MIGUEL

CARBONELL PRLOGO: NUEVOS TIEMPOS PARA EL CONSTlTUCIONALlSMO

fenmenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se ha llamado el paradigma del Estado constitucional.!. Por otro lado, con el trmino neoconstitucionalismo se hace referencia tambin a una determinada teora del Derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esos cambios y/o que da cuenta de ellos, normalmente en trminos bastante positivos o incluso elogiosos. De ambas perspectivas se nutre este libro, pues algunos autores defienden en sus textos lo que debera ser el Estado constitucional, otros describen la operatividad que han tenido los cambios generados en su funcionamiento y otros se dedican a analizar las teoras explicativas o justificativas de este nuevo estado de cosas. Hay ensayos que contienen anlisis ms generales y otros que se detienen en aspectos particulares del neoconstitucionalismo. As por ejemplo, dentro de los primeros tenemos los trabajos de Ferrajoli (que engarza los modelos del Estado de Derecho y del Estado constitucional y sugiere sus posibles vas de evolucin), Alexy (que nos ilustra sobre la forma en que la jurisdiccin constitucional alemana opera con ideas neoconstitucionalistas en materia de derechos fundamentales) o Cuastini (que nos describe las condiciones de la constitucionalizacin del ordenamiento, as como la forma en que dichas condiciones se han desarrollado en Italia}. Entre los segundos estn las aportaciones de Luis Prieto (sobre la ponderacin judicial en el neoconstitucionalismo), de Juan Carlos Bayn (sobre las objeciones contramayoritarias que se le hacen a la justicia constitucional), de Jos Juan Moreso (que al tratar el tema de los conflictos entre principios constitucionales aborda el asunto, como Luis Prieto, de la tcnica de la ponderacin) o de Susanna Pozzolo (sobre la relacin entre derecho y moral en el neoconstitucionalismo). Algunos autores se dedican a hacer meta teora, enfocando sus anlisis a las aportaciones que han hecho los principales tericos de las distintas corrientes que conforman el neoconstitucionalismo;
Prieto apunta que "Con el nombre de neoconstitucionalismo o constitucionalismo con-

temporneo se alude tanto a un modelo de organizacin jurdico-poltica o de Estado de Derecho, como al tipo de teora dcl derecho requerida para explicar dicho modelo; e incluso cabra hablar de una tercera acepcin, el neoconstitucionalismo como ideologa... (p. 420). Del mismo autor, Fontamara,21999. Constitllcionalismo y positivismo, Mxico,

as, a Santiago Sastre y Alfonso Carda Figucroa les ha preocupado el papel y los cometidos que debe tener o que de hecho tiene ya la ciencia del Derecho dentro del Estado constitucional contemporneo; Paolo Comanducci se detiene en el anlisis de los tipos de neoconstitucionalismo que existen y los compara con los tipos de positivismo que hace aos explic Norberto Bobbi04; finalmente, Mauro Barberis analiza las tesis de un autor central del neoconstitucionalismo como Carlos Santiago Nino, sobre todo a partir de su obra publicada en forma pstuma, La constitucin de la democracia deliberativa5. Algunos de los autores se han beneficiado con la lectura de los textos de sus colegas que integran este volumen, ya sea porque se les han repartido previamente o bien porque han contribuido generosamente a la traduccin de algunos trabajos. En este contexto, el lector podr encontrar una especie de dilogo en alguna medida circular, el cual sin embargo no siempre ha generado adhesiones incondicionales. Al contrario. Hay en el libro puntos de vista encontrados y crticas a los postulados defendidos por otros. No podra ser de otra forma al tratarse de autores de tan altos vuelos intelectuales, que adems analizan una materia que est lejos de considerarse como consolidada, tanto en la prctica como en la teora. Pero quiz las diferencias entre los autores terminan por ser de gran ayuda para el lector, que lejos de aceptar acrticamente el punto de vista de cada uno puede tener suficientes elementos para forjarse el suyo propio y para discernir si la experiencia constitucional concreta de un determinado pas se ajusta o no a lo dicho por alguno de nuestros autores. Lo que haya de ser el neoconstitucionalismo en su aplicacin prctica y en su dimensin terica es algo que est por verse. No se trata, como se acaba de apuntar, de un modelo consolidado, y quiz ni siquiera pueda llegar a estabilizarse en el corto plazo, pues contiene en su interior una serie de equilibrios que difcilmente pueden llegar a convivir sin problemas. Pensemos simplemente en la tcnica de la ponderacin de bienes constitucionales, la cual no se presta

3. Una reconstruccin original y provocativa de tal paradigma puede verse en las obras recientes de Luigi Ferrajoli; por ejemplo en sus ensayos incluidos en el libro Los fundamentos de los derechos fundamentales, ed. de Antonio de Cabo y Gerardo Pisare110, Madrid, Trotta, 2001.

4. El positivismo jurdico, Madrid, Debate, 1993. La relacin entre constitucionalismo y positivismo haba sido adelantada, hace ya 40 aos, por Nicola Matteucci, "Positivismo giuridico e costituzionalismo, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1963 (reimpreso como libro, Bologna, 11Mulino, 1995). Las ideas de Matteucci son analizadas por Susanna Pozzolo en su ensayo incluido en este libro. 5. Barcelona, Gedisa, 1997.

10

11

MIGUEL

CARBONELL

a soluciones generales que sirvan para todos los casos y para todos los pases. O consideremos tambin la fuerte impregnacin judicialista que recorre la mayora de los postulados neconstitucionalistas; la intervencin judicial no es algo que siempre genere reacciones a favor, e incluso en algunos pases -como Italia, por mencionar solamente un ejemplo- se estn haciendo esfuerzos considerables por la mayora poltica en el poder para limitar severamente la capacidad de intervencin de los jueces en ciertos asuntos6. En buena medida las ideas del neoconstitucionalismo seguirn estando en el futuro inmediato en continuo cambio, como lo estarn tambin las sociedades en las que quieren aplicarse; de ah la necesaria inestabilidad de cualquier modelo o paradigma neoconstitucional. No quisiera terminar estas lneas sin dar las gracias a todas las personas que, desde ambos lados del Atlntico, han contribuido con su esfuerzo a que este proyecto finalmente pudiera ver la luz. En primer trmino, a Diego Valads, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, por haber dado todo su apoyo a la idea de la co-edicin entre nuestra Universidad y la prestigiosa editorial Trotta. De la misma forma, agradezco el empeo y la buena disposicin que desde el principio ha demostrado hacia el libro Alejandro Sierra por parte de la editorial. Para las traducciones de los ensayos de Robert Alexy y Mauro Barberis he contado con la ayuda esencial de los amigos de la Universidad de Castilla-La Mancha Santiago Sastre y Alfonso Garca Figueroa. Agradezco tambin a Jos Mara Lujambio su buena disposicin para traducir el texto de Riccardo Guastini. Perfecto Andrs Ibez fue un muy til enlace para conseguir la traduccin del ensayo de Luigi Ferrajoli, realizada de forma brillante por Pilar Allegue. Pablo Navarro tuvo la gentileza de autorizar la reproduccin del trabajo de Juan Carlos Bayn, publicado antes en la revista argentina Discusiones. Finalmente, el libro no podra existir sin la buena disposicin que mostraron los autores, ya sea al escribir trabajos especialmente destinados a esta publicacin, ya sea al permitir su traduccin y/o incorporacin a la misma.

PASADO Y FUTURO DEL ESTADO DE DERECHO*

Luigi

Ferrajoli

1. Dos modelos de Estado de Derecho Con la expresin Estado de Derecho se entienden, habitualmente, en el uso corriente, dos cosas diferentes que es oportuno distinguir con rigor. En sentido lato, dbil o formal, Estado de Derecho designa cualquier ordenamiento en el que los poderes pblicos son conferidos por la ley y ejercitados en las (ormas y con los procedimientos legalmente establecidos. En este sentido, correspondiente al uso alemn del trmino Rechtsstaat, son Estados de Derecho todos los ordenamientos jurdicos modernos, incluso los ms antiliberales, en los que los poderes pblicos tienen una fuente y una forma legal!. En un segundo sentido, fuerte o sustancial, Estado de Derecho designa, en cambio, slo aquellos ordenamientos en los que los poderes pblicos estn, adems, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella), no slo en lo relativo a las formas, sino tambin en los contenidos. En este significado ms restringido, que es el predominante en el uso italiano, son Estados de Derecho aquellos ordenamientos en los que todos los poderes, incluido el legislativo, estn vinculados al respeto de principios
Ponencia presentada en el seminario Cambio de paradigma dacin Juan March, 3 al 5 de abril de 2001, Madrid. en filosofa, Fun-

6. Sobre el tema resultan muy esclarecedoras las observaciones que realiza, desde el inmejorable mirador de la propia funcin judicial, Perfecto Andrs Ibez, Democracia con jueces: Claves de razn prctica, 128, Madrid, diciembre de 2002; en general sobre el nuevo papel de los jueces en el Estado constitucional, Miguel Carbone11,Hctor Fix Fierro y Rodolfo Vzquez (comp.),flleces y derecho. Prublemas contemporneos, Mxico, Porra-UNAM, 2003.

1. Vase, por ejemplo, H. Kelsen, Teora pllra del derecho, trad. de R. J. Vernengo, UNAM, Mxico, 1979: si se reconoce el estado como ordenamiento jurdico cada estado es un estado de derecho y por ello el trmino se convierte en pleonstico (p. 345); cada estado debe ser un estado de derecho en el sentido de que cada estado es un ordenamiento jurdico (p. 351).

12

13

00.-