o servio pblico (servio prestado pelo Estado, destinado a satisfao de necessidades coletivas, sob regime de direito pblico) no serem mais observados em todos os servios, luz do direito comunitrio europeu. Entretanto, h um movimento de defesa da noo de servio pblico, principalmente pelos franceses, como coloca Monica Spezia Justen (2003, p. 187), motivados pelo grande papel desempenhado por esta noo no direito pblico francs. No caso brasileiro, no h de se falar em crise do servio pblico. O Poder da Administrao, e do prprio Estado como um todo, somente legitimado na medida em que instrumento para o cumprimento das finalidades legais, ou seja, as finalidades do Estado, como lembra Bandeira de Mello (2006, p. 46), j citado. A atividade administrativa essencial para a consecuo das tarefas que incumbem ao Estado, principalmente a garantia da efetividade dos direitos fundamentais, a qual no pode ficar exclusivamente merc do mercado. Ora, o servio pblico no pode ser tratado somente como mercadoria, pois

29 a partir do momento em que a Constituio retira da esfera privada determinada atividade econmica, a prestao de determinado servio pblico corresponde a uma finalidade do Estado. Inclusive, coloca-se o fato da relao jurdica entre uma concessionria de servio pblico e o cidado, no corresponder a uma relao consumerista, e sim de direito administrativo, como afirma Amaral (2006, p. 2), sendo submetida o Cdigo de Defesa do Consumidor em virtude de disposio legal expressa2. O pargrafo 3o, do art. 37 da Constituio Federal, prev a participao do usurio na Administrao Pblica, direta e indireta. Como aponta Paulo Roberto Ferreira Motta (2003, p. 166), o direito participao na Administrao Pblica implica no direito de participar pessoalmente na gesto de servio pblico prestado direta ou indiretamente pela Administrao. O direito participao resulta em uma posio de sujeito ativo para o usurio de servio pblico, respeitando os direitos do mesmo. A inafastabilidade do regime jurdico de Direito Pblico vem deste direito, pois aquele uma das formas de exerccio da democracia, principio basilar da Repblica. Como Motta conclui (2003, p. 169), qualquer construo jurdica que considere possvel a prestao de servio pblico sob regime de direito privado destituda de cientificidade e eticamente contrria ao Direito, por ser violao dos direitos fundamentais.

3.2 FORMAS DE PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS

3.2.1 Titularidade do servio e da prestao

O fato de determinada atividade econmica ser designada como servio

2

A relao de consumo uma relao de direito privado, especialmente tutelada pelo CDC, em razo do art. 5, XXXII da CF, e do 48 do ADCT, em virtude de sua hipossuficincia, conforme Cludia Lima Marques (2002, p. 252). Desta forma, h disponibilidade do interesse das partes, para eventual composio, por exemplo. Tendo em vista o regime jurdico de direito pblico, h muitas diferenas, a comear pela posio do usurio, que embora hipossuficiente faticamente, encontra-se revestida de uma srie de direitos e garantias.

30 pblico, implica em impor ao Estado, atravs da Administrao, a titularidade do servio. Nas palavras de Bandeira de Mello (2009, p. 675), isto significa incubir a eles a senhoria sobre o servio, podendo no ser exclusiva, como no caso da educao, que na forma do art. 230 da CF, deve ser prestada pelo Estado, hiptese por meio da qual ser considerada servio pblico, com a colaborao da sociedade. A titularidade do servio, entretanto, no se confunde com a titularidade da prestao, que pode ser delegada a terceiros, atravs de permisso ou concesso, mediante licitao, quando o outorgado for particular, ou atravs de lei que institua entidade para prestar o servio. Desta forma, a Administrao deve prestar ou promover a prestao dos servios pblicos. As formas pelas quais ela pode desempenhar esta tarefa podem ser classificadas em prestao centralizada e descentralizada, como ensina Bandeira de Mello (1979, p. 2). A prestao centralizada corresponde feita pela Administrao direta, em que h apenas uma pessoa jurdica, titular da atividade, de maneira desconcentrada, seja em diferentes nveis hierrquicos, matrias ou reas geogrficas e feita atravs de lei que estipula a distribuio das diferentes competncias decisrias. O autor prossegue e define a prestao como descentralizada quando h a transferncia da atividade administrativa ou de seu exerccio para outra pessoa. Neste caso, h duas pessoas, um ente administrativo o qual delegar para outra pessoa diversa dele determinadas atribuies, atravs de descentralizao. A pessoa que recebe os direitos, deveres, poderes e obrigaes relativos atividade pode ser tanto um membro da Administrao indireta quanto um particular. Pode-se afirmar que na descentralizao a Administrao direta interpe uma pessoa entre ela e o cidado para a satisfao de determinados fins. Podemos distinguir algumas formas descentralizadas de prestao de servios, utilizando como critrio a pessoa jurdica que realiza a prestao, a partir do art. 175 da Constituio Federal. O dispositivo afirma que o Poder Pblico prestar os servios pblicos diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, e as empresas concessionrias ou permissionrias tero seu regime definido pela lei. A doutrina tambm faz uma diferenciao entre a descentralizao atravs da criao de uma pessoa jurdica pela Administrao direta, e a feita pela contratao de um particular para desempenhar a prestao. Di Pietro (2008, p. 389)

31 classifica a primeira como descentralizao por servios, e os outros como descentralizao por colaborao, por envolver a participao de particulares na prestao de atividades estatais. Neste sentido tambm est Eros Roberto Grau (2007, p. 146). Alm disso, a Constituio fala em "autorizao" para alguns servios pblicos, art. 21, inciso XII, como radiodifuso, energia eltrica, navegao area, servios ferrovirios, transporte rodovirio de passageiros e portos. Trata-se de uma expresso cujo significado at hoje intensamente debatido pela doutrina. Por fim, luz da distino que ocorre entre poder de polcia, servio pblico e atividade econmica em sentido estrito, somente os servios pblicos podem ser objeto de outorga a particulares. O poder de polcia envolve limitao ao exerccio de direitos dos cidados, e considerado o monoplio da coero estatal, seria um absurdo o exerccio deles por particulares. As atividades econmicas em sentido estrito so desempenhadas pelo Estado sob regime de direito privado, em condies mais semelhantes possveis s enfrentadas pelos particulares, de forma que no h direitos a serem outorgados a ningum. Somente os servios pblicos so atividades de contedo primariamente econmico foi retirada da esfera privada e colocada sob a gide do direito pblico.

3.2.2 A prestao oferecida pela Administrao direta

A prestao

pela Administrao

direta

corresponde

modalidade

centralizada da prestao de servios pblicos e no guarda maiores problemas ao intrprete, pois realizada indiscutivelmente sob regime de direito pblico. O que pode ocorrer neste caso a desconcentrao, que no implica a passagem do servio pblico para outra pessoa jurdica, mas apenas a repartio interna de competncias, como aponta Bandeira de Mello (2009, p. 139) e Di Pietro (2008, p. 399). Entretanto, o fato de a Administrao direta prestar o servio no implica na possibilidade de ela contratar prestadores de servio, segundo Bandeira de Mello (2009, p. 695). Nesta hiptese a Administrao continua a deter a prestao do servio, contudo contrata empresa para executar materialmente a prestao para o

32 Estado, este remunerar a empresa. Quem cobra pelo servio prestado o Poder Pblico, de forma a no se configurar uma relao jurdica entre o usurio e a empresa contratada para o servio. O contrato de prestao de servios regula-se pela Lei 8666/1993, e d a estes contratos um regramento diverso ao garantido s concesses e permisses de servio pblico, como lembram Di Pietro (2008, p. 310) e Justen Filho (2009b, p. 368), que enquadra esta modalidade na categoria de contratos administrativos de colaborao, juntamente com os contratos de obra pblica, compra e alienao de coisa pblica.

3.2.3 A prestao oferecida pela Administrao indireta

corrente na doutrina a opinio de que a outorga de servios pblicos entidade da Administrao indireta no idntica outorga realizada particular, atravs de concesso ou permisso, constituindo uma descentralizao por servios. Em primeiro lugar, a relao entre a Administrao direta e a entidade estatal no est baseada no contrato, mas na lei que autoriza a criao da entidade, como leciona Di Pietro (2008, p. 277). Bandeira de Mello (2009, p. 143) aponta que qualquer entidade da Administrao pblica, seja direta ou indireta, existe para o atendimento de determinados objetivos para estabelecidos no bem de todos. Desta forma, a finalidade precpua destas, mesmo quando assumem a forma de pessoas jurdicas de direito privado, no a obteno de lucro, mas a proteo do interesse pblico. Assim, no goza a entidade da Administrao indireta das garantias contratuais inerentes concesso de servio pblico, constituindo-se como uma espcie imprpria de concesso. Em virtude disto, Bandeira de Mello (2009, p. 199) enuncia que est s pode ocorrer caso a pessoa jurdica seja criada pelo prprio ente poltico detentor da competncia para a consecuo do servio. Entretanto, filiamo-nos ao posicionamento de Maral Justen Filho (2009a, p. 339), que luz do art. 241 da Constituio Federal e da Lei 11.107/2005, abrindo a possibilidade de criao de consrcios ou convnios entre os entes polticos, sendo deste modo

33 possvel uma concesso imprpria (ou concesso-descentralizao).

3.2.4 A prestao oferecida por particulares

Os servios pblicos podem ser prestados por particulares, atravs de concesso, permisso ou autorizao, portanto sero tratados isoladamente a seguir. Deve-se notar que a forma jurdica do prestador no altera a natureza jurdica do servio, afinal este continua a ser pblico. A concesso de servio pblico tem crescido em importncia, pois trata-se de um instituto largamente utilizado no Direito brasileiro atualmente. Todavia, existe um conflito imanente idia de concesso, como aponta Bandeira de Mello (2009, p. 706), pois o servio pblico uma atividade econmica que foi retirada da esfera de atuao dos particulares, e se tornou res extra commercium, de titularidade exclusiva do Estado, observao vlida tambm para a permisso de servio pblico. Para a Administrao o objetivo a boa prestao do servio, necessria muitas vezes para a efetividade de direitos fundamentais. Por outro lado, para a empresa concessionria de servio pblico o fim , evidentemente, o lucro. importante ressaltar como o regime jurdico de direito pblico inafastvel, mesmo que o prestador possua personalidade jurdica de direito privado, pois ele incide sobre a prestao em si, e no pode ser separado desta sob pena de desnaturar a prpria noo servio pblico. Uma consequncia importante de os servios pblicos serem prestados sob este regime o fato de a remunerao ser sempre mediante taxa, como prescreve a Constituio Federal, em seu art. 145, II, em que pese a expresso "poltica tarifria" no art. 175, III, que no mais destituda de preciso jurdica. Neste sentido, podemos citar Roque Antonio Carraza (2007, p. 516), ao situar a incidncia de taxa como derivada do regime jurdico da prestao. Se o regime jurdico for de direito pblico, deve ser cobrada taxa, que um tributo, e no preo pblico.

34 3.2.5 Concesso de servio pblico

Como Di Pietro (2008, P. 291) leciona, pode-se sistematizar as diferentes acepes de concesso em trs vertentes. A primeira afirma que qualquer ato unilateral ou bilateral atravs do qual o a Administrao outorga direitos ou poderes ao particular. A segunda d carter menos amplo ao instituto, e admite trs tipos de concesso, de servio pblico, obra pblica e de uso de bem pblico. A terceira, mais restrita, afirma que concesso somente a delegao de atribuies para a prestao de servios pblicos. Na doutrina nacional prevalece a segunda corrente, que diferencia a concesso de servio pblico, obra pblica e uso de bem pblico. Concesso de uso de bem pblico a que garante determinada pessoa a utilizao privativa de bem pblico, a fim de exerc-la a sua destinao, conforme Di Pietro (2008, p. 310). A autora define concesso de obra pblica como o contrato administrativo, pelo o qual a Administrao transfere a outro a execuo de obra pblica, que a pratique por sua conta e risco, explorando-a diretamente. A noo de concesso como negcio jurdico de natureza contratual constante na doutrina3. Entretanto, para Bandeira de Mello (2009, p. 706), a relao jurdica da concesso no exatamente um contrato, pois complexa. A concesso abarcaria ento trs elementos, que no desnaturam o carter contratual da relao entre concedente e concessionrio. Haveria um ato regulamentar, por meio do qual o Estado fixa o funcionamento, organizao e modo de prestao do servio, um atocondio, atravs do qual o concessionrio se insere nas condies fixadas pelo Poder Pblico, e um contrato propriamente dito, para garantir o equilbrio econmico
3

Di Pietro (2006, p. 297) define concesso de servio pblico como o contrato administrativo pelo qual a Administrao delega a outrem a execuo de servio pblico, para que o execute em seu nome, por sua conta e risco, remunerada pelo usurio ou outra forma decorrente da explorao do servio. Justen Filho (2009b, p. 591) descreve a concesso de servio pblico como um contrato plurilateral, por envolver Estado, sociedade e concessionrio, de natureza organizacional e associativa, por meio da qual a prestao delegada temporariamente a um sujeito privado, que desempenhar a atividade diretamente aos usurios, sob controle estatal, extraindo a remunerao do empreendimento. Bandeira de Mello (2009, p. 690) afirma que trata-se do instituto atravs do qual o Estado atribui a algum o exerccio de um servio pblico, que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alteradas unilateralmente pelo Poder Pblico, respeitado o equilbrio econmico-financeiro do contrato, e remunerado pela prpria explorao do servio. MEIRELLES (2006, p. 385) por sua vez trata a concesso como a delegao contratual da execuo, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo, sob a gide do Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e intuitu personae.

35 financeiro da relao, alm de autorizao em prevista lei para a concesso. Entretanto, a fixao de condies unilaterais pelo Poder Pblico uma caracterstica dos contratos administrativos em geral, principalmente em funo do interesse pblico, ressalvado o equilbrio financeiro do contrato, como notam Bandeira de Mello (2009, p. 616) e Justen Filho (2009b, p. 449). Logo, a fixao e a possibilidade de a Administrao alterar a condies da avena no modificam a natureza contratual da concesso. Ento, de maneira sinttica, podemos delinear a noo de concesso de servio pblico como a relao jurdica contratual entre a Administrao e algum que prestar o servio pblico em seu prprio nome e dele obter sua remunerao, sob regime de direito pblico.

3.2.6 Permisso de servio pblico

Entretanto, a distino entre concesso e permisso tem desaparecido paulatinamente. Di Pietro, doutrinariamente, (2008, p. 303) define permisso de servio pblico como o ato unilateral, discricionrio e precrio, atravs do qual o Poder Pblico transfere a outrem a prestao de um servio pblico, para que este o explore por sua conta e risco, e neste sentido podemos citar tambm Bandeira de Mello (2009, p. 753). O permissionrio, assim como o concessionrio explora diretamente o servio, auferindo sua remunerao diretamente. O legislador cometeu um grave equvoco ao editar a Lei 8987/1995, pois definiu a permisso, no art. 40 da referida lei, como contrato de adeso, precrio e unilateralmente revogvel4. Um contrato ato de natureza bilateral, ou seja, no pode ser modificado ou revogado unilateralmente. Ora, um contrato rescindido e no revogado. Assumindo a partir da Lei, como Di Pietro faz, a permisso um contrato de adeso, tambm se dissolveria as diferenas entre concesso e permisso, pois os contratos da Administrao possuem, em geral, carter de contrato de adeso. Considerada a impreciso tcnica, a doutrina inclina-se a utilizar
4

Lei 8987/1995, Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico: Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.

36 a definio tradicional de permisso, como acaba por reconhecer mais adequado a prpria Di Pietro, citada acima. Alm disso, a precariedade a caracterstica diferencial entre a concesso e a permisso, pois dela resulta que a qualquer tempo o Poder Pblico poder retomar o servio, sem qualquer indenizao ao permissionrio. Levando em conta ser a disciplina legal somente a mesma, exceo feita ao que deveria ser o contedo do caput do referido art. 40, considerar a permisso como contrato resultaria na juno entre ela e a concesso. Como Bandeira de Mello (2009, p. 753) aponta, a permisso teria utilidade nos casos em que no houvesse grande necessidade de capital para a consecuo do servio, os equipamentos necessrios possussem outra utilizao possvel ou no aderissem ao solo, alm de rentabilidade extrema, capaz de justificar o risco, e por perodo curto. Ou seja, fora estas hipteses, o adequado a concesso de servio pblico.

3.2.7 Autorizao de servio pblico

O uso da expresso autorizao de servio pblico pela Constituio Federal polmico na doutrina. Justen Filho (2009b, p. 604), por exemplo, sustenta que a expresso "autorizao" incompatvel com a idia de servio pblico. Para o autor, nas hipteses em que h previso de autorizao existe a possibilidade de o legislador infraconstitucional considerar a prestao como atividade econmica em sentido estrito, permitindo a explorao sob regime de direito pblico ou privado. Entretanto, a dico do artigo 21 da Constituio Federal, caput, expressa ao afirmar as atividades dos incisos XI e XII como competncias titularizadas pela Unio. Considerando isso, o constituinte quis afirmar que os servios citados neste dispositivos so de titularidade da Unio, logo no esto, a princpio, na esfera de atuao dos particulares. A autorizao seria, ento, uma forma de a Administrao atribuir a um particular a execuo do servio, para o atendimento das prprias necessidades, como aduz Di Pietro (2008, p. 284).

37 3.3 SERVIOS PBLICOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

O instituto dos servios pblicos constitui uma das principais ferramentas disponveis ao Estado para a efetivao dos direitos fundamentais, na medida em que retiram determinadas atividades do mbito de atuao dos privados e as colocam sob a gide do direito pblico. Entretanto, embora Justen Filho (2009, p. 566) defina servio pblico como atividade de satisfao de necessidades diretamente vinculadas a um direito fundamental, no h identidade plena entre os institutos. A prpria Constituio, no art. 25, 2o estabeleceu a explorao de servios locais de gs canalizado como competncia dos Estados, diretamente ou mediante concesso. Ora, somente pode haver concesso de servio pblico e, portanto, trata-se indubitavelmente de servio pblico, mas no h um direito fundamental ligado a esta prestao. Mesmo que houvesse, no seria desarrazoado afirmar que a distribuio de gs em botijes menos dispendiosa que a feita atravs de dutos, e to apta a surtir os mesmos efeitos materiais. Logo, os servios pblicos so atividades que incumbem ao Estado, em funo de declarao da Constituio ou da lei, e no em decorrncia direta dos direitos fundamentais. A relao entre direitos fundamentais e servios pblicos mais sutil. Os direitos fundamentais so princpios, ou seja, normas jurdicas que estabelecem uma finalidade, e as condutas a serem seguidas so aquelas que a avaliao da relao entre o estado de coisas a ser atingido e os efeitos da conduta, como demonstra vila, citado supra. Desta forma, podemos concluir que no determinada a prestao o contedo da norma de direito fundamental, mas a finalidade a ser atingida. A existncia de vinculao entre direitos fundamentais e servios pblicos depende, portanto, se a prestao representada pelo segundo encontra-se abrangida no suporte ftico do primeiro. O suporte ftico dos direitos fundamentais inclui no apenas as condutas diretamente ligadas a ele, mas tambm outras que colaboram para sua efetividade. Alm disso, a mesma conduta pode ser suporte ftico para mais de uma norma jurdica, como ensina Pontes de Miranda (1970, p. 27). Como exemplo, podemos citar o direito fundamental educao, previsto no

38 art. 6o caput, da Constituio Federal. Como decorrncia, em princpio todas as condutas capazes de garantir este direito so prima facie lcitas e admitidas em direito, e o Estado, deve garantir a todos, nos termos deste dispositivo e dos arts. 205 a 215 da prpria Constituio, os quais estabelecem outros parmetros para a consecuo deste direito. Entretanto a educao fundamental est contida no suporte ftico de outros direitos, pois, por exemplo, condio para a participao poltica, entendida no apenas como voto e sim como deliberao pblica sobre as decises, como aponta Thiago Lima Breus (2005, p. 255), e deve ser prestada pelo Estado, para a garantia do direito a todos. Por outro lado, podemos inferir que prestaes que so pressupostos para a fruio de direitos fundamentais constituem direitos derivados prestao. Neste sentido, podemos apontar que se o Estado deve prover educao bsica, as crianas tambm tm direito merenda, a livros didticos e a transporte escolar, que so prestaes do Estado. Logo, embora no haja uma relao de simetria entre direitos fundamentais e servios pblicos, estes so uma forma de o Estado garantir sua efetividade. No prximo captulo demonstraremos a relao entre transportes pblicos e direitos fundamentais

39 4 TRANSPORTE PBLICO: SERVIO PBLICO COMO MEIO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O transporte pblico um servio pblico, por fora de determinao constitucional, e a competncia para sua prestao do Municpio, em virtude de seu interesse predominantemente local. Como intuitivo, o transporte pblico, por permitir o deslocamento atravs da cidade, tem papel chave na sua organizao. Desta forma, necessria uma reflexo sobre a prpria noo de cidade e o modo como a urbanizao se deu no Brasil.

4.1 A URBANIZAO BRASILEIRA

4.1.1 A modernizao econmica

O Brasil passou por um processo de acelerada urbanizao na segunda metade do sculo XX, como diversos outros pases da Amrica Latina, que anteriormente possuam a maior parte de sua populao no campo. Rogrio Gesta Leal (2003, p. 15), narra o desenvolvimento da urbanizao brasileira, e afirma que a economia brasileira era predominantemente baseada em atividades rurais, at o perodo da II Guerra Mundial, com marcantes ciclos na Histria brasileira, como o da cana, do ouro, do caf e da borracha. Era uma economia voltada para o exterior, e no havia integrao entre os plos urbanos, pelo menos at o chamado ciclo do caf. Neste ciclo houve o surgimento de uma integrao limitada do espao e da economia aos Estados do Sul e Sudeste, e permitiu o surgimento de uma incipiente industrializao, criando uma diviso de trabalho atravs da qual esta rea se diferenciou do restante do territrio, a qual se aprofunda a partir da segunda metade do sculo XX. Em tal perodo, a urbanizao brasileira, atinge seu estgio mais dramtico na segunda metade do sculo XX, fenmeno que se replicou em outros pases da Amrica Latina no contexto em questo, como atesta Edsio Fernandes

40 (2006, p. 4). Este processo est ligado a uma nova fase de integrao das cidades economia nacional e mundial, em um processo de modernizao econmica, ocorrido na cidade e no campo. Lafaiete dos Santos Neves (2006, p. 31), menciona que aps a dcada de 1950, a economia brasileira foi aberta aos investimentos estrangeiros e houve crescimento do endividamento externo para financiar a industrializao. Estas transformaes esto relacionadas ao chamado "modelo brasileiro", impulsionado pelo governo Juscelino Kubistchek e consolidado pelo regime militar. Deste processo, resultou a necessidade de auferir divisas, atravs de uma agricultura moderna e ainda mais direcionada ao mercado externo, para a qual tambm havia disponibilidade de recursos no mercado externo. A poltica agrcola do governo federal privilegiava os grandes proprietrios, oferecendo crdito para a compra de insumos e maquinrio destinados agricultura de exportao, que exige um alto investimento em tecnologia, inalcanvel aos pequenos agricultores, levando a uma migrao do campo paranaense para outros Estados, e at mesmo para o Paraguai, regies de "fronteira agrcola" ou, em muitos casos, para as mdias e grandes cidades. Neves (2006, p. 32) aponta para o desaparecimento de 82.000 estabelecimentos rurais pequenos e mdios apenas no Estado do Paran, no perodo compreendido entre 1970 e 1975. A combinao entre industrializao e modernizao agrcola resultou no processo de urbanizao acelerada vivida pelo pas nas ltimas dcadas. O xodo rural verificado em todo o pas, e no apenas no Paran, em conjugao com a migrao entre as regies do pas estimulada pela diviso do trabalho no territrio nacional, levou concentrao da populao em enormes reas urbanas, principalmente nas regies Sul e Sudeste. O xodo rural em todas as regies, em conjunto com a migrao de grandes populaes do nordeste para os centros urbanos do sul e do sudeste, estimulada pela diviso do trabalho no territrio nacional, produziu enormes concentraes urbanas. Dados do IBGE sobre o crescimento demogrfico apontam que em 1960 a populao rural do Brasil era maior que a urbana. Em 1970, foi registrado pela primeira vez na histria predominncia da populao urbana em face da rural, e atualmente o IBGE calcula que em torno de 90% da populao more nas cidades. Utilizando Curitiba como exemplo para demonstrar a verdadeira exploso demogrfica que houve nas cidades brasileiras, em 1960 a populao de Curitiba

41 era de 356.830 habitantes, em 1970 chegou a 609.026, em 1980 a 1.024.975, em 1991, 1.315.035, e em 2009 de 1.851.215 habitantes, conforme dados do IBGE. Um crescimento da ordem dos 500%, em 50 anos, fenmeno se repetiu de forma semelhante em todas as metrpoles brasileiras, principalmente as capitais.

4.1.2 O crescimento das cidades

Durante a exploso urbana narrada acima, o esforo de planejamento das cidades brasileiras foi errtico, como narra Dennison de Oliveira (2000, p. 63). Nas maiores cidades brasileiras, como Rio de Janeiro, So Paulo e Porto Alegre, no havia coordenao entre os rgos responsveis pelo urbanismo, tampouco era observada a continuidade da execuo de projetos urbansticos efetuados pela gesto anterior. Alm disso, a disperso das competncias entre os diversos rgos levava a edio de regulamentos contraditrios, que impediam um planejamento urbano eficaz. Mesmo considerando estes percalos, os Municpios no deixaram de atuar. Entretanto, o investimento estatal realizado no espao urbano beneficiou uma minoria. Como nota Raquel Rolnik (1988, p. 64), o investimento em infraestrutura e em equipamentos urbanos decisivo na lgica do mercado imobilirio, pois em virtude destes h uma valorizao da regio em seu entorno. A especulao imobiliria consiste justamente na reteno de lotes vazios, na expectativa de valorizao futura. Nas palavras de lvaro Pessoa (1979, p. 356), o valor de troca5 da terra urbana no provm da abundncia ou escassez da mercadoria em si, mas pela acessibilidade, que entendida, no texto do autor, como o acesso a servios pblicos, como o transporte, a iluminao, luz e telefonia. As pessoas com mais recursos, evidentemente, optam por morar em reas bem equipadas, pois podem pagar pela acessibilidade existente. E as pessoas que no dispunham destes recursos, e que compunham a grande massa egressa s cidades, em virtude da modernizao agrcola, foram compelidas a morar em

O autor no utiliza a expresso valor de troca no original, mas apenas o termo valor. Contudo, julgamos mais adequado utilizar a expresso valor de troca .

42 regies desprovidas em infraestrutura. Este processo gerado pela lgica do prprio mercado imobilirio, uma vez que os lotes de melhor qualidade servidos so retidos por aqueles que possuem recursos para praticar a especulao. Sem medidas para combat-la, como nota Pessoa (1979, p. 360), investimento em equipamentos urbanos equivale a doar recursos para minorias privilegiadas, afinal o custo de produo da mercadoria solo urbano, que consiste no custo de implantao da infraestrutura urbana acaba por ser pago pelo contribuinte, que no lucra com isso. de se notar que tal atitude de Robin Hood s avessas no inocente, como demonstra Oliveira, no livro Curitiba e o Mito da Cidade-Modelo (2000), pois a ligao, inclusive pessoal entre empresrios imobilirios e polticos muito forte, no apenas em Curitiba, mas em outras cidades tambm. Por outro lado, o autor demonstra que mesmo a legislao editada de maneira desordenada pelos Municpios impunha um aumento do custo de produo da mercadoria, ao exigir, por exemplo, medidas mnimas para os terrenos. Desta forma, muitos especuladores passaram a lotear terras em Municpios vizinhos ao plo, por estes contarem com normas mais flexveis, com vistas no somente a atrair investimentos, mas tambm pessoas para aumentar sua populao. O processo de assentamento urbano, supracitado, teve como consequncia o assentamento de muitas pessoas em reas desprovidas de infraestrutura, e pior, muitas vezes distantes desta, em Municpios da regio metropolitana cuja funo servir de dormitrio para as pessoas que moram l e trabalham na cidade plo da regio. Desta forma, e considerando como cidade o territrio composto por uma nica rea urbana, h uma segregao espacial entre ricos e pobres, em espaos distintos, conforme podem ser consumidores ou no das mercadorias ofertadas.

4.1.3 O direito cidade

A Cidade pode ser definida como uma projeo da sociedade no espao fsico e simblico, fruto de mltiplas relaes materiais e imateriais, instituinte e instituidora de significaes e funes a sociais, como faz Leal (2003, p. 34). As cidades anteriores ao capitalismo, como aponta Raquel Rolnik (1988, p. 12), no eram mercadoria, mas sim um espao para um mercado. Elas tinham

43 principalmente valor de uso, e no de troca. Entretanto, na urbanizao recente houve a mercantilizao da cidade, entendida como a transformao em mercadoria do espao urbano e das relaes sociais que se projetam nela. Assim, a lgica do mercado, que busca o lucro e no a satisfao de direitos predomina, surgindo a segregao entre aqueles que possuem meios financeiros e aqueles no possuidores, sendo estes privados da fruio de direitos. Como contraponto a este quadro, Henri Lefebvre (1991, p. 135) sugere a existncia do direito cidade, como um direito vida urbana plena. Este pode ser definido como forma superior dos direitos: direito liberdade, individualizao na socializalizao, ao habitat e ao habitar. O direito obra ( atividade participante) e o direito apropriao (bem distinto do direito propriedade) esto implicados no direito cidade. Vida urbana plena, qual o significado jurdico desta expresso? O direito apropriao da cidade pode ser traduzido como a efetividade dos direitos fundamentais, atravs da superao do status de mercadoria das prestaes e bens que os garantem, tendo estas o carter devido, isto , o carter de direito. Por outro lado, o direito participao se desdobra no direito participao democrtica na Administrao da cidade, e tambm no direito a participar das relaes sociais. Para tal, necessrio deslocar-se pelo espao, e as formas como as pessoas o fazem e as garantias estatais para isto sero descritas a seguir.

4.2 A MOBILIDADE URBANA

A vida urbana implica em deslocamento. A necessidade de circulao dentro da cidade premente, pois a segregao que existe tambm entre as funes da cidade (trabalho, moradia, lazer, etc.), implica no deslocamento at determinado local, e as distncias mdias tornam-se cada vez maiores, como nota Eduardo Alcntara Vasconcellos (2000, p. 169). A proviso de vias para o deslocamento, como estradas, pontes e ruas, incumbe ao Estado, e no caso de vias urbanas ao Municpio, no somente pelo critrio do interesse predominantemente local, mas pela obrigatoriedade de um plano de transporte urbano integrado, compatvel ou inserido no plano diretor dos

44 Municpios com mais de 500.000 habitantes, conforme o art. 40, 2o, da Lei 10.257/2001, que criou o Estatuto das Cidades. O objetivo do plano de transporte urbano integrado, constante do plano diretor, garantir o direito ao transporte, na medida em que a mobilidade urbana expresso dos direitos de locomoo e circulao, conforme Saule Junior (2002, p. 99). Neste sentido, h um projeto de lei em tramitao no Congresso Nacional, editado pelo Ministrio das Cidades, para editar normas gerais sobre a edio destes planos de transporte urbano, do qual retiraremos algumas definies. importante assinalar que o principal aspecto do planejamento urbano contemporneo o planejamento da circulao dentro do espao urbano. Entretanto, o objetivo bsico deste planejamento a formao da rede viria urbana, isto , o conjunto de vias que constituem a infraestrutura viria, como aponta Silva (2006b, p. 237). A questo central de que formas as pessoas se apropriam dos espaos virios, e quais os meios que elas se utilizam para deslocar-se.

4.2.1 O automvel

O automvel possui um inegvel apelo como bem de consumo, de tal forma que o nmero de automveis cresce vigorosamente. Em Curitiba, por exemplo, h 1.131.372 veculos, dos quais 810.423 so automveis e 123.793 so motocicletas e motonetas em agosto de 2009. No total, estas categorias, cujo fim precpuo o transporte individual, somam 934.216 veculos, e nesta conta no inclumos caminhonetes, camionetas e utilitrios, que em vrios casos so usados para transporte individual, com os efeitos ambientais e econmicos que j so de conhecimento pblico e notrio, conforme dados do Departamento de Trnsito do Paran, referentes a agosto de 2009. Uma anlise despretensiosa poderia listar diversos fatores para tal crescimento. O apelo a vaidade, proporcionado pelo status social que a posse do carro representa, a mobilidade garantida pelo veculo ou a necessidade de vender os carros fabricados pelas industrias automotivas instaladas no processo de modernizao econmica poderiam ser citado como exemplos. Contudo, estas idias isoladamente no explicam como o valor do carro

45 justifica a compra de um bem, com um valor de troca alto para os padres de uma sociedade como a brasileira. A imagem de juventude, virilidade ou prosperidade transmitida pelo carro no compeliria tantas pessoas; tampouco a questo da mobilidade, pois um carro s encontra vias rpidas para o trfego com pesados investimentos estatais; por fim, por maior que seja o poder econmico da indstria, o simples fato de ela fabricar determinado produto no significa que ele ser aceito. Somente uma abordagem sociolgica do automvel pode resolver esta questo. Tal anlise foi proposta por Eduardo de Alcntara Vasconcellos, em Transporte Urbano nos Pases em Desenvolvimento (2000, p. 108), a partir da anlise dos padres de deslocamento em reas urbanas, com base em trs conceitos, a reproduo das classes sociais, os meios coletivos de consumo, como as escolas e hospitais e da estratgia de transporte das pessoas para os deslocamentos dirios. Para o autor, o desenvolvimento da economia brasileira no ps-guerra no redundou apenas na expulso de muitas pessoas do campo para a cidade, com a periferizao das cidades brasileiras. Alm disso, houve um processo de concentrao de renda em alguns extratos da sociedade e o surgimento de uma classe mdia urbana no pas, com um conjunto de pessoas capazes de se comprometer e se beneficiar da modernizao econmica. As classes sociais necessitam se "reproduzir", isto , desempenhar atividades necessrias, individuais ou perante seu grupo social, que perpetuam ou reforam seu conjunto de valores. Como exemplos, podem-se citar atividades como comer, vestir-se, educar-se, curar-se, praticar esportes, trabalhar. Embora haja a sensao de que tais atividades correspondam a "desejos naturais", elas so em larga medida determinadas socialmente, ou seja, so percebidas, expressas e satisfeitas de acordo com as condies enfrentadas pela pessoa na sociedade. A mercantilizao das relaes sociais levou atividades, antes

desempenhadas em lugares pblicos, de uso gratuito, a se transformarem em mercadorias, realizadas em espaos privados, como escolas e consultrios mdicos particulares, cinemas, shoppings centers. Tais equipamentos encontram-se

dispersos na cidade, de forma que necessrio ir atravs de meios motorizados. Alm disso, o nmero de atividades sociais das classes mdias maior que a das classes trabalhadoras, de forma que o nmero de deslocamentos superior. A realizao destas atividades, nas condies oferecidas classe mdia,

46 que permitem a sua "reproduo" como classe social, pois a manuteno de seu status social depende da utilizao dos meios particulares. O carro torna-se necessrio, por permitir uma flexibilidade maior na rotina de deslocamentos, em vista da baixa qualidade do transporte pblico na maioria das cidades. Assim, a deciso de no utilizar automvel implicaria em no mais pertencer classe mdia. A deciso de comprar um automvel equipara-se matricular os filhos em escolas particulares, utilizar plano de sade, frequentar bons restaurantes. So decises de classe, pois so vistas como necessrias para a reproduo das pessoas e seus filhos para continuar pertencendo a uma classe ou ascender socialmente. Mais que isso, o uso de automvel para deslocar-se uma deciso de classe por ser determinada socialmente, transmitida como inerente classe mdia, por diferenci-la das classes trabalhadoras. Por outro lado, o Estado exerce funo importante para a criao de um mercado para o automvel, pois a ele cabe o planejamento urbano e a construo de vias que permitem, beneficiam e estimulam seu uso dentro do espao urbano. Esta deciso possui carter poltico, no sentido em que a classe mdia constitui parte importante da base de apoio poltico do Estado, sendo ela a camada da populao que possui tendncia a se aliar ao projeto econmico do capitalismo. Assim, suas demandas por mobilidade so projetadas como "interesse pblico", enquanto na realidade so demandas de da minoria da populao. De outro lado, caso o Estado venha a adotar polticas que limitem ou no beneficiem o uso de automveis, a reao da classe mdia ser enrgica, e de carter poltico, no sentido de manter sua condio social. Vasconcellos conclui, lembrando que os interesses do capital induzem a organizao da cidade a tornar o uso de automvel racional para os que podem pagar pela mobilidade, e a adoo de uma racionalidade tecnocrtica, voltada para o desenvolvimento do capital, ou a modernizao econmica, aprofunda o quadro. Como aponta Oliveira (2000, p. 41), existe uma dependncia estrutural das cidades em face do capital, que gera efeitos sobre as maneiras como os planejadores gerenciam o desenvolvimento dos Municpios. Em uma sociedade cujo

desenvolvimento econmico parte integrante do debate poltico, o interesse dos grupos que assumem a direo do Estado no pode ser totalmente divergente dos do capital, de quem inclusive obtm a maioria da sua arrecadao.

47 4.2.2 O transporte pblico

Com isto, o transporte pblico est na esfera de atuao estatal, com todas as consequncias do regime jurdico destinado ao instituto. Contudo, a constatao do estatuto jurdico do transporte pblico no esclarece o fator mais importante para a anlise do servio, que a finalidade6 para a qual deve existir. necessria tambm a anlise da forma de prestao do servio e da adequao desta finalidade do servio.

4.2.3 A relao jurdica do servio pblico de transporte coletivo

O servio pblico tem a estrutura de uma relao jurdica. No caso do transporte pblico, os sujeitos so a Administrao, ou quem lhe faa s vezes, e o usurio, que detm direito subjetivo prestao, como aponta Pereira (2006, p. 41), e outros decorrentes da relao entre cidado e Estado. O objeto do servio de transporte pblico de passageiros , evidentemente, prover mobilidade espacial para os seus usurios, atravs do uso de meios coletivos motorizados. A segregao espacial, no apenas entre classes sociais, mas entre as funes da cidade, como trabalho, lazer, educao obriga as pessoas a se deslocar por distncias longas dentro do territrio da cidade. As distncias de deslocamento impostas s pessoas, dada a estrutura urbana, so crescentes, e cada vez mais difceis de serem vencidas a p ou de bicicleta, de forma que h dependncia do

O princpio da finalidade um dos mais importantes do Direito Administrativo, como aponta Bandeira de Mello (2009, p. 106), por ser decorrncia do prprio princpio da legalidade, como tambm escreve Jos Afonso da Silva (2006a, p. 667), pois toda lei possui uma finalidade, a qual deve ser fielmente seguida pelo Administrador no exerccio de sua competncia. Um exemplo que demonstra a existncia da finalidade no direito administrativo a possibilidade de impetrar mandado de segurana contra abuso de poder, que um tipo de desvio de finalidade. Outro fato importante a existncia do princpio (ou postulado) da razoabilidade ou proporcionalidade administrativa, que d ao intrprete a possibilidade de avaliar a adequao dos meios aos fins insculpidos na norma.

48 transporte motorizado, como demonstra Vasconcellos (2000, p. 169). Alm disso, trata-se de servio pblico declarado expressamente como essencial no texto constitucional, como se depreende da leitura do j referido art. 30, inciso V da Constituio Federal. Alm disso, Lei 7783/1989, que regulamenta o direito de greve, oferece um rol de servios pblicos e privados que no podem ser totalmente paralisados por ocasio de uma greve, na medida em que so indispensveis ao atendimento de necessidades inadiveis da populao, entendidas como aquelas cujo no satisfao coloque em risco a sobrevivncia, sade e segurana da populao, como dispem os arts. 10 e 11 da Lei.

4.2.4 A finalidade do transporte pblico

A Administrao deve tutelar os direitos fundamentais, garantido efetividade a eles, como demonstramos supra. Entretanto, o transporte pblico no , de per si, um direito fundamental. isto sim, uma prestao estatal abrangida pela categoria dos servios pblicos, que envolve a prestao de determinada atividade econmica, sob regime de direito pblico, para os cidados. Entretanto, o transporte pblico est no suporte ftico de inmeros direitos fundamentais. Como demonstramos supra, os direitos fundamentais so normas cuja estrutura a de princpios, que prescrevem um fim a ser atingido. Desta forma, pertencem ao seu suporte ftico todas as condutas possveis de realizar o fim. Logo, analisar a finalidade do transporte pblico significa esclarecer se esta prestao estatal est no suporte ftico de algum (ou quais) direitos fundamentais e, portanto, ajudam a consecuo da finalidade consignada na norma.

4.2.5 Liberdade e igualdade

perceptvel que um servio pblico pode ser efetivador de diversos direitos fundamentais. Este o caso do transporte pblico nas cidades de mdio e grande porte. Conforme dados do Relatrio Geral da Mobilidade Urbana de 2007, da ANTP

49 (Associao Nacional de Transportes Pblicos), a distncia mdia percorrida nas cidades com mais de 60 mil habitantes 7 quilmetros, nmero que sobe para 9 quilmetros nas cidades com mais de 1 milho de habitantes. Esta movimentao ocorre em logradouros pblicos, e uma expresso do direito liberdade. Jos Afonso da Silva (2006a, p. 233) conceitua a liberdade como a possibilidade de coordenao consciente dos meios necessrios realizao pessoal, e cita Rivero, este afirma que a liberdade consiste no poder de autodeterminao, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal. Jos Afonso da Silva cita a Declarao de Direitos do Homem de 1789, sobra a possibilidade de limitao da liberdade, na qual tal liberdade consiste em fazer tudo o que no prejudique outrem, limitada somente pela lei, sendo que esta somente proibir aquilo considerado como nocivo sociedade. Logo a liberdade a busca por algo, e no se ope idia de autoridade legtima, de forma que um de seus corolrios o princpio da legalidade, tanto aos cidados, quanto para a Administrao. A legalidade deve ser entendida em sentido amplo, e inclui a observncia da Constituio. Como j citamos, Bandeira de Mello aponta que o Poder inerente Administrao pode ser legitimo como instrumento, e, em um Estado Democrtico de Direito, deve s-lo para a efetividade dos direitos fundamentais. Como nota Morange (2004, p. 141), liberdade individual uma expresso utilizada no singular, para marcar o carter unitrio da noo. Entretanto, como o prprio autor admite, ela possui mltiplas facetas. Uma delas a liberdade fsica, ou da pessoa fsica, como aponta Jos Afonso da Silva (2006a, p. 237), que corresponde possibilidade jurdica que se reconhece a todas as pessoas de se locomover de acordo com a sua vontade, como dispe o art. 5o, caput e inciso XV, da Constituio Federal. O direito de locomoo desdobra-se no direito, em tempo de paz, de entrar e sair do territrio nacional, com seus bens, e no direito de se locomover dentro do territrio nacional. corolrio do direito de locomoo, como Silva (2006a, p. 239) afirma, o direito circulao, isto a faculdade de deslocar-se de um ponto a outro atravs de uma via pblica ou afetada ao uso pblico. Neste sentido, o autor aponta em outra obra, Direito Urbanstico Brasileiro (2006b, p. 183), que o sistema virio o meio atravs do qual se realiza este direito, e composto por um componente esttico, a rede viria, conjunto de logradouros, e um dinmico os meios de transporte. O

50 transporte coletivo a prestao atravs da qual a Administrao prov meios motorizados para as pessoas usufrurem de forma plena do direito circulao. O oferecimento do transporte coletivo, como toda a atividade da Administrao, deve atender tambm ao princpio da igualdade. O princpio da igualdade, tratado por Bandeira de Mello em O contedo jurdico do princpio da igualdade (2004, p. 10) estabelece por um lado a vedao ao legislador estabelecer privilgios ou perseguies atravs da lei, e ao aplicador a obrigao de conceder o mesmo tratamento a todos os abrangidos pela lei. Canotilho (2003, p. 480) indica a existncia da liberdade igual, que pressupe tambm a possibilidade de todos terem acesso aos bens econmicos, sociais e culturais; por exemplo, o direito vida implica no direito a cuidados mdicos. Desta forma, conclumos que a finalidade bsica do transporte pblico , ao prover meios motorizados coletivos para deslocamentos urbanos, garantir a fruio plena do direito circulao, uma faceta do direito liberdade, a todos os habitantes de uma cidade, para garantir igualdade a todos no gozo daquele direito. A partir da idia de suporte ftico amplo dos direitos fundamentais, encampada por Virglio Afonso da Silva, citado acima, podemos inferir que a prestao de transportes pblicos est contida no mbito de proteo do direito liberdade, e eventual restrio ao direito prestao deve ser constitucionalmente

fundamentada.

4.2.6 O mnimo existencial

Estabelecer a garantia ao direito circulao como finalidade bsica do transporte coletivo no traz a lume toda a extenso da importncia deste servio pblico para a efetivao dos direitos fundamentais. um direito deslocar-se, mas o deslocamento tambm possui uma finalidade. A necessidade de deslocamento advm, como j afirmamos, da segregao espacial da cidade, em funo da posio social das pessoas e das funes urbanas. Logo, as pessoas deslocam-se para conseguir suprir necessidades bsicas, como lazer, trabalho e educao, o que explica, por exemplo, o fluxo dirio das pessoas entre locais de moradia e locais de trabalho, como aponta Rolnik (1988,

51 p. 42). Ou seja, necessrio deslocar-se para satisfazer necessidades bsicas, como sade, educao, lazer, trabalho, que so direitos fundamentais. Desta forma, podemos concluir que a prestao do transporte pblico faz parte do mnimo existencial a ser garantido por um Estado Democrtico de Direito, como pretendemos para o Brasil. Para os habitantes das grandes cidades ele uma condio material mnima para o exerccio do conjunto de seus direitos fundamentais, que correspondem ao direito cidade.

4.3 A PRESTAO DO TRANSPORTE PBLICO

A competncia para prestar o transporte pblico Municipal, quando de interesse local, conforme dispe a Constituio Federal, no art. 30, inciso V7. Entretanto, a maioria dos Municpios no presta diretamente o servio, mas o outorga a particulares, como nota Vasconcellos (2000, p. 131) sob os institutos da concesso ou permisso de servios pblicos. A permisso de servio pblico assume um interesse especial para o estudo do transporte coletivo, na medida que alguns Municpios adotam, ou simulam adotar, esta figura para a outorga da prestao da atividade a particulares, como notam Meirelles (2006, p. 403) e Bandeira de Mello (2009, p. 759), apesar de claramente inadequado ao servio. A incompatibilidade entre transporte pblico e permisso deriva das caractersticas do servio. A prestao de transporte coletivo implica em grande alocao de capital, na forma de veculos, garagens, oficinas, mo-de-obra, etc, alm de a maior parte dos investimentos serem efetuados em bens que dificilmente podem ser revertidos para outra atividade, os nibus. A precariedade inerente permisso deixa o permissionrio em situao de risco, dado os valores elevados envolvidos no servio, e, como aponta Bandeira de Mello (2009, p.749), pode ensejar corrupo, pois se de um lado h a possibilidade de efetuar presses

Art. 30. Compete aos Municpios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial.

52 indevidas sobre quem no possui segurana sobre a manuteno do vnculo, de outro, quem no assistido por direito algum recorre a quaisquer meios para obt-lo. A diferena entre permisso e concesso, como afirmamos supra, reside na precariedade da titularidade da prestao por parte do permissionrio. Entretanto, outras caractersticas so comuns a ambas as modalidades de outorga, de modo que analisaremos algumas delas em conjunto. A outorga da prestao do servio a particulares acarreta a necessidade de estes obterem seus rendimentos a partir da explorao do servio. Isto significa que as empresas de nibus auferirem seus rendimentos atravs da cobrana de taxa diretamente do usurio, ou outra forma associada ao servio, como uso do espao na carroceria do nibus para propaganda, por exemplo. Neste caso, cabe ao Poder Pblico fixar padres de prestao do servio, como, por exemplo, horrios, tipo de veculo e pontos, e distribuir as rotas, bem como definir as taxas a serem pagas pelos usurios. H alguns inconvenientes neste arranjo, pois, via de regra, pois h relao direta entre rentabilidade e taxa. Logo, se no houver reajuste do valor da passagem, e a empresa desejar aumentar sua margem de lucro, a soluo reduzir a qualidade do servio, ou no repassar ganho de eficincia para o custo da taxa, como demonstra Vasconcellos (2000, p. 230). Entretanto, este h no pas algumas experincias com um outro sistema de explorao do transporte pblico, que atravs da remunerao s empresas por quilmetro rodado, cujo exemplo mais conhecido o do Municpio de Curitiba, que analisaremos em maiores detalhes. O sistema de transporte pblico de Curitiba remunera as empresas que nele operam atravs do pagamento por quilmetro rodado, conforme dados da prpria URBS (2008, p. 74). Para tanto, a concessionria do sistema, que a URBS em virtude de disposio de lei municipal, distribui dinheiro arrecadado com as passagens entre as empresas que operam o sistema. A estas empresas foi outorgado o carter de permissionrias do transporte pblico. O sistema de remunerao por quilmetro rodado apresenta algumas vantagens em relao remunerao por passageiro, principalmente ao Poder Pblico e s empresas operadoras, entre elas a desvinculao da remunerao da empresa do valor auferido pelas passagens, como aponta Vasconcellos (2000, p. 230). Disto resulta que ao Poder Pblico mais fcil praticar a poltica de tarifa nica em toda a cidade, pois h subsidiamento cruzado entre as linhas mais e menos

53 rentveis, alm de permitir o subsdio direto por parte da Prefeitura de maneira mais simples. Enquanto as empresas tm a garantia de remunerao,

independentemente do nmero de passageiros da linha, o que contorna o problema da baixa atratividade das rotas com poucos usurios Entretanto, a posio jurdica da empresa no corresponde em hiptese alguma de permissionria ou concessionria de servio pblico. No sistema de remunerao por quilmetro rodado, as taxas so arrecadadas dos usurios nos nibus ou em postos de venda de vale-transporte, e repassadas operadora do sistema, que faz o pagamento pela quilometragem s empresas. Neste caso, quem explora o sistema a entidade que gerencia o sistema de transporte, pois ela quem efetivamente recebe as taxas. E ento, as empresas que prestam o servio no so concessionrias muito menos permissionrias, mas meras prestadoras de servio. Podemos concluir, desde ento, que a remunerao por quilmetro rodado implica em contrato de prestao de servios e no em delegao por colaborao. Mesmo considerando a hiptese esdrxula prevista na Lei 11.079/2004 de parceria pblico-privada a situao no se caracteriza como outorga do servio, pois o servio no explorado pelo particular. Neste sentido Bandeira de Mello (2009, p. 771) aponta que a remunerao integral do particular pela Administrao no tarifa, mesmo que a lei diga o contrrio, em que pese a polmica ao redor do sentido do termo. Trata-se de uma contraprestao comum a qualquer contrato administrativo, enquanto que entendemos o termo tarifa, em se referindo a servio pblico, remete obrigatoriamente a taxa, que um tributo, e cuja hiptese de incidncia tributria o uso efetivo ou potencial de um servio pblico. Como j dissemos, em ambas as hipteses, remunerao direta por taxa ou por quilmetro rodado, o valor da taxa calculado da mesma maneira, como aponta Vasconcellos (2000, p. 233), dividindo o custo de operao (combustvel, manuteno, mo de obra, depreciao), que via de regra calculado por quilmetro, pelo ndice de passageiros por quilmetro rodado, denominado pela sigla IPK. Neste ndice, o nmero de passageiros corresponde no ao nmero de passageiros efetivos, mas o nmero de pagantes, o que possui especial interesse na anlise das isenes tarifrias, mais a frente. Um ltimo ponto a ser levantado a questo da competncia municipal para a prestao do servio. A Constituio prev expressamente a competncia

54 municipal, como j mencionamos. Entretanto, a rea da cidade, no nos casos das grandes cidades coincidentes com a do Municpio, podendo, muitas vezes, ultrapass-la em muito. Nos casos em que h conurbao ao redor de um plo de crescimento, existe a possibilidade de instituio de regies metropolitanas pelos Estados, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas comuns, como dispe o art. 25, 3o, da Constituio Federal. Porm, no caso do transporte pblico, a regio metropolitana somente poderia prestar o servio nas linhas que ultrapassem a divisa dos Municpios. Como aponta Regina Ferrari (2005, p. 94) criao desta entidade administrativa no pode aniquilar a autonomia do Municpio, o que impede que as linhas internas a ele sejam avocadas para a competncia estadual. Por outro lado, mesmo a criao da regio metropolitana no impede que dois ou mais Municpios celebrem convnios ou consrcios para a prestao do servio no mbito de suas competncias. Isto pode gerar uma falta de coordenao que inviabiliza a prestao do servio em parmetros mnimos de eficincia.

4.3.1 O acesso ao transporte coletivo

Para o usurio, o principal problema que se pe o do acesso ao transporte coletivo. Como expusemos acima, o transporte pblico financiado principalmente pelo usurio. Este, para usufruir-lo deve pagar uma tarifa que nas cidades como mais de 500.000 habitantes se encontra entre R$ 1,70, em Belm, e R$ 2,30, em So Paulo, conforme dados na tabela em anexo. Tal custo para o passageiro muito elevado, e pode impedir o acesso de muitas pessoas ao transporte coletivo. Existem algumas medidas destinadas a garantir o acesso ao transporte pblico a certas parcelas da populao. As principais so o valetransporte, o passeescolar e a iseno dos idosos. Para a anlise, agruparemos estes benefcios em duas categorias, o valetransporte e as isenes.

55 4.3.2 Valetransporte

O valetransporte foi institudo atravs da Lei Federal 7418/1985, e destina-se a suprir as necessidades de transporte dos trabalhadores. Trata-se, como explica Maurcio Delgado Godinho (2008, p. 699) de verba no-salarial, de natureza indenizatria, que o empregador antecipa ao obreiro para deslocamento atravs dos servios de transportes pblicos. Contudo, o adiantamento no total, mas apenas sobre o custo que ultrapassar 6% do salrio do empregado, de forma a repartir o nus da taxa entre empregado e empregador, e somente na medida em que o obreiro necessite para se deslocar ao trabalho. Alm disso, o benefcio, na forma da Lei 7418/1985 somente alcana os trabalhadores regidos pela CLT. Aos servidores pblicos estatutrios pode ser concedido o auxlio transporte, na forma da lei que regulamente a categoria.

4.3.3 Isenes em geral

O passe-estudantil e a gratuidade ao idoso so os principais exemplos de isenes tarifrias, que no caso do passe-estudantil podem no ser totais, mas apenas descontos no valor da passagem. O passe-escolar regulamentado pela legislao de cada Municpio, assim este decide pela existncia e pelo formato adquirido pelo benefcio, que pode ser de iseno total ou de parte do valor da passagem. Para a anlise utilizaremos a legislao municipal de Curitiba como exemplo. Nesta, o passe escolar concedido aos estudantes que moram e estudam na cidade, no ensino fundamental, mdio ou superior, desde que a sua renda seja inferior a trs salrios mnimos (para um filho), quatro (para dois filhos) ou cinco (para trs ou mais filhos). Para quem se enquadra nestas exigncias, concedido o desconto de 50% sobre a tarifa, para at 400 passagens ao ano, pois a Lei Federal 9394/1996, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao, estipula que haver 200 dias letivos anuais. A gratuidade do transporte coletivo urbano aos idosos prevista na

56 Constituio Federal, no art. 230, 2o, como direito de todos que possuem mais de 65 anos. O Estatuto do Idoso, criado pela Lei 10.741/2003, repetiu e regulamentou o dispositivo constitucional, e utilizou a expresso transportes pblicos urbanos ou semi-urbanos para o mesmo servio pblico, e facultando aos Municpios a possibilidade de largar a iseno aos maiores de 60 anos tambm. Trata-se de um direito fundamental do idoso, previsto na Constituio, e que deve ser observado pela Administrao, como bem afirma Leal (2007, p. 158). Para alm desta iseno, os Municpios podem criar outras atravs de lei, como isenes, por exemplo, aos policiais ou as pessoas com problemas de locomoo. O que permite reunir as isenes e o passe escolar sob a mesma rubrica o fato de que em ambas o beneficirio no paga o valor da passagem, mas o custo da iseno repartido entre os usurios pagantes do sistema, o que provoca aumento do valor da taxa cobrada.

4.4 TRANSPORTE PBLICO E EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A finalidade um dos princpios fundamentais do direito administrativo, pois, como aponta Bandeira de Mello (2009, p. 106), trata-se de uma caracterstica inerente prpria legalidade. Como aponta o insigne professor, cabe Administrao aplicar a lei de forma que ela cumpra os objetivos para os quais foi editada. imprescindvel, portanto, a abordagem sobre a adequao dos meios utilizados aos fins propostos, o que neste trabalho induz pergunta: o atual modelo de prestao do transporte pblico atende efetivao dos direitos fundamentais? Evidente, pois, que este tema deve ser refletido sob a tica do usurio do servio, pois, como aponta Pereira (2005, p. 1), ele e para ele que deve se dirigir o foco do instituto, so os direitos fundamentais dele que devem ser garantidos em primeiro plano. Para respondermos pergunta acima, utilizaremos os dois postulados normativos citados acima, o da proibio do excesso ou da insuficincia e o da proporcionalidade.

57 4.4.1 Anlise quanto proibio da insuficincia

O postulado da proibio do excesso, quando utilizado em face de direitos prestacionais, deve ser entendido como a proibio da insuficincia, como aponta Canaris, citado acima. Neste caso, haveria uma vedao proteo insuficiente, dos direitos fundamentais. No caso do transporte pblico, ele est claramente no suporte ftico do direito circulao. Logo, est superado o problema da determinao de qual o objeto da prestao a ser ofertada pela Administrao, j em nvel constitucional, o que pode ser demonstrado de outra maneira. Embora, o direito liberdade, aparentemente seja apenas um direito de defesa, em sua faceta de liberdade de circulao um direito que exige claramente a atuao estatal, pois a proviso de vias para o trfego requisito mnimo em qualquer hiptese. Entretanto, a mera construo de ruas no satisfaz o direito, pois o sistema virio no composto apenas pelas ruas, mas pelos meios de circulao. Logo, decorrncia lgica do dever de garantir a circulao, a prestao do servio de transporte pblico. A insuficincia da prestao seria, ento, referente ao acesso que as pessoas dispem ao servio, seja em termos financeiros, seja em termos de qualidade da qualidade em si do transporte, como regularidade, frequncia, e disponibilidade de linhas. O problema do custo da passagem como obstculo fruio do servio o mais grave, sem dvida, em um pas marcado pela desigualdade social como o Brasil. Como exemplo, tomaremos por base a taxa vigente em Curitiba, R$ 2,20, e partiremos do pressuposto de que, se uma pessoa sai de casa para desempenhar uma atividade, ela voltar. O custo de seu deslocamento R$ 4,40, pela ida e volta. Se a pessoa precisa repetir a mesma atividade todos os dias, podemos prever que ela realizar 50 viagens em um ms, o que resulta em um valor de R$ 110,00. Aplicando o mesmo raciocnio a uma famlia com quatro pessoas, que necessitem deslocar-se de nibus diariamente, o valor chega a R$ 440,00, o que equivale a 94,62% do salrio mnimo vigente no pas, e a 32,47% da renda mdia dos trabalhadores formais em Curitiba. evidente que o valor da taxa um obstculo fruio do direito circulao, principalmente para as famlias mais pobres, cuja

58 renda est, obviamente, abaixo da mdia e constituem a maior parte da populao. Existem, como apontamos, benefcios que buscam corrigir este quadro, dentre eles o valetransporte, e as isenes, como o passe-escolar e a gratuidade aos idosos, que abordaremos a seguir. Comecemos pela anlise do valetransporte. Em primeiro lugar, seu alcance se restringe aos trabalhadores formais, pois um benefcio decorrente de uma relao de emprego. Segundo dados do Ministrio do Trabalho e Emprego, referentes a 2008, havia 31.476.694 empregados formais, sob regime celetista, e 7.964.872 servidores pblicos estatutrios, em um total 39.441.566 pessoas de que fazem jus a algum tipo de verba indenizatria pela locomoo. Este nmero pequeno, em face da populao total do pas, que de 191.480.630 habitantes. Em segundo lugar, o trabalhador continua a pagar parcialmente pelo deslocamento para o labor. O presumvel seria, em face de uma verba de natureza indenizatria, o ressarcimento integral dos custos com transporte, mas no o que ocorre. Comprometer 6% da renda de algum com uma despesa que inerente ao carter do trabalho equivale, a rigor, a cobrar pelas ferramentas usadas pelo empregado. Conforme tabela em anexo, considerada a mdia salarial dos empregados formais, o reembolso pelo vale-transporte pequeno ou irrelevante em muitos casos. Em So Paulo, por exemplo, o reembolso de R$ 9,00, em Curitiba R$ 28,69 e em Porto Alegre de R$ 28,68 para os trabalhadores formais que recebem os salrios mdios nas respectivas cidades. Alm disso, notrio que o custo do vale-transporte para o empregador dificulta a contratao de empregados que morem em pontos distantes do local de trabalho em muitos casos, sendo, portanto duplamente injusto, pois as pessoas mais pobres so obrigadas a morar em locais mais distantes e tambm perdem o acesso ao mercado de trabalho. Por fim, o valetransporte somente cobre os deslocamentos necessrios para o trabalho, ou seja, se o trabalhador necessitar desempenhar alguma outra atividade fora de seu itinerrio, por exemplo, ir a um rgo pblico, ele desembolsar o valor integral da passagem. Ou seja, o benefcio duplamente insuficiente, pois no satisfaz de maneira integral o direito circulao, nem retira peso da taxa do bolso do trabalhador. Como paralelo anlise levada a cabo por Vasconcellos sobre o uso de automvel, podemos inferir que o valetransporte faz tambm um papel na

59 reproduo das classes sociais, medida que os trabalhadores recebem o reembolso somente assegurado, e ainda assim de forma insuficiente, para deslocamento at o trabalho. Por sua vez, o passe estudantil tambm insuficiente para as necessidades do estudante, no apenas porque pode ser parcial. Em primeiro lugar, baseia-se na premissa de que todo o saber ao qual a pessoa tem direito o ensinado na escola e que, portanto, o estudante no precisa ter acesso a outras fontes de cultura, afinal a iseno atende apenas aos deslocamentos necessrios para ir e voltar da escola. uma evidente contradio com a idia de acesso educao e cultura presente em nosso ordenamento jurdico, como, por exemplo, as leis estaduais que asseguram a meia-entrada aos estudantes em eventos culturais ou esportivos, ou seja, que visam facilitar o acesso dos estudantes a eles. Por outro lado, mesmo que o local seja pblico, e seu uso gratuito, impe-se um custo ao estudante, e este um raciocnio que pode ser estendido a todos que precisam pagar a integralidade da passagem para utilizar o transporte pblico. Por exemplo, se um secundarista necessitar emprestar um livro na Biblioteca Pblica do Paran, no centro de Curitiba, e morar em um bairro afastado, ele desembolsar R$ 8,80. O estudante precisa ir buscar e depois devolver o livro, o que implica em quatro viagens, R$ 2,20. Neste sentido, a gratuidade ao idoso satisfaz de forma plena o seu direito circulao, pois ele pode andar desembaraadamente pela cidade, sem limitaes quanto finalidade para a qual se desloca, o que constitui prestao necessria ao seu mnimo existencial, e no pode ser negada, como demonstra Leal (2007, p.158).

4.4.2 Anlise quanto proporcionalidade em sentido amplo

A aplicao do postulado da proibio da insuficincia ao transporte coletivo capaz de revelar se a prestao protege o mnimo necessrio para no haver violao de direitos fundamentais da pessoa. O escopo do postulado da proporcionalidade a verificao da adequao dos meios aos fins propostos, no caso a efetividade dos direitos fundamentais. Os meios, no caso, correspondem estrutura administrativa dada ao

60 transporte pblico na maioria das cidades do pas, que pode ser sintetizada em descentralizao por colaborao, ou pelo menos suposta, o que implica em financiamento atravs de taxa cobrada diretamente do usurio. A finalidade prover meios para as pessoas exercerem seu direito circulao, expresso do direito locomoo no territrio nacional em tempo de paz. Outra finalidade a garantia do mnimo existencial, decorrncia do regime constitucional vigente. A violao a direitos fundamentais esta demonstrada, pelo desrespeito ao postulado da proibio da insuficincia. Assim, a reflexo a seguir tem como objetivo evidenciar como cada meio utilizado contribui para o no atingimento do fim, o que contribuir para a proposio de alternativas ao quadro atual. Como j mencionamos supra, a aplicao do postulado da proporcionalidade composta pelo exame da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito dos meios aos fins pretendidos. No caso do transporte pblico, o legislador j realizou esta tarefa parcialmente, pois o tornou servio pblico, cuja relao com o direito locomoo j foi demonstrada. Neste caso, a reflexo deve incidir no sobre o objeto da prestao, mas sobre a forma como ela oferecida. Considerando isto, podemos afirmar que o modelo atual inadequado, pois a cobrana da taxa do usurio efetivo do transporte um obstculo fruio dos servios por todos. O problema de fundo seria, ento, a outorga da prestao a particulares, atravs da permisso ou concesso, que implicam na explorao do servio pelo outorgado. Alm disso, existem outras formas juridicamente admissveis para a prestao de transporte pblico, que no implicam em cobrana de taxa diretamente do usurio.

4.4.3 Igualdade e transporte pblico

O princpio da igualdade entre as pessoas o fundamento mais importante da Repblica. Neste aspecto, o art. 72, 2o, da Constituio de 1891 merece ser citado para reflexo, in verbis: "Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgio de nascimento, desconhece foros de nobreza, e extingue as ordens honorficas existentes e tdas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos

61 nobilirquicos e de conselho". Como lembra Jos Afonso da Silva (2006a, p. 211), a idia de igualdade tratada, historicamente, apenas como igualdade formal, perante a lei, tal como a Constituio de 1891 fazia. Porm, a Constituio de 1988 traz um conceito mais amplo de igualdade, corolrio de um Estado Democrtico de Direito. A igualdade deve ser material, e ao mesmo tempo fundamento e objetivo da Repblica, expresso no art. 3o, da Constituio Federal. Neste sentido, Carmem Lucia Antunes Rocha, citada por Jos Afonso da Silva (2006a, p. 214), afirma que a igualdade constitucional mais que uma expresso do Direito, mas sim um modo justo de se viver em sociedade. Logo, a igualdade um princpio basilar tambm da Administrao, bem como um objetivo a ser perseguido incessantemente pela sua atuao. A Administrao possui prerrogativas, inerentes ao seu regime jurdico, que s podem ser legitimadas na medida em que so instrumentais ao atendimento de seu objetivo. O transporte pblico, enquanto servio pblico, tambm instrumento para a Administrao atingir o objetivo da igualdade material. Neste sentido, Paulo Roberto Ferreira Motta (2003, p. 136) defende a universalizao dos servios pblicos, que deve significar no apenas a disponibilidade do servio (universalizao em sentido formal), mas que eles possam ser usufrudos por toda a populao (universalizao em sentido material). Desta forma, o autor aponta que o princpio da universalizao dos servios pblicos deflui de uma srie de outros princpios constitucionais, como democracia, legalidade, dignidade da pessoa humana, moralidade, impessoalidade, eficincia, segurana das relaes jurdicas, etc, e o princpio nuclear do servio pblico. Julgamos, entretanto, estar a universalizao do servio pblico ligada

principalmente ao princpio da igualdade material, como finalidade do Estado brasileiro. Como aponta Fernanda Schuhli Bourges (2007, p. 93), o princpio da universalidade determina que a oferta deve ser isonmica e dirigida ao maior nmero de possvel de pessoas, independentemente do poder aquisitivo. E este objetivo no alcanado pela atual prestao do transporte pblico. O acesso a prestao seriamente restringido pelo valor da taxa, o que constitui uma violao dignidade da pessoa humana, por limitar o acesso a uma prestao que pertence ao mnimo existencial, e ao direito liberdade de circulao, como demonstramos

62 supra. Mas, conforme o exposto, tambm uma clara violao ao princpio da igualdade. Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 21), esclarece que a funo da lei estabelecer distines. Estas distines necessitam guardar correlao lgica concreta entre o fator que estabelece distines e a distino consequente, e tendo esta por fim o atendimento dos interesses contidos na Constituio. Para aferir isto, devem ser analisados o critrio adotado, a correlao entre o fator de discriminao e a disparidade estabelecida e a consonncia da discriminao existente com o ordenamento jurdico. Consideramos que tais exames guardam relao estreita com o postulado da proporcionalidade, j citado, embora o prprio Bandeira de Mello no faa tal referncia. A taxa cobrada somente dos usurios efetivos e no abrangidos pelas isenes estabelece uma diferenciao inaceitvel entre as pessoas que possuem condies pecunirias para arcar com o nus financeiro, e as que no possuem. Dados da ANTP (2007, p. 3), indicam que, nas cidades com mais de 1 milho de habitantes, os deslocamentos de nibus tm em mdia 16 quilmetros, face apenas 1 quilmetro de extenso dos deslocamentos efetuados com meios nomotorizados, como a p ou de bicicleta. Pode-se inferir que a falta de acesso ao transporte pblico limita seriamente o direito locomoo das pessoas afetadas. Aplicaremos o exame proposto por Bandeira de Mello, para demonstrar a antijuridicidade desta diferenciao. A cobrana da passagem tem como resultado a diferenciao entre aqueles que tm ou no condies de utilizar o transporte pblico. Importa, ento, na correlao entre a taxa e a inacessibilidade do servio para aqueles que no podem pagar por ele. O primeiro passo para este desiderato lembrar que a negao prestao, neste caso, implica tambm na negao dos direitos fundamentais protegidos pelo servio. Logo, a correlao entre o fator de discriminao e direitos fundamentais, como a liberdade de circulao e o mnimo existencial. E no h pertinncia lgica entre ambos, pois a cobrana de taxa no pode, por si s, ser impeditivo para a utilizao de atividade estatal quando esta garantidora de direito fundamental. Existem diversos exemplos no Direito ptrio de iseno tributria da taxa quando sua cobrana violadora do princpio da igualdade material. Neste sentido, podemos citar as isenes concedidas no caso das chamadas "tarifas sociais", no mbito dos servios pblicos, ou o benefcio da

63 Justia gratuita, no campo de outras atividades estatais remuneradas por taxa. Por outro lado, a mera iseno de algumas categorias, como idosos e estudantes no capaz de resolver o problema, mas tendente a agrav-lo. Implantar isenes sem modificar a forma de financiamento do transporte coletivo resulta em taxas ainda mais altas, pois isto aumenta a relao entre o IPK e o valor do quilmetro rodado, dificultando o acesso ao transporte pblico a setores cada vez maiores da populao. Igualdade tambm o cerne da idia de democracia no Estado Democrtico de Direito. Este descrito por Jos Afonso da Silva (2006a, p. 118) como um Estado de legitimidade justa, ou de justia material, fundante de uma sociedade democrtica, capaz de incorporar o povo nos mecanismos de controle das decises e sua participao nos rendimentos da produo. Bonavides (2004, p. 378), ao classificar o Estado brasileiro como social, reconhece a dependncia do indivduo em relao a prestaes do Estado, possuidor de uma tarefa igualitarista e distributivista, fundamental para democracia e liberdade. Assim, a igualdade no "perante" a lei, mas "atravs" da lei, "feita" pela lei. Desta forma, um modelo de transporte urbano que exclui largas parcelas da populao da sua fruio, como o existente, antidemocrtico. H uma diferenciao entre a mobilidade usufruda pela classe mdia e a disponibilizada s classes trabalhadoras. Isto marca tambm uma diferena na forma como as pessoas se apropriam do espao urbano, de modo que se pode afirmar que h trs classes de pessoas, no que tange mobilidade urbana, devido forma como se apropriam do espao urbano, no caso, as vias pblicas. Por um lado, h aqueles que podem (ou quase no podem) pagar por um carro e suas despesas de manuteno. Estes desfrutam de uma mobilidade urbana ampla, restringida somente pelas limitaes ao uso das vias pblicas. Outros, tem acesso ao transporte pblico para satisfazer suas necessidades de circulao, e este acesso s facilitado para a satisfao de determinadas necessidades, e na medida em que so mercadoria, como fora de trabalho, ou potencial, como estudantes que comporo o exrcito de reserva no futuro. Por fim, h aqueles que esto margem do processo econmico, e no possuem meios de utilizar o transporte pblico. A estes a segregao urbana no apenas com relao ao espao, mas tambm com relao circulao atravs dele. Nega-se, assim, o direito cidade a largas parcelas da populao. Mas,

64 juridicamente, qual o contedo deste direito, proposto por Lefebvre (1991, p. 116) como o direito vida urbana plena? Podemos concluir que o direito cidade nada mais que o direito efetivao dos direitos fundamentais. a fruio do espao urbano, das atividades nele oferecidas no como mercadoria, mas como direitos e efetivadores de direitos fundamentais.

4.5 PROPOSTA PARA A ORGANIZAO DOS TRANSPORTES PBLICOS

Qualquer servio pblico somente existe para atingir determinada finalidade, que o oferecimento de prestao ao usurio, sendo em funo deste que o servio deve ser pensado. Como o exposto, o transporte pblico existe para uma finalidade primria, prover mobilidade urbana aos cidados, como condio essencial para a fruio de seus direitos fundamentais e consequente efetividade destes. O atual modelo adotado para a prestao no satisfatrio para a consecuo de seu objetivo. Baseado em outorga da prestao do servio, seja pelos meios da concesso ou permisso de servio pblico, ou na remunerao por quilmetro rodado, os sistemas de transporte coletivo so financiados diretamente pelos usurios, o que por um lado priva boa parte da populao do acesso ao transporte e por outro estimula o uso de transporte individual, que privilegiado em termos de investimentos estatais. Alm disso, a organizao do transporte pblico em termos estritamente municipais gera problemas, pois a cidade, entendida com rea urbana, ocupa um territrio que ultrapassa em muito as divisas do ente poltico. Cabe, ento, apontar solues viveis para este quadro. Ao usurio j demonstramos que os maiores problemas de acesso so o custo da passagem e a qualidade do servio. A segunda questo passa por uma readaptao das linhas e horrios das linhas, capaz de atender os cidados para alm de suas necessidades de deslocamento ao local de trabalho. A falta de acesso decorrente da taxa somente poder ser resolvida pela adoo de uma "poltica tarifria", para usar o termo constitucional, transformadora. Trata-se do programa tarifa zero. O escopo e o espao desta monografia no comportam um estudo mais aprofundado sobre este tpico, j exposto em brilhante monografia de concluso de curso de Diego Augusto Diehl, O programa tarifa zero

65 no transporte coletivo de Curitiba (2008). Nela, Diehl demonstra a possibilidade jurdica de um modelo de transporte no qual o financiamento no feito diretamente pelo usurio, mas atravs de uma taxa cobrada dos moradores da cidade, pela utilizao potencial do servio, causada pelos benefcios do transporte coletivo a todos os citadinos. Outra hiptese de financiamento o feito atravs de impostos, com alocao de recursos oramentrios para suprir a demanda de transporte. Para a Administrao, a grande questo como operacionalizar um sistema de transporte capaz de atender as demandas por mobilidade em todo o tecido urbano, dentro dos atuais marcos legais. Um modelo de tarifa zero implica na prestao direta do servio pblico, visto que a remunerao do prestador no ser direta. Alm disso, um sistema de transporte urbano deve ser capaz de atender uma rea superior de um Municpio, ultrapassando, portanto, o alcance das competncias constitucionais do ente poltico. H dois instrumentos para tal desiderato. O primeiro o exerccio da atividade de transporte coletivo por Regio Metropolitana, o que nos parece inadequado, visto que a lei complementar instituidora de tal grupamento de cidades de competncia estadual. Cabe aqui lembrar que a execuo material das competncias obedece no ordenamento ptrio ao modelo de execuo imediata, em que cada ente poltico deve executar por seus prprios meios os servios cabveis aos mesmos, como aponta Jos Afonso da Silva (2006a, p. 482), de forma que o Estado no pode oferecer prestao de competncia municipal. Os servios pblicos de interesse local, em especial o transporte coletivo, so competncias privativas dos Municpios, como aponta Fernanda Almeida (2007, p. 100). Transferindo diretamente a competncia sobre o transporte pblico dos Municpios para a Regio Metropolitana, a lei estadual seria claramente inconstitucional face Carta Federal, por violar a autonomia municipal e usurpar a competncia reservada no art. 30, inciso V da Constituio Federal. Logo, o que pode acontecer a instituio de dois sistemas de transporte coletivos, um municipal e outro metropolitano, potencialmente ineficiente, pelas sobreposies provveis de rotas e horrios. A outra forma, que nos parece adequada, a gesto associada de servios pblicos, nos termos do art. 241 da Constituio Federal. Trata-se da possibilidade de diversas entidades polticas associarem-se para a gesto de servios, delegando a um consrcio ou convnio a prestao. Entretanto, a lei 11.107/2005, que regula

66 este dispositivo, a respeito dos consrcios, tem redao classificada pela doutrina como desastrada. Por exemplo, Di Pietro (2006, p. 463), definiu a lei como lamentvel, e Bandeira de Mello (2009, p. 657) como portadora de autnticas aberraes. Por outro lado, convnios e consrcios so a nica forma prevista na Constituio para a gesto de servios pblicos por mais de uma entidade poltica baseada no acordo entre diversos entes, para o estabelecimento de relaes de cooperao federativa, como aponta Justen Filho (2009b, p. 168). Como aponta Bandeira de Mello (2009, p. 657), convnios e consrcios pertencem a uma espcie de contratos administrativos8, em que no h interesses contrapostos, mas sim convergentes, em prol de uma finalidade comum. Entretanto, o convnio no a figura administrativa mais adequada ao transporte pblico. A principal caracterstica do convnio que a avena no cria uma personalidade jurdica, mas estabelece formas de cooperao entre o Poder Pblico e entidades pblicas ou privadas para o desempenho de competncias administrativas, sem intuito lucrativo, como aponta Justen Filho (2009a, p. 908). Trata-se de um instituto regulado pela Lei 8666/1993, no seu art. 116, dispositivo que determina a aplicao das disposies sobre contratos administrativos aos convnios. Um servio como o transporte pblico, exige investimentos em bens de capital, que, via de regra, no so facilmente utilizados para outra finalidade, alm de exigir uma organizao permanente e estvel, acaba por ser mais afeito a ser gerido por um ente com personalidade jurdica. Neste caso, o consrcio pblico a soluo imposta pela Lei Federal 11.107/2005. O consrcio pblico constitui personalidade jurdica, nos termos do art.
8

A Administrao pode celebrar contratos de direito privado e contratos administrativos. Contrato administrativo o negcio jurdico que forma relao jurdica entre a Administrao e outra entidade pblica ou privada, regido pelo regime jurdico de direito pblico. Neste sentido esto Di Pietro (2006, p. 257) e Bandeira de Mello (2009, p. 604), e pode-se incluir nesta categoria diversas modalidades, como a concesso, a permisso, a construo de obra pblica, etc. A diferenciao a que se refere Bandeira de Mello, citada acima corresponde ao fato de a Administrao poder contratar em circunstncias em que o interesse seu (que pblico) e o da outra parte, via de regra o particular que almeja lucro, so claramente discrepantes, ao contrrio do consrcio e do convnio, cujas partes objetivam o atendimento de finalidades pblicas. Justen Filho (2009a, p. 908) classifica os primeiros como contratos comutativos, e os outros como contratos cooperativos.

67 1o, 1o, que pode ser associao de direito pblico ou pessoa jurdica de direito privado. Como discorre Bandeira de Mello (2009, p. 658), no primeiro caso a entidade criada autarquia intergovernamental dos entes federativos9, e na outra hiptese, obviamente, empresa pblica. Frise-se aqui a impossibilidade de haver sociedade de economia mista nestes casos, pois a empresa pblica criada desta forma somente pode ter como finalidade o atendimento do interesse pblico e no o lucro. Alis, como bem aponta Bandeira de Mello (2008, p. 708), no pode haver interesse econmico por parte dos entes polticos ao explorar, mesmo que conjuntamente, servio pblico de competncia alheia. O objetivo no a locupletao com a explorao do servio conjunto, mas o oferecimento de servio, no caso transporte pblico, de maneira adequada a uma rea urbana que comporta vrios Municpios. O desinteresse econmico na titularidade da execuo do transporte coletivo organizado consoante a este modelo, resulta ainda em outra caracterstica administrativa relevante. O vnculo jurdico existente entre a empresa pblica e as Administraes que lhes deram origem o da delegao e no o da concesso. Em primeiro lugar, a pessoa jurdica criada pertence Administrao indireta de cada um dos Municpios envolvidos, pois trata-se de uma modalidade de descentralizao administrativa. Trata-se de um tipo especial, sem dvida, mas a criao de pessoa jurdica para a prestao de servio configura o ncleo essencial do instituto da descentralizao10, cujo objetivo no o lucro, mas sim a prestao de determinada atividade. Alm disso, a prpria Lei 11.107/2005 introduziu o inciso XXVI, no art. 24, da Lei 8.666/1993, dispensa a licitao para a pessoa jurdica criada pelo consrcio para que assuma a titularidade do servio, outra caracterstica da delegao, como

A prpria Lei 11.1007/2005 modificou o art. 41, inciso IV, que passou a dispor que in verbis: "Art. 41. So pessoas de direito pblico interno: (...) IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas."

10

J tratamos da questo da descentralizao supra, com base no livro de Celso Antnio Bandeira de Mello, Prestao de servios pblicos e administrao indireta, mas a idia de descentralizao como criao de nova pessoa jurdica para o desempenho de determinadas tarefas administrativas permeia o Direito Administrativo brasileiro. Nesta linha, podemos citar Justen Filho (2003, p. 119) e Di Pietro (2006, p. 405).

68 apontado por Bandeira de Mello (2009, p. 659) e por Justen Filho (2009a, p. 338). Desta forma, como apontamos acima, o vnculo entre a empresa pblica outorgada e a Administrao direta baseado na lei e no no contrato, tratando-se de hiptese de delegao de servios pblicos, e no de concesso. Evidencia-se ainda o carter legislativo do vnculo atravs da formalizao do contrato de criao do consrcio pblico. A Lei 11.107/2005, nos seus arts. 3o e 5o estipula o processo de constituio do consrcio, que constitudo por duas fases. A primeira a subscrio do protocolo de intenes, que antecede celebrao do contrato propriamente dita, sendo realizada pela ratificao do protocolo, atravs de lei, pelo legislativo11. Neste protocolo de intenes devem constar as principais caractersticas do consrcio a ser constitudo, como aponta Di Pietro (2006, p. 469), elencadas no art. 4o da Lei. Para alm deste primeiro contrato h dois outros contratos no mbito da gesto consorciada dos servios pblicos, o contrato de rateio e o contrato de programa, que analisaremos com enfoque na prestao do transporte coletivo.O contrato de rateio a avena que formaliza a repartio dos montantes que cabem a cada membro do consrcio para o custeio de suas despesas, como define Bandeira de Mello (2009, p. 658), e a nica forma de entrega de recursos do ente poltico ao consrcio, ao teor do art. 8o. da Lei 11.107/2005. Considerando a hiptese de um programa de tarifa-zero, deve ser firmado um contrato de rateio anualmente, e seu prazo de durao no deve ser superior ao das dotaes que suportam o contrato, por haver necessidade de previso oramentria para os repasses. Tal exigncia est luz do fato de a taxa ser recolhida, neste caso, pela prpria Administrao, que deve descrever todas as suas receitas e despesas em seu oramento. O contrato de programa trata das obrigaes em geral assumidas pelo ente federativo, em virtude de convnio ou consrcio, como condies de validade das clusulas recprocas estabelecidas naqueles, como afirma Bandeira de Mello (2009,

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Interessante notar que o nome "contrato" dado avena entre os entes pblicos envolvidos na celebrao de consrcio pblico somente deve ser aceito falta de alternativa melhor. Passando ao largo da discusso sobra a participao ou no do Municpio na Federao, preciso reconhecer a existncia do princpio da autonomia municipal, como aponta Regina Maria Macedo Nery Ferrari (2005, p.87), que impede que outro ente poltico pratique atos administrativos ad hoc para um Municpio. Assim, no podemos deixar de notar o "contrato" de consrcio pblico como uma estrutura complexa: h um acordo de vontades entre dois entes polticos, que s possuir validade se aprovado por lei.

69 p. 658). atravs deste instrumento que a prestao do servio formalmente transferida ao consrcio criado, e que no possui o carter de concesso de servio pblico, como muito bem aponta Justen Filho (2009a, p. 338). Como exposto, existem instrumentos para a Administrao garantir o acesso ao transporte pblico a todos, e de maneira adequada realidade urbana brasileira, marcada pela criao de grandes reas urbanas que ultrapassam as divisas dos Municpios.

70 5. CONCLUSES

Buscamos ao longo deste trabalho estabelecer as relaes entre transporte pblico e direitos fundamentais. Em um primeiro momento, era necessrio refletirmos sobre os direitos fundamentais, qual a sua eficcia e seu contedo, para depois tomarmos como objeto o dever de a Administrao efetiv-los e quais os meios para isto, dos quais este estudo se debruou sobre o instituto dos servios pblicos, suas formas de prestao e a relao entre eles e os direitos fundamentais. Somente assim poderamos examinar o transporte pblico, como servio pblico e instrumento da Administrao para a efetividade dos direitos jusfundamentais. Assim, a principal concluso deste trabalho, que o transporte pblico um meio para a efetivao dos direitos fundamentais, e que a sua no-universalizao uma violao ao contedo dos direitos fundamentais. A Administrao deve, portanto, buscar formas eficazes e eficientes para a universalizao do servio. Os direitos fundamentais so posies jurdicas subjetivas que gozam do carter fundamental em virtude de garantias formais, devido a disposio expressa da Constituio, e materiais, pois seu contedo essencial s estruturas bsicas do Estado e da sociedade. Podemos concluir, portanto, que sua efetividade norma imperativa para a Administrao Pblica. A esta incumbe uma srie de prerrogativas, poderes que s encontram sua legitimidade na medida em que so instrumentais para a consecuo dos fins do prprio Estado. evidente, luz da Constituio Federal, que a finalidade do Estado brasileiro a garantia dos direitos fundamentais de seus cidados, no apenas porque a Repblica se funda sobre a dignidade da pessoa humana, mas porque eles fazem parte do prprio contedo de Repblica e democracia que existem na Constituio. O transporte pblico uma prestao estatal, sob a forma de servio pblico. Isto retira a atividade do mbito de atuao dos particulares, e o coloca no campo do Estado. Muito embora a nem todo servio pblico corresponda uma prestao que est no suporte ftico de algum direito fundamental, este servio certamente uma prestao efetivadora de direitos fundamentais. Podemos demonstrar isto atravs, infelizmente, das violaes perpetradas

71 pelo modelo de prestao atual. Este baseado largamente na concesso do servio, do que decorre a cobrana das taxas dos usurios pagantes. O valor das taxas, em virtude de diversos fatores, entre os quais o lucro dos empresrios, torna a prestao inacessvel a largo espectro da populao. A negao do acesso ao transporte pblico leva negao do direito liberdade de locomoo dentro das cidades, pois esta no pode ser desempenhada meramente pela ausncia de impedimentos circulao, ainda mais considerada as distncias a serem percorridas. Estas so decorrncia da urbanizao brasileira, que relegou aqueles que no podiam pagar pela terra urbana valorizada pela acessibilidade a servios pblicos para reas isoladas e sem a presena do Estado. Assim, o transporte pblico tambm faz parte do mnimo existencial, pois a sua fruio necessria para o exerccio de diversos direitos fundamentais, como lazer e educao. Entretanto, a principal violao ao direito igualdade. A falta de universalizao do servio, isto , a oferta do servio, com condies de acesso a todos constitui uma negao do direito liberdade de locomoo e do mnimo existencial a quem no pode pagar pela passagem. Nega, de forma clara, o direito cidade, ou seja, apropriao e participao na cidade, ou seja, nas relaes sociais que a compem. uma segregao incompatvel com a idia de sociedade justa e solidria presente como objetivo do Estado. Logo, a finalidade do transporte pblico garantir a eficcia social dos direitos fundamentais. Porm, ele precisa de uma profunda transformao, para cumprir com seu papel. Consideramos que tal mudana passa necessariamente pela prestao direta do servio pela Administrao, e seu financiamento de outras formas que no sejam feitas exclusivamente pelos usurios pagantes do servio, como a idia de tarifa zero, que busca o financiamento do sistema de transporte atravs de uma taxa pela utilizao potencial do servio ou da receita de impostos e atravs de consrcios pblicos para a gesto associada de servios.

72 REFERNCIAS

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76 ANEXOS

TABELA 01 CUSTO DE DESLOCAMENTO ATRAVS DO TRANSPORTE PBLICO NAS CIDADES COM MAIS DE 500.000 HABITANTES ........................... 77

TABELA 02 CUSTO DE DESLOCAMENTO PARA O TRABALHO ATRAVS DO TRANSPORTE PBLICO NAS CIDADES COM MAIS DE 500.000 HABITANTES, PARA OS BENEFICIRIOS DO VALETRANSPORTE .............................................. 79

77

TABELA 01 CUSTO DE DESLOCAMENTO ATRAVS DO TRANSPORTE PBLICO NAS CAPITAIS E CIDADES COM MAIS DE 500.000 HABITANTES Custo Custo dirio Cidade Populao Passagem (ida e volta) mensal (25 viagens)

Aracaju (SE)

520.303 R$ 1,95

R$ 3,90 R$ 97,50 R$ 3,40 R$ 4,60 R$ 4,00 R$ 4,00 R$ 5,00 R$ 5,00 R$ 4,60 R$ 4,60 R$ 4,40 R$ 4,40 R$ 4,00 R$ 4,40 R$ 3,60 R$ 4,50 R$ 5,00 R$ 85,00 R$ 115,00 R$ 100,00 R$ 100,00 R$ 125,00 R$ 125,00 R$ 115,00 R$ 115,00 R$ 110,00 R$ 110,00 R$ 100,00 R$ 110,00 R$ 90,00 R$ 112,50 R$ 125,00

Belm (PA) Belo Horizonte (MG) Boa Vista (RR) Braslia (DF) Campinas (SP) Campo Grande (MS) Contagem (MG) Cuiab (MT) Curitiba (PR) Duque de Caxias (RJ) Feira de Santana (BA) Florianpolis (SC) Fortaleza (CE) Goinia (GO) Guarulhos (SP) Jaboato Guararapes (PE) Joo Pessoa (PB) Juiz de Fora (MG) Macap (AP) Macei (AL) Manaus (AM) Natal (RN) Nova Iguau (RJ) Osasco (SP) dos

1.408.847 2.412.937 249.853 2.455.903 1.039.297 724.524 608.650 526.831 1.797.408 842.686 571.997 396.723 2.431.415 1.244.645 1.236.192

R$ 1,70 R$ 2,30 R$ 2,00 R$ 2,00 R$ 2,50 R$ 2,50 R$ 2,30 R$ 2,30 R$ 2,20 R$ 2,20 R$ 2,00 R$ 2,20 R$ 1,80 R$ 2,25 R$ 2,50

665.387 674.762 513.348 344.153 896.965 1.646.602 774.230 830.672 701.012

R$ 1,85 R$ 1,80 R$ 1,70 R$ 1,95 R$ 2,00 R$ 2,00 R$ 1,85 R$ 2,20 R$ 2,50

R$ 3,70 R$ 3,60 R$ 3,40 R$ 3,90 R$ 4,00 R$ 4,00 R$ 3,70 R$ 4,40 R$ 5,00

R$ 92,50 R$ 90,00 R$ 85,00 R$ 97,50 R$ 100,00 R$ 100,00 R$ 92,50 R$ 110,00 R$ 125,00

78
Palmas (TO) Porto Alegre (RS) Porto Velho (RO) Recife (PE) Ribeiro Preto (SP) Rio Branco (AC) Rio de Janeiro (RJ) Salvador (BA) Santo Andr (SP) So Bernardo do 781.390 960.631 R$ 2,50 R$ 2,10 R$ 5,00 R$ 4,20 R$ 125,00 R$ 105,00 178.386 1.420.667 369.345 1.533.580 547.417 290.639 6.093.472 2.892.625 667.891 R$ 2,00 R$ 2,30 R$ 2,30 R$ 1,85 R$ 2,20 R$ 1,90 R$ 2,20 R$ 2,20 R$ 2,50 R$ 4,00 R$ 4,60 R$ 4,60 R$ 3,70 R$ 4,40 R$ 3,80 R$ 4,40 R$ 4,40 R$ 5,00 R$ 100,00 R$ 115,00 R$ 115,00 R$ 92,50 R$ 110,00 R$ 95,00 R$ 110,00 R$ 110,00 R$ 125,00

Campo (SP) So Gonalo (RJ) So Jos dos Campos (SP) So Lus (MA) So Paulo (SP) Sorocaba (SP) Teresina (PI) Uberlndia (MG) Vitria (ES) Nacional

594.948 957.515 10.886.518 559.157 779.939 608.369 314.042

R$ 2,10 R$ 1,70 R$ 2,30 R$ 2,50 R$ 1,75 R$ 2,20 R$ 1,85 R$ 2,12

R$ 4,20 R$ 3,40 R$ 4,60 R$ 5,00 R$ 3,50 R$ 4,40 R$ 3,70 R$ 4,24

R$ 105,00 R$ 85,00 R$ 115,00 R$ 125,00 R$ 87,50 R$ 110,00 R$ 92,50 R$ 106,00

Fontes: Associao Nacional dos Transportes Pblicos e Ministrio do Trabalho e Emprego.

79

TABELA 02 CUSTO DE DESLOCAMENTO PARA O TRABALHO ATRAVS DO TRANSPORTE PBLICO NAS CAPITAIS E CIDADES COM MAIS DE 500.000 HABITANTES, PARA OS BENEFICIRIOS DO VALETRANSPORTE

Custo da Mdia salarial 6% do salrio Cidade por UF mdio Reembolso passagem com VT Custo dirio com VT

Aracaju (SE) R$ 1.297,20 Belm (PA) Belo Horizonte (MG) Boa Vista (RR) Braslia (DF) Campinas (SP) Campo Grande (MS) Contagem (MG) Cuiab (MT) Curitiba (PR) Duque de Caxias (RJ) Feira de Santana (BA) Florianpolis (SC) Fortaleza (CE) Goinia (GO) Guarulhos (SP) Jaboato Guararapes (PE) Joo Pessoa (PB) Juiz de Fora (MG) Macap (AP) Macei (AL) Manaus (AM) Natal (RN) Nova Iguau (RJ) dos R$ 1.141,89 R$ 995,95 R$ 1.223,47 R$ 1.801,07 R$ 1.058,09 R$ 1.571,32 R$ 1.158,43 R$ 1.719,78 R$ 68,51 R$ 59,76 R$ 73,41 R$ 108,06 R$ 63,49 R$ 94,28 R$ 69,51 R$ 103,19 R$ 23,99 R$ 30,24 R$ 11,59 -R$ 10,56 R$ 36,51 R$ 5,72 R$ 22,99 R$ 6,81 R$ 1,37 R$ 1,20 R$ 1,47 R$ 1,95 R$ 1,27 R$ 1,89 R$ 1,39 R$ 2,06 R$ 2,74 R$ 2,39 R$ 2,94 R$ 3,90 R$ 2,54 R$ 3,77 R$ 2,78 R$ 4,13 R$ 1.219,76 R$ 1.223,47 R$ 1.524,68 R$ 3.246,44 R$ 1.733,25 R$ 1.350,60 R$ 1.223,47 R$ 1.251,91 R$ 1.355,09 R$ 1.719,78 R$ 1.209,54 R$ 1.316,86 R$ 1.056,33 R$ 1.200,16 R$ 1.733,25 R$ 77,83 R$ 73,19 R$ 73,41 R$ 91,48 R$ 194,79 R$ 104,00 R$ 81,04 R$ 73,41 R$ 75,11 R$ 81,31 R$ 103,19 R$ 72,57 R$ 79,01 R$ 63,38 R$ 72,01 R$ 104,00 R$ 19,67 R$ 11,81 R$ 41,59 R$ 8,52 -R$ 94,79 R$ 21,00 R$ 43,96 R$ 41,59 R$ 39,89 R$ 28,69 R$ 6,81 R$ 27,43 R$ 30,99 R$ 26,62 R$ 40,49 R$ 21,00 R$ 1,56 R$ 1,46 R$ 1,47 R$ 1,83 R$ 2,00 R$ 2,08 R$ 1,62 R$ 1,47 R$ 1,50 R$ 1,63 R$ 2,06 R$ 1,45 R$ 1,58 R$ 1,27 R$ 1,44 R$ 2,08 R$ 3,11 R$ 2,93 R$ 2,94 R$ 3,66 R$ 4,00 R$ 4,16 R$ 3,24 R$ 2,94 R$ 3,00 R$ 3,25 R$ 4,13 R$ 2,90 R$ 3,16 R$ 2,54 R$ 2,88 R$ 4,16

80
Osasco (SP) Palmas (TO) Porto Alegre (RS) Porto Velho (RO) Recife (PE) Ribeiro Preto (SP) Rio Branco (AC) Rio de Janeiro (RJ) Salvador (BA) Santo Andr (SP) So Bernardo do R$ 1.733,25 R$ 1.719,78 R$ 104,00 R$ 103,19 R$ 21,00 R$ 1,81 R$ 2,08 R$ 2,06 R$ 4,16 R$ 4,13 R$ 1.733,25 R$ 1.234,21 R$ 1.444,32 R$ 1.307,69 R$ 1.141,89 R$ 1.733,25 R$ 1.482,57 R$ 1.719,78 R$ 1.209,54 R$ 1.733,25 R$ 104,00 R$ 74,05 R$ 86,66 R$ 78,46 R$ 68,51 R$ 104,00 R$ 88,95 R$ 103,19 R$ 72,57 R$ 104,00 R$ 21,00 R$ 25,95 R$ 28,35 R$ 36,54 R$ 23,99 R$ 6,00 R$ 6,05 R$ 6,81 R$ 37,43 R$ 21,00 R$ 2,08 R$ 1,48 R$ 1,73 R$ 1,57 R$ 1,37 R$ 2,08 R$ 1,78 R$ 2,06 R$ 1,45 R$ 2,08 R$ 4,16 R$ 2,96 R$ 3,47 R$ 3,14 R$ 2,74 R$ 4,16 R$ 3,56 R$ 4,13 R$ 2,90 R$ 4,16

Campo (SP) So Gonalo (RJ) So Jos dos Campos (SP) So Lus (MA) So Paulo (SP) Sorocaba (SP) Teresina (PI) Uberlndia (MG) Vitria (ES) Nacional

R$ 1.733,25 R$ 1.097,80 R$ 1.733,25 R$ 1.733,25 R$ 1.103,91 R$ 1.223,47 R$ 1.318,16 R$ 1.494,66

R$ 104,00 R$ 65,87 R$ 104,00 R$ 104,00 R$ 66,23 R$ 73,41 R$ 79,09 R$ 89,68

R$ 1,00 R$ 19,13 R$ 11,00 R$ 21,00 R$ 21,27 R$ 36,59 R$ 13,41 R$ 16,32

R$ 2,08 R$ 1,32 R$ 2,08 R$ 2,08 R$ 1,32 R$ 1,47 R$ 1,58 R$ 1,79

R$ 4,16 R$ 2,63 R$ 4,16 R$ 4,16 R$ 2,65 R$ 2,94 R$ 3,16 R$ 3,59

Fontes: Associao Nacional dos Transportes Pblicos e Ministrio do Trabalho e Emprego.