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EPISTEMOLOGIA JURDICA MODERNA (uma abordagem filosfica da teoria geral do direito)

(esboo no revisado - para circulao interna nas cadeiras de Filosofia do Direito da Faculdade Processus Prof. Jairo Bisol

A NORMA JURDICA
(reflexes em torno da teoria das fontes, da teoria da norma jurdica e da teoria do ordenamento jurdico)

Toda e qualquer norma jurdica emerge das fontes do direito, pelo que, no se pode definir o que seja Norma Jurdica sem delimitar o que sejam estas Fontes do Direito. Se da essncia do direito ser normatividade, no h como negar que o direito se manifesta, atravs de suas fontes, enquanto norma jurdica. Deste modo, necessrio demarcar as fontes do direito donde emergem as diversas normas jurdicas. No se trata de uma questo simples. Segundo a doutrina tradicional, as fontes do direito classificam-se em formais e materiais. Fontes do jurista, nesta perspectiva, seriam apenas as fontes formais, nas quais as decises judiciais encontram fundamento: a lei, a jurisprudncia, a doutrina e o costume, basicamente. As demais, chamadas fontes materiais, constitudas por valoraes tico-sociais, hbitos e costumes em gestao, novas demandas de regulamentao em decorrncia de avanos tecnolgicos, etc., so apenas fontes para o jurista num sentido mediato, eis dizem respeito ao contedo das normas, e constituem a matria prima utilizada para a elaborao da lei: delas se ocupa imediatamente o legislador, j que nos sistemas de direito legislado a lei a fonte principal.
Adotando-se tal concepo de fontes, tende-se ao chamado formalismo jurdico, um modelo de teoria jurdica onde a forma determina o que e o que no direito (v.g., qualquer contedo legislado direito porque est sob a forma legal). O jurista somente pode fazer valer o direito que est sob a forma legal, doutrinria, jurisprudencial ou consuetudinria. Tal formalismo facilita a organizao do direito enquanto sistema de regras, exatamente por delimitar, com algum rigor, as fontes donde tais regras emergem, embora se afaste um pouco a realidade, ou seja, no permite uma compreenso mais consistente das prticas judiciais concretas e cotidianas dos foruns da vida, onde o jurista se vale, inelutavelmente, de valoraes tico-sociais e outros elementos normativos que no emergem das clssicas fontes do direito para construir suas decises judiciais. Mais do que isto, a reduo do fenmeno jurdico a um critrio formal opera um recorte arbitrrio do objeto de anlise, podando importantes dimenses do fenmeno, tal como a inafastvel dimenso axiolgica, onde se discute entre outras coisas uma Teoria da Justia, a idia de Pluralismo Jurdico, tpica de sociedades abertamente pluralistas, etc. Esta questo, complexa por natureza, ser objeto de anlise no momento adequado.

Se direito aquilo que emerge enquanto norma de determinada fonte, ou seja, posto sob uma determinada forma, qual a forma fundamental da norma jurdica em nosso sistema? a forma legal, j que o nosso sistema um sistema de direito legislado. A lei a principal fonte do direito. Uns dizem que, alm da Lei, tm-se a doutrina, a jurisprudncia e os costumes. Outros, recorrendo LICC, dizem que so fontes do direito a lei, a analogia, os

costumes e os princpios gerais do direito. Esta ltima classificao incorre em obtusa impreciso metodolgica. Em primeiro lugar analogia no fonte; tcnica de aplicao do direito, mais especificamente de colmatao de lacunas. J os Princpios Gerais do Direito, ora se manifestam atravs da lei (princpio da reserva legal, p. exemplo), ora se manifestam atravs da doutrina, pelo que, em si, no constituem fonte isoladamente. Ademais, em que sentido os princpios gerais do direito compe a ordem jurdica positiva? O que so tais princpios? Como se aplicam? So questes no menos complexa, que tambm iro requerer um estudo especfico. Portanto, seguindo uma concepo tradicional de fontes do direito estatal, poderamos sugerir sua classificao em 1) fonte principal (a lei), e 2) fontes complementares (a jurisprudncia, a doutrina e os costumes). Desse modo, possvel afirmar que as normas jurdicas vigentes (o direito positivo estatal) emergem, ao menos em seu ncleo de significao normativa, da lei, da jurisprudncia, da doutrina e dos costumes. Mas o que a norma que emerge destas fontes? Que norma essa que emerge da doutrina, por exemplo? Toda doutrina norma? Emerge uma norma de cada uma dessas fontes, por vez? Pode uma norma emergir de mais de uma fonte ao mesmo tempo? Bem observado, impossvel refletir isoladamente o que sejam fontes do direito, sem que se determine o que sejam as normas jurdicas que delas emergem na condio de direito positivo, ou direito vigente. Em sntese, no se compreende o que seja fonte do direito sem determinar o que seja norma jurdica, do mesmo modo que no se compreende o que norma jurdica sem a definio do que seja fonte do direito. Ora, aqui se apresenta, por inteiro, a nossa perspectiva: o pensamento positivista em gera parte de um conceito de fontes do direito construdo na dependncia da idia de norma jurdica. No entanto, no define o que seja norma jurdica. Salta aos olhos, o conceito de fonte apresentado carece de uma definio de norma jurdica. Trata-se de algo mais complexo, como veremos - e porque no dizer, determinante da prpria concepo de fontes do direito. Em outras palavras, se fonte do direito aquilo do qual emanam normas jurdicas, indispensvel definirmos o que seja norma jurdica para chegarmos a uma definio de fonte. Indiscutvel, o conceito daquela um pressuposto desta.
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Por este exato vis possvel criticar Bobbio quando ele afirma que a importncia do problema das fontes do direito est no fato de que dele depende o estabelecimento da pertinncia das normas, com que lidamos a um determinado ordenamento jurdico (N. Bobbio, O Positivismo Jurdico, p. ). Ora, a perspectiva correta seria exatamente a inversa: sendo norma jurdica aquilo que emana das fontes do direito e se organiza enquanto um ordenamento jurdico, a importncia do tema norma jurdica fundamental, por ser pressuposto, para traarmos o que seja fonte do direito e, por outro ngulo, ordenamento jurdico. Alis, mais do que a idia de que s possvel definirmos o que seja fonte e ordenamento jurdicos partindo de uma definio de norma jurdica, necessrio reconhecermos que tais matrias so intrnsecas a prpria concepo de norma. A separao metodolgica destes temas vcio que promove graves distores no pensamento jurdico positivista, eis que so estudos necessariamente interdependentes. Destarte, de nada adianta elaboramos uma taxinomia dos ordenamentos jurdicos segundo o critrio da pluralidade e da hierarquia das fontes do direito, se no definirmos o que seja norma jurdica, eis que uma tal classificao, como a apresentada pelo autor, implica numa necessria pluralidade de espcies de normas jurdicas, e numa consequente hierarquia entre elas. Ora, tal perspectiva, por sua vez, pressupe, mais uma vez, sem podermos evitar a repetio, uma concepo de norma jurdica. Vejamos um exemplo de rara simplicidade: se considerarmos como duas fontes distintas do direito a lei e a jurisprudncia, como de fato o so, e se considerarmos ainda que fonte aquilo da qual emana norma, tenderemos a pensar na existncia de normas legais e normas jurisprudenciais, ou seja, em normas distintas e portanto, carentes de uma disposio hierrquica. A experincia jurdica, entretanto, mostra-nos que a jurisprudncia, enquanto fonte do direito, via de regra utilizada concomitantemente com a lei, para fixar certos contedos vagos da lei, conjugando-se ambas as fontes para a definio de uma norma jurdica apenas. Vide, por exemplo, a concreo dos tipos penais, quando contm conceitos normativos e conceitos indeterminados (mulher honesta, pequeno valor, meio cruel, etc.). Em outras palavras, nos sistemas de direito legislado, o jurista utiliza-se da lei, em primeiro lugar. Entretanto, para enfrentar a reconhecida e inafastvel plurivocidade da lei,
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recorre s definies extralegais de origem jurisprudencial e doutrinria, tudo para encontrar uma nica definio normativa - uma nica norma jurdica - para um nico fato jurdico. O jurista, deste modo, recorre a mais de uma fonte para elaborar uma norma jurdica, que um fenmeno complexo. Quebra-se, portanto, a relao uma fonte utilizada - uma norma. A norma jurdica pode ser produto da correlao entre diversas fontes do direito. Desloca-se, por decorrncia, toda a perspectiva da hierarquia entre as fontes, eis que a idia mais correta seria a de integrao entre as fontes - embora, por bvio, no no sentido clssico de colmatao de lacuna. A postura positivista, de um modo geral, por no enfrentar com a devida maturidade a complexidade do conceito de norma, no explicita o verdadeiro papel da teoria das fontes do direito em sua prpria concepo do jurdico. Alis, nada de novo se nos apresenta quando navega sob o espectro da conhecida subdiviso das fontes do direito em delegantes e delegadas. Trata-se de perspectiva terica desenvolvida pelo pensamento jurdico positivista para fundamentar a soberania hierrquica absoluta da lei sobre as demais fontes nos sistemas de direito legislado. Alis, historicamente fundamental para a consolidao do Moderno Estado de Direito - em especial para a massificao da crena do ideal de liberdade sob o manto da lei e, principalmente, sob o mito da neutralidade estatal - a suposta garantia dos cidados igualados pelo direito de voto. Entretanto, tais mitos so ora desconectados com a prtica judicial, ota epistemicamente insustentveis, tal como o o mito da hierarquia das fontes do direito e o da completude e coerncia lgica do ordenamento, ou mesmo o mito do silogismo judicirio. Bem observando a construo das decises judiciais, no se trata propriamente de uma questo de hierarquia da lei em relao s demais fontes, mas sim de fundamentao das decises para que alcancem a necessria juridicidade. Destarte, seria mais adequado enfrentar a classificao das fontes normativas em vinculantes e persuasivas do que, como faz o positivismo, ao subdividir as fontes em delegantes e delegadas. Note-se, por ser a lei vinculante, a coerncia do ordenamento jurdico-legal, embora impossvel do ponto de vista absoluto, deve ser perseguida a qualquer custo. J a coerncia entre as diversas normas jurisprudenciais irrelevante, pois trata-se de fonte normativa de natureza persuasiva para o aplicador do direito. Portanto, absolutamente normal a convivncia de contedos normativos jurisprudenciais conflitantes.
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Os juristas, carentes de uma concepo madura de norma jurdica e alienados nesta perspectiva histrica e poltica da classificao das fontes, tendem a repetir tal idia de hegemonia da lei em suas modernas teorias, hierarquizando as diversas fontes do direito, sem prestarem ateno no fenmeno mais bvio no dia a dia do direito, qual seja, o da construo das decises judiciais. O equvoco, ao nosso ver, reside justo na ausncia de uma concepo de norma jurdica capaz de dar conta do fenmeno mais importante para o jurista: a concreta da aplicao do direito, ou seja, a concreo do direito.

A DIMENSO LEGAL DA NORMA JURDICA interessante observar que os jurista, em especial os que operam efetivamente o sistema jurdico estatal, aplicam este sistema de normas jurdicas sem dispor de uma idia clara do que sejam tais normas. Em regra, quando buscam pensar uma idia concreta da norma jurdica a primeira imagem que lhes ocorre a lei - ou melhor ainda, um dispositivo legal, tal como o artigo 121 do Cdigo Penal. Apesar da norma jurdica ser, nos sistemas de direito legislado, fundamentalmente a lei, por certo esta no exaure o direito vigente. Se assim o fosse, seria a nica fonte reconhecida. O fato de existirem outras fontes do direito, por si, j indica a vigncia, nesses sistemas, de normatividade que emerge de outras fontes que no a lei. No obstante isso, ainda quando se considera a lei como fonte exclusiva da normatividade jurdica, nem assim razovel identificar-se a norma legal com o dispositivo de lei, tendo em vista a preciso metodolgica que o ato de aplicao do direito requer. Afinal, o que norma jurdica dentro de uma lei? Por exemplo: uma lei com 34 artigos composta por 34 normas jurdicas? O art. 4 do CCB uma norma jurdica? O artigo 327 do Cdigo Penal, que define o que funcionrio pblico para efeito de aplicao da lei criminal uma norma jurdica? Onde a norma jurdica devidamente delimitada e enunciada no processo judicial? A sentena uma norma jurdica? Em que medida? Qual a estrutura de uma norma jurdica? Qual a funo que cumpre?

Ora, tais dvidas nos remetem imensa impreciso metodolgica que pauta a aplicao do direito vigente, resultante de uma deficiente compreenso e elaborao conceitual da norma jurdica. Por bvio, a apreenso do direito exige, antes de mais nada, o domnio de conceitos jurdicos fundamentais, tais como este. Se pretendemos dominar o prprio ato de aplicao do direito, a primeira dificuldade metodolgica sobre a qual devemos nos debruar, sem dvida, justamente a definio do que seja a norma jurdica a ser aplicada. No se trata de uma tarefa fcil, embora fundamental, do ponto de vista da qualidade da cidadania dos jurisdicionados, especialmente quando se tem em vista a delimitao do que seja efetivamente direito vigente, bem como dos limites possveis de vinculao dos operadores a este direito, ou seja, da vinculao a uma ratio decidendi determinada na anterioridade das decises judiciais. Fora da, incorre-se nos perigos do irracionalismo jurdico. Por este vis, percebe-se desde j que uma discusso em torno do conceito de Norma Jurdica tem o condo de trazer a balha os principais temas da Metodologia Jurdica e, de um modo mais geral, da Teoria do Direito. Vejamos inicialmente o campo metodolgico. Tomemos duas idias bsicas para a compreenso do que seja a norma jurdica. A primeira, diz respeito sua estrutura lgica. A segunda, trata-se de uma definio funcional, ou seja, que aponta a sua funo. A ESTRUTURA LGICA DA NORMA JURDICA (definio estrutural) A norma jurdica possui, em sua estrutura lgica minimal, duas partes: Um suporte ftico hipottico (SFH), que uma descrio hipottica de um fato, e um preceito (P), que a previso abstrata de uma conseqncia jurdica. Estes dois elementos necessariamente tem que estar presentes, eis que compem a estrutura minimal da norma jurdica. Logo, N=SFH+P. Fala-se em estrutura minimal porque, quando a norma jurdica contm uma sano, esta estrutura dplice. A, j no apenas N=SFH+P. Numa norma dotada de sano, tm-se a seguinte estrutura dplice: dado um determinado fato (SFH) deve ser o
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preceito (P); entretanto, dado o descumprimento do preceito devido (no P), deve ser S (sano). Diz-se dplice esta estrutura por conter dois dever ser. Utilizando-se da linguagem adotada por Cssio, a norma jurdica dotada de sano composta por uma endonorma e uma perinorma. Kelsen falava em uma norma primria e uma norma secundria. Seno, vejamos: Ex1): 1 - Dada uma dvida, deve ser o pagamento (endonorma, ou norma primria). 2 - Dado o no pagamento, deve ser a sano (perinorma, ou norma secundria). Ex2): 1 - Dada uma vida humana, deve ser no matar (endonorma). 2 - Dado o matar (= no-no matar), deve ser sano (perinorma). Assim, a estrutura minimal fica: N=SFH+P (endonorma) P+S (perinorma) Todas as normas que contm sano tm esta estrutura dplice, embora uma parte da estrutura no aparea explicitamente no texto legal (ex: matar algum, pena de 6 a 20 anos).
Para facilitar a exposio, vamos trabalhar com uma norma dotada de estrutura minimal (um dever ser apenas). Desse modo, para facilitar a exposio, mesmo quando utilizarmos como exemplo normas dotadas de sano, iremos desconsiderar a parte implcita, tratando-a como se sua estrutura fosse minimal. Logo, para que algo seja uma norma jurdica completa, ainda que contenha uma sano, h que ter, explicitamente ao menos, uma primeira parte (SFH), que uma descrio hipottica de um fato, e uma segunda parte (P) que a previso de uma conseqncia jurdica.

Exemplo 1
Vejamos, portanto: Diz o artigo 4 do CC: "A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro ". Isso uma norma? Tem um suporte ftico hipottico? Sim, o nascimento com vida um fato hipottico, que pode vir a acontecer. Tem um preceito, ou seja, uma consequncia jurdica conectada ao nascimento com vida? Sim, o comeo da personalidade civil. Aqui j estaramos, conforme nossa definio estrutural, diante de uma norma jurdica. Mas, e o resto do texto? Tem outro suporte ftico ali? Sim, a existncia de um nascituro, desde a concepo. Tem outra consequncia jurdica, ou seja, outro preceito? Sim, a conseqncia ser a proteo ao direito do nascituro. Portanto, se correta nossa definio estrutural de norma jurdica (N=SFH+P), estamos diante de duas normas em um nico dispositivo de lei.

Exemplo 2
Diz o artigo 327, caput, do Cdigo Penal: Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. Tratase de uma norma jurdica? possvel identificar no seu texto uma hiptese ftica e uma consequncia jurdica? Por bvio, no possvel. Trata-se de uma mera definio de funcionrio pblico para efeitos de aplicao da lei penal. Ora, desse modo, correta nossa definio estrutural de norma, o artigo 327 do Cdigo Penal no constitui norma jurdica.

Esta definio estrutural de norma tem um condo inicial de afastar, definitivamente, um primeiro equvoco recorrente dos juristas: o conceito de norma jurdica no se identifica com o de dispositivo legal, de modo que, se uma lei composta por 25 artigos, dela no se pode afirmar que tenha 25 normas. Ora, se j havamos observado a necessidade de desfazer a falsa identidade entre norma" e lei", v-se ainda que preciso romper a falsa identidade entre norma e dispositivo legal, ou seja, cada dispositivo, uma norma.

O CONCEITO FUNCIONAL DE NORMA JURDICA Passemos ao segundo conceito de norma jurdica, de natureza funcional, que ir contribuir para a correta compreenso do direito enquanto fenmeno normativo. Esta segunda ferramenta podemos deduzir, dentre outros, do princpio da reserva legal. Vejamos este exemplo: No haver crime nem pena sem lei anterior que o defina" . Ora, sendo o crime um fato jurdico (ato ilcito penal), sendo a pena uma consequncia jurdica do crime (correspondendo ao direito subjetivo de punir e ao dever de cumpri-la) e, sendo a lei a norma jurdico-penal, podemos enunciar este princpio com a seguinte formulao, mais genrica e abrangente: no haver fato jurdico, nem consequncia jurdica, sem norma jurdica anterior que o defina. Logo, o papel da norma o de dar definio (jurdica) ao fato jurdico, para que dele se irradie a consequncia jurdica. Eis a uma ferramenta preciosa: o papel da norma dar uma definio jurdica aos fatos. Transformar os fatos em fatos jurdicos. Imprimir-lhes significao jurdica.

Destarte, a norma de direito imprime significao jurdica aos fatos e faz com que deles se irradiem conseqncias jurdicas, que so direitos subjetivos e deveres, no sentido largo, e que situam-se, como vamos ver adiante, no plano da eficcia jurdica. Conseqncia jurdica basicamente uma relao de vida regulada pelo direito objetivo (a norma jurdica), onde um titulariza o direito subjetivo, o outro titulariza o dever. Essa relao ns denominamos relao jurdica. Vejamos sob esta perspectiva o problema da fontes normativas do direito, ou seja na norma e de suas fontes. Diz o artigo 1 do Cdigo Penal: "No haver crime, nem pena, sem lei anterior que o defina". Significa que toda definio jurdica dada a um fato jurdico penal, s pode ser originria de um texto legal. Pergunta-se: A definio jurdica de um crime exaure-se no texto da lei penal? Em outras palavras: a lei penal cumpre, exclusivamente, a funo de imprimir definio jurdica (funo normativa) aos crimes? Por bvio, se radicalizarmos a nossa anlise, iremos perceber que, por vezes, o aplicador da lei penal se vale de outras fontes que no a lei para alcanar definio plena de um crime.
Vejamos alguns exemplos: 1) uma relao sexual forada cometida pelo marido pode ser definido como crime de estupro ou no, conforme se adote uma ou outra corrente jurisprudncial; 2) uma constrangimento, mediante grave ameaa, para a entrega de um valor em dinheiro, onde a vtima no se intimida, pode ser caracterizada de tentativa de extorso ou no caracterizar crime algum, conforme a linha jurisprudencial; 3) um assassinato cometido com 16 facadas na vtima pode ser definido juridicamente como homicdio simples ou homicdio qualificado por meio cruel, conforme enquadremos ou no as 16 facadas como meio cruel.

A doutrina e a jurisprudncia, em diversas hipteses, cumprem uma funo normativa complementar, ora delimitanto o alcance de alguns tipos penais, ora definindo os limites de conceitos semanticamente vagos contidos em tais dispositivos legais, como, por exemplo, o de meio cruel. Pois bem, delimitar o sentido de um conceito vago semanticamente, visando aplic-lo a um caso concreto, no significa o mesmo que exercer funo normativa complementar, ou seja, participar da definio jurdica dada ao fato? Por bvio, do ponto de vista metodolgico, levando-se em conta os conceitos estrutural e funcional de norma, a jurisprudncia utilizada pelo penalista est compondo a norma jurdicopenal, ou seja, definindo o crime juntamente com a lei, a despeito do princpio da reserva legal. O mesmo ocorre quando o jurista se socorre da doutrina e jurisprudncia para delimitar o mbito de incidncia (o alcance) de um determinado dispositivo legal. Assim, possvel

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afirmar-se que o direito penal se utiliza, como fonte complementar lei penal, da jurisprudncia e da doutrina. O que a doutrina e a jurisprudncia no podem fazer no mbito penal em virtude do princpio da reserva legal inovar, criar juridicidade praeter legem (atividade integradora, consitente em identificar e colmatar lacunas da lei) ou contra legem (construo de decises judiciais que se opem ao texto legal), ou seja, atuar normativamente sem a existncia de qualquer texto legal, ou ento contra ele, como o se faz necessrio, e muito, no mbito do direito de famlia, por exemplo. A jurisprudncia e a doutrina, nesta perspectiva, ao complementarem a definio legal do que seja crime, ou mesmo por delimitarem o mbito de incidncia de um determinado dispositivo legal, esto cumprindo sua funo normativa. Isto , ser contedo jurdico-normativo, ao menos enquanto um fragmento de norma, um parte que a compe. Alis, diz-se que a doutrina e a jurisprudncia so fontes do direito no porque delas emergem normas jurdicas completas e independentes eis novamente uma falsa concepo de norma pela qual ela surge inteira e como um dado acabado de uma das fontes do direito. Na realidade, diz-se que a jurisprudncia e a doutrina so fontes complementares em nosso sistema, justamente porque atuam normativamente, via de regra, em torno de texto legal, dando-lhe acabamento, melhor delimitao, complementando-o e definindo o seu alcance. Portanto, no so normas inteiras e acabadas que emergem destas fontes, mas contedos normativos de natureza fragmentria, fragmentos de norma que iro compor, uma vez conexionados a outros fragmentos normtivos, a norma jurdica dotada de completude lgiconormativa, ou seja, a totalidade dos contedos normativos que imprimem definio jurdica a um determinado fato social. Em outras palavras, a norma completa pressupe lgicamente todos os fragmentos (dispositivos legais, definies e excertos jurisprudenciais e doutrinrios, contedos consuetudinrios, etc.) que, de uma forma ou de outra, cumprem funo normativa dar definio jurdica s inmeras dimenses do fato judicializado. Ora, do mesmo modo que no emanam normas jurdicas completas da doutrina e da jurisprudncia apenas fragmentos normativos h que se afirmar, tambm, que no h norma, a rigor, que se exaure na lei. Esta, apesar de fonte principal do direito, depende da atuao normativa complementar da jurisprudncia e da doutrina para a sua adequada aplicao.
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Bem observado, as leis recm editadas costumam ser de difcil aplicao, eis que no receberam ainda a adequada lapidao e complementao normativa doutrinria e jurisprudncial. Em outra palavras, o que se pretende afirmar aqui que a norma jurdica do direito estatal vigente, em seu ncleo mais significativo, produto de uma sntese semntica entre a lei - que constitui o seu ncleo de significao normativa - a jurisprudncia e a doutrina, que lhe so complementares, e, eventualmente, com contribuies dos costumes e outras valoraes tico-sociais.
Como vimos, em regra a definio jurdica de um crime no se exaure no texto legal. Necessrio outras ferramentas complementares que vo ajudar nesse papel de dar definio, de delimitar o fato jurdico, de desenhar os exatos limites do fato que adquirem significao jurdica, ou seja, que contribuem na determinao da consequncia jurdica. Por exemplo: o penalista vale-se da jurisprudncia para definir o que seja meio cruel, com vista a qualificao de um crime de homicdio. Ora, aqui a funo da jurisprudncia est sendo a normativa, eis que, ao emprestar fundamento, completando operao subsuntiva que enquadra um determinado fato concreto regra que qualifica o homicdio pelo meio cruel, a normatividade jurisprudencial est, entre outras coisas, delimitando no apenas o fato jurdico, como determinando os limites da prpria consequncia jurdica, eis que a pena, no caso, ser maior. Assim, conforme a delimitao do fato jurdico crime, ser possvel delimitar a sua conseqncia pena. Ento, neste exemplo, a jurisprudncia tem o condo de interferir no tempo de aprisionamento do delinqente. Portanto, cumpre funo normativa, ou seja, a de participar da definio jurdica do fato, a despeito do artigo 1 do Cdigo Penal. A despeito destas observaes, no possvel afirmar-se a inutilidade do princpio da reserva legal para conter a normatividade criminal nos estreitos limites da legalidade. Antes, tal princpio e de positivao absolutamente indispensvel, e representa a vinculao mxima possvel do rgo judicante ao texto legal. Em direito penal, as fontes complementares so utilizadas exclusivamente para solucionar o problema da plurivocidade da lei (indeterminao de sentito, ou seja, ocorrncia de vrios sentidos vlidos e possveis, como dizia Kelsen em sua teoria pura). Assim, a jurisprudncia criminal pode resolver ambiguidade e vagueza semnticas dos conceitos contidos na lei penal, de modo a delimitar a sua juridicidade; entrentanto, em face do princpio da reserva legal, jamais poder inovar em sede normativa, como possvel em outros ramos do direito. Ou seja, jamais uma norma penal ir emergir exclusivamente de outras fontes do direito, sem que seu ncleo decorra imediatamente da lei. Este o verdadeiro alcance do princpio da reserva legal. Por outro lado, importante que se tenha em mente: h uma iluso legalista no princpio da reserva legal, que afirma implicitamente que um texto legal possa conter todo o direito objetivo, e, deste modo, possa exaurir a definio jurdica dos fatos. Essa iluso sria e traz profundas conseqncias prticas. Vejamos como funciona o raciocnio normativo do penalista quando opera o sistema jurdico penal.

CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS DO DISCURSO NORMATIVO LEGAL: TEXTO CONCISO E ELPTICO


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A primeira idia que o jurista deve ter em mente, quanto busca identificar o que seja a norma jurdica atravs do seu conceito funcional (a norma composta por tudo aquilo que cumpre a funo de definir o fato jurdico em todas as suas relevncias), que cada fato jurdico juridicizado por apenas uma norma jurdica: 1 (um) fato jurdico; 1 (uma) norma jurdica. Este critrio fundamental para mantermos o rigor metodolgico. Deste modo, podemos concluir que a dimenso legal de uma norma jurdica envolve, em regra, vrios dispositivos legais ao mesmo tempo. A funo da norma penal, como vimos, dar a definio jurdica a um fato social, constituindo-o como um crime. Ora, ao constituir o fato como crime por fora de sua incidncia, a norma jurdica delimita-lhe a juridicidade, ou seja, os aspectos do fato concreto que possui significao jurdica, valor jurdico. O fato jurdico em tudo aquilo que est previsto normativamente, ou seja, tudo aquilo que est descrito no suporte ftico hipottico da norma jurdica. Dentro destes limites normativos, avalia-se juridicamente a conduta em concreto, com todas as suas relevncias jurdicas, delimitando assim, por exemplo, a inteno do agente do fato tpico, suas motivaes para aquele fato, sua participao no ncleo da ao criminosa, sua idade, antecedentes criminais, sua relao com a vtima, etc.). Todas estas relevncias esto previstas na hiptese ftica (SFH) norma jurdica que ir definir os limites de significao jurdica daquele crime (contedo e extenso do fato jurdico).
Tm-se, por exemplo, que num crime de roubo cometido contra um idoso, duplamente qualificado por uso de arma de fogo e concurso de agentes, um deles adolescente, o outro com menos de 21 anos, o ncleo da parte legal da norma jurdica que ir definir o crime composta, no mnimo, pelos artigos 157, 2, incisos I e II, artigo 61, inciso II, alnea h, artigo 65, inciso I, todos eles indicando relevncias que compe o suporte ftico na norma (SFH), fundamentais para a correta delimitao da consequncia jurdica (contedo e extenso da eficcia jurdica, seja, do direito subjetivo de punir e do correspondente dever de cumprir pena). Diz-se o ncleo da parte legal ou ento no mnimo porque deixamos de indicar outros dispositivos que iro compor esta norma penal, eis que muito bvios, como por exemplo o artigo 14, I (crime consumado), artigo 18, I (doloso, ou no haveria crime), artigo 26 e 27 (imputabilidade penal), etc.

Para compreender que, ao compor uma norma legal, o jurista dispe de vrios dispositivos de lei, basta lembrar que os textos legais, alm de 1)concisos, ou seja, econmicos no uso de palavras, so, sobretudo, 2) elpticos. A elipse, como figura de linguagem, traduz uma omisso de palavras, ou seja, caracteriza um enunciado que
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pressupe outros que esto subentendidos e que lhe so, portanto, implcitos. Desta forma, o texto elptico pressupe o que est subentendido para adquirir seu sentido completo. Ora, em outras palavras, quando sustentamos que o texto legal elptico, somos obrigados a admitir sua natureza fragmentria. Deste modo, os dispositivos legais constituem apenas fragementos de norma jurdica, e nunca uma norma completa, ainda que eles contenham em sua estrutura, um SFH (incompleto) e um P (tambm incompleto). O matar algum, por exemplo, do artigo 121 do Cdigo Penal, uma evidente elipse, pressupe uma srie de outros enunciados, contidos em outros dispositivos do cdigo, para adquirir seu sentido completo. Pressupe, antes de mais nada, a tipicidade subjetiva (artigo 18) e a imputabilidade do agente (artigos 26 e 27), pressupe que no tenha ocorrido qualquer excludente da antijuridicidade (artigos 23, 24 e 25), pressupe o artigo 14 para definir a sua consumao, e assim por diante, formando uma srie de enunciados subentendidos que, se tentarmos explicit-los todos, jamais conseguiremos. Esta caracterstica do enunciado legal sugere a verdadeira atividade do jurista que o aplica. Deste modo, sendo fragmentrios os enunciados legais, a obra do jurista comp-los como forma de elaborao da norma jurdica para um determinado caso concreto. importante assinalar, por ltimo, que o pensamento jurdico nunca atua de forma abstrata, eis que s possvel pensarmos uma norma jurdica partindo do fato concreto. O pensamento jurdico parte do fato para a norma, e no o contrrio, como tendemos supor. Tentemos elaborar uma norma jurdica completa, que regule genericamente o homicdio, para percebermos a dificuldade de lidarmos abstratamente com a norma jurdica. RELAES TRANSFORMACIONAIS ENTRE FRAGMENTOS NORMATIVOS NORMATIVOS um modelo de racionalidadenormativa Prova que o artigo 121 do Cdigo Penal no constitui uma norma jurdica completa reside no fato de que so inmeros os fatos que se subsumem a ele e que no fazem irradiar a consequncia jurdica nele prevista. Por exemplo, uma cobra que morde o p do

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lavrador no cumpre pena, embora tenha matado algum. Do mesmo modo, o infante que brinca com a arma de fogo do pai incauto, matando o irmo sem querer. Ou mesmo o louco que comete homicdio, ou ento o que mata para no morrer, em atitude de defesa. Todas estas hipteses, alm de outras tantas, so exemplos de matar algum, subsumindo-se, por si s, ao artigo 121, sem que no entanto apliquem as consequncias jurdicas ali previstas. que o artigo 121, isoladamente, no constitui uma norma jurdica. A proposio normativa completa no pode admitir exceo, sob pena de comprometer o rigor necessrio aplicao do direito. Busquemos, portanto, a norma jurdica completa que regula o homicdio. Como se viu, ela produto de correlaes entre inmeros dispositivos legais, qual daremos o nome de relaes transformacionais, o seja, um procedimento complexo que o pensamento jurdico opera com tais dispositivos, visando construir a norma jurdica completa. A relao transformacional de enunciados (framentos) normativos consiste, basicamente, em transformar dois enuciados normativos um nico apenas, mas que contenha a normatividade de ambos. Assim, por exemplo, o pensamento jurdico opera a relao transformacional entre o enunciado Somente ser humano sujeito do direito penal e o enuciado matar algum, pena 6 a 20 anos, resultando num enunciado que contm os dois primeiros: Ser humano, matar algum, pena 6 a 20 anos. De posse deste ltimo, busca-se um novo enunciado para relacionar-se transformacionalmente com ele, construindo, assim, sucessivamente, passo a passo, a norma jurdica.
Bem observado, a proposio normativa resultante da relao transformacional acima operada afasta a hiptese da cobra que mata o lavrador, mas no afasta as demais. Toma-se, portanto, este enunciado, o relaciona-se com o enunciado contido no artigo 27, pelo qual os menores de 18 (dezoito) anos so inimputveis. Resultado desta relao transformacional: Ser humano, maior de dezoito anos, matar algum, pena 6 a 20 anos. Fica afastada a hiptese do infante que mata o irmo, mas no a do louco. Procede -se nova relao transformacional, desta feita com o artigo 26, resultando que Ser humano, maior de 18, com desenvolvimento mental completo, inteiramente capaz de compreender o carter ilcito do fato e de determinarse de acordo com esse entendimento, matar algum, pena 6 a vinte anos. Resta ainda, no exemplo dado, a exceo do sujeito que mata em legtima defesa, pelo que podemos concluir que ainda no estamos diante da norma jurdica completa. O prximo passo em direo a ela, relacionar o enunciado normativo resultante com o artigo 23 do CP, resultanto que Ser humano, maior de 18, com desenvolvimento mental completo, inteiramente capaz de compreender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, matar algum, desde que no em legtima defesa, pena 6 a vinte anos .

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Deste modo, ainda que se afastem as excesses apontada, possvel encontrar inmeras outras excesses subsumveis a este enunciado, onde tambm no se aplica a consequncia jurdica nele contida. Portanto, a norma no est ainda completa. Alis, por mais que tentemos, ela jamais se completar. H um erro irrecupervel nesta estratgia: o pensamento jurdico nunca opera abstratamente. Somente possvel alcanarmos uma norma jurdica completa se raciocinarmos a partir de um fato concreto. O caminho do pensamento jurdico que opera o sistema judicial parte sempre do fato concreto, sub judice, para a norma jurdica, que se concretiza como norma completa na sentena judicial transitada em julgado. Pelo exposto depreende-se que a norma jurdica est fragmentada em diversas proposies espalhados pelo Cdigo, na sua dimenso legal (As trs dimenses de norma, que se pode encontrar mais comumente em uma sentena so as dimenses legal, jurisprudncia e doutrinria). A dimenso legal encontra-se esparsa na Lei, fragmentada, j que a lei tem uma estrutura elptica e preciso remont-la para que se possa perceb-la em sua totalidade, para o caso concreto. Em sua integralidade possvel, aproximada. Duas, portanto, so as caractersticas fundamentais do texto legal: a conciso de linguagem e o fato de serem elpticos. So tcnicas nsitas ao domnio da elaborao legislativa. Se no observssemos tais tcnicas, as leis seriam imensas. Imaginem o cdigo penal, por exemplo, se repetisse a cada tipo da parte especial todas as relevncias contidas na parte geral, pelo que cada artigo teria um texto absurdamente gigante e repetitivo. Quando se diz matar algum, em verdade se est implicitando uma srie de contedos normativos contidos na parte geral, que ali definem o crime culposo, doloso, as excludentes de ilicitude, etc., que no precisam estar reproduzidas no artigo 121, na parte especial. Outras caractersticas do texto legal tornam complexa a sua aplicao. Deste modo, tm-se que, apesar de conciso e elptico, o texto legal no consegue deixar de ser plurvoco, ou seja, ter vrias possibilidades de sentido, tal como Kelsen reconhece no ltimo captulo de sua Teoria Pura, admitindo interpretaes diversas, ora bastante dspares, e at mesmo contraditrias.

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NORMA E VALOR: O CARTER CONSUETUDINRIO DAS FONTES COMPLEMENTARES DO DIREITO (COSTUMES, JURISPRUDNCIA E DOUTRINA)

Salvo a lei, todas as demais fontes tm uma origem consuetudinria: gestam-se paulatinamente, ou seja, pela repetio de conduta. O costume, por exemplo, conduta social repetida, ou melhor, norma que emerge da repetio de conduta social. Mas no s o costume que tem origem consuetudinria. Quais so as fontes complementares do direito? A lei a principal fonte do nosso sistema. a fonte por excecncia. Complementarmente a ela vm a 1) jurisprudncia, 2) a doutrina e o 3) costume. J no campo do direito penal, tais fontes complementares so utilizadas com muitas restries, fudamentalmente em razo do princpio da reserva legal. Alguns autores, inclusive, no reconhecem tais fontes no direito penal. Em outros ramos do direito elas complementam o carter normativo da lei, ora explicitando-a, ora at mesmo criando normatividade contra a prpria lei. Apesar do mito de que no existe jurisdiocontra legem, o fato que os sistemas judiciais modernos, adotando fonte complementares, por vezes decidem contra a ratio legis. No entanto, a excepcionalidade de tal fato afirma a regra segundo a qual se deve jurisdicionar sempre secundum legem e, no sendo possvel isto, deve-se identificar a lacuna e criar a soluo judicial praeter legem, que atividade integradora (colmatao de lacuna). Num processo judicial, no contraditrio que ali se agita, argumenta-se com a lei, com a doutrina, com a jurisprudncia. So os principais fontes do direito no mundo moderno. O costume que j foi o principal, hoje o mais frgil. Eventualmente, consegue-se arrancar uma argumento de ordem consuetudinria. Mas, o costume de origem consuetudinria, ele uma norma que emerge da repetio de condutas. O que orienta a conduta de cada pessoa humana, isoladamente considerada? O homem, do ponto de vista de sua subjetividade, uma personalidade, algum que se conduz com um certo perfil, uma inteligncia: um sistema de conceber as coisas da vida e de valor-las. Uma capacidade intelectual de perceber as coisas e capacidade anmica de valor-las. O valor que orienta a conduta individalmente falando. Por

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isso muito mais normativo, do ponto de vista social, a moral e a religio do que o direito. A maior parte das represses que impedem atitudes antisociais no so do mbito juridiconormativo: so do mbito religioso e moral. Valor e norma, no fundo, so dois lados de uma mesma moeda. Ou seja, se A tem uma valor e um determinado grupo comunga um valor contrrio, A considerado diferente. Mas, se o seu valor comea a ser comungado por todos, esse valor se transforma em norma para aquele grupo. Mas valor no uma coisa subjetiva e norma no uma coisa objetiva? Aonde est a resposta para este paradoxo? Valor subjetivo, por bvio. No entanto, quando ns comungamos o mesmo valor, para efeito desse grupo esse valor torna-se objetivo, ou seja, torna-se uma norma de conduta. Assim, norma uma valorao objetivada pelo critrio da comunho paulatina do valor. No s a fonte costume tem origem consuetudinria, ou seja, construindo um valor que vai tomando conta e vai se objetivando pela repetio de condutas. Isso tambm est na jurisprudncia. E a conduta que a jurisprudncia faz repetir para se constituir enquanto norma (enquanto valorao objetivada) a conduta decisria dos juzes. Jurisprudncia uma norma jurdica que emerge da repetio de condutas decisrias dos juzes, cometida nas decises judiciais (jurisdio). Por outro lado, a sentena, como um todo, no caracteriza apenas uma conduta decisria. Portanto, o que gera jurisprudncia - a repetio de conduta decisria no se confunde com repetio de sentena judicial porque cada sentena judicial tem vrios contedos decisrios. Deste modo, as sentenas judiciais podem ser dspares mas, sob determinado aspecto elas comungam o mesmo contedo decisrio e, neste especfico aspecto normativo, formam jurisprudncia. Isto jurisprudncia e ela traduz, tambm, esse fenmeno da valorao objetivada, um valor contido em contedos decisrios de sentenas judiciais e que vai sendo paulatinamente comungado entre os juzes de direito. Em regra a jurisprudncia surge complementarmente lei justamente nesses conceitos contidos na lei tpicos de uma linguagem natural, que so conceitos valorativos e os conceitos indeterminados (que iremos
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estudar adiante no curso), isto , certas palavras de uso comum, utilizadas pelo legislador, e que carecem de um juzo de valor complementar para sua concreo, ou seja, para a sua aplicao uma realidade concreta que ela designa genricamente. A concreo do conceito de mulher honesta dizer: Fulana de Tal honesta. Aplicou-se um conceito a uma realidade concreta Fulana de Tal. Da mesma forma a doutrina. Quando se diz que doutrina fonte do direito no se quer dizer com isto que qualquer coisa escrita sobre direito doutrina no sentido de fonte jurdica, no sentido de ser todo e qualquer texto doutrinrio dotado de um contedo normativo vigente (norma). Como a doutrina pode constituir norma jurdica? Ora, quando se tem uma opinio terica devidamente fundamentada sob determinados textos legais isolados, ou institutos jurdicos inteiros, pelo que tal opinio doutrinria fundamentada, ao comentar o texto legal explicitando o seu sentido, atua complementando a legislao, definindo alguma coisa que est indefinida no texto legal, lapidando o texto legal. Portanto, em regra, faz o mesmo papel da jurisprudncia. s vezes a jurisprudncia antecede a doutrina; s vezes ela posterior jurisprudncia e a comenta. Mas, a doutrina s se transforma em norma tambm por um vis consuetudinrio: a repetio de opinio de doutores, devidamente fundamentadas, doutas opinies que os romanos chamavam h 2.000 anos de comunis opinium doctorum. apenas nesse sentido que a doutrina pode ser considera fonte do direito, ou seja, pode interferir normativamente na construo das decises judiciais, e sempre a partir da Lei, complementando-a, lapidando o seu sentido. Portanto, contribui para dar um sentido mais unvoco lei. A lei, assim, toma uma funo nuclear no nosso sistema: somos um Sistema de Direito Legislado. No entanto, as outras fontes (jurisprudncia, doutrina e constume) tambm operam normativamente. Portanto, sendo a norma jurdica este fenmeno complexo em que interferem em sua elaborao diversas fontes concomitantemente, tm-se por fundamental desenvolver uma teoria da norma jurdica. Somente assim poderemos determinar, com maior clareza, os limites do fato jurdico e, como decorrncia, os limites das consequncias jurdicas que advm desses fatos, e devem ser jurisdicionadas nos processsos judiciais. Como se chega a uma definio jurdica de um determinado fato, como se extrai da prova colhida o que jurdicamente relevante, como se articulam essas relevncias jurdicas a respeito de se limitar
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o contedo e a extenso da consequncia jurdica? Este o papel do operador do Direito. O domnio de sua atividade, por bvio, depende destas respostas. Vejamos o que seja o fato jurdico, e como se organiza a sua fenomenologia segundo a melhor doutrina tradicional, que a de Pontes de Miranda, reescrita por Marcos Bernardes de Mello no seu texto Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. Somente no interior de uma Teoria do Fato Jurdico, que poderemos estudar as especificidades da norma de direito privado. Antes, porm, recapitulemos os conceitos de existncia, validade e eficcia da lei, para no confund-los com a existncia, validade e eficcia do fato jurdico, que estudaremos a seguir.

EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA DA LEI


1. A existncia da lei

Quando a lei comea a tomar existncia? A discusso acadmica e gera um tipo de problema que no tem um sentido prtico. De duas, uma: 1) quando ela promulgada ou 2) quando ela publicada. num desses 2 momentos que a lei passa a ter existncia. Ao nosso modo de ver, o debate no qual se tenta fixar num ou noutro ponto o marco inicial da existncia da lei nada mais do que uma discusso meramente acadmica no tem nenhum sentido prtico. Optamos aleatriamente pelo publicao. Ora, se existncia da lei comea com a publicao, ela no se confunde com a vigncia. A lei comea a ter vigncia quando ela est apta a produzir seus efeitos, regular a cunduta humana, enfim, ser efetivamente aplicada. Portanto, para a lei, viger algo mais do que simplestemente existir. Deste modo, existncia o atributo da lei durante o perodo de vacatio legis, ou ento entre a publicao e o termo inicial e vigncia. Quando ela passa a ter vigncia comea a produzir eficcia, ou seja, paasa a incidir sobre os fatos da vida previstos hipoteticamente em seu suporte ftico, transformando-os em fatos jurdicos.

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Note-se, por ltimo, existncia e vigncia da lei no se confundem com a sua validade. Uma lei pode existir, viger e ser invlida. Mas o que vem a ser a validade da lei? Vejamos este novo tema. A Validade da Lei O conceito de validade da lei parece nos conduzir a uma discusso no mbito material da lei. Ora, o contedo material da lei no pode estar em conflito como o contedo de outras leis sob pena de ferir a sistematicidade do direito, a coerncia lgica interna do ordenamento jurdico, o seu respeito ao princpio aristotlico da no-contradio. Significa que duas leis no podem regular uma mesma conduta de modo diverso. Se ocorre uma contradio desta natureza, solucionamos com as regras de soluo de conflitos de normas: 1) se o conflito se d entre leis hierarquicamente distintas, vale a lei hierarquicamente superior, que revoga a hierarquicamente inferior; 2), se o conflito se d com uma lei de mesmo grau hierrquico, a lei mais nova a vlida, revogando a lei anterior do mesmo grau hierrquico. Mas, note-se: se for publicada uma lei cujo contedo material est em conflito com outra lei hierarquicamente superior, ela passar a ter existncia e, na data prevista, passar tambm a viger. Mais do que isto, ela ingressar no ordenamento jurdico dotada de presuno de validade, porque ela produto de um ato legislativo, que ato do poder pblico.
O poder pblico s tem trs tipos de atos: 1) ato judicial, 2) ato legislativo e 3) ato administrativo. No h um quarto gnero. Sempre que ns quisermos analisar a natureza de um ato estatal, necessrio que o enquadremos em uma destas trs espcies.

Ora, em favor de todo e qualquer ato do poder pblico milita presuno de validade. Esta uma soluo procedimental que a ordem jurdica adota pois, seno, restaria indeterminado em que momento e sob que fundamentos uma determinada lei se torna invlida. A invalidade de uma lei no algo que se demonstre in re ipsa. Se do ponto de vista

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da Teoria Jurdica, uma lei em conflito com outra hierarquicamente superior no tem validade, na prtica no bem assim. Quando o poder pblico comete o ato legislativo, elaborando uma lei, ela passa a ter existncia, presumindo-se a sua validade, ainda que ela esteja em conflito material com uma norma hierarquicamente superior. Se houver dvidas sobre sua validade, ou seja, sobre sua coerncia com a ordem jurdica vigente, ento ela passa pelo crivo do sistema de controle de constitucionalidade. Deste modo, a lei pode ser objeto de uma declarao incidental de inconstitucionalidade, que afastar sua validade para um determinado fato sub judice, ou ento ser declarada inconstitucional atravs do controle direto, onde passar a no ter mais validade como regra geral. A partir da, vamos adotar solues problemticas para tratar os efeitos que porventura ela tenha produzido at ento. Isto porque, em virtude de ter sido presumida vlida antes do controle de constitucionalidade declarar sua invalidade, ela incidiu e produziu eficcia legal em diversos casos pretritos. Mas, esta uma questo de difcil equacionamento prtico e terico, desdobrando-se em temas como o direito intertemporal, complexo por natureza. Aqui conhecemos o fenmeno apenas do ponto de vista do nosso interesse, qual seja, no mbito uma discusso metodolgica mais geral.

A eficcia legal A lei produz seus efeitos quando, iniciada a vigncia e, ocorrendo efetivamente no mundo os fatos que ela preve hipoteticamente, passa a incidir, transformandoos em fatos jurdicos. Destarte, a eficcia legal e composta pela incidncia e pela juridicizao dos fatos. Questiona-se: uma lei pode existir e nunca viger? Sim, o ocorre quando a lei promulgada e publicada, revogada durante o perodo de vacatio legis, por exemplo. Ela existiu, mais foi revogada antes de iniciar a sua vigncia. Foi o que ocorreu na segunda metade deste sculo, com a parte geral do Cdigo Penal. Outra questo: A lei pode existir, viger e nunca ser eficaz, ou seja no produzir eficcia legal? Sim, basta que durante o perodo de vigncia no ocorra no mundo o fato nela previsto hipotticamente. raro, mas teoricamente pode acontecer, desde que a lei tambm regule um fato incomum, sendo

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revogada antes que tal fato ocorra no mundo. Deste modo, percebe-se a necessidade lgica da separao destas trs caracteristicas da lei.

O FATO JURDICO
A DOUTRINA DE PONTES DE MIRANDA A norma, como vimos, composta por uma descrio hipottica de um fato (SFH) ao qual conexionamos uma consequncia jurdica (P). Representamos esta estrutura da seguinte forma: N=SFH+P, onde SFH suporte ftico hipottico e P o preceito). Duas maneiras de visualizarmos o fenmeno normativo jurdico: 1) ocorrendo SFH, deve ser P ou melhor, 2) dado SFH como condio, deve ser P como imputao.
Esta Segunda proposio mais precisa, do ponto de vista metodolgico, eis que explicita a categoria da imputao, pela qual conhecemos o mundo do dever ser - o que a categoria da causalidade cumpre para o conhecimento do mundo do ser (dado tal fato como causa ser aquele outro como consequncia).

Ora, segundo a doutrina positivista tradicional - o positivismo factual de Pontes de Miranda, que tanto influenciou nossa cultura e formao jurdica - quando o fato descrito hipotticamente na norma (SFH, que suporte ftico hipottico) ocorre no mundo concreto dos fatos (SFC suporte ftico concreto, ou seja, o fato do mundo que corresponde ao SFH; portanto, fato concreto que se enquadra na previso normativa abstrata), a norma incide, deslocando o fato concreto para o mundo jurdico, que o mundo dos fatos jurdicos, ou seja, fatos sociais juridicizados pela incidncia de normas jurdicas. Deste modo, o mundo jurdico pode ser pensado como um subconjunto do mundo dos fatos.

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Uma vez juridicizado, o fato se transforma em fato jurdico (v.g., um contrato, um casamento, um crime, um ato administrativo, etc., que so fatos complexos do mundo, previstos em normas). Do fato jurdico que se irradia a eficcia jurdica, qual seja, o conjunto de efeitos (consequncia judica) previstos no preceito da norma jurdica. Tais efeitos se traduzem, basicamente, numa relao de direito, onde algum titulariza um direito subjetivo em desfavor de outrem que titulariza um dever. Ora, quando a norma incide sobre o fato nela previsto, juridiciza-o, pelo que o fato jurdico ingressa no plano da existncia. A relao de direito e dever que dele se irradia constitui o plano da eficcia jurdica. Alguns fatos jurdicos (nem todos) passam ainda pelo plano da validade - conforme veremos no momento adequedo. Por ltimo, de se observar que o direito subjetivo, enquanto categoria eficacial (ou seja, enquanto eficcia do fato jurdico), traduz-se num poder subjetivo cujo ncleo, segundo a doutrina tradicional, a exigibilidade, que a faculdade de exigir de outrem uma conduta. A esta exigibilidade os alemes deram o nome de anspruch (BGB, art., expresso traduzida para a lingua portuguesa como pretenso. Eis uma visualizao grfica deste modelo de juridicizao:

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A incidncia legal, que o pressuposto da existncia do fato jurdico, segundo este modelo, d-se num plano puramente lgico do direito. Diz-se plano lgico pois este restringe-se ao mundo das idias, do raciocnio jurdico, sem implicar necessariamente na dimenso sociolgica do direito, onde ele interfere efetivamente no mundo real. Por exemplo: em um acidente de trnsito, a norma que regula a indenizao por danos incide lgicamente no momento do acidente, fazendo-o ingressar no mundo do direito na condio de fato jurdico (fato com relevncia para o direito, ou seja, com um valor jurdico imprimido pela norma que incidiu). Trata-se, mais especificamente de um ato ilcito absoluto, que espcie de fato jurdico. Deste ato ilcito ir irradiar-se uma relao de direito, na qual um dos acidentados titularizar um direito subjetivo (pretenso indenizatria, que crdito), e outro titularizar um dever (responsabilidade civil aquiliana, que espcie de obrigao).
problemtico dizer que a norma um dado objetivo, um direito objetivo. Sempre a sua determinao implica em interferncia do operador jurdico, especualmente o juiz, em virtude do necessidade de sua interpretao, bem como do carter plurvoco do texto legal, isto , pelo fato de ele possuir vrios sentidos possveis e vlidos. Se a determinao de um desses sentidos implica num ato de escolha do operador, que ato de vontade, ento j no poderemos sustentar o carter puramente abstrato do plano lgico do direito, eis que a interveno do operador atravs do ato hermenutico uma dimenso ftica, plano sociolgico. Ento, nisso esse modelo falha. Mas uma microdimenso que a gente pode abstrair e esse modelo pode permaneer vlido, ou melhor, instrumental da prtica judicial, como modelo de racionalidade para o operador do direito.

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Ainda que se saiba, com a reflexo metolgica moderna, que o fenmento um pouco mais complexo, esse modelo de racionalidade organiza, de uma maneira global, o pensamento jurdico que se exerce dentro de um processo judicial, conforme estamos tentando demonstrar.

Ora, segundo o modelo positivista factual que estamos estudando, todo este fenmeno jurdico acima descrito no se d no mundo concreto, mas apenas no mundo das idias e do raciocnio jurdico. Portanto, chama-se a esta fenomenologia de plano lgico do direito.
Isto significa que toda a discusso inicial que se desenvolve no processo de conhecimento ou seja, a determinao da existncia, do contedo e da extenso do direito subjetivo deduzido no pedido, e que, segundo as razes expendidas pelo autor, se irradia de um determinado fato social (quaestio factis) em razo da incidncia de uma determinada norma jurdica (quaestio iuris) - mera atividade de cognio, atividade tcnica desenvolvida por tcnicos em direito: os juristas. Deste modo, fica oculta eventual dimenso poltica jurislativa (atividade criadora de direito) no ato jurisdicional. Por outro lado, este modelo deve ser explorado a luz de

sua projeo processual, ou seja, amarrando suas principais categorias na teoria geral do processo, eis que ele s encontra utilidade prtica se organizar o nosso pensamento prtico, que pensamento que opera o sistema judicial. Tal operao, como sabemos, se d atraves do processo judicial. Fora desta perspectiva, segundo nos parece, as teorias jurdicas tendem a um diletantismo academicista.

A dimenso sociolgica do direito, por sua vez constitui-se no ato de aplicao do direito, que nada mais do que a realizao no plano ftico da dimenso lgica do direito. Existem duas formas de aplicar o direito:

1. APLICAO ESPONTNEA : X indeniza Y pela batida. Y exerceu seu direito subjetivo, sua sua pretenso indenizatria, eis que X cumpriu sua obrigao de indenizar espontaneamente. No se precisou ir at o Estado e pedir tutela. Assim, a maior parte dos atos de aplicao do direito so atos espontneos. No h necessidade dos operadores do Direito. Ademais, bem observado, na maior parte das aplicaes espontneas dos direitos o que se faz composio. No h resitncia. H acordos. 2. APLICAO COATIVA: h resistncia ao exerccio do direito, surgindo um conflito entre as partes, decorrente de um direito exercido e resistido pelo devedor.

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Neste caso, judicializa-se o conflito e o Estado presta tutela ao direito atravs de atos jurisdicionais.

No se deve confundir, entretanto, a fenomenologia da juridicizao, que corresponde ao plano lgico da eficcia legal, com o fenmeno da aplicao do direito, que se da espontneamente ou por atos de violncia estatal (medidas constritivas da liberdade e do patrimnio, em regra). A aplicao do direito corresponde ao plano sociolgico, onde se encontra o conceito de efetividade da lei, tambm designado por eficcia social da lei, que diz respeito a sua efetiva aplicao ou no - pelos rgo pblicos responsveis pela tutela jurdico-estatal. Portanto, uma lei pode produzir eficcia legal (fato jurdico) sem contudo ter a sua aplicao garantida pelo Estado. Assim, embora existente, vlida e eficaz do ponto de vista lgico - reunindo assim todas as caractersticas indispensveis transformao lgiconormativa dos fatos nela previstos em fatos jurdicos - a lei no eficaz do ponto de vista social, eis que sua aplicao concreta no efetivada pelo poder pblico. Vejamos mais de perto o especfico fenmeno do surgimento do direito subjetivo e sua discusso lgico-normativa no plano processual. Retomemos para isto o exemplo do acidente de trnsito. X bateu no automvel de Y por sua exclusiva culpa, causando danos. No momento em que o automvel de X amassa a traseira do automvel de Y, est causando danos ao patrimnio deste. Quando parou de amassar est definido o dano. Ali imediatamente - e isso do ponto de vista lgico, isto , do pensamento jurdico - incide uma norma . Qual o ncleo dessa norma? Art. 159 do CCB. Ao incidir, a norma transforma este acidente, naquilo em que ele se traduz em causao de dano, num especfico fato jurdico: o ato ilcito absoluto. Deste fato jurdico irradiam-se direito subjetivo e dever, conforme vimos acima. Mas tal incidncia legal e tal irradiao de efeitos jurdicos ocorre apenas do ponto de vista lgico, e no sociolgico. A incidncia da norma no tem existncia ftica. D-se apenas no mundo das idias. Sociolgico no fenomeno jurdico o ato de aplicao do direito subjetivo que dali
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decorre. X compromete-se a pagar, ou seja acena com a aplicao espontnea do direito, eis que se ele pagar espontneamente, est realizado o direito subjetivo no mundo dos fatos sem qualquer demanda judicial. No outro dia, no entanto, Y lhe telefona e quem atende o advogado de X. O advogado diz que seu cliente lhe havia dito que Y que bateu no seu carro, eu que havia culpa recproca, por exemplo. Surge o conflito, ou seja, ao tentar exercer seu direito espontneamente, X encontrou resistncia por parte de Y. Trata-se, portanto, de um conflito de interesses qualificado por um direito subjetivo exercido e resistido. Para resolver tais conflitos existem os advogados, promotores e juzes. o Estado que ir prestar jurisdio, cumprindo seu papel de tutelar os direitos subjetivos quando violados, por exemplo, j que ele monopolizou para si os atos de tutela de tais direitos. Esta tutela d-se atravs de um processo judicial, onde X deduz em juzo o seu direito subjetivo, pedido que o Estado garanta o cumprimento da obrigao correspondente. Que direito subjetivo seria este? Um direito subjetivo de crdito. Ou melhor, uma pretenso creditcia. Deduziu a pretenso, que a faculdade de exigir de outrem uma conduta, um pagamento. A pretenso um elemento nuclear do direito subjetivo, qual seja, a exigibilidade do direito subjetivo. Deduziu em juzo a sua pretenso: isto se chama pedido, cuja causa de pedir o fato jurdico, porque, conforme vimos, o fato jurdico a causa do direito subjetivo. O direito subjetivo o efeito da causa de pedir, o efeito do fato jurdico. Por fim, temos ainda as causas prxima e remota, ou seja, o fato e a norma, ou, em outras palavras, a questo de fato (quaestio factis) e questo de direito (quaestio iuris). Se este modelo apresentado acima realmente reflete o fenmeno jurdico ele um modelo de racionalidade que organiza o nosso pensamento, tendo em vista o melhor exerccio de nossa atividade jurdica profissional, atividade esta que se desenvolve no interior de um processo judicial. Resta sabermos at que ponto um modelo terico pode dar conta, de modo coerente, do que acontece realmente no interior do processo judicial. Como poder imprimir sistematicidade nossa racionalidade, coerncia ao nosso raciocnio, preciso metodolgica a nossa atuao judicial, organizando o nosso pensamento jurdico concreto, este que atua judicialmente elaborando peas, argumentos e decises de natureza judicial. a questo que nos interessa imediatamente neste curso de teoria geral de direito privado.

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Qualquer pea processual vai seguir esta lgica apresentada pelo nosso modelo: a denncia, o parecer, as alegaes finais, uma sentena judicial, uma petio, umas contrarazes, etc.. Vejamos um exemplo criminal: Quando X bateu em Y havia uma criana C dentro do carro que se machucou, pelo que X produziu leses leves em C, conduta tpica prevista art. 129 c/c artigo 14 do CP, nuclearmente falando, eis que incidem outros dispositivos da lei penal.. Esta norma penal incide sobre esta base ftica, o acidente de trnsito, extraindo outras relevncias jurdicas (relevncias criminais) que o artigo 159 do CCB no extraiu. Note-se: sob a mesma base ftica geral o acidente de trnsito com vtima incidiram pelo menos duas normas jurdicas: 1) uma de direito criminal, gestando o fato jurdico crime, que ato ilcito penal, do qual se irradia ius puniendi, que direito subetivo pblico de punir, titularizado pelo Estado, dotado de uma pretenso punitiva correspondente a um dever de cumprir pena por parte do agente da conduta delituosa; 2) uma de direito privado, gestando, como j vimos, um ato ilcito civil, que outro fato jurdico. Portanto, no que tange ao fato jurdico criminal, ou seja o crime, para finalizar a nossa abordagem, o Estado titulariza um direito subjetivo que dele se irradia como eficcia jurdica. Tal ius puniendi, como vimos, dotado de uma pretenso punitiva exercvel contra um dever genrico de cumprir pena. Essa a relao jurdica penal. Qual a exigibilidade deste direito subjetivo pblico de punir? uma pretenso punitiva. Ora, agora possvel entender o pedido em sede de ao penal. Segundo a teoria do processo, pedido pretenso deduzida em juzo. Ento qual o pedido articulado em uma denncia? pretenso punitiva deduzida em juzo, o que caracteriza um pedido condenatrio, pois as pretenses, em regra, se tutelam com atividade jurisdicional de natureza condenatria, exercida ao final da cognio, que atividade cognitiva desenvolvida durante a instruo processual. Quem titulariza esse direito? O Estado. Quem representa processualmente o Estado? O Ministrio Pblico. Deste modo, o modelo apresentado demonstra potencial para organizar e instrumentalizar a atividade judicante tambm no mbito criminal.
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Outro aspecto importante: O fato geral utilizado como exemplo um s. Mas do qual se getaram dois fato jurdicos distintos, dos quais se irradiam dois direitos subjetivos distintos que sero tutelados por duas aes distintas. Ademais, sendo um fato de direito privado e outro de direito criminal, no h como cumular pedidos, nem suas correspondentes aes. Tais aes vo ter que ser tuteladas em processos distintos: um cvel; outro criminal. No entanto, se houvesse, por exemplo, outro fato criminal, como na hiptese de X, o nosso causador do acidente com vtima, no possuir habilitao para dirigir, incidiria sobre a mesma base ftica geral uma terceira norma, esta ltima de direito criminal, contida na parte criminal do Cdigo de Trnsito, gerando um novo ato ilcito penal, com nova eficcia jurdica, ou seja, novo direito subjetivo pblico de punir por parte do Estado, ao qual corresponderia um novo pedido condenatrio, uma nova ao penal. Nesta hiptese porm, esta ao penal poderia vir cumulada com as leses corporais, eis que de mesma natureza, pelo que podem ser exercidas no mesmo processo, pelo mesmo titular que o Estado, atravs do mesmo representante processual que o MP, que iria cumular um duplo pedido condenatrio na mesms denncia, onde narraria em seu corpo dois fatos jurdicos, que so as duas causas de pedir, uma de cada pedido.

Ora, parece que o nosso modelo d conta de organizar as principais questes que nos interessam para operar o direito dentro de um processo judicial. Trata-se, portanto, de uma teoria que organiza a nossa prtica e isto que efetivamente interessa num saber prtico tal como o saber jurdico. Teorias Jurdicas sem qualquer projeo na prtica judicial mero diletantismo acadmico. Por outro lado, prtica judicial sem articulao teortica, via de regra, atuao medocre, que incide por vezes em erros grosseiros que s atrapalham a vida dos operadores do direito, com prejuzo incalculvel, no s para o Estado porque operar o direito implica em custos altos - como principalmente para o jurisdicionado, porque tal atuao judicial repercute no seu patrimnio, na sua liberdade, suas esperanas, seus sonhos... em uma s palavra, sua cidadania.

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Por outro lado, vimos que os esquemas tericos do direito tem que nos oferecer respostas articuladas entre o plano do direito material e o do direito processual, eis que um se compreende a luz do outro, e que o processo existe para promover a tutela de direitos materiais. A teoria jurdica deve oferecer aos operadores do direito, seja qual for a rea de atuao, o ponto de interseo entre o direito processual e o direito material, virtude absolutamente escassa em nossa produo doutrinria atual. E esta uma das maiores carncias na nossa formao. Os processulistas, por exemplo, levaram para a cincia autnoma do processo certos conceitos do direito material, tais como o de pretenso e o de ao. A a partir da, criou-se a maior confuso, desamarrando-se o direito processual do direito material de tal forma que a jurisdio de segundo grau tornou-se, no mbito do direito privado principalmente, pura discusso formal de temas meramente processuais. No limite, em sede de apelao, o direito a ser tutelado transformou-se num (sic) estorvo para o processo, atrapalhando as riqussimas discusses em torno das teses de direito processual. Querem ver? Qual o conceito de pedido: Pretenso deduzida em juzo. Qual o conceito de lide? um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Olha a palavra pretenso. Que palavra esta? material ou processual? Ex. A pretende danar com B. que no quer danar com A. H um conflito de interesses. H uma pretenso resistida, h uma lide ? No h uma lide a. Porque quando se diz pretenso, no qualquer pretenso, no pretenso no sentido vulgar da palavra, ou seja, no uso comum da linguagem natural. Por certo o direito vale-se, e muito, para compor suas regras, da linguagem natural. Este um tema que teremos de enfrentar, pois nos oferece dificuldades de atuao. No entanto, a palavra pretenso, aqui, est posta num sentido absolutamente tcnico-jurdico. Um direito subjetivo que existe enquanto titularidade, que existe enquanto exibilidade, que pretenso e ele existe enquanto impositividade que ao. Ento pretenso aque exibilidade do direito subjetivo. um momento analtico do direito subjetivo. E o que exibilidade? E a faculdade de exigir de outrem uma conduta. A tem um direito subjetivo de danar com B? tem a faculdade de exigir que B dance com ele? No. Ento, A no tem pretenso. Ento, no h lide. o mesmo que um sujeito que titulariza um crdito antes da data do vencimento: ele pode at ter a
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pretenso de receber antes do vencimento, mas o conflito da resultante no caracteriza uma lide, no sentido tcnico, eis que no h uma pretenso no sentido tcnico-jurdico, que a exigibilidade do direito subjetivo de crdito que surge apenas na data do vencimento. Parece que o nosso modelo nos oferece respostas bastante tcnicas sobre questes prticas do dia-a-dia judicial. Portanto, vale a pena avanarmos na sua anlise, estudando os seus desdobramentos. Pelo que se viu, precisamos estudar no apenas uma classificao do fato jurdico, como tambm uma teoria do direito subjetivo, dissecando-o em seus diverso momentos analticos, ou seja, enquanto titularidade, pretenso e ao material. Faamos isto.

CLASSIFICAO DOS FATOS JURDICOS Uma primeira diferenciao: Ato vs. Fato O que significa a palavra fato? E a palavra ato? Qual a diferena entre fato e ato? H uma relao de gnero e espcie entre ambas? Por certo, eis que fato uma palavra que designa todo e qualquer fenmeno da natureza, inclusive os fenmenos culturais, a conduta humana. Portanto, quando se fala em fato jurdico, isto significa todos os fenmenos da natureza que foram juridicizados por fora da incidncia de uma norma jurdica. Ora, a maior parte dos fenmenos juridicamente relevantes so os atos humanos, eis que o direito regula, fundamentalmente, a conduta humana, que se promove atravs de atos. Mais especificamente, o direito regula, segundo a doutrina tradicional, comportamentos humanos em interferncia intersubjetiva.
Da decorre que as relaes jurdicas sejam relaes entre pessoas determinadas individualizadas do ponto de vista tcnico-jurdico. A individualizao da pessoa, estudada no interior da Teoria da Personalidade, d-se atravs da explicitao de caractersticas pessoais de cada um: nome, filiao, data e local de nacimento, nacionalidade, estado civil, profisso e endereo, basicamente. o que se faz na abertura das peties ao qualificar-se determinada pessoa em um processo judicial. No entanto, tm-se hoje uma evoluo do direito no sentido de regular contutas no apenas intersubjetivas, mas tambm outras de natureza transubjetivas: tratam-se dos modernos direitos coletivos, interesses difusos, etc., tutelados via de regra pelas aes civis pblicas. Nestes casos, o titular do direito uma
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coletividade mais ou menos difusa, mas de qualquer forma indeterminada, ou seja, seus componentes no esto individualizados, nem na relao de direito material, nem na relao processual.

Ora, da decorre que a maior parte dos fatos jurdicos, no sentido lato, sejam da espcie atos jurdicos, tambm no sentido lato. Em direito civil todos os negcios jurdicos so espcies de atos jurdicos, em direito administrativo uma das categorias mais importantes o ato administrativo, que um ato jurdico de direito pblico, um ato estatal. Em direito penal, todos os crimes e contravenes que so os fatos jurdicos penais so na verdade atos jurdicos ilcitos. Voltando-se ao direito civil, temos os ato ilcito absoluto, que a causao de dano esfera patrimonial ou moral de outrem, bem como o ato ilcito relativo, que traduz o inadimplemento enquanto fato jurdico distinto do contrato. Temos ainda, por exemplo, os atos processuais, que so fatos jurdicos de direito processual. Enfim, todos estes atos jurdicos acima elencados so espcies de FATO JURDICO. Da a necessidade de estudarmos, dentro da teoria do fato jurdico, uma classificao do mesmo, uma taxionomia do fato jurdico. Ademais, a razo epistmica, ou seja, a razo cientfica, tem uma forte tendncia s classificaes, eis que ao construir suas teorias, outra coisa no faz seno sistematizar as principais categorias, imprimindo-lhes uma organicidade, desde as categorias mais gerais at as mais particulares. Da decorrem as classificaes.

Buscando um critrio de classificao do fato jurdico Vejamos, inicialmente, um critrio natural de classificao dos atos e fatos. Dentre os fatos, em sentido lato, temos os atos humanos e os fatos da natureza como uma primeira diviso importante para ns. Qual a caracterstica fundamental que diferencia os atos humanos dos fatos naturais: ora, os atos humanos contm em seu ncleo um elemento volitivo, ou seja, a vontade humana.
Toneladas de reflexes filosficas sobre o problema da liberdade humana, da responsabilidade...Isso interessaria a ns juristas? O problema da moral, das ticas denticas.... Um indivduo na perspectiva por exemplo, de Kant, diz : "A liberdade humana surge justamente do livre arbtrio. pelo livre arbtrio que o homem se liberta dos grilhes da causalidade natural. Isso um

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problema que interessa a ns juristas. Os fatos no so decorrncia de uma causa? Ns no pensamos no mundo dos fatos como uma relao de causa e efeito? Ns no estudamos se uma situao astrolgica atual do planeta se d em funo de uma srie de causas? No por causa disso ou por causa daquilo que o efeito disso causa efeito, ... causa efeito. E isso est escrito aonde ? Na providncia divina. Ora, se tudo produto da providncia divina, temos um culpado por eu dar trs tiros na cabea de fulano, porque foi Deus que me ps neste mundo, e se foi Deus que me ps neste mundo, logo foi Deus que quis que eu fizesse isso ! Se isso fosse verdade, se essa causalidade fsica amarrasse todos os fenmenos, o homem no seria responsvel pela sua conduta. Ento, como que o homem se libera da causalidade fsica ? Atravs do livre arbtrio. Ento j no mais uma seqncia de causas e efeitos, mas ele escolhe numa determinada situao onde h vrias possibilidades comportamentais, ele escolhe um comportamento em detrimento de outro, e ele responsvel por essa escolha. Ento justamente pela vontade que aquilo que o homem faz se traduz em ato, e por ser ato e ter vontade, ele responsvel, responde por esse ato, por essa escolha, por essa vontade. Toda teoria moral e teoria jurdica da vontade est montada em cima disso. Ento so atos as condutas humanas que implicam em vontade. "Eu estou l, tomando meu drink em uma festa chique em um palcio qualquer, num cocktail, conversando com uma dama bonita, autoridade pblica, quando um gaiato passa e encosta o cigarro no brao do Jairo, que tem uma reao e joga todo o campari em cima da dama." Houve uma ao minha ? No, porque o ato implica em vontade. Ento tem que ter cuidado com isso, ato no toda e qualquer conduta, no sentido mais largo, e tem que ter a vontade, o elemento volitivo. E por isso mesmo que o Jairo no responde por aquilo, porque ele no teve nenhuma culpa, no h que haver culpa porque no houve ato, o que no ato no pode ser objeto em culpa. Bom, se contrape aos fatos que so os eventos da natureza...

Podemos usar esse critrio para classificar os fatos jurdicos e os atos jurdicos ? Sero atos jurdicos toda conduta juridicizada, e sero fatos jurdicos stricto os eventos que no forem conduta humana, mas apenas eventos da natureza juridicizados. o critrio de classificao mais comum adotado pelos doutrinadores e, o que pior, est absolutamente errado. Nem toda conduta humana se juridiciza como ato jurdico ou ato-fato - que no deixa de ser uma subespcie de ato. As vezes o resultado de uma conduta humana se juridiciaza como fato jurdico stricto sensu. Por exemplo: se a norma descreve um evento tal como a mistura de dois bens que se tornam, depois da mistura, inseparveis, mas que eram objeto de propriedade de pessoas diferentes, como que fica o regime da propriedade depois dessa mistura ? O artigo 615 Cdigo Civil contm uma regra para solucionar esses casos. Ali, a regra no descreve uma conduta humano, mas apenas o evento da mistura. Imaginemos que a mistura tenha se dado por fora de um temporal, por exemplo, em uma fazendo, que sacudiu uma mesa e fez cair uma lata de tinta dentro da outra, tintas carssimas, suponhamos, de

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pintores que estavam l no final de semana, pintando uma paisagem... De quem a tinta que resultou da mistura? Trata-se do fato jurdico da comisto, que um fato jurdico stricto sensu, eis que a regra o jurisdiciza descreve apenas o fenmeno da mistura de duas substncias, s a parte fenomnica, a parte do evento da natureza. Agora, imaginemos que a mistura tenha sido feita por um empregado dos donos da fazenda que estava limpando o local e, ingenuamente, achou que seria de bom grado juntar aqueles restos de tinta. Ou seja, a comisto deu-se por obra da conduta humana, um ato de um ser humano. Pergunta-se: neste caso, trata-se de um ato jurdico ou um de fato jurdico stricto sensu? Pelo critrio natural, adotado pela maioria dos doutrinadores, tratar-se-ia de um ato jurdico, pois foi um ato do empregado que se juridicizou. No entanto, a comisto no deixa de ser um fato jurdico stricto sensu pelo motivo de ter sido causada por ao humana. O que importa para definir-se algo como ato juridico ou fato jurdico stricto sensu como ele est descrito no suporte ftico da norma. Concluso: se voc quiser saber que tipo de fato jurdico se trata, voc vai ter tomar a norma jurdica e examinar em seu suporte ftico o que ela est descrevendo: um ato ou um fato? Se ela descrever uma conduta humana e seu elemento volitivo, isso aqui vai ser um ato jurdico, se ela descrever s a conduta humana, isso aqui vai ser um ato-fato, e se ela descrever s o evento, vai ser um fato. Eis o crtrio de classificao dos fatos jurdicos lcitos.

Se a norma descreve apenas o evento, no descreve conduta, e o evento resultado de uma conduta, tanto faz, ela incide no que descreve, e, portanto, faz ingressar no mundo jurdico somente aquilo que descreveu, ou seja, apenas o evento da mistura, que fenmeno natural. Portanto, entra no mundo jurdico na condio de fato jurdico stricto sensu. Ora, pelo fato de somente se juridicizar a dimenso do fato que a norma descreve a priori - o evento, no caso conclui-se que um fato jurdico stricto sensu pode ser produto de uma ao humana, como no exemplo acima, onde a mistura dos bens que so inseparveis deu-se por ato humano.

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Classificao dos fatos jurdicos


Lato sensu vs. Stricto sensu Antes de iniciarmos a classificao do fato jurdico, vejamos o porque do uso reiterado destas expresses latinas complementares, tal como um sobrenome, quando se trata de fato jurdico (fato jurdico lato sensu X fato jurdico stricto sensui) ou ento quando se trata de ato jurdico (ato jurdico lato sensu X ato jurdico stricto sensui). Ora trata-se de um problema de uso do mesmo nome tanto para o gnero como para uma das espcies (homonmia conceitual). Ou seja, conceitos que, embora estabeleam entre si uma relao de gnero e espcie, recebem o mesmo nome: fato jurdico, por exemplo. Ora, quando eu falo em fato jurdico, eu posso estar designando todos os fatos, atos e atos-fatos, lcitos ou no, relevantes para o direito, pelo que estou falando em fato jurrdico lato sensu (ex.: Teoria do Fato Jurdico). Posso tambm estar querendo designar apenas os eventos da natureza que se juridicizam, tal como o fato jurdico morte, ou nascimento. Agora estou falando em fato jurdico stricto sensu. Este problema ocorre quando uso a mesma palavra ou expresso para designar tanto o gnero quanto uma dentre as vrias espcies. Fato, em sentido lato, gnero porque designa tanto os atos humanos como os fatos da natureza. Em sentido estrito, fato aquilo que no ato, ou seja, apenas evento da natureza. como chamar-se o filho com o nome do pai, pelo que teremos que usar um complemento diferenciador: junior. s isto. O complemento, no caso, 1) lato sensu para o gnero e 2) stricto sensu quando se trata daquela espcie que recebeu o mesmo nome do gnero. As vezes, quando se deixa de usar o complemento, o uso do termo fica ambguo, pelo que necessrio compreender o sentido correto atravs do contexto no qual se emprega a expresso. Agora ns vamos comear a trabalhar com a classificao dos fatos jurdicos. No entanto, carecemos de um outro elemento divisor de guas, anterior a prpria diviso entre os fatos e os atos. Qual ser? Vejamos.

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Qual a diferena essencial entre uma causao de dano e um contrato de compra e venda, enquanto fatos jurdicos de direito privado? Eles so idnticos naquilo em que ambos irradiam como eficcia relaes jurdicas de direito obrigacional, ou seja, pretenso contra obrigao de prestar. No entanto, o contrato de compra e venda valorado positivamente. , portanto, um ato jurdico lato sensu lcito. J a causao de dano constitui um ato ilcito absoluto. Os crimes so todos ilcitos, enquanto os atos administrativos e os atos processuais so lcitos. preciso, portanto, estabelecer esta primeira diviso entre os fatos jurdicos: os contrrios ao direito para um lado, os no contrrios ao direito para o outro. Chamaremos os primeiros de ilcitos e os segundos de lcitos. Vamos trabalhar primeiro os ilcitos.

1. Os Atos Ilcitos
Em primeiro lugar, somente os atos jurdicos podem ser contrrios ao direito. Ou seja, todo ilcito um ato. No entendemos relevante, do ponto de vista prtico, a classificao de certos fatos jurdicos lato sensu enquanto atos-fatos ilcitos, ou mesmo fatos jurdicos strito sensu ilcitos, tal como faz Marcos Bernardes de Mello em sua Teoria do Fato Jurdico. Isto posto, resta a questo: existem subdivises entre os atos ilcitos? Sim, em direito privado fundamenta distinguir o ato ilcito absoluto do ato ilcito relativo. que no mbito do direito privado todo ato ilcito traduz-se numa violao de direito subjetivo. O que que significa isso ? Ns j vimos que a eficcia jurdica basicamente a irradiao do direito subjetivo e correspondente dever. Ora, o ato ilcito descumprimento de dever, portanto, devedor violando o direito que lhe corresponde. Deste modo, somente quem titulariza o dever pode violar o direito correspondente.

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Note-se, no entanto: se eu tenho uma promissria - onde titularizo um crdito contra um obrigado - e vem um terceiro e rasga essa promissria, no foi o titular do dever de resgatar essa promissria quem cometeu um ato ilcito relativo (pelo descumprimento do seu dever), e sim, um ato ilcito absoluto daquele terceiro, eis que em relao a ele aquela promissria no traduz pretenso creditcia, mas sim constitui objeto do meu patrimnio. Logo, rasgondo a promissria, ele violou direito dominial. Tal direito de natureza absoluta, ou seja, se exerce contra todos, razo pela qual um terceiro alheio a uma relao jurdica anterior, relativa quela promissria, pode viol-lo.

Temos, portanto, um critrio para distinguir o ato ilcito absoluto do relativo. Ora, se o meu direito relativo s pode ser exercido em relao a uma pessoa (da a expresso direito relativo), somente esta pessoa poder viol-lo, dando causa a um ato ilcito relativo. Por outro lado, se o meu direito absoluto exercido erga omnes, ou seja, contra todos, isto significa que qualquer um pode viol-lo, cometendo um ato ilcito absoluto. Assim, qualquer um pode causar dano no meu automvel, mas somente o meu devedor pode descumprir a obrigao de pagar o que me deve na data do vencimento. Logo a natureza do direito violado que definir o tipo do ato ilcito: o ato ilcito relativo violao de direito relativo; o ato ilcito absoluto violao de direito absoluto. Tal distino importante, no que diz respeito ao ato ilcito relativo, quando se estuda o que se chama de tutela especfica. O descumprimento do dever que se irradia de um fato jurdico (dever eficcia de um fato jurdico) novo fato jurdico, que com o original no se confunde. Gera, por sua vez, novo direito e dever, nova relao jurdica, ou seja, nova eficcia jurdica. Quando se fala em ato ilcito, por se tratar de violao de direito subjetivo, tem que ter cuidado, eis que h sempre dois fatos jurdicos, duas normas, dois direitos subjetivos, duas obrigaes, e no se pode confundir uma com a outra. Vejamos um exemplo. Quando algum bate em meu automvel causando dano, viola o meu direito de propriedade, que direito absoluto eis que eu o exero erga omnes. Da ensejo a um ato ilcito absoluto, portanto. Mas quando eu vou a juzo pedir tutela a minha pretenso indenizatria, eu deduzo em juzo um crdito, e no o direito violado, que o direito de propriedade. Compreenderam? que o crdito se irradia como eficcia do ato ilcito absoluto (violao do direito de propriedade, causando dano ao

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bem objeto do direito), enquanto o direito violado, a propriedade, irradia-se como eficcia de outro fato jurdico, que pode ser, por exemplo, a tradio, ou seja, quando o vendedor do veculo transmitiu a sua propriedade para mim (ou ento por qualquer outro modo de aquisio da propriedade mvel, regulado no CC).

2. Fatos jurdicos lato sensu lcitos


Conforme analizamos acima, para se determinar a espcie de fato jurdico que estamos lidando, devemos tomar a norma jurdica e examinar o seu suporte ftico, observar o que ela est descrevendo, se se trata de um ato ou de um fato. Se ela descrever uma conduta humana no seu aspecto interior, ou seja, seu elemento volitivo, quando ela incidir sobre um fato do mundo estaremos diante de ato jurdico. Por outro lado, se ela apenas descrever a conduta humana na sua dimenso exterior, sua incidncia ira gerr um ato-fato, e se ela descrever s o evento, vai se tratar de um fato jurdico stricto sensu. Vejamos tais espcies mais de perto. Para surgir um ato jurdico lato sensu, no basta a norma que o juridiciza descrever uma conduta humana. Ela tem que conter a descrio, no ncleo de seu suporte ftico hipottico (SFH), a dimenso interna mais importante da conduta humana: o elemento volitivo, ou seja, uma manifestao de vontade. Se ela descrever apenas o aspecto externo da conduta, tal como achar um objeto abandonado (res nullius), ela descreve um ato mas tomando-o como se fosse um fato. Aqui estaremos diante de um ato que a ordem jurdica toma como fato, ou seja, uma ato-fato jurdico.

Vejamos alguns exemplos:

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Uma norma que regula um contrato de compra e venda descreve, no ncleo de seu suporte ftico hipottico, uma manifestao de vontade bilateral, onde as partes determinam o bem e preo para efeitos de compra e venda. Da decorrem os efeitos jurdicos, quais sejam, a aquisio de pretenses e obrigaes recprocas e signalagmticas, um direito de crdito contra uma obrigao de entregar o bem, e uma obrigao de pagar contra um direito de receber o valor. Trata-se, portanto, de um ato jurdico lato sensu, ou, mais especificamente, de um negcio jurdico. E se a norma descreve uma ao humana, mas no descreve o elemento volitivo, ou seja, no descreve nenhuma manifestao de vontade? um ato sim, pois o que est descrito, mas o tratamento dado idntico ao dado a um fato, porque a vontade do agente no tem relevncia para o direito. Trata-se de um ato-fato. Ora, se o saber jurdico um saber prtico, como estamos apontando desde o incio do curso, temos que indicar quais so os aspectos prticos desta separao entre os atos-fatos e os atos jurdicos como categorias distintas. Vejamos: 1) se um incapaz comete um contrato de compra e venda onde a norma descreve a manifestao bilateral de vontade, este negcio jurdico ser invalido, eis que o incapaz no tem, em tese, um controle responsvel sobre a sua vontade. Para a ordem jurdica, ele no possui uma vontade amadurecida, de modo suficiente para ter a liberdade de cometer pessoalmente atos negociais, sem a interveno de um responsvel. Destarte, ter que ser assistido ou representado, conforme o grau de sua incapacidade (relativa ou absoluta); 2) J na especificao, que forma de aquisio da propriedade mvel, o escultor que molela uma esttua em uma pedra de mrmore, adquire a sua propriedade por fora da regra contida no artigo 611 do Cdigo Civil. Suponhamos que o escultor seja um louco, absolutamente incapaz. Ora, a regra do art. 611, ao descrever o trabalho em matria prima, de modo a obter espcie nova em seu suporte ftico hipottico, por certo descreve um ato. No entanto, no h descrio do elemento volitivo, ou de qualquer manifestao de vontade. Portanto, trata-se de um ato-fato. Qual a importncia disto? que no h que se falar em ato-fato invlido, ou seja, nulo ou anulvel, tal como na hiptese do contrato de compra e venda. Apesar da incapacidade absoluta do louco, o ato-fato da aquisio do domnio por especificao no invlido. Em
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sntese: por ser um ato tratado como se fosse um fato, o ato-fato nunca passa pelo plano da validade. Se existe, produz seus efeitos jurdicos, ou seja, dele se irradia direito subjetivo e dever. Digamos agora que o escultor um sujeito absolutamente capaz, e que alimentava uma imensa vontade de esculpir aquela esttua. Sob o ponto de vista de um critrio natural, se trabalho um ato humano, com uma evidente dimenso volitiva. No entanto, do ponto de vista do direito, ao adquirir a propriedade da esttua em decorrncia do fato jurdico lato sensu chamado especificao, a norma no descreve esta vontade. Portanto, tal vontade absolutamente irrelevante para o direito. Vejamos ltimo exemplo: um louco fugiu do manicmio e encontrou um par de tnis jogado em uma lata de lixo, portanto, res nullius. Ele adquiriu a propriedade do tnis? Adquiriu, por ocupao, que outra forma de adquirir propriedade mvel (CC. Art. 592), e que constitui-se tambm num ato-fato. Mas este mesmo louco, instantes aps, doou este par de tnis para um mendigo, que aceitou de plano a oferta do louco. Trata-se de um doao, que do ponto de vista jurdico um neggio jurdico bi-lateral (espcie de ato jurdico lato sensu), pois depende de aceitao. Ora, ainda do ponto de vista jurdico, tal doao nula, embora provavelmente isto nunca venha a ser discutido em juzo, dado as circunstncias aqui narradas. O fato de no se discutir judicialmente esta nulidade no significa que ela no ocorra no mundo do direito. Destarte, se por algum motivo for judicializada esta questo, o juz ir declarar ex officio a nulidade do negcio jurdico que se deu entre o louco e o mendigo, isto , a nulidade da doao em face da absoluta incapacidade do louco (CC. Art. 5, inc. II) para os atos da vida civil Ora, o que so os atos da vida civil? So os atos jurdicos lato sensu de direito privado, consistentes em manifestaes de vontade dirigidas produo e efeitos jurdicos lcitos. Portanto, absolutamente prtica e relevante para a atuao judicial, a diferenciao entre o ato jurdico e o ato-fato. Em sntese, se a norma descreve, em seu suporta ftico hipottico (SFH):
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1. CONDUTA INTERNA ou MANIFESTAO DE VONTADE = ATO JURDICO LATO SENSU 2. S A CONDUTA EXTERNA = ATO-FATO JURDICO 3. S O EVENTO = FATO JURDICO STRICTU SENSU

Repita-se, mais uma vez: o critrio de conceituao e classificao dos fatos jurdicos est no suporte ftico da norma e no na natureza dos fatos em si mesmo.

3. O Ato Jurdico lato sensu e suas subdivises


Segundo o que j vimos, quando a norma jurdico descreve em seu suporte ftivo hipottico uma conduta humana em sua dimenso mais essencial, que a dimenso volitiva, trata-se de uma norma ir incidir sobre manifestaes concretas de vontade, fazendoas ingressar no mundo jurdico na condio de atos jurdicos lato sensu. Ento todos os atos jurdicos, em sentido lato, constituem-se, basicamente, em manifestao de vontade.
Por isso mesmo tais atos submetem-se ao regime das invalidades, porque a invalidade uma tcnica que o ordenamento jurdico se vale para proteger 1) vontades hipossuficientes (a do menor, a do louco, a do silvcola, a do prdigo, etc), ou seja, vontades que demandam proteo, 2) certas vontades viciadas (vcios do concentimento, tal como o erro, o dolo, a coao, etc) e 3) certas questes de objetivo interesse pblico (exigncias de rigor formal do ato, exigncias de publicidade, ou ento ilicitude do objeto da transao, etc). Toda teoria das invalidades em direito diz respeito somente a essa categoria: o ato jurdico lato sensu. Nenhuma das demais espcies de fato jurdico submete-se ao plano da validade. Ou seja, todos os demais fatos jurdicos lato sensu se ingressam no plano da existncia, automaticamente irradiam efeitos jurdicos (plano da eficcia). No h que se falar num ato ilcito nulo ou invlido. Nem h que se falar num ato-fato ou num fato nulo ou invlido.

O sentido prtico do afastamento dos atos-fatos da categoria ato jurdico, como j vimos este: embora a norma que juridiciza um ato-fato descreva uma ao humana, por no descrever manifestao de vontade tal ato juridicamente relevante no se submete a teoria das invalidades. No h que se falar ento num ato-fato nulo ou anulvel, invlido ou vlido. E nisso reside a importncia de separar o ato jurdico do ato-fato jurdico. Agora vamos ao que nos interessa neste tem, ou seja, o estudo do ato jurdico lato sensu, onde buscaremos compreender a sua subdiviso em atos jurdicos stricto sensu e

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negcios jurdicos. Qual o critrio e qual o sentido tambm dessa subdiviso? vlida essa subdiviso? Tem algum sentido prtico? H diferena substancial entre ato jurdico stricto sensu e negcio jurdico? H uma identidade substancial. Ambos traduzem nuclearmente uma manifestao de vontade que se juridicizou. Mais ainda, tal manifestao de vontade dirigida a produo de efeitos jurdicos lcitos. Portanto, o ato jurdico lato sensu traduz uma vontade que se manifesta para produzir efeitos jurdicos.
Evidentemente, no se deve olvidar que o ato ilcito, justo por ser tambem um ato contm uma dimenso volitiva juridicamente relevante. Por bvio, o elemento subjetivo, que a dimenso volitiva, de fundamental importncia para a teoria do delito. A uma, porque o sujeito para ser responsabilizado criminalmente no pode ser dotado de uma vontade hipossuficiente (o louco, ou o menor imputvel no dispem de uma vontade madura para firmar responsabilidade criminal). A duas, porque a vontade traduz o elemento subjetivo do injusto: o dolo e a culpa. No entanto, note-se bem, em se tratando de ato ilcito estamos diante de uma vontade dirigida ao cometimento de uma conduta contrria ao direito, o que substancialemente distinto de uma vontade dirigida procuo de efeitos jurdicos lcitos. Esta a diferena essencial no que tange ao elemento subjetivo 1) do injusto e 2) do ato lcito.

Ora, mas se ambas as categorias ato jurdico stricto sensu e negcio jurdico implicam em manifestao de vontade, ou seja, so idnticas naquilo em que constituem manifestaes de vontade que se juridicizam, pergunta-se: no que elas so distintas? No que o ato jurdico em sentido estrito distinto do negcio jurdico? No que a emancipao de um filho se distingue essencialmente de um contrato de compra e venda? No mbito da autonomia dessa vontade. Naquilo que os privatistas constumam designar por autonomia privada. justo nesse mbito que se diferenciam tais categorias. Porque no ato jurdico em sentido estrito, no apenas a manifestao de vontade j est formalmente prevista em lei, como tambm os efeitos tambm j esto exaustivamente previstos. Ora, o sujeito se limita a manifestar ou no manifestar a vontade nos termos da lei, porque a eficcia jurdica j est prevista em todo o seu contudo e alcance. Se voc vai emancipar um filho, voc vai
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emancip-lo de acordo com o previsto na lei, o que significa que voc no pode interferir no desdobramento do plano da eficcia. Se voc manifestou sua vontade de acordo com o previsto na lei, gerou a emancipao, e os efeitos desta emancipao se irradiam nos limites do que a legislao civil prev. O plano da eficcia jurdica j est todo previsto na lei. Assim, no se pode emancipar juridicamente um filho sob condio (ex: decido neste ato emancipar meu filho, mas tal efeito fica condicionado a ele passar no vestibular), ou a termo (emancipo meu filho neste ato, sendo que os efeitos somente se iniciam na prxima chuva). Esta liberdade de interferir parcialmente no plano da eficcia o que chamamos de mbito da autonomia privada - que um espao de relativa liberdade negocial - e s podemos exerc-la nos negcios jurdicos. Portanto, no negcio jurdico h possibilidade das partes interferirem., dentro de certos limites, no plano da eficcia. Essa a diferena fundamental. Ora, como vimos, voc no pode emancipar um filho a termo, ou sob condio, ou mesmo emancip-lo para determinados atos e para outros no. No vlida uma declarao emancipatria no sentido de "se o Brasil ganhar a Copa emancipo meu filho". Mas possivel entabular um negcio jurdico nos seguintes termos: "se o Brasil ganhar a Copa vendo meu carro para voc por 10 mil reais". Neste ltimo caso, trata-se de uma compra e venda sob condio, exercitando autonomia relativa quanto ao plano da eficcia; noutro caso, estou diante de um ato jurdico sentido estrito, a emancipao, onde no se pode exercer tal autonomia privada. Essa a diferena especfica. No mbito dos negcios jurdicos o direito permite um espao maior para o exerccio da autonomia privada. Permite aos sujeitos interferirem, dentro de certos limites legais, no plano da eficcia. Por exemplo: ns podemos fazer uma compra e venda a prazo. Eu compro o seu carro, para pagar no dia 1. No momento em que fechamos o negcio jurdico de compra e venda voc passa a titularizar o direito de haver o preo avenado, mas a exigibilidade deste direito subjetivo, a pretenso, s ir surgir no dia 1, quando vence a dvida, porque pactuamos que este nvel eficacial, o da exigibilidade do direito, s surgiria naquela data - que chamamos de dia do vencimento. Esse um exemplo de exerccio da autonomia privada, onde se interfere no plano da eficcia. O direito subjetivo, portanto, pode
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surgir no plano da eficcia ainda sem pretenso. Surge o direito subjetivo como mera titularidade, porque desde o momento do negcio ele passa a constituir meu patrimnio, pelo que posso do-lo, alien-lo de qualquer modo, d-lo em garantiva, etc. A exigibilidade deste direito, no entanto, que a sua pretenso, s ir surgir no dia do vencimento, por fora do acordo de vontades. Isto autonomia privada e essa a diferena essencial entre essas duas categorias. Uma ltima palavra sobre o tema: os melhores privatistas subdividem o fato jurdico de direito privado em diversos nveis categoriais. A isto chamam de anlise categorial. Em cada nvel categorial voc analiza um aspecto da juridicidade concertente ao fato jurdico complexo tal qual os de direito privado. Assim, chegamos a seguinte projeo: essa compra e venda especfica uma espcie do gnero compra e venda, que por sua vez uma espcie de contrato, que por sua vez uma espcie de negcio jurdico, que por sua vez uma espcie de ato jurdico lato sensu, que por sua vez uma espcie de fato jurdico. Isso anlise categorial. Conforme o aspecto da compra e venda que voc est analisando, voc deve encontrar o mbito categorial correto. Se voc quer saber se a compra e venda existe ou no, voc est no plano da anlise do fato jurdico; se voc quer saber se vlido ou invlido voc est no plano da anlise do ato jurdico lato sensu; se voc quer saber se pode ou se no pode ter interferncia da vontade no plano da eficcia voc est no plano da anlise do negcio jurdico... e assim por diante. Dependendo do problema que se apresenta no processo civil que voce est operando, voc vai saber analisar adequadamente ao enquadrar este problema no nvel categorial em que ele se origina. Mas estas so questes para se estudar em uma cadeira de Teoria Geral do Direito Privado, em sede de ps-graduao, e no no mbito de uma metodologia do direito. Fica apenas a indicao: O negcio jurdico Existncia, Validade e Eficcia, de Antnio Junquira de Azevedo, Ed. Saraiva, 1974. Com isto damos por encerrado nosso breve passeio no campo de uma taxionomia do fato jurdico. Vejamos os planos da existncia, validade e eficcia do fato jurdico, rapidamente, buscando diferenci-los da existncia, validade e eficcia da lei, j estudados neste curso.

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EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA DO FATO JURDICO

1. O PLANO DA EXISTNCIA: a existncia do fato jurdico O fato jurdico ingressa no mundo jurdico logo, passa a ter existncia por fora da incidncia da lei, fenmeno que conceituamos como eficcia legal. Ora, se uma lei eficaz quando incide, regulando um fato social, ao incidir faz com que este fato ingresse no mundo jurdico, passando a existir como fato jurdico. Deste modo, o pressuposto do plano da existncia do fato jurdico a eficcia legal.

O PLANO DA VALIDADE: Elementos para uma Teoria das Nulidades

Conforme j vimos, a maior parte dos fatos jurdicos, quando passam a ter existncia por fora da eficcia legal, automaticamente passam a irradiar eficcia jurdica, ou seja, direitos subjetivos e deveres correspondentes, que se realizam sob forma de uma relao entre o titular do direito e o titular do dever, a qual chamamos relao jurdica. Deste modo, existindo o fato jurdica no h qualquer condio para que ele irradie eficcia jurdica. Basta existir para que seus efeitos se irradiem automtica e necessariamente. o que ocorre com todos os atos ilcitos, relativos ou absolutos, com todos os fatos jurdicos stricto sensu e com todos os atos-fatos. Portanto, apenas o ato jurdico lato sensu - ou seja, o ato jurdico stricto sensu e o negcio jurdico - passa pelo plano da validade. E isto porque tais atos se traduzem especificamente em manifestaes de vontade dirigidas a produo de efeitos jurdicos lcitos. Ora, como o ncleo do acontecimento que se juridiciza justamente a manifestao da vontade, a ordem jurdica trata de interpor um filtro entre os planos da

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existncia e da eficcia do fato jurdico. Este filtro impe algumas condies para que o ato jurdico que ingressa no mundo jurdico, passando a ter existncia, irradie seus efeitos. Tal filtro, chamamos de plano da validade. Ora, conforme j vimos, justo por se tratarem de manifestaes de vontade dirigidas a produo de efeitos jurdicos lcitos, tais atos submetem-se ao regime das invalidades, uma estratgia da qual o ordenamento jurdico faz uso para proteger 1) as vontades hipossuficientes (a do menor, a do louco, a do silvcola, a do prdigo, etc), ou seja, vontades que demandam proteo, 2) certas vontades viciadas (vcios do concentimento, tal como o erro, o dolo, a coao, etc) e 3) certas questes de objetivo interesse pblico (exigncias de rigor formal do ato, exigncias de publicidade, ou ento ilicitude do objeto da transao, etc). Deste modo, em qualquer ramo do direito onde ouver o cometimento de manifestaes de vontade dirigidas a produo de efeitos jurdicos lcitos, ou seja, onde houverem atos jurdicos lato sensu, tais como os atos administrativos, os atos processuais ou os atos de direito privado, ali tanto o teoria quanto a legislao iro abrir um captulo para as invalidades, ou seja, para as nulidades ou anulabilidades. Logo, as Teorias das Nulidades dizem respeito apenas aos atos jurdicos e decorrem do plano da validade.
Assim situamos o tema Teoria das nulidades (ou das invalidades, como queiram): toda teoria das invalidades em direito diz respeito somente a essa categoria: o ato jurdico lato sensu. Nenhuma das demais espcies de fato jurdico submete-se ao plano da validade. Ou seja, todos os demais fatos jurdicos lato sensu se ingressam no plano da existncia, automaticamente irradiam efeitos jurdicos (plano da eficcia). No h que se falar num ato ilcito nulo ou invlido. Nem h que se falar num atofato ou num fato nulo ou invlido.No direito administrativo se promovem atos jurdicos lcitos? Sim o ato administrativo se traduz em manifestaes de vontade do poder pblico dirigidas produo de efeitos jurdicos lcitos. Ento vai ter que passar pelo plano da validade, pelo que teremos que estudar uma teoria das nulidades do ato administrativo. No direito processual ocorre algo semelhante, eis que os atos processuais so atos jurdicos, pelo que vamos encontrar tambm uma teoria das nulidades processuais.

A partir da pudemos compreender o fundamento primeiro da teoria das nulidades. Somente a partir de uma teoria geral do direito - tal como eu disse na primeira aula, comparando o saber jurdico como um edificio e colocando a teoria gera do direito como o

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andar trreo, como a base deste edifdicio, ou melhor todo o seu alicerce. Se voc quiser compreender adequadamente o edifcio do saber jurdico, voc ter que dominar a teoria geral do direito. Sem ela, o mximo que voc consegue memorizar alguns de seus ambientes; jamais compreender a sua estrutura, que um saber mais slido e sofisticado. Em uma s palavra, o saber terico aqui significa potencialidades prtico-operativas do direito. A melhor prtica judicial est fundada, necessariamente, sobre bases tericas slidas. E por tais motivos diferenciamos, embora inconcientemente, o Jurista de um simples operador do direito. Vamos lidar com um pouco mais de preciso com a questo das nulidades, aprofundando um pouquinho mais a anlise do tema? O que faltou fazer para compreender mais a fundo o tema das invalidades? Faltou deitarmos um olhar meticuloso sobre um aspecto da norma jurdica que o suporte ftico hipottico. Nos, os operadores do direito, somos descriteriosos em relao a questo que vou abordar: qual o critrio para definirmos, em um fato sub judice, o que e o que no relevante para o direito? Qual o exato limite deste critrio? Quando posso afirmar que ma determinada dimenso do fato relevante para o direito, mas no sob o prisma que se discute no processo portanto, irrelevante para aquela discusso processual? Esta questo est relacionada a esta outra, mais geral, que transborda os limites da discusso jurdica: o que um fato da vida? Qual o recorte que delimita um fato da vida? Onde comea e onde termina no tempo e no espao um fato? Um fato sempre um fato, ou um recorte arbitrrio da realidade, que pode ser objeto de outros recortes, tambm arbitrrios? Ou seja: um fato pode ser desdobrado em infinitos outros fatos. O recorte que dele fazemos imagstico, indeterminado e arbitrrio. Querem ver? Por exemplo: o fato do 1000 gol do Pel, um fato dentro de outro fato que foi uma partida de futebol. Mas tambm um fato dentro de outro fato que foi uma carreira futebolstica com muitos gols. Mas tambm um outro fato, pois foi um gol dentro de um campeonato de futebol. Este gol, em si mesmo, quando comeou? No incio do jogo? No incio da jogada? Onde o incio da jogada? O gol, como fato, no gol apenas quando a bola est cruzando a linha da goleira? Ento no h gol de bicicleta pois bicicleta um tipo de chute? E assim por diante... entenderam?
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Ora, no h como determinar-se a priori onde comea e onde termina um fato, se ao redor dele, em direo ao exterior, existe um universo inteiro (o que pior, possvel afirmar-se o mesmo se navegarmos em direo ao seu interior...). Os fatos no tm comeo,meio e nem fim. Ento, a nossa cabea, a nossa inteligncia que faz um recorte discricionrio do que importante para ns, em cada fato da vida, gravando os detalhes da decorrentes, na memria. Dentro de alguns critrios de interesse que ns temos em relao ao fato e s pessoas nele envolvidas, e armados com nossa inteligncia e intuio, ns apreendemos oue interessante e deixamos para l o que no nos interessa, em todos os fatos da vida e nem percebemos isto. Ora, em se tratando de fatos jurdicos, no a nossa cabea que faz o recorte arbitrrio do que e do que no relevante. A quem faz o recorte a norma jurdica. Assim, a norma jurdica a inteligncia do direito. Assim, a norma jurdica isola e diz o que e o que no relevante para o direito, no fato que ela transforma em fato jurdica. Como que a norma jurdica diz o que relevante, ou seja, recorta e isola o que compe efetivamente o fato jurdico? Ora, justo onde ela descreve as relevncias fticas para o direito, ou seja, em seu suporte ftico hipottico. Logo, tudo o que est descrito no suporte ftico hipottico da norma relevante para o direito, e portanto, recortado do fato total, e transformado em fato jurdico. O que resta da totalidade do fato irrelevante para o direito. Eis o critrio que procurvamos. Ora, mas desta imagem acima desenvolvida, resgatamos uma concluso importante: o fato jurdico produto de um recorte da realidade operado pela norma jurdica. Sendo assim, ele tambm composto por diversos fatos. Mais precisamente, o suporte ftico hipottico da norma jurdica descreve, em regra um conjunto de fatos que compem esta totalidade que chamamos fato jurdico. Assim, por exemplo, o suporte ftico do da compra-e-venda, em sua totalidade, descreve 1) manifestao bilateral de vontade, 2) acordo quanto a um bem, 3) acordo quanto a um preo, 4) acordo quanto a forma de
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pagamento, 5) capacidade das partes, 6) licitude e possibilidade do objeto, 7) liberdade e conscincia do consentimento, etc.
Como vimos no primeiro captulo, a norma jurdica s e equacionvel a partir de um fato concreto. O exerccio que busca construir uma norma jurdica completa em tese no tem fim...

Outro exemplo: o fato jurdico usucapio. O que a norma que o regula descreve em seu supoerte ftico? 1) Posse ininterrupta, 2) mansa e pacfica, 3) nimo de ter a coisa para si, 4) decurso de tempo, etc. Todos estes elementos do suporte ftico compem vrias dimenses. Assim a norma que faz o recorte do que e do que no relevante para o usucapio. Surge a questo: se o fato jurdico ingressa no plano da existncia por fora da incidncia da norma jurdica, e se a norma em seu suporte ftico descreve varios elementos fticos, ser que todos eles tm o mesmo peso? Se uma norma tem cinco elementos descritos no seu suporte ftico hipottico, ser que tm que ocorrer os cinco para que a norma incida e gere fato jurdico? Ser que a ocorrncia de quatro suficiente para a incidncia da norma e a gestao do fato jurdico? Qual a condio de incidncia da norma? Eis a chave da compreenso mais aprofundada da teoria das nulidades: de fato, quando a norma descreve um suporte ftico complexo, composto por vrios elementos fticos tal como nos exemplos acima, se alguns desses elementos no ocorrerem no mundo dos fatos, a norma no incide. Entretanto, outros podem no ocorrer sem comprometer a incidncia da norma e, consequentemente, o ingresso do fato jurdico no plano da existncia. No entanto, embora existindo o fato jurdico, a no ocorrencia de parte do suporte ftico vai comprometer o plano da validade - ou seja, trata-se das hipteses de nulidade e anulabilidade, onde o fato jurdico nulo existe, embora seja invlido, o que diferente da situao de simples inexistncia do fato jurdico, quando a norma no chega a incidir. Ademais, ao prejudic-lo no plano da validade, tachando-o de invlido, o a ordem jurdica pretende impedir ou comprometer parcialmente o plano da eficcia. Eis o controle em que se traduzem as invalidades.

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Fim da parte revista

Vamos aprofundar um pouco mais. O que precisamos para compreender mais a fundo ainda a teoria das nulidades? Teremos que classificar os elementos do suporte ftico, para saber quais so de ocorrncia necessria para a incidncia da norma, quais interferem apenas no mbito da validade e da eficcia do fato jurdico. Vejamos o que diz Pontes de Miranda.

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(parte no reescrita linguagem discursiva) Para que um fato jurdico exista, o pressuposto de existncia fato jurdico a incidncia da lei. O pressuposto de incidncia da lei que ocorra no mundo concreto o fato que a lei descreve no seu suporte ftico hipottico. Mas, o suporte ftico hipottico em regra no constitudo de apenas um fato suporte ftico hipottico simples mas, por vrios elementos fticos, ou seja, pelo que ele chamado de suporte ftico complexo: Ex. de SFH complexo: SFH = E1 + E2 + E3 + E4 Ele tem 4 elementos fticos. Tal como o SFH da norma que regula o usucapio: E1 = posse mansa e pacfica E2 = animus elemento volitivo, anmico = ter para si E3 = lapso temporal decurso de x anos,etc. E5 = justo ttulo (Obs: a rigor, no se trata de um fato complexo constitudo por mltiplos fatos. A questo que a realidade sempre complexa, pelo que o conceito de fato discutvel. A rigor, todo fato pode ser cindido em elementos fticos plurais. Os fatos no existem em si mesmo, salvo no intelecto humano. Trata-se de um recorte discricionrios da realidade operado pela razo. Bem observado, no h fatos no mundo delimitados, em si mesmo, na sua extenso temporal e fsica. A sua delimitao no tempo e no espao obra da inteligncia humana. Bem como a sua extenso analtica, a descrio ou no de elementos internos que o compe. No mundo do direito, no a inteligncia subjetiva do operador jurdico que tem o condo de recortar discricionariamente o fato do restante da realidade, dizendo o que e o que no relevante para o direito. Antes, a norma jurdica que tem o condo de operar este recorte, ao descrever o que relevante em seu SFH). Ento, as hipteses fticas para efeito de incidncia so complexas. A surge uma questo crucial para a metodologia jurdica e para o ato de aplicao do direito: Se so vrios elementos que constituem a hiptese ftica da norma, todos eles tm que ocorrer no mundo para que a norma incida? Qual o pressuposto de incidncia da norma? Podem ocorrer apenas alguns e a norma incidir? Esta a questo. A teoria das invalidades ou das nulidades aponta exatamente isto. Sobre este outro especfico ngulo ela nos diz: Podem ser que certos elementos do suporte ftico no venham a ocorrer no mundo e, ainda assim, a lei incide, gerando o fato jurdico. Como vismos, no resta dvida que, se ocorrem todos os elementos da norma no SFC a norma incide e, incidindo, ela condio bsica para que o fato jurdico tenha existncia.

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Mas quando a descrio hipottica da regra complexa, composta por mltiplas dimenses fticas, no ocorrendo toda esta complexa preciso ftica no mundo, a norma pode incidir? Isto nos conduz a uma outra questo crucial, se a teoria das nulidades nos aponta este dado novo, isto , nos suportes fticos hipotticos complexos nem todos os elementos precisam necessriamente ocorrer no mundo ftico para efeito da incidncia, perqunta-se: quais precisam ocorrer? Ser que existem alguns, um ou mais de um que no ocorrendo a norma no incide? Ex: vamos pelo mtodo indutivo = de um dado mais emprico em direo concluso terica. Sabemos que existem os elementos essenciais para um negcio jurdico. Quais so esses elementos? 1) a vontade, 2) os agentes e 3) o objeto. Estes so os pressupostos de incidncia mas, existem outros elementos que vo repercutir, no na existncia, mas na validade e na eficcia: licitude do objeto, capacidade do agente, etc. Deste modo, conclui-se qu alguns elementos do SFH complexo so essenciais para a incidncia da norma., outros no. Pelo que eles tm um valor diferenciado, um estatuto diferente, ento temos que classific-los. . Os elementos do suporte ftico hipottico so: 1. elementos nucleares: aqueles cuja ocorrncia no mundo ftico pressuposto de incidncia. Se um ou mais elementos nucleares no ocorrerem no mundo ftico (v.g., se no houver sujeito,se no houver objeto ou se no houver manifestao de vontade) no se d a incidncia da norma, pelo que no se h que falar em existncia do fato jurdico. Existir o fato jurdcio ou no um problema distinto da validade do fato jurdico. Se um fato jurdico no existe, no h porque discutir sua validade e nem discutir eventuais efeitos. A inexistncia do fato jurdico significa que o fato em questo no tem significao nenhuma para o direito. 1.1. Os elementos nucleares se subdividem em : Cerne e Elementos completantes.

Isto diz respeto Teoria do Fato Jurdico, especialmente a sua classificao, conforme trabalhamos acima: cada espcie de fato jurdico repete sempre o mesmo cerne do suporte ftico. o ncleo mais significativo da hiptese ftica da norma, fixando a existncia do fato jurdico no espao e no tempo, definindo fundamentalemente que espcie de fato jurdico se trata. Vejamos um exemplo: qual o cerne do suporte ftico de todo e qualquer atos jurdicos lato sensu? Qual o ponto mais importante do seu ncleo? a manifestao da vontade. Todo ato jurdico um ato jurdico porque o ncleo do suporte fato complexo da norma jurdica descreve, em todos eles, e fundamentalmente, uma manifestao de vontade. Ento, o certe idntico para todos os atos jurdicos, sejam negociais ou no, seja de direito pblico ou privado, seja de direito civil, administrativo ou processual, e assim por diante. Resumo: cada espcie de fato jurdico repete sempre o mesmo cerne que o ncleo do ncleo do suporte ftico complexo da norma jurdica.

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2. elementos complementares: no dizem respeito, no so pressupostos de incidncia mas, que repercutem no plano da validade, da eficcia ex: X vende um automvel com uma procurao, s que o representado nesta procurao estava morto. Do ponto de vista jurdico, existe um contrato de compra e venda? O procurador no parte no contrato. O contrato entre o morto e X. morto no negocia porque a primeira coisa que ocorre com a morte a perda da personalidade. S pode figurar numa relao jurdica o sujeito de direitos, quem dotado de personalidade, ainda que seja um incio de personalidade, uma quase personalidade, uma quase pessoa jurdica, ou uma quase pessoa natural. O nascituro uma quase pessoa natural. Fora da no existe. Ento, falta sujeito elemento nuclear. Ento, inexiste porque no ocorre a incidncia da norma. Compromete o plano da existncia. Inexiste o contrato de compra e venda. Pode existir um crime, mas, a outro aspecto. Vai-se ver se esta conduta dele foi uma conduta tpica, um estelionato. Eventualmente se enquadra num tipo penal, a norma penal incide. Este estudo do SFH importante para aprofundar a anlise de uma teoria das validades. Dentro dos elementos que compem o ncleo, nem todos tm o mesmo sentido, a mesma identidade. H uma diferena entre eles. E ela que vem para relaxar um pouquinho a nossa angstia: porque a gente fica pensando, se essa teoria que Pontes de Miranda tem procedncia e a gente tem que classificar os elementos do SFH, cada norma vou ter que classificar? Como vou identificar em cada norma o que o que? SUPORTE FTICO COMPLEXO Subdivide-se em SUPORTE FTICO INSUFICIENTE SUPORTE FTICO SUFICIENTE - DEFICIENTE - COMPLETO Se na maior parte das normas os suportes fticos hipotticos so complexos, ns temos que ver se eles so insuficientes ou suficientes. Se os fatos que ocorreram nomundo so suficientes para que a norma incida ou no. Por exemplo: F1, F2 e F3 fazem parte do elemento nuclear e ocorreram, F4 no. No ocorreu. suficiente? . Ocorreram os elementos nucleares suficiente para a incidncia e para o fato dele existir mas est faltando o F4, assim, embora seja suficiente para a incidncia deficiente, ou seja, vai comprometer. Ex.:Existem sujeito, objeto, manifestao de vontade mas, mas, uma das partes jurdicamente incapaz e no est assistida. Fazem o negcio, so suficientes os elementos para que incida a norma? So. deficiente? . Falta um elemento complementar. Qual? O relativamente capaz tem que estar assistido. Ento deficiente. Compromete a validade. O negcio invlido. Produz ou no produz efeitos? Produz.. o negcio jurdico anulvel produz efeitos at sentena anulatria transitada em julgado. Tem que ser anulado judicialmente ou convalidado( o assistente ratifica).= convalidou tornou vlida = sanou o vcio da invalidade. Se ele est completo, tudo bem, como deve ser.

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OBS: Isto uma razo epistmica, analtica, esquemtica. Foi isto que a gente fz no Direito. Isto no existia antes quando o Direito era apenas casustico, e no sistemtico, ou seja, era uma prudncia, sem pretenses de cincia. Era uma prudncia casutica (cujas normatividades construiam-se em tornos de casos tpicos) e, portanto, no estava sistematizado neste nvel. Portanto, a construo de teorias como a do fato jurdico e a do suporte ftico hipottico, com suas classificaes decorrentes, justo o produto do esforo da razo analtica, a razo cientfica, epistmica, em transformar a prudncia jurdica em uma cincia.

Por outro lado, apesar da moderna legislao decorrer de uma construo sistemtica, o ensino tende a esquecer a base terica em nome de modelinhos de fcil apreenso mneumnica, de fcil memorizao. Se diante de uma questo qualquer, voce no consegue resgatar a informao na estrutura de sua memria, no consegue solucionar o problema, pois no sabe raciocinar juridicamente a questo. o que fazemos. Ns estudamos o direito assim, sempre querendo que o professor nos d esquemas prontos. A teoria da validade do Direito Privado, por exemplo, nos ensina assim:

SISTEMTICA LEGAL DAS VALIDADES E INVALIDADES (Cdigo Civil) Negcio Jurdico existente Presena dos Elementos Essenciais do NJ (corresponde aos nucleares do SFH) Sujeito VLIDO NULO ANULVEL

Presena de todos os Ausncia de certos Ausncia de certos Elementos comple- elementos comple- elementos complementares do SFH mentares do SFH mentares do SFH Capaz, relativamente Absolutamente Relativamente incaincapaz assistido, ou incapaz no paz no assistido absolutamente incapaz represen- tado representado Lcito e possvel Ilcito e impossvel (objeto no diz respeito a anulabilidade)

Objeto

Forma

Prescrita ou no defesa Contrrio forma (forma no diz prescrita ou respeito anulabiconforme a proibida lidade)

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Manifestao vontade(cerne)

da Livre e consciente

(manifestao da vcios do consentivontade no diz mento (erro, dolo respeito a nulidade) coao, simulao, fraude contra credores)

(obs: se faltar qq um dentre os elementos essenciais, o negcio jurdico inexiste) Isto memorizar, sem compreender a estrutura das nulidades, desde uma concepo de norma e fato jurdico, at a compreenso dos fundamentos das nulidades, o papel que cumpre dentre de uma ordem jurdicas regras invalidantes. Este esquema no reflete corretamente as normas jurdicas de direito privado. O incapaz pode fazer negcio jurdico vlido desde que seja representado ou assistido, mas a simplicao do esquema necessrio para o processo de memorizao, pelo que as informaes esquemticas so sempre incompletas, elpticas, mas que pressupe certas coisas que a gente no est acustumado a pensar, pois no exercitou o pensamento jurdico, e acaba fazendo com o operador incorra em erros crassos at mesmo os mais banais, como o do exemplo. Tanto mais complexo o mbito terico-jurdico que enfrentamos para operar o sistema jurdico, quanto mais insuficiente se mostra esta eduao da memria com seus esquemas simplificadores. Vamos fazer um pequeno ensaio disso a no plano do Direito Penal s para ver que a coisa no s o mbito de Direito Privado mas que permite algumas reflexes tambm no mbito do Direito Penal. Como se pode colocar isto aqui no mbito do Direito Penal? Se deslocarmos nossa reflexo para o mbito do Direirto Penal vamos tirar algumas concluses interessantes, bem polmicas, mas, bem fundamentadas: A Norma que a lei penal incide sobre um suporte ftico concreto (tipo penal) que um fato da vida descrito no tipo penal, gerando um fato jurdico: o crime, que um ato ilcito penal.

Direito subjetivo de punir do Estado(pretenso punitiva) O Crime fato jurdico que irradia eficcia jurdica = X

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Dever genrico de cumprir pena

Esta a relao jurdica penal, entre o agente do ato ilcito e o Estado punidor: pretenso punitiva X dever genrico de cumprir pena. Se o crime ingressa no plano da Existncia, automaticamente irradia Eficcia jurdico (direito de punir e dever de cumprir pena). Entre a existncia do crime e a irradiao de efeitos jurdicos no se interpe qualquer plano da validade, porque os atos ilcitos no se submetem ao crivo da validade. Somente os atos jurdicos lcitos se submentem. Mas, ns colocamos justamente a - no um critrio de validade para que o crime possa irradiar ius puniendi e dever de cumprir pena - um pressuposto de aplicao dos efeitos jurcos a culpabilidade. Ento, a teoria da responsabilidade criminal cumpre um papel intermedirio no mbito da aplicao da lei penal ( um campo de estudo interessante do direito penal). Vamos adiante: este direito subjetivo de punir dotado de uma exigibilidade que se chama pretenso punitiva. Quando o cdigo adotava uma teoria causalista da ao. Qual era o conceito analtico de crime que ns tnhamos? Crime era fato tpico, antijurdico e culpvel. Ora, o suporte ftico hipottico da norma continha a tipicidade, a antijuridicidade e culpabilidade. Ns adotamos agora a Teoria finalista da ao, onde se retirou a culpabilidade do interior do conceito de crime, e a colocamos cumprindo um papel intemedirio no mbito da aplicao. E ficou l no SFH a tipicidade e a antijuridicidade. Mas como ficou l no SFH? O SFH no tipicidade? Esta uma questo em que temos que ter cuidado. Se for a tipicidade o que ocorre? Temos que colocar dentro da tipicidade a antijuridicidade. No podemos colocar um elemento externo tipicidade porque quem descreve a contrrio senso o que antijurdico a prpria norma penal. na norma que est a antijuridicidade. Como est descrita a antijuridicidade na norma? a contrrio senso, por excluso. O que est descrito na norma jurdico-penal so as excludentes da antijuridicidade que est implcita na descrio tpica, salvo quando naquela conduta tpica, alm da tipicidade, ocorrer uma excludente de antijuridicidade. isto que se faz. Ento, ela compe o SFH da norma. De duas uma: ou ns dizemos a tipicidade compe a antijuridicidade , tcnicamente seria mais preciso, mas com implicaes no restante da Teoria do Delito, que uma questo complexa, teramos que analisar problemas difceis com o teoria do erro de tipo, do erro de proibio. Pode-se dar um exemplo mais rasteiro dessa estrutura. O que ocorria quando se deixava a culpabilidade junto ao tipo? Entre outras coisas, s nos interessa tirar a culpabilidade por uma questo prtica, para ela tornar a aplicao da lei penal mais coerente. Por que a teoria causalissta menos coerente que a finalista? bem simples. Peguemos um exemplo prtico. Peguemos o art.180 do CPB: adquirir, receber ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para aue

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terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte. Pena recluso de 1 a 4 anos e multa. Coisa que saiba ser produto de crime. Segundo o cdigo anterior, crime fato tpico, antijurdico e culpvel. Ento, pega-se, colaca-se uma garotada sem responsabilidade penal, sem culpabilidade portanto, para cometer furtos e adquiro deles os bens furtados. conduta tpica ou no? No tpica porque o que os menores fazem no crime de forma que falta um elemento. So essas repercusses fticas que tm uma e outra teoria. As teorias se refletem nas legislaes. Quando ns adotamos uma postura epistmica, no apenas as teorias so sistemas conceituais mas, as leis so tambm sistemas normativos. So sistemas que perseguem as mximas da lgica aristotlica, os princpios bsicos da lgica aristotlica. O princpio da no-contradio, o princpio do terceiro excludo,................... Pergunta : por que o ato ilcito no se submete ao princpio da validade? Porque no tem nenhum sentido prtico perquirir-se da validade ou no de um ato contrrio ao direito. Se ele vai ou no produzir efeitos. Se possvel anular, tornar nulo, por exemplo, um crime de homicdio. Homicdio anulado serviria para dar um brinde ao infrator. Perqunta: onde entra a capacidade a? Este um problema de culpabilidade e no de validade. Aqui h uma discusso. Gera um direito de punir mas no aplicvel do ponto de vista lgico? Ou no gera o direito de punir e se interpe a validade no meio para freiar a eficcia jurdica? Esta uma discusso para se travar. Isto est no bojo de uma teoria do delito. Mas, no vamos entrar no bojo de uma teoria do delito. S vamos mostrar o carter instrumental. Pergunta: inaudvel. Resposta: o preceito prev eficcia. O SFH e a antijuridicidade prevem as relevncias fticas. Aqui direito de punir mas, do tamanho da pena. Pena de 6 a 20 anos direito de punir do Estado contra um dever de cumprir pena de 6 a 20 anos. a estrutura da norma; descreve-se uma hiptese e condiciona alguns efeitos jurdicos aos quais chamamos preceitomas que poderamos chamar conseqncia jurdica. Os nomes no interessam. Alguns sustentam que a antijuridicidade no compe o SFH da norma. Esta no incide. Ela evita a incidncia. Outros dizem:no, ela incide. A antijuridicidade evita a incidncia ou no evita? Incide? Existe o crime, ela exclui a antijuridicidade ou no existe o crime porque a norma no incide? So questes analticas mais profundas nas quais no vamos entrar. Mas, o modelo e este a. Se quizermos entrar fundo na Teoria do Delito vamos ter que partir desse modelo. deste modelo que foi tirada a discusso acima. Com isso chegamos a um ponto suficiente na discusso de fato jurdico. Para demonstrar que fato jurdico uma dimenso importante do fenmeno jurdico e a preciso aqui de extrema relevncia porque se operamos um sistema que tutela direitos subjetivos e comete violncias a partir destas concluses de existncia ou no, de contedo e extenso do direito subjetivo, o direito subjetivo tem um contedo tal e uma extenso tal de acordo com aquilo que aconteceu no mundo e foi apontado como relevante porque estava descrito na norma. Esta a importncia. Tudo o que a norma descreve o faz com um sentido de dar juridicidade e d juridicidade no sentido de fazer repercutir no plano da eficcia. No h

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gorduras no SFH. O que a norma aponta como relevante importante porque vai definir o resultado final, dentro dos efeitos. Se perdermos um pedacinho desse fenmeno na hora que for jurisdicionar, vai jurisdicionar errado, sem preciso. E a falta de preciso na tutela do direito subjetivo significa perda de liberdade na cidadania. Tem-se um direito subjetivo que a magistratura no est tutelando ou tutela parcialmente. E a pega-se os melhores juristas e eles dizem que o titular do direito subjetivo tem razo. A bate no STF, digamos que este dir. subjetivo seja pblico, ex. sobre a condio de funcionrio pblico e o STF est muito preocupado em quebrar ou no a Fazenda Pblica e a diz que o cidado tem o direito mas vai ter que jurisdicionar que no tem porque do contrrio a Fazenda Pblica vai quebrar. Acabou. A como o STF faz este tipo de jogo, o legislador no se sente com o dever de ser rigoroso na hora de elaborar a lei. Aqui o professor vai sair um pouco de Marcos Bernardes de Mello. Terminou o nosso passeio por aquele livrinho.

PLANO DA EFICCIA JURDICA


Uma ltima palavra sobre a eficcia jurdica. O plano da eficcia vai ser aquele onde o ato jurdico produz seus efeitos, isto , dele irradiam direitos e deveres. Eficcia jurdica direito e dever. antes de mais nada numa s palavra: relao jurdica. Porque direitos e deveres so aspectos de uma relao. A relao regular do direito. essa relao em regra que se projeta no processo, formando o contraditrio. Logo, eficcia jurdica, ou plano da eficcia jurdica, onde ocorre a relao jurdica, onde um titulariza um direito subjetivo e outro um dever. Vejamos mais de perto o que seja o direito subjetivo para, depois, estudarmos as diversas espcies de vnculos, ou relaes jurdicas.

O DIREITO SUBJETIVO
Pretenso uma palavra que nasceu no pensamento jurdico alemo, e que encontra-se definido no prprio BGB. Anspruch, ou sua traduo para o portugus

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pretenso, est definido no BGB nuclearmente como faculdade de exigir de outrem uma conduta. Ora, mas essa faculdade de exigir de outrem uma conduta traduz um poder pessoal do titular. Este status de titularizar um poder pessoal o ncleo do que chamamos juridicamente de direito subjetivo. a prpria essncia do Direito Subjetivo. Ter um poder, que pode ser uma faculdade de exigir de outrem uma conduta, ter um direito subjetivo. Note-se, somente o conflito de interesse que tenha esta qualidade, ou seja, que esteja qualificado pelo existncia de uma pretenso (que um direito subjetivo) resistida que caracteriza o que chamamos de lide. Pretenso, para efeitos do conceito de lide, no qualquer pretenso, no sentido vulgar da palavra, no sentido da linguagem natural, mas apenas no sentido tcnico: pretenso faculdade de exigir de outrem uma conduta; a isto chamamos de exigibilidade do direito subjetivo. Isso aponta a necessidade de deitarmos nossa lupa, nosso olhar mais meticuloso, sobre o conceito de direito subjetivo, antes de mais nada. o que pretendemos fazer. Como que a gente disseca analiticamente o conceito de direito subjetivo? O que uma dissecao analtica de um conceito? Por exemplo, o conceito analtico de crime : crime fato tpico e antijurdico. O conceito analtico de norma : norma composta por um suporte ftico hipottico (SFH), posto como condio de um preceito (P). O conceito analtico de crime, portanto, o que desdobra as estruturas fundamentais do que constitui crime. O conceito analtico de norma, por sua vez, disseca as partes estruturais da norma jurdica, ou seja, o SFH e o P. Qual o conceito analtico de direito subjetivo? Quais as partes fundamentais desta estrutura chamada direito subjetivo? Em primeiro lugar, no possvel um direito subjetivo sem titularidade, pelo que direito subjetivo pressupe sempre um titular. da essncia do direito subjetivo Ter um sujeito que o titulariza (se o sujeito pode ou no ser uma pluralidade de pessoas

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indeterminadas, esta uma questo a ser resolvida posteriormente). Temos a um primeiro elemento fundamental do conceito de direito subjetivo: a titularidade. Ora, mas de que me serve a titularidade de um direito subjetivo se ela no se traduzir em um efetivo poder pessoal? Direito subjetivo tem que traduzir um poder, tem que ser passvel de ser exercido. Ter um direito subjetivo ter um poder, ou uma parcela de poder.
Na evoluo histrica da forma estatal de organizao social, o direito subjetivo desenvolveu-se como o modo de mitigao, por excelncia, do poder absoluto do soberano. Tanto mais os sditos titularizavam direitos subjetivos quanto menos absoluto se tornava o poder soberano. Destarte, a evoluo do Estado absoluto para o Estado Democrtico de Direito, sob a tica jurdica, uma histria de crescente surgimento de direitos subjetivos, especialmente os direitos subjetivos pblicos que, em seu conjunto, determinam a qualidade da cidadania, ou seja, do poder dos cidado no qual encontra seus limites o poder estatal.

Ora, sendo o direito subjetivo um poder, trata-se de 1) um poder fazer (agir) pessoalmente alguma coisa ou, do ponto de vista do exerccio pessoal, apenas 2) um poder exigir que o outro faa? Do ponto de vista de seu exerccio pessoal, o direito subjetivo traduz-se, no mximo, em um poder exigir que o outro o faa pois, se o devedor se negar a fazer o que deve, o monoplio estatal da tutela jurisdicional manda que o titular do direito se diriga ao Estado para que este o proteja, cometendo os atos necessrios para a realizao do direito, ou seja, agindo para realiz-lo. Assim, toda e qualquer ao no sentido de realizao do direito ou seja, de tutela do direito - exclusiva do Estado em face do monoplio estatal da tutela jurdica, caracteristica fundamental do moderno Estado de Direito. Dois novos momentos analticos do conceito de direito subjetivo surgiram neste pargrafo: alm de titularidade, ele tambm composto por uma exigibilidade e, por fim, em situaes limtrofes, dotado de uma impositividade, ou seja, de uma ao material cometida pelo Estado. Logo, a estrutura do direito subjetivo composta por trs elementos fundamentais: 1) titularidade; 2) exigibilidade e 3) impositividade.

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Ora, nos vimos que da natureza do direito subjetivo a exigibilidade, ou seja, a faculdade de exigir de outrem uma conduta. Tal faculdade ou poder tambm conhecida pelo nome de pretenso (anspruch, em alemo). Portanto, foi analizando o conceito de direito subjetivo que encontramos, como um de seus elementos fudamentais, o conceito de pretenso. Se ele compe o direito subjetivo, podemos dizer que no h pretenso que no seja direito subjetivo. Mais precisamente, pretenso a exigibilidade do direito subjetivo.
Por isso que o conflito de interesses para ser lide tem que ser qualificado por uma pretenso resistida, um direito subjetivo violado. S h lide se o conflito de interesses se d numa violao de direito subjetivo, seno no h lide. Tal como no exemplo onde tirei moa para danar e ela no aceitou. Exerci minha pretenso de danar com ela e ela resistiu, negando-se a realizar o que eu pretendia. Mas no h lide, pois tal pretenso no compe um direito subjetivo de danar com ela. Nesse sentido, tecnicamente, que no h o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, no era lide porque essa pretenso no traduzia exigibilidade do direito subjetivo. Tratava-se do uso vulgar da expresso pretenso.

Na construo do conceito de direito subjetivo h mais um momento importante. Alm de ser exigvel h um momento em que ele deve ser imposto, porque exigir de outrem uma conduta, para se realizar, depende do outro, ou seja, depende de sua boa vontade, no sentido de conduzir-se de acordo com nossa exigncia. Por isto os direitos subjetivos dotados de pretenso so conhecidos tambm por direitos de prestao, j que dependem de um ato de vontade do outro para ter sua exigibilidade respeitada. Deste modo, exercida a exigibilidade - que mera potncia a ser transformada em ato, ou seja, em exigncia e resistida a pretenso, o direito passa a ser um direito violado. Surge o que chamamos de lide: conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Entretanto, se o direito subjetivo se limitasse a ser pura titularidade e exigibilidade, o titular de direito violado estaria em uma situao de absoluta impotncia, e de nada lhe serviria o poder de exigir, pois no haveria como impor o direito quando o outro resistisse exigncia, ou seja, resistisse ao exerccio da pretenso. Ento, o direito subjetivo tem que traduzir-se, em um determinado momento, numa possibilidade de ser imposto ao

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devedor foradamente, ou sejam em uma impositividade. Assim, uma vez exercida a pretenso e resistida, o direito subjetivo torna-se violado, pelo que fica passvel de ser imposto. Impositividade o que surge em regra com a violao do direito, mas nem sempre assim. A impositividade a realizao do direito de forma violenta. um stio da violncia, e o sistema jurdico, todos sabemos, um sistema de violncia contida. Quando o Estado garante a impositividade do direito no processo? Na fase final do processo, na execuo, que se d por atos de violncia. Essa impositividade pode dar-se pelo prprio titular do direito? Em regra no, em virtude do monoplio estatal da tutela jurisdicional. O exerccio da impositividade, que imposio, ato de violncia, ao material para realizar o direito, e se cometido pelo prprio titular, chama-se de autotutela jurdica. Em nosso ordenamento, a permisso do cometimento da ao material (autotutela) pelo prprio titular do direito rara, so excesses que servem para confirmar a regra do monoplio tal como o desforo nessessrio, para proteger a posse, a legtima defesa, etc. , que so exerccio de autotutela, de ao material, permitido pelo Estado. Chamamos a exigibilidade do direito sujetivo de pretenso. Agora, como se chama a impositividade do direito subjetivo? uma dos mais problemticos conceitos da teoria jurdica: a ao material.

Ora, esta ao a que corresponde todo o direito, ou que objeto de prescrio, segundo a doutrina e a legislao vigente - e que tendemos a pens-la como ao processual - na verdade trata-se da ao material, que elemento do direito subjetivo material, ou melhor, a impostividade que o direito subjetivo alcana quando violado. O conceito de ao material o de agir para realizar o direito independentemente da vontade alheia (e isso violncia). Ao material traduz-se em atos violncia na medida em que, atravs dela, voce realiza o seu direito contra a vontade do outro. Tal ao somente pode ser cometido pelo Estado, ao final de um processo judicial, em regra, em face da violncia em que se traduz.

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Tomemos como exemplo uma relao de crdito e dbito: vendi hoje uma televiso e fiquei de receber o valor no dia 1 do prximo ms. Quando surge a titularidade do meu direito de crdito? Hoje, no momento em que foi entabulado o contrato de compra e venda, fechado-se o negcio como se costuma dizer. Se eu quiser alienar esse crdito futuro, j posso, eis que enquanto direito titularizado com pretenso a surgir a termo, faz parte do meu patrimnio e dele posso dispor. Portanto, eu j titularizei esse crdito, dispondo de um direito subjetivo. O direito de crdito, enquanto eficcia, j se irradiou, mas apenas no que diz respeito a sua titularidade e no a sua pretenso, que ir surgir no dia do vencimento. E isto porque se trata de um ato de autonomia privada, onde ns interferimos no plano da eficcia pactuando o seguinte: "eu titularizo agora o direito, porque isso de ordem pblica, mas a sua exigibilidade (pretenso) s vai surgir dia 1, quando ento poderei exigir este crdito; voc leva a teliviso agora, pelo que lhe transmito o domnio atravs da tradio Se eu exigir que o devedor pague antes, por certo haver um conflito de interesses. No entanto, tal conflito no estar qualificado por uma pretenso resistida, poi s a pretenso somente surgi no dia do vencimento. Logo, no h lide. Mas e se eu resolver entrar mesmo assim com uma ao? Meu pedido ser indeferido de plano, por uma deciso onde serei taxado de carecedor de ao. Toda a estrutura do direito processual, confome comeamos a perceber, est montada a partir destes conceitos e da estrutura do direito subjetivo material.

importante observar, no entanto, que tais conceitos surgem basicamente 1) na teoria geral do direito privado, a partir de um paradigma, um modelo que tendemos a universalizar, qual seja, 2) o vnculo obrigacional. Ora, se pretenso faculdade de exigir de outrem uma conduta, s existe pretenso, tecnicamente falando, no direito de crdito, em mais lugar nenhum. Se s existe pretenso (no sentido de anspruch) no direito de crdito, s haver lide nas relaes creditcias? E pedido no processo (pretenso deduzida em juzo)? Se quisermos rigor conceitual, coerncia lgica em nossa teoria, a resposta ser a positiva, desde que mantenhamos os conceitos de pretenso, lide, pedido e ao nos termos como se est lhes imprimindo definio.
Ento no posso falar em divrcio litigioso, pois o divrcio no um direito creditcio. Embora eu no posso negar que dentro do processo judicial tem vrias aes. E a ao aqui a material. Em cada direito deduzido tem uma ao. Cumulao de pedidos igual a cumulao de aes. Cada ao requer uma deciso judicial distinta. O juiz pode dizer que em relao ao pedido "A" declara carecedor da ao mas em relao ao pedido "B" e "E", no e o processo levado adiante. Ento h uma correlao entre pedido, pretenso, direito subjetivo e ao.

O conceito de ao material pode ser explicitado de modo mais claro quando pensamos nos espaos de franja, de exceo, onde o Estado permite a autotutela. No desforo necessrio, por exemplo, o agir para realizar o direito, garantindo a sua integridade, uma violncia cometida pelo seu prprio titular, sem ter que ajuizar a questo: ajuizar o que, se a ao j foi cometida e o direito tutelado pelo seu titular. O mesmo pode-se dizer em relao a uma legitima defesa da posse ou da vida. uma violncia, uma ao para realizar o

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direito de posse ou da vida, cometida pelo prprio titular, com permisso do estado pois o mal produzido ali menor que o mal que seria produzido se o titular, nestas condioes, s pudesse encontrar defesa para o seu direito atravs da via processual, pedindo que o Estado cometesse a ao necessria para proteg-lo. Por certo, seria tarde demais. Isso que ao material. Isso a impositividade do Direito. Notem ainda a importncia dessas trs categorias (titularidade, pretenso e ao material): elas amarram o direito subjetivo material no direito processual. A partir daqui, desse conceito analtico de direito subjetivo vo comear a surgir as vrias categorias que iro promover a necessria interrnediao entre o direito material e o direito processual. Lide, por exemplo, um conceito pr-processual. Pretenso um conceito de direito material, em que pese seja correto falar-se em pretenso processual, que outra realidade a ser discutida, e que no se confunde com pretenso material. Ao tambm, existe uma material e uma processual. E titularidade? Eis a questo. Como poderamos organizar isso a ? Ora, que existe no processo dois direitos subjetivos agitados pelo autor: um direito subjetivo material, ao qual pede-se tutela, e um direito subjetivo pblico de ao, de natureza processual. O direito subjetivo pblico o direito subjetivo a tutela, porque o Estado nos tirou a autotutela. O direito subjetivo de ao processual se move contra o Estado. Ademais, incondicional, ao que nos parece, e a est o problema. As chamadas condies da ao querem amarrar um direito subjetivo no outro, mas o direito subjetivo pblico de ao incondicional. Eu tenho o direito a tutela estatal desde que o Estado me retirou a autotutela. Tutela no se confunde com procedncia do pedido (ou da ao, como querem os processualistas da escola de Liebman, com menor rigor). Ora, se meu pedido ultrapassa as condies da ao e, no final, julgado improcedente isto significa que eu tinha ou no ao? Notaram a incongruncia. Ainda que seja uma sentena fulminante e imediata dizendo que se carecedor da ao, o que se recebe que tutela jurisdicional, afinal uma sentena, ou seja, atividade jurisdicional. Aqui eu exerci o meu direito de ao processual. E a rigor, se pensarmos bem, tanto faz o estado-juiz dizer no incio do processo que h, por exemplo, ilegitirnatio ad causam, ou seja, que o autor a toda evidncia no se titulariza o direito subjetivo cuja pretenso deduz em juzo, ou ento, no final, julgar improcedente o pedido porque (sic) o autor no titulariza o direito subjetivo cuja
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pretenso deduz em juzo. A rigor, a mesma coisa. Qual a diferena substancial? A entra conhso dos processualistas, dizendo que no primeiro caso no feito julgamento de mrito e, no segundo, sim. Parece-me que foi julgado o mrito em ambas as decises. Dizer que o sujeito no titulariza o direito subjetivo mrito, desde que mrito seja a relao jurdica material subjacente ao processo. Tanto faz se antes ou depois da citao da parte ex adversa. Aqui o que falta, segundo nos parece, critrio, e isso a veio de um processualismo exacerbado, que surgiu com o advento da teoria da autonomia da ao, onde se buscou construir um direito processual autnomo e, no fim, o que se fez foi um formalismo processual suficiente em si mesmo, com tal fora e de tal modo que as decises judiciais de Segunda instncia se resolviam afastando o direito material porque (sic) ele acaba atrapalhando o processo". Cremos que esta tenha sido uma das mais fantsticas alienaes dos jurstas deste sculo. Graas a Deus esse processualismo est em crise. O recuo desse concepo excessivamente autonoma deu-se com a recuperao para o processo da inafastvel noo de instrumentalidade. O processo tem que ser um instrumento. A instrumentalidade recoloca o processo onde ele deve estar: sempre a disposio do direito material, embudo da defesa deste ltimo. A confuso ocorreu quando o processo no mais quis ser instrumento do direito material para ser autnomo, suficiente em si mesmo. Por outro lado, este conceito analtico de direito subjetivo nos permitir compreender institutos jurdicos que so tidos por muito como (sic) incompreensveis. Retomemos: o direito surge com titularidade j no momento em que surge o fato jurdico. A exigibilidade eventualmente pode surgir depois. E a irnpositividade pressupe a violao da exigibilidade. Ora, se tenho um direito do qual sou titular, e surge minha pretenso e vou tentar exercer muna pretenso ao que o outro resiste, pelo que surge uma lide, um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Com isso meu direito adquire irnpositividade. Mas qual a condio para que surja a irnpositividade? H um momento sutil entre a exigibilidade e a impositividade: o exerccio da pretenso, que sinnimo de exigncia. Vejamos este momento mais de perto, buscando maior preciso conceitual.

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Qual a diferena entre o exerccio da pretenso e a ao material? O exerccio da pretenso encontra um limite, qual seja, a vontade do devedor. Feita a exigncia, o credor depende de um ato de vontade do devedor para ver seu crdito realizado. Vamos supor uma dvida querable (dvida onde o credor, na dato de vencimento, quem deve se dirigir ao domiclio do devedor para exercer sua pretenso, para exigir o cumprimento da obrigao). Notem como esses conceitos so fundamentais. A titularidade surge momento do negcio jurdico, mas a pretenso s surge no dia 1. Ora, se o credor deve ir at o domiclio do devedor e exigir, ele encontra o limite do exerccio de sua pretenso justo na vontade do deverdor. Este, por exemplo, abre a porta e diz que no pagar. O direito estar violado, surgindo uma impositividade. No entanto, o credor no pode agir naquele momento para realizar seu direito, cometendo atos de violncia contra o devedor, retirando-lhe patrimnio suficiente para saldar a dvida. Isso importante. A parte referente a ao material exercida pelo Estado. Mas s surge com a violao do direito. Ora, na verdade tem que haver uma lide para que o direito seja dotado de impositividade. Tem que haver lide porque 1) tem que ter surgido a pretenso; 2) tem que ter sido exercida a pretenso; 3) tem que ter sido resistida a pretenso, de modo que formou-se um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. O direito ento tomou-se passvel de ser imposto, mas no pessoalmente, e sim via processual, via Estado. Como este retirou o exerccio da ao material do titular do direito, ou seja, a autotutela, ele lhe deu um direito subjetivo de ao processual. A voc move uma ao processual contra o Estado e uma ao material contra o devedor. So dois direitos subjetivos: um o direito de crdito, ou pretenso creditcia que voce move contra o devedor; o outro, um direito subjetivo pblico de ao (e ao processual), que voce move contra o Estado. Quem no domina teoricamente o conceito de direito subjetivo no ser capaz de compreender a estrutura interna de cada uma de suas espcies: 1) direito obrigacional; 2) direito potestativo; 3) direitos personalssimos e dominias, etc.. Jamais entender, por seu turno, o fenmeno da prescrio e da decadncia, institutis que esto intimamente ligados a natureza do direito que atinge.

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Mais do que isto, fica difcil manejar coerentemente o conceito de ao, no separando da ao processual a ao material, que so coisas absolutamente distintas. Consequentemente, ningum se entende a respeito de um conceito de ao. Est instalado o caos. Vejamos: quando estou manejando uma ao de divrcio, esta ao material ou processual? material, segundo a lgica original da teoria jurdica, antes de instalar-se o caos. A ao processual no tem nome, movida contra o Estado, puro pedido de tutela. A ao que tem nome e contedo a material, que movida contra a parte. A ao de divrcio no movida contra o Estado, mas contra o cnjuge. Mas, como vimos, com o advento da confuso atual, cada qual fala de ao de forma distinta e ningum se entende sobre o significado e alcance do conceito. Por isso a celeuma em torno do instituto da prescrio. Uns dizem que a prescrio atinge a ao; outros, que a prescrio atinge o direito. Convenhamos: se prescrio atinge a ao, esta ao a material ou a processual? Ora, se for a processual ento o que o instituto est fazendo no Cdigo Civil? Incoerncia: o instituto deveria estar regulado no Cdigo de Processo Civil? Ento, estando no cdigo civil, isto indica que o instituto no processual. Uma segunda incoerncia dos que entendem ao como ao processual e sustentam que a prescrio atinge a ao: dentro de um processo judicial, a prescrio, todos sabemos, questo de mrito. o que dizem os processualistas. Dizem eles: opor prescrio fazer uma defesa de mrito e no uma defesa processual. Se prescrio atinge a ao e essa ao a processual (como quer certo processualismo) o autor no deveria ser julgado carecedor de ao? Como pode a prescrio atingir a ao processual e ser questo de mrito ao mesmo tempo? Alguns autores indicam que esta ao no a ao processual. Assim, a prescriao atingiria a ao material. Entretanto, nem os que assim indicam o fazem com clareza. Usam a palavra ao de maneira irresponsvel, sem rigor conceitual. Se a prescrio atinge a ao, sendo tema de mrito regulado pelo cdigo civil, tal ao tem que ser a ao material. Mas a ao material no cabe mais no nosso discurso jurdico, eis que no se adota mais o conceito de ao material no estudo do direito subjetivo. De onde vem esta ao material, portanto? Prescrio, portanto, tema ao qual nos veremos obrigados a retomar no momento adequado, qual seja, o do estudo do vnculo obrigacional. Somento compreendendo68

se com maior profundidade a estrutura do direito obrigacional e que poderemos equacionar corretamente o instituto da prescrio. Aos pouco vai-se notando que h uma armadilha sutil neste estudo do conceito analtico de direito subjetivo, enquanto titularidade, pretenso (exigibilidade) e ao material (impositividade). que esse discurso, tal como a teoria est sendo articulada, somente se adequa para o estudo do vnculo obrigacional. O Direito, por bvio, no se reduz apenas a vnculos obrigacionais. Como se percebe, a teoria jurdica clssica insiste no vcio de querer imprimir universalidade a conceitos particulares. Vejamos. Prescrio fenmeno que atinge o direito obrigacional; pretenso faculdade de exigir de outrem uma conduta, ou seja, uma prestao, que objeto de uma obrigao (dar, fazer ou no fazer). Logo, pretenso um fenmeno do direito obrigacional. Pedido, sendo pretenso deduzida em juzo, o modo pelo qual se iniciam as aes condenatrias, que tutelam os direitos obrigacionais (leia-se crdito). Lide, sendo conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, diz respeito apenas a direitos obrigacionais violados. Deste modo, comeamos a perceber que a teoria geral do direito tende a ser uma teoria geral do direito obrigacional, bem como a teoria geral do processo, tende a ser uma teoria geral da ao condenatria. Eis o que os autores mais cautelosos e observadores chamam de fenmeno da universalizao das obrigaes e das aes condenatrias.

Note-se, quando se fala em prescrio penal, em sede de direito penal, deve-se ter em mente que a estrutura conceitual e terica do direito penal moderno foi copiada da matriz obrigacional, da se falar em pretenso punitiva, prescrio da pretenso punitiva ou executria, decadncia do direito de queixa, ao penal condenatria, etc). Prescrio em direito privado refere-se a pretenso creditcia, faculdade de exigir de outrem uma conduta. Conduta aqui se refere a prestao. Prestar o objeto da obrigao. O prestar pode ser um dar, um fazer ou no fazer. Tudo est montado a partir do paradigma do vnculo obrigacional. O Direito Processual, enquanto teoria que articula-se nas principais categorias do processo (teoria geral do processo) est montado a partir desse paradigma, e a gente deve ter cuidado, pois, em virtude de nossa formao, nosso pensamento jurdico tende a universalizar essas categorias, que so particulares ao direito obrigacional.

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Esse conceito de direito subjetivo tal como estamos estudando um conceito de direito subjetivo obrigacional (ou creditcio). Portanto, at agora s estudamos a estrutura do direito de crdito. Exemplo. Vamos ao divrcio, clssico direito Potestativo, que direito de constituir, desconsfituir ou modificar relao jurdica subjacente. A estrutura do direito potestativo se traduz por ter de um lado o poder de desconstituir a relao, por exemplo, no divrcio - poder de desconstituir relao matrimonial pr-existente. Tem exigibilidade? Quando surge a pretenso, a faculdade de exigir de outro uma conduta? Ora, ele no tem pretenso nenhuma, nos termos como a conceituamos. Porque exercer o direito de divrcio no como exercer um crdito, em que eu dependo de uma conduta, isto , que o outro preste, d, faa ou no faa algo. Para exercer o direito de divrcio vo dependo de nenhuma conduta, nenhuma prestao do outro cnjuge. Ou eu exero e desmonto a relao jurdica matrimonial, fulminando-a, ou no exero. O outro simplesmente se sujeita, pois no est numa condio de obrigado, mas sim numa condio de sujeio. distinto, portanto, do direito obrigacional. Ora, se o outro est numa relao de mera sujeio significa que no h como violar o direito. Portanto, no tem pretenso, logo no pode haver lide, logo no pode haver violao do direito, enfim, no pode haver, em tese, divrcio litigioso. Existe o fenmeno do divrcio litigioso, mas a o que h cumulao de aes, conforme veremos no estudo do direito potestativo. Ora, conclu-se, mais uma vez, que tais categorias como pretenso, lide e pedido, fundamentais para o prodesso, no se prestam para articular uma teoria das aes que tutelam os direitos potestativos que, conforme veremos, tratam-se das aes constitutivas.
O divrcio em si, enquanto ao constitutiva negativa, enquanto exerccio do direito potestativo de divrcio, no pode ser litigioso. S que um processo onde se promove uma ao de divrcio conflituosa entre as partes, cumula-se em regra outros pedidos, ou seja, outras aes que podem ser litigiosas. No h um acordo prvio em relao a uma srie de outros direitos que esto embutidos num casamento, como a separao dos bens, a guarda eventual da prole, o direito a receber penso, que tem uma natureza mais ou menos creditcia, mas que uma relao muito especial de crdito e dbito, passvel de ensejar inclusive a priso civil. Vrios direitos que se deduzem num divrcio, alm do prprio direito Potestativo. Neste no pode haver lide, mas nos demais pode.

Ora, como concluso deste captulo, as reflexes que ora travamos nos conduz a um estudo de cada uma das espcies de vnculo jurdico, buscando compreender a sua estrutura e a estrutura de tutela judicial correspondente. Somente assim poderemos amarrar o
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direito material no direito processual, compreendento um a luz do outro. Como estratgia, vamos adotar o conceito analtico de direito subjetivo que tratamos de desdobrar em titularidade, pretenso e ao, e ver em cada espcie de direito subjetivo como ele se comporta, se ele se adequa ou no cada estrutura dos vnculo jurdicos em que os direitos subjetivos mais tradicionais do direito privado ocorrem (vnculo obrigacional, vnculo potestativo, vnculo dominial). Trata-se de um estudo do plano da eficcia. Entretanto, deixamos de chamar estes vnculos - ou sejas, estas relaes entre partes que titularizam direitos e deveres num sentido lato de relao jurdica por motivos bvios. que tambm estes conceitos foram identificados com o direito obrigacional e incautamente universalizados. Assim, para a doutrina tradicional, relao jurdica o que ocorre entre um titular de uma pretenso e o titular de uma obrigao. Portanto, o conceito de relao jurdica identificado apenas com o vnculo obrigacional. Ora, se relao jurdica apenas relao de crdito e dbito, ento chamemos as demais relaes jurdicas (sic) de vnculos. Ademais, o tratamento dado ao conceito tradicional de direito subjetivo (v.g. interesse juridicamente protegido, que a maior parte dos usurios, incautos, no sabem ter sido retirado da jurisprudncia dos interesses cerca de um sculo atrs) tambm o identifica com o direito subjetivo obrigacional. Segundo expresso bastante difunda nesta doutrina, o direito obrigacional o direito subjetivo propriamente dito (sic).

DIREITO SUBJETIVO MATERIAL E SUA CORRESPONDNCIA NO PROCESSO Suporte para um estudo dos vnculos jurdicos tradicionais

INTRODUO

No captulo anterior tratamos de desenvolver o conceito analtico de DIREITO SUBJETIVO. Isto , tratamos de construir um conceito de direito subjetivo que mostrasse as partes constitutivas de sua estrutura. Vimos que direito subjetivo implicava em 1 lugar em
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titularidade. Esta uma caracterstica inafastvel do conceito. Vimos tambm que no basta o estado conferir titularidade se esta no for titularidade de um certo poder, e este poder a essencialidade do direito subjetivo. O titular do direito subjetivo titulariza um certo poder. A esse poder originalmente se chamou de exigibilidade. O poder de exigir do devedor uma conduta. Esta exigibilidade se enquadra tambm de forma original no conceito de pretenso. Exigibilidade, portanto, pretenso. Pretenso um conceito que vem da pandectstica alem e que significa faculdade de exigir de outrem uma conduta. Por ltimo, vimos que h um momento em que o direito subjetivo adquire uma nova potencialidade: a impostitividade. Para conseguirmos compreender essa passagem da exigibilidade para a impositividade, isto do surgimento da pretenso para o surgimento da ao material foi preciso inserir entre essas potncias um atitude, um ato, uma conduta efetiva do titular do direito subjetivo: o exerccio da pretenso. Afinal, todo ato exerccio de uma potncia. Assim, a exigibilidade potncia; a exigncia, ato. Exigncia sinnimo de exerccio da pretenso. Exercida a pretenso atravs de atos de exigncia, e encontrando resistncia por parte do devedor, o direito passa a ser dotado de ao material. Ou seja, a ao material decorre da violao do direito. A violao do direito subjetivo traduz-se num conflito de interesses entre o titular do direito que exerce a pretenso, exigindo o cumprimento da obrigao, e o devedor que resiste. Portanto, um conflito de interesse qualificado por uma pretenso resistida. Aqui resgatamos outro conceito: o de lide. Logo, ao material o que surge com a lide. decorrncia da violao do direito. Como no posso tutelar pessoalmente meu direito violado (autotutela), eu deduzo meu direito subjetivo em juzo, pleiteando tutela estatal. Fao isto atravs do pedido, que pretenso deduzida em juzo. Deste modo, movo uma ao processual contra o estado e uma ao material contra o devedor resistente e inadimplente. Ora, diante deste resumo acima, percebemos que comeamos a tecer uma rede conceitual onde se amarram os conceitos do direito material (pretenso, ao material), conceitos intermediarios entre o direito material e o processual (lide), e conceitos do direito processual (pedido, ao processual). Devemos, portanto, aprofundar este estudo, eis que um dos mais profcuos do ponto de vista prtico-jurdico. Faremos uma breve reflexao crtica em torno de momentos fundamentais da teoria processualista tradicional e, logo aps, iremos estudar os pontos nodais entre as categorias do direito material e as do direito processual em
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cada um dos principais vnculos de direito privado: vnculo obrigacional, vnculo potestativo e vnculo de direito absoluto, em especial o direito de propriedade.

As condies da ao: breves reflexes crticas. O eixo condutor de nossa amarrao conceitual, por certo, foi o conceito de pretenso (anspruch). Ora, a pretenso inserida no conceito de pedido identifica-se com o direito subjetivo. A pretenso no conceito de lide, por sua vez, identifica-se tambm com direito subjetivo. A pretenso, conceituada em si mesmo, aquilo que traduz o que h de essencial no direito subjetivo, a exigibilidade do direito subjetivo, o prprio direito subjetivo em sua essncia: a faculdade, em que ele se traduz, de exigir do devedor uma conduta. A comeam a ter contornos mais precisos os conceito de lide, pedido e direito subjetivo, bem como se tornam claros os complexos embricamentos entre eles.
Por exemplo: se deduzo um pedido em juzo, pedindo tutela em um conflito obrigacional onde no h lide tal como o credor de dvida quesvel que ajuza uma ao antes de ir cobrar a dvida no domiclio do devedor, conforme pactuado. O juiz vai sentenciar de plano: carecedor de ao por falta de interesse de agir. No h direito subjetivo violado eis que o credor ainda no exerceu a pretenso. No h lide. Somente depois de exercr a pretenso, e de haver uma resistncia por parte do devedor, gestando-se uma lide, a sim vou ter interesse em buscar a tutela jurisdicional. Deste modo, consigo entender a carncia de ao por falta de interesse de agir. As coisas esto amarradas: com a lide o direito adquire impositividade, e a ento posso pedir tutela estatal. Carecedor de ao porque sem a violao do direito no surge a ao material.

Na verdade, o pedido implica em uma dupla pretenso deduzida em juzo: a uma, porque ao deduz-lo em juzo, movo uma ao processual contra o estado, o que significa que a uma pretenso de tutela (pedido mediato). Por outro lado, movo uma ao material contra a parte ex adversa, pelo que deduzo tambm do pedido uma pretenso material (pedido imediato). Faamos um breve passeio pelas condies da ao. As maiores confuses sobre o tema, segundo nosso entendimento, decorre do esforo terico para criar-se uma cincia processualista autnoma, a partir de um conceito de

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ao que no estivesse vinculado estrutura do conceito de direito subjetivo: eis to almejada autonomia da ao. Ora, a teorizao de uma excessiva autonomia do conceito de ao, apartado do direito material, gerou um formalismo processual to radical que o processo passou a ser bastante a si mesmo, o local por excelncia onde se discutiam intrincadas questes de direito processual, esquecendo-se de tutelar o direito material. O conceito de lide, por exemplo, no processual porque independe do processo. pr-processual. S que ele importante do ponto de vista processual, porque ocupou o vazio deixado pelo abandono do conceito de ao material, e isto decorreu da tentativa de tornar o processo e a sua cincia - autnomos. Assim, segundo a teoria processualista tradicional, no se consegue tutela estatal se no formos dotados de ao. Processual ou material? Ao processual, respondem. Seremos taxados de carecedores de ao processual, pelo que o juz ir encerrar o processo sem julgar o mrito. Ora, bem analisado o processo e as decises judiciais, nestes casos, esta tese no se sustenta. Uma sentena que fulmina sua petio por carncia de ao , em regra, uma sentena de mrito. E, mais, ela tutela jurdica estatal, embora no tenha se perfectibilizado a relao processual atravs da citao.
Tambm o fato de no Ter se perfectibilizado ao actum trium personarum no quer dizer que no houve processo, pois, segundo a prpria doutrina processual tradicional, somente no processo o juiz desenvolve atividade judicial atos judiciais propriamente ditos. Ora, se no houve processo, porque no houve citatao, o que houve ento? A sentena de carncia de ao ato judicial ou no? Se no for judicial o que?

Quando o juiz diz que o autor carecedor de ao por falta de interesse de agir, na verdade ele diz, analizando o ncleo do mrito: o seu direito subjetivo material no foi violado, logo no dotado da ao material, pelo que respondo ao seu pedido dando-lhe a seguinte tutela: no cometo a ao material que voce almeja porque o seu direito subjetivo no foi ainda violado, logo, voc no exauriu os meios menos gravosos para o seu exerccio. Destarte, julgo-o carecedor de ao, por falta de interesse de agir.

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No isso que o Estado faz na hiptese de carncia de ao por falta de interesse de agir? No vou cometer a ao material, que violncia, ir l pegar os bens do devedor porque voc no exerceu a pretenso. Voc no exauriu os meios menos gravosos para tentar realizar o seu direito. Interesse de agir, conforme estudamos, refere-se exausto dos meios menos gravosos, e muito menos gravoso voc, dotado da pretenso, ir l e exigir do devedor que cumpra a obrigao. Se ele resistir ao exerccio da sua pretenso, ai sim, o seu direito ser dotado de uma ao material que voc tem para ir ao Estado e pedir para ele a exera, dentro de uma ao processual. O Estado-juiz, prestando tutela, bota a mo no patrimnio do devedor , em nome do prprio devedor, e subrogado na pessoa deste, pega o bem objeto da prestao e comete a declarao negocial iuri real pela qual trasmite o seu domnio para voc. Outro exemplo: qual a diferena substancial entre uma sentena que o diz carecedor da ao por ilegitimatio ad causam () para uma sentena que, depois de toda a instruo do processo, diz: julgo improcedente o pedido (ou seja, o autor no titulariza, segundo se depreende da instruo, a pretenso de direito material que ele julga titularizar? O que significa dizer: julgo improcedente o pedido? Voc no titulariza o direito subjetivo que voc diz ter. substancialmente a mesma coisa. A nica diferena que numa hiptese o juiz no quis fazer a cognio mais plena e, na outra, ele o fez. Parece-me outro momento tpico em que se est analisando a titularidade. Ilegitimatio ad causam titularidade. Falta de interesse de agir, ausncia de exigibilidade, ausncia do exerccio da exigibilidade. Ento no surgiu impositividade. O problema que a palavra ao foi retirada de sua origem, o direito material, e jogada no formalismo exacerbado do pressualismo, de tal sorte que restou absolutamente confusa e ambgua. Querem ver? Sustentamos que os processualistas tomaram a palavra ao para si e buscaram construir, com ela, um processo autnomo em relao ao direito material. Hoje, quando se pensa em ao pensa em processo e vice-versa. Como se nos momentos onde a tutela do direito feita pelo prprio titular o que se cometesse ali no fosse uma ao material, um agir para garantir ou realizar o direito subjetivo material (desforo necessrio e legtima defesa da posse, por exemplo. Ao agir para realizar concretamente o direito. Ao o momento de
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violncia que um poder traduz. justo o Poder em exerccio, e Poder violncia. Poder poder cometer uma violncia, simblica ou material. Se eu tenho o poder de exigir uma conduta, tenho o poder de fazer valer uma violncia. Vou ter que aplicar multa, pegar o patrimnio do devedor aleatoriamente, pegar um bem seu e passar o domnio para outrem, retir-lo a fora de algum lugar, retiral um bem objeto do patrimnio de outrem de sua deteno, por atos de fora, e assim por diante. Essa violncia, eventualmente, pode ser feita fora do processo, pelo prprio titular, nas hipteses autotela legitimada pela ordem pblica. J o Estado s tutela seu direito, cometendo a ao material que o realiza, dentro de uma relao processual. S comete a violncia atravs do processo. Mas isso no quer dizer que essa violncia tenha contedo processual. A violncia tem contedo material: atos de realizao do direito. Na verdade existem dois direitos subjetivos dentro de uma relao processual: existe um direito ao qual voc pede tutela, porque a autotutela foi proibida. E essa tutela a ao material, o contedo da tutela; agora o prestar tutela, que se d em funo da proibio da autotutela, atividade que depende da relao processual. Existe um direito subjetivo material, que se agita no processo, e um direito subjetivo processual, que chamamos de direito subjetivo pblico de ao. Portanto, as duas aes que se agitam no processo so diferentes e no se deve confund-las: a 1) ao procesual e a 2) ao material. A ao processual, decorrente do direito subjetivo pblico de ao, se move contra o Estado; a ao material, decorrente do direito subjetivo material, se move contra a parte ex adversa. Ora, este direito subjetivo pblico de ao tambm dotado de titularidade, exigibilidade (pretenso processual) e impositividade (ao processual). Quem titulariza o direito de ao? Qualquer ente dotado de personalidade. personalssimo esse direito, porque o Estado desautorizou a auto tutela para toda e qualquer pessoa, pelo que tem o dever de prestar tutela, contra o direito subjetivo pblico de ao. Portanto, basta a pessoa existir, ser dotada de personoalidade, para Ter ao. Muitos processualistas entendem tal direito um mero direito de petio, que uma sada necessria para buscar alguma coerncia na doutrina processualista tradicional.

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Isto porque, se eu ajuzo uma ao, pedindo tutela,

e no tiver direito

subjetivo, eu recebo tutela dizendo que no procede minha ao (rectius: o que no procede o pedido). Ora, ao ser julgado improcedente o meu pedido, eu exerci ou no uma ao? Recebi ou no tutela? Por outro lado, se eu pedir uma tutela numa ao declaratria de inexistncia de relao jurdica eu titularizo que uma ao, ou sou carecedor? Afinal, no h que se falar que eu titularize um direito material. Eu estou pedindo para que o juiz diga que no existe direito material. Por certo, chamamos de ao: ao declaratria, por sinal. E o que recebo do Estado, chamamos tutela jurisdicional. H jurisdio. Portanto, esse direito subjetivo pblico de ao no se confunde com a ao material, dotada de um contedo, tal como a ao condenatria, a ao reivindicatria, a ao de usucapio, etc. (tidas como processual, mas todas elas consituindo-se em ao material). Mais do que isto, a titularidade deste direito pblico eficcia do incio da personalidade: qualquer personalidade, ou seja, qualquer pessoa natural ou jurdico, por ser pessoa, o titulariza. O sujeito pode simplesmente mover uma ao e o juiz dizer que no tem procedncia o que se pediu, o que uma resposta do Estado, em relao ao pedido. Agora o cometimento da ao material o Estado s vai fazer se voc titularizar o direito que voc diz titularizar e, mais do que isto, se tal direito for dotado de uma impositividade: a ao material. Quando voc exerce pura ao processual, tal como na numa ao de declaratria da inexistncia de direito subjetivo material, voc no est titularizando direito material nenhum, no possui ao material, no h porque executar a sentena, ou seja, o Estado cometer a ao material, que se traduz em ato de violncia. Ento voc est exercendo apenas o direito pblico de ao, e est recebendo tutela - no sentido de resposta estatal ao seu pedido processual, sua pretenso processual. No h se confundir pretenso material, que se constitui em atos estatais de violncia para realizao do direito material, e pretenso processual, que se traduz em resposta estatal ao pedido. que h um pedido imediato, onde deduzo a pretenso material, e um pedido mediato, onde deduzo a pretenso processual: portanto, dois so os direitos subjetivos, e no se deve confund-los. A teoria processualista tradicional, segundo nos parece, faz essa confuso. Por isso, quando se fala em ao, pensamos em processo.

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A ao processual se move contra o Estado, e a material contra a parte ex adeversa. Contra o Estado voc move uma ao processual, exercendo uma pretenso de receber tutela. Contra a parte voc move uma ao material, exercendo uma pretenso de ver atendido o seu direito subjetivo, ver cometida pelo estado a ao material que ele o proibiu de cometer, ou seja os atos concretos para realizao de seu direito. PERGUNTA: se num processo o juiz entende que h ilegitimidade ou falta de interesse de agir, afirmar que isso mrito no implica estar confundindo o pedido mediato com o imediato? Porque nesse caso o Estado estaria se recusando a analisar o pedido imediato... No. O Estado vai analizar, nestes casos o pedido imedianto, a despeito de opinio oposta. Dizer que o sujeito carecedor de ao por ilegitimatio ad causam, conforme j disse, significa que o sujeito no titular do direito na relao de direito material. Ora, a relao jurdica de direito material justamente o mrito do processo. Ou ento temos que definir o mrito de outra forma, definio esta que eu no conheo. Por outro lado, o pedido imediato implica, necessariamente, no pedido mediato. No h que se confundir um e outro. Voc persegue ao material de seu direito subjetivo atravs do processo justo porque o Estado lhe retirou a autotutela. Logo, se voc deduz o pedido imediato, pretendendo que o Estado cometa, por voc, os atos deviolncia para realizar o seu direito, ou seja, a ao material do seu direito subjetivo, por bvio voce est, tambm, deduzindo uma pretenso processual, um pedido mediato implcito de tutela jurdica estatal, eis que est proibido de cometer pessoalmente a ao material do seu direito. As condies da ao traduzem uma indispensvel estratgia de jurisdio fulmitante, que evitasse a instruao processual em casos de soluo evidente a primeira vista. Sua importncia para jurisdio inquestionvel, principalemente em face do excesso de demanda em relao a estrutura do estado, de seu aparelho jurisdicional. Entretanto, o que se questiona no a funo prtica destes institutos, mas sim o seu pssimo equacionamento terico. Tais institutos de direito processual foram criados pelo italiano Liebman, em So Paulo, em meados deste sculo, fazendo surgir importante escola processualista no Brasil. E isto porque ele abandonou temporariamente a Itlia, sua terra natal, fugindo da Segunda
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Guerra Mundial. Ele sustentou essa teoria quando voltou para Itlia, aps a guerra? No, apenas o fez parcialmente. E ns, no entanto, a repetimos at hoje, no mais des vezes uma forma pouco refletida. PERGUNTA: se o juiz v que est ocorreu a prescriao, ele no vai analisar o resto daquele pedido do autor. Simplesmente diz que prescreveu? Prescrio matria que o juiz no examina de oficio, uma forma de defesa direta. Diz respeito ao mrito do pedido, questo de mrito, portanto. Diz o ru, em sua defesa: reconheo a existncia de direito subjetivo mas oponho a prescrio. Logo, ele titulariza e ajuza um direito no mais dotado de pretenso." PERGUNTA: mas no caso, a pessoa que teve contra si reconhecida a prescrio ainda vai ter mais uma instncia para que o resto do seu pedido seja analisado? O resto do pedido no. Cuidado. Em regra, dentro de um processo, tendemos a exercer, sempre que possvel, mltiplas aes: trata-se de cumulao de pedidos, que o mesmo que cumulao de aes. Cada pedido, uma ao. Por isso que importante saber fazer uma dissecao analtica do direito material, compreendendo a fundo a sua estrutura, para saber o que pedir e como pedir. Por exemplo, se voc ingressa com uma ao quanti minoris, como que articula o pedido? O que uma ao quanti minoris? uma ao para diminuio de preo, porque o objeto da compra e venda apresentou um vcio redibitrio. Como que voc pleiteia ao final? Voc demonstra existir o contrato de compra e venda, prova o vcio redibitrio do bem objeto da prestao atravs de alguma percia tcnica, se necessrio, e pede a modificao da relao contratual, ao final, traduzida em diminuio de preo. Trata-se de uma ao constitutiva modificativa. Ora, voce deduz em juzo um direito potestativo. Se for um bom advogado, aproveita e cumula uma ao condenatria para perseguir a devoluo do dinheiro paga a mais, na hiptese de procedncia da ao constitutiva. Uma simples cumulao de aes. ou de pedidos, como queiram.

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O que aprenderemos na aula de hoje a no confundir mais isso, atravs da anlise do vnculo obrigacional. Vnculo obrigacional se tutela com uma ao condenatria. Depois ns vamos ver o vnculo Potestativo, que se tutela com uma ao constitutiva. E ns vamos ver como a estrutura do vnculo obrigacional,. Depois, estudaremos a natureza jurdica do vnvulo potestativo, e como se diferencia um tipo de vnculo do outro. Como vimos acima, o direito de diminuir preo o poder de modificar uma relao jurdica subjacente. Modificado, pela via judicial, o preo, resta um crdito para o autor, em relao ao ru da ao constitutiva o vendedor do objeto defeituoso. A ao correspondente a este crdito, por certo no de natureza constitutiva, mas sim condenatria. Pois voc aproveitar o mesmo processo e far uma cumulao de pedidos, deduzindo neles as duas aes O juiz, por sua vez, ser obrigado a cometer duas decises judiciais, o que far na mesma sentena. Se voc for fazer, por exemplo, um concurso pblico para juiz de direito voc vai em primeiro lugar decidir o pedido constitutivo modificativo, em uma sentena de natureza constitutiva. Em segundo lugar, decidir o segundo pedido: Condeno fulano devoluo do preo pago a mais, de acorde com a modificao de preo operada na ao constitutiva modificativa. No final, portanto, voc vai exarar uma sentena com duas decises judiciais: uma de natureza constitutiva e a contra, condenatria.
Por isso importantssimo estudar a teoria geral, apesar de uma resistncia natural que alguns estudantes oferecem: que, aprendendo a raciocinar juridicamente, voc aprende, entre outras coisas, a usar um critrio de compactao da memria. Por isso que importante a teoria geral, em lugar da educao da memria, que meramente informativa, eis que aquela traduz uma educao de formao em direito, e no mera informao jurdica.

Toda atividade judicial implica, em primeiro lugar, numa atividade cognitiva: conhecer o direito, atravs da instruo processual. Depois de conhecido o direito, implica ao menos em uma atividade declaratria: declarar o direito conhecido. Depois, ento, conforme a natureza do direito conhecido e declarado, implicar em outras espcies e atividade judicial (constitutiva, condenatria, mandamental). No existe uma sentena judicial que no tenha, pelo menos, cognio e declarao ainda que a cognio seja apenas de inexistncia de relao jurdica.

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O juiz conhece, declara e constitui. Conhece, declara e condena. Conhece, declara e modifica. Conhece, declara, e manda (expede uma mandado de busca e apreenso), e assim por diante. Isso traz uma concluso importante: Se o advogado no conhece a estrutura do direito material deduzido em juzo, no saber fazer o pedido correto. O mesmo se diga do juiz, que acaba cometendo confuses e embaralhando o procresso, e dos promotores, que do pareceres completamente descabidos e atravessados.

No quero me alongar neste tema, aprofundando o conceito de ao. Apenas joguei com algumas idias, teci algumas reflexes buscando alguma coerncia terica, da qual to carente esta matria. No se nega, trata-se de um tema bastanto complexo. Pelo que, apenas procure, atravs de uma abordagem mais metodolgica do tema, alert-los para o fato do processo civil estar sustentado por uma teoria capenga, de pouco rigor lgicometodolgico, transpassada de vcios por vezes evidentes, principalmente no que diz respeito s to discutidas e comentadas condies da ao. Hoje, este formalismo processual decorrente da autonomia da ao est em franca decadncia. A reflexo processual, felizmente, busca caminhos em direo ao direito material, agitada por novos ares, especialmente pelo princpio da instrumentalidade do processo, que outra coisa no significa, em sua generalidade principiolgica, seno um retorno do processo ao direito material.

OS PRINCIPAIS VNCULOS JURDICOS


Breve estudo do plano da eficcia jurdica

INTRODUO
Antes de mais nada, cumpre delimitar o que estamos chamando de vnculo jurdico ? Ora, os vinculum iuris, ou vnculos jurdicos, constituem a eficcia jurdica fundamental que se irradia dos fatos jurdicos. Trata-se, portanto, de um estudo do plano da eficcia do fato jurdico. So relaes de direito e dever, ou seja, vnculos que se estabelecem entre partes, determinadas ou no, onde uma titulariza um direito subjetivo e a

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outra um dever, ambos em sentido lato. Ademais, chamamos de vnculos jurdicos tais relaes de direito porque a doutrina tradicional, em sua tendncia a universalizao de categorias do direito obrigacional (vnculo obrigacional), tratou de usar o termo relao jurdica exclusivamente para os vnculos de crdito e dbito. Portanto, evitamos o uso da expresso para que no se promovam maiores confuses. Vamos analizar o tema sob o prisma do conceito de direito subjetivo acima estudado. O direito subjetivo composto, do ponto de vista analtico, titularidade, 2) pretenso e por 1) 3) ao material. Ora, nosso prximo passo testar a

universalidade deste conceito de direito subjetivo, aplicando-o a cada um dos direitos que ocorrem dentro dos vnculos jurdicos mais conhecidos. Quais esses clssicos vnculos jurdicos? Vejamos: 1) o vnculo obrigacional o mais tradicional de todos, usado como modelo e chamado de relao jurdica. So tutelados pela ao condenatria. 2) o vnculo potestativo correspondente aos direitos formativos e a ao constitutiva. 3) o vnculo de direito absoluto para efeitos didticos usaremos neste estudo o vnculo dominial como paradigma. Mais especialmente, nosso paradigma sej o direito de propriedade, que o mais clssico direito dominical. Poderamos, tambm, utilizar para este estudo os direitos da personalidade. Os direitos personalssimos tambm so tpicos direitos absolutos. Optamos pelo dominial, eis que sua tutela mais completa e poderemos, entre outras coisas, abordar o fenmeno da universalizao das aes condenatrias, pelo prisma da transformao paulatina da reivindicatria numa subespcie daquela, onde o proprietrioautor, ao deduzir em juzo o seu direito dominial, v-se transformado, no transcorrer do processo, em um mero credor contra um devedor obrigado a uma prestao interior a uma obrigao de (sic) entregar. (sem reviso) Portanto vamos fazer a seguinte rota:

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1. Em primeiro lugar, analisaremos o direito obrigacional. Ele dotado de titularidade? -tem pretenso? -tem ao? Esta vai ser a nossa reflexo terica. 2. Depois vamos pegar o Direito Potestativo. Tem titularidade? - tem pretenso? - tem ao? 3. Ao final, estudaremos o direito de propriedade. Ele tem titularidade? possvel se falar em pretenso dominial? O que se deduz em juzo numa ao reivindicatria. uma pretenso dominial? Qual a natureza da pretenso? Voc exerce um direito de propriedade contra todos? Esta pretenso que a exigibilidade se transforma em exerccio da exigncia contra todos? Ou s surge a pretenso do vnculo de propriedade com a sua violao? Estas questes vamos ter que responder. Estes so nossos prximos passos. Vamos comear pelo vnculo obrigacional, analizando desde a sua estrutura at vermos que tipo de tutela ele recebe. Como se tutela este vnculo? O direito que realiza este vnculo, como se tutela? Ora, atravs de uma ao condenatria e de uma posterior execuo. No h ao constitutiva, por exemplo, que tutele um vnculo obrigacional. Nem uma ao executiva lato sensu, ou uma ao meramente declaratria serve para emprestar-lhe tutela. A ao condenatria foi feita para tutelar este vnculo e ns vamos entender porque. E justo pela natureza do vnculo obrigacional que se separa a atividade judicial de natureza cognitiva, com declarao do direito e eventual condenao final, da atividade judicial propriamente executiva. Resta uma questo muito sria: se a justia est emperrada por excesso de processos judiciais, por que ns cindimos a tutela dos crditos - tomando estes no no sentido comum, qual seja, o de crdito pecunirio, mas no sentido jurdico geral, eis que nem todo crdito jurdico corresponde pecnia. Ns temos crdito contra obrigaes de fazer ou no-fazer, por exemplo, que longe esto de corresponder valor em dinheiro ou, simplismente, pecnia. Por que ns cindimos a tutela aos direitos creditvios em dois processos distintos? O vnculo obrigacional tutelado por uma ao condenatria e ns fizemos a separao. Tem justificativa ou no? Os Tribunais, as Varas Cveis esto entupidas de papis. Para que separar em dois processos a tutela de um crdito? Estas so as questes que precisamos enfrentar, e por dentro da anlise estrutural de cada vnculo que ns vamos compreender estas questes. Faamos este breve estudo dos mais tradicionais vnculos do direito privado.

1. O VNCULO OBRIGACIONAL

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(linguagem de sala de aula NO REVISADO) Este um dos temas mais importantes da Teoria Geral do Direito. De fato, o ncleo do pensamento jurdico moderno est calado na estrutura do vnculo obrigacional. Ele serviu de modelo para o Direito Penal e para o Direito Processual. um vnculo sutil, de extrema importncia para o processo civilizatrio, e decorrente de milnios de sedimentao cultural. Principais Caractersticas: 1. Vnculo intersubjetivo (traduz um direito relativo = entre pessoas determinadas). 2. Vnculo pessoal (atinge a pessoa e no o bem); 3. Transitoriedade (existe como tenso ao se realizar, se exaure); 4. Dotado de pretenso (no sentido original do conceito); 5. A pretenso pode surgir aps a titularidade e desaparecer antes; 6. Violabilidade; 7. Relativa Incoercibilidade do vnculo; 8. Tutelado atravs de ao condenatria; 9. Preenche todas as caracteristicaas do conceito analtico de direito subjetivo. Ou seja, dotado de: . Titularidade; . Exigibilidade (pretenso material); . Impositividade (ao material). Analisemos, uma por uma, destas caractersticas do vnculo obrigacional. 1. um vnculo intersubjetivo, entre sujeitos determinados, onde se realiza, portanto, um direito relativo. O que podemos falar sobre o vnculo? 1. um direito de crdito relativo O que quer dizer relativo? Polo passivo ou devedor ----------------------- polo ativo ou credor O que significa afirmar que este vnculo de direito relativo? Significa dizer que o credor s tem a faculdade de exigir de outrem uma conduta somente em relao ao devedor. No pode cobrar, por exemplo, do irmo do devedor. Porque o seu poder relativo ao devedor. Em linguagem tcnica quer dizer que o polo ativo e o polo passivo so determinados.

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O que determinar o polo de uma relao? Determinar para o Direito uma pessoa que titulariza um dever ou um direito ?Como determina uma pessoa em direito? temos a teoria da personaliade, o captulo que fala sobre a individualizao da pessoa. Determinar individualizar. Como se individualiza? Nome, endereo, estado civil, filiao. Quer dizer que as pessoas so individualizveis e quando se projeta isto no processo se individualiza as pessoas. Pode ser que o polo seja plural, que a titularidade seja plural. O que significa isto? Que possua mais de um titular. Mas, todos os titulares tm que ser determinados, isto , individualizveis. Se dentro de um contrato faz-se a individualizao no contrato, se vai para o processo vai se individualizar no processo. Tcnicamente relativo quer dizer isto. Em contraposio a um direito relativo que s se exerce em relao ao devedor ns temos o Direito absoluto que se exerce contra todos. So oponveis contra todos ex. relao dominial. Muito da universalizao do vnculo obrigacional se d por isto. Ns, sempre tivemos dificuldades em trabalhar com polos indeterminados. Quando ns vamos enfrentar uma teoria do direito absoluto, em especial dominial, vamos ver que no sabemos resolver o problema. No tem soluo. No por nada que a reivindicao acaba se transformando numa ao condenatria. Deveria ser uma executiva lato senso. Porque ns no sabemos nem como equacionar tericamente em funo da indeterminao do polo passivo. O proprietrio, na hiptese, deteminado. um ou vrios. Mas, digamos que seja um para facilitar. O polo passivo no determinado. E a? Vai se ajuizar uma ao reivindicatra contra todos? No tem como. A no ser que se faa uma citao ficta. Ento, a grande dificuldade do direito de propriedade encontrar resposta para isto. A pretenso do direito de propriedade s surge quando h violao. Ento, o violador passa a ser o polo passivo. A vem a contradio. Ento, ele no exercido erga omnes porque pretenso que se exerce. Estamos usando vnculo mas poderamos usar relao jurdica porque o direito subjetivo propriamente dito o crdito. A relao jurdica propriamente dita de crdito e dbito e a ao condenatria que se universalizou a tutela a isto a. Isto se projetou para o Direito Penal? Sim. O que se submete prescrio a pretenso H uma separao entre processo de conhecimento e execuo. Ao condenatria e execuo. No processo penal temos : pretenso punitiva do Estado, prescrio da pretenso punitiva do Estado. A ao condenatria e execuo. Claro que no idntico mas, o modelo, a base. 2. Vnculo Pessoal Trata-se de caracterstica que facilita a projeo processual do vnculo, ou seja, a tutela, conseqentemente. Uma caracterstica delicada.

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O que quer dizer isto? uma relao onde se vincula a pessoa, e no o bem. Ex. X tem a obrigao de dar 1 automvel a Y. Qual o objeto da obrigao de X? O dar. No o automvel. O objeto da obrigao a prestao. Crdito---------------------------------------------------------------Obrigao Ento, temos aqui um crdito que uma pretenso creditcia e aqui temos uma obrigao O objeto desta obrigao uma prestao: dar, fazer, no-fazer.(so espcies de prestao) Na verdade, prestar tomar uma atitude. S existe um tipo de atitude humana: o fazer. Mas, por fico jurdica ns criamos a omisso como uma atitude. O no-fazer no bem uma prestao, uma anti-prestao. Mas ns a tratamos como uma prestao negativa. Fazer e no-fazer so as 2 bsicas. Dar uma espcie de fazer. O que o dar, enquanto prestao? fazer transmisso de domnio ou, em outras palavras, fazer tradio. Ou ento, fazer negcio jurdico de eficcia real (os chamados negcios iuri reais). Para se fazer transmisso do domnio de um bem da esfera dominial de alguem necessrio, antes de mais nada, uma manifestao de vontade desta pessoa. E se no houver manifestao de vontade no h como transmitir o bem, retirando-o da esfera dominial do seu titular. Mas, como o juiz faz promove, nestes casos, a tutela especfica, fazendo transmitir o bem contra a vontade do seu titular? Desenvolvemos a idia de que o juiz subroga-se na figura do devedor, para manifestar a vontade como se fosse o prprio devedor e, assim, transmitir o bem. Mas esse era um problema para o qual no tnhamos sada. Ou adotvamos a teoria dualista da obrigao e forvamos a barra de uma tutela especfica ou ento, ficvamos s com a tutela substitutiva, que a indenizao pecuniria por descumprimento de obrigao, ou seja, resolvendo-se tudo em perdas e danos. 3. Traduz-se numa pretenso, que a faculdade de exigir de outrem uma conduta, contra uma obrigao, cujo objeto uma prestao. PRETENSO X OBRIGAO 4. o vinculo obrigacional transitrio Significa que o vnculo obrigacional nasce para morrer, em se realizando. Cria-se uma obrigao para esse vnculo se exaurir quando ela for cumprida. Realizado o crdito, o vnculo desaparece. Enquanto o vnculo existir e no for cumprido ele uma tenso entre o credor e o devedor. Diferente, por exemplo, de um vnculo dominial que no transitrio posto que uma situao de domnio tende ao infinito. Se no se fizer nenhum negcio colocando o bem no meio. Se a coisa no depreciar. A propriedade tende ao infinito no uma situo de tenso mas, de harmonia. Se criarmos um vnculo sem transitoriedade, bastante comum no caso dos contratos de gaveta onde se cria um vnculo em que o credor no precisa mais fazer nada, at porque com

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aquilo ali, ele amarrou o bem. Deu um alcance real numa coisa negocial. Estes contratos so lacunosos. Se forem judicializados, o juidicirio vai dizer: este contrato lacunoso . Contrato no se interpreta clusul a clusula. Se fizermos isto, o contrato no ter lacunas. Mas se vemos o contrato como um negcio jurdico, uma compra e venda, uma sesso de direitos(hiptese do contrato de gaveta), um pacto complexo. Pode ser que esse pacto conteste as lacunas para que d uma idia do todo e dele se extraia a possibilidade da lacuna. Se analisarmoa clusula a clusula, temos um fragmento e no vamos ter idia de lacuna porque no teremos visto o todo. A quem cabe integrar o contrato? Ao juiz. Isto o que se chama: hermenutica integradora do contrato. Ler: Karl Laren Metodologia da Cincia do Direito no captulo Hermenutica integradora do contrato Ora, se verdade que o vinculo tem que ser transitrio. Se a construo do contrato no implica em transitoriedade no vnculo. Vai l a magistratura, preenche a lacuna e a o sujeito obrigado a transferir o bem para o nome dele. 5. Incoercibilidade Por que incoercibilidade? Porque uma pretenso uma faculdade de exigir de outrem uma conduta. E fazer algum fazer alguma coisa impossvel se a pessoa no quiser fazer. Porque o reduto da vontade o ltimo reduto da liberdade humana. Liberdade a possibilidade de comportamento. Esta a parte externa da liberdade. A liberdade aqui, no plano de cumprimento das obrigaes, interior. E esta incoercvel. Se o sujeito no comete o ato de vontade, no adianta. O que fizeram os romanos? Percebendo que realmente era incoercvel o vnculo. Era um vnculo pessoal e incoercvel determinaram: paga com o corpo. Resolveram o problema. O dbito que era o nico centro da obrigao. A obrigao era dbito e era pessoal. Pagava-se com o corpo este dbito. Mais tarde, se transformou esta coisa unvoca que era a obrigao em uma coisa dual. Alm do dbito, a obrigao tem a garantia = responsabilidade. O que fazem hoje os negociantes? Alm da garantia natural que toda obrigao tem, eles pegam mais a garantia do fiador = responsabilidade. Ento, hoje a obrigao no apenas dbito. Obrigao hoje OBRIGAO = DBITO + RESPONSABILIDADE Repercusses disto: Aqui ns entramos no que ns chamamos ato ilicito relativo. O que vimos quando classificamos o fato jurdico? Fato jurdico se subdivide em lcitos - ato jurdico - fato jurdico (estrito senso) - ato fato jurdico

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- ato ilcito absoluto - ato ilcito relativo O que um ato ilcito relativo? Ou um ato ilcito absoluto? Ato ilcito ato de violao de direito subjetivo. Se o direito subjetivo violado um direito absoluto o ato ilcito absoluto. Se o direito violado relativo o ato ilcito relativo. Os direitos absolutos so exercidos contra todos ento, qualquer um pode violar o direito absoluto logo, qualquer um pode cometer o ato ilcito absoluto. Os direitos relativos so exercidos apenas contra o devedor ento, somente o devedor pode violar o direito, cometer o ato ilcito relativo. Ento, o ato ilcito relativo violao de direito relativo. Quais so os direitos relativos que ns conhecemos? S dois: direito de crdito e - direito potestativo. - ex: direito de divrcio um direito potestativo. S pode ser exercido em relao ao cnjuge. Tem um problema: o direito potestativo relativo mas, os direitos relativos no dependem de um ato de vontade do outro. Se algum quer se divorciar no depende de nenhuma atitude do outro. Logo, eles so inviolveis. Ento, s surge para ser violado o direito relativo a algum tipo de crdito. Como concluso final: ato ilcito relativo sinnimo de inadimplemento. Norma ----------------Negcio Jurdico------------------Prestao Creditcia obrigao (prestao) - inadimplemento Acordo de Vontades incide Inadimplemento um fato jurdico novo. um ato ilcito relativo. Assim, temos 2 vnculos: 1.. Temos uma norma que incide sobre um acordo de vontades e mais algumas coisas, posto que um Fato Social e gera um negcio jurdico. Este o fato jurdico. No plano da eficcia temos o vinculo obrigacional que eficcia jurdica. Temos l uma pretenso negocial creditcia contra uma obrigao cujo objeto a prestao. Este o plano eficacial. Isto se d num vnculo: devedor-credor.. Polo ativo polo passivo. Ou seja, a relao jurdica que o vnculo: 2. Mas, houve o no pagamento. O inadimplemento. Surgiu a pretenso e o sujeito resistiu ao exerccio da pretenso. Houve o inadimplemento que a existncia de um negcio jurdico + surgimento da pretenso+ no-cumprimento (violao).). isto uma norma mas que tem um fato mas que tem uma norma que diz: Negcio Jurdico + Surgimento da Pretenso + Inadimplemento (consequncia jurdica) - ocorre o Preceito

- ilcitos

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Ento: Norma jurdica Incide e transforma isto em Ato Ilcito Relativo e forma o Fato Jurdico do qual se irradia esta consequncia que a pretenso indenizatria responsabilidade civil contratual que sinnimo de obrigao indenizvel Aqui, comeamos a perceber o que este tema que todos falam e ninguem sabe o que : TUTELA ESPECFICA Existem vrios tipos de tutela 1. tutela especfica quando se o credor 1) pede-se a tutela a sua pretenso creditcia ou ento 2) pede-se a tutela substitutiva 2. tutela substitutiva a tutela decorrente da pretenso indenizatria decorrente do ato ilcito relativo (ato ilcito relativo o descumprimento da obrigao original). A dificuldade da tutela especfica visvel. Na ltima reforma do CPC aumentaram-se os poderes dos juizes para garantir a tutela especfica mas, a caracterstica principal do vnculo obrigacional a sua dependncia da vontade do devedor (prestar cometer um ato de vontade). Colocar poderes extraordinrios no juiz, tal como permitir a ele subrogar-se na figura do devedor para cometer o ato de vontade que este se nega a cometer, por certo ajuda a tutela da obrigao de dar, mas isto apenas enquanto o bem objeto da obrigao ainda estiver na esfera dominial do devedor: o juiz subroga-se na sua figura do devedor para transmiter o domnio do bem objeto da prestao. Se ele j tiver vendido o bem para terceiro de boa f e transmitido o domnio do mesmo, o conflito judicializado s pode resolver-se atravs da tutela substitutiva. Mas, em se tratando da obrigao de fazer - como a de pintar um quadro, por exemplo - no adianta dar poderes de subrogao ao juiz, at mesmo porque ele no saber pintar o dito quadro. um problema para o juiz, nesta e em quase todos as outras hipteses, ter que perseguir a tutela especfica. S lhe resta fazer atos de coao externa, tal como as chamadas astreintes. Ou seja, vai multando o devedor para ver se

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consegue convenc-lo a cumprir a obrigao. Se no dar certo tal estratgia, vai-se para a tutela substitutiva, que a indenizao por perdas e danos. O cdigo civil argentino adotou uma postura diferente, assumindo com maior clareza a incoercibilidade do vnculo obrigacional. Se o devedor no quizer cumprir a obrigao no h como obrig-lo ento, vai-se direito para a tutela substitutiva. Inclusive, permite ao devedor evitar ter seu patrimnio submetido aleatriamente a atos de constrio, podendo antecipar-se e quitar a indenizao se no quizer cumprir a obrigao original. Antecipa-se e indeniza. O nosso sistema diz que se o credor no aceitar, o devedor no tem o poder de antecipar a indenizao. E isto porque ns ainda apostamos na tutela especfica. O professor acha que deve ser tentada a tutela especfica , ela mais justa. Mas, se no houver resultado parte-se para a substitutiva. Mas, do ponto de vista tcnico os argentinos tm razo. Obrigao moral. Jurdica a responsabilidade. Ns tentamos imprimir juridicidade na obrigao com a tutela especfica em alguns casos se consegue, noutros no. ex: negcio jurdico um acordo de vontades, sinalagmtico entre X e o grupo Y para fazer show de rock. X que empresrio pagou o combinado. O grupo Y tem uma obrigao de fazer. Qual o crdito de X? qual a prestao creditcia? O show de rock. obrigao do grupo Y: fazer o show. No dia do show o grupo Y no comparece. Surgiu uma pretenso indenizatria de X. Direito de indenizao. O que faz um bom advogado? Pergunta se X ainda quer o show de rock e pede Tutela especfica, requer a pretenso creditcia o show de rock. Mas, para o caso deles se negarem a fazer o show, pede alternativamente indenizao. Ou seja, vai fazer uma cumulao de aes com pedido alternativo: Eu quero tutela especfica mas, se no for possvel quero tutela substutiva. Eu tenho que deduzir dois pedidos. So 2 pedidos alternativos. Deduz o primeiro pedido com sua pretenso e coloca a causa de pedir que o negciio jurdico. Causa prxima e remota. Questo de fato e questo de direito. Alternativamente, deduz o outro pedido e vem com sua causa, seu fato jurdico prprio. No se deve fazer a confuso comum de achar que um cumprimento do crdito que X j fez em pecnia quando na verdade indenizao. Se esta pretenso em dinheiro facilita. Mas, tecnicamente assim que se organiza. Na pretenso indenizatria X no quer apenas o dinheiro que pagou para o grupo Y, ele fz outras despesas para o show e que ser indenizado por tudo. A pretenso indenizatria bem maior do que fazer show de rock. Esta a teoria dualista do fato. Ela dualista por isto. Teoria dualista das obrigaes a que est no CCB. O CCB adotou a teoria dualista das obrigaes, ou seja, a obrigao se traduz em 2 momentos fundamentais: 1. o dbito 2 .a responsabilidade. S que vem em fatos jurdicos distintos. Este primeiro fato jurdico decorre no pedido OBS: a causa de pedir da pretenso indenizatria decorre do ato ilcito relativo. X quer o que pagou para o grupo Y+despesas+danos morais. A eficcia do ato ilcito relativo muito maior em regra que a do ato jurdico pelo valor. Sempre que houver cumulao de pedidos h cumulao de aes. Cada pedido uma ao. a regra do processo. Pedido a pretenso de direito subjetivo deduzida em

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juzo, para que o Estado cometa a ao. cumulao de aes materiais. melhor ver pela tica de ao material. Com isto podemos situar alguns pontos da Teoria Jurdica bastante importantes. Analisar o vnculo obrigacional, um vnculo que paradigmtico. Deu para situar o ato jurdico relativo. O problema da tutela especfica e da tutela substitutiva. Outros comentrios sobre tutela especfica: Se verdade que o vnculo obrigacional um vnculo pessoal porque vincula a pessoa e no vincula o bem ,no irradia do negcio jurdico nenhuma eficcia diminutiva da relao dominial como de outros negcios, por exemplo, outros fatos jurdicos podem irradiar uma diminuio, uma limitao do direito de propriedade, por exemplo, uma servido de passagem, limita o direito de propriedade. Agora, negcio jurdico no interfere no direito de propriedade, posto que no vincula o bem, vincula a pessoa . No tem eficcia real nenhuma. Em tese. Porque pessoal. Esta a teoria. No entanto, ao chegar no mbito processual, quando o juiz se subroga, incorpora o devedor e manifesta a vontade dele, a transmisso do domnio. Ser que o Estado no est imprimindo eficcia real, atingindo um bem no plano do jurisdicional quando em jurisdio de um vnculo que no tem este alcance? Quer dizer, no est jurisdicionando para alm dos limites do vnculo? Resta esta questo. Para o professor est pois, se o vnculo pessoal no pode o juiz, em sede de jurisdio, botar a mo no bem. O professor prefere fazer como os argentinos, no entregar o bem, no tem tutela especfica. Ningum tira o bem dele s ele mesmo. Pergunta: e no caso do compromisso de compra e venda. O que estaria vinculado no seria o bem? Resposta: tm certos negcios jurdicos que tm eficcia real. So os negcios jurdicos que vinculam o bem, o bem fica amarrado. Ex: pagamento de condomnio. So os propter rem. Neste caso vincula o bem, se no for no alcana. pessoal. 8a. aula 06.04.1999 A Teoria Geral do Direito que ns conhecemos de origem privatista. Somente a reflexo mais atual introduziu pensamento do direito pblico. At porque durante muito tempo, ns estudamos matria como direito constitucional de uma forma extremamente irresponsvel como Teoria Geral do Estado mas, Direito Constitucional propriamente no. natural isto. O bero do pensamento jurdico moderno o direito privado. A primeira grande codificao nos moldes em que compreendemos os cdigos modernamente, isto , um sistema normativo, coisa que no existia nem na antigidade, nem na Idade Mdia, foi um diploma de Direito Civil. O cdigo mais sofisticado, a legislao mais sofisticada que o pensamento moderno elaborou e aonde bebeu com mais intensidade nas fontes do direito romano o Cdigo Civil. natural, portanto, que uma Teoria Geral do Direito tenha nascido na modernidade por este vis privatista. Mas, alm da Teoria Geral encontrar o seu bero no Direito Privado, dentro do Direito Privado foi adotada uma estrutura como estrutura paradigmtica, como estrutura modelar deste pensamento. Qual a estrutura? O vnculo obrigacional. E a partir deste modelo de vnculo obrigacional se construu tambm, modernamente, um Direito Punitivo. O Direito Penal est construdo luz das categorias mais fundamentais do vnculo obrigacional:

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pretenso, prescrio, a ao condenatria, separao entre condenao e execuo. O modelo est ali no vnculo obrigacional. Este dado importante e com ele deve-se ter cuidado. As prprias categorias do Direito Processual e Teoria Geral do Processo foram construdas para tutelar direito de crdito do vnculo obrigacional: pretenso creditcia, obrigao. Os chamados direito a uma prestao, direitos de prestao. Direito uma conduta. O direito creditcio direito a uma conduta. Tem-se direito a um dar, fazer ou no-fazer. Se X compra um automvel, ele no tem direito ao automvel. Ele tem direito a um dar. A uma conduta. Esta a natureza do vnculo obrigacional e ele muito sutiu, muito rico. E por ser um direito a conduta e conduta ser um elemento que depende de um elemento anmico: a vontade, h uma certa incoercibilidade ncita ao vnculo obrigacional e isto se justifica ento porque ns separamos na tutela a condenao da execuo. A tutela do vnculo obrigacional, que so direitos de prestao por natureza a ao condenatria . Esta, nasce do vnculo obrigacional. Se hoje ela ganha outros terrenos no h como se negar que a origem, a estrutura dela se justifica com mais coerncia quando se trata de tutelar um direito de prestao. Um direito a uma conduta. E justo por ser uma conduta, separa a ao condenatria da execuo. E to ideolgica, a nossa cabea est to preparada para pensar toda a estrutura como vnculo obrigacional que ns para classificar as aes, ns separamos em processo de conhecimento e em processo de execuo. E o processo de conhecimento em ao declaratria, condenatria e constitutiva. Separar conhecimento de execuo bobagem ela tpica do vnculo obrigacional (direito de prestao) e de mais nenhum outro. Esta a estrutura de todo o pensamento jurdico moderno. o que h por trs do nosso pensamento que s vezes temos uma certa dificuldade de olhar. Por que isto aqui? Qual a atividade que um juiz tem numa ao condenatria? Quando o titular entra com uma petio inicial o que ocorre? Que atividade o juiz comea a tecer aqui? Comea a tecer a atividade cognitiva. A vem a contestao, ele vai conhecer os argumentos de parte a parte(atividade cognitiva), a instruo do processo e as provas. At aqui o juiz conheceu o Direito, atividade cognitiva. Finda a instruo o que o juiz faz numa ao condenatria? Ele declara o direito que tem que declarar e condena atividade declaratria, atividade condenatria (sentena). Depois se quizer executar um outro processo. O que uma sentena condenatria? Ela tem um contedo material. Aquilo que o sujeito que ganhou titularuza, isto , o seu ttulo passa a ter exigibilidade. Ora, o juiz transforma a pretenso creditcia num ttulo executivo. O que ns inventamos em direito comercial? Os ttulos de crdito. O que so ttulos de crdito? So os ttulos que j nascem executivos. A no se precisa ajuizar toda uma ao condenatria parte-se direto para a execuo. Isto crdito e dbito que no so valor em pecnia. Tem-se crdito contra uma obrigao de fazer. X naquele exemplo, tinha crdito de que o grupo Y realizasse um show de rock. Tem-se um crdito de um quadro a ser pintado, crdito de no construir padaria da Quadra X,(um crdito de no-fazer). Isto crdito. pretenso creditcia no dinheiro. Crdito pecunirio uma espcie de crdito. o sentido vulgar da palavra . Crdito aqui direito subjetivo de crdito. direito creditcio, direito obrigacional, direito dotado de uma pretenso que uma faculdade de exigir uma conduta: um dar, fazer ou no-fazer. Esses vnculos de crdito e dbito, esses direitos obrigacionais, esses direitos a uma prestao se tutelam pela ao condenatria. da que nasce a ao condenatria. Nasce da contenatio romana que uma actio. A palavra ao tambm nasce a porque, nos direitos

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dominiais falava-se em vindicatio no se falava em actio. A actio era para as obrigaes, a vindicatio para os direitos de senhorio. E ns vimos que nosso conceito analtico de direito subjetivo este justamente o direito de crdito que dotado de uma titularidade, de uma pretenso e de uma ao material. Direito Subjetivo dotado de uma titularidade - de uma pretenso - de uma ao material tem esses 3 elementos. Essa pretenso uma faculdade de exigir uma conduta, Se o sujeito exige e o outro resiste h uma violao e a surge uma ao material. Vimos que no basta ter pretenso para ter tutela estatal. Porque se deduzirmos um direito com pretenso no violado ainda, isto , sem ao material, vamos ter uma resposta jurisdicional nos termos seguintes: julgo carecedor de ao. Porque embora tenha pretenso o que falta? O modelo processual um modelo que s serve para esse vnculo .O que falta a? preciso que se tenha uma pretenso para se ajuizar uma ao mas, preciso que haja uma lide. O que lide? Conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, violada. Se tem lide, tem ao. Se x tem uma pretenso resistida por y. x no vai mover uma ao material contra y atravs de uma ao processual contra o Estado. X move uma ao contra o Estado pedindo tutela da sua ao contra o devedor. Pede a condenao dele, para dar executividade ao ttulo para x poder executar y. Se no achar conveniente no o faz. De qualquer forma tem ao desde o comeo. Se quizer ajuza uma ao condenatria. Lide um conceito processual mas, s se presta ao crdito, no h outra espcie de lide. No h que se falar em lide no direito potestativo. No h que se falar em lide numa ao pauliana ou numa ao quanti minoris aonde entra-se com uma ao para desconstituir o contrato de compra e venda. H uma guerra de interesses ali, h um litgio no sentido vulgar da palavra. Mas, no lide no sentido tcnico. Qual o sentido tcnico que ns temos da lide? Conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Agora vamos ver porque essas aes embora sejam aguerridas as posies das partes no uma ao litigiosa. No tem como ser, incoerente porque esta estrutura conceitual do processo foi montada como toda teoria jurdica para resolver o problemas das relaes de dbito-crdito: o conceito de direito subjetivo se presta para direito de crdito, os conceitos processuais de pedido e lide s se prestam para o direito de crdito. So conceitos fundamentais do processo. Pedido pretenso deduzida em juzo. Existe um direito sem pretenso o qual pedimos ao juiz, portanto no sabemos o que se pede porque se pedido pretenso deduzida em juzo este conceito no serve para nada quando se trata de um outro tipo de direito que no seja crdito. Com isso conseguimos compreender a estrutura do direito do vnculo obrigacional, o grau de influncia que ele tem no pensamento jurdico, o seu carter modelar, paradigmtico. Vamos para o Direito Penal e est l ao penal uma pretenso que se deduz em juzo. Chama-se pretenso punitiva, jus puniendi, tem uma ao condenatria e mais execuo posterior embora seja omesmo processo. O modelo est a. Foi retirado do vnculo obrigacional.

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Mais ainda, estes direitos, os direitos subjetivos de crdito so os que se submetem prescrio. Prescrio da pretenso punitiva porque ns vamos ver que o que prescreve a pretenso de crdito e no a ao. Outras formas de direito subjetivo: Tambm um clssico direito subjetivo embora no chamado direito subjetivo. Por isto vamos cham-lo de

VNCULO POTESTATIVO
Eis uma primeira questo: o direito potestativo tambm conhecido por direito formativo - um direito subjetivo? Esta questo surge por imprecises doutrinrias. Mais uma vez, decorrendo do fenmeno da universalizao das categorias do direito obrigacional e da correspondente ao condenatria. Deste modo, a doutrina tradicional usou chamar o direito obrigacional como direito subjetivo propriamente dito. Isto como se os demais direitos titularizados por sujeitos, no fossem tambm subjetivos. Porque no o seriam se 1) so direitos e 2) so titularizados por sujeitos, logo, so

subjetivos.
O que direito subjetivo? A nossa ideologia jurdica moderna est centrada em torno de uma viso privatista. Dentro do direito privado qual o modelo? Vnculo obrigacional. O que direito subjetivo? direito de crdito. O resto no direito subjetivo? Quer dizer que direito de propriedade no direito subjetivo? Para este modelo tradicional, no . Quer dizer que direito potestativo no e direito subjetivo? Para o modelo tradicional, tambm no . Pelo menos no o so se ditos de uma forma apropriada, segundo esta doutrina. Ento seriam direitos subjetivos, mas no propriamente ditos. Convenhamos, muita incoerncia, muita impreciso metodolgica a esconder invises de carter arraigadamente ideolgico. Ento o que direito subjetivo? Crdito, e acabou. isto que est na nossa cabea. Ser que direito potestativo no um direito que algum titulariza? Chamamos de

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direito potestativo ento um direito. Por que no um direito subjetivo? No tem um sujeito que o titulariza? Ento, por que no um direito subjetivo? Ele no eficcia de um fato jurdico? . O direito subjetivo no uma categoria eficacial, ou seja, eficcia do fato jurdico? . Ele no ocorrer em uma relao de direito e dever, ou seja, em uma relao jurdica? Vai. Mas, a expresso relao jurdica, como vimos, usada apenas para as relaes obrigacionais, ou seja, relaes de crdito e dbito. H um carter evidentemente ideolgico nesta construo. Vamos alm, abordando as incongruncias decorrentes da universalizao inconsequente das categorias e conceitos especificamente obrigacionais. O que se deduz em juzo numa ao pauliana? O pedido? Qual a natureza da ao? condenatria? Voc pede para condenar o sujeito a devolver o dinheiro na compra e venda desfeita? Que pretenso esta? Voc tem a faculdade de exigir de outrem a devoluo do dinheiro? O que uma ao pauliana? Qual a natureza dela? Tem pedido? Tem lide? Aonde est a lide da ao pauliana? Ex: x vai a uma loja. Compra um aparelho de som vai para casa e v que o aparelho de som est com defeito. Volta loja e o vendedor quer lhe dar outro de outra marca. X quer daquela marca. O vendedor diz que no outro. X diz que quer o seu dinheiro de volta. A loja no devolve. X entra com uma ao pauliana, para desconstituir a compra e venda. Prescreve em 2 meses. H uma lide? H um pedido? Qual a lide? Qual o pedido? X entra com uma ao pauliana em virtude desse vcio redibitrio. Qual a lide que h entre ele e a loja? O que lide? Conflito de interesse qualificado por uma pretenso resistida. O que pretenso? Faculdade de exigir de outrem uma conduta. X tem a faculdade de exigir de outrem uma conduta anulatria da compra e venda? Eu dependo de uma conduta para anular a compra e venda? No. Ento, no h que falar em pretenso. Se no h que se falar em pretenso, no h que se falar em lide. A est demonstrado mais uma vez que toda a teoria geral do processo est construda em cima do vnculo obrigacional Direito relativo o que se exerce relativamente a uma pessoa.

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Direito potestativo- No h lide, ele j nasce com a ao. No ho pretenso porque no h lide. No h pretenso porque no h contestao, porque ele inviolvel e o litgio s nasce com a violao do direito. Quem disse que a ao s surge com a violao? Uma concepo que quer tornar universais categorias exclusivas do vnculo obrigacional. Este o tpico direito que nasce com a ao material. A ao que est vinculada violao exclusivamente a ao creditcia. A ao material de direito de crdito. O problema que se tenta pegar o modelinho do direito de crdito e torn-lo universal. Este direito nasce com a ao. O que quer dizer isto? No momento em que titularizado automaticamente pode-se deduzi-lo em juzo que o juiz no vai dizer: carecedor de ao. Conceito de direito potestativo o poder que a ordem jurdica confere ao seu titular de constituir, modificar ou desconstituir relao jurdica subjacente. Isto significa que para se ser titular de um direito potestativo pressupe uma relao jurdica subjacente. Ex: para X ser titular do direito de divrcio pressupe uma relao jurdica matrimonial. Para X ser titular do direito de anulao de um contrato de compra e venda, numa ao pauliana, pressupe o contrato de compra e venda. Para X ser titular de um direito de opo por uma forma de pagamento dentro de um contrato com direito potestativo depende da existncia do contrato. Pressupe relao jurdica subjacente. Alm disso, se algum no compreender o que um direito potestativo deve esquecer o processo porque jamais vai compreender o que uma ao constitutiva. Alguns direitos potestativos s se realizam pela via da ao processual outros pode-se realizar diretamente, espontneamente, se quizer, se chegar a um acordo com a outra parte. Porque o poder potestativo de desconstituir, depois, para cobrar uma outra questo. No se pode misturar as coisas. preciso ter preciso metodolgica. A ao pauliana desconstitue mas no resolve o problema judicial de quem a props. Resolve apenas uma parte dele a de desconstituir o negcio, talvez tenha que entrar com uma ao condenatria. Talvez possa entrar com um pedido cumulativo: primeiro deduz um direito

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potestativo de desconstituir e depois uma pretenso creditcia de condenar. Pode dentro de um processo haver uma ao litigiosa e outra no. A potestativa, a constitutiva nunca vai ser litigiosa. No h litgio no sentido de conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida numa ao aonde se deduz um direito potestativo porque ele inviolvel e litgio onde h violao do direito. Ao constitutiva Quando se deduz em juizo um direito potestativo, um poder de desconstituir, constituir ou modificar uma relao jurdica. Se X tem o poder de constituir uma ao como o Estado vai realizar este direito? ele vai constituir por X. A atividade do juiz constitutiva. Se X tem o poder de desconstituir, o Estado vai exercer isto por uma ao constitutiva negativa. Vai exercer esta ao por X. Vai desconstituir. Isto significa que se algum no entedeu o vnculo crdito-dbito e o direito potestativo jamais vai compreender com clareza que so ao condenatria e constitutiva. E mais ainda, jamais vai compreender o que so prescrio e decadncia porque os sistemas esto intimamente ligados. Ao quanti minoris uma ao constitutiva modificativa. Tem-se o vcio redibitrio mas no quer desconstituir o negcio. Quer abater o preo. Ento, vai modificar a relao juridica subjacente. Ento, X entrou com uma ao quanti minoris. O juiz vai ouvir a contestao. Vai abrir instruo. Qual a atividade at o final da instruo? At aqui do juiz desenvolveu atividade cognitiva. Para terminar de realizar o direito ele precisa fazer que atividade?. um poder modificar um contrato de compra e venda. Vai fazer isto porque X est proibido de fazer por si mesmo o que autotutela. O juz vai modificar a relao jurdica subjacente. uma ao constitutiva modificativa. Esta ao do direito potestativo acabou. A no ser que ele tenha

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cumulado no processo outras aes. Cumulao de pedidos cumulao de aes. Cada pedido uma ao. Na ao condenatria o juiz condena algum a dar, fazer ou no-fazer. Aqui no condena, ele simplesmente desconstitui , constitui ou modifica a relao jurdica a relao jurdica. O poder unilateral. Por isto o direito potestativo diferente de uma tenso que o direito obrigacional, que uma tenso entre credor e devedor. A tenso acaba quando o direito se realiza. Ele transitrio. O direito potestativo como uma arma, pode-se us-la ou no. A ordem jurdica conferiu a X um poder dele constituir, modificar ou extinguir relao jurdica subjacente. Nem todo direito potestativo se submete a prazo mas,se ela, a ordem jurdica, deu prazo passou este prazo ela tira este poder de X. E o poder tirado com tudo: titularidade e ao. Porque no h direito potestativo com titularidade e sem ao porque a titularidade nasce com a ao. Esto coladas uma outra. Titularizar um direito potestativo ter uma ao constitutiva. Se titularizou tem uma ao constitutiva e esta ao material. A o indivduo move uma ao processual contra o Estado porque ele no pode desconstituir pessoalmente, para que ele cometa a ao material que a constituio e desconstituio dentro do processo. So 2 aes: ao processual contra o Estado e ao material contra a outra parte. Deu para compreender o que uma ao condenatria e uma ao constitutiva luz de uma teoria geral do direito.

PRINCPIO DA CONVALIDAO DO FTICO


Trata-se de um dos principais desdobramentos do saber prtico jurdico. Sem compreend-lo, no h como situar adequadamente o tema prescrio e decadncia. Prescrio e decadncia so temas decorrentes da essncia prtica da sabedoria jurdica. Isto , decorrem de um tema que est no ncleo da sabedoria jurdica, sendo Direito um saber prtico. O que diz o princpio da convalidao do ftico? Este princpio jurdico bsico, que est localizado modernamente no mbito da teoria do ordenamento jurdico, e poucos juristas lhe dedicam a ateno que merece, dado a sua importncia para o ato de aplicao do direito.

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O direito, moderamente, pensado como um todo, uma unidade, um sistema de normas que chamamos ordenamento jurdico. A razo moderna, de ndole epistmica, criou o conceito de ordenamento jurdico, atravs do qual pensamos o direito como um todo complexo e coerente, de modo a formar uma unidade complexa, ou seja, uma totalidade. Ora, para se ter uma totalidade, no basta se ter um somatrio, um agregado de partes desconexas. O todo do ordenamento jurdico no um mero agregado desconexo de normas jurdicas. Algo no ordenamento jurdico deve emprestar-lhe uma fundamentao unitria, um fundamento para que o pensamos como um totalidade complexa, que uma unidade complexa: o ordenamento jurdico. Ou fundamento que empreste sentido unitrio para este todo, que nos permita pens-lo, em sua complexidade, como uma unidade. O que empresta unidade para o ordenamento jurdico o fato dele existir para produzir a ordem social. Trata-se de um fundamento unitrio de natureza teleolgica, ou seja, vamos buscar o fundamento da unidade do todo em sua findalidade. Este o sentido unitrio que nos faz persarmos este todo, que o ordenamento jurdico, como um, como unidade: o ordenamento jurdico. Ora, o sentido unitrio do todo se reflexe em cada uma da suas unidades. Ou seja: se o ordemento jurdico um todo voltado para a produao de ordem social, cada norma que o compe possui a mesma finalidade do todo: dever produzir, ao incidir e regular fatos da vida, ordem social. Ento, o sentido de cada uma das partes que compe o todo, ou seja, cada uma das normas jurdicas, produzir ordem social. Isto porque o sentido do todo que dado por esta fundamentao unitria, pelo que tal sentido est em cada uma das unidades que o compe. Assim, cada norma jurdica serve para produzir ordem social. Isto empresta sentido ao ato de aplicao do direito. Ou seja, fora da idia de produzir ordem social, a norma jurdica e o ato de sua aplicao no encontram sentido. O direito, enquanto sabedoria prtica, atravs da imensa experincia civilizatria que acumula, mostrou ao homem que, se permitirmos que uma situao contrria norma permanea no tempo, sem que se aplique tal norma, devemos ao final convalidar tal situao, imprimindo-lhe validade jurdica. Isto porque, apesar de contrria ao direito, o fato
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de tal situao Ter perdurado sem a devida aplicao da norma, faz com que o ato de aplicao desta norma implique mais em produo de desordem do que propriemente ordem social, que a sua principal finalidade. Por bvio, se deixarmos transcorrer um lapso temporrio muito grande sem aplicarmos a norma, cuja funo produzir ordem social, a uma situao que lhe contrria, mais sbio convalid-la do que aplicar a norma depois de tanta desdia. Se ns formos aplicar a norma, l adiante no tempo, ao invs de produzimos ordem social ns vamos estar produzindo desordem social, ou seja, justo o contrrio do objetivo da norma, e daquilo que empresta fundamentao unitria ordem jurdica. Assim, o saber jurdico moldou o princpio da convalidao do ftico que diz: a situao contrria ao direito deve ser extirpada atravs da imediata aplicao da norma. Se tal contrariedade ao direito permanecer no tempo sem a devida aplicao do direito, ento deve ser convalidada, porque aplicar a norma nestes casos vai causar mais desordem do que ordem. Ou seja, vai produzir um efeito contrrio ao sentido de existncia e de unidade da ordem jurdica, o que seria um contra-senso para um saber prtico. Bem observado, todo o ordenamento jurdico perpassado por este importante princpio. Todos os ramos do direito tem regras de convalidao de situaes fticas a ele contrrias. No vnculo obrigacional, por exemplo, uma situao de no aplicao da norma que realiza o direito de crdito a tenso em que se traduz o vnculo obrigacional caracteriza-se por ser transitria, no devendo tender ad infinitum submete-se ao instituto da prescrio. A prescrio fulmina o crdito como poder de cobrar uma prestao. Ou seja, fulmina-o naquilo em que ele fundentalmente uma exigibilidade, um poder de exigir de outrem uma prestao. Os direitos potestativos tambm nutrem uma certa convaliao da situao de desuso do poder em que ele se traduz. Se o titular do direito potestativo no exerce-o dentre de um prazo, perde o prprio direito de constituir, modificar ou desconstituir a relao jurdica subjascente que lhe diz respeito.
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Os direitos dominias, em regra, sofre pela convalidao de situaes de fato contrrias a eles o que chamamos de usucapio. Se alghm titulariza uma propriedade e no cuida dela, submete-se ao controle ftico do usucapio. J os direitos pernsonalssimos, dada a sua natureza, no se subemetem a este tipo de lgica convalidativa. Diz-se, impropriamente, que eles so imprescritveis. Em direito penal fala-se em prescrio da pretenso punitiva, ou da pretenso executria; em decadncia do direito de queixa, sob inspirao e modelo do direito privado. Em direito processual, fala-se em precluso e perempo, em coisa precluso processual. Ora, prescrio, decadncia, usucapio, coisa julgada, precluso, perempo, etc., so institutos que projetam o princpio da convalidao do fato nos mais variados ramos do direito, nas suas mais variadas manifestaes normativas. J da percebe-se a imensa importncia de tal princpio. Vejamos mais de perto os institutos da prescrio e da decadncia, utilizando-se do nosso modelo conceitual. julgada, que a mais potente

PRESCRIO E DECADNCIA
A prescrio O que diz a doutrina tradicional sobre este tema? A prescrio atinge a ao; a decadncia, o direito. Dizemos isto e pensamos: Ora, a ao a que nos referimos, por certo, ao processual; j o direito, no se discute, direito subjetivo material. assim que equacionamos, sem maiores questionamentos, este importante tema. Vejamos as

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incongruncias e contradio que incorremos, em virtude deste acatamento irrefletido da teoria mais comum sobre o tema. Em primeiro lugar, ao sustentarmos que prescrio atinge a ao, vamos ter que resolver se esta ao material ou processual. Se sustentamos que esta ao processual, para no sermos incoerentes, temos que questionar porque este tema, sendo de direito processual, objeto de regulao pelos diplomas de direito material? Chegaremos a concluso, sob este ngulo especfico, que a exigncia de coerncia nos mandar defender a retirada da prescrioa dos diplomas de direito material e a inserso do tema na legislao processual.
Se assim fosse, a prescrio no tem que estar regulada no CCB, mas sim no CPC. Se a ao processual que prescreve, o que est fazendo prescrio desta ao processual no CCB? No temos que estud-la em Teoria Geral do Direito Privado; temos que estud-la em Teoria Geral do Processo. Vamos ter que fazer uma modificao to radical em toda a estrutura do pensamento jurdico, que se torna mais fcil sustentan que a ao que prescreve no a processual: a ao material.

melhor sustentar como originariamente que prescrio um instituto de direito material; logo, ela atinge a ao material. Por bvio, quando se usou pela primeira vez a expresso prescrio atinge a ao, usou-se no mesmo sentido do art.75 do CCB, regra segundo a qual a todo direito corresponde uma ao. Ora, corresponde, a cada direito, uma especfica ao material. J a ao processual no dotada de contedo material, apenas exigncia de tutela contra um estado que monopolizou a tutela jurdica. Ento, dizer que prescrio atinge a ao material mais sustentvel do que afirmar-se que tal ao a processual. Mas, ainda assim, vamos incorrer em contradio. O fato que, ao adotarmos as dvidas portveis como modelo de nosso racioncnio, confundimos com excessiva facilidade o dia do vencimento, que o dia do surgimento da pretenso, com o dia da violao do direito, quando surge a ao material, porque este dia o mesmo. Em outras palavras, nas dvidas portveis, se o devedor no se dirigir ao domiclio do credor no dia do vencimento, e cumprir a obrigao, automaticamente ele estar violoando do direito do credor, surgindo da a ao material.

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do uso incauto das dvidas portveis como modelo paradigmtico do raciocnio jurdico que resultou a confuso sobre o verdadeiro objeto da prescrio: a pretenso, e no a ao material. Para desfazermos esta confuso, basta operarmos o mesmo raciocnio com o modelo das dvidas quesveis, onde o exerccio da pretenso depende de um ato positivo do credor, consistente em dirigir-se, no dia do vencimento ou aps este dia, ao domiclio devedor e exigir o cumprimento da obrigao. Assim, em tais dvidas, surgindo a pretenso com o vencimento, se o credor no exercer a sua pretenso neste dia, no haver violao do seu direito e, logo, no surgir a ao material. No entanto, o prazo prescricional j estar correndo. Isto pode levar-nos a hiptese em que transcorreu todo o prazo prescricional e o credor no exerceu a sua pretenso, no sendo portanto violado o seu direito, no surgindo um conflito de interesses qualificado por uma pretenso exercida e resistida, ou seja uma lida: a uma s palavra, ocorre a prescrio antes de surgir a ao. Logo, o que prescreve no a ao, mas sim a pretenso, a exigibilidade do direito.
Vejamos: as dvidas portveis que so as mais comuns do comrcio,embora a regra contida no artigo 950 do CCB afirme o contrrio. Tratam-se, nas relaes de crdito e dbito, daquelas em que o devedor porta o valor do dbito at o domiclio do credor, operando o pagamento no dia do vencimento. Em outras palavras, o local do pagamento do pagamento o domiclio do credor. Se o devedor no for no dia do vencimento ao domiclio do credor e pagar, automaticamente est violando o crdito daquele. Ento, o dia do vencimento e o da violao o mesmo, confundindo-se um com o outro. Por este singelo motivo, surge a ao no mesmo dia do surgimento da pretenso, pelo que confundiu-se o instituto da prescrio, afirmando-se que o mesmo atinge a ao (material). Ora, se pegarmos uma dvida quesvel, vamos ver que esta concluso improcedente. Sendo a dvida quesvel aquela em que o credor deve dirigir-se at o domiclio do devedor e exigir o pagamento no dia do vencimento, quando surge a sua pretenso, se ele assim no se conduzir, no exigindo o pagamento no dia do vencimento, no exercendo a sua pretenso material, ao final do dia do pagamento tm-se a seguinte situao: surgiu para o credor uma pretensa, mas pelo fato dele no a Ter exercido, seu direito no foi violado, no surgiu uma lide, nem portanto seu direito ficou dotado de uma ao material. No entanto iniciou-se a contagem do prazo prescricional. Ademais, se ele entrar com uma ao condenatria contra o devedor, ajuizando o seu crdito, o juiz vai declar-lo carecedor de ao. Ele ainda no tem ao. Tem pretenso, mas isto no se confunde com a ao. Mantida esta situao, transcurso o prazo prescricional o credor perde a pretenso material, pelo que torna-se impotente o seu direito para um cobrana via judicial, pois no haver mais lide, nem ao material decorrente da violao da pretenso: esta j no mais existe, fulminada que foi pelo instituto da prescrio.

Como nas dvidas portveis surge a pretenso e a ao no mesmo dia, qual seja, o do vencimento, se confundiu deste modo o objeto da prescrio. S que nas dvidas quesveis nem sempre no dia do vencimento surge a ao. Ora, nos dois tipos de dvida a pretenso surge sempre no dia do vencimento o direito passa a ser exigvel. No

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entanto, no necessariamente o direito ser violado neste mesmo dia, fazendo surgir a impostividade, a ao material. Quando prescreve a pretenso creditcio, isto significa que o direito teve titularidade e pretenso, mas nunca teve ao. Perdeu a pretenso ficou s com a titularidade. A titularidade permanece mas, ele no pode exigir odireito porque ele no tem exigibilidade. Se o credor no tem a pretenso, no pode haver violao do direito.Violao resistncia ao exerccio da pretenso, logo no vai ter tambm a ao, que decorre justo da violao.
Agora nos parece que ficou clara a estrutura do instituto. Os direitos nas dvidas quesves que no foram violados mas que j venceram h 20 anos prescrevem. Se eles no foram violados no surgiu ao. Claro, pois o que prescreve a pretenso. No tendo pretenso, no se pode exercer o que no se tem. No vai surgir nunca a lide que conflito de interesses qualificado por uma pretenso(que no existe mais) resistida. No havendo lide no surge ao. Se deduzirmos em juzo haver uma sentena fulminante: carecedor de ao porque no se tem pretenso.

Se pegarmos a legislao, veremos que o CCB faz a maior confuso com o tema. A prescrio atinge s a pretenso creditcia. Atinge todos os crditos indistintamente, dentro de alguns critrios. Ento, tem o institute tem que estar localizado no diploma de direito material, em sua parte geral. Se tem que haver regras gerais, ela tem que estar prevista na Parte Geral do Diploma Legal. A decadncia A decadncia, por sua vez, atinge somente alguns dos direitos potestativos, e no todos indistintamente. Por exemplo, direito potestativo de divrcio no se submete a prazo decadencial. Ento, vamos ter que tratar o instituto, na legislao, direito a direito, pelo que ele vir espraiado na Parte Especial do Cdigo. Os 2 institutos tm repercusses diferentes:

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O direito prescrito continua no patrimnio do sujeito. Pode ser alienado, doado, ser exercido contra o devedor na esfera privada se ele paga, se ele contrai uma nova dvida, pode ser compensado em dvidas do credor para com o devedor.; Os Direitos Potestativos decaem, pelo que a decadncia fulmina o direito potestativo como um todo, fazendo-o desaparecer completamente. O direito potestativo que tem um prazo para ser exercido s pode ser exercido no prazo previsto em lei. Como nestes direitos, a titularidade nasce com a ao, quando se titulariza um direito potestativo na verdade se est titularizando uma ao constitutiva positiva, negativa ou modificativa. No existe direito potestativo com data de vencimento. Se o sujeito titulariza, ele tem o poder. Pode usar ou no. Pode deixar de exercer o direito potestativo, de acordo com sua vontade. Mas, se ele for exercido, a outra parte nada pode alegar como defesa, exceto decadncia ou inexistncia do direito. Resumindo: o direito potestativo submete-se decadncia; o direito obrigacional, por sua vez, tem a sua exigibilidade, a sua pretenso, submetida prazos prescricionais. Vejamos as incongruncias do legislador civil. Diz o Art. 177 do CCB: As aes processuais prescrevem..... Veja-se a falha do legislador ao indicar que a prescrio atige a ao. Da vem o erro. Tcnicamente correto seria afirmar-se que as pretenses de direito material prescrevem... . como se diz, hoje, com maior preciso, na legislao mais atual. Veja-se, para tanto, como o instituto est organizado no Cdigo do Consumidor. De qualquer forma, por certo a ao aqui afirmada a ao material, e no a processual. Afinal, trata-se de regra do CCB, e no do CPC. Captulo III DAS CAUSAS QUE INTERROMPEM A PRESCRIO se o legislador

colocou tudo sob o plio da prescrio, isto significa que o que diz respeito a decadncia - e que ele colocou sob manto da prescrio submete-se a esta regra? Por bvio, no. Pelo que, percebe-se que a distino dos institutos tem um sentido prtico imediato, no se traduzindo em mera discusso acadmica. Destarte, o operador jurdico tem que saber diferenciar entre o que prazo prescricional e o que decadencial, ainda que a lei regule todes os prazos sob o ttilo de prescriao. Vejamos alguns exemplos do artigo 178 do CC.

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Art. 178 . Prescreve: 1o. em 10 dias....a ao do marido para anular o matrimnio contrado com mulher j deflorada. A ao para anular o casamento. Isto faculdade de exigir da mulher uma conduta? No. um poder de desconstituir ao qual ela se sujeita. um poder. Um direito potestativo. Decadncia. No se submete s regras do 178. IIi. a ao para haver abatimento do preo da coisa mvel, rescebida com vcio redibitrio, ou para rescindir o contrato e reaver o preo pago, mais perdas e danos - um direito potestativo modificativo. Ao constitutiva. Prazo decadencial. Aqui esto a ao pauliana e a quanti minoris (a primeira para rescindir o contrato e a Segunda para modificar o preo); III. ao para constitutiva. IV.ao para anular o casamento de incapaz constitutiva / Decadncia. V ao dos hospedeiros.......pelo preo da hospedagem... ao condenatria, sendo o prazo de natureza prescricional. E assim por diante... Ademais, se tomarmos o direito penal, cuja estrutura conceitual contestar a legitimidade do filho de sua mulher - decadncia. Ao

inspirou-se do direito privado, especialmente no direito obrigacional, veremos que ele diz: prescreve a pretenso punitiva. Ento, desde a origem destes conceitos, tm-se que o que prescreve a pretenso. No entanto, estas categorias s funcionam adequadamente no direito de crdito e nos demais sistemas nele inspirados, tal como o direito penal, dentro de certas especificidades que, por ora, no vamos observar. No entanto, na se dever incorrer no erro de universalizar exageradamente estas categorias, porque elas no so universais. E este o grande erro da nossa formao terica.

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O VNCULO DE DIREITO ABSOLUTO (em especial o direito de propriedade)


Bem observado, o aspecto mais importante desse estudo detalhado e sistemtico do vnculo obrigacional e do vnculo, antes de mais nada, que ele nos qualifica para a compreenso da a forma de tutela processual pela qual estes direitos so protegidos, ou seja, a espcie de ao pela qual recebem tutela judicial. Este o elo indissocivel entre a teoria geral do direito e a teoria geral do processo. Em sntese, se quisermos dominar o direito processual teremos que compreend-lo luz do direito material. O saber jurdico, antes de mais nada, um saber prtico, embora no seja exatamente uma construo terica superficial. absolutamente ingnuo e improdutivo o estudo compartimentalizado que promovemos nos cursos jurdicos: de um lado, o direito material; de outro, completamente distante, o processual. Chega-se a estimular, em certos casos, at mesmo uma disputa entre as matrias. O direito processual lutou exitosamente pela sua autonomia cientfica, e o que acabou se criando foi um estpido abismo entre duas coisas que devem ser indissociveis: de nada serve um direito material que no disponha de uma adequada estratgia processual que o garanta tutela eficaz; absolutamente incuo uma sofisticada teoria processual que no de conta de potencializar, eficazmente, os direitos subjetivos materiais.

Na verdade, o jurista ao estudar o direito para aplic-lo ao caso concreto, promove uma permanente e silenciosa reconstruo do prprio direito enquanto objeto do conhecimento. Esta uma nota de especificidade da teoria jurdica. O direito antes de mais nada uma teoria aplicada. Ademais, trata-se de um objeto cultural e no natural. Desse modo, fcil compreender que ns construmos uma teoria processual exercitando o processo, ou seja, tutelando alguma espcie de direito material. Por exemplo: ns teorizamos a atividade judicial constitutiva a partir da experincia da tutela processual dos direitos potestativos, eis que o exerccio de tais direitos demandam esta espcie de atividade judicial. Afinal, eles se traduzem no poder que o titular dispes de constituir relao jurdica subjacente.

Se separamos teoricamente a atividade jurisdicional em 1) cognitiva, 2) declaratria, 3) condenatria, 4) constitutiva e 5) mandamental, porque tais as atividades do juiz refletem demandas de tutela de direitos materiais especficos, com estruturas especficas, cada qual exigindo uma atuao estatal diferenciada. Conforme a estrutura de direito material o juiz vai se utilizar de uma dessas formas de atuao. Por isso, temos que estudar um luz do outro, sob pena de no compreendermos, por exemplo, que uma sentena constitutiva existe para tutelar um direito potestativo. Ou mesmo a sentena condenatria, que torna-se incompreensvel sem um estudo razoavelmente profundo da estrutura do vnculo obrigacional. S ento possvel compreender, por sua vez, porque as aes condenatrias transbordaram
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os limites da tutela dos vnculos obrigacionais. Isso um fenmeno milenar, que iniciou-se desde a fase final de evoluo do Direito Romano, h quase dois milnios, e que avana seus desdobramentos at os dias de hoje. O direito absoluto Os principais direitos absolutos que conhecemos desde o direito privado so 1) os direitos dominiais e 2) os direitos personalssimos. Usemos os primeiros como paradigma para nosso estudo, especialmente o direito de propriedade, que o principal direito dominial. Trata-se de um direito absoluto e real porque, em primeiro lugar, se exerce contra todos e, em segundo, porque vincula o bem patrimonial e no eventual pessoa (este ltimo, tal como nos direito pessoais). Ora, se a segunda coisa que temos que fazer para estudar o direito absoluto (alm de adotar um paradigma, tal como fizemos com o direito de propriedade) termos o cuidado para no confundir o que significa exerc-los, eis que em regra, pensamos em exercer um direito que ele violado, e h duas espcies significativamente distintas de violao do direito de propriedade. No h que se confundir, a violao do direito de propriedade consistente em infligir um dano ao bem objeto deste direito um ato jurdico parte, um ato ilcito absoluto que gera eficcia jurdica prpria, novo direito subjetivo e novo dever, desta feita consistentes respectivamente em pretenso indenizatria (que direito obrigacional, pois crdito) e responsabilidade civil aquiliana (que obrigao de indenizar, cuja prestao dar valor correspondente ao menoscabo patrimonial sofrido pelo lesado). Portanto, quando a violao ao nosso direito patrimonial consiste em causao de dano, deduzimos em juzo um pretenso indenizatria , que direito novo, exigindo a condenao do ru na obrigao de indenizar, de modo a repor o bem objeto de nossa propriedade ao status quo ante.
Exemplo: se tenho um automvel, que est na minha esfera dominial, patrimnio, e tem o valor de R$ 20.000,00. Paro numa dessas faixas de pedestre e vem um carro e bate no meu automvel, causando um dano e diminuindo o valor desse meu bem para R$ 15.000,00. Houve diminuio patrimonial? Houve violao do direito de propriedade? Qual o objeto da propriedade? Ser que isso violao? De certa forma sim, houve uma violao do direito de propriedade. S que para esse tipo de violao, causao de dano, a ordem jurdica deu a soluo. Diz que isso um novo fato jurdico. Se existe um fato jurdico do qual se irradia o direito de propriedade, a causao de dano um novo fato jurdico do qual se irradia direito de crdito, uma obrigao. Qual o nome que se d a essa obrigao? Responsabilidade civil aquiliana. Ento no vou deduzir em juzo o meu direito de propriedade e dizer que ele foi violado. Eu vou deduzir em juzo um direito de crdito decorrente do ato ilcito, que um ato de violao do direito de propriedade. Tem essa sutileza. E isso est fora tambm e no nos interessa porque como desta violao surge um novo fato jurdico do qual se irradia crdito e dbito, peo tutela referida a estes. E qual a ao que tutela crdito e dbito? a ao condenatria. Resolvido. Este a no tem nenhum problema de judicializao. Ns estamos estudando os direitos aqui para compreender a sua judicializao. Aqui fcil: o ato ilcito - causao de dano - gera direito indenizao (crdito), contra a responsabilidade civil (obrigao), ento vou pedir a tutela atravs de uma ao condenatria. Na petio inicial vou descrever o acidente, vou demonstrar o dano e tambm o vnculo causal entre a ao e o dano e vou pedir o crdito, que se pede atravs de uma condenao. Condenase o sujeito a cumprir a obrigao, a dar um valor. O juiz d a sentena, liquida-se a mesma e na execuo

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resolve-se o problema. Isso crdito e dbito. Ento essa violao, causao de dano, no nos interessa, porque no se deduz em juzo o direito de propriedade.

No h que se confundir pretenses indenizatrias por dano ao bem objeto do direito dominial com a deduo em juzo do prprio direito de propriedade. E quando isto ocorre? Qual a espcie de violao que nos move a deduzir em juzo o prprio direito de propriedade. Ora, isto ocorre tipicamente na ao reivindicatria, justo quando exercemos o chamado direito de seqela, um dos poderes que constituem o direito de propriedade. Pois bem, vamos comear pelo fim: Qual a natureza da ao reivindicatria? Como o ordenamento jurdico a trata? Todos sabemos, ela considerada pela doutrina como uma ao condenatria. Mas porque ao condenatria, se estas se prestam estruturalmente para tutelar crdito, ou melhor, pretenso creditcia, que faculdade de exigir de outrem uma prestao. Essa prestao, que uma conduta do devedor, pode ser um dar valor, dar coisa certa ou incerta, pode ser um fazer ou no fazer. Que espcie de conduta corresponderia ao direito patrimonial? Um dar? Ora, com o fenmeno da personalizao dos direitos reais, e a correspondente transformao da reivindicatria numa ao condenatria, criou-se uma nova espcie de obrigao, a qual chamamos obrigao de entregar. Eis a sutileza: pelo fato de ns termos transformado a reivindicatria em uma ao condenatria, tivemos que criar uma nova categoria obrigacional: obrigao de entregar, que uma subespcie da obrigao de dar. Mas qual a diferena entre a obrigao de dar e a de entregar? Na de dar, o bem objeto da prestao est na esfera dominial do devedor. Vocs se lembram daquela figura na tutela especfica dessa obrigao, o que o juiz tem que fazer? Como o juiz faz para prestar tutela especfica? Quero que ele d coisa certa. Mas o bem objeto da obrigao est na esfera dominial dele, logo somente ele pode tirar o bem de sua esfera dominial. um ato de vontade. Como o juiz faz? Subroga-se na figura do devedor ( o prof. chama isso de "incorporao espiritual") e como se este fosse, comete a manifestao de vontade capaz de transmitir o domnio, e desincorpora. Pois bem, na obrigao de entregar no tem esse problema. Por qu? Porque o bem objeto da prestao est na esfera dominial do credor. No h transferncia de domnio. Ora, j d para perceber que no tem nenhum sentido tutelar o direito de propriedade atravs de uma ao condenatria. Mostrarei o porqu. Por que no final de uma ao condenatria que est tutelando crdito contra obrigao de dar coisa certa, o juiz diz que realmente o sujeito comprou o automvel tal, amarelo, logo existe o direito, e ele declara esse direito, e em vez de condenar o outro a cumprir a obrigao, ele faz mandar, vai exercer a atividade mandamental e no declaratria? Ele expede um mandado de busca e apreenso para aquele carro amarelo, e entrego-o para o autor. O que faltou a? Eu transmiti atravs desse mandado a posse, mas o automvel continua na propriedade do devedor. Por esse justo motivo, estudamos que nas aes condenatrias o juiz condena e fica aguardando, para ver se entre a condenao e a execuo o devedor devidamente condenado no resolve cumprir a obrigao, o que muito mais fcil.

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Mas no tem esse problema nas aes reivindicatrias. Ao final o juiz conhece o direito e declara: "ele proprietrio". O que est faltando agora? S a inverso da posse. Como se resolve isto? Mandado de busca e apreenso. um absurdo. Ento vocs que so advogados bem preparados sabem que o direito de propriedade no existe. Se chegar um cliente, e tiver um problema referente a violao do direito de propriedade que no for dano, mas que o bem objeto da propriedade dele est l sobre o controle de um terceiro que no quer entregar, vocs, em primeiro lugar no vo entrar com uma ao reivindicatria, porque a a seara polmica. Uns acham que condenatria, outros acham que pode ser mandamental. E voc no sabe o que o juiz acha. O que voc vai fazer? Vai entrar com uma ao indiscutivelmente mandamental. Qual ela? No se vai discutir a propriedade vai se discutir a posse. Todo advogado que lida nessa rea no vai entrar com reivindicatria, e sim com possessria, porque essa transformao da ao reivindicatria em condenatria acabou com a fora daquela. Se fizer isso vai transformar o seu cliente que proprietrio, em credor. O sujeito era proprietrio e vira credor. Ento discute-se a posse s. Tanto verdade que se vocs forem ao frum e verificarem quantas aes reivindicatrias tem l, contar-se-o nos dedos. Em compensao as possessrias contam-se aos montes. Mais do que isso se forem analisar dentro de todas as possessrias em quantas o sujeito proprietrio, veriam que tal ocorreria na maior parte delas. Agora se o cliente de vocs for cabea dura e quiser ajuizar a reivindicatria, o que se ir fazer? Bom, no posso fazer uma loteria. Ento o que vou requerer ao final: como se fosse condenatria ou como mandamental? So dois requerimentos diferentes, so formas diferentes de se fazer a petio inicial. Requeiro a condenao do outro a entregar ou requeiro a expedio de mandado de busca e apreenso, se for mvel, ou de imisso na posse se for imvel? O que o advogado faz numa hora dessas? PEDIDOS CUMULADOS ALTERNATIVOS. Qual voc prefere: prefiro que o juiz considere a mandamental, ento requeiro primeiro isso, e caso assim no entenda a condenatria. Resolvido o problema. Se pegar um bom juiz, ele poder dizer: "no vou por essa doutrina que est toda furada. No tem que fazer a transmisso de domnio, obrigao de entregar balela, no vou ficar entulhando o frum de processos pois acarretar mais uma execuo". Logo, mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse ao final. Ento ele vai conhecer do direito, executo, mando resolver, fechou o processo e acabou o problema. O que h por trs desse meu discurso. Por que a coisa assim, meio sem rumo, sem definio? Porque ns no sabemos organizar teoricamente o vnculo dominial, o vnculo absoluto. E toda organizao de base de um direito subjetivo, a organizao terica, a construo analtica desse conceito, est voltada para sua judicializao, para forma como vai ser tutelada. Ora, presta estudar o vnculo obrigacional para compreender o porqu da ao condenatria e saber operar o sistema, quando se tratar desse direito. Presta estudar direito potestativo para conhecer as constitutivas, e tambm saber operar o sistema quando se deparar com um direito dessa natureza. Agora, quando se depara com um direito absoluto no tem como se estudar porque no h uma teoria organizada. E isto que se reflete no plano processual, e por isso que resolvi comear pelo fim para mostrar a baguna. Primeiro, o vnculo entre titularidades. Quando um vnculo jurdico entre titularidades temos de um lado um direito e do outro um dever. O direito obrigacional um pretenso

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creditcia contra uma obrigao. O direito potestativo um poder contra uma sujeio. E no direito absoluto, dominial? Ns dividimos o direito subjetivo em titularidade, exigibilidade e impositividade. Nos vimos que o direito de crdito tem os trs. O direito potestativo tem a titularidade e a impositividade juntas. O direito subjetivo tem um titular; a exigibilidade o exigir de outrem uma conduta, um dar, fazer ou no fazer, que uma prestao; e a impositividade o que chamamos de ao, s surge no direito de crdito se for violado. Sempre que algum for titular de um direito potestativo ele j tem ao, j tem impositividade. Eles vm juntos, no tem mais que se falar em pretenso, e ele inviolvel. O que tem desde logo a exigibilidade, que se transforma em exigncia, momento em que o devedor pode resistir, no cumprindo a prestao correspondente. O direito de propriedade tem impositividade, como todo direito tem. Ele tem pretenso e ao??? Essa a questo. Mostrei para vocs que toda teoria jurdica construda a partir de um vnculo paradigmtico que o vnculo obrigacional. Pedido pretenso deduzida em juzo. Ento como ser o pedido em face de um direito potestativo, que no tem pretenso? Este conceito de pedido no se presta para o direito potestativo. Lide o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Bom, ento seria foroso concluirmos que no h lide relativa a um direito potestativo. Concluso: Essa estrutura da teoria geral do processo s se presta para o modelo original, de direito obrigacional. Para o direito potestativo ns vimos que ela no presta. Ela tem terrveis deficincias metodlogicas, porque, por exemplo, bvio que tem que haver um pedido no direito potestativo, mas ele no a pretenso deduzida em juzo porque no h pretenso. E no direito absoluto, direito de propriedade, existe uma pretenso? Direito de propriedade dotado de uma pretenso? Essa a questo. Ele pode ser violado? Como se viola o direito de propriedade? Ele tem impositividade ante a uma suposta violao? Posso pedir tutela do direito de propriedade antes de ele ser violado? Pode haver uma tutela protetiva e no apenas satisfativa de uma relao? Cabe tutela antecipada protetiva ante uma situao de risco ao direito de propriedade? O direito subjetivo s existe na medida em que ele seja tutelado. Ora para discutir-se a capacidade de tutelar-se um direito de propriedade ns temos que discutir isso a. Porque na medida em que ns fixarmos esses conceitos vamos organizar a forma de tutela deles. E esses conceitos no existem para mero diletantismo ou para conhecimento para aprofundar teoria jurdica. para aplicao mesmo - como eu peo, se eu sou advogado. Como eu dou um parecer, se eu sou um promotor. Ou ainda como eu decido, se eu sou um juiz. Diz respeito natureza de atividade que eu imprimo aqui. Ele ou no dotado de pretenso? E essa pretenso em que sentido? Faculdade de exigir de outrem uma conduta? Vamos procurar, experimentar. Quais so as formas de conduta que existem? Fazer ou no fazer (dar simples fazer a prestao). O titular do direito absoluto exerce ele erga omnes. Ento aqui h um indeterminao, uma no

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definio no plo passivo. Ora, exercer um direito exercer a pretenso. Exercemos a pretenso e sendo ela resistida surge a lide. Ento, se o direito de propriedade um direito que se exerce erga omnes, o que se exerce a pretenso a pretenso nos direitos absolutos exercida contra todos. Todos teriam uma obrigao, obrigao essa que de no fazer. Essa uma sada terica. Parte da doutrina se socorre dessa sada. O direito um direito absoluto, o que se exerce a pretenso, ele dotado de pretenso, e se exerce essa pretenso contra todos numa obrigao de no fazer. Como eu judicializo isso? Aqui est o problema. Se ele no precisa ser violado, mas j tem pretenso, ento eu vou deduzir essa pretenso em juzo e isso vai ser meu pedido. Mas o que eu peo, quem eu mando citar? Deduzo em juzo minha pretenso dominial e mando citar todos, menos eu? Ns temos a tendncia em fixar um violador para poder guerrear com ele no processo. Se vocs pararem para analisar, o que eu estou fazendo aqui balela, porque no existe uma ao que faa isso. O que existem so medidas protetivas da posse, da propriedade no existem. Ento esse esquema no serve para nada, porque eu no tenho pretenso antes da violao. Eu no tenho pretenso deduzvel em juzo. Uma segunda sada terica: o direito de propriedade no tem pretenso. A proteo do direito de propriedade surge com a violao. A titularidade se exerce contra o violador, e a pretenso s surge aps a violao. Ora, violao ns j vimos que no a causao de dano porque essa tem uma soluo em sede de crdito e dbito - ao condenatria. Violao aqui na hiptese aquilo que faz voc deduzir em juzo o seu direito de propriedade, que se traduz em direito de seqela - perseguir o bem com quem estiver e aonde ele estiver. Ento essa violao apenas o sujeito que est com a situao desse bem irregular, ilegtima, ilegal. O violador est com o bem objeto da propriedade, impedindo que voc exercite seu direito. A pretenso a ser deduzida dirigida ao violador e nisso voc tem a pretenso como faculdade de exigir de outrem um fazer ou no fazer? Agora se transformou num fazer. Obrigao de fazer, mais especificamente um entregar, que seria um dar relativo ou no sentido de domnio. Essa teoria tem um sentido prtico, porque tem um alcance processual, e isso que nos interessa. Pretenso contra uma obrigao de entregar. So essas as duas solues tericas que ns temos em relao ao direito de propriedade. Qual seria a repercusso disso a? No fazemos na verdade muito uso prtico. O mais prtico buscarmos a tutela da propriedade alegando a posse. Abre-se um campo imenso, fundamental, difcil, cheio de sutilezas e armadilhas que se chama POSSE. E a posse o que ocupa, na verdade, com mais vigor, essa judicializao dos direitos senhorios. com esse vis que voc encontra mais vigor na tutela judicial. Uma soluo terica no tem nenhum sentido prtico, foge da realidade, a outra tem um sentido prtico mas faz com que o direito perca sua fora. Transforma uma reivindicatria em uma condenatria e perde totalmente a fora, e o que mantm a fora so as aes possessrias. A vocs vero que as possessrias so aes propriamente mandamentais, tal como deveria ser a reivindicatria. Qual o problema que se encontra no direito de propriedade? O ncleo do problema est no plo passivo, ele um direito de excluso, e o pensamento jurdico moderno, como usou um paradigma do direito obrigacional, s est acostumado a lidar com vnculos intersubjetivos,

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vnculos facilmente judicializveis, pois na hora de se transformar a relao de direito material ou vnculo em processo, as partes do vnculo transformamos em partes do processo. Agora preste ateno: no necessariamente um vnculo entre partes, no direito material, tem que ser judicializado entre essas partes. Esse um conceito ps moderno, que vai envolver conceitos de ltima gerao ( interesses difusos, direitos coletivos etc, que esto comeando a habitar a nova orientao jurdica, como vemos no Cdigo do Consumidor, na Lei do Meio Ambiente). E isso traz terrveis conseqncias. A construo da teoria dos direitos difusos em sede de direito material importante para que possamos organizar o processo. Se a auto-tutela est proibida, ento ns temos que ter um processo muito bem organizado. Porque se voc tem um direito subjetivo mas no tem como ser tutelado, voc na verdade no tem coisa nenhuma. A sua cidadania tambm a capacidade que o Estado tem de tutelar seus direitos. Se voc titulariza inmeros direitos, mas que o sistema jurisdicional no consegue tutelar porque eles no so bem organizados, teoricamente voc no tem nada. Com isso a gente encerra a primeira parte do curso, mas no sem antes fazer um pequeno resgate. Tudo o que tentamos at agora foi abraar a teoria jurdica, sempre com um olho na prtica, e construir uma teoria coerente. Ns pegamos os diversos conceitos que nos entregam desamarrados - direito subjetivo, pretenso, lide, pedido - e tentamos amarrar tudo, analisando caso a caso. A titularidade, impositividade, ao, norma, fato jurdico - fazendo um exerccio, tentando amarrar tudo. Comeamos por norma - possvel ns, operadores do sistema jurdico, termos um conceito bem prtico do que seja norma jurdica? E fato jurdico? Se norma difcil, este se torna ainda mais complicado porque o fato jurdico produto da incidncia daquela, segundo o modelo por ns adotado. Se a norma problemtica, o fato jurdico necessariamente problemtico. Vamos para o plano da eficcia, categorias eficaciais. vnculo fundamentalmente o que estudaremos. Comeamos a puxar os conceitos de teoria geral do processo e tentamos amarrar. Qual a concluso bsica a que chegamos? H muita contradio na teoria jurdica, muita incompletude, muita incoerncia. A teoria geral do direito no prima por esses critrios de cientificidade, embora ela se pretenda cientfica. Cientfica em que sentido? No sentido de ocultar esses defeitos para se mostrar como uma teoria cientfica. Como uma teoria cientfica? uma construo conceitual coerente, sem contradio interna. Voc pode pegar o teste do princpio aristotlico da no contradio e atravessar a teoria. No tm conceitos que esto em contradio. Ela (teoria jurdica) no um sistema conceitual fechado. Ela persegue ser um sistema conceitual. Se voc consegue amarrar o conceito de ao aqui, desamarra o de pedido ali; se amarra o de pretenso, desamarra outro ali adiante e nunca conseguimos amarrar tudo, e jamais vamos conseguir. Mas o que nos importa aqui perder um pouco o medo de que a coisa angustiante mesmo. Perder essa perspectiva do concursando de que deve haver soluo para tudo, enquanto ele enche a cabea com muitas informaes ao invs de aprender a process-las. Quando encaramos o sistema para operar, vemos que temos que dominar teoria geral. Temos que saber pedir. Saber porque pedimos assim, mas no s decorar, mas processar a informao. Aprender a pensar. Normalmente, se pega um monte de informaes e se tenta manter dentro da cabea, mas a, se coloca de um lado vaza do outro. A idia ter um programa de compactao, para saber onde achar a

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informao. Claro, que isso no fcil. Requer um pouco de esforo. Isso a que estudamos metodologia jurdica, no hermenutica ainda, pois no posso entra numa discusso hermenutica se no organizar o que eu sei que vocs tinham deficincia. A primeira coisa que quis mostrar a vocs com essa reviso que a teoria jurdica no um sistema fechado. Se no um sistema fechado, se tenho razo nisso que lhes mostrei, que um sistema incompleto, impreciso, como posso querer acreditar que uma deciso judicial vai ser construda silogisticamente. Norma = premissa maior. J vi que norma um problema. Fato = premissa menor, mas j vi que no trabalho com fato, trabalho com prova, o que difcil, uma sintaxe distinta, pois a teoria da prova tem uma sintaxe prpria, seu prprio discurso. No chega a sentena como concluso. Ento o fenmeno um pouco mais complicado do que isso. Como que vou acreditar no mito da plenitude do ordenamento jurdico, se nesse no consigo plenitude nem na teoria que h por trs dele? No d. Ento o pensamento jurdico tem uma natureza um pouco diferenciada do pensamento cientfico, que um pensamento sistemtico, lgico-dedutivo, que pressupe um sistema conceitual completo para que possamos navegar nele, atravs de meros atos de conhecimento. Ento o pensamento jurdico tem reas em que voc no navega por meio de atos de cognio, isto , por um raciocnio lgico-dedutivo, silogstico. E se voc no consegue navegar silogisticamente voc no consegue demonstrar, pois o silogismo uma forma de demonstrao. Se voc no demonstra vai fazer o qu? Se voc est com um processo e tem que decidir? Se voc no tem a capacidade de demonstrar porque no tem o alcance, porque no um problema organizado num sistema fechado, ento voc tem que dar uma soluo que no vai ser uma resposta fechada. No vai ser demonstrao vai ser persuaso. E a ns entramos na lgica do razovel. Voc persuade usando argumentos, entrando na teoria da argumentao. E isso interessa muito porque ns operamos intuitivamente numa teoria da argumentao, entrando com conceitos de verossimilhana, de pontos de vista argumentativos, como se busca isso, o que logus do razovel. E em direito a gente faz isso. Muito mais se razovel na construo de uma deciso judicial do que se lgico-dedutivo. Ento ns temos que aprender um pouquinho, para potencializar sua capacidade de argumentar, dominando as tcnicas de argumentao explicitamente e no mais intuitivamente.

OUTRA SADA Como eu judicializo isso? Aqui est o problema. Se ele no precisa ser violado, eis que j dotado de uma pretenso, ento eu vou deduzir essa pretenso em juzo e isso vai ser meu pedido. Mas o que eu peo, quem eu mando citar? Deduzo em juzo minha pretenso dominial e mando citar todos, menos eu? Ns temos a tendncia em fixar um violador para poder guerrear com ele no processo. Se vocs pararem para analisar, o que eu estou fazendo aqui balela, porque no existe uma ao que faa isso. O que existem so medidas protetivas da posse, da propriedade no existem. Ento esse esquema no serve para nada, porque eu no tenho pretenso antes da violao. Eu no tenho pretenso deduzvel em juzo.

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Uma sada adotarmos que a pretenso dominial se exerce contra todos, antes da violao por parte de algum. Ora, com tal violao surge a ao material, mas somente contra o violador. O direito de propriedade, portanto, nasce com pretenso, exercvel erga omnes. A proteo do direito de propriedade, no entanto, somente surge com a violao. A ao material decorrente da violao da pretenso dominial surge apenas contra o violador; contra os demais permanece a pura pretenso, ou exigibilidade de absteno. Portanto, no a pretenso que surge aps a violao, como quer parte da doutrina. Ora, violao ns j vimos que no a causao de dano porque essa tem uma soluo em sede de crdito e dbito - ao condenatria. Violao aqui na hiptese aquilo que faz voc deduzir em juzo o seu direito de propriedade, que se traduz em direito de seqela - perseguir o bem com quem estiver e aonde ele estiver. Ento essa violao apenas o sujeito que est com a situao desse bem irregular, ilegtima, ilegal. CONCLUSES GERAIS

A petio inicial composto de duas partes: a exposio dos fatos e seus fundamentos jurdicos e o pedido (requerimento, onde se estabelece a pretenso). Pedido pretenso deduzida em juzo - pretenso faculdade de exigir de outro uma conduta (conceito nascido e definido no cdigo civil alemo). Logo, pedido faculdade de exigir de outro uma conduta, deduzida em juzo. A faculdade que algum titulariza de exigir de outrem uma conduta o direito subjetivo, logo, o pedido o direito subjetivo deduzido em juzo. Ns aprendemos tambm em processo que todo pedido tem uma causa de pedir, que o fato jurdico- o que d causa ao direito objetivo n fato jurdico. No requerimento, ns deduzimos o nosso pedido, mas antes descrevemos a causa do nosso pedido. Causa de pedir o prprio fato jurdico, pedido de tutela (realizao no mundo) de prprio direito objetivo. Causa prxima do pedido o direito objetivo, e a causa remota o fato social. Direito de crdito - causa de pedir = fato jurdico = negcio jurdico, ato ilcito (duas causas q geram o direito objetivo obrigacional ). Ex.: responsabilidade civil, obrigao de indenizar - fato social: alargamento do automvel causando dano - norma: art. 159, c/c. a partir desse modelo que se organiza e concretiza o pensamento jurdico ao se deduzir a pretenso em juzo. O processo serve para realizar o direito objetivo material. Essa a utilidade prtica do modelo = organizao do pensamento para se redigir uma petio inicial. Esse modelo j no to sofisticado, to perfeito quando se trata de fazer Alegaes Finais. Na hora de se discutir mais aprofundadamente, porque mais adiante no processo, o q vai se discutir como tese jurdica vai se tornar complexo, porque a outra parte tambm vem com argumentos opostos, de fato e de direito objetivo. Digamos que nesse processo q estamos trabalhando, os argumentos sejam s de fato - ser ento uma questo de prova, discutir a prova, qual foi o fato; o direito objetivo no se discute. O mbito de maior discusso est no fato. Isso ocorre muito no ato penal, que um direito objetivo mais preciso, mas objetivo, ao contrrio do direito de famlia, p. exemplo, onde a discusso jurdica enorme, porque ns temos hoje um direito objetivo de famlia que mais lacunoso do que difcil, e se discute se tal regra foi revogada ou estar em vigor.

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Se um desses elementos polmico, polmico qual foi o real fato jurdico que aconteceu, e quais so os direitos subjetivos e suas extenses. Sempre tem um aspecto polmico; os processos mais simples so menos polmicos, no que diz respeito questio iuris e questo factis, que so os grandes debates no processo. Apesar dessa capacidade desse modelo de organizar nosso pensamento, ns comeamos a traar algumas reflexes por rea, mais aprofundadas, como se colocssemos uma lupa em determinada parte do modelo e ns comeamos neste momento a compreender que h uma profunda dificuldade em se definir, por exemplo, o que seja norma jurdica. Ora, inclusive as concluses que comeamos a estabelecer sobre o conceito de norma indicam a impossibilidade desse modelo. Ento, se ao mesmo tempo o modelo ajuda-nos a organizar o pensamento jurdico, ele tem l suas deficincias. No por isso perde sua utilidade, pois no h um modelo absoluto no direito. A inteligncia est em extrair dos diversos modelos, at mesmo dos mais arcaicos, a sua utilidade. O pensamento que nos referimos aquele para se colocar em prtica o direito objetivo, como operadores do direito que somos; para construir uma petio inicial, uma cota ministerial etc. Essa idia de que a norma existe como um dado objetivo capaz de incidir logicamente extremamente censurvel, isto , uma norma que juridiciza, que gera um fato jurdico inflacionado do qual se irradiam direitos subjetivos antes mesmo do processo. O dia subjetivo no algo inquestionvel ou indiscutvel, pois quando o juiz d unta sentena ele delimita se o ato subjetivo existe, qual o seu contedo e qual a sua extenso, e mais do que isso transitou em julgado a deciso e passou o prazo da ao anulatria ~ s a se pode dizer que efetivamente se tem um ato subjetivo.- Esse sim indiscutvel. Ns juristas no trabalhamos com realidade fsicas, e sim humanas, e como tais, falhas. Logo esse modelo no algo absolutamente perfeito, absoluto ou preciso. apenas um parmetro. Existiram no mundo clssico trs formas de saber: a episteme (teoria do pensamento noo de verdadeiro ou falso) - um pensamento q j est organizado num conceito conceitual, raciocnios que se podem demonstrar, cientfico; a gotsa, que o senso comum, o saber popular e a prolise, que a seara do conhecimento, do saber humano que so irredutveis ao sistema, so certas dimenses que envolvem juzos ticos, denticos, que voc no pode reduzir a um sistema, a um conceito de justia. Ora, se irredutvel ao sistema impossvel tecermos qualquer considerao sobre a justia ou injustia de uma determinada realidade? No, s se precisa passar ao nvel da persuaso, e a prlise exatamente isso. O direito assim, trabalha com persuaso. Por exemplo, quando se diz que o homicdio ocorreu com todas as qualificadoras, ao se classificar o que motivo ftil, meio cruel, utiliza-se da persuaso, de critrios subjetivos e valorativos. O juzo do "houve a morte" objetivo, decorrente de um exame de corpo de delito. Mas o demais decorrente do nvel da tpica, da teoria da argumentao - "o mais razovel nessa circunstncia admitirmos que o meio cruel" (no existe verdade absoluta, e sim razoabilidade - por isso que existe o princpio dbio pro ru). Esse modelo peca por ser muito epistmico, muito cientfico, porque quer achar possvel que a norma incida logicamente. E a norma no um dado acabado. Teorias nada mais so do que conceitos mais gerais passando para conceitos mais especiais. A norma tem no mnimo uma descrio hipottica de um fato mais a aplicao de uma conseqncia jurdica (preceito). A norma cumpre um papel de juridicizar o fato social - tudo aquilo que

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transforma o fato social em fato jurdico norma. Tudo aquilo que imprime significao jurdica norma. preciso saber tudo o que jurdico para saber qual o direito e qual o dever. discute-se num processo no apenas a existncia ou inexistncia de um direito subjetivo, discute-se qual o seu contedo, qual a sua extenso (ex.: valor do crdito). Norma no igual a lei. Apenas uma parte da norma legal. Norma lei e mais alguma coisa. A definio nu conceito de uma norma, em regra, envolve vrios dispositivos. S ns quisermos procurar uma norma no ordenamento jurdico no a vamos encontrar, porque estaramos procurando uma norma em tese, e ela no existe. A norma no uru dado, e o pensamento jurdico -que constri decises judiciais ao decidir qual a norma parte do fato, e alio da norma geral para o fato. Esse modelo parte da norma! O pensamento que elabora, que alcana, que chega norma um pensamento que parte do fato. E a norma individual nada mais do que a prpria sentena.- E esta usa pelo menos duas leis (norma > lei ). Naquilo que a norma no legal, ela complementada pela doutrina, jurisprudncia e costumes, que so as fontes do direito. Ora, para se fazer uma norma jurdica voc navega em todas as fontes do direito, e essa norma vai juridicizar um fato, e dele vai irradiar um direito e um dever. Esse fato pode receber a incidncia de mais de . uma norma, formando mais de um fato jurdico, mais de um dever e mais de um direito, que no se confundem, so independentes. No se pode confundir elementos que fazem parte de uma norma com outra. Ex.: no se pedir indenizao contra a Unio pelo art. 159 e colocar no meio da argumentao jurdica a responsabilidade objetiva do Estado. A norma no pode incidir Logicamente, complexa, existem verias possibilidades, ou pelo menos mais de uma hiptese de incidncia ~m alguns casos. sempre h um mnimo de possibilidade de interpretao. A norma fluida, e nessa fluidez que entra a atuao, a discricionariedade do operador de direito. A norma necessita, assim, de um mediador, que o Juiz.

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