UNIVERSIDAD CSAR VALLEJO

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TESIS: CORRESPONDENCIA DE LA COBERTURA DEL FONDO DE ASISTENCIA Y ESTMULO (CAFAE) A LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN EL RGIMEN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (RECAS)

PARA OBTENER EL TTULO DE ABOGADO

AUTORES: Br. LUIS ANTONIO TERRONES DE LA CRUZ Br. CELIA JANET VIGO ROJAS

ASESOR: Dr. HOMERO JONDEC BRIONES

TRUJILLO PER 2012

CORRESPONDENCIA DE LA COBERTURA DEL FONDO DE ASISTENCIA Y ESTMULO (CAFAE) A LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN EL RGIMEN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (RECAS)

ii

DEDICATORIA

Dios por permitirnos llegar a este momento tan especial en nuestras vidas. Por la salud, la vida, los triunfos y los momentos difciles que nos han enseado a valorarte cada da ms, porque si ti nada de esto hubiera sido posible. GRACIAS DIOS MIO!

A mis padres FELIPE y CLAUDINA, quienes me han brindado su apoyo incondicional y su comprensin profesional, adversidades a que durante pesar se mi de formacin todas las ellos

presentaron,

siempre estuvieron presentes para darme su voz de aliento. LOS AMO Y NO SE IMAGINAN CUANTO!

A mis padres SUSANA y LUIS, quienes son el orgullo de mi vida y a VIOLETA quienes con sus sabias enseanzas y apoyo incondicional, me hicieron un hombre de bien, muchas gracias por ser parte de ello.

iii

AGRADECIMIENTO

A los Docentes de la Universidad Csar Vallejo, por sus significativas enseanzas, en especial a nuestro profesor del curso de Conversatorio II Actualizacin de Tesis Dr. Homero Jondec Briones, por el desinteresado esfuerzo que demuestra da a da en nuestra educacin, mostrndonos as el camino del esfuerzo hacia el conocimiento y el don de ensear con el ejemplo, por el cual hicieron germinar en nosotros, la semilla del estudio en el anlisis, la crtica y fundamentalmente la perseverancia; la que nos lleva a seguir adelante frente a las adversidades y los desafos que se nos plantean en el transcurso de la vida.

A todas aquellas personas que de alguna u otra forma contribuyeron a la realizacin del presente Tesis de investigacin.

iv

PRESENTACIN Seores Miembros del Jurado Calificador: Cumpliendo con las disposiciones vigentes emanadas por el reglamento de grados y ttulos de la Universidad Csar Vallejo de Trujillo, Facultad de Derecho, Escuela Profesional de Derecho, sometemos a vuestro criterio profesional, la evaluacin del presente trabajo de investigacin titulado Correspondencia de la cobertura del Fondo de Asistencia y Estmulo (CAFAE) a los trabajadores comprendidos en el Rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (RECAS), en el marco de las recientes normas dictadas, elaborado con el propsito de obtener el ttulo profesional de abogado. El presente estudio ha tenido como objetivo principal determinar si es de correspondencia la cobertura del fondo de asistencia y estmulo (CAFAE) a los trabajadores comprendidos en el rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (RECAS). Con la conviccin de que se le otorgue el justo valor y mostrando apertura hacia sus atinentes observaciones, les agradecemos por anticipado el tiempo que le dediquen y la calificacin que dispensen a la presente investigacin orientada a concretizar el anhelo de Justicia que es una meta esencial del Derecho. Trujillo, 22 de Junio de 2012.

Br. Luis Antonio Terrones de la Cruz Br. Celia Janet Vigo Rojas

RESUMEN El presente estudio ha tenido como objetivo principal determinar si es de correspondencia la cobertura del fondo de asistencia y estmulo (CAFAE) a los trabajadores comprendidos en el rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (RECAS). Para alcanzar nuestros objetivos y validar nuestra hiptesis de trabajo hemos comenzado inicialmente por analizar y estudiar las connotaciones del Rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (RECAS) as como de sobre las caractersticas y alcances de los Fondos de Asistencia y Estmulo que han sido creado para favorecer a los trabajadores de la administracin pblica sujetos al rgimen laboral del Decreto Legislativo N 276. Sobre la base de esta informacin primigenia pasamos a investigar y analizar las recientes normas legales y pronunciamientos jurisprudenciales (especialmente del TC) que se han venido dando a favor de equiparar ambos regmenes el RECAS [D. Leg N 1057] y el del D. Leg. N 276 sobre la base del reconocimiento de que en ambos casos estamos ante contratos de trabajo sobre la base de los principios de primaca de la realidad y de los derechos adquiridos. A esto se sum un trabajo de campo consistente en la aplicacin de encuestas a muestras de trabajadores de ambos regmenes. Finalmente, validamos nuestra hiptesis de trabajo, en el sentido que s corresponde la cobertura del fondo de asistencia y estmulo (CAFAE) a los trabajadores comprendidos en el rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (RECAS).

vi

ABSTRACT This study had as main objective to determine if coverage matching fund assistance and encouragement (CAFAE) workers covered by the scheme Administrative Services Agreement (RECAS). To achieve our objectives and validate our hypothesis, we have begun initially by analyzing and studying the connotations of the Conditions of Contract Administrative Services (RECAS) as well as on the characteristics and scope of assistance and Stimulus Funds that have been created to promote workers in public administration subject to the labor of Legislative Decree No. 276. Based on this information primeval spent to investigate and analyze the recent legal and judicial rulings (especially of the Constitutional Tribunal) have been taking place in favor of equating the two regimes, the RECAS [D. Leg No. 1057] and the D. Leg. No. 276 - based on the recognition that in both cases we are dealing with contracts of employment on the basis of the principles of primacy of reality and of acquired rights. To this was added a field study involving the application of sample surveys of workers in both regimes. Finally, we validate our working hypothesis, in that it does match the coverage of full assistance and encouragement (CAFAE) workers covered by the regime of Contract Administrative Services (RECAS).

vii

INDICE CARTULA .......................................................................................... TTULO .............................................................................................. DEDICATORIA ..................................................................................... AGRADECIMIENTO ............................................................................. PRESENTACIN ................................................................................. RESUMEN ........................................................................................... ABSTRACT .......................................................................................... NDICE .............................................................................................. i ii iii iv v vi vii viii xiii

INTRODUCCIN .................................................................................

CAPTULO I MARCO METODOLGICO

1. El Problema .................................................................................... 1.1. Planteamiento del problema .................................................. 1.2. Formulacin del problema ..................................................... 1.3. Justificacin de la investigacin............................................. 1.4. Limitaciones........................................................................... 2. Objetivos de la investigacin........................................................... 2.1. Objetivo general .................................................................... 2.2. Objetivos especficos ............................................................. 3. Variables .........................................................................................
viii

17 17 26 26 27 30 30 30 31

3.1. V. Independiente ................................................................... 3.2. V. Dependiente ...................................................................... 4. Hiptesis ......................................................................................... 5. Diseo de ejecucin ........................................................................ 5.1. Tipo de investigacin ............................................................. 5.2. Tcnicas ............................................................................... 5.3. Procedimiento seguido ..........................................................

31 31 31 32 32 32 33

CAPTULO II MARCO REFERENCIAL CIENTFICO

1. Antecedentes del problema ............................................................ 2. Marco terico ..................................................................................

36 40

SUBCAPTULO I LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (CAS)

1. Introduccin .................................................................................... 2. Marco normativo ............................................................................. 3. Finalidad del CAS ........................................................................... 4. mbito de aplicacin ....................................................................... 5. Naturaleza jurdica del CAS ............................................................ 6. Definicin de CAS ........................................................................... 7. Contenido del CAS .........................................................................

40 45 46 47 50 52 59

ix

7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6

Derechos que otorga ............................................................. Forma de acceso ................................................................... Obligaciones y responsabilidades administrativas ................ Boletas de pago..................................................................... Rgimen tributario ................................................................. Extincin del contrato ............................................................

59 61 62 62 62 63

SUBCAPTULO II EL FONDO DEL CAFAE EN EL CONTEXTO DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO

1. El servicio civil de carrera ............................................................... 2. El servicio civil de carrera en el Per .............................................. 3. El CAFAE ........................................................................................ 3.1 Concepto ............................................................................... 3.2 Reglas que regulan el CAFAE ............................................... 3.3 Criterios para la inscripcin registral de los CAFAE .............. 3.4 Transferencias financieras a los CAFAE de los gobiernos regionales Ley N 27968. .................................................... 3.5 Disposiciones para la auditora a la informacin financiera emitida por los CAFAE. ...................................................................... 3.5.1 Base legal ....................................................................... 3.5.2 Obligatoriedad de la informacin financiera .................... 3.5.3 Objetivo ........................................................................... 3.5.4 Objetivos Especficos. .....................................................

64 65 67 67 71 75

78

80 81 81 81 82

3.5.5 Criterios Tcnicos. .......................................................... 3.5.6 Responsabilidad ............................................................. 3.5.7 Otras disposiciones ........................................................ 3.5.8 Resultados ...................................................................... 3. Marco Conceptual ........................................................................... CAPTULO III EL CAFAE EN EL DERECHO NACIONAL Y COMPARADO

82 83 83 84 85

1. Experiencias exitosas de CAFAE en el Per .................................. A. CAFAE del Gobierno Regional de Loreto .............................. B. CAFAE de EsSalud ............................................................... 1.1. Proyecto para superar la inequidad del CAFAE .................... 2. Hallazgos en el derecho comparado ............................................... 2.1. Brasil ..................................................................................... 2.2. Chile ...................................................................................... 2.3. Venezuela ............................................................................. 2.4. Argentina .............................................................................. 2.5. Uruguay ................................................................................ 3. Resultados de los hallazgos tericos .............................................. 3.1. El CAS es en realidad un contrato de trabajo ........................ 3.2. El CAS es el contexto de la doctrina de los derechos adquiridos ..............................................................................

87 87 89 92 94 94 95 97 98 100 101 101

107

xi

CAPTULO IV DISCUSIN DE RESULTADOS

1. Encuestas ..................................................................................... 1.1. A trabajadores sujetos al rgimen del DLEG 276 .................. 1.2. A trabajadores sujetos al rgimen RECAS ............................ 2. Discusin de resultados ................................................................. 2.1. Sobre las encuestas aplicadas .............................................. 2.1.1. A los trabajadores sujetos al rgimen del DLEG 276 ...... 2.1.2. A los trabajadores sujetos al RECAS. .............................

124 124 130 135 135 135 137

CAPTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Conclusiones ................................................................................. 2. Recomendaciones .........................................................................

140 141

CAPTULO VI REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS BIBLIOGRAFIA ................................................................................... ANEXOS Anexo N 01: Encuesta aplicada a trabajadores del DLEG 276. Anexo N 02: Encuesta aplicada a trabajadores del RECAS. Anexo N 03: Modelo de Reglamento Interno de un CAFAE EsSalud. 143

xii

INTRODUCCIN El 6 de abril de este ao se public la Ley N 29849, que establece la eliminacin del Rgimen del Contrato Administrativo de Servicios (RECAS), creado por Decreto Legislativo N 1057. El objetivo principal de dicha norma es establecer la eliminacin progresiva del citado rgimen, la misma que deber producirse a partir del 2013. Para lograr tal fin, se ha modificado el Decreto Legislativo, precisando -adems del carcter temporal del rgimen- una serie de disposiciones dirigidas a otorgar una mayor proteccin al personal contratado bajo esta modalidad, mientras se encuentre en vigencia. Recordemos que, hace unos meses, el Tribunal Constitucional, si bien declar constitucional el rgimen, lo calific como laboral (y no administrativo, como se defina originalmente), reconociendo a las personas contratadas bajo el mismo, el derecho a la libertad sindical. Pues ahora, la proteccin se ha extendido buscando, como parece obvio, la mayor similitud posible a los regmenes laborales generales utilizados en el sector pblico. As, por ejemplo, se ha previsto el derecho a licencia por maternidad y paternidad, a una retribucin no menor a la remuneracin mnima vital, al pago de aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, e incluso a recibir un certificado de trabajo. Tambin se ha elevado el descanso vacacional a 30 das, se ha extendido al personal bajo su mbito la proteccin legal regulada en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, y se ha previsto el pago de una indemnizacin frente a una resolucin arbitraria de la entidad que lo ha contratado. Se establece asimismo que quienes accedan a este mecanismo de contratacin debern ingresar por concurso pblico, adems de precisar la

xiii

obligacin de emitir boletas de pago para el personal contratado bajo este rgimen, y la calidad de renta de cuarta categora de los ingresos percibidos por los servidores del RECAS. Sin embargo, dentro de esta orientacin equiparadora no se ha considerado el derecho que tienen, tambin, los trabajadores del sector pblico para gozar de los fondos de asistencia y estmulo (FAE). En tal sentido, la presente investigacin est orientada a determinar la correspondencia de este derecho a los trabajadores sujetos al RECAS. Para tal fin el presente trabajo se ha estructurado de la siguiente manera: El captulo I comprende todo lo concerniente al marco metodolgico, el que est integrado por el planteamiento del problema (que tiene como fundamento el estudio enfocado a probar el derecho que tienen los trabajadores del sector pblico para gozar de los fondos de asistencia y estmulo FAE), asimismo, la justificacin de la investigacin, las limitaciones tenidas a lo largo de la presente investigacin, los objetivos, variables, hiptesis y el diseo de ejecucin. En el captulo II se desarrolla el marco referencial cientfico que comprende los antecedentes existentes sobre nuestro problema de investigacin, y el marco terico. Este marco terico se ha estructurado en dos subcaptulos: el primero referido a los aspectos tericos sobre la contratacin administrativa de servicios (CAS), y el segundo, referido a los alcances del fondo del CAFAE en el contexto de los trabajadores al servicio del Estado.

xiv

El captulo III contiene el desarrollo propiamente dicho de nuestra investigacin, el que ha sido estructurado en dos partes: i) los resultados, y ii) la discusin de estos resultados. En el tem referido a los resultados abordamos: i) los hallazgos obtenidos en el derecho comparado, ii) experiencias exitosas de CAFAE en nuestro pas, iii) la exposicin de un proyecto de ley orientado a superar las inequidades del CAFAE, y iv) la exposicin de los resultados de la aplicacin de encuestas a trabajadores de la administracin comprendidos en el rgimen del D. Leg. N 276 y RECAS, respectivamente. Finalmente, en el captulo IV, exponemos nuestras conclusiones y recomendaciones finales; mientras que en el captulo V exponemos las fuentes bibliogrficas e informticas de las que nos hemos aprovechado para coadyuvar al desarrollo de esta investigacin.

xv

CAPTULO I MARCO METODOLGICO

16

1. El Problema 1.1. Planteamiento del Problema

Aunque en este momento existen proyectos de ley orientados a derogar el Decreto Legislativo N 1057, lo cierto es que ste alivia en parte la vulneracin que se comete respecto de los derechos de los trabajadores que se regan por Contratos de Servicios No Personales (CSNP). Y si a esto agregamos la reciente promulgacin de la Ley N 29849 (publicada en el diario oficial El Peruano el 06 de abril de 2012), que atiende a los reclamos de los sectores mayoritarios de los trabajadores, vemos, pues, que este rgimen que tiene carcter transitorio prcticamente otorga los mismos beneficios que a los trabajadores de otros regmenes estatales. Por ello, frente a las voces de quienes se oponen a reconocer la plenitud de derechos de los trabajadores y servidores pblicos, es misin de nuestros gobernantes y tcnicos del gobierno central, encontrar un mecanismo legal que permita regularizar ptimamente la condicin laboral de estos trabajadores. Dentro de este contexto validar el marco legal de reconocimiento de beneficios a los servidores sujetos a Contratos Administrativos de Servicios (CAS), se consolid la promulgacin de la reglamentacin del Decreto Legislativo N 1057. Esto result expectante ya que por un lado se defini la intencin que tuvo el gobierno central con su dacin, y por otro lado, tambin permiti conocer los recelos, temores y actitudes contrarias de mucha

17

gente, entre ella la del Ministro de Economa quien segn informacin vertida por el Diario La Repblica manifest su malestar por la promulgacin de esta norma, pues, segn su criterio se dar lugar a derechos laborales Con esto, el titular de la cartera de Economa no hizo sino demostrar desconocimiento de los principios que rigen el derecho Laboral, en tanto que los beneficios de los trabajadores son en realidad derechos adquiridos y cumplidos a favor de los contratados por servicios no personales, los que deben ser pasados a los beneficios de este nuevo marco jurdico, tema que posteriormente podr ser materia de otro estudio de tesis. Como se puede ver, la ejecucin del Decreto Legislativo N 1057 no ha estado libre de tropiezos, y desde su promulgacin ha tenido el siguiente tratamiento normativo:

18

Sumilla de la norma

Norma

Fecha de publicacin

Pg. de El Peruano

REGULA ESPECIAL

EL

REGIMEN DE

CONTRATACION ADMINISTRATIVA SERVICIOS. DECRETO SUPREMO QUE APRUEBA EL DE DLEG 1057 28/06/08 374986

REGLAMENTO DEL DLEG 1057, QUE REGULA ESPECIAL EL DE

REGIMEN

CONTRATACION ADMINISTRATIVA SERVICIOS. DICTAN URGENTES EXONERACION APLICACION NUMERAL ARTICULO 1057, 6 65 DEL MEDIDAS SOBRE DE DEL DEL DLEG A LA DU 120-2009 24/12/09 408609 DE DS 075-2008PCM 25/11/08 383872

REFERIDO

CONTRATACION

19

ADMINISTRATIVA SERVICIOS DECLARAN DEMANDA

DE

INFUNDADA DE

INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA CONTRA EL DLEG 1057 QUE REGULA EL REGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA SERVICIOS DECLARAN IMPROCEDENTE E DE EXPEDIENTE 00002-2010PI/TC 20/09/10 426064

INFUNDADA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA CONTRA LA LEY 29157 Y DLEG 1023, DLEG 1024, DLEG 1025, DLEG 1026 Y DLEG 1057 SENTENCIA EXP. 000102010-PI/ 30/04/11 441856

20

En efecto, en la sentencia recada sobre el Expediente N 00022010-PI/TC1 el TC ha resuelto que el Decreto Legislativo N 1057 debe ser interpretado de modo que el denominado contrato administrativo de servicios, se entienda como un rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico, el mismo que resulta compatible con el marco constitucional. Al mismo tiempo dispuso que el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo dicte la reglamentacin necesaria que permita a los trabajadores sujetos al rgimen laboral regulado por el Decreto Legislativo N. 1057, el ejercicio del derecho de sindicacin y huelga regulado en el artculo 28 de la Constitucin. Asimismo, en uno de sus fundamentos la sentencia precisa que algunos de los derechos consagrados en la Constitucin, ya son objeto de reconocimiento en el Decreto Legislativo N 1057, como ocurre con la jornada de trabajo y el descanso vacacional. Como se puede ver, la tendencia es hacia el pleno reconocimiento a los trabajadores sujetos al rgimen de la contratacin administrativa de servicios de sus derechos y beneficios de ndole laboral. Partiendo de esta tendencia, se ha constatado que aun existen algunos derechos o beneficios que los trabajadores sujetos al rgimen de la contratacin administrativa de servicios (CAS) no cuentan. Uno de ellos es el referido al derecho a gozar de un fondo de asistencia y estmulo (CAFAE). Dentro de las finalidades de estos fondos est
1

YENGLE RUIZ, Miguel Hernan; "LOS CAS TIENEN RELACION LABORAL SENTENCIA TC 0022010-PI/TC".http://miguelyengle.blogspot.com; visitada el 22 de Abril del 2012.

21

brindar asistencia familiar, apoyar actividades de recreacin, otorgar premios, como tambin prstamos de adquisicin de vivienda, y asimismo financiar aguinaldos, asignaciones y gratificaciones. Como sabemos, desde el ao 2001 se han venido reforzando estos fondos a travs de la dacin de un conjunto de normas orientadas a su optimizacin, tal como se puede ver en el cuadro siguiente:

22

Sumilla ESTABLECEN DISPOSICIONES APLICABLES A LOS COMITES DE DE LOS

Norma

Fecha de publicacin

Pg. de El Peruano

ADMINISTRACION

FONDOS DE ASISTENCIA Y ESTIMULO DE LAS DU 0882001 22/07/01 207215

ENTIDADES PUBLICAS ESTABLECEN CRITERIOS

PARA LA INSCRIPCION DE LOS COMITES DE DE LOS

ADMINISTRACION

FONDOS DE ASISTENCIA Y ESTIMULO TRABAJADORES DE DE LOS LOS R 015-2002SUNARP/SN LOS 13/01/02 215601

ORGANISMOS PUBLICOS ESTABLECEN QUE

ESTADOS FINANCIEROS DE LOS CAFAE PODRAN SER AUDITADOS POR LOS

ORGANOS DE CONTROL DE LAS ENTIDADES ESTATALES A LAS QUE CORRESPONDAN APRUEBAN DIRECTIVA DS 0222002-PCM R 155-200221/03/02 13/01/03 219618 237262

23

DENOMINADA LINEAMIENTOS PREPARACION PRESENTACION INFORMACION POR LOS PARA LA Y DE FINANCIERA DE LOS

EF/93.01

COMITES DE

ADMINISTRACION

FONDOS DE ASISTENCIA Y ESTIMULO - CAFAES LEY QUE ESTABLECE

MEDIDAS TRANSITORIAS A LAS TRANSFERENCIAS

FINANCIERAS A LOS CAFAE DE LOS GOBIERNOS LEY 27968 PARA LOS 22/05/03 244626

REGIONALES CRITERIOS

ESTADOS FINANCIEROS DE LOS COMITES DE DE LOS

ADMINISTRACION

FONDOS DE ASISTENCIA Y ESTIMULO - CAFAE DE LAS ENTIDADES PUBLICO DEL SECTOR RD 0022007EF/93.01 26/01/07 338369

24

En efecto, si apreciamos que los servidores sujetos al rgimen del CAS realizan labores equivalentes a las de los servidores de carrera regular, nombrados o contratados, del rgimen comprendido en el D. Leg. N 276, y stos son atendidos con la cobertura total del fondo de su CAFAE, no entendemos por qu los trabajadores del sector pblico que realizan labores bajo el rgimen de CAS no pueden gozar tambin de los beneficios que otorgan estos fondos. Incluso la reciente Ley N 29849, tampoco crea las condiciones para que los trabajadores sujetos al RECAS accedan al CAFAE. De all que la presente investigacin se orienta a analizar esta problemtica a la luz del derecho nacional y comparado con el fin de encontrar una salida legal que no sea entendida como atentatoria o vulnerativa a los derechos que desde ya se les debe reconocer a estos servidores sujetos al rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS) en nuestro ordenamiento jurdico nacional. En nuestro pas nuestra legislacin es muchas veces vulnerativa y resulta insuficiente para brindar amparo en igualdad de oportunidades a la Poblacin Econmicamente Activa (PEA) laboral, hoy por hoy de nuestro entorno servidores afectos al rgimen de Contrato

Administrativo de Servicios (CAS), por lo que para no generar brechas de carcter discriminatorias deben ser fortalecidas para subsanar estos vacos.

25

1.2.

Formulacin del problema En base a lo expuesto precedentemente, planteamos nuestro problema de investigacin en los siguientes trminos: Es de correspondencia la cobertura del fondo de asistencia y estmulo (CAFAE) a los trabajadores comprendidos en el rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (RECAS)?

1.3.

Justificacin de la investigacin Es interesante el presente informe de investigacin, porque permitir dar a conocer a la sociedad la realidad actual de los trabajadores bajo la modalidad CAS respecto a la no correspondencia del CAFAE, as como tambin qu medidas pertinentes y necesarias se deber emplear para la solucin de estos conflictos que son de inters social. Es importante, para la consolidacin de una justicia laboral hacia un sector de trabajadores de la administracin pblica, que durante muchos aos han permanecido relegados, atentando no solo contra sus derechos sino tambin con su economa del cual dependen miles de familias, y afectando sobretodo contra el principio de igualdad que establece nuestro ordenamiento constitucional. Sern beneficiados todos los trabajadores bajo la modalidad CAS

que hagan respetar y prevalecer su derecho, este aporte se ve reflejado en los principios y desarrollos tericos que se exponen a lo largo de la presente investigacin, orientados a sustentar la

26

viabilidad y pertinencia de que los trabajadores de la administracin pblica sujetos al RECAS puedan gozar como los dems trabajadores del sector publico de los beneficios de los Fondos de Asistencia, Ayuda y Estimulo (FAE). Es factible la presente investigacin, en la medida que sus

resultados, conclusiones y recomendaciones finales se orientan a ofrecen una salida enmarcada en el ordenamiento constitucional para reconocer a los trabajadores del rgimen del CAS su derecho a gozar de los fondos de asistencia y estimulo (CAFAE), coadyuvando as, a la concretizacin de los principios de justicia que informan al Derecho Laboral vigente y que estn reconocidos en los tratados internacionales de los cuales nuestro pas es parte.

1.4.

Limitaciones Las principales limitaciones en la elaboracin de la presente tesis, fueron los siguientes: El escaso tiempo, ya que este es compartido con las clases de la universidad y la pasanta, lo que fue un impedimento para realizar nuestro proyecto, ya que para este tipo de investigacin se requiere dedicacin a tiempo completo para profundizar ms sobre el tema, por ser de mucha controversia. La falta de cooperacin por parte de los encuestados al suministrar informacin, ya que se algunos se negaban a querer

27

colaborar con las preguntas formuladas, por lo que impedan de una u otra manera al buen desarrollo de nuestra tesis. La escasez de fuentes informacin como son libros, doctrina, jurisprudencias, tesis, etc., tambin nos dificult la tarea de seguir avanzando con nuestro desarrollo de la tesis. La insuficiente disponibilidad de los recursos financieros bsicos de nuestra parte por el alza y fuerte demanda de los precios, como por ejemplo pasajes, impresiones, llamadas telefnicas, etc., por el que algunas veces limito en el desarrollo de nuestro proyecto de investigacin.

28

LO QUE HICIMOS PARA SUPERAR ESTAS LIMITACIONES: A la escasez de tiempo y con aras de superar los inconvenientes y limitaciones, tuvimos que adecuar nuestros horarios de estudio y trabajo y sobretodo buscar el momento idneo para seguir con el buen planteamiento y desarrollo de nuestro tema de investigacin.

Con respecto a la escasa informacin, lo que hicimos para superar este inconveniente fue indagar, persistir, buscar todos los mecanismos y medios necesarios para poder obtener la informacin bsica y necesaria respecto a las personas que iban a ser encuestadas sobre la opinin de CAFAE, como tambin recurrimos a las fuentes informticas, sobretodo en los aspectos tericos de los alcances y naturaleza de estos fondos y estmulos, experiencias exitosas de CAFAE en el Per.

Asimismo con referencia a los recursos financieros, lo que hicimos para superar el factor econmico tuvimos que realizar prstamos pequeos y necesarios, trabajar fuerte, saber administrar muy bien nuestro dinero, postergar o privarnos de salidas o compromisos, paseos etc., con el fin de ahorrar lo suficiente para lograr el objetivo del desarrollo de nuestro tesis de investigacin, cosa que lo superamos.

29

2. Objetivos de la investigacin

2.1.

Objetivo general Determinar si es de correspondencia la cobertura del fondo de asistencia y estmulo (CAFAE) a los trabajadores comprendidos en el rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (RECAS).

2.2.

Objetivos especficos A. Analizar la doctrina nacional y comparada relacionada con la cobertura de prestacin de amparo con fondos CAFAE a favor de los trabajadores sujetos al rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS) o regmenes similares. B. Estudiar la normatividad tanto nacional como comparada para aprehender elementos de juicio que coadyuven al amparar el reconocimiento de fondos de asistencia y estmulo en beneficio de los trabajadores sujetos al rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS). C. Determinar la compatibilidad entre la posible normatividad peruana y la normatividad comparada relacionada con la cobertura de fondos de asistencia y estmulo a favor de los trabajadores sujetos al rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS). D. Analizar la voluntad, actitud poltica y tcnica de la sociedad civil, del Estado y de los trabajadores para consolidar la eficaz aplicacin de la cobertura CAFAE a favor de los trabajadores sujetos al rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS)

30

E. Precisar las polticas y prcticas que podran ser de aplicacin en las entidades del Estado, para coberturar los fondos de asistencia y estmulo a favor de los trabajadores sujetos al rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS).

3. Variables

3.1.

V. Independiente Trabajadores RECAS.

3.2.

V. Dependiente Cobertura del fondo CAFAE para los trabajadores de las entidades pblicas sujetas al rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS).

4. Hiptesis Dentro de un contexto no discriminatorio y al amparo de los derechos fundamentales de la persona y de los trabajadores contenidos en nuestra Constitucin y en los tratados de los cuales nuestro pas es parte, consideramos que s es de correspondencia la cobertura del fondo de CAFAE para los trabajadores al servicio del Estado sujetos al rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS).

31

5. Diseo de ejecucin

5.1.

Tipo de investigacin Descriptiva Comparativo. Recolecta informacin relevante en dos o ms muestras respecto a un mismo fenmeno y luego caracterizarlo en base a la comparacin en los datos generales o en una categora de ellos.

5.2.

Tcnicas A. Bibliogrficas. Con respecto a nuestra informacin obtenida de las bibliotecas de la UCV, UNT y otras; acopio documental de revistas especializadas documentos investigacin. que se emple para seleccionar en nuestro todos trabajo los de

que

fueron

necesarios

B. Fichaje. El instrumento o tcnica que se utiliz para la recopilacin de la informacin fue en fichas bibliogrficas, con las cuales se obtuvo la informacin adecuada y pertinente para el posterior desarrollo del trabajo de investigacin.

C. Observacin: Nos permiti tener acceso directo sobre los hechos que conforman nuestro problema de estudio tal cual ocurren en la realidad.

32

D. Anlisis: Posteriormente se realiz un anlisis y procesamiento de la informacin que nos permiti disgregar la informacin obtenida en captulos y subcaptulos del presente informe de tesis.

E. Sntesis. Gracias a esta tcnica estuvimos en capacidad de elaborar nuestras conclusiones y recomendaciones finales.

5.3.

Procedimiento seguido Para alcanzar nuestros objetivos y validar nuestra hiptesis de trabajo hemos comenzado inicialmente por analizar y estudiar las

connotaciones del Rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (RECAS) as como de sobre las caractersticas y alcances de los Fondos de Asistencia y Estmulo que han sido creado para favorecer a los trabajadores de la administracin pblica sujetos al rgimen laboral del Decreto Legislativo N 276. Sobre la base de esta informacin primigenia pasamos a investigar y analizar las recientes normas legales y pronunciamientos

jurisprudenciales (especialmente del TC) que se han venido dando a favor de equiparar ambos regmenes el RECAS [D. Leg N 1057] y el del D. Leg. N 276 sobre la base del reconocimiento de que en ambos casos estamos ante contratos de trabajo sobre la base de los principios de primaca de la realidad y de los derechos adquiridos. A esto se sum un trabajo de campo consistente en la aplicacin de encuestas a muestras de trabajadores de ambos regmenes.

33

Finalmente, validamos nuestra hiptesis de trabajo, en el sentido que s corresponde la cobertura del fondo de asistencia y estmulo (CAFAE) a los trabajadores comprendidos en el rgimen de Contrato Administrativo de Servicios (RECAS).

34

CAPTULO II MARCO REFERENCIAL CIENTFICO

35

1. Antecedentes del problema Realizada la visita a las diferentes bibliotecas de las universidades pblicas y privadas de nuestra localidad no hemos encontrado investigacin alguna, del nivel de tesis, que desarrolle o analice nuestro problema de estudio. Sin embargo, el problema de estudio est en la agenda de organizaciones sindicales, periodistas y juristas sensibles a los reclamos de los trabajadores, que luchan por la aplicacin del principio de igualdad en las relaciones jurdicolaborales de nuestro pas. Dentro de esta cobertura de la lucha de los trabajadores sujetos al CAS por obtener un trato igualitario respecto de los que trabajadores sujetos al D.Leg. N 276 y D.Leg. N 728 podemos citar la investigacin periodstica realizada por Jorge Apolitano Rodrguez2, en la que, entre otros aspectos, denuncia que en el caso de los trabajadores contratados CAS a pesar que ganan la mitad de los trabajadores nombrados, ms bien le son recortados sus pagos. Sus descuentos por tardanzas y faltas no saben a dnde van a parar. Sin embargo, ha trascendido que este dinero de los descuentos va a las arcas de los servidores nombrados. Los trabajadores del Gobierno Regional La Libertad aade que son alrededor de 500 y en toda la Regin aproximadamente de 8,000, estn pidiendo justicia y equidad con ellos, porque estos descuentos deben ser revertidos a fin de ao para sus canastas navideas, debido que estos servidores no tienen gratificaciones de navidad, porque son

trabajadores CAS, en donde el Decreto Legislativo N 1057 los margina.

APOLITANO RODRIGUEZ, Jorge; (publicada, lunes, 19 de septiembre de 2011). "Justicia y equidad para trabajadores contratados" http://trujilloinforma.com; visitada el 01 de Mayo del 2012.

36

Respecto a la naturaleza del CAFAE ha llamado nuestra atencin un informe legal remitido al Sindicato de Trabajadores de la Presidencia del Consejo de Ministros por parte de la Presidencia de la Autoridad Nacional de Servicio Civil. En este informe3 se establece que los CAFAE son organizaciones de naturaleza peculiar por las siguientes razones: i) los CAFAE se constituyen cada dos aos por resolucin del Titular del pliego, es decir, tienen una duracin bianual, transcurrido el cual se extinguen, siendo necesario un nuevo acto constitutivo cada vez que transcurra el plazo aludido; ii) los CAFAE son organizaciones peculiares, que no constituyen, en estricto, personas jurdicas, y por tanto no cuentan con un Estatuto, sino con un Reglamento Interno; iii) es una organizacin completamente diferenciada de la entidad pblica que les provee de recursos; iv) no es propiamente un organismo estatal, ni se trata de un fondo especial adscrito a alguna entidad de la administracin pblica, y los incentivos que otorga, no lo hace en calidad de empleador o como resultado de un vnculo de prestaciones recprocas entre el servidor y CAFAE, sino de la disposicin de la ley que faculta al CAFAE a dar prestaciones econmicas peridicas no reembolsables a los servidores pblicos. Tambin quisiramos citar como un antecedente el ensayo realizado por Juan Daz Guevara, titulado La contratacin administrativa de servicios y

VALDIVIA MORN, Jos; (2010). "Opinin sobre incentivos laborales otorgados por el CAFAE : www.servir.gob.pe; visitda el 08 de Mayo del 2012.

37

los derechos laborales adquiridos, segn la legislacin peruana4. En este trabajo, el referido autor, abogado de profesin, reflexiona sobre la naturaleza jurdica de los derechos reconocidos y los derechos adquiridos. As, dice: () los derechos adquiridos () son distintos de los derechos reconocidos. As por ejemplo sostiene en el artculo 7 se dispone el derecho a la salud, mientras que el rgimen legal que establece las modalidades para la proteccin de la salud, est referido a una poltica nacional de salud (artculo 9) que el Poder Ejecutivo norma, supervisa y conduce en forma plural. En el ejemplo que hemos puesto aade es obvio que el derecho a la salud es el derecho reconocido y el derecho adquirido es el que facilita a todos el acceso equitativo a los servicios de salud. Aprciese por de pronto la conexin entre el derecho reconocido y la proteccin legal que vendra a ser el derecho adquirido. Como este ejemplo hay otros ms que podramos citar, pero lo que interesa por coherencia analtica es establecer la naturaleza y alcances de un derecho adquirido que si bien aparece enunciado en la Constitucin, est referido a leyes que pueden modificarse por otras posteriores, a condicin de que ninguna de ellas desnaturalice, impida o restrinja el derecho reconocido constitucionalmente. En tal sentido, Daz Guevara considera que () la proteccin es inherente al reconocimiento pero los mecanismos de proteccin pueden variar en el tiempo a condicin de no atentar contra el derecho protegido. Dentro de

DIAZ GUEVARA, Juan Jos; (2009). "La Contratacin Administrativa de Servicios y los Derechos Laborales Adquiridos, segn la Legislacin Peruana". Revista Internauta de Prctica Jurdica N 24 , Paginas 37 - 67. Per.

38

ste contexto el Reglamento del RECAS5 constituye una madeja de derechos adquiridos para los trabajadores sujetos a los ex servicios no personales; entre stos derechos tenemos hoy el descanso post natal, goce vacacional (descanso fsico), permisos especiales y dems relacionados. Es por ello, que dentro de este contexto, el referido autor, sostiene que si bien es cierto existen vacos legales, en aplicacin del principio indubio pro operario (interpretar disposiciones laborales o relacionadas a favor del trabajador) reconocido en la Constitucin, se exige a los administradores de las entidades estatales un trato semejante a los trabajadores sujetos al RECAS respecto a trabajadores pertenecientes a otros regmenes laborales. Otro estudio que consideramos importante atender es el ensayo realizado por Giancarlo Giribaldi6 titulado: El contrato administrativo de servicios: Implicancias laborales y tributarias a propsito del Decreto Supremo N 075-2008-PCM. En este interesante trabajo, el autor llega a la conclusin que el rgimen del D. Leg. N 1057 es inconstitucional porque el CAS es, en realidad, un contratato de trabajo, y por lo tanto se estara violando el principio de primaca de la realidad. En efecto, el referido autor considera que el contrato administrativo de servicios (CAS) contiene en sus mismas normas reguladoras (Decreto Legislativo N 1057 y Decreto Supremo N 075-2008PCM) indudables rasgos de laboralidad, entre los que tenemos: a) Las labores del contrato administrativo de servicios se realizan al interior de la Entidad Estatal; b) los servidores del contrato administrativo de servicios se encuentran
5

Nuevo Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (RECAS). GIRIBALDI PAJUELO, Giancarlo; (2009). El contrato administrativo de servicios: Implicancias laborales y tributarias a propsito del Decreto Supremo N 075-2008-PCM: http: //blog.pucp.edu.pe; visitada el 10 de Mayo del 2012.
6

39

sujetos a un horario diseado por la Institucin Pblica; c) el rgimen de contratacin administrativa de servicios slo incluye a los servicios subordinados; y, d) el rgimen de contratacin administrativa de servicios incluye a los prestadores de servicios no profesionales (SNP), confirindoles mayores derechos.

MARCO TERICO

SUBCAPTULO I LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (CAS) 7

1. Introduccin En uso de las facultades delegadas mediante la Ley

N 29157, el Poder Ejecutivo expidi el Decreto Legislativo N 1057, publicado en el diario oficial el 28 de junio del 2008, por el cual se instituye el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (RECAS), en cumplimiento de los compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, que se vino negociando desde mayo del 2004; el cual reemplaza a la Ley de Promocin Comercial Andina y Erradicacin de Drogas (ATPDEA), la cual fue dada en el mes de octubre de 2002, y tiene una vigencia hasta diciembre de 2006. Es por esto que el Estado Peruano se vio en la necesidad de llegar a la firma de un
7

DEL RO GONZALES, Oscar; (2011). Los contratos administrativos de servicios. Curso online de Derecho Laboral, http: //www.emagister.com, Visitada el 12 de Mayo del 2012.

40

Tratado Comercial lo antes posible dado los beneficios exportadores que la citada Ley ha trado al pas. Se trata de un acuerdo bilateral, de carcter vinculante, suscrito el 8 de diciembre del 2005 en Washington D.C.; ratificado por el Per, el 29 de junio de 2006, y por el Congreso de Estados Unidos, en forma definitiva, el 4 de diciembre de 2007. Este Tratado de Libre Comercio - TLC tiene por objeto eliminar los obstculos al intercambio comercial, consolidar el acceso a bienes y servicios y favorecer la captacin de inversin privada; incorporando, para tal efecto, no solamente temas comerciales sino tambin econmicos,

institucionales, de propiedad intelectual, laborales y medio-ambientales, contrataciones pblicas, servicios, polticas de competencia y solucin de controversias. El TLC con los Estados Unidos, como poltica de Estado, forma parte de una estrategia integral de insercin del Per en la economa mundial que busca transformar al Per en un pas exportador, consolidando importantes mercados para nuestros productos, desarrollando una oferta exportable competitiva y promoviendo mayores oportunidades de comercio e inversin. Con este propsito, los esfuerzos de insercin comercial que nuestro pas impulsa estn orientados fundamentalmente a generar nuevos y mejores puestos de trabajo; lo cual, por exigencia internacional requiere que las actividades estatales que se desarrollarn, en todos sus mbitos, estn sometidos a las reglas de respeto y legalidad imperantes y apropiados y, particularmente, lo que respecta a las relaciones laborales y sociales. En el marco del TLC se implementarn programas de cooperacin y de transferencia de tecnologa que permitirn aumentar la competitividad y

41

eficiencia del sector productivo nacional, modernizar el aparato estatal para la facilitacin del comercio y contar con peruanos cada vez ms capacitados y tecnolgicamente preparados para enfrentar los retos de una economa globalizada. Estamos frente a una poltica de Estado que lo inici el gobierno anterior y que, hoy, el actual, lo culmina exitosamente; la cual tiene como fundamento esencial materializar un desarrollo sostenido y equilibrado que brinde a todos los peruanos mayores oportunidades econmicas y mejores niveles de vida. Esta Poltica de Estado importa una lnea de accin funcional a la que deben adecuarse todas las autoridades, funcionarios y empleados del sector pblico y privado que, directa o indirectamente, tengan relacin con su implementacin. Sin embargo, funcionarios de diferentes sectores

gubernamentales, puestos sin mayores calificaciones ni experiencia, por razones que no son tcnicas ni razonables, con el inicio del ejercicio fiscal del ao 2009, han tomado decisiones administrativas que contraran precisamente los compromisos internacionales contrados por el Estado peruano,

procediendo a resolver contratos de SNP y CAS sin respetar las reglas ni derechos adquiridos de sus titulares, contrariando extensa y profusa jurisprudencia judicial y constitucional desarrollada sobre la primaca de la realidad, generando, adems de injusticias, resentimientos y desocupacin. Fueron objetivos bsicos que se tuvieron en cuenta durante el proceso de negociacin del TLC con los EEUU, entre otros, en el tema laboral, el de establecer un mecanismo de cooperacin laboral efectivo que permita abordar los intereses y las necesidades reales del Per en materia laboral; evitar que los estndares o medidas laborales se constituyan en barreras al comercio de

42

bienes y servicios entre las partes; y asegurar la no utilizacin del tema laboral para aplicacin de sanciones comerciales unilaterales. En este marco comercial, las obligaciones que el Per asumir en materia laboral avanzarn a la par de un proceso de apertura y liberalizacin con un rostro ms humano. La incorporacin del tema laboral, compromete al Per a cumplir rigurosamente su propia legislacin interna. Adems deja abierta la opcin soberana de incorporar mejoras en concordancia con los acuerdos internacionales suscritos por el Per en el marco de la OIT. El riesgo concreto que existe en el captulo Laboral est vinculado a que el Per no haga cumplir su propia legislacin lo que ocasionara sanciones efectivas. Va acuerdo TLC, el Per reafirm sus obligaciones como miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT); y, en tal virtud, se oblig a adoptar y mantener en sus leyes y reglamentos, y su correspondiente aplicacin, los siguientes derechos contenidos en la Declaracin de la OIT (1998), tal como se establecen en lo relativo a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento: a) la libertad de asociacin; b) el reconocimiento efectivo del derecho a la negociacin colectiva; c) la eliminacin de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio; d) la abolicin efectiva del trabajo infantil y, para fines de este Acuerdo, la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil; y e) la eliminacin de la discriminacin con respecto a empleo y ocupacin. Se convino que ninguna de las Partes -Per y EEUU- dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto, ni ofrecer dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto, sus leyes o reglamentos que implementa su acuerdo en materia laboral de manera que afecte el comercio o la inversin entre las Partes, en los

43

casos en que dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto dichos instrumentos sera incompatible con un derecho fundamental estipulado en dicho acuerdo. En consecuencia, ninguna de las partes dejar de aplicar efectivamente su legislacin laboral, Igualmente, se ha convenido que cada Parte garantizar que las personas con un inters jurdicamente reconocido en un determinado asunto, tengan adecuado acceso a los tribunales para el cumplimiento de la legislacin laboral de la Parte. Dichos tribunales podran incluir tribunales administrativos, judiciales, cuasi-judiciales o de trabajo, segn est previsto en la legislacin interna de la Parte. Con esta finalidad cada Parte garantizar que los procedimientos ante dichos tribunales para el cumplimiento de su legislacin laboral sean justos, equitativos y transparentes, y con este fin, cada Parte asegurar que: a) dichos procedimientos cumplan con el debido proceso legal; b) cualquier audiencia en dichos procedimientos sea abierta al pblico, excepto en los casos en que la administracin de justicia requiera lo contrario; c) las partes que intervienen en dichos procedimientos tengan el derecho de apoyar o defender sus posiciones respectivas, incluyendo la presentacin de informacin o pruebas; y d) dichos procedimientos no impliquen costos o plazos irrazonables, o demoras injustificadas. Cada Parte dispondr que las resoluciones finales sobre el fondo del caso en tales procedimientos: a) se formulen por escrito, y sealen las razones en las que se basan las resoluciones; b) se hagan disponibles, sin demora indebida, a las partes en los procedimientos y, de acuerdo con su legislacin, al pblico; y c) se basen en informacin o pruebas respecto de las cuales se

44

haya dado a las partes en los procedimientos la oportunidad de ser odas; d) que las partes que intervienen en estos procedimientos tengan el derecho de solicitar la revisin y, cuando proceda, la modificacin de las resoluciones finales emitidas en los mismos; e) garantizarn que los tribunales que realizan o revisan dichos procedimientos sean imparciales e independientes, y que no tengan ningn inters sustancial en el resultado del asunto; f) dispondrn que las partes en los citados procedimientos puedan ejercer acciones para hacer efectivos sus derechos segn su legislacin laboral. Tales acciones podrn comprender medidas como rdenes, multas, sanciones, o cierres temporales de los lugares de trabajo; y g) promovern el conocimiento pblico de su legislacin laboral. Es en este marco conceptual, en que se expide el Decreto Supremo N 075-2008-PCM, publicado el 25 de noviembre del 2008, que aprueba el Reglamento del RECAS, con el propsito de uniformizar su aplicacin en todos los organismos pblicos en forma sencilla, clara y flexible, sin descuidar el cumplimiento de los requisitos mnimos que deben tener quienes pretenden acceder al servicio pblico bajo esta modalidad.

2. Marco normativo La contratacin administrativa de servicios se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurdico-laboral por las siguientes normas: o Decreto Legislativo N1057. Publicado el 29.06.2008. Decreto Legislativo que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios.

45

o Decreto Supremo N075-2008-PCM. Publicado el 25.11.2008. Reglamento del Decreto Legislativo N 1057. o Resolucin Ministerial N417-2008-PCM. Publicada el 30.12.2008. Aprobacin del Modelo de Contrato Administrativo de Servicios - CAS. o Resolucin de Superintendencia N056-2009/SUNAT. Publicada el 21.02.2009. Aprueban nueva versin del PDT Planilla Electrnica, Formulario Virtual N0601. o Ley N 29849. Publicada el 06.04.2012. Ley que establece la eliminacin progresiva del rgimen especial del D. Leg, N 1057 y otorga derechos laborales.

3. Finalidad del CAS La norma que regula el RECAS, tiene por objeto garantizar los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica. Esta finalidad contenida en la ley de la materia, como en su Reglamento, importa reconocimiento -aun cuando es negada expresamente por la propia ley- de una relacin laboral cuyos principios son exigibles obligatoriamente a quienes ingresan a prestar servicios en la funcin pblica. As, el artculo 7 de la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, precisamente establece como principio que rige el empleo pblico, entre otros, el de Mrito y Capacidad, y que es exactamente el mismo que la norma del RECAS exige garantizarlo. Este Principio -del empleo pblico con vinculacin laboral- ha sido desarrollado en la citada Ley Marco, sobre el cual seala: "El ingreso, la

46

permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el empleo pblico se fundamentan en el mrito y capacidad de los postulantes y del personal de la administracin pblica (...)". El Contrato Administrativo de Servicios (CAS), formalmente, es una de las modalidades de ingreso a la actividad pblica, por lo que la exigibilidad de tal principio en su ejecucin, entre otras condiciones que se explicar ms adelante, hace que se asemeje el "contratado" bajo esta especial modalidad con el empleado pblico vinculado laboralmente al Estado. Adems, al quedar aquel sometido al proceso de evaluacin de desempeo y a los procesos de capacitacin que se llevan a cabo en la Administracin Pblica y que son aplicados a los empleados pblicos, tal como lo prescribe el Artculo 14 del Reglamento del RECAS, agrega un ingrediente ms para su reconocimiento vinculatorio de orden laboral.

4. mbito de aplicacin El RECAS es aplicable a toda entidad pblica sujeta al Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, y a otras normas que regulan las carreras administrativas especiales; como tambin a las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el TUO del Decreto Legislativo N 728, con excepcin de las empresas del Estado. Es decir, solo y nicamente es posible suscribir estos CAS para ejecutar trabajos no autnomos en entidades que integran la Administracin Pblica en general, en la cual el Estado acta con jus imperium; no siendo posible celebrarlos con empresas del Estado comprendidas en el mbito de su

47

Actividad Empresarial, normada por el Decreto Legislativo N 1031, en ninguno de sus tres niveles de gobierno. Estas empresas se organizan bajo las formas siguientes: Empresas del Estado de accionariado nico, creadas como sociedades annimas, en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control ntegro de su Junta General de Accionistas. Empresas del Estado con accionariado privado, organizadas en

sociedades annimas, en las que el Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones y, consecuentemente, ejerce el control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado.

Del mismo modo, tampoco es posible celebrarlo en Empresas del Estado con potestades pblicas cuya ley de creacin les otorga potestades de derecho pblico para el ejercicio de sus funciones; ni en Empresas de accionariado estatal minoritario sujetas a las disposiciones de la Ley General de Sociedades. En va reglamentaria, se ha adicionado su inaplicacin a los contratos financiados por las entidades de la cooperacin internacional; a los contratos realizados por organismos internacionales que administran recursos del Estado Peruano para fines de contratacin de personal altamente calificado; a los contratos del Fondo de Apoyo Gerencial; a los convenios que corresponden a modalidades formativas laborales; a los contratos de prestacin o locacin de servicios, consultora, asesora o cualquier otra modalidad contractual de prestacin de servicios autnomos que se realizan

48

fuera del local de la entidad contratante y que se encuentran reglados por la nueva Ley de Contrataciones del Estado sancionada por el Decreto Legislativo N 1017 y que ha sido expedido precisamente en el marco de la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos, en el que tambin se inscribe el RECAS. Por su lado, el Artculo IlI del Ttulo Preliminar de la Ley N 28175 define el mbito de aplicacin de la Ley Marco del Empleo Pblico, constrindola a la prestacin de servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administracin pblica y un empleado pblico, cualquiera fuera la clasificacin que ste tenga, y la parte orgnica y funcional de la gestin del empleo pblico. Esto es, la propia Ley Marco, expresamente, hace extensiva su aplicacin regulatoria a prestaciones personales "cualquiera fuera la clasificacin que ste tenga", como es el caso, precisamente, de quienes prestan sus servicios a travs del RECAS; con lo cual se agrega otra semejanza ms con el empleado pblico. A ello se debe agregar que el Cdigo de tica de la Funcin Pblica, aprobado por la Ley N 27815, y su Reglamento sancionado por Decreto Supremo N 033-2005-PCM, prescribe que los Principios, Deberes y Prohibiciones ticos que se establecen en dicho Cdigo rigen para los servidores pblicos de las entidades de la Administracin Pblica; definiendo la "funcin pblica" como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administracin Pblica, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.

49

A su vez, este Cdigo considera como "servidor pblico", para estos efectos, a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, no importando el rgimen jurdico de la entidad en la que se preste servicios ni el rgimen laboral o de contratacin al que est sujeto. En tal virtud, la persona sometida a un CAS, debe observar el citado Cdigo como cualquier empleado pblico; de tal manera que, legislativamente, es otro elemento ms que lo sumerge en el mbito de los vinculados laboralmente al Estado.

5. Naturaleza jurdica del CAS Conceptualmente, el "contrato de trabajo" constituye un contrato bilateral que genera obligaciones recprocas entre los contratantes -trabajador y empleador; siendo la principal, del primero, la puesta a disposicin de su fuerza de trabajo a favor del segundo, encontrando su correspondencia en el pago de una contraprestacin econmica o remuneracin; quedando el trabajador, consecuentemente, sujeto a la direccin tcnica, disciplinaria y fijacin de la jornada que le imponga su empleador, en el marco de una tpica relacin subordinada. En los CAS se presenta exactamente la misma situacin obligacional y relacional que corresponde a los contratos de trabajo. As tenemos que la prestacin de estos servicios, que necesariamente tienen que ser de carcter no autnomo como lo son los laborales, estn sujetos al poder y direccin tcnica del comitente; a su poder sancionador que lo faculta resolver el CAS

50

por incumplimiento y deficiencias acusadas en el desarrollo de las tareas encomendadas, previo proceso sumario en el cual, al infractor, se le debe garantizar sus derechos a defensa y a una decisin de extincin de su contrato motivada y segn los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, conforme lo dispone el Artculo 13.2 de la Ley del RECAS. Igualmente, estn sujetos a la contraprestacin dineraria calificada como honorarios mensuales, que dicho sea de paso no puede ser menor a una Remuneracin Mnima Vital, como lo establece la Primera Disposicin Complementaria Final del Reglamento del RECAS, ni mayor al tope de ingresos fijado por el Decreto de Urgencia N 038-2006 (S/. 15,600.00), conforme se indica en el numeral 9.2 del Artculo 9 de la Ley N 29289, de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2009. Adems, tal como se les reconoce a los vinculados laboralmente, el titular del CAS tiene derecho a una jornada laboral mxima; al descanso fsico semanal y anual; a la atencin de su salud; y a ser comprendido en un rgimen pensionario; todo lo cual, en esencia, constituyen elementos tipificantes de una relacin laboral, por cierto, disminuidos comparativamente en su extensin con relacin a los que corresponden al empleado pblico; coincidiendo, totalmente, con lo expresado por el laboralista Csar Puntriano Rosas, quien dice: "Desde el punto de vista tcnico, es evidente que el contrato administrativo de servicios es un contrato laboral, pues en l confluyen los elementos esenciales de una relacin de trabajo, como la prestacin personal y subordinada de servicios a cambio de una

remuneracin. Sin embargo, dicha exclusin expresa tendra por objeto evitar

51

sentar un precedente que pudiera ser adverso al Estado en futuras reclamaciones laborales por este personal".

6. Definicin de CAS El Contrato Administrativo de Servicios (CAS) constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativo del Estado que se celebra entre ste y una persona natural para prestar un servicio no autnomo, subordinado y dependiente dentro de las instalaciones de la entidad, la que proporciona ambiente, recursos, servicios, bienes, mobiliarios, equipos, herramientas, insumos y dems medios necesarios para cumplir con las tareas objeto de la contratacin. Esta modalidad contractual sustituye a la de los Servicios No Personales (SNP), cuyas referencias normativa se entienden realizadas a la referida contratacin administrativa de servicios, como textualmente lo seala la Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 1057. Los contratos de SNP, hoy sustituidos por los CAS, en los ltimos 15 aos, han constituido una de las atpicas modalidades de empleo pblico no reconocidas por las normas laborales y por tanto, sus titulares, exentos de proteccin laboral y social. Por constituir un grupo importante en el sector pblico, el tratamiento y solucin de su problemtica ha requerido atencin preferente del Estado, en trminos de garantizar nicamente su permanencia por la va de la renovacin automtica del contrato previstas en las sucesivas leyes presupuestarias, bajo cuya modalidad estuvieron ms de 70,000 personas, muchas de las cuales registran ms de 10 aos de permanencia

52

continua bajo esta modalidad de servicios y sin solucin de continuidad han pasado al RECAS. Es pertinente sealar que el contrato de trabajo es un tpico contrato "realidad". Sin embargo, en el de los SNP se encubra -como se encubre en el CAS- una relacin laboral real, de la que emerge la exigibilidad de derechos y beneficios sociales, por la judicializada aplicacin del principio de la "primaca de realidad", que informa que cuando no se guarda correspondencia entre lo real y lo formal prima "lo real". La doctrina laboral nacional, una vez judicializada la reclamacin, admite su aplicacin como una de las formas de evidenciar las relaciones laborales encubiertas. Los SNP, que estuvieron regulados por el artculo 1764 del Cdigo Civil del Per y el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, fue una modalidad de contrato de prestaciones de servicios, mediante la cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente a prestarle sus servicios materiales o intelectuales, por un plazo mximo de seis aos si eran profesionales o de tres si fueron de otra ndole. Entonces, aquellos que prestaron servicios tcnicos o profesionales, en forma consecutiva por ms de 3 o 6 aos, respectivamente, obviamente quedaron fuera de los alcances de la normatividad civil y de las contrataciones estatales; y, a su vez, quedaron automticamente comprendidos dentro de la legislacin laboral que tuvo la institucin en la que prestaron estos servicios. As por ejemplo, en el caso de instituciones pblicas y cuyo personal se encuentra reglado por el TUO del Decreto Legislativo N 728, por la desnaturalizacin misma del citado contrato de SNP, producto de su extensin y renovacin excesiva, desde que se continu prestndose despus de la

53

fecha en que se alcanz los topes establecidos en la legislacin civil, le son de aplicacin la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo prevista en el citado TUO, en adicin al fundamento del principio de la primaca de la realidad; todo lo cual, en nuestro concepto, no puede ser desconocido por la dacin del RECAS, cuya normatividad no ha contemplado de modo alguno esta problemtica; la que, ciertamente, ser una fuente de conflictos que se judicial izar y que har que incremente la carga judicial que hoy se pretende reducir. La locacin de servicios, constituyeron tpicamente una relacin contractual civil, exenta de dependencia o subordinacin, que lo diferencia,

legislativamente, de una relacin laboral. Esta fuente de obligaciones exige que el locador realice una actividad o trabajo profesional, artstico, artesanal, deportivo y, en general, todo aquello predominantemente propio de aqul y sin vnculo de subordinacin; esto es, sin que est sometido a la direccin ni a las normas organizacionales y disciplinarias fijadas por el Estado a sus dependientes trabajadores, pero s a las condiciones que como trminos de referencia se fijan en el objeto del contrato, y constituyen el marco dentro del cual el locador cumple personalmente la obligacin contrada, aplicando su arte y experiencia profesional o tcnica; sindole permisible, en los casos compatibles con la naturaleza de la prestacin, valerse del auxilio de otras personas pero bajo su direccin y responsabilidad. Sin embargo, en la Administracin Pblica, mediante contratos de SNP se desnaturaliz las prestacin de estos servicios civiles e insubordinados, para convertirlos, sin desearlo, en tpicos contratos de trabajo y que, hoy, a travs de los CAS, contina desconocindoseles su carcter laboral.

54

No obstante, empujado por la inminente aplicacin de los Tratados Internacionales de Comercio, resulta positivo el hecho de que, con el RECAS, se haya avanzado en la lnea de reconocimiento de los derechos laborales y de la seguridad social a este personal que estuvo largo tiempo desprotegido, aun cuando estos derechos reconocidos resultan comparativamente diminutos. A todo esto se agrega, en concordancia con la Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 1057, que la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N 28411 ha reconocido el derecho a la incorporacin paulatina, en los Cuadros para Asignacin de Personal - CAP y/o en el Presupuesto Analtico de Personal - PAP, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico, de los trabajadores que vienen ejerciendo labores de carcter permanente y propio de la Entidad, bajo la modalidad de contratados o de servicios no personales, hoy lase CAS. Igualmente, la Quinta y Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de Ley N 28175 prevn la incorporacin del personal SNP -y por extensin al del CAS- en la estructura orgnica de las entidades pblicas de acuerdo a la disponibilidad presupuestal; y, en ausencia de tal disponibilidad, facultan a los contratados y a los que prestan servicios bajo dicha modalidad y que tengan vnculo contractual vigente, postular a las plazas que se convoquen de acuerdo a lo dispuesto en esa Ley, en cuyo caso se les otorgar una bonificacin en el puntaje del slip tcnico proporcional a los servicios prestados a la administracin pblica, siempre que empaten en la calificacin con otro u otros. De tal manera que las referidas disposiciones Transitoria, Complementaria y Final de Ley N 28175 relativas a los SNP, en cuanto se refieren a tal

55

bonificacin, por la referencias normativa prevista en la Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 1057, debe ser aplicada en los procesos selectivos que se lleven a cabo como condicin previa a la suscripcin de un CAS y cuyo procedimiento se desarrolla en el Artculo 3 del Reglamento del RECAS. Estas disposiciones no hacen ms que reconocer -una vez ms- el carcter laboral de los actuales contratos se Servicios No Personales -hoy denominados CAS-; los mismos que fueron renovados automticamente en el ejercicio fiscal 2004, en aplicacin de la Cuarta Disposicin Final de la Ley Anual de Presupuesto de ese ejercicio, que estableci que los Pliegos Presupuestarios, previa evaluacin, podrn prorrogar, directa y

sucesivamente, los contratos de Locacin de Servicios y/o Servicios No Personales suscritos con personas naturales que se encontraban vigentes al 31 de diciembre de 2003. Esta prrroga no implic el incremento del gasto por honorarios ni variacin de los trminos de referencia establecidos en el contrato primigenio; prrroga que para ser vlida, debi realizarse antes del vencimiento del contrato. La norma presupuestaria en mencin facult, asimismo, celebrar nuevos contratos de Locacin de Servicios y/o Servicios no Personales, siempre y cuando sea para el reemplazo de aquel que vena prestando servicios y cuya relacin contractual haya culminado. La Ley Anual de Presupuesto del 2004, en cuanto a los Servicios No Personales y/o Locacin de Servicios, seal que slo podr efectuarse el pago por honorarios a las personas naturales que prestan servicios en la

56

entidad, siempre que se encuentren registradas en la base de datos con que opera la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico. Igualmente previ que slo podran celebrarse contratos de servicios no personales y/o locacin de servicios con personas naturales, siempre que los recursos destinados a celebrar tales contratos estn previstos en sus respectivos presupuestos autorizados y el locador que se pretenda contratar no realice actividades o funciones equivalentes a las que desempee el personal establecido en el Cuadro para Asignacin de Personal (CAP) de la entidad, debiendo efectuar funciones de carcter temporal y eventual. Mediante Oficio Circular N 001-2004-EF/76.01, la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico absolviendo consultas formuladas por entidades estatales, concluy que los nuevos contratos de locacin de servicios que se suscribieran durante el ejercicio 2004, no incluan a las prrrogas de aquellos suscritos con personas naturales que se hubieren encontrado vigentes al 31 de diciembre del 2003 ni los reemplazos de stas. El mximo rgano rector del Sistema de Presupuesto del pas determin que en cuanto a los trminos "locacin de servicios", "servicios no personales" y "consultora" contratados con personas naturales si bien tienen

denominaciones diferentes, sin embargo, conceptualmente, tienen la misma naturaleza y se caracterizan por la prestacin de un servicio temporal, sin vnculo laboral y para el desarrollo de actividades no previstas en documentos de gestin institucional. La accin denominada "renovacin" de contratos de locacin de servicios no estuvo contemplada en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico del ao 2004, como tampoco en la del 2005.

57

La nica renovacin automtica admisible fue la de los SNP, cuyos contratos estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre del 2003 y que continuaron en esa situacin durante los aos 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. Por desempear los titulares de estos contratos funciones y tareas permanentes y previstas en los documentos de gestin institucional, se les ha denominado SNP permanentes y se encuentran registrados en la base de datos del Ministerio de Economa y Finanzas. Sus titulares, judicialmente, han sido protegidos por la Ley N 24041. A su turno, la Ley de Presupuesto del ao 2006, Ley N 28652, seal que slo se poda celebrar contratos de SNP y/o locacin de servicios con personas naturales, siempre que los recursos destinados a celebrar tales contratos hubieren estado previstos en sus respectivos presupuestos autorizados; y que el locador que se pretenda contratar no realice actividades o funciones equivalentes a las que desempee el personal permanente conforme al Reglamento de Organizacin y Funciones - ROF de la entidad, estando limitado a efectuar funciones de carcter especfico, temporal y eventual. A su vez, la Primera Disposicin Transitoria de la Ley Presupuestaria del 2006, facult a los Pliegos, previa evaluacin, a prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de locacin de servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales, que se hayan encontrado vigentes al 31 de diciembre de 2003 y que hayan sido objeto de prrroga o reemplazo durante los aos fiscales 2004 2005, en el marco de la Cuarta Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 28128 o la Segunda Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 28427,

respectivamente.

58

Esta ley anual precis que deba entenderse por prrroga, la ampliacin del plazo del contrato, la misma que para ser vlida debi realizarse antes de su vencimiento. Asimismo, seal que se poda celebrar nuevos contratos de locacin de servicios o servicios no personales, siempre y cuando hubiese sido para el reemplazo de aquel que vena prestando servicios y cuya relacin contractual hubiera culminado. En el ao 2007, la materia presupuestaria estuvo reglada por la Ley N 28927, en cuya Primera Disposicin Transitoria se dio la potestad a las entidades de prorrogar, directamente, los contratos de locacin de servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales, que vencieron al 31 de diciembre de 2006, previa evaluacin. Igualmente, por ampliacin del plazo del contrato se pudo prorrogar sucesivamente hasta el 31 de diciembre del 2007. Para el Ao Fiscal 2008 la Ley N 29142, facult a las entidades a prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de locacin de servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales que estuvieron vigentes al 31 de diciembre de 2007, previa evaluacin. El plazo de dichos contratos, conforme a la citada norma, puede prorrogarse hasta por un (1) ao.

7. Contenido del CAS 7.1 Derechos que otorga De acuerdo con la reciente Ley N 29849, el Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos: a. Percibir una remuneracin no menor a la remuneracin mnima legalmente establecida.

59

b.

Jornada mxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales. Cuando labore en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetos a los regmenes laborales generales, le ser aplicable tal jornada especial.

c.

Descanso

semanal

obligatorio

de

veinticuatro

(24)

horas

consecutivas como mnimo. d. Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo. e. Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a los montos establecidos en las leyes anuales de presupuesto del sector pblico. f. g. Vacaciones remuneradas de treinta (30) das naturales. Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los siguientes regmenes laborales generales. h. Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. i. A la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR y normas reglamentarias. j. A afiliarse a un rgimen de pensiones pudiendo elegir el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y

60

cuando corresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. k. Afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD. La contribucin para la afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD tiene como base mxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios como

consecuencia de descanso mdico o licencia pre y post natal, le corresponder percibir las prestaciones derivadas del rgimen contributivo referido en el prrafo anterior, debiendo asumir la entidad contratante la diferencia entre la prestacin econmica de ESSALUD y la remuneracin mensual del trabajador. l. m. Recibir al trmino del contrato un certificado de trabajo. Los derechos reconocidos en el presente artculo se financian con cargo al presupuesto institucional de cada entidad o pliego institucional, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico

7.2

Forma de acceso De acuerdo con el art. 8 de la reciente Ley N 29849, el acceso al rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios se realiza obligatoriamente mediante concurso pblico. La convocatoria se realiza a travs del portal institucional de la entidad convocante, en el Servicio Nacional de Empleo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo y en el Portal del Estado Peruano, sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros medios de informacin.

61

7.3

Obligaciones y responsabilidades administrativas Son aplicables al trabajador sujeto al Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057, en lo que resulte pertinente, la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico; la Ley 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica y las dems normas de carcter general que regulen el servicio civil, los topes de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o las disposiciones que establezcan los principios , deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al servicio, funcin o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del contrato y a las normas internas de la entidad empleadora.

El procedimiento disciplinario aplicable a los trabajadores del rgimen CAS se establece mediante norma reglamentaria.

7.4

Boletas de pago Las entidades estn en la obligacin de emitir boletas de pago a los trabajadores bajo el rgimen establecido en la presente norma.

7.5

Rgimen tributario Para efectos del Impuesto a la Renta, las remuneraciones derivadas de los servicios prestados bajo el rgimen CAS son calificadas como rentas de cuarta categora.

62

7.6

Extincin del contrato El Contrato Administrativo de Servicios se extingue por: a) Fallecimiento. b) Extincin de la entidad contratante. c) Renuncia. En este caso, el trabajador debe comunicar por escrito su decisin a la entidad contratante con una anticipacin de 30 das naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad, por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este ltimo caso el pedido de exoneracin se entender aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer da natural de presentado. d) Mutuo disenso. e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente. f) Resolucin arbitraria o injustificada. g) Inhabilitacin administrativa, judicial o poltica por ms de tres meses. h) Vencimiento del plazo del contrato.

La resolucin arbitraria o injustificada del Contrato Administrativo de Servicios genera el derecho al pago de una indemnizacin equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un mximo de tres (3). El periodo de prueba es de tres (3) meses.

63

SUBCAPTULO II EL FONDO DEL CAFAE EN EL CONTEXTO DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO

1. El servicio civil de carrera El servicio civil de carrera es una expresin que se usa recientemente para designar el conjunto de personal al servicio del Estado. La nocin de civil service (servicio civil), se utiliz en Inglaterra para designar el conjunto de sus funcionarios y su administracin. En Francia se utiliz el nombre de fonction publique y en Amrica Latina se usa administracin pblica para designar no solamente al conjunto de funcionarios sino tambin su gestin y reglamentacin. Duhalt Krauss, concibe el servicio civil de carrera como un conjunto de normas legales y de polticas y procedimientos administrativos, basados en las tcnicas de administracin de personal ms conocidas para manejar los recursos humanos de la administracin pblica 8 Para las Naciones Unidas, se considera el servicio civil de carrera para designar al grupo de funcionarios y empleados no polticos: un servicio de carrera (al que se dan tambin otros nombres, como el servicio civil o pblico) es el cuerpo no poltico permanente de funcionarios que forma la espina dorsal de una administracin (pblica). Podemos definir el servicio civil de carrera, como aquel que se refiere a un sistema de administracin de personal pblico distinto del privado, que
8

KRAUSS DUHALT, Miguel; (1999). La administracin de personal en el sector pblico: Un enfoque sistmico. - Universidad de Texas Mxico. Pg. 66.

64

considere la competencia tcnica y la neutralidad poltica como medios para el mejor funcionamiento de la administracin pblica.

2. El servicio civil de carrera en el Per Desde el punto de vista laboral el servicio civil en nuestro pas es un verdadero caos. El Per es un Estado totalmente desordenado con ms de veinte regmenes laborales. El Decreto Legislativo N 276, Decreto Legislativo N 728 y CAS son los principales, donde est el 70% de trabajadores, pero hay muchos ms. Hasta 1990 en el Per la carrera pblica se rega por el Decreto Legislativo N 276. Con el ingreso de Alberto Fujimori al gobierno este rgimen fue cerrado, as como el Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAP), entidad que ejerca la rectora del Sistema de Recursos Humanos del Estado. As las cosas, la carrera pblica y la gestin de personas en el Estado quedaron prcticamente en el abandono. La suspensin parcial del Decreto Legislativo N 276 era parte de una reforma que comprendi tambin el despido masivo. Sin embargo, muchos de los empleados fueron contratados otra vez por el Estado bajo la modalidad de Servicios No Personales (SNP), lo que exima al Estado de responsabilidades frente a esos trabajadores. En el 2008, muchos de estos trabajadores pasaron al rgimen laboral del Decreto Legislativo N 1057 o Contrato Administrativo de Servicios (CAS), quienes de esta forma accedieron a 15 das de vacaciones y seguro social, pero no a una Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS), gratificaciones, ni menos estabilidad laboral.

65

La Comisin de Trabajo y Seguridad del Congreso aprob recientemente un proyecto para eliminar este rgimen laboral por considerarlo discriminatorio. En los aos 90 tambin se aprob el Decreto Legislativo N 728, o rgimen laboral privado, al que pertenecen los empleados de las instituciones creadas de esa dcada en adelante, como la SUNAT o la ONPE. Este rgimen, el Decreto Legislativo N 276 y el del CAS son los que regulan principalmente el Empleo Pblico en el Per. 3. El CAFAE 3.1 Concepto El Fondo de Asistencia y Estmulo (FAE) y su comit de administracin (CAFAE) fueron regulados en la dcada del 70 para el personal del Estado comprendido en el rgimen pblico laboral (Decreto Legislativo N 276). El CAFAE est financiado por descuentos de tardanzas e inasistencias, aportes y multas por faltas de carcter disciplinario impuestas a los trabajadores del sector pblico. Los fondos pueden ser utilizados para programas de asistencia familiar, recreacin, premios, inversiones que pasarn a constituir propiedad de los trabajadores, becas o proyectos conjuntos de asistencia personal y familiar, etc. Naturalmente en estos casos no estamos ante un salario. Estamos ante prestaciones asistenciales y de bienestar social a favor de los trabajadores y sus familias. Por tanto, no amerita el pago de tributos y aportes laborales. Sin embargo, existen casos en los cuales ciertas entidades del Estado entregan fondos al CAFAE para que ste lo retribuya a todo el personal

66

(incentivos, premios, racionamiento, asistencia, etc.). Se aprecia, entonces, una triangulacin en el pago del salario, convirtindose el CAFAE en una suerte de intermediario del Estado en la entrega de las retribuciones a su personal. En estos casos, estamos ante una remuneracin en tanto regular y permanente y se deberan, pues, pagar los tributos y aportes respectivos, inclusive en los casos en los que no se registre en planillas el CAFAE. El Estado debera hacer transparente todo su sistema de administracin de planillas y liderar los cambios para ser un ejemplo para el sector privado. En esta lnea, la reforma laboral en el Estado y especialmente la aprobacin de las normas vinculadas a la ley marco del empleo pblico deberan tener un lugar prioritario en la agenda del Estado. Desde el ao 2001 se han venido reforzando estos fondos a travs de la dacin de un conjunto de normas orientadas a su optimizacin, tal como se puede ver en el cuadro siguiente:

67

Sumilla ESTABLECEN DISPOSICIONES APLICABLES COMITES ADMINISTRACION DE A LOS DE LOS

Norma

Fecha de publicacin

Pg. de El Peruano

FONDOS DE ASISTENCIA Y ESTIMULO DE LAS DU 088-2001 22/07/01 207215

ENTIDADES PUBLICAS ESTABLECEN CRITERIOS

PARA LA INSCRIPCION DE LOS COMITES DE DE LOS

ADMINISTRACION

FONDOS DE ASISTENCIA Y ESTIMULO DE DE LOS LOS R 015-2002SUNARP/SN 13/01/02 215601

TRABAJADORES

ORGANISMOS PUBLICOS ESTABLECEN QUE LOS

ESTADOS FINANCIEROS DE LOS CAFAE PODRAN SER AUDITADOS POR LOS

ORGANOS DE CONTROL DE LAS ENTIDADES ESTATALES A LAS QUE CORRESPONDAN DS 022-2002PCM 21/03/02 219618

68

APRUEBAN DENOMINADA LINEAMIENTOS PREPARACION PRESENTACION

DIRECTIVA

PARA

LA Y DE

INFORMACION FINANCIERA POR LOS COMITES DE DE LOS R 155-2002EF/93.01 13/01/03 237262

ADMINISTRACION

FONDOS DE ASISTENCIA Y ESTIMULO - CAFAES LEY QUE ESTABLECE

MEDIDAS TRANSITORIAS A LAS TRANSFERENCIAS

FINANCIERAS A LOS CAFAE DE LOS GOBIERNOS LEY 27968 PARA LOS 22/05/03 244626

REGIONALES CRITERIOS

ESTADOS FINANCIEROS DE LOS COMITES DE DE LOS

ADMINISTRACION

FONDOS DE ASISTENCIA Y ESTIMULO - CAFAE DE LAS ENTIDADES PUBLICO DEL SECTOR RD 002-2007EF/93.01 26/01/07 338369

69

Finalmente, el TC9 en una resolucin ha establecido que los CAFAE constituyen organizaciones administradas por trabajadores en actividad, para beneficio de los mismos, y, en ese sentido, son solo ellos los destinatarios de sus prestaciones, sean estas de carcter dinerario o no. En esa medida, los montos otorgados por Cafae a los trabajadores no ostentan un carcter remunerativo sino bsicamente asistencial y de estmulo para el mejor desempeo de sus funciones. Por tanto, los beneficios o incentivos que los trabajadores perciben a travs del CAFAE no forman parte de sus remuneraciones, porque los fondos que se transfieren para su financiamiento son administrados por el propio CAFAE, organizacin que no tiene la calidad de empleador y es distinta a aquella en la que los servidores prestan servicios, razn por la cual el empleador no se encuentra obligado a hacer extensivos tales beneficios a los pensionistas.

3.2 Reglas que regulan el CAFAE Con fecha 22 de julio de 2001 se promulg el D.U. N 088-2001. El propsito de esta norma era establecer reglas claras que permita ordenar dichas subvenciones para facilitar su fiscalizacin y lograr transparencia en el gasto pblico, y cuyos fundamentos se exponen a continuacin: o Que, las entidades pblicas han venido abonando diversos incentivos y entregas no remuneratorias, diferentes a las contenidas
9

Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia Expediente N 6117-2005-PA/TC. Lima.

70

en la Planilla nica de Pagos, con el fin de mejorar la calidad de vida de sus servidores sujetos al rgimen de la actividad pblica, regido por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM; o Que, dichos conceptos se han plasmado en diversas normas o actos administrativos, denominndolos beneficios, bonificaciones, incentivos, premios o estmulos que se asignan a los servidores pblicos bajo distintas modalidades en las entidades del Estado; o Que, existen recursos provenientes de diversas fuentes de financiamiento que han venido siendo abonados a los trabajadores de las entidades pblicas bajo distintas denominaciones; o Que, de conformidad con el Decreto Supremo N 110- 2001-EF, no tienen naturaleza remuneratoria los incentivos y/o entregas, programas o actividades de bienestar aprobados en el marco de lo dispuesto en el Decreto Supremo N 005-90-PCM; o Que, de otro lado, existen tambin en esas mismas entidades los Fondos de Asistencia y Estmulo, a cuyos comits de administracin se los conoce bajo el rubro de CAFAE u otras denominaciones semejantes; o Que, dentro de las finalidades perseguidas por dichos Fondos estn el brindar asistencia familiar, apoyar actividades de recreacin, otorgar premios, como tambin prstamos para adquisicin de viviendas, y as mismo financiar aguinaldos, asignaciones y gratificaciones;

71

Que, la concurrencia a similares finalidades de pago de distintas fuentes ha originado y origina desorden en la administracin, por lo que se hace necesario discriminar de una manera ntida los pagos de naturaleza remuneratoria, que son de responsabilidad y cuenta de cada entidad y deben ser abonados necesariamente a travs de la Planilla nica de Pagos, de aquellos otros, de naturaleza no remuneratoria, que es conveniente sean canalizados unitariamente por los CAFAE u organizacin equivalente en la respectiva entidad;

Que, es necesario integrar y actualizar las normas que sobre esta materia rigen para las diversas entidades pblicas.

Sobre la base de estos argumentos, el D.U. N 088-2001 estableci:

Planilla nica de Pagos. Se estableci que las entidades pblicas cuyos trabajadores estn sujetos al rgimen laboral establecido en el Decreto Legislativo N 276, slo abonarn a sus trabajadores los conceptos remunerativos contenidos en la Planilla nica de Pagos.

Finalidad del FAE. Se estableci que el Fondo de Asistencia y Estmulo establecido en cada entidad, en aplicacin del Decreto Supremo N 006-75-PM/INAP, ser destinado a brindar asistencia, reembolsable o no, a los trabajadores de la entidad, de acuerdo a su disponibilidad y por acuerdo del Comit de Administracin, en los siguientes rubros: a) Asistencia Educativa, destinada a brindar capacitacin o perfeccionamiento al trabajador pblico, cnyuge e

72

hijos. b) Asistencia Familiar para atender gastos imprevistos no cubiertos por la seguridad social. c) Apoyo de actividades de recreacin, educacin fsica y deportes, as como artsticas y culturales de los servidores y sus familiares. d) Asistencia alimentaria, destinada a entregar productos alimenticios. e) Asistencia econmica, incluyendo aguinaldos, incentivos o estmulos, asignaciones o gratificaciones.

De los recursos del Fondo. Se estableci que constituyen recursos del Fondo de Asistencia y Estmulo los siguientes: a) Los descuentos por tardanza o inasistencia al centro de labores. b) Las donaciones y legados. c) Las transferencias de recursos que por cualquier fuente reciban de la propia entidad, autorizadas por su Titular. d) Las rentas generadas por los activos propios y/o bajo su administracin. e) Los dems ingresos que obtenga por actividades y/ o servicios.

Estados

Financieros.

Se

estableci

que

los

Comits

de

Administracin de los Fondos de Asistencia y Estmulo de las diversas entidades pblicas presentarn al Titular de la entidad, a la Contralora General de la Repblica y a la Contadura General de la Repblica, sus estados financieros debidamente auditados al trmino de cada ejercicio en los trminos que seala la ley.

Asimismo, en los arts. 5 al 8 se ratific la vigencia de los Decretos Supremos Ns. 006-75-PM/ INAP; 052-80-PCM; 028-81-PCM; 097-82-

73

PCM y 067-92- PCM, y dems normas regulatorias del Fondo de Asistencia y Estmulo, en lo que no hayan sido modificados o no resulten incompatibles con lo dispuesto en el presente Decreto de Urgencia. Asimismo se estableci que el acto constitutivo y el estatuto de los Comits de Administracin de los Fondos de Apoyo y Estmulo debern registrarse en el Libro especial que al efecto se implementar en los Registros Pblicos.

3.3 Criterios para la inscripcin registral de los CAFAE De acuerdo con la referencia al "Estatuto" de los CAFAE, hecha por el Decreto de Urgencia N 088-2001, se advierte que ste es en realidad, al Reglamento Interno de los mismos, por lo que, corresponder inscribir dicho Reglamento. De otro lado, resultaba pertinente regular lo referente a la organizacin de la partida registral en el Libro de los CAFAE. En atencin a que como se ha sealado precedentemente, stos, no son personas jurdicas en estricto, sino organizaciones de personas naturales cuyo objeto es la administracin del Fondo de Asistencia y Estmulo de los trabajadores de un organismo determinado, resulta pertinente que en estos casos, por excepcin y en concordancia con lo dispuesto por el ltimo prrafo del Artculo IV del Ttulo Preliminar del nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, la partida registral se organice en funcin del organismo en el cual se constituye el CAFAE, y no en funcin de ste.

74

Asimismo, en atencin a que los CAFAE se constituyen y extinguen cada dos aos, carece de objeto inscribir los actos constitutivos de los CAFAE anteriores a los vigentes. En tal sentido, la primera inscripcin ser la del acto constitutivo del CAFAE vigente, a partir del cual se inscribirn, sucesivamente, todos los actos constitutivos de los CAFAE posteriores del mismo organismo. Igualmente, se inscribir el Reglamento Interno del primer CAFAE inscrito y, sucesivamente, las ratificaciones o modificaciones que los nuevos CAFAE realicen al mismo. Cabe sealar que el Artculo 7, literal b), del Decreto Supremo N 00675-INAP, establece como una de las funciones y obligaciones de los CAFAE, promover el establecimiento de Subcomits regionales, departamentales, zonales y locales que sean necesarios; sin embargo, no existe ninguna norma que regule la constitucin, funcionamiento ni inscripcin de dichos subcomits, vaco legal que debe ser suplido aplicando en va de integracin las normas que regulan a los CAFAE, pues los Subcomits de Administracin de los Fondos de Asistencia y Estmulo (SUBCAFAE) comparten la misma naturaleza que los CAFAE, de manera que, dichos subcomits, tambin deben constituirse por resolucin del titular del pliego presupuestal. Asimismo, para la inscripcin de los actos relativos a los aludidos subcomits, de manera anloga que en el caso de los CAFAE, la organizacin de la partida registral, deber realizarse en funcin del rgano regional, departamental, zonal o local al que pertenezca el SUBCAFAE respectivo.

75

Ahora, en atencin a que el Decreto de Urgencia N 088-2001, al establecer la inscripcin de los CAFAE, no fija los derechos registrales a ser cobrados, a efectos de viabilizar la aplicacin de dicho decreto de urgencia, corresponde precisar qu derechos comprendidos en el arancel de derechos registrales aprobado por el Decreto Supremo N 037-94-JUS, son los que deben abonarse para la inscripcin de los actos relativos a los CAFAE; sin que tal precisin signifique, en modo alguno, transgresin a lo establecido por el Artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado, ni de lo dispuesto en la Norma IV del Cdigo Tributario. De este modo, el art. 5.1 de la Resolucin N 015-2002-SUNARP/SN establece que los actos a que se refiere el Artculo 7 del Decreto de Urgencia N 088-2001, se inscribirn en el Libro de Comits de Administracin de los Fondos de Asistencia y Estmulo, que se implementar en el Registro de Personas Jurdicas de cada oficina registral. Para tal efecto, entindase que la alusin al Estatuto de los CAFAE contenida en la norma mencionada, est referida al Reglamento Interno de los mismos. En el libro aludido en el numeral anterior, por cada organismo en el cual se constituye el Comit de Administracin de Fondo de Asistencia y Estmulo (CAFAE), se abrir una partida registral en el que se inscribir el acto constitutivo del CAFAE vigente a la fecha de publicacin del Decreto de Urgencia N 088-2001 y, sucesivamente, los actos constitutivos posteriores, as como la inscripcin de los Reglamentos

76

Internos, sus ratificaciones o modificaciones, segn sea el caso y, los dems actos inscribibles. Los actos inscribibles en el Libro de Comits de Administracin de los Fondos de Asistencia y Estmulo son: Los actos constitutivos de los Comits de Administracin de los Fondos de Asistencia y Estmulo. Los Reglamentos Internos de los CAFAE. Los actos de ratificacin o modificacin de los Reglamentos Internos de los CAFAE. La renuncia o separacin de algn o algunos de los integrantes del CAFAE y la designacin de quien o quienes sustituyan a aqullos. Otros actos que se establezcan por normas reglamentarias o, que a criterio de la autoridad administrativa o judicial sean relevantes para dar publicidad a terceros.

3.4 Transferencias

financieras

los

CAFAE

de

los

Gobiernos

Regionales Ley N 27968. A travs de esta ley publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de mayo de 2003, se facult a los gobiernos regionales que no cuenten con CAFAE, por el perodo de sesenta (60) das calendario desde la vigencia de la presente norma, a constituir su respectivo CAFAE, en el marco del Decreto Supremo N 006- 75-PM-INAP, sus normas modificatorias y ampliatorias, y en lo que de corresponda Registros a la Resolucin N del

Superintendente SUNARP/SN.

Nacional

Pblicos

015-2002-

77

Asimismo se facult por el perodo de sesenta (60) das calendario desde la vigencia de la presente norma, a los Presidentes Regionales a aprobar, en va de regularizacin, mediante acto resolutivo y previo informe favorable de la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial, as como de la Oficina de Inspectora Interna u rgano de control que haga sus veces del Gobierno Regional, las transferencias efectuadas a los Fondos de Asistencia y Estmulo, as como los pagos realizados a los trabajadores bajo los conceptos de incentivos y estmulos existentes a la fecha. En esta ley tambin se dispuso que a fin de garantizar la aplicacin de lo dispuesto en los literales precedentes, as como la adecuada implementacin de los Gobiernos Regionales en el marco del proceso de descentralizacin, exonerar a los Gobiernos Regionales del lmite fijado en el primer prrafo de la Segunda Disposicin Final de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2003 - Ley N 27879. En el marco del proceso de racionalizacin de gastos y transparencia fiscal, las transferencias al CAFAE que resulten de la aplicacin debern efectuarse, previo informe favorable de la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico, con cargo al presupuesto institucional del Gobierno Regional respectivo, sin demandar recursos adicionales por ninguna fuente de financiamiento.

78

3.5 Disposiciones para la auditora a la informacin financiera emitida por los CAFAE. Con fecha 25 de junio de 2003 se public en el diario oficial El Peruano la Resolucin de Contralora N 193-2003-CG por medio de la cual se divulga la Directiva N 002-2003-CG/SE que establece disposiciones para la auditora a la informacin financiera emitida por los CAFAE .

3.5.1 Base legal La base legal de esta Directiva est conformada por el siguiente plexo normativo: Constitucin Poltica del Per Artculos 81 y 82. - Ley N 27209 - Ley de Gestin Presupuestaria del Estado. Ley N 27785 - Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica. Decreto de Urgencia N 088-2001 - Establecen disposiciones aplicables a los Comits de Administracin de los Fondos de Asistencia y Estmulo de las entidades pblicas. Decreto Supremo N 022-2002-PCM - Establecen que los Estados Financieros de los CAFAE podrn ser auditados por los rganos de Control de las Entidades Estatales a las que correspondan. Normas de Auditora Gubernamental NAGU, aprobadas por Resolucin de Contralora N 162-95-CG y sus modificatorias. Manual de Auditora Gubernamental, aprobado por Resolucin de Contralora N 152-98-CG y sus modificatorias.

79

Normas Tcnicas de Control Interno, aprobadas por Resolucin de Contralora N 072-98-CG y sus modificatorias.

Reglamento para la Designacin de Sociedades de Auditora, aprobado por Resolucin de Contralora N 140- 2003-CG.

Directiva N 002-2002-EF/93.10 - Lineamientos para la preparacin y presentacin de Informacin Financiera por los Comits de Administracin de los Fondos de Asistencia y Estmulo CAFAE, aprobada por Resolucin de Contadura N 155-2002-EF/93.10.

Directivas emitidas por los entes rectores de los Sistemas de Administracin Pblica, que regulen o limiten el manejo

presupuestario de las entidades del Sector.

3.5.2 Obligatoriedad de la informacin financiera La Contralora General de la Repblica, los rganos de Control Institucional y/o las Sociedades de Auditora designadas, debern efectuar anualmente la Auditora a la Informacin Financiera, conforme a los objetivos establecidos en esta Directiva y segn lo dispuesto por las Normas de Auditora Gubernamental.

3.5.3 Objetivo El objetivo de esta Directiva es opinar sobre la razonabilidad de la informacin financiera preparada por el Comit de Administracin de los Fondos de Asistencia y Estmulo CAFAE, para ser revelada en la Cuenta General de la Repblica.

80

3.5.4 Objetivos Especficos. 1. Determinar si los estados financieros preparados por el Comit de Administracin de los Fondos de Asistencia y Estmulo CAFAE, presentan razonablemente su situacin financiera. 2. Determinar si las transferencias de recursos pblicos efectuadas al Comit de Administracin de los Fondos de Asistencia y Estmulo CAFAE, as como los pagos realizados a los trabajadores por concepto de incentivos y estmulos, se han realizado de acuerdo a la normativa vigente, la cual se indicar en una nota a los estados financieros denominada Transferencias y Desembolsos a

Trabajadores.

3.5.5 Criterios Tcnicos. 1. El enfoque de la Auditora a la Informacin Financiera, se realizar siguiendo los lineamientos establecidos en las Normas de Auditora Gubernamental (NAGU), el Manual de Auditora Gubernamental y dems disposiciones de control gubernamental. 2. Los informes de Auditora a la Informacin Financiera, sern presentados a la Contralora General de la Repblica y a la Contadura Pblica de la Nacin por los rganos de Control Institucional o Sociedades de Auditora designadas hasta el 15 de julio del ejercicio siguiente al ao fiscal auditado.

81

3.5.6 Responsabilidad Los Jefes de los rganos de Control Institucional de las entidades que tienen Comits de Administracin de los Fondos de Asistencia y Estmulo CAFAE, que reciban recursos pblicos, as como las Sociedades de Auditora designadas, son responsables de la correcta aplicacin de la presente directiva, as como de la remisin oportuna de los respectivos Informes de Auditora a la Informacin Financiera a este Organismo Superior de Control y a la Contadura Pblica de la Nacin, en el plazo sealado.

3.5.7 Otras disposiciones 1. La Contralora General de la Repblica dispondr las acciones y sanciones administrativas que resulten aplicables a los rganos de Control Institucional y Sociedades de Auditora, omisas a la presentacin del indicado informe. 2. El proceso de la auditora financiera se encuentra establecido en el Manual de Auditora Gubernamental en la Parte II Auditora Financiera en los Captulos IV, V, VI, y VII. 3. Las respectivas unidades orgnicas de lnea de la Contralora General de la Repblica, revisarn la consistencia, as como evaluarn e ingresarn al Sistema de Auditora Gubernamental SAGU los citados Informes de Auditora.

82

3.5.8 Resultados Antes de proseguir con el siguiente captulo, creemos conveniente hacer un resumen de todo lo que hemos visto hasta aqu. Vemos, pues, que el art. 140 del Reglamento del Decreto Legislativo N 276, aprobado por D.S. N 005-90-PCM, establece que las entidades de la Administracin Pblica tienen el deber de implementar

progresivamente programas de bienestar social e incentivos dirigidos a la promocin humana de los servidores pblicos y de sus familias y de contribuir al mejor ejercicio de las funciones que se les asignen. Estos programas se canalizan a travs del Fondo de Asistencia y Estmulo FAE, el cual, en aplicacin del D.S. N 006-75-PCM-INAP, debe ser destinado a brindar asistencia reembolsable a los

trabajadores de la entidad, segn su disponibilidad por acuerdo del Comit de Admnistracin, en los siguientes rubros: asistencia educativa, familiar, econmica y apoyo de actividades de recreacin, educacin fsica y deportes, as como artsticas y culturales de los servidores y sus familiares. En cuanto a sus fuentes de financiamiento, de conformidad con los arts. 1 y 8 del D.S 006-75-PM-INAP, constituyen recursos del FAE los descuentos por tardanzas e inasistencias al centro de labores y las transferencias de recursos provenientes de fondos presupuestales, donaciones, aportes o erogaciones. Las caractersticas del FAE antes referidas han sido consolidadas y reafirmadas por el D.U. N 088-2001 que establece disposiciones a los Comits que los administran (los CAFAE) en las entidades pblicas.

83

Por otra parte, en cuanto a la naturaleza de los incentivos otorgados por el CAFAE, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 6117-2005-PA/TC (ver Anexo N 4), ha sealado que no tiene carcter remunerativo, sino bsicamente asistencia y de estmulo para el mejor desempeo de las funciones de los servidores pblicos. No forman parte de sus remuneraciones, porque los fondos que se transfieren para su financiamiento son administrados por el propio CAFAE, organizacin que no tiene la calidad de empleador y es distinta a aquella en la que los servidores prestan servicios. El art. 1 del D.S. N 050-2005-PCM, dispone que para ser beneficiario de los incentivos y/o asistencias econmicas otorgados por el CAFAE, se requiere que el servidor ocupe una plaza, sean en calidad de nombrado, encargado, destacado o cualquier otra modalidad de desplazamiento que implique el desempeo de funciones superiores a los treinta (30) das calendario.

84

2. Marco Conceptual: 1. CAFAE: Son las siglas de COMITE DE ADMINISTRACION DEL FONDO DE ASISTENCIA Y ESTIMULO, este comit administra los fondos producto del descuento de las faltas y tardanzas de los empleados pblicos en cada sector, tiene su directiva para la ejecucin de lo recaudado.

Esta presidido por el Director Sectorial del Sector Pblico o su representante, el jefe de personal, el contador de la institucin y los representantes de los trabajadores, elegidos en elecciones.10

2.

RECAS:

Rgimen

Especial

de

Contratacin

Administrativa

de

Servicios.11

10

www.perucontable.com, Que es un CAFAE; visitada el 02 de Julio del 2012. http://blog.pucp.edu.pe, Que es un RECAS; visitada el 02 de Julio del 2012.

11

85

CAPTULO III EL CAFAE EN EL DERECHO NACIONAL Y COMPARADO

86

1. Experiencias exitosas de CAFAE en el Per

A. CAFAE del Gobierno Regional de Loreto El CAFAE GOREL, es una persona jurdica de derecho privado, sin fines de lucro de carcter social y eminente en bien

comn, ajena a toda actividad poltica y

religiosa que se regir por las disposiciones de su Estatuto, del Cdigo Civil y dems normas pertinentes sobre la materia12. Tiene como visin apoyar a nuestros socios, a disfrutar y participar de una vida social y econmica saludable, y ser parte de la Responsabilidad Social de la institucin. En el marco de su plan estratgico, el COMITE DE

ADMINISTRACIN DEL FONDO DE ASISTENCIA Y ESTIMULO DEL GOBIERNO REGIONAL DE LORETO (CAFAE - GOREL), tiene como uno de sus propsitos, contribuir con la misin de promover el desarrollo y estimulo econmico de sus asociados, para sostener el empleo y

12

CAFAE GORELL. Regin Loreto; http://www.cafae-grl.com.pe; visitada el 17 de Mayo del 2012.

87

produccin familiar. Convertirse en el brazo social y financiero de sus socios a fin de lograr una vida digna.

SERVICIOS QUE BRINDA. Como parte de su misin, actualmente brinda servicios de: MINI MARKET (ABARROTES). NETBOOK A LA VENTA (ACER) - (LENOVO) SNACK / CAFETERIA. COMPLEJO DEPORTIVO Y RECREACIONES. PRESTAMOS DE EFECTIVO AGENCIA DE VIAJES. CONVENIOS CON INSTITUCIONES FINANCIERAS PARA

REALIZAR COLOCACIONES A NUESTROS SOCIOS.

El CAFAE-GRL, tiene su sede central en la ciudad de lquitos, sus funciones son: dirigir, normar, administrar, supervisar, asesorar y controlar los Fondos de Asistencia y Estmulo de los Trabajadores del Gobierno regional Loreto. El CAFAE- GRL, tiene la facultad de adoptar decisiones autnomas sobre el destino y modo de inversin de los fondos puestos bajo su administracin, de acuerdo a sus fines y objetivos, siempre que sea aprobado por el Comit de Administracin El CAFAE-GRL, es una organizacin que tiene por finalidad administrar fondos econmicos y financieros para brindar estmulo y asistencia personal que contribuya al bienestar y eficiencia laboral del
88

trabajador, as como tambin promover actividades recreativas, sociales, culturales e inversiones dirigidas a prestar servicios mltiples para el trabajador del Gobierno Regional de Loreto.

B. CAFAE de EsSalud El Comit de Administracin del Fondo de Asistencia y Estimulo de los Trabajadores de EsSalud, es una organizacin sin fines de lucro, creada al amparo del Decreto Octubre de 1975, Supremo N006-75-PM-INAP, el cual tiene por de fecha 24 de

finalidad administrar fondos

econmicos y financieros para brindar estimulo y asistencia personal que contribuye al bienestar del trabajador, as como promover

actividades recreativas, sociales, culturales e inversin dirigidas a prestar servicios mltiples para el trabajador de EsSalud.

Comit de Administracion CAFAE EsSalud13 Est formado por un Comit de Administracin Central y Sub Comits de Administracin en cada uno de los departamentos que conforman la estructura orgnica de EsSalud. El integrado por tres Comit de Administracin est

representantes de la autoridad institucional y tres

representantes de los trabajadores. El CAFAE EsSalud, tiene su sede central en la ciudad de Lima, sus funciones son dirigir, normar, administrar, supervisar, asesorar y

13

CAFAE ESSALUD; http://www.essalud.gob.pe; visitada el 17 de Mayo del 2012.

89

controlar los Fondos de Asistencia y EsSalud.

Estimulo de los Trabajadores de

Objetivos A. Otorgar asistencia educativa destinada a brindar capacitacin o perfeccionamiento al trabajador de EsSalud, cnyuge e hijos. B. Otorga asistencia familiar para atender gastos imprevistos, no cubiertos por la Seguridad Social. C. Apoyar actividades de recreacin, educacin fsica y deportes, as como artsticas y culturales de los trabajadores de EsSalud y sus familiares. D. Brindar asistencia alimentaria, mediante la entrega de productos alimenticios. E. Brindar asistencia mediante, incentivos, estmulos, donaciones. F. Realizar inversiones en bienes muebles e inmuebles que incrementen el capital del Fondo de Asistencia y Estmulo de los Trabajadores de EsSalud y optimicen el servicio en bienestar del trabajador de EsSalud y sus familiares. G. Promover servicios mltiples en los bienes inmuebles adquiridos por el Fondo, que permitan incrementar los beneficios al trabajador de EsSalud y sus familiares. H. Constituirse como ente promotor de centros educativos para los hijos de los trabajadores de EsSalud, con pensiones escalonadas acorde con los ingresos de cada trabajador.

90

Fondos y recursos Constituyen recursos del Fondo de Asistencia y Estimulo de los Trabajadores de EsSalud: A. Los descuentos por tardanza e inasistencia laboral B. Los ingresos financieros de los prstamos. C. Donaciones y legados. D. Transferencias de recursos que por cualquier fuente reciben de la propia entidad, autorizada por su titular. E. Las rentas generadas por sus activos propios y/o bajo su

administracin. F. Los dems ingresos que se obtengan por actividades y/o servicios.

Organizacin del Comit de Administracin Los miembros del Comit de Administracin del CAFAE EsSalud que representan a los trabajadores ejercern sus funciones por el perodo de dos aos. El proceso de eleccin de trabajadores se realizar mediante el sistema de distrito nico, eligindose adems a tres representantes suplentes, que actuarn en caso de retiro, fallecimiento, remocin, suspensin, destitucin, licencia o descanso mdico prolongado de algn titular. En caso de vacancia definitiva o temporal de un Representante Titular de los Trabajadores, la misma que deber ser

declarada en Sesin Ordinaria, asumir el cargo el Miembro Suplente que sea designado por los titulares restantes. Los representantes del CAFAE EsSalud de Lima, tendrn a cargo el CAFAE Central.

91

1.1. Proyecto para superar la inequidad del CAFAE Gran expectativa ha generado entre los miles de trabajadores del sector pblico que perciben inequitativamente el CAFAE el debate del proyecto de ley que propone establecer la escala base para el otorgamiento de los incentivos laborales que el Estado concede a travs de los Comits de Administracin del Fondo de Asistencia y Estmulo (CAFAE). Dicho proyecto est en manos de la Comisin de Presupuesto y Cuenta General de la Repblica. Esta iniciativa legislativa cuya autora corresponde a la congresista Marisol Espinoza Cruz busca contribuir a reducir la brecha que existe entre los incentivos del CAFAE que perciben los servidores pblicos sujetos al Rgimen Laboral del Decreto Legislativo 276, y tiene como finalidad regularizarlos y ordenarlos por grupos ocupacionales y niveles de gobierno nacional y regional, lo que les permitir determinar una escala base, a partir de la cual se estandarice la asignacin de incentivos para los auxiliares, tcnicos, profesionales y funcionarios. Adems, se eliminara la posibilidad de que se otorguen incentivos discrecionalmente va el incremento del CAFAE, permitiendo un mejor control de la planilla de los trabajadores mediante el programa "Aplicativo Informtico", que maneja el Ministerio de Economa y Finanzas para el registro centralizado de planillas y de datos de los recursos humanos del sector pblico, que ser la nica fuente para trabajar las nuevas reglas por implementarse en el proceso de estandarizacin previsto y que finalizar con el establecimiento de la

92

escala que contenga un piso uniforme de 450 nuevos soles para los servidores y funcionarios. El costo para la implementacin de esta ley asciende a 171'812,957 nuevos soles anuales y ser cubierto con los recursos ordinarios de las diversas entidades estatales que otorgan estos incentivos laborales beneficiando aproximadamente a ms de 77 mil servidores pblicos, de los cuales: 32 mil pertenecen a los gobiernos regionales, 14 mil son empleados civiles de las Fuerzas Armadas y Policiales, 11 mil son trabajadores administrativos de las universidades y ms de 9 mil trabajadores de las instituciones educativas de todo el pas, siendo actualmente los que menos incentivos perciben por el CAFAE. El proyecto de ley busca regular de forma equitativa dicho estmulo laboral. Resulta necesario consolidar todos los conceptos que se perciben a travs del CAFAE, con el propsito de mejorar este incentivo, principalmente para los trabajadores que perciben 100 nuevos soles por este concepto e incluir a aquellos trabajadores que actualmente no lo perciben, teniendo en cuenta que en el Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2012 se aprob un dispositivo que permite establecer una escala base de 450 nuevos soles para el otorgamiento CAFAE, el mismo que ahora tiene 61% ms de presupuesto que lo asignado durante el perodo 2006-2011.

93

2. Hallazgos en el Derecho Comparado

2.1.

Brasil

El Fondo de Asistencia al Trabajador (FAT) es uno de los mayores fondos pblicos del pas. Sus recursos se originan del descuento del 1% sobre la planilla de sueldos de las empresas formales y una parte de ellos se destina al financiamiento de las polticas del sistema nacional de empleo; intermediacin de mano de obra, seguro de desempleo, recalificacin profesional, informaciones sobre el desempleo y programas de generacin de empleo e ingreso. Este fondo es administrado por el Consejo Deliberativo del Fondo de Asistencia al Trabajador (CODEFAT), en composicin tripartita y paritaria, siendo la presidencia ejercida en rotacin anual entre las partes y la secretara ejecutiva responsabilidad del Ministerio de Trabajo. Los recursos son aplicados a travs de los estados y municipios que, para ello, deben organizarse en comisiones estaduales y municipales de empleo para apreciar y deliberar sobre la aplicacin de los recursos. Estas comisiones tambin estn constituidas de manera tripartita y paritaria. Este carcter a la vez descentralizado y participativo de gestin de fondos pblicos, ha resultado un interesante estmulo para el surgimiento de experiencias innovadoras. Tal lo sucedido en el Estado de So Paulo, donde la Secretara de Empleo y Relaciones de Trabajo (SERT), la OIT y el Departamento Intersindical de Estadsticas y Estudios Socioeconmicos (DIEESE) coordinaron esfuerzos para la puesta en marcha de un proceso participativo y multiparitario que tuviese como resultado un nuevo diseo
94

de formacin profesional para el Estado. El resultado fue la formulacin del Programa "Aprender a aprender", integrado por tres proyectos: Centro Experimental Pblico de Formacin Profesional; Observatorio Permanente de Situaciones de Empleo y Formacin Profesional; Habilidades Bsicas y Especficas. El Centro Experimental Pblico es un espacio privilegiado donde los tres proyectos se encuentran en una confluencia de actividades de trabajo conjunto, adems de adoptar un procedimiento de trabajo descentralizado, multipartito, democrtico, participativo y adaptado a las necesidades locales. No se trata de una escuela e, incluso, no requiere de una localizacin fsica fija. Su funcin es ser flexible e innovador y su papel es el de "contaminar" otras entidades con su concepcin y propuesta metodolgica. Crea una nueva institucionalidad que integra diversos actores para negociar la oferta y la demanda de formacin profesional y, as, crea alianzas para atender a esos intereses y necesidades. Se orienta a atender a un pblico diferenciado, con requerimientos emergentes o especficos para enfrentar el nuevo mundo del trabajo: jvenes, trabajadores adultos (empleados o desempleados),

emprendedores (tanto del sector formal como informal), adems de pblicos tradicionalmente excluidos.

2.2.

Chile

En el caso de Chile no existe una poltica alentada por el gobierno orientada a la creacin de fondos de asistencia y estmulo. Sin embargo, las empresas privadas han venido creando su propio sistema que han

95

venido en denominador Fondos de Bienestar Social de los Trabajadores (los FOBIES). Por poner un ejemplo, nos vamos a referir al Fondo de Bienestar Social de los Trabajadores del Banco OHiggins y actualmente Fondo de Bienestar de los Trabajadores del Banco Santander Chile y Filiales. La personera jurdica de este FOBIES fue otorgada por Decreto N 634 del Ministerio de Justicia del 22 de junio de 1987, publicado en el Diario Oficial del 21 de julio de 1987. Este Fondo de Bienestar tiene como objetivos administrar y entregar, sin fines de lucro, los beneficios sociales que establecen sus estatutos para todos los trabajadores, y sus respectivas cargas familiares, que trabajen en el Banco Santander y que se han incorporados como socios del Fondo de Bienestar. Algunos de los principales que otorgados por el Fondo de Bienestar: Bonificaciones para cubrir gastos mdicos no cubiertos por los organismos previsionales en los que se encuentre adherido el socio. Ayuda por fallecimiento. Esta ayuda, de carcter solidario, incluye las cargas familiares y padre, madre o hijo, an cuando stos no sean cargas familiares al momento del fallecimiento. Prstamos para cubrir total o parcialmente los gastos de salud, que no queden cubiertos por las bonificaciones otorgadas por los organismos previsionales y las ayudas otorgadas por el Fondo de Bienestar. Pago de bonos (Navidad, vacaciones, escolaridad, etc.) establecidos en el convenio colectivo con el Banco Santander. La cancelacin de estos

96

bonos a travs del Fondo de Bienestar permite la exencin del descuento previsional correspondiente. Cartas de Garanta, documento mediante el cual los socios quedan liberados de emitir cheques en garanta ante eventos de hospitalizacin. Bonificaciones extraordinarias, consistentes en ayudas extras a las establecidas en el plan de beneficios por gastos mdicos. Convenios con clnicas y hospitales que permiten acceder a atenciones mdicas en condiciones preferenciales en oportunidad, costos y facilidades de atencin con diversos establecimientos a lo largo del pas. Asimismo, se destaca que este Fondo tiene un convenio con la Fundacin Arturo Lpez Prez, entidad que financia el 100% del costo en los tratamientos de cncer.

2.3.

Venezuela

En Venezuela el art. 408, inc. g), de la Ley Orgnica del Trabajo, establece que los sindicatos de trabajadores podrn: Crear fondos de socorro y de ahorro y cooperativas, escuelas industriales o profesionales, bibliotecas populares y clubes destinados al deporte y a la recreacin o al turismo. No obstante, para la organizacin de cooperativas de produccin o servicios por trabajadores de una empresa, se requerir autorizacin expresa de la misma, cuando se trate de producir mercancas o prestar servicios semejantes a los que produzca o preste la empresa

correspondiente. La administracin y funcionamiento de las cooperativas se regir por las disposiciones pertinentes a ellas ().

97

2.4.

Argentina

En Argentina se les denomina Fondos de Empleados, y en realidad se trata de empresas asociativas, de derecho privado, sin nimo de lucro, constituidas por trabajadores dependientes y subordinados, con un mnimo de 10 trabajadores. La constitucin se puede hacer mediante documento privado, esto es que no se requiere escritura pblica ante notaria. Basta para la constitucin un acta firmada por todos los trabajadores asociados fundadores. La personera jurdica de los fondos de empleados ser reconocida por la inscripcin en la cmara de comercio de su domicilio. Los fondos de empleados deben registrar en la cmara de comercio de comercio los libros de contabilidad, de actas y dems exigidos por normas especficas. Los asociados de los fondos de empleados, deben hacer aportes peridicos y ahorrar de forma permanente, en los montos que establezcan los estatutos del fondo. De la suma peridica obligatoria que deba entregar cada asociado, se destinar como mnimo, una dcima parte para aportes sociales. La cuota obligatoria que debe aportar cada asociado no puede exceder del 10% del ingreso del asociado. Los aportes y los ahorros quedarn afectados desde su origen a favor de fondo de empleados como garanta de las obligaciones que el asociado contraiga con ste, para lo cual el fondo podr efectuar las

98

respectivas compensaciones. Tales sumas son inembargables y no podrn ser gravadas ni transferirse a otros asociados o a terceros. Los aportes, solo pueden ser devueltos cuando se retira el asociado, cuando se liquide el fondo o cuando algn asociado supere el porcentaje mximo de aportes que puede tener un miembro del fondo. Los Fondos de Empleados respondern ante terceros con la totalidad de su patrimonio y, suplementariamente, con el monto de los ahorros permanentes de los asociados. Los asociados respondern, en primer trmino, con el monto de sus aportes, y, en forma suplementaria, hasta el valor de sus ahorros permanentes. Los fondos de empleados, al ser una entidad sin nimo de lucro, estn sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Economa solidaria. Los rganos de control interno de los fondos de empleados, estn constituidos por: Asamblea general Junta directiva Gerente Comit de control social Revisor fiscal

Para ser socio de un fondo de empleados, se debe ser dependiente, asalariado, se debe estar vinculado con alguna empresa, aunque sea con el mismo fondo.

99

2.5.

Uruguay

En Uruguay los trabajadores y empresarios crean sus propios fondos de asistencia, a los que han dado en llamar Fondos Sociales de los Trabajadores, y se crean en funcin de cada organizacin en particular. As, por ejemplo, existe el Fondo Social de los Trabajadores de la Construccin, que es en realidad un acuerdo entre los trabajadores y empresarios de la construccin, creados para beneficiar el trabajo y la gestin del sector, existen cuatro Fondos:

Asociacin de Promotores privados de la Construccin (A. P. P. C. U.) Cmara de la Construccin del Uruguay (C.C.U.) Coordinadora de la Industria de la Construccin del Este (C.I.C.E) Liga de la Construccin del Uruguay (L. C. U.) Sindicato nico Nacional de la Construccin y Anexos (S.U.N.C.A.)

Para obtener cualquier beneficio es imprescindible la presentacin del ltimo recibo de sueldo. La aportacin a estos fondos es obligatoria y en funcin al cuadro que se presenta a continuacin:

100

3. Resultados de los hallazgos tericos

3.1. El CAS es en realidad un contrato de trabajo

La subordinacin es unos de los elementos de toda relacin de trabajo no autnomo, en virtud del cual el trabajador presta sus servicios bajo la direccin de su empleador, quien tiene facultades para normar y reglamentar las tareas, labores y/o actividades; dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de los de las mismas; de y sancionar y

disciplinariamente

dentro

lmites

proporcionalidad

razonabilidad, la infraccin e incumplimiento de las obligaciones. Entonces, a partir del momento que el servidor o trabajador en persona y bajo dependencia realiza su labor a favor del empleador, es que el Derecho del Trabajo acude en su proteccin. El trabajador, con motivo de su trabajo ajeno, se convierte en acreedor de derechos que su contraparte -el empleador- tendr que honrarlo como deudor de dicha relacin contractual de trabajo. Colin expresaba: "Por subordinacin jurdica entindase un estado de dependencia real, producido por un derecho, el derecho del empleador de dirigir, de dar rdenes, de donde surge la obligacin correlativa del empleado de someterse a esas rdenes; tratndose de un derecho general de fiscalizar la actividad de otro, de interrumpirla o hacerla cesar a voluntad, de trazar sus lmites, sin que sea necesario controlar continuamente el valor tcnicos de los trabajos efectuado.

101

Direccin y fiscalizacin, tales son los dos polos de la subordinacin jurdica."14 En el empleo pblico esta subordinacin y direccin se expresa en los siguientes hechos: Poder del empleador estatal de limitar la actuacin de las personas, en forma general, a travs del Reglamento de Organizacin y Funciones y, en forma especfica, en el Manual de Organizacin y Funciones, en los cuales se describen las competencias, relaciones funcionales, tareas, labores y/o actividades que deben desarrollar cada uno de los integrantes de la organizacin estatal. As tambin, ese poder se manifiesta cuando se establecen la forma de ejecucin de tales tareas y/o actividades, es decir de cmo y en qu momento hacerlas, las mismas que se especifican, detallan y describen en los instructivos tcnico, manuales de procedimientos y de procesos de gestin, cartas tcnicas, flujo gramas, memorandum y hojas de trabajo, entre otros documentos de gestin institucional. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. El trabajo, en sus diversas modalidades y que obviamente incluye a los SNP y a los CAS, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. Los artculos 22, 23, 24 y 29 de la Constitucin Poltica establecen derechos y obligaciones fundamentales en materia laboral, bajo cuyo manto protector se encuentran inmersos los contratos de trabajo y los CAS (antes los SNP). Por mandato Constitucional, el
14

COLIN, Armand; Subordinacin y trabajo no autnomo. http: //www.emagister.com; visitada el 21 de Mayo del 2012.

102

Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del

trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participacin. En consecuencia, el trabajador para ser considerado como parte esencial del contrato de trabajo, debe desarrollar las actividades y tareas convenidas bajo dependencia (subordinacin) y de manera

personalsima en beneficio de otro, el empleador, que puede ser cualquiera, siempre que est regulado por ley. Como lo afirma el jurista espaol Manuel Alonso Garca, en su Curso del Derecho de Trabajo, "la condicin del status de trabajador no

103

es una realidad antecedente, sino que sigue a la celebracin del contrato; vale decir, cuando ha nacido la relacin laboral".15 Es aqu donde la concepcin jurdica de trabajo adopta todo su esplendor; por la impregnacin personalsima de la prestacin que solo el trabajo humano ajeno puede brindar, ya que una empresa, corporacin, asociacin, animal, etc., no podra tener la calificacin de trabajador, strictu sensu. El Tribunal Constitucional peruano, en los Exp. Nos. 00380-2006PA/TC y 01944-2002-AA/TC, con relacin al principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, ha precisado que mediante este principio, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal virtud, el TC afirm, teniendo a la vista boletas de pago, que qued demostrado que entre las partes hubo una relacin de naturaleza laboral, ya que la emplazada asumi las obligaciones propias de un empleador, como es la de retener, de la remuneracin del trabajador, las aportaciones para la seguridad social. Asimismo, con los roles de servicios de personal, se acredita que el demandante, desde que ingres a trabajar al servicio de la emplazada, estuvo sujeto a una jornada y un horario de trabajo previamente predeterminada por su empleador.

15

GARCA, Manuel Alonso (1999). Curso de Derecho Laboral, Ediciones Ariel. 4 edicin. Barcelona. p. 302.

104

Por lo tanto, concluy el TC que habindose determinado que el demandante al margen de lo consignado en el texto de los contratos de servicios no personales suscritos por las partes ha desempeado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicacin el principio de la primaca de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relacin de naturaleza laboral y no civil; por lo que la entidad pblica emplazada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral, que justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente. De otro lado, la subordinacin importa obediencia y como lo seala el laboralista Carlos Blancas Bustamante16 "constituye la principal obligacin del trabajador, de all que la desobediencia a las disposiciones y rdenes del empleador o sus representantes es la falta ms grave que pueda cometer ste". Entonces, la obediencia no es otra cosa que cumplir las rdenes que imparta el superior jerrquico competente, en la medida que renan las formalidades del caso y tengan por objeto la realizacin de actos de servicios que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad que debern ponerse en conocimiento de la superioridad. De tal manera que no se trata de una obediencia ciega a cualquier orden superior; sino de aquella que importa cumplimiento del deber. Si
16

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; (2002) El Despido en el Derecho Laboral Peruano Ara Editores - Per.

105

se tratan de ordenes ilegales, arbitrarias o irregulares, es deber del obligado advertirlas fundamentadamente a su superior, bajo constancia. Como lo anota el catedrtico espaol Manuel Alonso Olea17, citando a Kant y Hegel, "la obediencia limitada a lo debido por la razn del oficio distingue al trabajador libre del siervo." El personal que labora en el Sector Publico debe cumplir sus funciones con honestidad, diligencia y rectitud; estn en la obligacin moral de actuar con honestidad para mantener y ampliar la confianza del pblico en ellos. No debe estar subordinado a la utilidad o ventaja personal. Tienen que actuar con diligencia, vale decir, cumplir con el servicio oportuno y con el debido cuidado, observando las normas ticas que regulan el accionar de las entidades pblicas. Debe mostrar rectitud en sus actos y decisiones, los que deben estar en armona con los verdaderos principios y la sana razn. En trminos generales, la obediencia, a decir del Doctor Vctor Garca Toma18, destacado constitucionalista y ejemplar Presidente del Tribunal Constitucional: "... es esencial para el adecuado funcionamiento de la sociedad poltica, a efectos de evitar el caos, el desorden o la anarqua coexistencial que rompe con la coherencia y cohesin de ella. Es evidente que la ausencia de obediencia a las disposiciones polticas y jurdicas hara prcticamente inviable la existencia y continuidad histrica del cuerpo poltico. En ese sentido un sistema de autoridad-obediencia
17

ALONSO OLEA, Manuel;(2001) Derecho del Trabajo 19 Edicin Civitas Espaa. GARCA TOMA, Vctor; (2008) Teora del Estado y Derecho Constitucional Palestra Editores Per.
18

106

constituye una exigencia inexcusable de la vida existencial y comunitaria."

3.2. El CAS es el contexto de la doctrina de los derechos adquiridos La doctrina de los derechos humanos entiende por reconocimiento el proceso histrico, poltico y jurdico mediante el cual el Estado moderno al organizarse como consecuencia directa de la libertad humana y de la voluntad concurrente del pueblo de proclamar su soberana, admite ser una entidad fundada, contingente, dependiente y nunca absoluta respecto de los seres humanos que libre y voluntariamente han llegado al acuerdo de crear el Estado como un ente de orden, seguridad, proteccin y servicios. En la perspectiva anterior, es el ser humano el que reclama como inherente a su propia individualidad y dignidad la vida racional, la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad y el respeto a estas cualidades en su deliberada integracin a un ente colectivo como es la sociedad. Dems est decir que la igualdad ante la ley no se compadece ni acepta discriminaciones, siendo ms bien un error sustancial legislar con medidas diferentes para quienes estn en la misma situacin.19 Esta es la doctrina de los Derechos Humanos, que aparece como sustento de la declaracin Universal de las Naciones Unidas (10 de diciembre de 1948) a la cual se ha adherido el Per. Esta situacin por la cual el ser humano es anterior y superior al Estado, es el fundamento de
19

Icoterms Trabajos, http: //clubensayos.com; visitada el 17 de Mayo del 2012.

107

todos aquellos derechos universales, indivisibles e interdependientes que nacen con la persona misma y no con el Estado. Esta teora, que ha dado pie a una progresiva positivizacin jurdica de los Derechos Humanos, antecede sin embargo al proceso de su formalizacin luego de la segunda postguerra mundial, por cuanto sus referentes ms inmediatos se remontan a los procesos revolucionarios de fines del siglo XVIII en adelante. El Per adhiri a esta doctrina desde su independencia y por ende la superioridad de los derechos de la persona humana, forman parte de lo que se denomina el ncleo duro o constitucin histrica de nuestro pas. El Estado, salvo que se convierta en una entidad totalitaria, no crea estos derechos fundamentales, procede simplemente a

reconocerlos mediante la constitucionalizacin de los mismos. As un captulo de la Constitucin los denomina Derechos fundamentales y otro derechos Econmicos, Polticos, etc. Debe precisarse que desde el punto de vista de la teora de los derechos humanos, no existen relaciones jerrquicas entre unos y otros derechos. Todos los derechos humanos coadyuvan al mismo fin, que es la dignidad de la persona humana y por eso es que son indivisibles e interdependientes. Para mostrar con un ejemplo este planteamiento, no podra sostenerse que el derecho a la vida es superior al del derecho a la alimentacin y que este puede ser aleatorio y prescindente como atencin del Estado, pues la alimentacin desde la perspectiva de los derechos humanos no es otra cosa que un correlato del derecho la vida.

108

Desde luego, bajo determinadas circunstancias de carcter estrictamente temporal algunos de estos derechos fundamentales se pueden limitar. Tal es el caso de los regmenes de excepcin previstos en el artculo 137 de la Constitucin vigente, que en el estado de emergencia suspende por sesenta das como mximo los derechos relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de trnsito en el territorio. Pero an en este mismo extremo el artculo 200, dispone que las garantas constitucionales, como el Habeas Corpus y el Amparo no se suspenden durante los regmenes de excepcin. Esta aclaracin nos parece indispensable, pues en ningn caso el Estado puede fundar en el acto del reconocimiento constitucional de estos derechos, la pretensin o capacidad para afectarlos. Inclusive una reforma constitucional no podra derogarlos, desconocerlos y ni siquiera restringirlos, porque no son derechos fundados en la autoridad ni en la soberana del Estado. La suspensin temporal de alguno de estos derechos por causas graves, no autoriza aquella interpretacin mediante la cual se pretende derivar su desconocimiento o la restriccin desproporcionada de los mismos. En consecuencia, debe quedar claramente establecido que, en principio, devendra en perniciosa la pretensin de introducir los hechos cumplidos en el artculo 103 de la Constitucin, pues ninguna ley podr modificar las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes que son inherentes a la vigencia de estos derechos. No se puede confundir el derecho civil con el derecho constitucional. Por lo dems, los derechos humanos constitucionalmente reconocidos lo estn

109

tambin en los instrumentos internacionales de derechos humanos a los que el Per se ha adherido y de los que es parte. Si la accin de una reforma constitucional no puede modificar la esencia de los derechos que estn en la Constitucin, tampoco podra afectar su vigencia en cuanto derecho supranacional. En cuanto a los derechos adquiridos, resulta claro por la explicacin anterior que estos son distintos de los derechos reconocidos. En realidad, el derecho constitucional comparado solo por va excepcional se refiere a situaciones que blinda con la calificacin expresa de derecho adquirido. Con criterio ms moderno, queda a la naturaleza de las cosas jurdicamente tratadas, el dilucidar cundo se trata de un derecho adquirido cuyos efectos permanecen en el tiempo y cundo ellos pueden ser modificados por la ley posterior. En estricto sensu los temas susceptibles de contar con la proteccin del derecho adquirido, pueden ser o no objeto de materia constitucional. Pero en general en los asuntos de derechos humanos se acepta que en la medida en que stos tienen reconocimiento constitucional, adquieren una va legal de proteccin mediante la cual se hace efectivo el derecho sustantivo reconocido. Los casos de este tipo considerados por el texto constitucional vigente son numerosos. As por ejemplo en el artculo 7 se dispone el derecho a la salud, mientras que el rgimen legal que establece las modalidades para la proteccin de la salud, est referido a una poltica nacional de salud (artculo 9) que el Poder Ejecutivo norma, supervisa y conduce en forma plural.

110

En el ejemplo que hemos puesto es obvio que el derecho a la salud es el derecho reconocido y el derecho adquirido es el que facilita a todos el acceso equitativo a los servicios de salud. Aprciese por de pronto la conexin entre el derecho reconocido y la proteccin legal que vendra a ser el derecho adquirido. Como este ejemplo hay otros ms que podramos citar, pero lo que interesa por coherencia analtica es establecer la naturaleza y alcances de un derecho adquirido que si bien aparece enunciado en la Constitucin, est referido a leyes que pueden modificarse por otras posteriores, a condicin de que ninguna de ellas desnaturalice, impida Es o restrinja la el derecho es reconocido inherente al

constitucionalmente.

decir

proteccin

reconocimiento pero los mecanismos de proteccin pueden variar en el tiempo a condicin de no atentar contra el derecho protegido. Dentro de ste contexto el Reglamento del RECAS constituye una madeja de derechos adquiridos para los trabajadores sujetos a los ex servicios no personales; entre stos derechos tenemos hoy el descanso post natal, goce vacacional (descanso fsico), permisos especiales y dems relacionados. El ejemplo nos sirve adems para observar que algunos dispositivos constitucionales por conexin lgica se refieren a derechos adquiridos y otros no. De donde resulta falsa la tesis segn la cual los hechos cumplidos salvo dos excepciones se aplican genrica e indeterminadamente a todos los derechos reconocidos en la constitucin peruana. Este extremo es sumamente peligroso y puede generar serias

111

perturbaciones en la proteccin constitucional a ciertos derechos, especialmente los sociales que se refieren a materia laboral. Adicionalmente es importante recordar que el Tribunal

Constitucional en el fundamento jurdico 15 de su sentencia 008-1996 AI, sent jurisprudencia sobre lo que debe entenderse por derechos adquiridos, al sealar que: son aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte del l, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos. Para Bernales Ballesteros, tanto la Constitucin de 1979 como de la 1993 hacen una referencia expresa a la prohibicin de retroactividad en materia de vigencia de la ley en el tiempo y, sin tomar partido por una teora en concreto (hechos cumplidos o derechos adquiridos), dejan al Cdigo Civil la regulacin especifica.20 No existe ninguna disposicin expresa en la Constitucin en que sta opte por alguna de las dos teoras. No obstante hay casos y situaciones en que por la naturaleza de las cosas puede presumirse que la debida proteccin inherente al derecho, obliga a entender, que la Constitucin entiende por tal la existencia de un derecho adquirido. Mutatis mutandi, podran darse casos que atendiendo al mismo criterio sea de aplicacin los hechos cumplidos. Es decir, la Constitucin opt por un prudente planteamiento de flexibilidad, cosa con la que el proyecto de reforma constitucional imprudentemente quiere acabar. Es de sealar, adems, que hay casos
20

Cdigo Civil de 1984. Articulo III del Ttulo Preliminar Aplicacin de la ley en el tiempo.

112

en que la Constitucin blinda de manera expresa el derecho adquirido. Tal por ejemplo el artculo 26 incisos 2 y 3 sobre la irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos en la Constitucin y en la ley; el artculo 62 sobre los contratos Ley; el artculo 70 sobre el derecho de propiedad; la disposicin primera sobre el rgimen de pensiones, etc. Entonces, cabe preguntarnos, La pretensin de trasladar los hechos cumplidos al artculo 103 de la Constitucin, eliminar el blindaje de los dispositivos antes mencionados o slo el de la disposicin primera? y; si as fuera qu justificara tal arbitrio si la modificacin propuesta no hace ninguna distincin y se trata de una modificacin posterior a los dispositivos antes mencionados?. Para tener mayor claridad en el asunto materia de anlisis, veamos lo que dispone el dispositivo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil: Artculo III.- La ley se aplica a la consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.

En un desarrollo ms especfico el artculo 2121 del mismo cuerpo legal seala: Artculo 2121.- A partir de su vigencia las disposiciones de este cdigo se aplicarn inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.

113

Sin embargo, de manera aparentemente contradictoria el artculo 2120 del Cdigo Civil sostiene: Artculo 2120.- Se rigen por la legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Cdigo no los reconozca.

Como afirma Marcial Rubio, el Cdigo Civil se orienta claramente por la teora de los hechos cumplidos y la aparente contradiccin con la teora de los derechos adquiridos que aparece en el artculo 2120 (derechos adquiridos) se resolvera tericamente de la siguiente manera: Slo cuando la materia haya sido tratada normativamente por el Cdigo de 1936 y ya no sea tratada normativamente por el nuevo Cdigo [1984], estaremos ante la situacin excepcional de que trata el artculo 2120 y, por tanto, en ese caso s se aplicar la teora de los derechos adquiridos y proceder la aplicacin ultraactiva de las normas del cdigo de 1936. Haciendo un contrapunto de matiz con la postura general de Marcial Rubio, Javier Neves, refirindose al principio laboral de condicin ms beneficiosa, sealaba: Aqu solo queremos adelantar al respecto que consideramos que la teora civil (supletoria de la laboral siempre y cuando no haya oposicin de naturaleza, como la que aqu se produce, segn el art. IX T.P. Cod. Civ.) no puede prevalecer sobre un principio especfico del derecho del trabajo.21

21

NEVES MUJICA, Javier (1988). Vigencia en el tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima Per. pg. 140.

114

En cierto modo abonando a esta tesis en el mismo artculo citado, Marcial Rubio afirmaba: Un recto enfoque del problema, desde el punto de vista ms abstracto, no tiene porqu aceptarse la disyuncin y, ms bien, puede pensarse que la aplicacin de la norma en el tiempo debe ser trabajada en base a ciertos principios generales, pero de manera casustica, con la finalidad de lograr la mayor equidad posible en cada caso.22 Si bien ambos artculos de opinin fueron desarrollados durante la vigencia de la Constitucin de 1979, cabe tener en cuenta que hay algo que no ha cambiado y es el dispositivo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el cual dispone el carcter SUPLETORIO de las previsiones de este cuerpo legislativo. Por eso, bien hacen en sealar tanto Rubio como Neves la necesidad de hacer un anlisis de casustica (Rubio), o que la teora civil no puede primar sobre un principio de Derecho Laboral cuando haya oposicin de naturaleza (Neves).

En efecto, la norma aludida seala: Artculo IX.Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican

supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.

22

RUBIO CORREA, Marcial (1998). Vigencia en el Tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima - Per. pg. 136.

115

Es de notar que en un trabajo posterior Neves 23 ampla su punto de vista sobre esta cuestin. As por ejemplo, comenta que la Constitucin de 1979 no opt por ninguna de las dos teoras (Derechos adquiridos a hechos cumplidos), siendo ms bien el Cdigo Civil el que si acogi la teora de los hechos cumplidos, comentando al respecto que a partir de entonces, pues, la lectura de los conceptos de irretroactividad y retroactividad contenidos en la Constitucin, deba hacerse del modo en que hemos indicado que esa teora lo hace. No obstante y refirindose a la Carta vigente, sostiene el siguiente punto de vista: La Constitucin de 1993, en cambio, s parece haberse inclinado por una teora que es justamente la contraria. El art. 62 asume la teora de los derechos adquiridos: los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Interesante a retener del mismo autor, su anlisis, en el tema laboral de la sucesin y el criterio de condicin ms beneficiosa al trabajador, cuando el problema se plantea entre la norma anterior que crea el beneficio y la posterior lo suprime. El autor critica la oscuridad y contradicciones en que incurre la legislacin peruana y cmo se aplican sin coherencia tesis opuestas. Sin embargo, parece inclinarse en esta materia de la condicin ms beneficiosa, por el respeto a los derechos adquiridos en supuestos de sucesin de disminucin. 24 Primaca de la norma constitucional sobre la civil. Si esto es as, el proyecto
23

de

reforma

constitucional

que

pretende

incorporar

la

NEVES MUJICA, Javier (1997). Introduccin al Derecho del Trabajo. Editogrant E.I.R.L. Lima Per, Pg. 101. 24 www.monografias.com, La contratacin administrativa de servicios y los derechos laborales; visitada el 28 de Mayo del 2012.

116

disposicin tercera del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, suprime el carcter subsidiario del orden Civil para hacer de l un principio general y ello representa un atentado contra los derechos y libertades fundamentales. Cada una de las ramas del derecho, por su especial naturaleza acoge una perspectiva distinta en cuanto a la vigencia de las normas jurdicas en el tiempo. El derecho Civil, no puede tener la misma dinmica que el derecho laboral, y ninguno de ellos la del derecho administrativo, ni la del derecho penal, o el derecho internacional. Cada una de estas especies jurdicas acoge con diversa intensidad las ideas de seguridad jurdica y de justicia. Y por encima de ellos prima la norma constitucional que no puede identificarse con la de alguna disciplina jurdica, sin desnaturalizarse ella misma al introducir confusiones en el sistema jurdico general. En la Constitucin espaola al respecto se hace tambin una referencia general sobre la materia en el artculo 9.3, entregando a cada ordenamiento la regulacin del equilibrio que corresponde entre la seguridad jurdica y la necesidad de justicia.

Constitucin Espaola: Art. 9.3 - La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.

117

En ese sentido, Ignacio de Otto, seala: (...) salvo el principio de irretroactividad de la ley penal, unnimemente aceptado, es imposible sentar ningn criterio apriorstico de valor absoluto. Hay ciertamente un rechazo de la retroactividad, pero matizado segn los diversos sectores del ordenamiento y tambin la diferenciacin de los grados posibles de retroactividad.25 Es decir que la constitucin espaola tambin establece como regla general la prohibicin de retroactividad de la ley, pero no entra al detalle sobre momento de la vigencia de la ley en el tiempo porque ello es materia de cada rama jurdica. En otro filo de argumentos (similares a los expuestos por nosotros en nuestro informe anterior) de Otto afirma que: La retroactividad, por otra parte, puede fundamentarse en ciertos casos en el mandato constitucional de igualacin social que contiene el art. 9.2 y en la declaracin de que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1). Cabe tener en cuenta que la Constitucin peruana hace similar reconocimiento en su artculo 43: La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes.

25

DE OTTO, Ignacio (1999). Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ariel: Barcelona Espaa. Pg. 96.

118

En este extremo Bernales Ballesteros citando a de Otto,26 aade: En su segundo inciso la garanta constitucional de la irretroactividad se refiere a las disposiciones restrictivas de derechos individuales. El problema central de ese precepto radica en delimitar cules son esos derechos individuales que no cabe restringir retroactivamente, pues si se tratara de cualquier derecho la limitacin impuesta al legislador sera extraordinariamente amplia y le impedira en definitiva cualquier modificacin del statu quo y cualquier reduccin de privilegios existentes. El Tribunal constitucional ha rechazado desde el principio la

equiparacin de derechos individuales con todos los derechos adquiridos, (STC 27 / 1981, de 20 de julio) y ha circunscrito la garanta a los derechos contenidos en el Ttulo I de la Constitucin, abriendo as una interpretacin restrictiva de la prohibicin que ha conducido ms tarde a afirmar que el lmite impuesto por el art. 9.3 se refiere al mbito de los derechos fundamentales y las libertades pblicas (STC 42 / 86, de 10 de abril). Se trata de una interpretacin que, adems de ser acorde con la especial proteccin que esos derechos reciben, coincide con el sentido de la prohibicin constitucional de retroactividad, que conducira a limitaciones inadmisibles si se extendiera a otros derechos contenidos en el Ttulo I, por ejemplo al de propiedad (art. 33). Un planteamiento similar contiene el artculo 1 de nuestra Carta y especialmente el artculo 44: Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los

26

Bernales Ballesteros citando a de Otto, La contratacin administrativa de servicios y los derechos laborales, www.monografias.com; visitada el 29 de Mayo del 2012.

119

derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia con la poltica exterior. Recientemente, el Tribunal Constitucional de la repblica ha emitido una sentencia que resulta precedente vinculante dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Lo trascendental de la referida, obrante en el Expediente N 04333-2007-PA/TC (Cuzco) de fecha 29.09.2008, es que de manera expresa se ha definido la ligacin laboral de una persona sujeta a la modalidad de servicios no personales (hoy bajo el RECAS), bajo el principio de Primaca de la Realidad. En la sentencia bajo comentario, el supremo tribunal ha establecido que con relacin al principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico y,

concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, este Tribunal ha precisado, en la STC 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio , en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Agrega adems de manera categrica: En efecto, la existencia de una relacin de trabajo debe determinarse principalmente de acuerdo

120

con los hechos, ya que el contrato de trabajo existe cuando una persona trabaja bajo la subordinacin y la dependencia de otra persona (empleador). Por ello, para determinar la existencia de una relacin de trabajo, hemos de evaluar si en los hechos ha existido un control efectivo sobre la ejecucin del trabajo, que puede abarcar el proceso de ejecucin del trabajo y el resultado del mismo, as como el momento, el lugar y la manera en que se ejecuta el trabajo, ya que slo los empleadores tienen el derecho a controlar el trabajo y el poder de dirigir al trabajador. Dentro de ste contexto, el establecer horarios a travs de cualquier documento de gestin llmese Directivas, Memorndums, etc. a trabajadores sujetos al RECAS implica ejercer un control efectivo sobre dicho personal, implica reconocer un Derecho Laboral existente, el cual por mandato de la constitucin es imprescriptible e inalienable. En la trascendental sentencia, se cita como fundamento el materializado en el Expediente N 7920-2006-PA/TC en el extremo que ratifica al sealar como elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de locacin de servicios a la subordinacin del trabajador respecto de su empleador; aspecto que se repite en el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios, que tiene precisamente su origen en los servicios no personales. En este extremo est fehacientemente determinado tanto en el DL N 1057 como en su Reglamento aprobado mediante DS N 075-2008-PCM que la entidad est facultada para dar instrucciones o directrices a los trabajadores CAS (poder de direccin) as como de imponer sanciones ante el

121

incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Asimismo, en acertado criterio, el Tribunal Constitucional ha dado mrito de prueba plena de vnculo laboral a los documentos de gestin en donde la entidad otorga responsabilidades especiales al trabajador SNP (hoy RECAS) como por ejemplo designacin en comisiones especiales, desplazamientos, encargaturas de puestos, y dems relacionados; lo cual no hacen ms que demostrar la subordinacin y carcter permanente de su actuar; por consiguiente las autoridades estatales responsables del cumplimiento de las normas administrativas y laborales debern tener mucho cuidado cuando se trate de dar fin arbitrariamente a la relacin contractual establecida bajo el rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios ya que se puede incurrir en ilegalidad manifiesta y abuso de autoridad, sin perjuicio de que el perjudicado pueda tomar las acciones de indemnizacin

correspondientes en los fueros jurisdiccionales.

Dentro del criterio tomado por el Tribunal Constitucional podemos afirmar categricamente que al margen de lo establecido en los Contratos Administrativos de Servicios, lo real es que se desempea labores en forma subordinada y permanente, por lo que en aplicacin del Principio de la Primaca de la Realidad, queda establecido que entre las partes existe una relacin de naturaleza laboral y no civil.

122

CAPTULO IV DISCUSIN DE RESULTADOS

123

1. Encuestas

1.1. A trabajadores sujetos al rgimen del DLEG 276 A continuacin presentamos los resultados de una encuesta aplicada a trabajadores sujetos pertenecientes al rgimen del Decreto Legislativo N 276. La encuesta se aplic a 150 personas, hombres y mujeres, que laboran en instituciones del Estado. Cuadro N 01 Su institucin goza del CAFAE?

F SI NO Total 150 0 150

% 100 0 100

Fuente: Elaboracin de los autores

0%

si no

100%

124

Cuadro N 02 Ha recibido usted algn beneficio del CAFAE?

F SI NO Total 103 47 150

% 69 31 100

Fuente: Elaboracin de los autores

31%

si no

69%

125

Cuadro N 03 Cmo calificara la forma como se viene administrando el CAFAE de su institucin?

F Buena Regular Mala NS/NO Total 79 51 18 2 150

% 35 42.86 19.05 3.17 100

Fuente: Elaboracin de los autores

1% 12%

Buena Regular 53% 34% Mala NS/NO

126

Cuadro N 04 Cree que el CAFAE podra abarcar nuevos beneficios?

f S NO Ns/No Total 89 53 8 150

% 60 35 5 100

Fuente: Elaboracin de los autores

5%

35%

S NO Ns/No 60%

127

Cuadro N 05 Qu opinin tiene de que el CAFAE sea exclusivamente para los trabajadores del Estado sujeto al rgimen del DLEG 276?

f Favorable Indiferente Desfavorable Ns/No Total 78 5 63 4 150

% 52 3 42 3 100

Fuente: Elaboracin de los autores

3%

Favorable 42% 52% Indiferente Desfavorable Ns/No

3%

128

Cuadro N 06 Estara de acuerdo con que el CAFAE se extienda tambin a los trabajadores sujetos al rgimen de CAS?

f S NO Ns/No Total 92 51 7 150

% 61 34 5 100

Fuente: Elaboracin de los autores

5%

34%

S NO Ns/No 61%

129

1.2. A trabajadores sujetos al rgimen RECAS. A continuacin presentamos los resultados de una encuesta aplicada a trabajadores sujetos pertenecientes al rgimen del CAS. La encuesta se aplic a 125 personas, hombres y mujeres, que laboran en instituciones del Estado bajo este rgimen.

Cuadro N 07 Su institucin goza del CAFAE?

F SI NO Total 150 0 150

% 100.00 0.00 100

Fuente: Elaboracin de los autores

0%

si no

100%

130

Cuadro N 08 Cmo calificara la forma como se viene administrando el CAFAE de su institucin?

F Buena Regular Mala NS/NO Total 42 22 55 6 125

% 33 18 44 5 100

Fuente: Elaboracin de los autores

5%
33%
Buena Regular

44%

Mala NS/NO

18%

131

Cuadro N 09 Cree que el CAFAE podra abarcar nuevos beneficios?

F S NO Ns/No Total 82 33 10 125

% 66 26 8 100

Fuente: Elaboracin de los autores

8%

26%
S NO Ns/No

66%

132

Cuadro N 10 Qu opinin tiene de que el CAFAE sea exclusivamente para los trabajadores del Estado sujetos al rgimen del DLEG. 276?

f Favorable Indiferente Desfavorable Ns/No Total 0 5 111 9 125

% 0 4 89 7 100

Fuente: Elaboracin de los autores

7%

0% 4%

Favorable Indiferente Desfavorable Ns/No

89%

133

Cuadro N 11 Estara de acuerdo con que el CAFAE se extienda tambin a los trabajadores sujetos al rgimen de CAS?

F S NO Ns/No Total 116 3 6 125

% 93 2 5 100

Fuente: Elaboracin de los autores

2% 5%

S NO Ns/No

93%

134

2. Discusin de resultados Presentamos a continuacin un anlisis de los resultados o hallazgos encontrados a lo largo de la presente investigacin:

2.1. Sobre las encuestas aplicadas 2.1.1. A los trabajadores sujetos al rgimen del D. LEG 276 A. Cuadro N 1.- A la pregunta: Su institucin goza del CAFAE?, se obtiene que el 100% de los trabajadores encuestados responden afirmativamente. 1 B. Cuadro N 2.- A la pregunta: Ha recibido usted algn beneficio del CAFAE?, se obtiene que 69% s ha recibido algn beneficio del CAFAE, mientras que un 31% responde de manera negativa.

C. Cuadro N 3.- A la pregunta: Cmo calificara la forma como se viene administrando el CAFAE de su institucin?, se obtiene que el 53% la califica como BUENA, el 34% como REGULAR, el 12% como MALA, y el 1% se abstiene de calificarla. Si sumamos los porcentajes correspondientes a regular y buena, obtenemos que el 87% de la muestra encuestada tiene una percepcin aceptable de la forma cmo se viene administrando el CAFAE de su institucin

D. Cuadro N 4.- A la pregunta: Cree que el CAFAE podra abarcar nuevos beneficios?, se obtiene que un alto porcentaje el 60% considera que el CAFAE de su institucin S puede abarcar nuevos

135

servicios; el 35% considera que NO, y el 5% se abstiene de emitir una opinin. Se aprecia, pues, que el CAFAE no slo goza de la simpata de los trabajadores encuestados y sujetos al rgimen del DLEG 276 sino que tambin expresan esperanza y confianza en que su funcionamiento puede ser ms eficiente en beneficio de los trabajadores.

E. Cuadro N 5.- A la pregunta: Qu opinin tiene de que el CAFAE sea exclusivamente para los trabajadores del Estado sujetos al rgimen del DLEG 276?, se obtiene que el 52% de la muestra encuestada manifiesta una posicin FAVORABLE por esta situacin que excluye a los trabajadores de otros regmenes de los beneficios del CAFAE; sin embargo, un 42% de la muestra encuestada manifiesta una posicin DESFAVORABLE por esta situacin de exclusin; el 3% expres que le es INDIFERENTE esta situacin, y el 3% no emiti opinin alguna.

F. Cuadro N 6.- Finalmente, a la pregunta: Estara de acuerdo con que el CAFAE se extienda tambin a los trabajadores sujetos al rgimen del CAS?, se obtienen resultados que contradicen los de la pregunta anterior: El 61% se muestra a favor de que el CAFAE se extienda tambin a los trabajadores sujetos al rgimen del CAS, el 34% manifiesta disconformidad, y el 5% se abstiene de emitir opinin alguna.

136

2.1.2. A los trabajadores sujetos al RECAS.

A. Cuadro N 7.- A la pregunta: Su institucin goza del CAFAE?, se obtiene que el 100% de los trabajadores encuestados responden afirmativamente.

B. Cuadro N 8.- A la pregunta: Cmo calificara la forma como se viene administrando el CAFAE de su institucin?, se obtiene que el 44% la califica como MALA, el 33% como BUENA, el 18% como REGULAR, y el 5% se abstiene de calificarla. Si sumamos los porcentajes correspondientes a mala y regular, obtenemos que el 62% de la muestra encuestada tiene una percepcin poco aceptable de la forma cmo se viene administrando el CAFAE de su institucin.

C. Cuadro N 9.- A la pregunta: Cree que el CAFAE podra abarcar nuevos beneficios?, se obtiene que un alto porcentaje el 66% considera que el CAFAE de su institucin S puede abarcar nuevos servicios; el 26% considera que NO, y el 8% se abstiene de emitir una opinin. Se aprecia, pues, que el CAFAE no slo goza de la simpata de los trabajadores encuestados y sujetos al rgimen del RECAS sino que tambin expresan esperanza y confianza en que su funcionamiento puede ser ms eficiente en beneficio de los trabajadores.

137

D. Cuadro N 10.- A la pregunta: Qu opinin tiene de que el CAFAE sea exclusivamente para los trabajadores del Estado sujetos al rgimen del DLEG 276?, se obtiene que el 89% de la muestra encuestada manifiesta una posicin DESFAVORABLE por esta situacin que excluye a los trabajadores de otros regmenes de los beneficios del CAFAE; el 0% de la muestra encuestada manifiesta una posicin FAVORABLE por esta situacin de exclusin; el 4% expres que le es INDIFERENTE esta situacin, y el 7% no emiti opinin alguna.

E. Cuadro N 11.- Finalmente, a la pregunta: Estara de acuerdo con que el CAFAE se extienda tambin a los trabajadores sujetos al rgimen del CAS?, se obtienen resultados que concuerdan con los de la pregunta anterior: El 93% se muestra a favor de que el CAFAE se extienda tambin a los trabajadores sujetos al rgimen del CAS, el 2% manifiesta disconformidad, y el 5% se abstiene de emitir opinin alguna.

138

CAPTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

139

1. Conclusiones A la luz de las cuestiones tericas revisadas a lo largo de la presente investigacin se concluye que los trabajadores al servicio del Estado que laboran en el RECAS, al igual que los que laboran en el mbito del DLEG 276, tienen los mismos derechos laborales. Esta corriente, enfocada a reconocer a los trabajadores del RECAS todos sus derechos laborales ha sido corroborada en los ltimos aos con la dacin de un plexo normativo v.gr. el D.Leg. 1057, el D.S. N 075-2008, y la reciente Ley N 29849 que alivia en parte la vulneracin que se ha venido cometiendo respecto de los derechos laborales de este sector de trabajadores de la administracin pblica, y asimismo, es el punto de partida para consolidar progresivamente derechos laborales en su favor. Sin embargo, dentro de esta nueva orientacin legislativa, que se ha visto impulsada por sendos pronunciamientos del Tribunal

Constitucional, es lamentable que no se haya considerado el derecho que tambin tienen los trabajadores en el RECAS de ser beneficiarios como sus pares del D. Leg. N 276 con los Fondos de Asistencia y Estmulo (FAE). Por ello, sobre la base de las conclusiones precedentes, el marco terico analizado, los hallazgos obtenidos en el derecho nacional y comparado, y el trabajo de campo aplicado (encuestas), confirmamos nuestra hiptesis inicial de trabajo, en el sentido que s corresponde a los trabajadores sujetos al RECAS ser beneficiarios de la cobertura del CAFAE.

140

2. Recomendaciones

Recomendamos que el Congreso que, sobre la base de la presente investigacin, proponga una modificacin del art. 6 de la Ley N 29849 en el siguiente sentido: ll) Gozar de los Fondos de Asistencia y Estmulo y otros servicios de ayuda como a las que tienen derecho los trabajadores de los regmenes laborales generales.

141

CAPTULO VI FUENTES DE INFORMACIN

142

Bibliografa

1. YENGLE RUIZ, Miguel Hernan; "LOS CAS TIENEN RELACION LABORAL SENTENCIA TC 002-2010-PI/TC".http://miguelyengle.blogspot.com;

visitada el 22 de Abril del 2012. 2. APOLITANO RODRIGUEZ, Jorge; (publicada, lunes, 19 de septiembre de 2011). "Justicia y equidad para trabajadores contratados"

http://trujilloinforma.com; visitada el 01 de Mayo del 2012. 3. VALDIVIA MORN, Jos; (2010). "Opinin sobre incentivos laborales otorgados por el CAFAE: www.servir.gob.pe; visitda el 08 de Mayo del 2012. 4. DIAZ GUEVARA, Juan Jos; (2009). "la Contratacin Administrativa de Servicios y los Derechos Laborales Adquiridos, segn la Legislacin Peruana". Revista Internauta de Prctica Jurdica N 24 , Paginas 37 - 67. Peru. 5. Nuevo Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (RECAS). 6. GIRIBALDI PAJUELO, Giancarlo; (2009). El contrato administrativo de servicios: Implicancias laborales y tributarias a propsito del Decreto Supremo N 075-2008-PCM: http: //blog.pucp.edu.pe; visitada el 10 de Mayo del 2012. 7. DEL RO GONZALES, Oscar; (2011). Los contratos administrativos de servicios. Curso online de Derecho Laboral: http: //www.emagister.com, Visitada el 12 de Mayo del 2012. 8. KRAUSS DUHALT, Miguel; (1999). La administracin de personal en el sector pblico: Un enfoque sistmico. - Universidad de Texas Mxico. Pg. 66. 9. Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia Expediente N 6117-2005PA/TC. Lima. 10. www.perucontable.com, Que es un CAFAE; visitada el 02 de Julio del 2012. 11. http://blog.pucp.edu.pe, Que es un RECAS; visitada el 02 de Julio del 2012.

143

12. CAFAE GORELL. Regin Loreto; http://www.cafae-grl.com.pe; visitada el 17 de Mayo del 2012. 13. CAFAE ESSALUD; http://www.essalud.gob.pe; visitada el 17 de Mayo del 2012. 14. COLIN, Armand; Subordinacin y trabajo no autnomo. http:

//www.emagister.com; visitada el 21 de Mayo del 2012. 15. GARCA, Manuel Alonso (1999). Curso de Derecho Laboral, Ediciones Ariel. 4 Edicin. Barcelona Espaa. Pg. 302. 16. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; (2002) El Despido en el Derecho Laboral Peruano Ara Editores - Per. 17. ALONSO OLEA, Manuel;(2001) Derecho del Trabajo 19 Edicin Civitas Espaa. 18. GARCA TOMA, Vctor; (2008) Teora del Estado y Derecho Constitucional Palestra Editores Per. 19. Icoterms Trabajos, http: //clubensayos.com; visitada el 17 de Mayo del 2012. 20. Cdigo Civil de 1984. Articulo III del Ttulo Preliminar Aplicacin de la ley en el tiempo. 21. NEVES MUJICA, Javier (1988). Vigencia en el tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima Per. pg. 140. 22. RUBIO CORREA, Marcial (1998). Vigencia en el Tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima - Per. pg. 136. 23. NEVES MUJICA, Javier (1997). Introduccin al Derecho del Trabajo. Editogrant E.I.R.L. Lima Per, Pg. 101. 24. www.monografias.com, La contratacin administrativa de servicios y los derechos laborales; visitada el 28 de Mayo del 2012. 25. DE OTTO, Ignacio (1999). Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ariel: Barcelona - Espaa. Pg. 96. 26. Bernales Ballesteros citando a de Otto, La contratacin administrativa de servicios y los derechos laborales, www.monografias.com; visitada el 29 de Mayo del 2012.

144

Encuesta aplicada a trabajadores sujetos al rgimen del D. LEG 276

Con el propsito de obtener el grado de Abogado, estamos realizando una Tesis cuyo ttulo es Correspondencia del CAFAE al contexto del CAS en el Per, por lo que molestamos distraer su atencin para responder a las siguientes preguntas con la mayor objetividad posible. Asimismo reafirmamos el compromiso de que se trata de una encuesta annima cuyos resultados slo sern divulgados sin hacer referencia al nombre de la persona que gentilmente participa en la misma. Muchas gracias.

1. Su institucin goza del CAFAE? S ( ) NO ( )

2. Ha recibido algn beneficio del CAFAE? S ( ) NO ( )

3. Cmo calificara la forma como se viene administrando el CAFAE de su institucin? Buena ( ) Regular ( ) Mala ( ) NS/NO ( )

4. Cree que el CAFAE podra abarcar nuevos beneficios? S ( ) NO ( ) NS/NO ( )

5. Qu opinin tiene de que el CAFAE sea exclusivamente para los trabajadores del Estado sujetos al rgimen del DLEG 276? Favorable ( ) Indiferente ( ) Desfavorable ( ) NS/NO ( )

6. Estara de acuerdo con que el CAFAE se extienda tambin a los trabajadores sujetos al rgimen del CAS? S ( ) NO ( ) NS/NO ( )

Encuesta aplicada a trabajadores sujetos al RECAS

Con el propsito de obtener el grado de Abogado, estamos realizando una Tesis cuyo ttulo es Correspondencia del CAFAE al contexto del CAS en el Per, por lo que molestamos distraer su atencin para responder a las siguientes preguntas con la mayor objetividad posible. Asimismo reafirmamos el compromiso de que se trata de una encuesta annima cuyos resultados slo sern divulgados sin hacer referencia al nombre de la persona que gentilmente participa en la misma. Muchas gracias.

1. Su institucin goza del CAFAE? S ( ) NO ( )

2. Cmo calificara la forma como se viene administrando el CAFAE de su institucin? Buena ( ) Regular ( ) Mala ( )

3. Cree que el CAFAE podra abarcar nuevos beneficios? S ( ) NO ( ) NS/NO ( )

4. Qu opinin tiene de que el CAFAE sea exclusivamente para los trabajadores del Estado sujetos al rgimen del DLEG 276? Favorable ( ) Indiferente ( ) Desfavorable ( )

5. Estara de acuerdo con que el CAFAE se extienda tambin a los trabajadores sujetos al rgimen del CAS? S ( ) NO ( ) NS/NO ( )