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Deciso->Admisso Vistos etc.

Cuida-se de Ao Civil Pblica por Ato de Improbidade Administrativa c/c ressarcimento de dano ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual em face do Municpio de Cuiab, Wilson Pereira dos Santos, Jos Euclides dos Santos Filho, Vlidos Augusto Miranda, Jos Antonio Rosa, Gonalo Dias de Moura e Famma Buffet e Eventos Ltda - EPP, pela prtica, em tese, de atos de improbidade por terem firmado o Primeiro Termo Aditivo ao Contrato n. 011/2007, que permitiu o reajuste do contrato firmado entre o Municpio e a ltima requerida utilizando ndice dez vezes maior que a inflao, que resulto em prejuzo ao errio no valor de R$289.496,15 (duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e noventa e seis reais e quinze centavos). Os requeridos foram notificados para apresentar defesa preliminar (fls. 181; 183; 185; 822; 832 e 927), a exceo do requerido Wilson Pereira dos Santos, contudo, o mesmo constituiu advogado e apresentou defesa. Na defesa preliminar, o Municpio de Cuiab alegou, em sntese, que o realinhamento de preos efetuado mediante o Primeiro Termo Aditivo ao Contrato n. 011/2007 no resultou em nenhum prejuzo administrao pblica, pois foi realizado com o nico intuito de preservar o equilbrio econmico e financeiro do contrato, o que admitido pela Lei n. 8.666/93, em seus arts. 5, 1, e 40, inciso XI, no dependendo exclusivamente de previso contratual (fls. 196/205). O requerido Jos Antonio Rosa, na defesa prvia, alegou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, sob o argumento que, poca dos fatos, ocupava o cargo de Procurador Geral do Municpio e, assim, apenas anuiu com o parecer - elaborado por outro procurador - que instruiu o termo aditivo do contrato n. 11/2007, o que diferente de decidir. Afirma que no praticou nenhum ato de gesto, pagamento, guarda ou distribuio de valores ou bens pblicos, no ordenou, tampouco gerenciou qualquer despesa e, na condio de advogado e no exerccio da sua profisso, seus atos so inviolveis. Assevera que o parecer emitido no vincula o administrador e seu objetivo era apenas buscar a interpretao jurdica do pedido, ficando fora de sua competncia a elaborao ou interpretao de planilhas de preos, aumentos, reajustes, o que foi feito pela secretaria competente. No mrito, alega que ao contrrio do sustentado na inicial, o termo aditivo no tratou do reajuste previsto no item 3.2 do contrato, mas sim, recomposio de preos em razo de desequilbrio financeiro do contrato

Os requeridos Wilson Pereira dos Santos, Vlidos Augusto Miranda e Gonalo Dias de

Moura, na defesa prvia, alegaram, em sntese, que o termo aditivo ao contrato n. 11/2007 no tratou do reajuste previsto no item 3.2 do referido contrato, mas sim, recomposio de preos em razo de desequilbrio financeiro do contrato, hiptese em que no seria aplicvel o ndice da variao do IPC. Os requeridos Jos Euclides e Famma Buffet, embora regularmente notificados, no apresentaram a defesa preliminar. O representante do Ministrio Pblico se manifestou em relao s defesas apresentadas pelos requeridos, s fls. 932/934.

Decido.

Analisando detidamente a inicial e os documentos que a instrui, bem como os argumentos das defesas apresentadas, verifico que estas no foram suficientes para comprovar a inexistncia de ato de improbidade administrativa, tampouco a improcedncia ou inadequao da presente ao. A preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo requerido Jos Antonio Rosa no merece acolhida. O fato de o requerido ter anudo ao parecer elaborado por outro Procurador do Municpio no retira a sua responsabilidade, pois no se trata de mera formalidade, mas de expressa concordncia com teor do que foi redigido, ou seja, com a orientao elaborada para o fato apresentado pelo administrador, luz do ordenamento jurdico vigente e aplicvel a espcie. Sobre o parecer jurdico no constituir ato administrativo, a doutrina e a jurisprudncia ptria o concebem, genericamente, como ato meramente opinativo, porm, tenho a questo no pode ser tratada com esta simplicidade e como se fosse regra absoluta. preciso analisar a natureza do parecer jurdico emitido pelo Procurador, principalmente se ele constituiu elemento essencial formao do ato administrativo. No obstante, considerando o parecer ato administrativo em sentido formal, em qualquer hiptese, a atuao do Procurador sempre estar sujeita a verificao de erro grave, inescusvel ou de ato ou omisso praticado com culpa, em sentido amplo. Tambm no adequado invocar a pura e simplesmente a regra da inviolabilidade da opinio do advogado em relao ao que escreve, conforme as normas do Estatuto da Advocacia. Isto porque, o requerido, na qualidade de Procurador Geral do Municpio, no atua unicamente como um profissional liberal, mas tambm est sujeito ao regime jurdico atinente aos servidores pblicos.

Com estas consideraes, rejeito a preliminar. Em relao ao mrito, verifica-se que assiste razo aos requeridos quando alegam que o que ocorreu foi um realinhamento de preo e no simples reajuste, formalizado por meio do termo aditivo ao contrato n. 011/2007. certo que no caso de realinhamento de preos, com o objetivo de recompor o equilbrio econmico financeiro do contrato, o acrscimo no est sujeito a simples variao da inflao por ndices de mercado, contudo, embora seja de iniciativa do contratado, deve ser pautado em estudos e documentos apurados pela prpria Administrao, que dever constatar a veracidade e a compatibilidade do que foi apresentado pelo interessado, e sempre observados os princpios da finalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Tambm no pode a Administrao deixar de avaliar se o preo reequilibrado ainda continua a atender o principal objetivo da licitao, que a proposta mais vantajosa. Se a recomposio do preo violar este pressuposto, deve o contrato ser rescindido, at porque a Administrao no pode obrigar o contratado a fornecer por um preo que no seja compatvel com o seu custo. preciso, ainda, que seja verificada e atestada a existncia de dotao oramentria para fazer frente ao aditivo contratual, sem ofensa a Lei de Responsabilidade Fiscal. No caso em comento, verifica-se que decorrido pouco mais de nove meses de vigncia do contrato firmado entre a Administrao Municipal e o requerido Famma Buffet, este requereu a prorrogao do contrato e o realinhamento do preo, elevando este em mais de quarenta por cento, quando, apenas por comparativo, a inflao do perodo foi apurada em menos de cinco por cento. Outro fato que causa estranheza que, o termo aditivo ao contrato n.11/2007 foi firmado em 05/03/2008 e, em dezembro do mesmo ano, o requerido Famma Buffet novamente requereu a prorrogao do contrato, o que foi concedido e, desta vez, tambm foi efetuado o reajuste do preo aplicando-se o ndice de 15% ao valor original do contrato e no aquele fixado em decorrncia do primeiro aditivo, levando a reduo do valor.

Com estas consideraes, possvel que as condies e forma como foi concedido o realinhamento de preos, formalizado pelo termo aditivo ao contrato n. 11/2007, sejam questionadas judicialmente para se verificar se o motivo que lhe deu causa foi, de fato, o reequilbrio contratual ou se houve outro interesse escuso e prejudicial Administrao, inclusive porque os fatos ocorreram em ano eleitoral. Importante consignar que, em se tratando de recebimento da inicial, descabe ao Magistrado analisar profundamente questes relativas ao mrito da ao civil pblica, devendo ater-se a indcios de materialidade e autoria dos atos de improbidade debatidos que, no caso, esto efetivamente presentes.

Portanto, havendo fortes indcios de que o primeiro termo aditivo ao contrato n. 11/2007 da Administrao Municipal tenha sido indevido, o que consequentemente ocasionou danos ao errio Municipal, torna-se despicienda neste momento processual, a anlise de questes pertinentes ao mrito, como a presena ou no da existncia de dolo na conduta do requerido, a boa-f e outros pormenores que devero ser dirimidas por ocasio da sentena, aps a devida instruo processual. O Superior Tribunal de Justia tem se posicionado no sentido de que a existncia de meros indcios de cometimento de atos de improbidade administrativa so suficientes para o recebimento da petio inicial, uma vez que na fase inicial prevista no art. 17, 7, 8 e 9, da Lei n 8.429/1992, dever prevalecer o princpio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse pblico. Vejamos: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSVEL PROMOO PESSOAL EM PROPAGANDA OFICIAL. INDCIOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA PETIO INICIAL. APLICAO DO PRINCPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE . REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICO E PROBATRIO NO CASO EM CONCRETO. INOCORRNCIA. CONCLUSO ALCANADA A PARTIR DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS NO ACRDO RECORRIDO. OCORRNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS TIDO COMO VIOLADOS. 1. De acordo com a orientao jurisprudencial deste Sodalcio, existindo meros indcios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petio inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, 7, 8 e 9, da Lei n. 8.429/92, vale o princpio do in dubio pro societate , a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse pblico. Precedentes. 2. No caso em tela, a anlise dos fundamentos expostos no acrdo recorrido - sem que com isso seja necessrio realizar o revolvimento do conjunto ftico e probatrio constante dos autos - h indcios de prtica de ato de improbidade, tendo em vista que a promoo pessoal em informes publicitrios oficiais conduta que pode ser enquadrvel nos ditames da Lei n 8.429/92, no havendo, assim, que se falar na ausncia de justa causa para o processamento da demanda. 3. Alm disso, observase ser por demais prematura a extino do processo com julgamento de mrito, tendo em vista que nesta fase da demanda, a relao jurdica sequer foi formada, no havendo, portanto, elementos suficientes para um juzo conclusivo acerca da demanda. (...) 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Segunda Turma, REsp 1.317.127/ES, Rel. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.03.2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. SMULA 284/STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AO CIVIL PBLICA. CABIMENTO. REQUISITOS DA PETIO INICIAL. ART. 17, 6 E 7, DA LEI 8.429/1992. (...) 7. descabido pretender que, na Ao Civil Pblica, a petio inicial seja uma verso antecipada da sentena, uma espcie de bula de remdio que, de to precisa e minuciosa, prescinde da instruo, tendo em vista que j antecipa tudo o que, em outras modalidades de ao, caberia descobrir e provar em juzo. 8. A Lei da Improbidade Administrativa exige que a ao seja instruda com, alternativamente, "documentos" ou "justificao" que "contenham indcios suficientes do ato de improbidade" (art. 17, 6). Trata-se, como o prprio dispositivo legal expressamente afirma, de prova indiciria, isto , indicao pelo autor de elementos genricos de vinculao do ru aos fatos tidos por caracterizadores de improbidade. 9. To grande foi a preocupao do legislador com a efetiva represso aos atos de improbidade e com a valorizao da instruo judicial que at mesmo esta prova indiciria dispensada quando o autor, na petio inicial, trouxer "razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas" (art. 17, 6). 10. O objetivo da deciso judicial prevista no art. 17, 7, da Lei 8.429/1992 to-s evitar o trmite de aes clara e inequivocamente temerrias, no se prestando para, em definitivo, resolver no prembulo do processo e sem observncia do princpio in dubio pro societate aplicvel na rejeio da ao de improbidade administrativa tudo o que, sob a autoridade, poder de requisio de informaes protegidas (como as bancrias e tributrias) e imparcialidade do juiz, haveria de ser apurado na instruo. 11. Recurso Especial no provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1.108.010/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 21.8.2009). Tem-se, por fim, que os requeridos no lograram xito em afastar as imputaes que lhe foram dirigidas na inicial, de forma a autorizar sua rejeio de plano e, por outro lado, esto satisfeitos os requisitos legais e h indcio suficiente da prtica de atos de improbidade. Diante do exposto, ausentes as hipteses de rejeio da inicial (Art. 17, 8 da Lei n. 8.429/1992), recebo a petio inicial em todos os seus termos e para todos os efeitos legais. Citem-se os requeridos para, querendo e no prazo legal, apresentarem contestao, consignando as advertncias legais. Com a resposta dos requeridos ou decorrido o prazo, certifique-se e abra-se vista ao representante do Ministrio Pblico.

Cumpra-se.

Cuiab/MT, 30 de setembro de 2013.

Celia Regina Vidotti Juza Auxiliar da Vara de Ao Civil Pblica e Ao Popular Portaria 320/2013/Pres