UNA

UNAPROPUESTA
PROPUESTANORMATIVA
NORMATIVAEN
ENDEFENSA
DEFENSADE
DEDERECHOS
DERECHOSFUNDAMENTALES
FUNDAMENTALES
DEL PADRE BIOLGICO COMO CONTRADICTOR LEGTIMO Y DEL MENOR
CONCEBIDO EN ADULTERIO EN COLOMBIA

PAOLA ANDREA LPEZ SERNA

Trabajo de grado para optar al ttulo de abogada

PAOLA ANDREA LPEZ SERNA

Asesora
Gloria Dolores Prez Pineda
Abogada Especialista en Derecho de Familia

UNIVERSIDAD
UNIVERSIDAD
DEDE
MEDELLIN
MEDELLIN
FACULTAD
FACULTAD
DEDE
DERECHO
DERECHO
DERECHO
DERECHO
DEDE
FAMILIA
FAMILIA
MEDELLIN
MEDELLIN
2006
2006

Medelln, Septiembre 29 de 2006

Seores
COMIT TCNICO DE INVESTIGACIONES
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE MEDELLN

Asunto: Aprobacin de trabajo de grado

Les comunico que la estudiante de pregrado PAOLA ANDREA LPEZ SERNA,

ha desarrollado su trabajo de grado, UNA PROPUESTA NORMATIVA EN
DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PADRE BIOLGICO COMO
CONTRADICTOR LEGTIMO Y DEL MENOR CONCEBIDO EN ADULTERIO EN
COLOMBIA, con empeo y de form a responsable.

Lo dirig como asesora temtica de forma constante, y considero ha logrado los

objetivos propuestos en el anteproyecto, previo un anlisis de los antecedentes
sobre paternidad legtim a y titulares de la accin de filiacin, se han expuesto los
derechos fundamentales vulnerados al hijo concebido durante el matrimonio y al
padre biolgico distinto del cnyuge, al impedirse el derecho a la verdadera
filiacin.

Haciendo un llamado al legislador para que adecue la norma sustancial que

permita el ejercicio efectivo del derecho constitucional al acceso a la
administracin de justicia, de quien invoque un inters evidente.

A pesar de que durante el desarrollo del trabajo fue expedida la ley 1060 de julio
26 de 2006 que modific en parte el planteamiento del problema, se busco
adecuarla, donde era necesario, de forma comparativa a la norma preexistente.

La bibliografa es completa y las conclusiones presentadas las comparto en su

generalidad.

La tesis que asesor cumple bien su cometido para que sea enviada al examen de
los jurados correspondientes.
Cordialmente,

GLORIA DOLORES PEREZ PINEDA

Asesora temtica

Este trabajo se lo
dedico a mis padres,
que constantemente
me han apoyado y
motivado a seguir
adelante.
Y a mi hermana.

CONTENIDO

INTRODUCCION
1.

REALIDAD Y DERECHO.............................................................................................. 5

1.1.

INDEPENDENCIA DE LA MUJER CONTEMPORANEA ...........................................5

1.2.

DERECHO Y MORAL .................................................................................................8

1.2.1

LOS HECHOS SOCIALES SON EL SUSTRATO DE LO JURDICO Y

DETERMINAN SU EVOLUCIN. . ......................................................................... 8

1.2.2

INFLUENCIA DE LA IGLESIA CATLICA QUE POSIBLEMENTE IMPIDE

ACEPTAR EL ADULTERIO COMO HECHO SOCIAL........................................... 10

1.2.2.1 SEXTO MANDAMIENTO

: "NO COMETERS ADULTERIO

" (XODO 20:14; DEUTERONOMIO

5:17).

1.2.2.2 NOVENO MANDAMIENTO

: "NO CODICIARS LA CASA DE TU PRJIMO
,NI CODICIARS LA MUJER DE
,NI SU SIERVA ,NI SU BUEY ,NI SU ASNO ,NI NADA QUE SEA DE TU
TU PRJIMO ,NI SU SIERVO
(XODO 20:17). ....................................................................................................... 13
PRJIMO
2.

PATERNIDAD ............................................................................................................. 14

2.1.

CONCEPCIN HISTRICA DE LA PATERNIDAD COMO FIGURA JURDICA ....14

2.2.

ANTECEDENTE NORMATIVO DE LA FILIACIN DEL HIJO CONCEBIDO

DURANTE EL MATRIMONIO EN COLOMBIA .........................................................15

2.3.

PRESUNCIN DE PATERNIDAD LEGTIMA ..........................................................21

2.3.1

ANTECEDENTES.................................................................................................. 21

2.3.2

DESVIRTUAR LA PRESUNCIN IMPLICA DESVIRTUAR LOS HECHOS EN

QUE SE FUNDA .................................................................................................... 29

3.

LEGTIMOS CONTRADICTORES EN EL PROCESO DE FILIACIN EN

COLOMBIA ................................................................................................................. 39

3.1.

ANTECEDENTE NORMATIVO .................................................................................39

3.2.

ACEPCIN DE LEGTIMO CONTRADICTOR PARA EL LEGISLADOR

COLOMBIANO ..........................................................................................................41

3.3.

PERSONAS LEGITIMADAS PARA INICIAR UN PROCESO DE FILIACIN .........46

3.3.1

SE ENCUENTRAN LEGITIMADOS PARA INICIAR UN PROCESO DE

IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DE ACUERDO A LOS ART. 216, 219,
220, 222, 403 DEL CC:.......................................................................................... 49

3.3.2

SE ENCUENTRAN LEGITIMADOS PARA RECLAMAR LA PATERNIDAD

SEGN ART.7 Y 12 DEL LA LEY 45 DE 1936: .................................................... 50

10

4.

CALIDAD EN QUE ASISTEN TERCEROS AL PROCESO DE FILIACIN............... 52

4.1.

CALIDAD EN QUE ES CITADA LA MADRE AL PROCESO DE IMPUGNACIN DE

LA PATERNIDAD LEGTIMA. ..................................................................................52

4.2.

CALIDAD EN QUE PUEDE ACTUAR HOY EL PADRE BIOLGICO EN EL

PROCESO DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD............................................54

4.3.

CALIDAD EN QUE ACTA EL DEFENSOR DE FAMILIA Y EL MINISTERIO

PBLICO...................................................................................................................59

5.

LA FAMILIA EN COLOMBIA Y SUS INTEGRANTES ............................................... 60

5.1.

DERECHOS DEL MENOR ........................................................................................60

5.1.1

DERECHO PREVALENTE DEL MENOR ............................................................ 63

5.1.2

DERECHO A LA VERDADERA FILIACIN ...................................................... 65

5.1.3

DERECHO AL ESTADO CIVIL.............................................................................. 67

5.1.4

DERECHO AL NOMBRE. .................................................................................... 70

5.2.

NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA EN COLOMBIA ..................................71

5.3.

IMPORTANCIA Y DERECHOS DE LA FAMILIA EN RELACION CON EL

DERECHO DE CADA INTEGRANTE ......................................................................73

5.4.

PONDERACIN DE PRINCIPIOS ENTRE LA FAMILIA Y EL INDIVIDUO: UNIDAD

E INTIMIDAD FAMILIAR, DERECHO PREVALENTE DEL MENOR,-VERDADERA
FILIACIN .................................................................................................................80

6.

DERECHOS Y PRINCIPIOS VULNERABLES AL PADRE BIOLGICO EN LA

REGULACIN ACTUAL SOBRE FILIACIN ............................................................ 91

6.1.

DIGNIDAD HUMANA ................................................................................................91

6.2.

DERECHO DE ACCIN ............................................................................................93

6.2.1

LEGITIMACIN EN LA CAUSA .......................................................................... 100

6.2.2

INTERES PARA OBRAR ..................................................................................... 104

6.3.

DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

.................................................................................................................................107

6.4.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO .......................................................................113

6.5.

PRINCIPIO DE LA BUENA FE ...............................................................................115

6.6.

JUSTICIA: LEGALIDAD E IGUALDAD Y PRESUNCIN DE PATERNIDAD ......115

7.

VALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO DEL PADRE BIOLGICO AL HIJO LEGTIMO120

8.

PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL .................................. 123

8.1.

CADUCIDAD ...........................................................................................................123

8.2.
9.

IMPORTANCIA QUE HA DADO LA CORTE CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA DE

CRIANZA FRENTE A LA FAMILIA BIOLGICA EN COLOMBIA .......................124
INFRACCIONES PENALES Y VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO QUE PROPICIA
EL ESTADO COLOMBIANO .................................................................................... 127

10. DERECHO PROCESAL EN DEFENSA DEL DERECHO SUSTANCIAL ................ 133

10.1. EXCEPCIN DE INCOSTITUCIONALIDAD...........................................................133
10.2. PROPUESTA NORMATIVA EN BENEFICIO DEL PADRE BIOLGICO..............135
10.2.1 NECESIDAD DE LA REGULACIN .................................................................... 136
10.2.2 TENTATIVA DE REGULACIN LEGISLATIVA .................................................. 138
10.2.3 LIMITACIN DEL PROCEDIMIENTO POR EL LEGISLADOR DESDE LA
CREACIN DE LA NORMATIVA ........................................................................ 141

11. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

143
150

GLOSARIO

Presuncin : Para el Dr. Jair o Parra Quijano, profesor de la Universidad Externado

de Colombia.

Se deduce de los trminos Prae y Mumere, equivale suponer

una cosa cierta sin que est probada, sin que nos conste.

Parentesco : Relacin de familia que existe entre dos personas, puede ser por
consanguinidad o afinidad.

Da origen a unos derechos y obligaciones de

contenido personal y/o patrim onial.

Filiacin : Es el lazo o vnculo de sangre que une la descendencia en lnea directa,

establecindose un vnculo entre padre o madre con el hijo.

Paternidad : Es una relacin jurdica entre padres e hijos, como consecuencia de

una relacin biolgica (Hecho natural).

Estado civil : Es una situacin jurdica en la familia y sociedad.

Atributo de la

personalidad; Conjunto de condiciones personales que permiten individualizarlas,

dentro del conglomerado social, que lo hacen sujeto de derechos y obligaciones.
(Art. 1 decreto 1260 de 1970).

Familia: Es la sociedad unida por un vinculo filial, entre el padre, madre e hijos.

Accin de reclamacin

: Tiene por objeto el reconocimiento de un estado civil que

no se tiene y que en derecho corresponde realmente al reclamante.

Accin de impugnacin

: Tiene como fin destruir un estado civil, cuando de l un

individuo viene gozando aparentemente.

Padre biolgico : Es el hombre que ha participado en la concepcin efectiva de un

ser, de lo que da fe, los marcadores genticos de la prueba cientfica de ADN.

Padre legtimo : Es el padre que la ley presume com o tal (Art. 213 CC), por el
hecho de haber sido concebido el hijo durante el matrimonio. Es el marido de la
mujer casada.

Hijo concebido en adulterio

: Es el hijo de mujer casada que no obstante haber sido

concebido durante el matrimonio, no lo ha sido por obra del marido de ella, sino de
un tercero.

Mujer adultera : Mujer casada que no obstante cohabitar con su esposo ha

incumplido el deber conyugal de fidelidad.

INTRODUCCIN

Desconoce la nor mativa actual el inters de un tercero ajeno al matrimonio -que

acta lejos de infracciones legales- especficamente al padre biolgico del menor,
hijo de m ujer casada con quien para la poca en que se presume la concepcin
tuvo relaciones sexuales, no obstante no haber existido interrupcin del deber de
cohabitacin entre los cnyuges y toda vez que solo la mujer es quien ha incurrido
en la omisin del deber legal de fidelidad consagrado en el Art. 176 del Cdigo
Civil.

Hoy en da el padre biolgico presto a desvirtuar la presuncin legal de pater is

est quem nuptiaet demostrant an con prueba sumaria se encuentra impedido,
por cuanto la ley no lo legitima para actuar como contradictor, es decir car ece de
procedimiento legal para reclamar la paternidad y aclarar la filiacin real. Y aunque
pudiera pensarse que las recientes modificaciones hechas al Cdigo Civil en
materia de filiacin con la expedicin de la ley 1060 de 2006 son un avance en
este asunto, la verdad es que no hay total claridad sobre la titularidad de la accin
de impugnacin de pater nidad en el padre biolgico hasta ahora.

La cautelosa regulacin por el legislador Colombiano se debe a que desde la

primera nor mativa en el siglo XIX la paternidad haba sido un hecho que por la
falta del conocimiento cientfico de hoy no haba podido ser demostrada
directamente sino por medio de presunciones sealadas de m odo taxativo,
presunciones que han tenido un claro pero debatido fundamento como se ver en
el transcurso de este trabajo.

No se puede desconocer que en los ltimos tiempos la prueba antropo-heredobiolgica de ADN ha cogido fuerza por su veracidad siendo suficiente para que se
predique la paternidad.

Es importante la investigacin a desarrollar acerca de los derechos fundamentales

y principios involucrados en la relacin entre el padre biolgico y el menor
concebido en adulterio, que

podra estar desconociendo el Estado Social de

Derecho Colombiano cuando el sealamiento del padre lo hace atendiendo a

factores de inters social ajenos al menor, ocultando la verdad biolgica. Toda vez
que la filiacin como vinculo jurdico que une a un hijo con sus padres, con
fundamento en el hecho fisiolgico de la procreacin, se encuentra determinada
por la concepcin.

Se hace mencin

a los derechos fundamentales que con la

regulacin legal

sobre filiacin del hijo concebido en adulterio, se considera se desconocen tanto al

padre biolgico como al menor como miembro del grupo familiar: Derecho de
accin, acceso a la administracin de justicia, debido proceso, derecho a la
verdadera filiacin y estado civil, entre otros, desconociendo los principios de
dignidad humana y justicia.
Situacin que no debe pasar inadvertida por el legislador por el simple hecho de
ser demandada por una minora por cuanto la legislacin Colombiana

debe

proteger los derechos que objetivamente existen para su goce de forma universal.

En el desarrollo de este trabajo se tiene el firme propsito de demostrar la

necesidad de incluir al padre biolgico dentro de las personas legitimadas para
2

que en ejercicio del derecho de accin pueda desvirtuar la presuncin legal

consagrada en el Art. 213 CC y Art. 214 CC pater is est quem nuptiaet
demostrant, en defensa de la principialstica constitucional, previo un estudio
sobre legtimos contradictores en la legislacin Colombiana. Para que en ultimas
se le permita al padre biolgico actuar por s mismo sin depender de la decisin de
otro: padre legtimo, hijo legtimo o madre representante del menor (mujer que se
podra ver beneficiada patrimonialmente con el estado civil que sobre el hijo
establece la ley), para iniciar un proceso con el fin de que se aclare la verdadera
filiacin.

El planteamiento que se hace con el fin de evitar crear estados de filiacin

artificiosos, no mengua la caracterstica del estado civil de inmutable y permanente
al sustituir la paternidad legtima (presum ida por la ley) por la paternidad biolgica
(real), cuando se demuestre que han cambiado los hechos que han generado un
inicial y presunto estado civil, y en ningn m omento de forma caprichosa.

Se parte de r econocer la vigencia de la presuncin de paternidad y su necesidad

social mientras no exista un tercero con inters dispuesto a desvirtuarla. No
podemos olvidar que la norma no es definitiva ya que debe estar sujeta a las
contingencias de la realidad sociolgica y axiolgica del rgimen democrtico
Colombiano, por eso la norma se rehace y se adecua a la realidad para cumplir
con su fin de dar solucin a relaciones jurdicas.

Como abogados debemos cooperar con la tarea legislativa, se busca que acorde
con la funcin social del derecho se contribuya a mantener actual, una pequea
parte de la ciencia del derecho, ya que el derecho debe partir no de abstracciones

sino de realidades para consagrar una normativa no arbitraria sino a raz de las
necesidades sociales, fundada en hechos ocurridos.

El desarrollo de este trabajo se hizo con base en el anlisis de la legislacin civil

vigente en materia de filiacin, tom ando la ley 1060 de 2006 en comparativo con
los artculos del Cdigo Civil hoy modificados, en donde se consider necesario.
Adems de doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y Corte
Constitucional, dejando constancia de las ideas concretas de algunos autores que
refuerzan la tesis en puntos de gran controversia.

Se aplic a partir del proceso de filiacin extramatrimonial una relacin analgica

frente al proceso de filiacin que se propone, para que pueda s er iniciado por el
padre biolgico sobre el hijo que ha sido concebido con mujer casada.

1 REALIDAD Y DERECHO

1.1. INDEPENDENCIA DE LA MUJER CONTEMPORANEA

La concepcin de la mujer como ser inferior al hombre, alejada de la cultura y por

consiguiente sometida a la voluntad del varn im pregn ms de un mbito social y
de produccin cultural, entre ellos el del derecho.

Las instituciones jurdicas y

polticas reflejaron este estado de cosas e inclus o muchas veces reforzaron las
prcticas discriminatorias.

Varias de las consecuencias jurdicas del adulterio recaan exclusivamente en

cabeza de la mujer, as:

El Cdigo Penal de 1890 en el Art.712 estableca:

La mujer casada que cometa

adulterio sufrir una reclusin por el tiempo que quiera el marido, con tal que no se pase
de cuatro aos. Si el marido muriese sin haber solicitado la libertad de la mujer y faltare
ms de un ao para cumplir el trmino de reclusin, permanecer en ella un ao, despus
de la reclusin hasta que cumpla su condena".

De manera que el marido tena facultad para poner fin a la pena si le condonaba la
injuria, situacin que tuvo vigencia hasta 1936.
5

De otra parte, las normas civiles vigentes hasta 1976 establecan como causal de
divorcio "el adulterio de la mujer" (artculo 154 CC), que implicaba la suspensin
de la vida de los casados sin disolver el matrimonio (artculo 153 CC).

Esta normatividad impregnada por la "lgica patriarcal" no hizo nada distinto que
perpetuar la discriminacin y generar un efecto simblico: La mujer y en especial
la mujer casada era propiedad del marido y por tanto cualquier ofensa que a l
hiciera deba ser castigada.

El adulterio que haba sido despenalizado en Colombia desde 1936 tiene ahora
otras vas consagradas por la ley como lo es el divorcio.

Tras una lenta evolucin el camino que han recorr ido las mujeres en defensa de
sus derechos y principalmente en el reconocimiento de su igualdad jurdica dentro
de la familia se ha visto plasmado en algunas normas; en Colombia la mujer se
vincul a la vida laboral incipientemente en los cultivos de tabaco y caf, a partir
de 1920 en las industrias textiles, poca de la industrializacin; con la ley 28 del 12
de Noviembre de 1932 la mujer casada adquiere independencia pudiendo
comparecer libremente en juicio y el marido dej de ser su representante legal; en
el ao 1933 mediante Decreto 227 el doctor Enr ique Olaya Herrera autoriz el
establecimiento del bachillerato para la mujer abriendo paso al ingreso a la
universidad para que posteriormente adquiriera la independencia verdadera ante
la demostracin de su capacidad y preparacin intelectual.

ngela Mara Quintero Velsquez, trabajadora Social. Magster en Orientacin y

Consejera, docente del Departamento de Trabajo Social quien trato en el primer
congreso de familia de la Universidad de Medelln-2004 el tema de: transiciones
socio familiares afirma que los cambios de paradigma en las familias con jefatura
femenina se deben a:

Incursin global de la mujer al sistema productivo formal y el espacio

pblico.
Formacin universitaria y posgraduada de mujeres.
Cambios demogrficos.
Sobre-mortalidad masculina.
Desplazamiento forzoso. Migracin.
Opcin de vida femenina: Parentalidad sin conyugalidad.

Situacin que ha llevado al reconocimiento de Derechos de la Mujer y equidad de

Gnero.

Para Maria Ladi Londoo Echeverr y:

El estilo de pareja en monogamia permanente y exclusiva agoniza, a pesar de

los esfuerzos e imposiciones de algunos fundamentalismos por darle
continuidad. Dentro de algunas dcadas ser no la prctica de pareja ms
comn en nuestro medio, sino la excepcin y el recuerdo de que existi como
nefasto modelo cultural (). De otro lado, cambios que fueron muy difciles
para algunas mujeres se facilitaron desde finales del pasado siglo y comienzos
del presente, con aportes de la tecnologa (para bien y para mal). Los nuevos
sistemas electrnicos que han expandido las comunicaciones abrieron
espacios para el intercambio de personas de todo el mundo propiciando
cercanas y relaciones de tal manera que las posibilidades para el amor y el
1
erotismo son mayores y da a da aumentarn
.
1

LONDOO ECHEVERRY, Maria Ladi. Entre certezas e incertidumbres que no se

contraponen.Cali:ISEDER 2002. p. 250-251.
7

1.2. DERECHO Y MORAL

1.2.1 Los hechos sociales son el sustrato de lo jurdico y determinan su

evolucin.

El saber jurdico tiene como finalidad propia el estudio de la realidad

social conformada por las relaciones humanas desde la perspectiva de lo debido o

lo justo, es decir que la reflexin sobre la realidad jurdica es ante todo una
reflexin sobre un aspecto determinante de la vida del hombre en sociedad, objeto
de estudio del derecho, legisladores y ejecutores de la ley como los jueces

La proteccin del derecho no es de ndole conceptual sino real debe promover la

realizacin de la justicia con base en la dignidad humana centrado en la
humanizacin de las relaciones interper sonales ya que el derecho no se puede
reducir a ser un instrumento coactivo.

No adaptar la norma a la r ealidad social conlleva su ineficacia. Un atraso en la

adaptacin de la regla positiva crea tensiones sociales, origina injusticias, hace
caer a la ley en descrdito quedando en desuso y sustituida por situaciones de
facto.

Al respecto a dicho la Corte Constitucional:

El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado contemporneo ha

trado como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los
postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su

tradicional posicin predominante y los principios y las decisiones judiciales,

antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo,
adquieren importancia excepcional. Esta redistribucin se explica ante todo
por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones
posibles a travs de los textos legales, necesita de criterios finalistas
(principios) y de instrumentos de solucin concreta (juez) para obtener una
mejor comunicacin con la sociedad. Pero tambin se explica por razones
sustnciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es a la
consecuencia directa de la enrgica pretensin de validez y efectividad de los
contenidos materiales de la Constitucin () prevalecer el derecho
sustancial 2 .

Los cambios sociales implican aceptar nuevos m odelos culturales y sociolgicos.

Cambiar la norma preestablecida significa un cambio en las costumbres y
actitudes de las personas.

Es claro que no se puede deslindar moral y derecho por ser sistemas que regulan
la vida social.

Segn Devlin, La moral no es una cuestin que se relaciona con la razn

sino con la sensibilidad () Por esa razn la inmoralidad a los efectos jurdicos es aquella
que cualquier persona de mente recta considerara inmoral () ninguna sociedad es
capaz de prescindir de la intransigencia, la indignacin y la repugnancia

.Sin embargo

el derecho no puede perder la objetividad para procurar la justicia social.

De todos es conocido que las leyes se ven afectadas desde su conformacin por
tintes moralistas, segn prime en la mayora de congresistas la concepcin liberal
o demcrata del que legisla.

Corte Constitucional sentencia T 406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barn.

Devlin. citado por VASQUEZ Rodolfo. Derecho y moral ensayos sobre un debate
contemporneo. Barcelona: 1998. p. 63.

Debemos partir de que la conciencia moral est derivada de la formacin religiosa

de nuestra cultura, lo que lleva a fijar pautas de vidas arraigadas y de que las
actitudes morales individuales son parte de los factores prcticos que contribuyen
a formar la evolucin del derecho.

1.2.2 Influencia de la iglesia catlica que posiblemente impide aceptar el

adulterio como hecho social.

1.2.2.1

Sexto mandamiento: "No cometers adulterio" (xodo 20:14; Deuteronomio

5:17). 2333 Corresponde a cada uno, hombre y mujer, reconocer y aceptar su identidad
sexual.

La diferencia y la complementariedad fsicas, morales y espirituales, estn

orientadas a los bienes del matrimonio y al desarrollo de la vida familiar. La armona de la

pareja humana y de la sociedad depende en parte de la manera en que son vividas entre
los sexos la complementariedad, la necesidad y el apoyo mutuos.

2336 Jess vino a restaurar la creacin en la pureza de sus orgenes. En el Sermn de la

Montaa interpreta de manera rigurosa el plan de Dios: Habis odo que se dijo: no
cometers adulterio'.

Pues yo os digo: Todo el que mira a una mujer desendola, ya

cometi adulterio con ella en su corazn'" (Mateo 5: 27-28). El hombre no debe separar lo
que Dios ha unido (vase Mateo 19:6).

2339 La castidad implica un aprendizaje del dominio de s, que es una pedagoga de la

libertad humana. La alternativa es clara: o el hombre controla sus pasiones y obtiene la
paz, o se deja dominar por ellas y se hace desgraciado (vase Eclesistico 1:22). "La
dignidad del hombre requiere, en efecto, que acte segn una eleccin consciente y libre,
es decir, movido e inducido personalmente desde dentro y no bajo la presin de un ciego
impulso interior o de la mera coaccin externa. El hombre logra esta dignidad cuando,
10

liberndose de toda esclavitud de las pasiones, persigue su fin en la libre eleccin del bien
y se procura con eficacia y habilidad los medios adecuados" (Gaudium et spes, 17).

2340 El que quiere permanecer fiel a las promesas de su bautismo y resistir las
tentaciones debe poner los medios para ello: el conocimiento de s, la prctica de una
ascesis adaptada a las situaciones encontradas, la obediencia a los mandamientos
divinos, la prctica de las virtudes morales y la fidelidad a la oracin. "La castidad nos
recompone; nos devuelve a la unidad que habamos perdido dispersndonos" (San
Agustn, Confesiones, 10:29; 40).

2341 La virtud de la castidad forma parte de la virtud cardinal de la templanza, que tiende
a impregnar de racionalidad las pasiones y los apetitos de la sensibilidad humana.

2342 El dominio de s es una obra que dura toda la vida.

Nunca se la considerar

adquirida de una vez para siempre. Supone un esfuerzo reiterado en todas las edades de
la vida (vase Tito 2:1-6). El esfuerzo requerido puede ser ms intenso en ciertas pocas,
como cuando se forma la personalidad, durante la infancia y la adolescencia.

"Existen tres formas de la virtud de la castidad: una de los esposos, otra de las viudas, la
tercera de la virginidad.

No alabamos a una con exclusin de las otras.

En esto la

disciplina de la Iglesia es rica" (San Ambrosio, Vida, 23).

2351 La lujuria es un deseo o un goce desordenados del placer venreo. El placer sexual
es moralmente desordenado cuando es buscado por s mismo, separado de las
finalidades de procreacin y de unin.

La fidelidad conyugal.
11

2364 El matrimonio constituye una "ntima comunidad de vida y amor conyugal, fundada
por el Creador y provista de leyes propias". Esta comunidad "se establece con la alianza
del matrimonio, es decir, con un consentimiento personal e irrevocable" (Gaudium et spes,
48). Los dos se dan definitiva y totalmente el uno al otro. Ya no son dos, ahora forman
una sola carne. La alianza contrada libremente por los esposos les impone la obligacin
de mantenerla una e indisoluble (vase Cdigo de Derecho Cannico, 1983, canon 1056).
"Lo que Dios uni, no lo separe el hombre" (Marcos 10: 9; vanse tambin Mateo 19:112; 1 Corintios 7:10-11).

2365 La fidelidad expresa la constancia en el mantenimiento de la palabra dada. Dios es

fiel. El sacramento del Matrimonio hace entrar al hombre y la mujer en el misterio de la
fidelidad de Cristo para con su Iglesia. Por la castidad conyugal dan testimonio de este
misterio ante el mundo.

Las ofensas a la dignidad del matrimonio.

2380 El adulterio. Esta palabra designa la infidelidad conyugal. Cuando un hombre y una
mujer, de los cuales al menos uno est casado, establecen una relacin sexual, aunque
ocasional, cometen un adulterio.

Cristo condena incluso el deseo del adulterio (vase

Mateo 5:27-28). El sexto mandamiento y el Nuevo Testamento prohben absolutamente

el adulterio (vanse Mateo 5:32; 19:6; Marcos 10:11; 1 Corintios 6:9-10). Los profetas
denuncian su gravedad; ven en el adulterio la imagen del pecado de idolatra (vanse
Oseas 2:7; Jeremas 5:7; 13:27).

2381 El adulterio es una injusticia. El que lo comete falta a sus compromisos. Lesiona el
signo de la Alianza que es el vnculo matrimonial. Quebranta el derecho del otro cnyuge
y atenta contra la institucin del matrimonio, violando el contrato que le da origen.
Compromete el bien de la generacin humana y de los hijos, que necesitan la unin
estable de los padres.

12

1.2.2.2

Noveno mandamiento: "No codiciars la casa de tu prjimo, ni codiciars la

mujer de tu prjimo, ni su siervo, ni su sierva, ni su buey, ni su asno, ni nada que sea de

tu prjimo (xodo 20:17).

2515 En sentido etimolgico, la "concupiscencia" puede designar toda forma vehemente

de deseo humano. La teologa cristiana le ha dado el sentido particular de un movimiento
del apetito sensible que contrara la obra de la razn humana. El apstol san Pablo la
identifica con la lucha que la "carne" sostiene contra el "espritu" (vase Glatas 5:16,
17,24; Efesios 2:3).

Procede de la desobediencia del primer pecado (vase Gnesis

3:11). Desordena las facultades morales del hombre y, sin ser una falta en s misma, le
inclina a cometer pecados (vase Concilio de Trento, DS 1515).

2516 En el hombre, porque es un ser compuesto de espritu y cuerpo, existe cierta

tensin, y se desarrolla una lucha de tendencias entre el "espritu" y la "carne". Pero, en
realidad, esta lucha pertenece a la herencia del pecado. Es una consecuencia de l, y, al
mismo tiempo, confirma su existencia.

Forma parte de la experiencia cotidiana del

combate espiritual.

13

2 PATERNIDAD

2.1. CONCE PCIN HISTRICA DE LA PATERNIDAD COMO FIGURA

JURDICA

Antiguamente la figura jurdica del padre no exista ya que el nacimiento del hijo
vinculaba al hijo con la madre ignorndose la figura de la paternidad.

Segn enuncia Lillyana Mara Giraldo

Lipit-Ishtar

, el Cdigo de Hammurabi

y el Cdigo de

clasifican o distinguen los hijos del esposo y los nacidos de otro

hombre, pero sin que todava existiera norma acerca de la presuncin de

paternidad.

Las Leyes de Man (Cdigo Hind) contienen las primeras normas que otorgan la
paternidad sobre los hijos a quien ejerce poder sobre la madre.

La paternidad

significaba propiedad sobre el hijo que surga del poder que el esposo tena sobre
la madre.

En Grecia la paternidad se defina y quedaba establecida segn el arbitrio y la libre

voluntad del padre. La paternidad dependa ms de la voluntad de aceptacin por
el padre que del hecho biolgico.
GIRALDO de O Lillyana Mara. Filiacin legtima. Medelln, 1982, 99p. Trabajo de Grado.
Universidad de Medelln. Facultad de Derecho.

14

En el derecho Romano primitivo el marido o el jefe del grupo familiar aceptaba o

repudiaba al recin nacido que le era presentado para que pudiera ingresar a la
familia Romana. Para ellos la paternidad es un hecho biolgico.

2.2. ANTECE DENTE NORMATIVO DE LA FILIACIN DEL HIJO CONCEBIDO

DURANTE EL MATRIMONIO EN COLOMBIA

La regulacin actual del derecho de familia Colombiano y ms exactamente

respecto a la filiacin, viene desde el cdigo civil adoptado por Cundinamarca en
1859 el mismo que en 1873 sera adoptado por la Nacin (aunque no rigi) para
que posteriormente con la ley 57 de 1887 fuera declarado el cdigo Civil de
Colombia que comenz a regir el 22 de Julio de 1887 al que se le han introducido
reformas legislativas segn los requerimientos cientficos, tecnolgicos y
socioculturales que se han gestado.

Situacin a la que deber estar

constantemente receptor el poder legislativo con el fin de que todos los actos
especialmente aquellos que produzcan consecuencias jurdicas se encuentren
bajo la regulacin del poder estatal.

Anteriormente eran llamados hijos legtimos los nacidos o concebidos dentro del
matrimonio, los dems se consideraban ilegtimos.

La Corte Constitucional declaro la inexequibilidad de la expresin contenida en el

Cdigo civil:

sobre hijos legtimos e ilegtimos o naturales.

Debindose

interpretar como matrimoniales y extramatrimoniales, eliminando toda posibilidad

de trato discriminatorio por el origen familiar, pero en todo caso debindose
15

entender la posibilidad que tiene el marido de impugnar, no la legitimidad sino la

paternidad del hijo concebido y nacido dentro del matrimonio

De igual modo la Corte Constitucional, declar exequible el Art.

217 CC En el

entendido de que la palabra legitimidad, debe interpretarse y aplicarse como

referida a la paternidad del m arido

La filiacin del hijo concebido dentro del matr imonio ha sido una regulacin sin
muchas modificaciones:

La ley 57 de 1887 en su Art. 6 clasifico a los hijos en:

1 Legtimos.
2. Ilegtimos, y estos en:
o Naturales.
o Incestuosos, adulterinos llamados tambin espurios y sacrlegos.
o Simplemente ilegtimos.

La ley 153 de 1887 reform en parte la ley 57 de 1887.

Se consideraban hijos

ilegtimos de daado y punible ayuntamiento ms concretamente adulterinos: los

nacidos de la unin de dos personas en la que uno o ambos no podan contraer
matrimonio por estar casados al momento de la conc epcin. El articulo 54 de la
ley 153 de 1887 no permita el reconocimiento por parte de los padres a los hijos
ilegtimos dentro de la clasificacin de daado y punible ayuntamiento, estos

5 Corte

Constitucional sentencia C-105 del 10 de Marzo de 1994 M.P. Jorge Arango Meja.

Corte Constitucional por medio de sentencia C-800 de 29 de Junio de 2000 M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo.

16

menores vean frustrada cualquier accin que intentasen para lograr su

reconocimiento como hijos natur ales por cuanto se les negaba todo derecho que
se derivara de su paternidad o maternidad dndoseles un trato de indiferencia e
inexistencia, situacin que fue modificada por el Art. 30 de la ley 45 de 1936 que
derog expresamente el Art. 54 de la ley 153 de 1887.

La ley 95 de 1890 permiti al cnyuge exclusivamente, la im pugnacin de la

paternidad en cualquier tiempo invocando las siguientes causales:

1. Adulterio (demostrado por divorcio fundado en esta causal) y cuando se

acreditara que en la poca en la que se presum e la concepcin no hacia
vida conyugal con su mujer.

2. Cuando el menor hubiese nacido despus del dcimo mes siguiente al

da en que

la mujer abandono definitivamente su hogar .

La ley 45 de 1936 llamada ley orgnica de la filiacin natural, termina con la

discriminacin entre hijos naturales y adulterinos e incestuosos o simplemente
ilegtimos.

La ley 75 de 1968

, en el artculo 3 prohbe el reconocimiento como natural del

hijo de mujer casada por ser inconcebible que el hijo sea titular a un mismo tiempo
de dos estados civiles contradictorios: La de legtimo del marido y su mujer y la de

Segn SUAREZ Franco Roberto en su obra: Derecho de familia, tomo II, p 26, La ley 75 de 1968
fue llamada ley cecilia.

17

natural de dicha mujer y el hombre diferente al marido. Sin embargo ste articulo
establece unas excepciones.

Consagra la impugnacin de la paternidad legtima no solo por el marido sino

tambin por el hijo.

La ley 721 de 2001, modific algunos artculos de la ley 75 de 1968, as:

El Art. 1 Modifica el Art. 7 de la ley 75 de 1968 ordenando al juez la pr ctica de

examen cientfico en los procesos para establecer la paternidad o m aternidad. Y
slo en los casos en que sea absolutamente imposible disponer de la informacin
de la prueba de ADN se recurrir a otros medios probatorios segn el Art. 3 de la
Ley 721 de 2001.

El Art.

7 Modifica el Art.

11 de la ley 75 de 1968 asignando un procedimiento

especial preferente para menores intervinientes en los procesos de filiacin de

paternidad o maternidad.

El Art. 8 Modifica el Art. 14 de la ley 75 de 1968 establece una tarifa legal ya que
manda al juez a declarar la paternidad o absolver cuando la prueba lo demuestre.

Ha

sido caracterstico en relacin al desconocimiento de la paternidad del hijo

nacido dentr o del matrimonio, la estricta regulacin legal:

El que la sola voluntad del marido no sea suficiente para destruir la
paternidad.

el hecho de existir unas personas que segn enuncia taxativamente

la ley sustancial tienen personera y estn legitimadas para cuando
18

deseen acudir a un proceso de impugnacin de la paternidad para

obtener un fallo de fondo favorable a las pretensiones, fallo que
producir efectos erga omnes o relativos segn intervenga
directamente o no dentro del proceso el legtimo contradictor.

Frente a las causales: anteriormente existan unas causales

establecidas de forma taxativ a para el padre invocar en un proceso
de impugnacin de la paternidad; sin embargo esta situacin se hizo
ms flexible con las modificaciones hechas por la ley 1060 de Julio
26 de 2006 a algunas normas sobre impugnacin de paternidad y
maternidad del cdigo civil, bastndole al cnyuge para impugnar la
paternidad cualquier medio de prueba eficaz para desvirtuar la
presuncin de paternidad, siendo suficiente la prueba
antropoheredobiolgica de ADN, y derogada expresamente la
causales de impugnacin referidas al adulter io de la mujer y
abandono de la mujer, que consagraba el Art. 215 del CC y Artculos
5 y 6 de la ley 95 de 1980. Quedando sin relevancia las causales
que deba invocar el padre legtimo para desconocer la paternidad;
causales que `por va jurisprudencial, en pronunciamiento de la Corte
Constitucional por medio de Sentencia C-109 de 1995 M.P.
Alejandro Martnez Caballero se concedieron

tambin al hijo pero

que hoy cuentan con un medio ms expedito como es la prueba de

ADN.

Art.

214 CC modificado por el Art. 2 ley 1060 de 2006. dice:

despus de expirados los ciento

El hijo que nace

ochenta das subsiguientes al matrimonio o a la

declaracin de la unin marital de hecho, se reputa concebido en el vinculo y tiene por

19

padres a los cnyuges

o a los compaeros permanentes, excepto en los siguientes

casos:
1. Cuando el cnyuge o el compaero permanente demuestre por cualquier medio que l
no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnacin de la paternidad mediante prueba cientfica se
desvirte esta presuncin, en atencin a lo consagrado en la ley 721 de 2001.

Plazos: Existe un trmino de caducidad para iniciar la accin, que hasta

hace poco tuvo un plazo muy corto y limitado de 60 das contados desde el
nacimiento o conocimiento del hijo, pero que la citada ley 1060 de 2006 la
modific adecuando mejor a la realidad social, concediendo un trmino de
140 das contados a partir de que el padre tuvo conocimiento de no ser el
padre biolgico.

Art. 216 CC modificado por el Art. 4 de la ley 1060 de 2006

. Podrn impugnar la

paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unin marital de

hecho, el cnyuge o compaero permanente y la madre, dentro de los ciento cuarenta
(140) das siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre
biolgico.

Como se observa, no obstante el surgimiento de necesidades sociales diversas a

las presentadas en 1887 existi una normativa con pocas modificaciones durante
un siglo y medio hasta mediados del ao 2006 en que se presento un gran avance
en materia de paternidad legtima.

Gloria Montoya Echeverri, jueza trece de familia de Medelln afirma:

20

En est sentido la jurisprudencia y la doctrina han tratado de mitigar las

nociones de antao con la aplicacin de los principios generales del derecho
() En este orden de ideas hay necesidad de hablar de una desarticulacin
legislativa, de una abundancia de normas arcaicas, elaboradas por autores y
lneas de pensamientos diversos, que introducen en el derecho de familia ms
contradicciones que principios claros que orienten su correcta aplicacin, en
7
una sociedad totalmente transformada
.

Ella misma considera: No es posible seguir pensando con criterios de mediados

del siglo XIX, ni creer que con las reformas efectuadas a la legislacin de familia,
ella pueda surtir sus efectos, en una sociedad que comienza la vigsima primera
centuria

2.3. PRESUNCIN DE PATERNIDAD LEGTIMA

2.3.1 Antecedentes

En el medioevo predominaron los principios del derecho cannico poca en que

rega Pater is est.

Posterior mente se consagr en el cdigo de Napolen de

donde fue extrada para aplicarla al cdigo civil Colombiano. Esta presuncin esta
determinada por la concepcin (preez de la madre) previa cohabitacin de la
pareja (acto carnal), hechos ocultos que escapan a la observacin.

7 MONTOYA

ECHEVERRI, Gloria. La necesidad de una reforma integral al derecho de familia. En

: Vademcum de familia. Segundo trimestre de 2001. p 35-36.

Ibid. p. 40
21

La presuncin de paternidad se establece en la legislacin en una poca de

esclavitud patriarcal.

Sin olvidar que la antropologa ha demostrado que la

naturaleza humana y sus costumbres estn dadas por la cultura que recibe desde
el nacimiento.

A propsito de las teoras que fundan la existencia de la presuncin:

pater is est

quem nuptiaet demostrant se presentan algunas seriamente revaluadas por la

misma realidad social y aciertos legislativos a travs del tiempo,

Francisco Rivero

Hernndez eexpone los fundamentos de la presuncin de los hijos concebidos

dentro del matrimonio:

Teora dominical o por derecho de accesin. Siendo el hijo algo accesorio o

fruto de la mujer y pertenecindole sta al marido, le pertenece el hijo. El hijo
es del marido o pertenece al marido, por derecho de accesin: Porque le
pertenece la madre, le pertenece el hijo; no en cuanto genitor sino en cuanto
dominus.

Esto er a compatible con una visin patriarcal de la familia y del matrimonio en el

que el marido como una reminiscencia del "

pater familias " romano ostentaba

privilegios y potestades desorbitantes no slo sobre la mujer sino tambin sobre

sus descendientes, era el jefe del hogar y tena la direccin y responsabilidad de la
familia.

Hoy a quedado atrs todo sentido de dependencia, subordinacin,

inferioridad y obediencia al interior de la familia, esa concepcin del matrimonio y

la familia no es compatible con el orden de valores instaurado por la Constitucin
Nacional de 1991 puesto que reposan en la igualdad, dignidad y derechos de los
integrantes del ncleo familiar: Derechos a la intimidad y el libre desarrollo de la
personalidad tal y como se desprende de los artculos 13, 15, 16 y 42 de la
Constitucin Nacional de Colombia.

22

Teoras basadas en el matrimonio, deberes matrimoniales y comunidad de

vida. Dentro de stas existen variantes que se explicarn, siguiendo como ya
se indic, las explicaciones de FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ:

Teora basada en la fidelidad e inocencia de la esposa.

Se sustenta la presuncin en la fidelidad que la esposa debe al marido y en la

presuncin de ser inocente del delito de adulterio, en caso de que se imputara
infidelidad.

Esta teora es defendida por autores franceses como: Duranton, Laurent, Dalloz y
Geny.

Se sostiene por varios autores que fundar la paternidad en la fidelidad de la

esposa es insuficiente, ya que la fidelidad conyugal es algo negativo -Ausencia
de relaciones sexuales extraconyugales- Y esa mera negatividad no sera
capaz de explicar la paternidad del marido.

B) Teora basada en la cohabitacin y fidelidad matrimoniales.

El matrimonio supone una comunidad de vida que permite concluir que aquel
fue consumado, que los casados continan cohabitando y que la mujer ha sido
fiel, de lo cual se deduce, como consecuencia, la paternidad del marido.

Segn Colin,

Se critica la anterior teora por ilgica, ya que fundar la presuncin de

paternidad sobre las obligaciones de cohabitacin y fidelidad y que luego no
figure como causa suficiente para impugnar el adulterio de la esposa, por
probado e indiscutible que aparezca es un contrasentido.

Estas dos teoras anteriores tienen una base dbil, que no permiten dar certeza a
la presuncin de paternidad, ya que a pesar de que parte del principio
23

constitucional de la buena fe de los cnyuges en el cumplimiento de las

obligaciones de cohabitacin y fidelidad nada impide que uno de los cnyuges
haga caso omiso del mandato, no siendo justo ni legal que la ley por seguir
estndares y no modificar parmetros siga regulando situaciones derivadas de
una imposicin que se torna injusta para el padre biolgico que quiere ejercer su
paternidad y la ley no se lo permite.

C) Teora basada en la autoridad y vigilancia del marido.

Se justifica la atribucin de la paternidad, por la idea de la vigilancia sobre la

mujer, facilitada y hecha continua por la convivencia y la autoridad otorgada al
marido sobre su esposa, en la que se implica la derivada de la santidad de la
unin.

Las mismas crticas que se le hicieron a las teoras anteriores se le hacen a

sta. Deja sin explicacin, porqu razn probada la infidelidad de la mujer
sigue operando la presuncin de paternidad.

Esta teora tuvo vigencia para la poca en que opero el patriarcado situacin que
hoy se presenta en baja proporcin ante el reconocimiento de igualdad de
derechos entre el hombre y la m ujer debido en gran parte a la reaccin de la
misma mujer para dejar atrs la sumisin y el maltrato al que era sometida por el
hombre.

D) Teoras sociolgicas.

(...) Es necesario apartarse de toda interpretacin a base de romanticismo o

psicologismo, para analizar objetiva y sociolgicamente () Es indispensable
a veces sacrificar la verdad individual para alcanzar la seguridad social. Los
riesgos de error son en todo caso mnimos, se los desprecia. Debe
prescindirse de ellos, pues, si no todas las situaciones individuales se
volveran inciertas, molestas, puesto que la demostracin directa de la
paternidad es imposible. Entre la verdad de excepcin y la seguridad

24

generalizada, no hay duda en la eleccin. Agrega ms adelantetodas las

explicaciones individualistas y dems no son sino un seuelo. Violentan el
sentido natural de las reglas impuestas por el orden social e intentan lo
imposible, pretendiendo dar un sentido defendible a lo que no es, en el fondo
sino una deformacin de lo real, impuesta por las necesidades de la vida
social.

() Goguey atribuye el fundamento de la regla pater is est a imperativos de

unidad y paz familiares, pues atribuyendo ope legis un padre cierto al hijo
que nace en matrimonio, evita los enojosos problemas que supone la
investigacin real en cada caso concreto, con la crisis de confianza y peligro
para la convivencia conyugal que supondra la sola duda o la prueba de la
paternidad a cada hijo que nace.

Cuando se legisla se debe hacer teniendo en cuenta que la norma es general,

impersonal y abstracta, ya que busca proteger las mayoras dentro de los
asociados de una colectividad, sin embargo no debe hacerse caso omiso de las
eventualidades que se pueden presentar en las minoras y que su no regulacin
legislativa crea discrim inaciones legales que no concuerdan con el mandato
constitucional. No es dable incriminar a los legisladores de caer en errores ya que
la norma es elaborada y solo una vez empieza a regir se notan los vacos
normativos que a veces, corresponde llenar a otros entes como la Corte
Constitucional y los jueces de la repblica, pero que tratndose del estado civil, la
ley y la Constitucin Nacional limitan la regulacin al poder legislativo, segn los
Artculos 42 de la Constitucin Nacional y 1 de la ley 1260 de 1970.

E) Teora voluntarista de COLIN.

La paternidad es un hecho imposible de probar; Por ello, no puede resultar

legalmente sino de un reconocimiento, de un acto de voluntad del padre (tal
como ocurre con la filiacin natural). En la filiacin legtima est de por medio,
adems, el matrimonio, acto voluntario, tambin, contractual para COLIN, en
el que va implcito aquel reconocimiento admisin; Por ese acto el marido
confiesa, admite por anticipado los hijos que su mujer traiga al mundo en lo
sucesivo, al menos cuando la procreacin no tenga lugar en ciertas
circunstancias anormales, predeterminadas por la ley. si la confesin

25

anticipada es avoue. Si el nacimiento tiene lugar en circunstancias

anormales previstas en la ley, el marido puede desavouer desconfesar,
negar lo confesado; o sea, lo contrario de lo que haba hecho antes: el marido
desavoue los hijos que antes el haba avoue.

COLIN justifica la impugnacin desavoue: a) El padre ha confesado por

anticipado la paternidad, solo el puede retractarse de esa confesin. B) El
marido al aceptar los hijos como suyos anticipadamente nacidos de su mujer,
saba al riesgo que se expona; Incluso si los hijos no fueran suyos por causa
del adulterio. Esta es la razn por la cual el adulterio no basta para impugnar
la paternidad. C) Los hijos nacidos en el matrimonio y concebidos antes, en
virtud de la confesin del marido, eran hijos de l (el marido se confiesa padre
de los hijos que su mujer tenga despus del matrimonio).

Esta teora ha sido criticada, fundamentalmente: a) Cmo explicar que en

caso de nulidad del matrimonio, los hijos sean legtimos. Si lo principal, el
matrimonio, es nulo, no deba ser nulo lo accesorio; Ese reconocimiento. b)
Cmo es posible reconocer a un hijo no concebido siquiera? c) FRANCISCO
RIVERO HERNANDEZ le hace en sntesis la siguiente crtica: Para ste, la
esencia, lo fundamental de la filiacin legtima est en la voluntad del marido
de admitir al hijo como suyo; y la impugnacin de la paternidad es
esencialmente una retractacin de aquella voluntad y admisin. Es, a mi
modo de ver, una visin demasiado subjetiva, voluntarista, de algo que es
eminentemente objetivo.

Es posible que la voluntad procreacional pueda comenzar a exteriorizarse antes

que el hecho biolgico, sin que haya unin sexual, por cuanto uno de los fines del
matrimonio es vivir juntos y procrear sin embargo as como pueden existir esposos
con deseo de entregarle afecto a los hijos nacidos por su mujer an conociendo
que no son suyos (porque por ejemplo clnicamente esta comprobada la
impotencia generandi) existirn cnyuges con capacidad fsica para procrear en
los que recae la paternidad legitima del hijo fruto del adulterio y que ante el
conocimiento del actuar de la mujer no estaran dispuestos a reconocer.

Antes de la expedicin de la ley 1060 de 2006 se presentaba la presuncin de

paternidad como una imposicin al cnyuge, por el tiempo tan reducido que el
legislador daba al padre para impugnar la paternidad, sin que fuera posible la
accin de impugnacin de la paternidad posterior a los 60 das, contados desde el
26

nacimiento del hijo o del conocimiento de este.

Sin embargo hoy no es dable

afirmar lo mism o, ya que el padre legtimo puede impugnar la paternidad no solo

dentro de un trmino ms amplio, sino adems a par tir de que le surja el inters
para ello.

F) Teora formalista de CICU.

Para CICU la presuncin de paternidad enunciada en el Art. 231 del CC
Italiano (El marido es padre del hijo concebido durante el matrimonio) tiene su
base en el acta de nacimiento.
La regla del Art. 231 slo adquiere
virtualidad si existe acta de nacimiento en la que el hijo figure como nacido de
mujer casada. La legitimidad-dice CICU- existe si hay matrimonio, parto de la
esposa, concepcin en matrimonio y es obra del marido. El inters pblico
exige que el estado de las personas sea documentado previamente, y a ello
provee el acta de nacimiento. Pero sta acredita solamente el hecho del
nacimiento y la maternidad, lo cual no es suficiente para documentar la
legitimidad, pues los requisitos de concepcin en matrimonio y paternidad del
marido no pueden ser acreditados como los otros; La ley los suple con dos
presunciones: La de la concepcin en matrimonio y la de la paternidad.

La presuncin de paternidad como la concepcin, actan como integradoras

del acta de nacimiento slo en el caso de que figure en tal acta el nombre de
la madre como mujer casada.

La presuncin de paternidad que la doctrina lee en el Art. 231, no resuelve la

cuestin de si el hijo es legtimo o no, sino la de si tiene titulo de estado de hijo
legtimo. La presuncin de paternidad del Art. 231 no acta por el mero
nacimiento en matrimonio despus de 180 das de contrado, sino en virtud del
acta de nacimiento en que figure el hijo como nacido de mujer casada.

El acta de nacimiento es solo una prueba preconstituida del estado civil, adems
la creacin de dicha acta puede haberse hecho existiendo un vicio en el
consentimiento creado por la mujer como dolo y error cuando hace creer al
cnyuge y a la sociedad la legitimidad de tal hijo fundada en razones de su propia
conveniencia.

27

G) Teora de la cohabitacin causal.

FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ escribe: Creo por otra parte, que hay
que relacionar en alguna forma el fundamento de la presuncin de paternidad
con su estructura interna de presuncin. Aunque es sta una cuestin
prcticamente inexplorada, todo parece evidenciar que el fundamento guarda
aqu una intima relacin con la mxima de experiencia o principio de
normalidad, en su caso- que sirve a la formacin del juicio de probabilidad en
la propia presuncin. Y si ello es as, como creo, nadie dudara de que
ninguna de las teoras antes analizadas logra (ni siquiera intenta) explicar
suficientemente aquella relacin.

Afirma el autor en estudio, la regla pater is est, al atribuir la paternidad al

marido, lo que hace es suponer, en principio, que la esposa ha cohabitado con
su marido (como condicin sine qua non previa, y situados en el terreno de
plena normalidad humana, tica, de que debe partirse); y luego, que el hijo a
nacido de esa cohabitacin precisamente y no de ninguna otra, aunque la
hubiera habido. Hay, pues, una presuncin de carcter causal o fecundo de la
cohabitacin matrimonial, y slo de sta, mientras no se pruebe lo contrario.

Agrega ms adelante el autor citado, que prcticamente toda presuncin de

paternidad, supone el dar carcter causal a una determinada cohabitacin,
considerar fecunda la cohabitacin (presunta, demostrada o confesada) del
supuesto padre con la madre que ha alumbrado. Agrega Presunta o probada
la cohabitacin entre los esposos, la ley a travs de la regla pater is est
deduce, presume que tal unin ha sido fecunda, y que el hijo que goza de la
presuncin de paternidad legtima ha nacido de esas relaciones precisamente.

Esta presuncin de generacin, o elemento causal, es eminentemente

valorativo, y se halla inserto en pleno proceso deductivo propio de la
presuncin que es la pater is est. Esto emparenta al elemento causal con el
principio de normalidad y las mximas de la experiencia de tipo biolgico, tico
y social que contribuyen a la formacin del juicio de probabilidad en que toda
presuncin y tambin la presuncin de paternidad- consiste.

Al presumirse la paternidad del marido, no se presume, en realidad la

fidelidad de la esposa; no entra sta en juego directamente, sino
indirectamente, no como causa prxima, verdadera, propiamente dicha la
presuncin de paternidad, sino como circunstancia relevante sin duda, que
acta indirectamente. Lo que se presume, ciertamente, es que el hijo ha

28

nacido por obra de la cohabitacin del marido, es el carcter fecundo,

generante, de esas relaciones lo que excluye que el hijo pueda ser de otro9.

A pesar del deber de cohabitacin con el m arido es posible que la mujer sostenga
relaciones sexuales con otro hombre para la poca de la concepcin y que sean
justamente estos encuentros extramatrimoniales los que generen la concepcin.
Esta teora falla para los casos en que el hombre sufre de impotencia generando
(clnicamente comprobado) y es que no est cientficamente comprobado que toda
cohabitacin genera preez.

2.3.2 Desvirtuar la presuncin implica desvirtuar los hechos en que se

funda

Debemos partir de la razn de ser de las presunciones para determinar su utilidad

como medio probatorio exclusivo en determinado momento.

Las presunciones son reglas que se toman anticipadamente y de forma provisional

(son reglas de la experiencia consagradas en la ley positiva), es un razonamiento
hecho por el legislador en el que generaliza la experiencia repetida.

Teniendo

claro que no es un medio de prueba por cuanto no es suficiente para que la parte
se libere de probar los hechos en que se funda la presuncin.

Art.

176 Inc 1 CPC.

Las presunciones establecidas por la ley sern procedentes,

siempre que los hechos en que se funden estn debidamente probados.

RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presuncin de paternidad legtima, citado por PARRA
QUIJANO, Jairo. Tratado de la prueba judicial: Indicios y presunciones. Bogot: Editorial ABC.
2005. p. 135.

29

Adems de que el legislador en el Art.175 CPC no enuncia como medio de

prueba la presuncin, sin que tampoco se pueda considerar los medios de prueba
de manera taxativa toda vez que dicho articulo consagra:

() y cualesquiera

otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez, sin
olvidar que existe la libertad de medios probatorios para dar paso al principio de
verdad material como garanta de seriedad y sinceridad del proceso.

Dicho lo anterior el padre biolgico no reconocido, para desvirtuar la presuncin de

paternidad deber probar que los hechos en que se funda tal presuncin no son
ciertos.

La presuncin de paternidad legtima se ha deducido de ciertos hechos

comprobados:

1. La maternidad, cuya prueba es el acta civil de nacimiento.

2. El matrimonio, cuya prueba es el acta de matrimonio.

Teniendo en cuenta dos presunciones:

1.

Art. 92 CC

Presuncin de la concepcin De la poca de nacimiento se colige la

de la concepcin segn la regla siguiente:

Se presume que la concepcin a

precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que

trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el da del
nacimiento.

30

Es decir la mujer debe haber cohabitado con un hombre en los 120 das de posible
concepcin.

2.

Art. 214 inc 1 CC Impugnacin de la paternidad

. El hijo que nace despus de

expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l y

tiene por padre al marido.

Es decir ese hombre tiene que ser el marido por que la ley obliga a quienes
contraen matrimonio a la cohabitacin y fidelidad y la ley no solo se limita a
imponer una obligacin sino que adems presume que el obligado la cumple.

La presuncin de paternidad que consagr a el Art.

214 CC pater is est quem

nuptiaet demostrant es legal por decisin de la Corte Constitucional en sentencia

C-004 de 1998 M.P. Jorge Arango Meja. Se trata de una presuncin legal y no de
derecho porque se pretende que en casos especiales se pueda probar que los
trminos de 180 y 300 das pueden ser inferiores o superiores respectivamente, ya
que mdicamente se ha establecido posibles gestaciones de duracin inferior a
180 o superior a 300 das.

Adems puede ocurrir que el hijo no hubiese sido

engendrado por el marido sino por un hom bre distinto. Actualmente, no es posible
al padre biolgico que aduzca un inters con prueba sumaria desvirtuar o
controvertir la presuncin pater is est quem nuptiaet demostrant.

Art.176 Inc 2 CPC. El hecho legalmente presumido se tendr por cierto, pero admitir
prueba en contrario cuando la ley lo autorice.

La presuncin se desvirta por la parte contra la cual se invoca la presuncin, que

en cuestin de paternidad se invocara: contra el cnyuge, el hijo, interesados en

31

que se declare la verdadera paternidad (herederos, ascendientes) y madre (de

acuerdo al Art. 216 CC modificado por la ley 1060 de 2006), y todava haciendo
una interpretacin extensiva podra decirse, que la podra desvirtuar todo
ciudadano en defensa del menor, ya que la sociedad debe actuar en subsidio de la
actuacin de la familia y en beneficio del m enor . Desvirtuando los hechos en que
se funda.

Parra Quijano enuncia

que, segn la doctrina norteamericana: dos mtodos de

ataque se le abren a la parte contra quin se invoca una presuncin: Puede

aportar evidencia tendiente a desvirtuar la existencia de los hechos bsicos de los
que depende la presuncin o puede ofr ecer evidencia tendiente a desvirtuar el
hecho presumido.

Segn Beatriz Elena Acero Gallego y Juan Carlos Garca Bernal:

Debido a la dificultad que se da para determinar la paternidad, el derecho

recurri la las presunciones que hoy todava se utilizan, pero que con las
ciencias y tcnicas actuales poco a poco perdern importancia, hasta el punto
que solo se tendr como medios de prueba los exmenes cientficos () En el
vinculo paterno-filial, hay dos relaciones importantes, una jurdica que es la
que establece el vinculo entre el hijo y el padre (Filiacin) y otra biolgica, que
es necesario para la generacin de la prole y para que surja la primera. No es
necesario que halla siempre coincidencia entre la relacin jurdica y la relacin
biolgica porque la primera solo es procedente en cuanto sea demostrable,
mientras que la segunda es un hecho natural () Cuando se impugna una
paternidad debe buscarse el verdadero padre () Porque al tratarse de una
presuncin, nos encontramos con sistemas legislativos que tienden a defender
intereses sociales, que pueden tener un valor, pero que por no contradecirlo,
10
imputan una paternidad a una persona que no corresponde
.
La ley permite la impugnacin de la paternidad, porque tiene como
fundamento una presuncin que admite prueba en contrario. La fidelidad de la
ACERO GALLEGO, Beatriz Elena y GARCIA BERNAL, Juan Carlos. La prueba en la filiacin.
Trabajo de grado en derecho. Bogot: Repblica de Colombia Pontificia Universidad
Javeriana,1984. p.145.

10

32

mujer no siempre se encuentra exenta de tacha, muchos son los casos en que
la mujer tiene relaciones extraconyugales y en estos casos, absurdo sera
11
imputarle la paternidad al marido
.

Esto se debe al inters que el legislador ha tenido para proteger la legitimidad an

putativa en defensa de la paz e integridad de la familia legtima desconociendo sin
embargo el derecho constitucional del padre biolgico para acudir a los estrados
judiciales y del derecho del menor a conocer su verdadera filiacin.

No es ste principio de siglo una excepcin a los nuevos requerimientos sociales,

concientes de que la ineficacia de la norma no afecta su validez pero por el
contrario si aumenta la incertidumbre ante los vacos no previstos, adems de que
es innegable que la normativa plasmada en los cdigos ha quedado cada vez ms
corta frente a los avances de la ciencia, disciplina que no puede descartar el juez
dentro de las reglas de la experiencia para proferir los fallos cuando la verdad ha
llegado a su conocimiento a travs de las pruebas judiciales legalmente obtenidas,
ms an cuando es propio del juez motivar sus providencias segn la libre
apreciacin de las pruebas y valoradas de forma conjunta.

Dentro del desarrollo de este trabajo no se pretende desconocer la importancia de

la presuncin legal con funcin netamente extraproces al y sustancial
quem nuptiaet demostrant

pater is est

, que evita la incertidumbr e de los hijos nacidos durante

el matrimonio en el trmino que establece la ley y toda vez que es indispensable

en una sociedad con relaciones sociales cada vez ms complejas. Pero

si se

busca aclarar la neces idad de otra alternativa para el caso de presentarse un litigio
en el que se pretenda aclarar la paternidad, de manera que prime la verdad real

11

Ibid, p .76.

33

sobre la verdad formal, cuando se encuentren plenamente demostrados los

hechos en que el padre biolgico funda su pretensin, que en ultimas persigue la
verdadera filiacin en beneficio del m enor incapaz.

El tratadista francs Lessona afirma,

No siempre es posible al hombre llegar al conocimiento perfecto de la verdad

en cada caso en particular, y, no obstante, las necesidades sociales no
siempre le permiten suspender su juicio y abstenerse. La estabilidad y el
Estado de las personas () la necesidad de seguridad y de calma para una
multitud de intereses preciosos, obligan al legislador a tener por verdaderos
gran nmero de puntos que no estn demostrados, pero cuya existencia se
halla probada por una induccin ms o menos poderosa. El orden poltico lo
mismo que el orden social, solo se fundan en presunciones legales. La aptitud
para ejercitar ciertos derechos, para llenar ciertas funciones, solo se reconoce
por medio de ciertas condiciones determinadas a priori, siendo evidentemente
impracticable una comprobacin respecto de cada individuo12.

Debe el Estado estar atento para evitar que en algunos casos rija la presuncin
pater is est quem nuptiaet demostran

t de forma deshumanizada por algunas

madres (esposas adlteras) oportunistas malintencionadas deseosas de que no se

desmejore su situacin social y que a la par pretenden garantizar el aspecto
patrimonial a sus descendientes, independiente de ser su verdadero progenitor.
El rigorismo de la presuncin no garantiza el crecimiento del menor dentro de la
perpetua unidad familiar, puesto que nada impide que posterior al nacimiento del
hijo se presente el distanciamiento de los cnyuges o la disolucin del matrimonio
sin que exista un verdadero cario al interior de la familia quizs a veces por
comentarios deshonrosos en relacin a la paternidad del marido, con el agravante
de desconocerse al verdadero padre es decir el verdadero estado civil y filiacin
por parte del menor.

12 LESSONA

citado por QUINCENO ALVAREZ, Fernando.

Editora jurdica Colombiana Ltda.. 2000. p.608.

34

Indicios y presunciones.

Bogot:

Antes de la expedicin de la ley 1060 de 2006 el padre contaba con una

posibilidad de tiempo muy reducida para iniciar la accin de impugnacin, se
presentaban casos en que el cnyuge no obstante dudar de la paternidad nada
poda hacer porque se le haba extinguido el tiempo para impugnar la paternidad
(no precisamente por negligencia, dado que existan eventos en que el inters en
el padre para impugnar surga superado el plazo de caducidad para los casos en
que se estableca) debiendo continuar con la relacin paterno filial que no era
garanta de un verdadero amor ante previos sentimientos de duda frente a la
paternidad, por lo cual no se justificaba tratar de mostrar un hecho como cierto:
presuncin pater is est quem nuptiaet demostrant

sin que se reconociera la

actuacin a personas deseosas de que se descubriera la verdad -en cabeza del

padre biolgico- por temor a la desintegracin familiar, cuando era posible que ya
exista el desvertebramiento de sta familia.

La ley 1060 de Julio 26 de 2006 el Art.

4 que modifica el Art.

216 amplio la

posibilidad al cnyuge de impugnar la paternidad dentro de los 140 das siguientes

a aquel en que tuvo conocimiento de que no es el padre biolgico, es decir el
plazo de caducidad se cuenta a partir de que le surge al padre un inters.

Sin

embargo en esta nueva ley continua la prohibicin para el padre biolgico real,
cuando es sujeto externo al hogar y desea reconocer a su hijo, mientras el padre
legtimo no impugne dicha paternidad.

Silvia Bernal de Afanador, y Margarita Buitrago, afirman: Pues si bien es

conveniente, deseable, ideal y socialm ente positivo que los menores estn
jurdicamente amparados; Que el matrimonio y la familia permanezcan como una
clula bsica de la sociedad; No lo es menos que dichos ideales elevados no

35

pueden ampararse en la mentira, la infidelidad conyugal, para constituir la

presuncin en una falsedad jurdicamente establecida

13

La ley 721 de 2001 da gran importancia a los aportes cientficos en sta materia
de filiacin, descartndolos solo para el evento de extrema dificultad para llevar a
cabo:

Art3.Ley 721 de 2001

. Solo en aquellos casos en que es absolutamente imposible

disponer de la informacin de la prueba de ADN, se recurrir a las pruebas testimoniales,

documentales y dems medios probatorios para emitir el fallo correspondiente.

Impone al fallador una valoracin exclusiva a esta prueba al afirm ar

en su Art. 8.

Pargrafo 2. En firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad el

juez proceder a decretarla, en caso contrario se absolver al demandado o demandada.

Situacin que aunque no se quier a se presenta, no obstante no operar para el juez

Colombiano como regla la tarifa legal.

Analizado desde las reglas de la interpretacin:

la ley posterior y especial se

aplica con preferencia, es decir la ley 721 de 2001 pr ima frente al capitulo de
derecho probatorio contenido en el decreto 1400 y 2019 de 1970 con sus
modificaciones (Cdigo de procedimiento civil).

Para Jorge Parra Bentez:

13

BERNAL de AFANADOR, Silvia y BUITRAGO, Margarita. IMPugnacin de la paternidad

legitima. Trabajo de grado. Bogot: Universidad Javeriana facultad de ciencias jurdicas y
socioeconmicas. 1989. p 88.

36

La ley 721 de 2001 parece haber introducido, una tarifa legal, excluyendo las
reglas de la sana crtica, por cuanto el juez deber decretar la paternidad
cuando los ndices de referencia superen el 99.9 % sin embargo subsiste el
arbitrio del juez.
Respecto a la valoracin de esta prueba tcnica es factible afirmar que la ley
721 de 2001 no sigue las directrices del articulo 187 del cdigo de
procedimiento civil, conforme al cual las pruebas debern ser apreciadas de
acuerdo con las reglas de la sana crtica. Los artculos 1 y 2 de la ley hacen
referencia a ndices de paternidad superiores al 99.9 %, el articulo 8 prescribe
que cuando el resultado est en firme, si la prueba demuestra la paternidad o
maternidad, el juez proceder a decretarla. Entonces, puede pensarse con
razn que el legislador Colombiano consagr una tarifa legal y que el
demandado nada tiene que hacer frente a la sentencia, de modo que recurrirla
mediante una apelacin implicara un esfuerzo intil. No obstante, puede
decirse que subsiste el arbitrio del juez para definir si la prueba es vlida o
confiable14.

Segn Mara Luisa Judith Bravo Aguiar conferencista del primer congreso de
familia realizado en la Universidad de Medelln, en el ao 2004, el propsito de la
ley 721 de 2001 es reconocer la eficiencia de la investigacin gentica para:

resolver las disputas jurdicas de paternidad biolgica.

-Simplificar los procesos judiciales de filiacin extramatrimonial.
Garantizar en forma absoluta los derechos humanos y fundamentales del
individuo de conocer sus races genticas: del hijo para conocer quines
son sus padres; del padre de conocer quines son sus hijos; de la madre
de conocer quin es el padre de sus hijos.

Finalmente se considera que la presuncin pater is est quem nuptiaet demostrant

surgi fue indispensable y necesaria durante un periodo amplio en un momento de
imposibilidad de prueba directa.

Sin embargo esas presunciones han sido

PARRA BENITEZ, Jorge. Manual de derecho civil: Personas, familia y derecho de menores.
Bogot: Temis, 2002. p. 28-29.

14

37

desplazadas ante los avances de la ciencia y frente a la prctica de la prueba

antropo-heredo biolgica, por tanto aunque dan seguridad jurdica a los hijos
concebidos dentro del matr imonio, no se debe permanecer indiferente cuando los
hechos y presupuestos en que se funda la presuncin quedan desvirtuados con
ayuda de la ciencia, ms an cuando existen derechos fundamentales vulnerables
al hijo y al padre biolgico.

38

3 LEGTIMOS CONTRADICTORES EN EL PROCESO DE FILIACIN EN

COLOMBIA

3.1. Antecedente normativo

Este trmino hace referencia desde 1855 a los efectos

erga omnes o efectos

relativos segn la intervencin o no en el juicio del legtimo contradictor.

La teora del legtimo contradictor es una reproduccin textual del Cdigo Civil de
Chile, correspondiendo los Artculos 401 a 406 del Cdigo Civil Colombiano a los
Artculos 315 a 320 del Cdigo Civil de Chile, en el que Andrs Bello dej
establecido las personas que en los juicios de estado civil tiene carcter de
legtimos contradictores.

El pensamiento del legislador se puede ver en el proyecto del cdigo Civil

elaborado por Andrs Bello en 1853:

Art.207 Mientras viva el marido, nadie podr reclamar contra la legitimidad del hijo
concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo.

39

Art. 209 Si el marido muere antes de vencido el trmino que le conceden las leyes para
declarar que no reconoce al hijo como suyo, podrn hacerlo los herederos del marido, y
en general toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo irrogare perjuicio actual.
Cesar este derecho, si el padre hubiese reconocido al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento autentico.
Art.355. Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el
hijo contra el padre; y en la cuestin de maternidad es el hijo contra la madre, o la madre
contra el hijo.

Por consiguiente, si el hijo ha obtenido contra la madre un fallo que le

declara legtimo, no obstar este fallo al padre o sus herederos; y si otra persona que el
hijo ha obtenido contra el padre o sus herederos un fallo que declara la ilegitimidad del

La parte final de este articulo no se

hijo, no obstar este fallo al hijo o sus herederos.

tomo por las comisiones para redactar el Cdigo Civil por considerarlo explicativo
de la parte inicial del Art. 355.

Son tan similares los procesos en que se discute la impugnacin de legitimidad y

se investiga la paternidad, que se encuentran sometidos a una misma regulacin
en cuanto a los efectos de los fallos.

Art. 7 de la ley 45 de 1936 modificado por el Art. 10 de la ley 75 de 1968

reglas de los artculos 395, 398, 399, 401 a 404 del Cdigo Civil Colombiano se aplican
tambin al caso de filiacin natural.
Muerto el presunto padre la accin de investigacin de la paternidad natural podr
adelantarse contra sus herederos y su cnyuge.
Fallecido el hijo, la accin de filiacin natural corresponde a sus descendientes legtimos,
y a sus ascendientes.

La sentencia que declare la paternidad en los casos que contemplan los dos incisos
precedentes, no producir efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes

40

. Las

hayan sido parte en el juicio, y nicamente cuando la demanda se notifique dentro de los
dos aos siguientes a la defuncin.

En materia de titulares de la accin de impugnacin de la paternidad y legtimos

contradictores para el caso de iniciar un proceso en que se discuta el estado civil
de una persona se puede ver como la norma ha sido esencialmente la misma
desde que empez a regir el Cdigo Civil de Cundinamarca en 1859 hasta hoy,
olvidndose que en el transcurso de este tiempo han surgido avances
tecnolgicos y cientficos que de no concordarlos con la reciente Constitucin
Nacional de 1991 dejara de lado algunos derechos fundamentales, como se ver
en uno de los captulos ms adelante.

3.2. ACE PCIN DE LEGTIMO CONTRADICTOR PARA EL LEGISLADOR

COLOMBIANO

En Colombia la palabra legtimo contradictor comprende dos aspectos:

1. Titulares de un inters legtimo:

De un lado lo conforma la persona con inters jurdico para accionar en un

proceso en que se discute el estado civil de una persona sea como actor o como
resistente, ya sea porque la ley lo tiene como parte (en el caso de la paternidad
legitima deducida del matrimonio y la cohabitacin) o bien sea por que el
interviniente adquiere el derecho de un hecho biolgico anterior al nacimiento: La
procreacin, en el caso de la paternidad natural; hiptesis esta ltima de la que
debera partir el legislador para perm itir por lo menos un estudio serio de la
pretensin del padre biolgico en defensa de los derechos constitucionales de
dignidad humana, justicia, igualdad.

El Estado debe proporcionar a sus

41

integrantes el mayor bienestar posible, bienestar que brinda desde el momento en

que asegura al recin nacido hallar su verdadera paternidad.

Se considera aplicable al proceso en que la ley permitiera ser parte al padre

biolgico (del hijo de mujer adultera) distinto del cnyuge, para el reconocimiento
de la verdadera paternidad, en aplicacin del principio de analoga, el
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre juicio de filiacin natural,
segn sentencia de casacin N 2147 de 22 de Octubre de 1954 M.P. Dr. Jos
Hernndez A, refirindose a que en estos procesos se da una

sentencia

declarativa del estado civ il ya que persigue la declaracin de una relacin de

derecho como efecto jurdico de un hecho ejecutado por el padre y creador de
vinculaciones familiares y patrimoniales.

2. Efectos del fallo:

Por otra parte se refiere a los alcances del fallo, es decir a los efectos

erga omnes

o respecto de todos cuando en l han intervenido los legtimos contradictores y a

los efectos relativos cuando la sentencia solo obliga a las partes entre quienes se
ha pronunc iado, es decir que es cosa juzgada limitada a los litigantes cuando en el
litigio no intervino uno de los legtimos contradictores. Sin que se pueda hablar de
violacin del principio de indivisibilidad del estado civil de las personas, ya que se
trata es de que no se pueden oponer los efectos del fallo que la declaracin o el
desconocimiento de la paternidad genera frente a los que no intervinieron ni fueron
escuchados en el proceso judicial (los efectos patrimoniales que puedan derivarse
del fallo solo son oponibles a los herederos intervinientes).

42

Se parte de la base de que son los herederos quienes representan al causante

segn las reglas sucesorales, sin embargo la consideracin de legtimo
contradictor que recae sobre una persona no es transmisible por causa de muerte
por ser una situacin personalsima, debido a sta situacin es posible afirmar que
los herederos no representan al contradictor legtimo, y como consecuencia
cuando el padre muera sin iniciar el proceso en que se debate el estado civil de
una persona (reclamacin e impugnacin de la paternidad) pero que
posteriormente instauran los herederos, el fallo tendr unos efectos relativos, es
decir, se limita a quienes intervinieron en el proceso (teniendo claro que los
efectos patrimoniales si son divisibles).

Pero por el contrario cuando el padre

personalmente ha iniciado la accin de impugnacin de la paternidad o el hijo a

iniciado la reclamacin de ella frente al padre y este muere en el transcurso del
proceso la sentencia tiene efectos

erga omnes aprovechando o perjudicando a los

coherederos que citados no comparecieron, por que a los herederos que no fueron
citados no les perjudica el fallo.

El efecto

erga omnes se da por haberse presentado el principal interesado a

accionar.

Dicho lo anterior se concluye diciendo que el Cdigo Civil Colombiano en su Art.

403 cita a quienes son legtimos contradictores, no siendo posible que sean otros
para que produzca los efectos del Art. 401 del Cdigo Civil Colombiano.

Vemos como un tercero, al no estar incluido com o parte en un proceso de filiacin,

se ve limitado totalmente en sus aspiraciones cuando pretenda hacer valer la
paternidad biolgica. Y que aunque se aplique el principio del derecho procesal:
Todo interesado puede pretensionar o resistir legtimamente en un proceso, por
43

anticipado ve frustrada su pretensin. Lo dicho acontece por que la legislacin civil

Colombiana a establecido la personera sustantiva a determinadas personas por
encontrarse involucrada la tranquilidad familiar en la determinacin del estado civil,
situacin que se considera es necesario proteger mientras no se desconozcan
otros derechos reflejados en terceros que afectan derechos fundamentales

de

uno de los individuos ms vulnerable al interior de la familia, en defensa del

derecho al reconocimiento de la verdadera personalidad del menor Art.

14

Constitucin Nacional.

El Estado tiene un gran compromiso:

Brindar al hombre medios eficaces para

sealar su progenitura real, para cumplir con la caracterstica del estado civil de
universalidad, fundada en hechos ciertos; de los que parta el Estado para ejercer
su deber de reconocimiento y proteccin, en la que se le da a esa realidad, un
valor jurdico.

El magistrado, Doctor Hernn Salamanca en

salvamento de voto

ha dicho El

legtimo contradictor es la persona a quien es imputable el hecho que origina la

accin

15

, es decir, el autor del hecho que origina la accin, hecho determinado por

el parentesco por consanguinidad que surge de la procreacin, situacin que

realmente no encuadra en el padre legtimo cuando ha existido incumplimiento
del deber de fidelidad por parte de la madre durante el tiempo en que se presume
la concepcin, r adicando ese parentesco en el padre biolgico distinto del cnyuge
frente al hijo de mujer adultera.

De donde se desprende un inters que no es

Corte Suprema de Justicia. Salvamento de voto Dr. Hernn Salamanca. Citado por CAN
RAMREZ, Pedro Alejo. Derecho civil-familia legislacin jurisprudencia. Santa Fe de Bogot:
Editorial presencia Ltda., 1995. p. 487.

15

44

reconocido por las instancias legales y que coarta el derecho de accin de ese
tercero verdadero padre biolgico.

Se considera que frente a la reciente modificacin normativa en materia de

filiacin falta mayor claridad frente a la posible actuacin del padre biolgico con
total autonoma en un eventual litigio. Continuando la inoperancia para el padre
biolgico

del Art. 406 CC, referida

reclamacin de

a la imprescriptibilidad de la accin de

la paternidad, ya que no hay ninguna norma que de manera

expresa le permita a ese padre biolgico como tercero iniciar esta accin frente a
un menor que por haber sido concebida dentr o del matrimonio

de sus padres

goza de la presuncin de legitimidad, sin embargo salta la duda si con la

modificaciones hechas al ART 216 CC por la ley 1060 de 2006 qued sin efectos
la expresin mientras viva el m arido, nadie podr reclamar contra la legitimidad
del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo, que es lo ms
seguro. Pero an as el Art 406 CC seguira sin aplicacin en el caso de que el
padre biolgico deseara reconocer al hijo, ya que, no existe fallo previo respecto
de la legitimidad del hijo concebido dentro del matrimonio como dijo la Corte
Suprema de Justicia, en sala de Casacin el 9 de noviembre de 2004, con MP.Dr.
Silvio Fernando Trejos Bueno:

Cuando se establece el Art.406 del Cdigo Civil que: Ni prescripcin ni fallo

alguno puede oponerse a quien se presente como verdadero padre, se est
haciendo alusin a la posibilidad de buscar la declaracin de paternidad o
maternidad an despus de emitida una sentencia y en cualquier tiempo, pero
ello no significa que el estado civil que se encuentra constituido previa y
legtimamente no deba estar ya removido o no deba removerse, porque de
otra manera se llegara al absurdo de que mantenindose el anterior- y la ley
indica cmo, por quines y en qu tiempo puede removerse- es dable al
propio tiempo establecer otro siendo que el estado civil es nico e indivisible
().

45

3.3. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INICIAR UN PROCESO DE FILIACIN

No podemos confundir el presupuesto procesal de la capacidad para ser parte,

con el presupuesto material de la legitimacin en la causa que para algunos
doctrinantes es presupuesto procesal.

El presupuesto procesal de la capac idad para ser parte se deriva de la

personalidad, y en palabras de Beatriz Quintero y Eugenio Prieto Toda persona
natural tiene capacidad para ser parte en cualquier proceso

16

Entonces toda

persona capaz puede ser parte, pero no toda persona est legitimada para
pretender con posibilidad de xito en la sentencia.

Segn Lpez Blanco, lo que habilita a un sujeto de derecho para ser parte no es
el derecho sustancial sino el de accin de contenido netamente procesal () es
por completo indiferente que quien tiene la calidad de parte est asistido o no por
el derecho sustancial, debido a que la misma surge del ejercicio del derecho de
accin ()

17

Hay que tener en cuenta que si se quiere obtener sentencia posiblemente

favorable a las pretensiones se deber tener el derecho sustancial ya que se
puede ser parte sin tener la legitimacin en la causa.

QUINTERO, Beatriz Y PRIETO Eugenio Teora general del proceso. Tercera edicin. Bogot:
Temis S.A, 2000. p. 326.

16

LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de derecho procesal civil Colombiano. Tomo I.
Novena edicin. Bogota: DUPRE editores Ltda., 2005. p. 290.

17

46

Es necesario hablar de una legitimacin por activa frente a una legitimacin por
pasiva debiendo existir la titularidad del derecho sustancial en cada polo.

La

legitimacin se considera cierta por la simple afirmacin en la demanda. Para que

el juez decida con sentencia de merito estimativa o desestimatoria de la pretensin
es necesario que el proceso se haya trabado en legal forma, en la que exista no
solo un litigio sino tambin unos extremos litigiosos con los posibles titulares del
derecho sustancial, tanto del actor que pretende como del opositor que resiste
dentro del proceso.

Clasificacin de las personas legitimadas:

1. Principal interesado:

El padre en cuestin de paternidad, quien

siempre deber comparecer sea fsica o jurdicamente.

Art. 403 inc 2 CC

siempre que en la cuestin este comprometida la paternidad

del hijo legtimo deber el padre intervenir forzosamente en el juicio so pena de

nulidad.

La ley 1060 modifico parcialmente el Art.

accin de impugnacin.

216 CC

referido a los titulares de la

Hoy la impugnacin de la paternidad legtima la puede

impugnar, mientras viva el padre legtimo: El padre, el hijo y da a entender que

tambin la madre, aunque tomado el articulo en su unidad incluye a la madre pero
para la impugnacin de la maternidad, no de la paternidad.

47

El Art.

216

Consagraba una prohibicin expresa, impidiendo a toda persona

diferente al cnyuge mientras este viviera,

(excepto al hijo) impugnar la

paternidad. Con las modificaciones hechas por la ley 1060 de 2006, a pesar de
darle la titularidad

de la accin al padre, hijo y quizs a la madre con la

derogacin de la prohibicin, queda la posibilidad

de que otras personas que

demuestren un inters puedan eventualmente iniciar el proceso de impugnacin

sin embargo, si se concuerda con el Art. 403 CC referido a los efectos del fallo,
por no haber sido modificado lleva a pensar que continua la prohibicin.

2. Secundariamente interesados

: Solo pueden accionar a falta de los

primeros interesados. Tienen menor grado de inters.

Los ascendientes aunque no tengan parte alguna en la sucesin del marido,

herederos del marido y terceros con inters actual solo pueden impugnar la
paternidad del hijo concebido dentro del matrimonio una vez muerto el marido,
presentndose un tr mino presc riptivo que hasta antes de la ley 1060 de 2006 fue
de 60 das para provocar el juic io de ilegitimidad, Art. 219, Art. 221 y Art. 222
CC.
como

P ero que con la ley 1060

se concede un trmino de 140.

Continuando

condicin par a la impugnacin que el marido de la madre no haya

reconocido al menor por testamento u otro instr umento pblico.

Art. 219 Inc 1 CC. Modificado por el Art. 7 de la ley 1060 de 2006

Los herederos

podrn impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocieron del

fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en
que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el trmino para impugnar ser de
140 das.

Pero cesar este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido

expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico.

48

Art.222 CC Modificado por el Art. 8 De la ley 1060 de 2006

Los ascendientes del

padre o la madre tendrn derecho para impugnar la paternidad o la maternidad, aunque

no tengan parte alguna en la sucesin de sus hijos, pero nicamente podrn intentar la
accin con posterioridad a la muerte de estos y a ms tardar dentro de los 140 das al
conocimiento de la muerte.

3.3.1 Se encuentran legitimados para iniciar un proceso de impugnacin

de la paternidad de acuerdo a los Art. 216, 219, 220, 222, 403 del CC:

Legitimados por activa:

A. El padre legtimo, que la ley presume.

B. El hijo por si mismo (la ley 1060 de 2006 ratifica la posibilidad del hijo de
impugnar en cualquier tiempo, situacin que anterior a esta ley operaba
pero por va jurisprudencial).

C. La madre (Para interpretacin de algunos, para quienes piensan as es

claro que antes de la ley 1060 de 2006 la madre solo asista al proceso en
representacin de su hijo).

D. Los herederos del hijo, muerto este (Aunque la filiacin es un derecho

personalsimo, se transmite es la accin, por lo menos a los descendientes
que representan al causante por tener un inters patrimonial).

E. Muerto el padre, los ascendientes del padre aunque no estn llamados a

herederar; terceros con inters cuando nazcan 300 das despus de la
disolucin del matrimonio.
49

F. Los herederos siempre que el padre no haya reconocido al hijo

expresamente por instrumento pblico

Legitimados por pasiva:

A. El padre cuando est vivo. Art. 403 CC.

B. Muerto el padre, herederos abintestato (cuando el padre dispuso libremente

de sus bienes cuando el testador no tiene legitimarios) o testamentarios,
continuadores de la persona del causante Art.1008 y Art. 1011 CC.

C. El hijo.

D. Los herederos del hijo, muerto este.

3.3.2 Se encuentran legitimados para reclamar la paternidad segn Art.7 y

12 del la ley 45 de 1936:

Legitimados por activa:

A. El hijo por si mismo o representado por su madre o tutor.

Muerto el hijo, descendientes legtimos y ascendientes, actuaran en

representacin del hijo.

B. La persona que cuide de la crianz a y educacin del menor

50

C. El ministerio pblico

D. El defensor de familia.

Sin embar go se considera que a pesar de que el Art. 12 de la ley 45 de 1936 dice
que son partes las personas enunciadas en los literales D y E actan como
representantes del menor. Y cuando el que inicia la accin es quien ha cuidado
de la crianza del menor lo hace con el fin de pedirle al juez que se le nombre
curador- adlitem.

Legitimados por pasiva:

A. El presunto padre.

B. Muerto el presunto padre, her eder os y cnyuge.

51

4 CALIDAD EN QUE ASISTEN TERCEROS AL PROCESO DE FILIACIN

4.1. CALIDAD EN QUE ES CITADA LA MADRE AL PROCESO DE

IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD LEGTIMA.

Art. 223 Inc. 2 La madre ser citada, pero no obligada a parecer en el juicio.

No podemos calificar su intervencin como litisconsorte necesario pues la madre

no integra la calidad de

parte demandante ni demandada en el proceso de

filiacin, y mucho menos su inasistencia llegara a generar nulidad.

Art. 403 Inc. 1

Partes en el proceso de filiacin Legtimo contradictor en la cuestin de

paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre ()

La madre solo acta como repr esentante de una de las partes:

El menor, para

cumplir con el presupuesto procesal de la capacidad para comparecer al proceso.

El juez debe citar a la madre al proceso, su intervencin por ser voluntaria se le

da el tratamiento de testigo ya que con su testimonio puede contribuir a aclarar los
hechos citados en la demanda de impugnacin de la paternidad por el padre o el
hijo.

52

No obstante el Art.

223 Inc. 3 CC ordenar al juez no darle valor a la prueba

testimonial de la mujer hecha en el proceso de impugnacin de la paternidad

cuando declaraba su adulterio, la doctrina constitucional ha hecho una
interpretacin ms amplia y acorde con las normas de derecho probatorio, la cual
se comparte.
Art. 223 Inc. 3 del Cdigo Civil Colombiano

"No se admitir el testimonio de la madre

que en el juicio de legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio".Y esto por
cuanto su testimonio se tomaba como sospechoso al estar influenciada por la ira, ante
semejante acusacin del marido, lo que poda generar la atribucin de una mentira
(aceptando una supuesta infidelidad).

Respecto a este asunto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia:

El legislador prefera cortar de raz toda posibilidad de riesgo, adoptando el
sistema de la exclusin de testigos (as que la ley opt por desorlos). Pero
hoy ante, un rgimen probatorio inspirado en el principio de la racional
apreciacin de las pruebas, el juez no ha de desdear posibilidad alguna en el
hallazgo de la verdad y que la exclusin de testigos puede traducir en ltimas
exclusin de justicia, se ve lgico que en vez de descartar el dicho de los
sospechosos, lo mejor sea escucharlos y ms bien que el juzgador -el que
ahora se encarga de la ponderacin de las pruebas- los someta a un anlisis
ms drstico. Esto es, el sospechoso ya no es tratado como un inhbil para
declarar; simplemente que su versin es recibida con protesta de reserva. Lo
cual significa que ahora puede la madre acudir al juicio a decir en todo caso la
verdad; esto es, tanto a defender su honor y la legitimidad del hijo, como a
develar la infidelidad18.

La regla general en cuanto a terceros intervinientes en un proceso es que acuden

a el por libre voluntad, de acuerdo con el Art. 223 CC. El juez hace la citacin a la
madre para enterarla del proceso, pero queda a su arbitrio la intervencin en el
proceso.

Corte Suprema de Justicia EXP. 6594. Sentencia de casacin de 30 de Agosto de 2001. M.P. Manuel
Ardila Velsquez.

18

53

4.2. Calidad en que puede actuar hoy el padre biolgico en el proceso de

impugnacin de la paternidad

En primer lugar se estudiara la posibilidad que tiene el padre biolgico para

impugnar o reclamar la paternidad biolgica real, frente al hijo legtimo del esposo:
La legislacin en derecho de familia presenta una gran limitacin para quien aduce
un derecho an no reconocido por las instancias legales pero que cientficamente
puede demostrarse, como se trata en el caso del padre biolgico dispuesto a
responsabilizarse de sus actuaciones a pesar de que la ley ya le ha asignado a
ese menor una paternidad en virtud de una presuncin legal.

1. Eventos en que el padre biolgico podr reconocer al hijo que no se reputa

hijo del marido de la madre Art. 20 Ley 57 de 1887:

Cuando el hijo sea concebido durante la separacin de cuerpos de los cnyuges,

siempre que:

A. No halla existido reconciliacin entre los cnyuges.

B. Que el marido no hubiere reconocido al hijo como suyo.

2. Antes de la vigencia de la ley 1060 de 2006 se permita al padre biolgico

(distinto al cnyuge), estando vivo el padre legtimo, reconocer al hijo concebido
por mujer casada previa impugnacin por el padre legtimo, o hijo, segn Ley 45
de 1936 Art. 3, Modificado por el Ar t. 3 de la ley 75 de 1968:

54

A. Cuando el padre desconociera al hijo, y la mujer aceptara. Ante juez.

B. Declarndose por sentencia ejecutoriada:

o Cuando la madre impugnara la paternidad del marido, mientras el

hijo fuera menor de edad. Art. 216 CC.

o Cuando el hijo impugnara en cualquier tiempo.

Estas posibilidades del padre biolgico quedaron vigentes an, con las
modificaciones de la ley 1060 de 2006.

3. Antes de la expedicin de la ley 1060 de 2006 los eventos en que el padre

biolgico (distinto al cnyuge) poda impugnar la paternidad del hijo concebido
durante el matrimonio, para que se le declarara como el verdadero padre,
permitiendoselo solamente una vez muerto el padre legtimo Art.

216 CC,

Art.

220 CC y Art. 221CC:

A. Dentro de los 60 das siguientes al conocimiento del deceso del cnyuge

de la madre:

Cuando el padre halla muerto dentro del tr mino que tiene para desconocer al hijo
sin haberlo hecho y cuando no exista testamento, escritura pblica, o cualquier
documento pblico en que se halla reconocido cmo hijo, ya que si se reconoci
por documento privado, esa paternidad an se puede impugnar dentro del plazo
legal por los interesados.

B. Dentro de los 60 das a partir del conocimiento del nacimiento del hijo:

55

o Cuando el hijo nace 300 das despus de disuelto el matrimonio por

muerte del marido, divorcio o declaracin de nulidad.

No debera haber impugnacin por tercero por que el hijo se supone que nace
siendo extramatrimonial, por ser concebido fuera del matrimonio.

o Cuando el hijo nace 300 das despus de existir la imposibilidad

fsica por parte del marido a la mujer

Con la ley 1060 de 2006 los trminos de 60 das fueron ampliados a 140 das.

La ley 1060 de 2006 permite al padre biolgico distinto al cnyuge defender su

paternidad, solamente una vez iniciado el proceso de impugnacin por una de las
partes legitim adas por la ley sustancial, de donde se deduce que lo que el
legislador pretendi fue agilizar el proceso de filiacin es decir procurar que a la
par de un proceso de impugnacin de la paternidad se acumule el de reclamacin
de la paternidad, otorgndole facultad al juez para vincular de oficio al presunto
padre y a este ultimo a coadyuvar en la impugnacin para que se declare la
paternidad cierta.

Art. 217 Inc. 1. Modificado por Art. 5 ley 1060 de 2006

paternidad o la maternidad en cualquier tiempo.

El hijo podr impugnar la

En el respectivo proceso el juez,

establecer el valor probatorio de la prueba cientfica u otras si as lo considera. Tambin

podr solicitarla el padre, la madre, o quien acredite sumariamente ser el presunto padre
o madre biolgico

56

Art. 218 CC.

Modificado por Art.6 ley 1060 de 2006

El juez competente que

adelante el proceso de reclamacin o impugnacin de la paternidad o maternidad, de

oficio o a peticin de parte, vincular al proceso, siempre que fuere posible, al presunto
padre biolgico o la presunta madre biolgica, con el fin de ser declarado en la misma
actuacin procesal la paternidad o maternidad

en aras de proteger los derechos del

menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un nombre.

Hoy en da el padre biolgico distinto del padre legtimo que pretende hac er valer
su derecho se encuentra supeditado a la voluntad del padre legtimo:

sobre el

desconocimiento de la paternidad del hijo que la ley presume que es suyo.

Aunque tal presuncin legal diste de la realidad, previamente comprobado.

Ese padre biolgico esta facultado para hacer una intervencin c omo tercero en el
proceso de impugnacin de la paternidad
intervencin adhesiva por el Art.

a titulo de coadyuvante, llamado

52 CPC.

Padre biolgico que

afectado con una sentencia adversa a sus intereses.

podra verse

Aunque es propio de esta

figura la intervencin sin que exista citacin, es decir opera ante la libre y plena
voluntad de dicho padre biolgico y sin que se requiera opinin previa de ninguna
de las partes por cuanto la coadyuvancia proviene de la ley y no de la aceptacin
que de ella hagan las partes; y porque se busca proteger un derecho fundamental
como lo es la verdadera filiacin y ms tratndose de un menor.

La ley 1060 de 2006 en su Art.

6 permite al juez vincular al padre biolgico al

proceso, de oficio o a peticin de parte cuando sea posible, situacin que beneficia
no solo al menor en procura de una firme paternidad sino tambin en defensa del
derecho al debido proceso junto con el principio de celeridad.

57

Cuando interviene en un proceso un tercero como coadyuvante en la sentencia no

existe posibilidad de vinculacin es decir la sentencia no tiene efectos frente al
tercero (padre biolgico), sin embargo los Artculos 5 y 6 de la ley 1060 de 2006 lo
permite en razn de la acumulacin de pretensiones en beneficio de las partes.

Antes de la promulgacin de la ley 1060 de 2006, en razn de la ley procesal civil

se permita al padre biolgico intervenir en el proceso aportando pruebas que
demostrarn y favor ecieran su inters, digamos que en un principio la prueba a
aportar fue la prueba sumaria antropo-heredo-biolgica de ADN de la cual se
poda deducir la existencia de la relacin sustancial que tenia ese padre biolgico
coadyuvante con el menor, para que el padre biolgico contr ibuy era con prueba
positiva a la decisin que deba tomar el juez (La declaracin de impugnacin de
la paternidad), puesto que su no intervencin podra llegar a generar una
afectacin indirecta como pretensor de la paternidad, pero sin que fuera permitido
quedar vinculado en la sentencia, sin embargo, esto no traa mayores
inconvenientes, ya que una vez quedaba en firme el fallo el padre biolgico poda
hacer el reconocimiento de la paternidad de aquel menor, reclamacin de la
paternidad que como bien es sabido no necesita del trmite dispendioso de un
proceso como si lo requiere la accin de impugnacin de la paternidad, o hacer el
reconocimiento expresamente ante el juez para que produzca efectos una vez
prospere la accin de impugnacin instaurada por el padre legtimo o por el hijo.

Pero en todo caso ntese que la posibilidad para el padre biolgico de acudir a
esta va procesal sigue supeditada a la decisin inicial del padre legtimo o del hijo
en el desconocimiento de la paternidad.

Situacin en la que se ven suprim idos

principios constitucionales fundamentales.

58

Desconociendo el legislador en la creacin de la norma en materia de filiacin

parmetros constitucionales como el derecho a un verdadero acceso a la
administracin de justicia, derecho al debido proceso, desconocimiento del
principio de igualdad y justicia y en todo caso una flagrante violacin al Art. 4 de
la Constitucin Nacional.

Art.

4 CN.

La Constitucin es norma de normas.

entre la Constitucin y la ley

En todo caso de incompatibilidad

u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones

Constitucionales.

4.3. CALIDAD EN QUE ACTA EL DEFENSOR DE FAMILIA Y EL MINISTERIO

PBLICO.

El ministerio pblico interviene en defensa de los derechos y garantas

fundamentales, vigila la legalidad del proceso, acta como vigilante del
cumplimiento de las decisiones judiciales.
El juez de familia lo notifica con el fin de que se entere del proceso y queda
bajo su decisin la intervencin en el proceso.

El defensor de familia, interviene en razn de la incapacidad del menor, con

el fin de defender sus intereses. Su facultad es amplia, representa
judicialmente al menor.
Es enterado del proceso por el juez de familia.

59

5 LA FAMILIA EN COLOMBIA Y SUS INTEGRANTES

5.1. DERECHOS DEL MENOR

El Art.

44 de la Constitucin Nacional menciona los derechos fundamentales de

los nios y agrega

gozar n tambin de los dems derechos consagrados en la

Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por

Colombia.

En este trabajo se parte en esencia del derecho al reconocimiento de la

personalidad Art. 14 C.N. Del que goza el menor y al que est sujeto el estado y
es en este punto donde se considera que no se puede sacrificar el atributo de la
filiacin verdadera cuando se est frente a un hombre dispuesto a hacerse cargo
de sus actuaciones, que antes que afectar al menor lo benefician por tratarse de
un sentimiento voluntario lejos de presiones.

Diferente al padre legtimo que

puede actuar con su consentimiento viciado ante actos concientes de la cnyuge

madre, para lograr hacer pblico el trato de padre, del marido, sobre el que recae
la presuncin de paternidad y que sirve a la mujer para ocultar su actuacin
adultera y evitar que ste inicie un proceso de impugnacin de paternidad del que
podran verse en desventaja patrimonial tanto la madre como el menor frente a
ese cnyuge solvente; sin que nada garantice la unidad familiar perpetua ante
posteriores desenlaces en el que se descubra la verdad real, con el agrav ante de
generar posibles trastornos al menor que cada vez es ms conciente del conflicto
y desvertebramiento familiar.

60

El Decreto 2737 de 1989, cdigo del menor consagraba unos derechos mnimos,
debiendo el Estado Colombiano velar por su cumplimiento, el Art. 3 del mismo
seala :Todo menor tiene derecho a la proteccin, el cuidado y a la asistencia
necesaria, para lograr un adecuado desarrollo fsico, mental, moral y social.
Y segn el
Cdigo de la infancia y la adolescencia: Ley 1098 de 8 de Noviembre de 2006
Art.
1 Este cdigo tiene por finalidad garantizar a los nios, a las nias y a los adolescentes
su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Prevalecer el
reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminacin alguna.
Y Art. 14
La responsabilidad parental es un complemento de la
La responsabilidad parental.
patria potestad establecida en la legislacin civil. Es adems, la obligacin inherente a la
orientacin, cuidado, acompaamiento y crianza de los nios, las nias y los adolescentes
durante su proceso de formacin. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria
del padre y la madre de asegurarse que los nios, las nias y los adolescentes puedan
lograr el mximo nivel de satisfaccin de sus derechos
.
En ningn caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar
violencia fsica, psicolgica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.

Situacin que no se garantiza cuando se protege una realidad abstracta y se

desconoce el hecho biolgico de la verdadera concepcin debiendo el legislador
evitar ocultar una situacin real que ms tarde puede perjudicar la integridad
mental y moral del menor al presentarse incertidumbre sobre la realidad de los
hechos que determinan su filiacin.

El Cdigo de la infancia y la adolescencia en su Artculo 25 habla del der echo a la

identidad. Los nios, las nias y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y
a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiacin
conformes a la ley. ().

Sin embargo consagraba el

Art.

derecho a que se le defina su filiacin.

5 del Decreto 2737 de 1989

,Todo menor tiene

A esta garanta corresponde el deber del Estado

ya que debe brindar las oportunidades para asegurar una progenitura responsable, de
acuerdo al Art. 42 Inc. 7 C.N

. Aspecto que se desconoce al padre biolgico que

desea reconocer su hijo cuando esta calidad recae en per sona diferente al
cnyuge, por haber existido

relaciones sexuales extramatrimoniales en la poca

en que se presume la concepcin. Toda vez que la filiacin tiene su origen en la

procreacin como hecho biolgico.

61

As mismo la convencin sobre los derechos del nio aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, consagra:

Los

Estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio, a preservar su identidad,

incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilcitas.

Articulo que promueve la proteccin de cada individuo y as

mismo de la familia dentro del marco de legalidad.

Significa entonces que la

permisin de un nuevo legtimo contradictor en la ley Colombiana no va en

contrava de ste postulado si se parte del hecho de que la ley comprende tanto
principios constitucionales como legales del propio Estado, no siendo dable pensar
que la inter vencin del padre biolgico sea ilegal y mucho menos ilcita, en cuanto
no contrara el ordenamiento jurdico en su conjunto, siendo el fin ultimo la
proteccin de los derechos del menor.

La norma agrega que

"cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los

elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la

asistencia y proteccin debidas con miras a restablecer rpidamente su identidad

Desde una ptica ms all de lo medico-cientfica en busca de proteccin integral,

se clama por la necesidad de una progenitura biolgica real y conocida que
garantice la vida y el bienestar del menor.

Sobre este tema Catalina Merino Martnez ha dicho:

Pero hay quienes piensan que ese conocimiento del origen gentico va ms
all del simple acceso a los datos propios del fenotipo y genotipo del dador del
semen centrndose en el derecho del hijo a conocer su identidad personal,

62

".

pues la relacin biolgica existente entre el progenitor y el nacido determina la

herencia gentica de la que es portador desbordando as, el mbito de la
relacin paterno filial, y se ancla en el derecho fundamental a conocer [] La
estructura profunda y causal de su personalidad, que no se satisface con la
mera revelacin de los datos biogenticos del donante 19.

5.1.1 Derecho prevalente de los nios.

Este principio de inters superior del

menor consagrado por primera vez en la Declaracin de Ginebra sobre derechos

del nio en 1924, hoy se encuentra consagrado en diferentes tratados
internacionales que obligan a Colombia:
nio adoptada por la

La Convencin sobre los derechos del

Asamblea General de las Naciones Unidas precepta en el Art. 3,

el espritu y filosofa tutelar: "1. En todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a la
que se atender ser el inters superior del nio.

El Pacto Internacional de derechos

civiles y polticos en su Art. 24, Declaracin universal de los derechos humanos Art. 25.
tambin el principio 2 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos del
nio dispone que

: los nios gozarn de especial proteccin, y sern provistos de las

oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y

socialmente de manera normal y sana y en condiciones de libertad y dignidad.

El Decreto extraordinario 2737 de 1989, por el cual se adopto el cdigo del

menor en su Art. 20 estableca: Las personas y las entidades tanto pblica como
privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores,
. Y en su
tomarn en cuenta sobre toda otra consideracin, el inters superior del menor
Art. 22. La interpretacin de las normas contenidas en el presente cdigo deber
hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la proteccin del menor.

De la misma manera el cdigo de la infancia y la adolescencia consagra

: Art 9 inc
. En todo acto, decisin o medida administrativa, judicial o
1 Prevalencia de los derechos
de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relacin con los nios, las nias y los
adolescentes, prevalecern los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus
19 MERINO

MARTINEZ, Catalina. El derecho a conocer el propio origen biolgico en la procreacin

asistida heterloga. Bogot. 2005. p 78-79.

63

derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

Debiendose Concordar

con los Art.7 y Art.8 de dicha ley.

En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en que se pueda ver
involucrado el hijo por ello la ley pone en cabeza de ellos la patria potestad, esas
decisiones en cabeza de los padres no deben ser absolutas por cuanto el nio no
es propiedad de sus padres sino que el ya es una libertad desde el propio
nacimiento y una autonoma en desarrollo. Los nios no son propiedad de nadie,
ni lo son de sus padres ni lo son de la sociedad, su vida y su libertad son de su
exclusiva autonoma.

La imposibilidad fsica de ejercitar su libre albedro no

sacrifica la libertad con la que nace cada ser humano, por ello son los padres los
primeros llamados a contribuir con el establecimiento de la verdadera paternidad
del menor que se encuentra en un periodo de imposibilidad para hallar lo por si
mismo y que se consolida desde la concepcin.

La proteccin a la clula fundamental del Estado debe incluir la asistencia y

proteccin al menor en virtud de su vulnerabilidad sujeto a las decisiones que por
l se tomen o que sobre el se impongan, a lo que deber el Estado estar vigilante
en todo momento, situacin que controla desde la misma creacin de la norma o
su modific acin cuando existen circunstancias que hacen recom endable su
adaptacin.

Entonces ser aceptable toda situacin que adopte el Estado, en torno al menor
que propicie un crecimiento bajo condiciones de bienestar fsico y psquico
evitndole a toda costa la permanencia en condiciones que puedan generar
situaciones de abandono ante posibles actos violentos dentro de la familia debido
a las desavenencias conyugales, que puedan afectar la dignidad humana de ese
incapaz coartando la obtencin del desarrollo armnico e integral y el ejercicio

64

efectivo de sus derechos.

Intervencionismo provechoso cuando se hace de

manera preventiva como sera el caso de permitir al padre biolgico interesado en

brindar desde los primeros das de nacimiento, al menor la mayor muestra de
afecto, con el deseo de cumplir con sus obligaciones paternas sin

que se

sacrifique la unidad familiar para los eventos en que sta realmente exista; en
defensa de los derechos Constitucionales del menor:

Derecho al respeto a la

dignidad humana (Art. 1 C.N.), derecho al reconocimiento de la personalidad (Art.

14 C.N.), derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.N.), derecho a la
verdadera filiacin ya que el estado es quien debe reconocer sin deiscriminacin
alguna la primacia de los derechos inalienables de la persona (Art 7, Art 8, Art.9 de
la ley 1098 de 2006: Cdigo de la infancia y la adolescencia).

Tambin deber el Estado estar atento para tomar las medidas correctivas
necesarias que garanticen y salvaguarden los derechos de cada miembro de la
familia sancionando cualquier tipo de comportamiento atentatorio contra los
derechos de los integrantes del grupo familiar.

5.1.2 Derecho a la verdadera filiacin.

El derecho a la filiacin como

elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de la

personalidad, y por ende es un derecho Constitucional deducido del derecho de
todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurdica. Derechos bsicos
e inalienables e inherentes al hombre.

Ha manifestado la Corte Constitucional que el acto de reconocimiento por parte

del sistema jurdico "atestigua que la personalidad es un atributo congnito a la

65

persona"

20

, por lo cual es anterior al mismo ordenamiento, que se limita a

declararlo.

La Corte Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer la verdadera

filiacin y el verdadero estado civil. Se hace alusin a la sentencia T-191 del 27
de abril de 1995 referida a la paternidad del hijo extramatrimonial, al considerar
que tiene aplicacin a la propuesta que se desarrolla en este trabajo, por ser la
filiacin un derecho de todo ser humano debiendo proporcionar el Estado los
mecanismos para establecer la paternidad verdadera, fundado en hechos
demostrables por quien en determinado momento invoque un inters lcito.

Dijo as la Corporacin:

() toda persona -y en especial el nio- tiene derecho no solamente a llevar

los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiacin, tanto
paterna como materna, con el fin de reclamar su condicin de hijo y para que
se cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores.
(...)
El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiacin resulta
fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por
cuanto en ello est de por medio su dignidad humana, ya que supone la
posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los dems individuos
y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentacin, crianza,
educacin y establecimiento.
(...)
....es funcin de las entidades pblicas encargadas de la proteccin de los
menores y de la familia la de contribuir eficazmente a la bsqueda de la
verdadera paternidad, con miras a la garanta de los derechos que la
Constitucin y la ley otorgan a los hijos, el reconocimiento no es un acto que
pueda supeditarse a la prctica oficial de pruebas, pues proviene de la
conviccin interna del padre, y, por tanto, no puede alegarse que sea el
Estado el responsable de la indefensin de los nios no reconocidos con

20

Corte Constitucional sala Plena, sentencia C-486 del 28 de octubre de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes

Muoz.

66

motivo de las dudas en que haya cado el sujeto en torno a su verdadera

condicin de padre().

Para la Cor te Constitucional segn sentencia C-109 de 1995, debe darse prioridad
a la filiacin real:

De otro lado, la Constitucin consagra el derecho al libre desarrollo de la

personalidad (CP Art. 16) que, como ya lo ha destacado esta Corporacin, no
es ms que la formulacin de la libertad in nuce, pues establece el principio de
autonoma de las personas (). Ahora bien, un elemento esencial de todo ser
humano para desarrollarse libremente como persona es la posibilidad de fijar
autnomamente su identidad para poder relacionarse con los otros seres
humanos. Y esto supone que exista una correspondencia, a partir de bases
razonables, entre la identidad que se estructura a partir de las reglas jurdicas
y la identidad que surge de la propia dinmica de las relaciones sociales. En
efecto, una regulacin legal que imponga de manera desproporcionada a una
persona una serie de identidades jurdicas -como la filiacin legal- diversas de
su identidad en la sociedad constituye un obstculo inconstitucional al libre
desarrollo de la personalidad.

Lo anterior muestra que la filiacin legal, como atributo de la personalidad, no

puede ser un elemento puramente formal, sino que tiene que tener un sustento en
la realidad fctica de las r elaciones humanas a fin de que se respete por igual la
dignidad de todos los seres humanos y su derecho a estructurar y a desarrollar de
manera autnoma su personalidad.

No se puede impedir al hijo conocer la

filiacin real, derecho a adquirir el verdadero hogar desde sus pr imeros aos de
vida. El menor debe gozar de la certidumbre acerca de la identidad de sus padres
reales. Hay que recordar que incluso al menor que ha sido dado en adopc in se
le ha garantizado el derecho de conocer su procedencia Art.99 Decreto 2737 de
1989, Cdigo del Menor y

Art. 65

Inc 2 del Cdigo de la infancia y la

adolescencia.

5.1.3 Derecho al estado civil.

El nacimiento y en particular la condicin de hijo

es la fuente principal del estado civil, el determina la situacin de una persona en

67

la familia y en la sociedad y trae consigo una serie de der echos y obligaciones en

razn del parentesco, como: la herencia, los alimentos legales, el ejercicio de
tutelas y curaduras, la declaracin de impedimentos, recusaciones e inhabilidades
en el ejercicio profesional y la posibilidad de dar testimonio en materia penal, entre
otros .

Por eso, no solo se vulnera el derecho del menor de conocer su verdadera filiacin
sino que tambin s e afecta su verdadero estado civil, del que se desprenden
consecuencias basadas en una falsedad.
No puede aceptarse, un ser humano que no tenga el estado civil que le
corresponde y que carezca de un nombre, que es como su imagen jurdica.

El artculo 1 del decreto 1260 de 1970 dice:

El estado civil de una persona es su

situacin jurdica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos

derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible y la
asignacin corresponde a la ley.

La regulacin del estado civil de las personas constituye un campo en donde en

principio existe una libertad de configuracin poltica del Congreso.

La

Constitucin Nacional ha considerado que corresponde al poder legislativo como

representante en cada momento histrico de la soberana popular, establecer las
regulaciones jurdicas del estado civil que, dadas las especficas situaciones
sociales de cada momento, armonicen en mejor forma la tensin que puede existir
entre la proteccin del matrimonio y el derecho de las personas a reclamar su
verdadera filiacin.

68

Sin embargo, el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta pues debe

respetar la Constitucin Nacional, puesto que ella es norma de normas (Art.
C.N.).

De este modo no es concebible una regulacin legal que busque la

proteccin de la honra del matrimonio, desconociendo entre otros derechos el

derecho Constitucional de las personas a establecer su verdadera filiacin.

El estado civil del menor no puede depender de la imposicin que la ley haga por
tratarse del caso generalizado y de comn ocurrencia:(se est hablando de la
presuncin legtima de paternidad que es smbolo de seguridad jurdica pero que a
pesar de ser presuncin legal se baza en un hecho que no admite ser desvirtuado
por persona con inters actual, dispuesta a demostrar ante eventuales casos el
incumplimiento del deber de fidelidad por parte de la cnyuge para la poca en
que se presume la concepcin, lo que llevara a asignar la paternidad no en
cabeza del cnyuge sino en otra hombre distinto) y mucho menos por causa de la
indiferencia por parte del marido de la madre, o ante la negligencia del padre para
desconocer dentro del tiempo oportuno la paternidad, sin olvidar que la ley 1060
de 2006 amplio el trmino, que antes se constitua una limitante tajante para el
cnyuge que conduca a la imposicin del menor de un estado civil que de pleno
conocimiento por sus padres era contrario a la realidad, dejando al menor la
incertidumbre y variabilidad del estado civil hasta cuando este tuviera la capacidad
mental para acudir al proceso ya fuer a por si mismo o representado por curador.

A pesar de que el Art.

406 CC

consagra com o imprescriptible la accin de

reclamacin de la paternidad, con el fin de establecer la verdadera filiacin, lo

deseable es que existan los medios que permitan en el menor tiempo pos ible la
consolidacin del estado civil, en beneficio del menor, inconsciente de los actos
de sus padres, de manera que la reclamacin, opere de forma subsidiaria, para
cuando no existe un reconocimiento voluntario de la paternidad.
69

Se hace nfasis, en que no se pretende la exclusin de la presuncin de

paternidad del ordenamiento jurdico ya que generara un vaco normativo que
perjudicara la situacin de los menores nacidos durante el matrimonio ya que se
busca proteger los derechos de los nios y de la familia, por medio de una figura
jurdica que contribuye a solucionar conflictos, en los que la parte dbil la
constituyen, generalmente los nios.

5.1.4 Derecho al nombre.

Es un derecho inherente a la personalidad,

compuesto por antenombre y apellidos, permite que el individuo este permanente

y pblicamente unido a su familia, es el signo distintivo del estado de las personas
y resulta de la filiacin.

Es importante por ser medio de identificacin e

individualizacin necesario de las personas que no se limita a las relaciones

particulares y privadas, sino que trasciende el inter s general.

El cambio de nombre atenta contra el inters social por conducir a la confusin de

los individuos, que atenta contra la individualizacin cierta y permanente que se
hace ms grave a medida que el menor crece y desenvuelve y es reconocido en el
medio social, por tratarse de un cambio originado no en la propia voluntad del
menor, sino de una situacin que desde la concepcin ha sido ajena a l.

En caso de que el legislador permitiera al padre biolgico la reclamacin de la

paternidad del hijo concebido dentro del matrimonio tendra que establecer unos
parmetros como lo es, fijar un plazo de caducidad para su accionar ante la
jurisdiccin con el fin de que se de certeza sobre el nombre en el menor tiempo
posible a partir del nacimiento.
70

Por su parte, el artculo 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969 plasma
igualmente el derecho de toda persona a que se reconozca su personalidad
jurdica, en tanto que el 18 declara que todos tienen derecho a un nombre propio y
a los apellidos de s us padres o al de uno de ellos. Pero la pater nidad no debe ser
cualquiera sino la real.

A travs del registro civil de nacimiento se da

el reconocimiento estatal a la

personalidad jurdica de todo ser humano, para que pueda actuar y figurar como
sujeto de derecho .y es derecho del nio que se proceda a ste, en forma
inmediata.

Mediante l se adquiere oficialm ente uno de los atributos esenciales

de la personalidad: El nombre. No cabe duda de que la alteracin del registro por

parte de quienes tienen la obligacin de efectuarlo implica vulneracin de un
derecho fundamental autnomo del nio, inherente a su personalidad alteracin
que se presenta cuando la madre a pesar de conocer la paternidad verdadera del
hijo lo inscribe aprovechndose del beneficio de presuncin legal.

As, mientras el artculo

declara que,

16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su

personalidad jurdica,

el Art 24 inc 2 seala

"Todo nio ser inscrito inmediatamente

despus de su nacimiento y deber tener un nombre".

5.2. NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA EN COLOM BIA

71

La doctrina mayoritaria considera la familia como institucin jurdica, social,

permanente y natural regulada por el Estado para el cumplimiento de unos
derechos y unos deberes.

En ese sentido se encuentra contenido en la Declaracin Universal de los Derechos del

Hombre de las Naciones Unidas en el Art. 16 inc 3

La familia es el elemento natural y

fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.

En Colombia no se le concibe como persona jurdica por cuanto no tiene capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones.

Para FRANCESCO FERRARA, La familia no es persona jurdica, porque su

ordenamiento es puramente individualista: Se le reconocen derechos a la persona
de sus miembros, ms no a la clula como un todo

21

. La familia como ncleo no

adquiere personera jurdica independiente.

Segn Roberto Surez Franco, La familia como ncleo no adquiere personera

jurdica independiente, concedrsela llevara a inconvenientes como se
presentaron en Francia, se sostuvo que la violacin de ciertos derechos dara
origen a una sola accin, intentada por el representante de la familia, y no a
acciones instauradas por sus miembros separadamente
21

22

22

FRANCESCO FERRARA. Las personas jurdicas. Madrid:edit REUS.

SUAREZ FRANCO, Roberto. Derecho de familia. Tomo I. Octava edicin. Santa fe de Bogot:

Temis. p.13.

72

Ha dicho la Corte Constitucional, Expresamente el constituyente de 1991

consagr el derecho que le asiste a toda persona a tener una familia y la
proteccin constitucional que sta merece como ncleo esencial de la sociedad.
Especial nfasis se da a la necesidad de mantener la armona y la unidad familiar,
fundamento de la convivencia social y de la paz.

De gran importancia dentro del ordenamiento Constitucional es el principio segn el

cual, como ncleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir, junto con
la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al nio para
garantizar su desarrollo armnico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos
fundamentales prevalentes, consagrados en el inciso 1 del Articulo 44 de la
Constitucin, como los de tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y
el amor, y la proteccin contra toda forma de abandono y violencia.

De acuerdo con ello, la unidad familiar es y debe ser presupuesto indispensable

para la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes de los nios.

5.3. IMPORTANCIA Y DERECHOS DE LA FAMILIA EN RELACION CON EL

DERECHO DE CADA INTEGRANTE

La familia es la instancia bsica de la vida donde el hombre obtiene un aspecto

biolgico, afectivo, econmico y cultural que induce al hom bre a la sociabilidad. la
vida comienza en el ser humano como fragilidad sujeta a la voluntad y al amor de
los padres.

73

La Corte Constitucional, en sentencia T-278 de 15 de Junio de 1994 expediente T31510 MP. Hernando Her rera Vergara ha dicho:

La vida fsica, emocional, intelectual y moral del nio y por tanto del hombre se
fija en los primeros aos en el entorno de la familia. Nada puede suplir en las
siguientes fases de la vida lo que en esta etapa decisiva se omita. Bajo la
gua de la institucin familiar en la niez se educan la sensibilidad, el amor, la
inteligencia y la razn, se forman el ser moral y el ser social. Las virtudes
pblicas se ejercitan y gestan antes en la familia que en la sociedad o en el
Estado.23

Por ello la estabilidad del ambiente fsico y familiar es fundamental para el

desarrollo intelectual y socio-emocional del nio; un ambiente estable, seguro y un
cuidado familiar permanente y constante le ayudan a desarrollar sentimientos de
confianza hacia el mundo que lo rodea.
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, celebrada en New York
el 20 de diciembre de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991, ratificada el 28 de
enero de 1991 y en vigor para Colombia desde el 27 de febrero del mismo ao,
estipula en su Art. 27

los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un

nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social.

La familia debe estar articulada con los derechos fundamentales de sus diferentes
miembros en los sucesivos periodos vitales.

Se debe buscar para el menor un

ambiente realmente propicio de su bienestar general integral fsico, moral, afectivo

y psicolgico, basado en el apoyo, la asistencia, la proteccin, el amor y el
suministro de los bienes indispensables para llevar una vida en condiciones dignas
y normales, a travs de relaciones paterno-filiales mas slidas y consecuentes con
la realidad de dichos compr omisos, para de esta manera lograr evitar que el
estado anormal de dolor, tristeza, depresin y desconcierto que suscitan las
Corte Constitucional, en sentencia T-278 de 15 de Junio de 1994 expediente T-31510 M.P.
Hernando Herrera Vergara.

23

74

separaciones de los progenitores tan comn en nuestro medio se les sume a la

angustia creada por la inseguridad sobre la subsistencia personal, el abandono y
la violencia moral.

La familia aunque no es persona jurdica es titular de ciertos derechos

fundamentales, tomados como bienes jurdicos distintos de los mismos derechos
radicados en cabeza de los sujetos individuales que la integran,
Inc. 3 de la Constitucin Nacional
inviolables,

segn el

: La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son

a la familia le asiste el derecho de gozar del buen nombre y del respeto

de la sociedad en la cual vive.

Sin embar go visto el derecho desde las escuelas individualistas, para Beudant
existen unos derechos naturales del hombre derechos que pertenecen al hombre
por el solo hecho de existir como consecuencia de su existenc ia, la finalidad del
derecho es garantizar al hombre el ejercicio de sus derechos individuales
indispensables y de conservarlos.

La defens a de la familia debe comprender una real y total proteccin a sus

miembros. Segn Bidart Campos Los derechos familiares, si realmente son tales,
habrn de encontrar siempre su titularidad en el ser humano en funcin del
cnyuge, hijo, hermano, progenitor, pariente, conviviente de hecho, etc.

24

BIDART CAM.P.OS, German. El derecho de familia desde el derecho constitucional, en el

derecho constitucional humanitario. Buenos Aires: Editorial Ediar. 1996 p 103. Citado por
URIBE ESCOBAR, Mario. La familia en la Constitucin de 1991 y su desarrollo legal. Primera
edicin..Santaf de Bogot: Biblioteca Jurdica Dike, 2000. p 38.

24

75

Art. 42

Es cierto que el matrimonio y la familia deben tener una estructura de acuerdo con
la cual se desenvuelva y proyecte en la sociedad, por cuanto el hombre necesita
de otras personas para su desarrollo no pudiendo subsistir en completo
aislamiento; de este modo la familia cumple funciones diferentes que buscan el
bien c omn: La satisfaccin de las necesidades materiales, afectivas y educativas
que les permita a sus integrantes alcanzar un desarrollo personal.

Por

consiguiente el legislador antes de proteger una colectividad algo necesario para

el desarrollo, debe proteger el derecho de cada individuo que indiscutiblemente se
agrupa para la consecucin de un fin como ya se dijo.

Segn Pedro Alejo Can Ramrez

Jurisperitos hay que conciben la familia, como institucin jurdica, que el

derecho reconoce para la proteccin de ciertas personas, la formacin de
menores, el fortalecimiento moral y econmico del grupo, la conservacin de
valores y el progreso de la comunidad. No obstante hay quienes afirman que
proteger la mujer y los menores es distinto a considerar la familia como
institucin25.

No se debe sacrificar el principio de la verdad y el inters de los individuos: Del

hijo y de padre biolgico cuando se impide surja el estatus de filiacin real, en
busca de la superioridad del inters familiar (estabilidad familiar solo aparente y
exterior, si se tienen en cuenta las tensiones que se producen al interior de la
familia como consecuencia del nacimiento de hijo adulterino que por lo general
lleva a rupturas conyugales) sacr ificando el inters individual del menor olvidando
que esas posibles desavenencias repercuten sicolgica y socialmente en l.

CAON RAMIREZ, Pedro Alejo. Derecho de familia tomo II vol I, citado por GARCIA
SARMIENTO, Eduardo. Elementos de derecho de familia. Santa fe de Bogot: Facultad de
derecho, 1999. p 20-21.

25

76

La familia constituida, busca la consecucin de unos fines dentro de la sociedad

pero sin olvidar que a cada miembro integrante de ella le son exigibles unos
deberes frente a otros derechos individuales y que ante la proteccin subsidiaria
que debe brindar el Estado a sus miembros se encuentra:

Velar por facilitar los

mecanismos que permitan la satisfaccin real de cada derecho preferiblemente a

nivel preventivo ms que represivo, situacin que bien hara el Estado cuando
facilita la eficacia del precepto Constitucional referido al reconocimiento de los
atributos de la personalidad, reales.

En este sentido la profesora Ilva Myriam

Hoyos Castaeda considera que La relacin persona- familia sociedad la

advierte claramente la Constitucin al considerar que el amparo de la familia no
puede ser ajeno ni independiente al reconocimiento de los derechos inalienables
de la persona

26

Para La Corte Suprema de justicia:

Los derechos de la familia son exigidos de esa manera por quien tenga
entonces la calidad de integrante de ella, no pide, a semejanza del heredero o
del cnyuge que impreca en virtud de su calidad, para s, ni en representacin
de otro porque la familia no es persona, sino por la condicin de persona de la
familia.
1. La familia es la institucin histrica y jurdica de ms hondo arraigo a
travs de las distintas etapas de la civilizacin. Constituye uno de los grupos
sociales que satisfacen los profundos intereses personales del hombre y de la
sociedad en conjunto. Como ncleo natural del desarrollo colectivo, es la
base de la solidaridad humana y de la ayuda mutua. Por ello juega papel
decisivo en el progreso del Estado y en el fortalecimiento de la comunidad.
Surge, o como producto del convenio matrimonial o al margen de ste.
2. Esta calidad sociolgica exige, en consecuencia su proteccin legal, y ella
mediante un estatuto que determine con precisin los deberes y derechos de
SUS MIEMBROS, con virtualidad para HACER CUMPLIR LOS UNOS Y
RESPETAR LOS OTROS. Por tanto se trata de preceptos de orden pblico,
HOYOS CASTAEDA, Ilva Miryam. La persona y sus derechos. Bogot: Edit Temis., 2000. p
85. citada por MONROY CABRA, Marco Gerardo. Novena edicin derecho de familia y de
menores Bogota: Editorial ABC, 2004

26

77

de vigencia ANTERIOR a la creacin subjetiva del vnculo familiar;

INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD del padre, la madre o el hijo, cuyos
27
efectos jurdicos NO PUEDEN ESTOS MODIFICAR O EXTINGUIR
.

Segn un artculo publicado por la doctora Ilva Myriam Hoyos Castaeda, revista
pensamiento y cultura, es en la familia donde se da el reconocimiento
interpersonal y a la vez como titulares de derechos:

Hablar en trminos de reconocimiento es, por tanto, hablar en trminos de

justicia, es decir, aquello que a la familia y a sus integrantes les es debido. Lo
que primariamente le es debido a la persona y le es debido a la familia es el
mismo acto de reconocimiento, que significa que todo ser humano tiene ttulos
suficientes para ser reconocido como persona y ser as sujeto de relaciones
jurdicas, pero del mismo modo en que la familia ha de ser reconocida como
comunidad de personas y unidad articulada de relaciones constitutivas. De
esta forma el acto de reconocimiento, como acto de justicia se configura a
travs de dos principios esenciales: El principio de la personalidad, que hace
referencia al reconocimiento tanto de la igualdad ontolgica de los hombres
como de la singularidad de cada uno, y el principio de la comunidad de
personas, que hace relacin a la alteridad, a ese ser-con que se traduce en
que el hombre es simultneamente ser familiar y ser social. Uno y otro
principio se corresponde perfectamente con la justicia28.

De este modo la familia a de ser vista como una comunidad vital que debe partir
del respeto a la dignidad humana y del reconocimiento de los derechos de cada
persona de las que la integra, ya que entre persona y familia existe una
correlacin: Reconocerle a cada persona miembro sus derechos es tambin
reconocerle su dimensin familiar.

Corte Suprema de justicia sala plena sentencia de 6 de junio de 1974. citada por GARCIA
SARMIENTO, Eduardo. La familia, el menor y la tercera edad en la constitucin de 1991. p.25-29.

27

Revista Pensamiento y cultura, Ilva Myriam Hoyos Castaeda En bsqueda de la identidad de la

familia. En respuesta al foro familia, democracia y derechos humanos. Universidad de la Sabana,
Instituto de humanidadesN 6. 2003.p 70.

28

78

Cuando la cnyuge incumple uno de los deberes conyugales, como el deber de

fidelidad rompe las condiciones de privacidad familiar hacindolas ms laxas,
presentndose el resquebrajamiento del derecho a la intimidad adems del
debilitamiento de la unidad familiar por el hecho de haber sostenido relaciones
sexuales con persona distinta a su cnyuge, tr ascendiendo la orbita personal y
familiar al desencadenar una serie de hechos y situaciones consecuenciales
reflejados en el nacimiento de un hijo pr oducto de la relacin amorosa clandestina,
afectando el derecho al honor de su cnyuge y derec ho del padre biolgico como
portador gentico para dar vida humana.

No siendo justo que se desconozca al padre biolgico su inters en la paternidad,

cuando ha sido la mujer y no l quien ha infringido parmetros legales del
matrimonio.

Es necesario consagrar en la legislacin Colombiana una normativa cuidadosa

que regule de manera clara la intervencin de un tercero padre biolgicoque
haga eficaz la proteccin de su derecho de padre real a quien hasta ahora la ley
sustancial ha impedido su reconocimiento y as mismo sus derechos
constitucionales:

Derecho al acceso a la administracin de

justicia, debido

proceso, principios de dignidad humana, justicia, igualdad y buena fe

en

concordancia con un Estado social de derecho y el mandato constitucional de

progenitura responsable que se deja en manos del legislador.

Dejando a los fiscales y jueces penales la investigacin y sancin de actuaciones

temerarias, cuando sin motivo se atente contra la integridad moral de los
integrantes de la familia, para quienes pretendan violentar la intimidad familiar.

79

Art. 220 C.P. Injuria.

El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrir

en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a mil (1000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

5.4. PONDERACIN DE PRINCIPIOS ENTRE LA FAMILIA Y EL INDIVIDUO:

UNIDAD E INTIMIDAD FAMILIAR, DERECHO PREVALENTE DEL
MENOR,-VERDADERA FILIACIN

La Corte Constitucional en sentencia ha dicho cmo proceder cuando existen

derechos en conflicto: Cuando hay derechos o bienes Constitucionales
enfrentados, la tensin se resuelve armonizando los principios, valores y derechos
estableciendo lmites y restricciones que permitan articular los intereses
constitucionales en juego

29

En el mismo sentido la Corte Constitucional manda r elacionar derechos principios

y valores: Los derechos fundamentales, no obstante su consagracin
Constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto necesariamente
deben armonizarse entre s y con los dems bienes y valores protegidos por la
carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativizacin, la
convivencia social y la institucional no seran posibles

30

Es necesario hacer una ponderacin de principios aparentemente opuestos y

procurar su bsqueda en la mayor medida posible dentro de las limitaciones
jurdicas y no debern desconocer el contexto sociocultural que exige adaptacin
29

Corte Constitucional sentencia C-475 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

30

Corte Constitucional sentencia C-578 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muos.

80

de la norma al hecho social, de manera que el legislador junto con los juec es se
encamine en la permanente bsqueda de un Estado ideal.

La ponderacin resulta indispensable cuando el cumplimiento de un principio

significa el incumplimiento del otro, es decir cuando un principio solo puede
realizarse sacrificando otro pero donde se pretende la mxima realizacin posible
de los principios para alcanzar los fines que cada disposicin pretende.

Roberto Alexy dice:

Los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor
medida posible, de acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas. Como
consecuencia, los principios son
mandatos de optimizacin,
que se
caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y
de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo dependen de las
posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. El mbito
de las posibilidades jurdicas se determinan por los principios que juegan en
sentido contrario 31 .

En la misma obra expresa este autor: Sin embargo, optimizar los principios que
entran en colisin no significa ceder a ello, sino que, junto a la prohibicin de
sacrificios innecesarios, solo exige que los sacrificios indispensables se justifiquen
por lo menos con un grado equivalente de satisfaccin del principio que en cada
caso juegue en sentido contrario

32

Se ha presentado una diseminacin de los valores y principios de los integrantes

de la familia que en otro tiempo fueron reconocidos por la sociedad como
ALEXY, Roberto. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios.
Bogot. Universidad Externado de Colombia:2003, p 95.

31

32

Ibid p.77.
81

fundantes de la unidad familiar.

Y aunque no se pretende que sea el Estado el

que seda a los comportamientos de los asociados que infringen la norm a, por lo
menos si se le reconozcan derechos a terceros asaltados en su buena fe con el
comportamiento asumido por uno de los integrantes de la familia (la cnyuge) al
omitir el deber legal de fidelidad dentro del m atrimonio. Donde el Estado no puede
hacer caso omiso a una realidad que si bien no es deseable, por una estructura
de valores influenciados por el sentimiento religioso, cristiano catlico que impera
en el Estado Colombiano, se presenta hoy, y por tanto tiene que ser motivo de
regulacin por el legislador.

Supongamos que el homicidio no se castiga en Colombia, sin embargo la

Constitucin Nacional protege el derecho a la vida, com o el bien ms pr eciado y
se parte del supuesto de que cada persona respeta la vida y dignidad hum ana del
semejante. Entonces el Estado no sanciona el homicidio, por que la eficacia de la
norma se confa al sentimiento de obligatoriedad, dada su correspondencia con la
conciencia comunitaria, por lo que se considera intil la sancin. Adems porque
teme producir un efecto adverso: Crearle la idea al delincuente y promover
indirectamente el hecho ilcito, ya que el mensaje que estara mandado a las
personas es: No debe matar, pero si mata se castiga! Entonces es claro que este
mensaje no impide al delincuente realizar la accin ilcita, sino que de antemano
conoce la consecuencia que se desata de su actuacin al ser juzgado.

Con esta suposicin, se quiere demostrar que el legislador mal hara en omitir un
hecho como el adulterio que si bien es deseable que nunca ocurra, no hay razn
para que se sustraiga de establecer normas o sanciones que sean conocidas por
todos los asociados, frente a determinadas actuaciones al notarse el incremento
de los actos de violencia, diferente, a las pocas pasadas en que exista mayor
tolerancia al otro, independiente de que sean muy pocos los cas os en que frente
82

al homicidio las victimas hacen justicia, lo importante es que la norma exista para
la tranquilidad de los asociados que eventualmente decidan acudir a la
jurisdiccin.

Se tomo este ejemplo para hacer notar, que as como la Constitucin Nacional
protege la vida tambin se protege la honra tanto de las personas como de la
familia, la unidad familiar, derechos fundamentales y prevalentes de los nios,
pero no siempre ese respeto a la norma de normas se hace efectivo

por cada

miembro de la sociedad, es decir , el hecho de que el Estado ordene algo no es

consecuencia obligatoria, solo es posible el ideal de su cumplimiento, como
sucede

con el deber de fidelidad entre consortes donde el mandato

puede ser

desacatado en ocasiones, involucrando derechos distintos de los cnyuges (como

el del hijo a la verdadera filiacin y el del tercero que se pretende padre para que
se de su efectivo reconocimiento).

Por ello es necesario que el Estado se

encuentre atento para intervenir, de manera que se prevenga o regule esta

conducta, con el fin de hallar la efectiva proteccin de los derechos
fundamentales,

en ejercicio de un verdadero Estado social de derecho como

formula acogida por la Constitucin Nacional

de 1991 en el Art.

1, donde el

Estado se esfuerce en la construccin de las condiciones indispensables para la

efectiva realizacin y ejercicio de los derechos por parte de los miembros de la
sociedad.

Debemos partir del derecho a la dignidad humana que se funda en la igualdad y

justicia.

Lus Recasens define la dignidad humana como el reconocimiento de

fines propios del hombr e () el hombre no debe ser un mero medio par a fines
extraos o ajenos a los suyos propios.

83

La regulacin normativa por el legislador, de la situacin del ter cero que se

pretende padre biolgico, evitara que ste tercero con prueba sumaria de un
hecho cier to, se sintiera excluido de la orbita jurdica, bastndole haber sido un
medio que beneficia a otros: como simple portador de vida humana.

STAMMLER habla de la idea de dignidad en el pensamiento occidental: cuatro

principios que se agrupan en dos clases:

1. Principio de respeto recproco:

El querer de una persona, es decir sus fines y medios, no debe nunca quedar
a merced del arbitrio subjetivo o capricho de otra persona.
Toda exigencia jurdica debe tratar al obligado como un prjimo, es decir,
como una persona con dignidad, como un sujeto que tiene fines propios, que
es un fin en si mismo, y nunca como un mero medio para fines ajenos.
2. Principios de participacin:
Nadie debe jams ser excluido de una comunidad o de una relacin jurdica
por una decisin arbitraria o mero capricho subjetivo de otra persona.
Todo poder jurdico de disposicin concedido a una persona, al excluir otra
persona, deber hacerlo solo de tal modo que el excluido subsista como un
ser con un fin propio, es decir, como una persona con dignidad y jams como
un medio para los dems o mero objeto de derechos sujetivos de los
dems33.

Entonces, para hacer una ponderacin de principios se hace necesario observar

sobre la realidad a la que han de aplicarse. Pabon Parra habla de la teora de la
disolucin, liberacin sexual debido a la descomposicin familiar en el sistema
capitalista, atribuyndolo a un cambio sociolgico por cuanto

la familia tiene

naturaleza evolutiva de acuerdo al desarrollo social, as mismo se ha evidenciado

un cambio en la familia, con el ingreso de la mujer a la universidad y al campo
laboral. Este autor sustenta su teora en este sentido: A la crisis de la institucin
familiar propiciada en el rgimen capitalista de produccin sometido, en la
STAMMLER , citado por RECASENS SICHES, Luis. Tratado general de filosofa del derecho.
Dcima edicin. Mxico: Editorial porrua S.A., 1991.p 551.

33

84

concepcin materialista, a la apropiacin privada del trabajo ajeno, con sus

secuelas consumistas, egostas y hedonistas, se agregan los fenmenos
sociolgicos de la liberacin sexual de la m ujer y el trabajo femenino
universalizado; ()

34

Para el mismo autor La organizacin monogmica ya no se ve como un registro

estructural

de la fam ilia, cita como modelos que no hacen parte del concepto

monogmico: El matrimonio abierto que implica vinculo material de convivencia con

relacin sexual poligmica o bigmica, no tutelado ni reconocido por nuestra actual
legislacin () tampoco se incluye el concepto de fidelidad y las funciones de asistencia,
socorro y solidaridad se cumplen tambin de manera transitoria

35

La Corte Constitucional ha dicho:

El momento que vive nuestro pas y nuestra sociedad, nos pone de presente
una total y absoluta crisis de valores en la juventud, en el ncleo familiar, hoy
en una grave situacin de violencia, falta de unidad y de amor, que ha
generado la proliferacin de divorcios y conflictos entre los padres, de
confusin en las orientaciones sobre las razones mismas de existir, hasta el
punto de desatar un verdadero caos al interior de los hogares36.

Ha existido una falta de compromiso por quienes contraen matrimonio, adoptando

nuevos comportamientos sociales desconociendo deberes y obligaciones
derivados del contrato matrimonial, que son imperativos legales y olvidando al
interior de la familia el fin primordial de la procreacin.
PABON PARRA, Pedro Alfonso . Delitos contra la familia. Bogot: Ediciones doctrina y ley
Ltda., 2004.p 38.

34

35

Ibid. p 40 41.

Corte Constitucional en sentencia

Hernando Herrera Vergara.

36

T-278 de 15 de junio de 1994 Expediente T-31510, M.P..

85

Con el desarrollo del presente trabajo no se desconoce la importancia de la unidad

familiar que debe procurarse como garanta para el desarrollo integral del menor
como fuente de apoyo psicolgico y moral que incide en su desarrollo personal
avalado por la Constitucin Nacional e su Art.

44 derecho fundamental a:tener

una familia y no ser separado de ella, por el contrario se hace nfasis en la

necesidad de una conformacin familiar

slida, en la que crezca el menor, con

certeza plena de su verdadera filiacin.

Segn la Corte Constitucional:

La unidad familiar es y debe ser presupuesto indispensable para la efectividad

de los derechos constitucionales prevalentes de los nios. La estabilidad del
ambiente fsico y familiar es fundamental para el desarrollo intelectual y socio
emocional del nio; un ambiente estable y seguro, facilita la concentracin y
motivacin del nio; un cuidado familiar, permanente y constante, le ayuda a
desarrollar sentimientos de confianza hacia el mundo que lo rodea y hacia
otros seres humanos. A la familia corresponde pues, la responsabilidad
fundamental de la asistencia, educacin y cuidado de los nios tarea en la que
habr de contar con la colaboracin de la sociedad y del Estado37.

Si bien la Constitucin Nacional manda proteger y procurar la unidad fam iliar, no

significa simentarla en supuestos que no coinciden con la realidad, amparados en
una presuncin legal que no coincide con la realidad, sin que obligatoriamente se
deba dar cum plimiento a estos sin consultar el cumplimiento de los deberes y los
beneficios al interior de ese ncleo, puesto que el fin ltimo de la norma es
salvaguardar la cohesin y convivencia gratificante.

37

Ibid.

86

Segn Mario Uribe Escobar: a la luz del Art. 42 de la Constitucin Nacional, el

legislador, el funcionario administrativo y el juez deben adoptar todas las medidas
posibles para asegurar la cohesin del grupo familiar, luego dice:

Sin embargo, tal unidad no es un imperativo categrico que deba garantizarse

siempre, bajo cualquier circunstancia y a cualquier costo: ese fin es valioso y
debe perseguirse nicamente mientras la convivencia familiar represente un
espacio gratificante para los integrantes de la familia, brinde posibilidades de
relacin armnica y no constituya un obstculo para la realizacin de los
derechos fundamentales de sus integrantes. La cohesin de la familia no est
38
constitucionalmente impuesta sino que ella debe surgir del consenso
.

El artculo 9o.

de la Convencin sobre Derechos del Nio dispone

:"Los Estados

Partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos,
excepto cuando, a reserva de decisin judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley

y los procedimientos aplicables,

que tal separacin es

Tal determinacin puede ser necesaria

necesaria en el inters superior del nio.

en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padr es o cuando stos viven separados y
debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.

Articulo que consagra la proteccin del Estado a los menores con el fin de evitarle
graves per juicios, autorizando la separacin del menor del ncleo familiar de
manera extraordinaria. Siempre que la ley lo permita, normativa dentro de la cual
se incluye la Constitucin Nacional Colombiana, que habla de la filiacin adems
del inters prevalente del menor, que en razn a este ltimo, no debe ser cualquier
filiacin, distinta a la real, basada en su totalidad en los hechos

que realmente

sucedieron ms an cuando se dan por demostrados.

URIBE ESCOBAR, Mario. La familia en la Constitucin de 1991 y su desarrollo legal. Primera

edicin..Santa fe de Bogot: Biblioteca Jurdica Dike, 2000. p 78-79.

38

87

El Estado no debe promover una armona familiar basado en un hecho falso

restringindole al menor el derecho a una verdadera filiacin toda vez que no es
ese menor quien ha elegido nacer en un hogar en que la mujer a infringido sus
obligaciones conyugales.

Siendo justificable brindar al menor la proteccin

integral necesaria a costa de der echos fundamentales sociales.

Respecto a la intimidad familiar, ha dicho la Corte Constitucional:

La intimidad es un derecho que se deduce de la dignidad humana y de la

natural tendencia de toda persona a la libertad, a la autonoma y a la autoconservacin; protege el mbito privado del individuo y de su familia, como el
ncleo humano ms prximo, uno y otro estn en posicin de reclamar una
mnima consideracin particular y pblica a su inferioridad, actitud que se
traduce en abstencin de conocimiento e ingerencia en la esfera reservada
que les corresponde y que esta compuesta por asuntos, problemas,
situaciones y circunstancias de su exclusivo inters. sta no hace parte del
dominio pblico y por tanto no debe ser materia de informacin suministrada a
terceros ni de la intervencin o anlisis de grupos humanos ajenos, ni de
divulgacin o publicacin39.

Los integrantes de la familia estn en la obligacin de actuar de manera tal que no

se infrinjan estos principios Constitucionales, para que la familia sea apreciada por
su honestidad y respetada por el resto de la sociedad.

Segn Eduardo Garca Sarmiento:

Los primeros obligados a crear y mantener la buena fama de la familia son sus
miembros. De modo que los delanteramente constreidos a guardar secreto
de sus defectos o vicios y de procurar corregirlos internamente, son los
miembros de la familia. Son ellos los que primero que extraos tienen el

Corte Constitucional sala sexta de revisin sentencia T-261 Junio 20 de 1995 M.P. Jos Gregorio
Hernndez.

39

88

obligado comportamiento de parecer hacia fuera como pulcros, rectos,

honrados y honestos 40 .

Tampoco se vulnera el derecho a la intimidad de la mujer, cuando se ventila en los

estrados judiciales la actuacin de la mujer, con el fin de aclarar la verdadera
paternidad ya que solo se har alusin a su comportamiento de incumplimiento del
deber conyugal como antesala es decir como medio, para aclarar la incertidumbre
que ella misma ha creado en torno a la verdadera filiacin del hijo concebido
durante el matrimonio con per sona distinta al cnyuge, cuando existe un tercero
interesado en que se declare tal situacin, previa prueba.

No afecta el derecho de la mujer al buen nombre toda vez que ha existido un

comportamiento que a superado su esfera interna, afectando con su actuacin
derechos de otro ser ms vulnerable al tratarse de un menor.

Es decir, si el

adulterio es una conducta provocado por la mujer por lo mismo, no puede quejarse
de que su conducta sexual sea discutida en pblico con ocasin del proceso
respectivo que decida iniciar el padre biolgico del menor concebido por ella.

En este sentido se pronuncio la Corte Constitucional ante la demanda de

inconstitucionalidad iniciada por un ciudadano que consideraba que se infringa la
Constitucin con la c ausal de impugnacin con la que contaba el padre legtimo
consagrado en el Art. 215 CC, a lo que ha dicho:

Del mismo modo, ha de recordarse por la Corte que todos los derechos tienen
como lmite necesario los de los dems, razn esta por la cual no podra
oponerse el de la mujer a que su conducta sexual no se discuta en pblico,
con el del hijo a saber quin, en realidad, es su padre; ni tampoco podra

GARCA SARMIENTO, Eduardo. La familia, el menor y la tercera edad en la Constitucin de 1991. Seal
Editora: Bogota, 1992. p. 38-39

40

89

exigirse al marido que, adems de soportar la infidelidad de su cnyuge,

quede privado de aducir entre otras pruebas el adulterio de la mujer para que
no se le tenga por padre de hijos que no son suyos41.

Sentencia que se aplicara analgicamente a la impugnacin que pretende el

padre biolgico, aduciendo hechos ciertos que comprometen la actuacin de la
mujer, y en beneficio del menor a su verdadera filiacin desde sus primeras etapas
de vida.

Aunque se acoge la interpretacin que esta sala hac e en cuanto a ponderacin de

derechos, debe quedar claro que el Art. 215 CC fue derogado expresamente por
el Art. 3 de la ley 1060 de 2006.

41

Corte Constitucional. Sentencia C-1492 de 2000, M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

90

6 DERECHOS Y PRINCIPIOS VULNERABLES AL PADRE BIOLGICO EN

LA REGULACIN ACTUAL SOBRE FILIACIN

6.1. DIGNIDAD HUMANA

Un Estado social de derecho como el Colombiano debe procurar a las personas

igualdad de oportunidades y actuar permanentemente en funcin de la dignidad
humana.

Para la Corte Constitucional la dignidad humana es un bien irrenunciable y est

implcito en el fin que busca el hombr e en su existencia.

La proteccin a la dignidad humana se materializa en la realizacin plena del plan

de vida de cada ser, que se hace efectivo en el padre biolgico cuando logra
aclarar la verdadera paternidad. Debiendo el Estado facilitar el cumplimiento de
este fin.

Segn la Corte Constitucional en sentencia T-881 de 2002

() la sala concluye que el referente concreto de la dignidad humana est

vinculada con 3 debitos exclusivos de la persona natural:

La autonoma

individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de

determinarse segn esa eleccin), unas condiciones de vida cualificadas,
91

referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el

proyecto de vida y la intangibilidad del cuerpo y del espritu

42

En sentir de la Corte Constitucional la importancia de los principios

constitucionales se debe al hecho de ser: prescripciones jurdicas generales que
suponen una delimitacin poltica. () son normas de aplicacin inmediata tanto
por el legislador como el juez constitucional

43

No es posible pasar por alto la principialstica constitucional en el proceso

legislativo, ms an tratndose de derechos fundantes de la legalidad y justicia
adems del debido proceso protector de la facultad del individuo para par ticipar en
los procedimientos del Estado constitucional democrtico aportando pruebas y
rebatiendo argumentos, en presencia del principio de celeridad y ausencia de
dilaciones injustificadas. De forma que la regulacin actual no sea obstaculizante
para aquellas personas dispuestas a probar un derecho y en el que la propia ley
no puede servir de impedimento para el descubrimiento de la verdad material y de
la certeza que es lo que debe buscar el juez para proyectar su fallo.

Con la regulacin actual en materia de filiacin respecto del padre biolgico y el

hijo que tiene como madre la mujer casada se anulan o desconocen unos
derechos y principios filosficos consagrados en la carta constitucional en el
prembulo, en cuanto se refiere al fin estatal y garantista de un orden poltico
social y justo; Adems de los Artculos:
42

13 C.N, igualdad real y efectiva; Art.14

Corte Constitucional sentencia T-881 de 2002.

Corte Constitucional sala N 1 de revisin sentencia T- 406 de 5 de junio de 1992. M.P. Dr .Jose
Gregorio Hernandez Galindo.

43

92

C.N, derecho a la personalidad jurdica por el cual se confier en unos atributos

como el estado civil, pero no cualquiera sino el real; Art.15 C.N, derecho al buen
nombre Art.

229 C.N, derecho al acceso a la administracin de justicia; Art. 29

C.N, derecho al debido proceso; y Art.

44 C.N, derechos fundamentales de los

nios: derecho al cuidado, al amor, a la vida e integridad fsica.

6.2. DERECHO DE ACCIN

El derecho de Accin tiene su origen en el derecho de peticin Art. 23 CN

Toda

persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivo de
inters general o particular y a obtener pronta resolucin.

Se considera el derecho de accin como la facultad que tiene toda persona para
acudir a la jur isdiccin, y solicitar la intervencin del Estado cuando pretenda
reclamar un derecho para modificar una situacin jurdica.

Eduardo Couture concibe el derecho de accin como un der echo potestativo:

Como poder jurdico de acudir a la jurisdiccin existe siempre: con derecho material o sin
l, con pretensin o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder jurdico an antes que
nazca su pretensin concreta. El poder de accionar es un poder jurdico de todo individuo
en cuanto tal; existe aun cuando no se ejerza efectivamente

44

ste procesalista Uruguayo considera que a ninguna persona se le puede sustraer

de dicho derecho, ya que prohibida la justicia a travs de violencia privada, debe
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Citado por LPEZ BLANCO,
Hernan Fabio. Bogot: Dupre Editores, 2005, p.266 y 267.

44

93

permanecer en cada hombre el derecho para que el Estado intervenga cuando el

individuo lo solicite actuando similar a cuando ejerce el derecho de peticin ante la
autoridad.

Para Beatriz Quintero el derecho fundamental de accin lo constituyen cuatro

hitos: Derecho a acceder a un proceso, derecho a

que se adelante un debido

proceso, derecho a que se decida de fondo o mrito y derecho a que se ejecute lo

decidido.

Briseo Sierra

45

se refiere al derecho de accin no solo como fase inicial de un

proceso sino que tambin este derecho se presenta en el transcurso del proceso
ya que este se ejerce cuando se demanda pero adems cuando se prueba, alega
y recurre.

Quienes defienden la teora abstracta del derecho de accin, lo consideran como

el derecho de obrar de quien considere que tiene derecho a reclamar una
pretensin,

que se dirige contra el Estado y la tiene todo ser con personalidad

jurdica independiente de los derechos sustanciales que se pretenden en un

proceso litigioso. Dentro de esta corriente se encuentran entre otros:

45

BRISEO SIERRA, Humberto. Derecho procesal. Citado por QUINTERO DE PRIETO Beatriz. Teora
general del proceso. Bogot: Editorial Temis S.A, 2000, p.245.

94

Theodoro Muther

46

, especialista en derecho procesal quien asevera: que la accin

pasa al derecho procesal separndose del derecho civil.

El Italiano Francesco Carnelutti, para quien la accin es un derecho autnomo en

relacin con el derecho sustancial y con la pretensin, anterior al proceso.

Beatriz Quintero siguiendo a Calamandrei, afirma que la accin es un derecho

subjetivo autnomo por existir independiente de la existencia de un derecho
subjetivo sustancial. Adems dice:

El derecho de accin es el derecho a la jurisdiccin, as concebido se ofrece

como un derecho con autonoma propia, no solo con referencia al derecho
sustancial que se debata en el proceso sino adems como fundante del
derecho a la libertad. Es un derecho de crear la obligacin correlativa. La
prestacin como acto del Estado obligado es el despliegue de la funcin
jurisdiccional, la aplicacin de las normas jurdicas a los casos concretos para
lograr en ltima instancia la paz social. La accin es en todo caso el correctivo
del deber jurisdiccional y tiene por lo tanto ndole pblica, ms
especficamente, procesal.
El derecho de accin se estructura sobre la base de que la ley protege en
47
abstracto al titular de un derecho subjetivo sustancial ()
.

Contrario a lo predicado por la teora concreta sobre el derecho de accin, que

concede el derecho de accin a quien tenga el derecho material, defendido por
Chiovenda, y Adolfo Wach quienes afirman que la accin no corresponde a toda
persona sino exclusivamente al efectivo titular del derecho sustancial.

MUTHER, Teodoro. La teora de la accin romana, y el derecho moderno de obrar, citado por
QUINTERO DE PRIETO, Beatriz. El derecho de accin. En: Temas procesales. N 11. Revista
del centro de estudios de derecho procesal. Octubre de 1990. p 106-107.
4 7 QUINTERO DE PRIETO, Beatriz. El derecho de accin. En: Temas procesales. N 11. Revista
del centro de estudios de derecho procesal. Octubre de 1990, p 114-121.
46

95

Sin embargo no es posible radicar un derecho en una persona antes del proceso,
es decir, antes del proceso se presentar un posible derecho y es el transcurso del
proceso el que se encargar de aclarar y verificar en que polo de la relacin
jurdica que se ha entrabado existe el derecho material, a travs de la sentencia
de fondo o mrito. De esta manera la demanda es necesaria para que quien se
pretenda con derecho, ejercite el derecho de accin, en donde el proceso es un
instrumento para el ejercicio de dicho derecho de accin, a travs del cual el juez
analiza la pretensin.

De esta forma se entiende que quien promueva un proceso de impugnacin de la

paternidad por que considera que tiene un inters, no necesariamente le asiste el
derecho material que es precisamente el que el juez analizar en busca de un
pronunciamiento que reconozca el derecho como emanacin de las distintas
normas constitucionales y legales que no se encuentran recopiladas en un mismo
estatuto y que permiten al juez a travs de su poder de decisin componer la
colisin de derechos, radicando el derecho en una de las partes intervinientes y
sobre todo conservando la paz social y promoviendo la justicia.

Porque como ha dicho Devis Echandia al referirse a la teora de Francesco

Carnelutti, el fin de la accin no es que se haga efectiva la pretensin del
demandante sino que el proceso llegue a una justa determinacin.

No se debe perder de vista que el derecho de accin procura la intervencin

estatal en el conflicto, a travs de sus jueces con el fin de evitar que las personas
se tomen del derecho por su propia mano.

96

No Reconocerle al padre biolgico el inters de la pretendida paternidad fundada

en hechos ciertos y con plena demostracin podra desencadenar una serie de
desavenencias alrededor del cir culo familiar, cuando ese padre biolgico esta
dispuesto a descubrir la verdadera paternidad que no surge de la ley sino del
hecho biolgico, al decidir hacer pblico un hecho que adems ya podra estarse
manifestando en la apariencia gentica del hijo frente al padre biolgico en
quienes realmente existe parentesco por consanguinidad al originarse este en un
hecho puramente biolgico, y no provenir de una ficcin impuesta. La publicidad
de tal hecho por el padre biolgico podra llegar a generar posibles
desintegraciones familiares y perturbaciones psquicas para el menor en medio de
una confusin social, adems de graves atropellos contra el honor del padre que
la ley considera legtimo, y del honor de la madre mientras no se aclare esta
situacin jurdicamente, pues antes de esto solo sern escndalos.

Es necesario el cumplimiento de unos requisitos por el padre biolgico que decide

accionar ante la juris diccin con el fin de que se de una sentencia posiblemente
favorable a las pretensiones en la que se le reconozca el derec ho de padre, del
hijo de mujer casada:

1. Existencia real del derecho plasmado en una relacin jurdico-material que

se persigue y deber de aportar al proceso la prueba de los hechos en que
se funda el derecho: en el padre biolgico existe un inters que por no estar
reconocido espontneamente se hace necesario acudir al poder
jurisdiccional y que sea valorada la prueba conducente. De acuerdo a los
derechos, principios y valores constitucionales de reconocimiento a la
personalidad, acceso efectivo a la administracin de justicia, debido
proceso, justicia, dignidad humana, y progenitura responsable
respectivamente.
97

2. Quienes son demandante y demandado deben ser respectivamente los que

tienen el derecho y la obligacin en el asunto que se debate: una norma
sustancial que otorgue el derecho al padre biolgico y obligue al padre que
se tiene por legtimo en quien radica un derecho en principio, ya que parte
de una presuncin legal, desvirtuable, a ceder en dicha pretensin en
beneficio del inters superior del menor, para que el juez declare tal
situacin. Norma que es precisamente la que se requiere al legislador para
dar va libre al posible reconocimiento de la pretensin del verdadero padre
biolgico.

3. Existencia de presupuestos procesales y materiales de la sentencia de

fondo. No pudiendo desvincular la accin del derecho de obrar , basado en
el derecho subjetivo de quien considera tenerlo para que se realicen las
pretensiones, siendo la legitimacin no un presupuesto de la accin sino un
presupuesto de la pretensin. El fin es que la accin no la persiga el padre
biolgico simplemente para poner en ejercicio el poder jurisdiccional, y
hacer valer la ley, sino que se pretende el reconocimiento de un derecho
legtimo que con los criterios de la sana crtica aplicados por el juez, imparta
justicia.

Devis Echandia siguiendo a Francesco Carnelutti se refiere a que no siempre la

accin radica en la persona titular del derecho subjetivo material, pudiendo estar
en cabeza de quien ostente un inters para que se resuelva el litigio, por eso una
persona puede ser el sujeto activo del derecho y otro el de la accin ejer citada con
pretexto de aqul an cuando en esa hiptesis la sentencia deba desestimar las
pretensiones del demandante, situacin que no es garantia para el padre biolgico

98

cuando acude a un proceso y s e encuentra presto a demostrar el derecho que lo

ronda, sin que la ley lo legitime para ello.

Este mismo autor al referirse a la causa de la accin afirma que es ese inters en
solucionar el conflicto que el actor cree tener con el demandado o en conseguir la
certeza jurdica eliminando la incertidumbre de un derecho que pretende.

No hay motivo para que exista temor a otorgar el derecho sustancial de manera
expresa al padre biolgico que demuestre un inters (que con fines garantistas de
valores y principios alrededor de la discusin, se hace prudente que antes de
iniciar el litigio se demuestre sumariamente su inters como lo seria el aporte por
el padre biolgico de la prueba gentica de ADN, aunque para muchos sea dable
pensar que se da una direccin parcializada al pronunciamiento del juez, aunque
se descarta de manera absoluta esta mirada pues se confa en las facultades del
juez para hacer una amplia relacin del material probatorio aportado dentro del
cumplimiento del debido proceso que le per mitan establecer de manera objetiva la
proteccin del derecho que se encuentra de por medio: el del menor) ya que el
legislador ha previsto sanciones a las actuaciones temerarias como lo son en
materia procesal: la condena en costas y pago de perjuicios segn los artculos:
72, 73 y 392 CPC, y en materia penal la comisin de delitos como la injuria.

Sin olvidar que se debe partir de la actuacin bajo el principio de la buena fe del
padre biolgico que acta voluntariamente tras conseguir la paternidad, soportada
en la evidencia cientfica, diferente al cnyuge quien a travs del registro civil
demuestra una paternidad impuesta por la ley y que la madre podra estar
encubriendo por conveniencias patrimoniales o sociales (por temor a se juzgada
por su actuacin adultera).
99

6.2.1 LEGITIMACIN EN LA CAUSA

Para Devis Echandia la legitimacin en la causa determina quienes deben o

pueden demandar y a quien se debe o se puede demandar, es decir busca que la
demanda se instaure por la persona a quien la ley faculta y contra quien conforme
la ley es responsable; es tener derecho a exigir que se resuelva sobre las
peticiones de la demanda, (sobre la existencia o no del derecho material
pretendido) Es personal, subjetiva y no se adquiere por cesin.

El presupuesto de la legitimacin en la causa se satisface con la simple afirmacin

en la demanda de la titularidad del derecho material debatido en el proceso. Es
claro que este presupuesto material se revisa en el proceso una vez se ha ejercido
la accin.

Segn Calamandrei, Couture, y Morales es quien tiene la titularidad del derecho

sustancial debatido en la relacin jurdica procesal, es decir, cuando quien
demanda esta facultado para ello por la ley sustancial.

La Corte Suprema de Justicia Colombiana aunque ha variado su doctrina frente a

la legitimacin en la causa unas veces como pr esupuesto procesal y otras como
material, lo ha defendido como presupuesto material en la mayora de sus
pronunciamientos, por eso ante la ausencia de este presupuesto el juez decide
con sentencia de fondo. Pero peca al considerarla presupuesto de la accin, (no
de la pretensin).

100

Vemos como el padre biolgico no obstante contar con el derecho de accin para
ir a un proceso no cuenta con legitimacin en la causa, por no estar facultado por
la norma sustancial para demandar.

Toda vez que cuando se trata de juicio de

impugnacin de la paternidad los nicos legitimados para intervenir mientras viva

el padre, que la ley considera c omo legtimo, solamente son: el padre
segn los artculos: 216 y 217 del CC.

Modificados respectivamente

y el hijo
por los

artculos: 4 y 5 de la ley 1060 de 2006, y el Art. 403 CC.

Teniendo claro que el derecho de accin

se ejercita independientemente de la

existencia de derecho sustancial en cabeza de quien inicia el proceso, pero que se

limita en realidad el acceso a la administracin de justicia, cuando no obstante el
padre biolgico aportar las pruebas al proceso que demuestran su inters en el
litigio, no son valoradas por el juez. Desconociendo la incapacidad del menor para
hacer valer la verdadera filiacin y el empeo del padre por contribuir a ello, y los
postulados del Estado democrtico en busca del respeto a la dignidad humana, la
justicia y el debido proceso.

Existen dos corrientes respecto al presupuesto de legitimacin en la causa

1. Quienes consideran que la legitimacin en la causa es un presupuesto

material de la sentencia de fondo:

Entre estos se encuentran algunos procesalitas destacados como: Enrico Allirio ,

Zanzuchi y Devis Echandia.
Siguiendo el anlisis de los doctores RICO PUERTA Luis Afonso en su obra: Teora general del
proceso. Y RAMIREZ ARCILA Carlos en su obra: Derecho procesal, teora de la accin legtima,
pretensin procesal, acumulaciones.

101

Para Devis Echandia la legitimacin en la causa se relaciona con la pretensin,

por eso no estar legitimado en la causa no es carecer de accin, ya que la accin
es

anterior al proceso e independiente del derecho sustancial segn la teora

abstracta de la accin.

La falta de legitimacin incide en el xito o no de la

pretensin, presupuesto que es estudiado por el juez cuando va a producir la

sentencia, y es necesario que se cumpla con este presupuesto para que pueda
existir una sentencia de fondo, de no cumplirse con este requisito el juez declarar
sentencia inhibitoria, debido a que la ausencia de legitimacin en la causa impide
el estudio de fondo de la pretensin, y la sentencia no hace transito a cosa
juzgada.

2. Quienes consideran que la legitimacin en la causa es indispensable para

que se de la sentencia estimatoria de la pretensin:

En esta corriente se ubica a Chiovenda junto con sus seguidores que defienden la
teora concreta de la accin, y el doctor Luis Alfonso Rico Puerta entr e otros. Ellos
afirman que si al momento del fallo no existe legitimacin en la causa se da una
sentencia de fondo desestimatoria de la pretensin. Presentndose sentencia con
efectos de cosa juzgada.

Segn pronunciamiento de la Corte Constitucional en sala plena, El juez no

puede menos que fallar, halle o no halle en el ordenamiento elementos que le
permitan justificar su decisin () por eso, lgicamente, en el derecho no hay
lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede
escapar a la valoracin jurdica concreta ( )

48

Corte Constitucional Sala plena sentencia C-083 de1 de Marzo de 1995 M.P. Carlos Gaviria
Daz.

48

102

Lo que nos hace pensar que la falta de legitimacin en la causa es presupuesto

para la sentencia de fondo que lleva a desestimar la pretensin, pero a la vez
violatoria del derecho a un efectivo acceso a la administracin de justicia porque
se decide un derecho sin la posibilidad de haber sido estudiado de forma concreta
y el fondo de la situacin que se pretende. Violacin que se insinua no
precisamente porque no se acceda a las pretensiones, sino porque el acervo
probatorio desbor da las razones que expone el juez en el direccionamiento del
fallo.

Es atrevido afirmar que existe un vaci en la legislacin para el padre biolgico

impugnar la paternidad, antes de la expedicin de la ley 1060 de 2006 ya que el
Art.

216 CC prohiba expresamente a cualquier otra persona diferente al hijo

legtimo o al padre legtimo impugnar la paternidad.

Art. 216 CC

mientras viva el marido, nadie podr reclamar contra la legitimidad del hijo

concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo

o el hijo en cualquier momento

segn la jurisprudencia constitucional.

Pero los artculos: 4 y 5 de la ley 1060 de 2006, que modifican los Art. 216 y 217
del CC no establecen una prohibicin expresa para el padre biolgico, y la mxima
dice: Lo que no est prohibido esta permitido, sin embargo el Art.

403CC que

continua vigente y sin modificaciones, dice que son partes en el proceso de

filiacin hijo y padre, padre e hijo.

103

Art. 216 modificado por Art. 4 ley 1060 de 2006

Podrn impugnar la paternidad del

hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unin marital de hecho, el cnyuge o

compaero permanente y la madre, dentro de los ciento cuarenta (140) das siguientes a
aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biolgico.

Art. 217 modificado por Art. 5 ley 1060 de 2006

El hijo podr impugnar la paternidad

o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez, establecer el valor

probatorio de la prueba cientfica u otras si as lo considera. Tambin podr solicitarla el
padre, la madre, o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biolgico.

Art. 403

Inc. 1 CC.

Partes en el proceso de filiacin.

Legtimo contradictor en la

cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin

de maternidad, el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.

Lo que realmente se ha presentado ha sido una prohibicin por la ley sustancial

desde el siglo XIX, desconociendo el comportamiento de los cnyuges y la
flexibilizacin de los m atrimonios que pueden involucrar derechos de terceros
afectados, prohibicin que tiende a ser ms laxa como se nota en la ley 1060 de
2006 que modifico algunos artculos en materia de filiacin. Hoy sigue siendo
necesario el reconocimiento de los derechos fundamentales del tercero padre
biolgico, ya que existe una normativa superior en beneficio del menor y padre
biolgico, de acuerdo con el Art. 4 C.N.

6.2.2 INTERES PARA OBRAR

Se refiere a la causa o motivo que tiene el demandante para accionar.

104

Para un sector de la doctrina este presupuesto se sustrae de todo valor al

encuadrarlo al interior del presupuesto de legitimacin en la causa entre ellos se
encuentra Carnelutti.

Es presupuesto material de la sentencia de fondo, sin embargo cuando llega el

momento del fallo y no se ha saneado se presenta un fallo formal inhibitorio.

Marco Gerardo Monroy Cabra, Advierte que cualquiera que sea el sujeto

de

derecho tiene inters en la intervencin del Estado para la declaracin de certeza

o a

la realizacin coactiva de los intereses de derecho material tutelados en

abstracto por el derecho objetivo, cuando no pueden ser satisfechos

espontneamente

49

Hacen parte del derecho objetivo la Constitucin Nacional y todo tipo de leyes
sustanciales que como bien es sabido se encuentran condicionadas en su
creacin, interpretacin y aplicacin a los cnones constitucionales, sin embargo
es posible que algunas normas de nuestra legislacin civil establecidas en el siglo
XIX, no se hayan adecuado a los posteriores principios y valores consagrados en
la reciente Constitucin Nacional de 1991.

Segn la doctrina son requisitos del inters para obrar

MONROY CABRA, Marco Gerardo, citado por RICO PUERTA, Luis Alfonso. Teora general del
proceso. Medelln: Comlibros, 2006, p 329.
* Siguiendo al doctor RICO Puerta Luis Alfonso. Teora general del proceso. Medelln:2006, p 331332.
49

105

1. Sustancial-Subjetivo: Que es el mvil, referido al derecho sustancial.

2. Serio: Porque reporta un beneficio.

3. Actual y concreto: Porque se tenga al momento de presentar la demanda y no

como simple expectativa.

El padre biolgico que desea acudir al pr oceso funda su razn en la contribucin

para la concepcin de lo que da cuenta la probabilidad suma de la prueba
gentica de ADN, su no reconocimiento lesionara notable e injustamente los
derechos fundamentales del padre biolgico deseoso de hacerse responsable de
sus actos, y los del menor impidiendo aclarar la verdadera filiacin desde la
minora de edad.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho: La filiacin que es el vinculo jurdico que

une a un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la relacin de
parentesco establecida por la ley entr e un ascendiente y su descendiente de
primer grado encuentra su fundamento en el hecho fisiolgico de la procreacin,
salvo obviamente en la adoptiva que corresponde a una creacin legal

50

Dbase ello a que la paternidad no la determina el nacimiento sino un hecho

anterior, o sea la concepcin. Es ta implica siempre la participacin de un hombre,

50

Corte Suprema de Justicia sentencia de 12 Enero de 1976 M.P. Humberto Murcia Balln.

106

consistente en haber cohabitado con una mujer y ser la concepcin el efecto de tal
cohabitacin

51

Cohabitacin que se debe presumir en el matrimonio en cuanto es un deber junto

con el de fidelidad pero, ese solo hecho no excluye la posibilidad de ocurrencia de
relaciones sexuales extramatrimoniales, que generen la concepcin de donde se
deduzca una paternidad extramatrimonial.

Hay que tener presente que el derecho debe partir no de abstracciones sino de
realidades para consagrar una normativa no arbitraria sino a raz de las
necesidades sociales.

6.3. DERECHO FUNDAM ENTAL AL ACCESO A LA ADM INISTRACION DE

JUSTICIA

Derecho consagrado constitucional y legalmente.

Prembulo de la constitucin Colombiana: Asegurar a sus integrantes la

justicia, la igualdad, () dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo
que garantice un orden poltico econmico y social justo.

51

Ibid.
107

La ley estatutaria de la administracin de justicia en Art.

2 dice el estado

garantiza el acceso de todas los asociados a la administracin de justicia

El acceso a la administracin de justicia es la garanta real y efectiva ofrecida por

el Estado democrtico y justo que faculta a cada individuo a acudir ante el juez
para resolver las controversias que se presenten entre individuos, organizaciones
y el Estado, que permite tener la tranquilidad a sus asociados de que sus
derechos sern protegidos.

Reconociendo que una de las caractersticas de la funcin jurisdiccional es la

concrecin:..Lo que significa que la jurisdiccin no provee por va general sino
particular, no obstante tener la ley carcter general impersonal y abstracto. Por
eso la solucin que un juez da al caso, rige solo para la situacin problemtica
concreta que la demand, ya que solo a sta situacin ha de contraerse el debate.

El derecho al acceso a la administr acin de justicia tiene un doble contenido:

Formal: Permitir iniciar el proceso ante la justicia para obtener un resultado.

Sustancial: Posibilidad de ser escuchado y evaluar argumentos.

Dicho lo anterior es la posibilidad que tiene el padre biolgico de exigir al Estado

que se le garanticen sus derechos mediante decisin judicial, cuando este
persigue la declaracin de paternidad con un soporte fctico basado en la
realidad, que se constituye en la causa de la pretensin.

Donde la prueba

gentica de ADN da cuenta de los hechos que son idneos para producir efectos

108

en el mundo jurdico, que haran posible la modificacin de una relacin jurdica,

para que mediante una sentencia declar ativa se aclare la filiacin, pero siempre
mirando el beneficio del menor.

El acceso a la administracin de justicia implica adems, que se adelante

conforme a las reglas del debido proceso y con posterior sentencia de mrito o
fondo, donde el juez sustente su decisin en una valoracin prudente del
conocimiento cientfico de los datos existentes y de las normas ( que comprende
reglas y principios) y valores involucrados, de manera que sea justa y mantenga el
orden social, respetando las condiciones de validez y veracidad, es decir, de
derecho y realidad, con el fin de no incurrir en vas de hecho judiciales.

La Corte Constitucional habla de que hay lugar a la interposicin de tutela contra

una decisin judicial cuando se presentan algunos posibles defectos, entre ellos
los siguientes que son m ateria de inters para el tema que se desarrolla:

() 1. La decisin impugnada se funda en una norma evidentemente

inaplicable. (Defecto sustantivo). 2. Resulta incuestionable que el juez
carece del apoyo probatorio que permita la aplicacin del supuesto legal en el
que se sustenta la decisin (Defecto fctico) (). Esta sustancial carencia de
poder o de desviacin del otorgado por la ley, como reveladores de una
manifiesta desconexin entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario
judicial, aparejar su descalificacin como acto judicial52.

Lo anterior para hacer referencia a una prueba gentica de ADN que una vez
aportada al proceso validamente, obliga al juez a su valoracin, ya que omitir su
estudio y motivar el fallo en contrava de una prueba legal, generara una va de
hecho.

Corte Constitucional sentencia T-522 de 18 de Mayo de 2001 Expediente T-412923. M.P.

Manuel Jos Cepeda Espinosa.

52

109

El cdigo de procedimiento civil en m ateria probator ia dice:

Art. 174 CPC Necesidad de la prueba

.Toda decisin judicial debe fundarse en las

pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Art. 187 CPC Apreciacin de las pruebas.

Las pruebas debern ser apreciadas en

conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba.

Y si partimos de que la falta de legitimacin en la causa es un presupuesto de la

sentencia estimatoria de la pretensin, y es en el momento del fallo en que dicha
situacin se define, ha de encontrarse el juez de conocimiento del caso con una
contradiccin:

1. Una prueba doc umental que permite radicar un inters en cabeza del padre
biolgico demandante, que solicita se aclare la filiacin.

2. Una regulacin en materia de filiacin que le impide conceder el derecho de

paternidad reclamado por quien cuenta con una probabilidad de 99.9999 % de ser
el padre. Teniendo presente que al juez se le ha encomendado la tarea de fallar
con base en la certeza de la verdad, y sin desconocer principios constitucionales
como la dignidad humana y la justicia.

110

Segn pronunciamiento de la Corte Constitucional La validez y la bsqueda de la

verdad son objetos de la justicia

53

. Es decir la correcta interpretacin de las

normas y la correspondencia con los hechos que realm ente ocurr ieron.

Lus Javier Moreno Ortiz menciona dentro de las caractersticas del acceso a la
administracin de justicia la posibilidad de regulacin legal para el eficaz ejercicio,
nunca para impedir el ejercicio de este derecho: El acceso a la justicia en cuanto
derecho fundamental, admite ser regulado por la ley, es decir:

La ley puede

establecer m ecanismos, condiciones y requisitos para el ejercicio del derecho. Es

preciso advertir que si bien ste es susceptible de ser regulado por la ley, ella no
puede alterar su ncleo esencial, el cual, como ya se ha visto, es irreducible

Y es que el Estado no debe ser obstaculizante de una potestad del individuo

atribuida por la Constitucin Nacional.

dijo la Corte Constitucional:

El acceso debe estar enmarcado dentro de unos lineamientos bsicos como lo

son el respeto a un debido proceso y a los principios en el incorporados como
lo son el de legalidad, la buena fe y la favorabilidad entre otros. A su vez
surge el deber del Estado en cabeza de la administracin de justicia, una vez
se ha tenido acceso a ella, conforme a lo dispuesto en el Art. 228 de la
Constitucin Nacional, de que sus decisiones sean pblicas y permanentes,
con la prevalencia del derecho sustancial ().55

Corte Constitucional sentencia T-275 de 15 de Junio de 1994 M.P. Alejandro Martnez

Caballero.

53

MORENO ORTIZ, Luis Javier. Acceso a la justicia. Santa fe de Bogota: Ediciones Academia
Colombiana de jurisprudencia., 2000, p.109.

54

55

Corte Constitucional sentencia T-572 de 1992 M.P. Jaime Sanin Greiffenstein.

111

54

Para decir que el respeto a los derechos constitucionales de dignidad

humana, igualdad, justicia y debido proceso son der echos que hacen parte
de un derecho sustancial con mejor categora an que el consagrado
legalmente y que deben ser reconocidos al padre biolgico cuando intente
defender sus intereses como padre, por el juez ante la evidente prueba y en
aplicacin de las reglas de la sana crtica. Y que en representacin del
Estado respete los derechos de todos y decida lo que es justo conforme al
derecho y a la realidad, y lo haga cumplir.

Segn Lus Javier Moreno Ortiz

Si alguna persona ve limitado injustificadamente su acceso a la justicia y por lo

tanto no puede reclamar y obtener la proteccin de sus derechos en las
mismas condiciones que las dems personas, es evidente que esta actuacin
parcial del Estado (en tanto no garantiza la imparcialidad a la que esta
obligado) la afecta gravemente, al disminuirle las posibilidades de realizar su
proyecto vital, o al hacer que tal realizacin sea mucho ms difcil que para los
dems. En estas condiciones, nadie puede sostener que el Estado sea
democrtico, puesto que existiran unos individuos con mayores y mejores
posibilidades de desarrollar sus planes, mientras que otros estaran relegados
a una posicin de inferioridad en la que la realizacin de sus planes, si no es
imposible es muy poco probable, ya que ni siquiera pueden contar con que
sus derechos sern efectivamente protegidos56

No podemos dejar a un lado la estrecha relacin que existe entre el acceso a la

administracin de justicia y el derecho a la igualdad respecto a la justicia y al
debido proceso: El acceso a la administracin de justicia requiere de garantas
para que se de el efectivo cumplimiento de la ley procesal y la ley sustancial

56

MORENO ORTIZ, Op. cit., p 151 y 152.

112

incluyendo obviamente la legislacin constitucional en relacin con quienes

intervienen en el proceso.

6.4. DERECHO AL DEBIDO PROCESO

Es un derecho fundamental por estar vinculado directam ente con el principio de

legalidad.

Se desconoce notablemente este derecho para los casos en que el padre

biolgico pretende reconocer al hijo que ha concebido con la mujer adultera, toda
vez que se le niega la posibilidad de ejercer la defensa real de sus derechos a
travs de la aportacin al proceso de cualquier medio de prueba que l elija, ya
que hoy en da ante la falta de legitimacin en la causa para ste actuar ni siquiera
el juez hace un estudio de su pretensin, ya que en la prctica judicial los
despachos han optado por in admitir la demanda hasta tanto no se cumpla con
dicho presupuesto de legitimacin en la causa, para que sea saneado, pero es
sabido que mientras contine la legislacin civil inmodificada, este requisito ser
insanable quedando de iso facto frustrado el intento del padre biolgico de aclarar
la verdadera paternidad. Sin que le otorguen valor a la prueba gentica.

Una vez el legislador consagre en cabeza del padre biolgico la titularidad para
acudir al proceso, es al juez a quien le corresponde hacer la valoracin de la
prueba de ADN aportada por el padre biolgico y determinar su grado de utilidad,
sin pretender su frustracin inicial.

Es el operador jurdico quien al dar una

apreciacin en conjunto de las pruebas que dan cuenta de la ocurrencia de los

hechos aducidos por el padre biolgico, deber concederle un merito para que

113

finalmente sea a partir del grado de credibilidad que le haya proporcionado cada
prueba al juez, la que lo conduzca a tomar una decisin motivada, justa y benfica
para el menor, y sin arbitrariedades.

Se puede presentar una va de hecho cuando el juez no espera el desarrollo de

las etapas del proceso que inicia el padre biolgico y que normalmente debe
culminar con sentencia de fondo, sino que se limita a declarar la existencia de la
excepcin previa de falta de legitimacin en la causa, pretendiendo inmacular el
objeto del proceso.

Segn fallo de la Corte Constitucional se puede presentar va de hecho por

defectos procedimentales:

El defecto procedimental se erige en una violacin al debido proceso cuando

el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia
o cuando pretermite las etapas propias del juicio como por ejemplo ()
cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso,
vulnerando el derecho de defensa y contradiccin de los sujetos procesales al
no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su
contestacin, con la consecuente negacin de sus pretensiones en la decisin
de fondo y la violacin a los derechos fundamentales57.

La Corte Constitucional en concepto solicitado al Dr. Emilio Yunis Turbay, dice:

Las pruebas cientficas disponibles en el mundo, y en aplicacin en Colombia,
permite descartar en un 100% a los falsos acusados de paternidad y
establecerla, cualquiera sean los fundamentos que rodean a la pareja, con una
probabilidad de 99.999999() En sntesis, para la ciencia, y en particular
para la gentica molecular, tanto la negacin como la afirmacin de la
paternidad son inobjetables en el momento actual, lo que hace innecesario
apelar a las nociones de tiempo en que pudo ocurrir la concepcin, con las
imprecisiones que le son propias ()58.

57

Corte Constitucional sentencia T-996 de 2003 M.P. Clara Ines Vargas.

58

Corte Constitucional sentencia C- 004 de 22 de Enero de 1998 M.P. Jorge Arango Meja.
114

6.5. PRINCIPIO DE LA BUENA FE

Art. 83 C.N.

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern

ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante estas.

Principio que no se ve porque haya de desconocerse cuando lo que se persigue

de la autoridad es el reconocimiento y declaracin de una situacin que se
compagina con la verdad real, y que como si se tratara de un fin altruista beneficia
sobretodo al menor, con el fin de que se aclare la verdadera filiacin y constituya
lazos familiares slidos desde la infancia.

6.6. JUSTICIA: LEGALIDAD E IGUALDAD Y PRESUNCIN DE PATERNIDAD

Ante todo debe primar la verdad sobre la forma de manera que el fin superior de la
justicia no resulte sacrificado por razones consistentes en el culto ciego a reglas o
consideraciones de forma que no resuelven el fondo de los conflictos sociales.

El Estado social de derecho se caracteriza por tener como finalidad esencial llenar
de contenido real los derechos fundamentales dejando a un lado todas las
formalidades que trunquen con la bsqueda de la dignidad humana. En donde se
presente una fluida relacin entre le derecho y la sociedad, una comunicacin

115

estrecha y permanente entre la norma jurdica y el hecho social., con el fin de

promover la justicia material antes que la aplicacin mecnic a de los textos
legales.

Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional: Surgimiento de una nueva

manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la
siguiente manera: prdida de la importancia sacramental del texto legal entendido
como enunciacin de la voluntad popular y mayor preocupacin de la justicia
material y por el logro de soluciones que consultan la especificidad de los
hechos

59

En relacin con la filiacin se anotan extractos de una sentencia de la Corte

Suprema de Justicia, sala de Casacin Civil: La filiacin que es el vinculo jurdico
que une a un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la relacin de
parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de
primer grado encuentra su fundamento en el hecho fisiolgico de la procreacin,
salvo obviamente en la adoptiva que corresponde a una creacin legal
Partiendo la paternidad del hecho de ser engendrado por el hombre que se
considera el padre Dbase ello a que la paternidad no la determina el nacimiento
sino un hecho anterior, o sea la concepcin. Esta implica siempre la participacin
de un hombre, consistente en haber cohabitado con una mujer y ser la concepcin
el efecto de tal cohabitacin

61

Cohabitacin que se debe presumir en el

matrimonio en cuanto es un deber junto con el de fidelidad, pero que ese solo

59

Corte Constitucional sentencia T-426 de 1992 MP. Eduardo Cifuentes Muos.

60

Corte Suprema de Justicia sentencia de 12 de Enero de 1976 M.P. Humberto Murcia Balln.
Ibid.

61

116

60

hecho no excluye la posibilidad de ocurr encia de relaciones sexuales ilcitas,

extramatrimoniales.

La Corte Suprema de Justicia a expresado:

Es imperioso que los jueces que a su cargo tienen la delicada funcin de
declarar la paternidad o negarla adviertan y tomen plena conciencia de que
ms que las meras presunciones de paternidad que la ley recogi como medio
facilitador para la demostracin de las relaciones sexuales, hoy la ciencia
ofrece un camino expedito que salta sobre esas otrora necesarias relaciones
sexuales. Ya sin sorpresa se registran en la actualidad procedimientos
cientficos que, por ejemplo, substituyen la relacin y consiguen la fertilizacin
del vulo femenino, por lo que el juez, atento como debe estar a los cambios
de su tiempo, debe darle apenas una discreta importancia a las probanzas
indirectas que tienen con la imperfeccin que les son propias, a demostrar la
relacin sexual y por este camino la paternidad biolgica inferida. En cambio,
debe el juez, en la medida en que sea posible obtenerla, aquilatar la prueba
cientfica teniendo presente como antes se dijo, la pertinencia, erudicin de
los peritos, comprensin del tema, precisin de las respuestas, apoyo
cientfico que utiliza, etc.
Se reitera, hoy es posible destacar que esas probanzas indirectas
(testimonios, cartas, seduccin dolosa) no tienen el peso probatorio de las
pruebas biolgicas. Porque la paternidad biolgica , esto es, la posibilidad de
que un gameto femenino haya sido fecundado por uno de determinado
hombre () es hoy posible demostrarla con alcances de certidumbre casi
absoluta, mediante procedimientos que el medio cientfico Colombiano ofrece
y que distan hoy mucho de los que el legislador de 1968 pudo tener en
mente 62 .

Aunque este fallo se refiere a la filiacin natural, se ha considera tiene aplicacin

a la filiacin extramatrimonial frente al hijo de mujer adultera, por fundarse hasta
ahora la paternidad del hijo concebido durante el matrimonio en presunciones que
hoy han quedado atrs con la ciencia.

Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil y Agraria, sentencia de 10 de Marzo de

2000 expediente 6188 M.P. Jorge Santos Ballesteros.

62

117

El Estado social cumple un papel eminentemente equilibrador y reparador de

desajustes sociales, con un rol paternalista subsidiario, para proteger a los dbiles,
dentro del que podramos ubicar al padre biolgico que no cuenta con acciones
legales para hacer valer su derecho, o los m enor es en situacin de vulnerabilidad,
frente a un posible estado de abandono.

El derecho es un medio y esta compuesto no solo por nor mas, sino tambin por
principios que no estn consagrados en la Constitucin Nacional como simples
ideales, sino como valores, que debe el Estado proporcionar su materializacin
aplicndolos al comportamiento de los integrantes de la sociedad.

Las normas que obstaculizan la consecucin de fines diferentes al de la igualdad y

la justicia en su aplicacin, son ilegtimas por desconocer el princ ipio constitucional
que le da supremaca a la constitucin: La constitucin nacional es norma de
normas (Art. 4 C.N.). Situacin que se da cuando se impide al padre biolgico,
hacer efectivo un derecho constitucional como lo es el derecho al acceso a la
administracin de justicia con el fin de que su pretensin sea estudiada con
seriedad.

Toda persona tiene derecho al igual que todos los menores de edad a tener su
verdadera filiacin, y el Estado debe procurar la consolidacin del verdadero
estado civil dentro del menor tiempo posible, cuando un tercero alegue ese
derecho con el fin de que su conviccin del estado civil coincida con la real. Ya
que mientras no exista un tercero que aduzca un posible mejor derecho sobre el
menor deber continuar rigiendo la presuncin de paternidad.

118

No se protege un verdadero ncleo familiar cuando los sujetos integrantes no son

los verdaderos de la relacin filial

La Corte Constitucional habla de la configuracin de una va de hecho cuando el

juez desconoce el acervo probatorio:

Cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera

determinante en su decisin y profiere resolucin judicial sin tenerlas en
cuenta, incurre en va de hecho y por tanto, contra la providencia dictada
procede la accin de tutela. La va de hecho consiste en ese caso en la
ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en
la Constitucin y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes
quede en absoluta indefensin frente a las determinaciones que haya de
adoptar el juez, en cuanto, an existiendo pruebas a su favor que bien podran
resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisin
judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posicin contraria. Ello
comporta una ruptura grave de la imparcialidad del juez y distorsiona el fallo,
el cual no plasma un dictado de justicia sino que, por el contrario la
quebranta63.

Corte Constitucional sentencia T-329 de 1996 Expediente 94366 M.P. Jose Gregorio Hernandez
Galindo.

63

119

7 VALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO DEL PADRE BIOLGICO AL HIJO

LEGTIMO

El Art.

3 de la ley 75 de 1968. fue derogado con la ley 1060 de 2006

el cual

permita al padre biolgico reconocer la paternidad del hijo de mujer casada de

forma excepcional. Sin embargo el reconocimiento que hiciera el padre biolgico
por fuera de estas situaciones consagradas legalmente se le atribuy unas
consecuencias jurdicas:

Segn Parra Benitez

64

, Se consideraba viciado de nulidad el reconocimiento que

el padre biolgico hiciera del hijo de mujer casada sobre el que recae la paternidad
legtima, de acuerdo al Art. 6 del CC.

En materia civil son nulos los actos ejecutados

contra expresa prohibicin de la ley

Sin embargo para que un acto sea nulo debe ser declarado judicialmente, ya que
mientras esto no ocurra gozan de la presuncin de validez.

Por consiguiente si esta no se pronunciara por el juez el reconocimiento del hijo

extramatrimonial, debe producir efectos jurdicos plenos y en este caso tendra
que decirse que el hijo tiene dos padres, uno presuntamente legtimo y otro
extramatrimonial; lo que en lgica jurdica no es de recibo.

PARRA BENITEZ, Jorge. Manual de derecho civil, personas familia y derecho de menores.
Tercera edicin. Bogota. 1997.p.360.

64

120

La Corte Suprema de Justicia, sostuvo la teora de la ineficac ia transitoria, la cual

es ms favorable al hijo, afirmaba que su eficacia quedaba suspendida hasta tanto
no se destruyera la presuncin de paternidad legtima. En tanto la legislacin a
buscado promover la paternidad responsable segn la ley 75 de 1968, ha dicho
que: Mal se hace al restarle valor, en el sentido de validez, al acto voluntario y
sincero del reconocimiento.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 28 de julio de 1976 sala de

Casacin civil con M.P. Jos Alejandro Bonivento Fernndez, dijo que no era
posible la declaracin de paternidad

extramatrimonial de hijo de mujer casada

mientras no se impugnara la legitimidad presunta

ya fuera previamente o en

forma simultnea.

Para la Corte Supr ema de justicia en uno de sus pronunciamientos con M.P.
Carlos Ignacio Jaramillo
impugnacin de

65

, en vigencia del Art.3 de la ley 75 de 1968, la

la legitimidad del hijo concebido dentro del m atrimonio no era

requisito previo para el reconocimiento pater no o la efectiva reclamacin de la

paternidad. No se exiga un determinado orden cronolgico fijo, ya que si esto se
exigiera por la ley no estara acorde con el fin del legislador de facilitar el
establecimiento de la verdadera filiacin, derecho de estirpe fundamental, ni con la
misma legislacin civil que permite la acumulacin en un mismo proceso, de la
accin de impugnacin de la filiacin legtima con la de investigacin de la que
tiene un origen extramatrimonial (segn consagraba el Inc. 2nral. 3 Art. 3 Ley 75
de 1968).

65

Corte Suprema de Justicia sentencia de 13 de Diciembre de 2002 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo.

121

De esta manera el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial que se hacia

de hijo de mujer casada preexistente a la ejecutoria de la sentencia que declaraba
que el hijo no era del marido de la madre, no sufra desmedro en su validez,
permaneciendo en estado de pendencia, para producir todos sus efectos, hasta
cuando quedaba ejecutoriada la sentencia que destruyera la presuncin de
paternidad legtima que ampara al hijo, siendo la impugnacin de la paternidad
presupuesto de la pretensin (sentencia estimatoria) no de la demanda, Por esta
razn, la exitosa impugnacin de la paternidad legitima, no debe, necesariamente,
ser acreditada al m omento de la proposicin de la demanda en que se solicita la
declaracin de filiacin extraconyugal, no siendo obstculo para la declaratoria de
filiacin extramatrimonial con la respectiva prueba, que el demandante, en proceso
separado y ulterior impugne la paternidad legtima, pues lo importante es que al
momento de proferirse la sentencia en aquel, ya hubiese triunfado definitivamente
en ste.

Se repite como la ley 1060 de 2006 derogo expresamente el Art. 3 de la ley 75 de

1968, sin que halla existido hasta hoy total claridad sobre la posibilidad en el padre
biolgico para

iniciar un proceso con el fin de aclarar la verdadera paternidad,

habindolo dejado en manos de la madre que en nombre de su hijo menor inicie el

proceso de reclamacin de la verdadera paternidad, o el hijo mismo.

122

8 PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

8.1. CADUCIDAD

Es funcin del legislador establecer los trminos de caducidad de las acciones

para acudir a la administracin de justicia, con base en lo que ocurre en el entorno
social. Para la Corte Constitucional antes de la expedicin de la ley 1060 de 2006
modificatoria de la regulacin sobre filiacin legtima, consideraba que la simple
fijacin de un trmino corto para impugnar la paternidad no era inconstitucional ni
limitativo del acceso a la administracin de justicia, puesto que previo ha sta
valoracin haba de mirarse el bien jurdico que

se pretenda .

Antes de la ley 1060 de 2006 el plazos de caducidad tan corto para el padre
legtimo impugnar la paternidad y el impedimento para hacerlo cuando superaba
dicho tiempo, en los eventos en que posterior a este plazo se enteraba que no era
el padre legtimo, es decir que no existi la relacin paterno filial biolgica, lo
llevaba en ocasiones a ver se inmerso en la vulneracin de los derechos al buen
nombre, honor y dignidad humana.

Sin em bargo las modificaciones que trajo la

ley 1060 de 2006 en materia de filiacin es ms justa con el padre legtimo

evitando progenituras forzadas, promoviendo la verdad material

123

8.2. IMPORTANCIA QUE HA DADO LA CORTE CONSTITUCIONAL A LA

FAMILIA DE CRIANZA FRENTE A LA FAMILIA BIOLGICA EN
COLOMBIA

La Corte Constitucional

a tr avs del M.P.

Alejandro Martnez Caballero

expresado que, a pesar de que del Art. 44 C.N. se deduce la presuncin

constitucional a favor de la familia biolgica, segn el cual los menores tienen el
derecho fundamental a no ser separados de su propia familia, familia biolgica en
principio, por el hecho fsico del nacimiento deja de tener efecto, para que en su
reemplazo se mire al menor frente a la familia de crianza, en los casos en que se
han formado laxos de apego y afecto entre un menor y la familia de hecho en el
que la ruptura amenazara el inters superior del menor, la armona y estabilidad
en su proceso de desarrollo.

La Corte Constitucional dijo:

El concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por

padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se ampla, incorporando an
a personas no vinculadas por los laxos de la consanguinidad, cuando faltan
todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas entre otros relativos a la destruccin interna del hogar por conflictos entre los
padres, y obviamente los econmicos-, resulta necesario sustituir el grupo
familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda
con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al nio un mbito
acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas
67
fases de su desarrollo fsico, moral, intelectual y psquico
.

66

67

Corte Constitucional sentencia T-217 de 1994 M.P. Alejandro Martnez Caballero.

Corte Constitucional sentencia T-049 de 1999 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
124

66

, ha

Para la Corte es claro que en virtud del Ar t.

44 de la Constitucin Nacional las

autoridades que decidan modificar la ubicacin familiar de un menor deben

demostrar el perjuicio o riesgo al que est expuesto el nio en el medio familiar en
el que se encuentra.

El Art. 3 del cdigo del menor Decreto 2737 de 1989 indicaba:

Todo menor tiene
derecho a la proteccin, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado
desarrollo fsico, mental, moral y social, esos derechos se reconocen desde la
concepcin. De igual forma el Cdigo de la infancia y la adolescencia: Ley 1098 de
8 de Noviembre de 2006 dice:
Art. 1 Este cdigo tiene por finalidad garantizar a los
nios, a las nias y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan
en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensin. Prevalecer el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin
discriminacin alguna.
Y Art. 14 La responsabilidad parental.
La responsabilidad
parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislacin civil. Es
adems, la obligacin inherente a la orientacin, cuidado, acompaamiento y crianza de
los nios, las nias y los adolescentes durante su proceso de formacin. Esto incluye la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los nios,
las nias y los adolescentes puedan lograr el mximo nivel de satisfaccin de sus
derechos .
En ningn caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar
violencia fsica, psicolgica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.

Cualquier hecho que vulnere ese desarrollo es una violacin del Art.

16 de la

Constitucin Nacional: derecho al libr e desarrollo de la personalidad.

Es que retardar la separacin del menor de la familia en que a crecido

considerando a su padre legtimo como genitor, llevara a una incidenc ia negativa
sobre la estabilidad psicolgica de aquel, en un grado determinado por la
conformacin de los laxos recprocos de cario y dependencia segn la solidez e
importancia de los vnculos que haya establecido con quienes le cuidan, sin dejar
de lado que el Estado debe proveer las condiciones necesarias para asegurar el
desarrollo integral, armnico y estable de los menores.

125

La Corte Constitucional a travs del M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa

determinado la idoneidad del grupo familiar dependiendo de distintas situaciones
de relevancia para el bienestar del menor, unas cuya verificacin es suficiente
para retirar de la familia la permanencia del menor: como la existencia de graves
riesgos para la vida, la integridad o salud del menor y otras circunstancias que
pueden llegar a ser motivo de peso para tomar sta decisin

68

Corte Constitucional sentencia T-510 de 2003 MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
126

68

, ha

9 INFRACCIONES PE NALES Y VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO QUE

PROPICIA EL ESTADO COLOMBIANO

Infracciones Penales

Art. 288 C.P Obtencin de documento pblico falso

.El que para obtener documento

pblico que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor pblico, en ejercicio de
sus funciones, hacindole consignar una manifestacin falsa o callar total o parcialmente
la verdad, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos.

La mujer casada que an conociendo que el progenitor de su hijo es otra persona

distinta al cnyuge y an as lo inscribe con los apellidos de este ltimo, sus
mviles pueden ser de dos tipos:

Econmicos: beneficiarse patrimonialmente de su cnyuge (tanto ella

como su hijo que tienen derecho a pedir alimentos y a recibir parte del
activo sucesoral en caso de el cnyuge morir primero).

Impulsada por miedo: Cuando por el temor a las reacciones sociales, evita
que se descubra, el haber infringido deberes conyugales.

Se encuentran encargados de llevar el registro en Colombia, los notarios y en los

Municipios en que no sean sede de notaria:
estado civil, o los alcaldes.

127

los r egistradores municipales del

El servidor pblico al hacer la recepcin (percibir las declaraciones que los

interesados le hacen) solo est obligado a procurar establecer la verdad de los
hechos denunciados, y en casos de indicios graves hacer las denuncias
respectivas, para que se adelante la investigacin penal (decreto 1260 de 1970
artculos. 29, 32 y 33).

Art. 291 C.P Uso de documento falso.

El que sin haber concurrido a la falsificacin

hiciere uso de documento pblico falso que pueda servir de prueba incurrir en prisin de
dos (2) a ocho (8) aos

La mujer que conociendo el verdadero estado civil del hijo no lo denunciare, se

encontrar incursa en este delito, que consiste en utilizar el documento pblico:
registro civil de nacimiento o el registro del estado civil (que es la prueba del
estado civil que legitima para ejercitar los derechos que se derivan del estado
civil), o destinarlo efectivamente para el fin para el cual se ha hecho, el cual es un
fin probatorio en la esfera jurdica (es decir de aquello para lo que fue creado).

Entendiendo penalmente como documento pblico, todo escrito que sirve de

prueba, con autor y contenido, expedido por funcionario pblico, entendindose
por tales tambin los particular es con funciones pblicas, la madre incurre en este
delito, cuando sin haberlo falsificado ella misma, use el documento sin importar si
se logra o no la finalidad o provecho que se persigue con ese uso, ni se requiere
que se produzca dao por tratarse de un delito de peligro, aunque es necesario el
riesgo de dao ya sea econmico, poltico o moral, por el uso de ese documento
pblico falso que sirve de medio probatorio.

128

La antijuricidad se presenta por la vulneracin al bien jurdico de la fe pblica: la

seguridad en la autenticidad y veracidad de la prueba documental, la seguridad y
fluidez del trfico jurdico y la confianza de todas las personas de la sociedad en
esa prueba documental, cuando se acta injustamente, es decir con posibilidad de
haber actuado diferente sin caus ar dao a este inters jurdico protegido. Con la
posibilidad de que exista participacin por parte del cnyuge, ya sea como
cmplice o determinador cuando se demuestre el conocimiento y la manifestacin
de ayuda o acuerdo por este, con posterior ayuda efectiva.

Sin em bargo se puede afirmar que no se configura este delito en cabeza de la

mujer cuando acte sin antijuridicidad formal, que determ ina la ausencia de
responsabilidad penal, cuando se obre bajo alguna de las causales del Art. 32 del
Cdigo penal, como cuando se obra en estricto cumplimiento de un deber legal:
La existencia de la presuncin de paternidad en cabeza del cnyuge. Lo que nos
lleva a pensar que fue el legislador el que al consagrar como titulares de la accin
de filiac in exclusivamente al padre y al hijo, y dejar por fuera a terceros
interesados, y sin haber previsto las posibles malas intenciones o actuaciones de
la mujer adultera para la poca de creacin de la norma en 1887, (desde cuando
se encuentra tambin consagrada la presuncin de paternidad). Facilitara o diera
paso a una induccin en error de quien inscribe al menor basada en una falacia
que la ley tolera o facilita, cuando la r ealidad es otra muy distinta.

Vicios en el consentimiento

Bien es sabido que en nuestra legislacin los vicios del consentimiento son: error,
fuerza y dolo, Art.1508 CC.

129

Para que el consentimiento sea valido se requiere conocimiento y libertad.

Se puede afirmar que el dolo es vicio del consentimiento en funcin del error que
sufre la vctima.

El dolo de la madre puede inducir en err or al padre c onsiderado legtimo, por la

discrepancia entre el hecho de catalogar al menor como su hijo pero que en
realidad no lo es, presentndose un error provocado.

El dolo consiste en crear en la mente de otra persona un mvil o razn para

consentir. Situacin que se podra estar presentando en la madre que conoce la
verdadera paternidad de su hijo, y no obstante ello, hace creer al cnyuge que se
trata de su hijo legtimo al realizar actos como, el registro de su hijo con los
apellidos de su esposo y cuando hace creerle a l, que ella ha cumplido con el
deber de fidelidad, situacin que realmente no existe.

El dolo se configura no solo con afirmaciones sino tambin con la omisin (dolo
negativo), como cuando la mujer se abstiene de declarar ante el servidor pblico, y
ante la sociedad , que el cnyuge no es el padre de su hijo, es decir no es el que
la ley da por tal.

El dolo en la ley civil para que vicie el consentimiento debe ser determinante, y es
determinante en cuestin de paternidad legtima cuando el padre legtimo de
haber conocido de la infidelidad de su mujer hubiera impugnado, es decir hubiera
desvirtuado la presuncin, lo que hace que se configure un error esencial en l,
por creer que el menor es su hijo y no de otro, fundado en la confianza del
cumplimiento del deber de fidelidad, mvil determinante en los ac tos de
cumplimiento de las obligaciones de paternidad.
130

De acuerdo con el Art. 1511 Inc 2 CC. El error en el mvil vic ia el consentimiento.

Con la presuncin legal de paternidad, sobre el cnyuge no podra hablarse de

vicio por fuerza, establecido por la ley, ya que para que se configure ste vicio se
debe dar una conminacin, una presin moral, que no se da en el cnyuge, y
adems porque la fuerza que imprime la derecho parte de un sistema represivo
que proclama la autonoma del hombre, pero que procura la bsqueda del orden
pblico. La misma regulacin civil le da opcin al cnyuge para que reprenda a la
mujer por su actuacin, con el divorcio y/o el ejercicio de la Accin de impugnacin
de paternidad legtima.

Pero en realidad no podemos hablar de la configuracin de dolo en la mujer

adultera, toda vez que es la ley la que tiene como padre al cnyuge y en razn de
la cual, l

cumple con sus obligaciones paternas. Es decir, no es por los actos

dolosos de la madre que el padre adquiere tal calidad (de padre) y cumple con
sus obligaciones como progenitor, sino por razones anteriores al hecho de la
concepcin. Lo que hace pensar que el legislador Colombiano estableci la
presuncin de paternidad con base en el

consentimiento otorgado en la

celebracin del matr imonio.

Al padre legtimo se le resta la libertad de decisin con la presuncin de

paternidad cuando es evidente que un tercero con inters puede contribuir en el
descubrimiento de los hechos reales.

Se presenta una especie de

error provocado, (pero que no se tipifica en la

legislacin civil) al cnyuge frente a la verdadera paternidad, llevando no, a que

reconozca la paternidad, ya que esta con anterioridad a la concepcin y
nacimiento del hijo, la ha presumido la ley, sino a que el padre que la ley tiene por
131

legtimo no impugne la paternidad, es decir lleva a ese cnyuge a que tcitamente

consienta en el acto del adulterio y los efectos derivados de esta infraccin al
deber legal de fidelidad, que lleva a que sin ser el menor hijo legtimo se comporte
como padre legtimo.

132

10 DERECHO PROCESAL EN DEFENSA DEL DERECHO SUSTANCIAL

10.1. EXCEPCIN DE INCOSTITUCIONALIDAD

La Constitucin Nacional como norma suprema tiene superioridad sobre la ley y la

condiciona. Situacin caracterstica del Estado social de derecho.

Consiste en la facultad que tiene el juez de inaplicar una norma jurdica de inferior
jerarqua por considerarla inconstitucional cumpliendo con el deber legal de
respetar la supremaca de la Constitucin sobre todas las leyes.

Opera siempre que no haya pronunciamiento de inconstitucionalidad por la Corte

Constitucional, produce efectos interpartes y no afecta la sustancia de la norma.

El juez la declara a peticin de parte demandante o demandada, o de manera

oficiosa segn gran parte de la doctrina, en todo caso la decisin que tome el juez
al respecto debe ser motivada con un criterio racional.

El Consejo de Estado mediante sentencia del 20 de Febrero de 1969 se refiri a

que la excepcin poda reconocerse an de oficio por el juez:

Todos pueden

hacerlo en cualquier estado del proceso, y aunque ninguno de los interventores lo

133

proponga, si el fallador halla que la ley cuya aplicacin se solicita es inconstitucional, se

abstendr de aplicarla ().

El legislador a establecido en el ordenamiento jurdico soluciones generales para

la eventual resolucin de conflictos que beneficien a la colectividad como lo hizo
con la presuncin legal de paternidad legtima, an as es posible que exista un
caso particular en que sera contrario

a los principios del Estado social de

derecho, tratar de encuadrarla en determinada realidad, basado en un hecho

biolgico: La concepcin.

Como la norma queda vigente para el conglomerado en general no se desconoce

la vigencia e impor tancia de la presuncin de paternidad, que en el desarrollo de
este trabajo se ha defendido por ser regla general indispensable para que exista
una mediana seguridad acerca de la verdadera paternidad para cuando los hijos
sean concebidos durante el matrimonio, sin embargo se considera que es
necesario adecuar la norma para que esa presuncin legal sea desvirtuable por
quien demuestre un inters.

La aplicacin del Art. 403 Inc 1 CC Partes en el proceso de filiacin.

Legtimo

contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el

padre al proceso en que el padre biolgico reclama la paternidad del hijo de

mujer casada con el fin de que se aclare la filiacin verdadera del menor, impide
que su pretensin prospere, sea porque el derecho pretendido le es negado por el
juez o porque se declare sentencia inhibitoria por la falta de legitimacin en la
causa en ambos casos, no obstante existir prueba que da cuenta de su inters,
desconociendo no solo el principio de justic ia consagrado en el prembulo de la
Constitucin que procura el respeto a la dignidad humana, sino tambin los
derechos consagrados en los artculos 14 C.N: reconocimiento a la personalidad,

134

verdadero estado c ivil derivado de la filiacin 42 Inc. 7 C.N: progenitura

responsable, 29 C.N: derecho al debido proceso y 229 C.N: acceso a la
administracin de justicia, entendida como la oportunidad que tiene toda persona
de recurrir a los rganos jurisdiccionales, a fin de poner en funcionamiento el
aparato judicial en el momento de presentarse un conflicto para dar certeza a
hechos inciertos, donde no es s uficiente la posibilidad que tiene el padr e biolgico
de hacer una reclamacin, sino que tambin se tenga la posibilidad de alegar en
su defensa, presentar pruebas pertinentes y, por supuesto, obtener resoluciones
judiciales confor me a la Constitucin y a la ley, pero que en todo caso resuelvan
de fondo el conflicto.

La excepcin de inconstitucionalidad persigue la proteccin de un derecho

particular del padre biolgico, amenazado por la aplicacin de una ley
inconstitucional.

A partir de la expedicin de la ley 1060 de 2006 aunque el Art. 216 CC no prohbe

expresamente a otras personas impugnar la paternidad, el Art. 403 CC que no fue
modificado sigue considerando como legtimos contradictores al padre y al hijo,
paternidad de la que no goza el padre biolgico, impidindosele un fallo de fondo
en el que sean estudiados los hechos de que dan cuenta las pruebas, para decidir
el derecho, como lo es la prueba gentica de ADN con 99.999% de probabilidad,
en la que desconocerla no solo contrara la razn sino los derechos y principios
constitucionales ya enunciados.

10.2. PROPUESTA NORMATIVA EN BENEFICIO DEL PADRE BIOLGICO

135

10.2.1 NECESIDAD DE LA REGULACIN

Se plantea la consideracin de cuan escasamente razonable resulta tener como

cierto o probable un hecho de tanta trascendencia jurdica como lo es la
paternidad, a partir de presunciones cuya seguridad no es del todo confiable. Esto
es, configurar una situacin jurdica que constituye un derecho fundamental con
base en datos convencionales ajenos a la realidad cientfica cuando esta realidad
puede ser determinada mediante procedimientos propios de la ciencia gentica
que no dan lugar a la duda. Teniendo en cuenta los avances de la ciencia hoy, el
tema de prueba debe ser la concepcin (demostrable cientficamente).

El adulterio es simplemente un hecho indicador que permitira concluir que el

marido no es el padre del hijo concebido por la mujer casada, que sumado a otros
hechos que permitan llegar a la misma conclusin, le sirvan al juez como
fundamento para declarar la prosper idad de la pretensin para que se reconozca
como padre al verdadero progenitor, una vez quede desvir tuada la presuncin de
paternidad legtima en el proceso correspondiente.

Es claro que la prueba de las relaciones sexuales de la mujer casada con otro
hombre, destruye la presuncin de fidelidad que ampara a las mujeres casadas,
pero no destruye la presuncin de paternidad puesto que nada impide que el hijo
dado a luz por mujer adltera pueda ser obra de su marido. En este trabajo

se

destaca la actuacin adultera de la mujer a la par que convive con su cnyuge ya

que faltar al deber de fidelidad no implica faltar al deber de cohabitacin., de ah
que exista la necesidad de destruir la presuncin de paternidad, pero la prueba
gentica de ADN tiene un doble efecto desvirta una paternidad de donde se
deriva el incumplimiento al deber legal de fidelidad y establece la paternidad real.
136

Es al legislador a quien le corresponde refor mar la norma ante nuevas realidades

sociales y cientficas, ante la evidente violacin a los derechos fundamentales de
acceso a la justicia y debido proceso cercenados al padre biolgico.

Esta propuesta solo aplica par a casos excepc ionales, cuando debido a la
actuacin adultera de la mujer, el hijo concebido durante el matrimonio no sea hijo
del cnyuge sino de un tercero, segn existan motivos suficientes que permitan
deducir tal hecho, y que ese tercero padr e biolgico que desee reconocer la
paternidad, pueda acudir con efectividad a los estrados judiciales, efectividad que
se considera se presenta cuando la peticin del padre biolgico es estudiada de
fondo y cuando el juez justifica con razones la decisin con base en los hechos
que se demuestran en el proceso por encima de aplicar exegeticamente la norma,
pero sin descuidar su fin principal que es promover la paz social en la defensa,
para el caso concreto, de derechos fundamentales del padre biolgico y del
menor.

Aunque la doctrina constitucional protege la familia de crianza, tngase presente

que la propuesta va encaminada a que se establezca la pater nidad real con
premura, es decir, se aclare la verdadera filiacin del menor en el menor plazo de
tiempo posible a partir de su nacim iento.

Se parte de la presuncin de buena fe del padre biolgico por considerar que se

comporta con lealtad toda vez que quien ha infringido un deber legal no ha sido l
sino la mujer deducible de una prueba real: La prueba gentica de ADN. Siendo
posible que ese tercero no conozca el estado de casada, de la mujer, por no ser
propio de este estado civil la apariencia exter na.
137

Es necesario establec er un plazo corto para el padre biolgico distinto del legtimo
con el fin de evitar daos mayores al menor si se pretendiera separar al menor de
su familia cuando este se ha adaptado al padre y madre que conforman el
matrimonio, y evitarle la desestabilizacin emocionalmente por el accionar del
padre biolgico.

Por ello se podra conceder un termino de 140 das igual a

quienes estn legitimados para impugnar hoy:

Padre, hijo, herederos

ascendientes, pero contando el trmino desde el nacimiento. Trmino que se fija

teniendo en cuenta de no transgredir el principio de igualdad entre quienes
actualmente pueden impugnar la paternidad, pero restringindole el plazo con el
fin de radicar en el menor tiempo posible desde su nacimiento la verdadera
filiacin y que afecte en lo mnimo los conflictos que se podran presentar
alrededor del menor, es por ello que tambin se propone un proceso gil de parte
de los jueces.

10.2.2 TENTATIVA DE REGULACIN LEGISLATIVA

Art.1 Quien se pretenda padre biolgico del hijo de mujer casada deber exhibir
prueba antropo-heredo-biolgica con la demanda en que solicite la aclaracin de
la verdadera filiacin. Adems deber pagar una caucin equivalente a 5 SMLMV.
Si no se acompaan los anexos dichos a la demanda, el juez no integrar la litis.

Art. 2 Son partes en el proceso de aclaracin de la verdadera filiacin, tanto el

padre biolgico con inters actual, como el cnyuge de mujer casada que la ley
presume padre legtimo y el hijo, este ultimo estar representado por curador adlitem nombrado por el juez.
138

El juez simplemente enterar a la madre del hijo la inic iacin del proceso.

Art.3 El tercero con inters que se pretenda padre biolgico tendr un trmino de
de 140 das contados a partir del nacimiento del hijo de mujer casada, para
solicitar la aclaracin de la verdadera filiacin.

Art. 4 El juez mediante trmite preferente adelantar el proceso garantizando el

derecho del contradictor para que posteriormente pueda hacer un anlisis
probatorio completo de acuer do a los criterios de la sana crtica, dndole
reconocimiento a la prueba de ADN cuando sea valida. La pretensin del tercero
con dicho inters no prospera de pleno derecho
demuestre la prueba sumaria.

por la simple probabilidad que

Hasta tanto no se desvirte plenamente la

presuncin de paternidad.

En el proceso el hijo continuar siendo legtimo del marido de la madre.

Art. 5 El proceso de aclaracin de la verdadera paternidad tiene c omo fin

desvirtuar la presuncin legal de paternidad cuando se demuestre que esta se ha
fundado en hechos que no concuerdan con la realidad.

El fallo hace transito a

cosa juzgada material.

Art. 6. Una vez aclarada la filiacin dentro del proceso la sentencia que declare la
paternidad real impone al registrador el cambio de nombre del padre del hijo que

139

hasta entonces la ley haba tenido por legtimo para que se consigne el del padre
biolgico.

Causales y pruebas que el padre biolgico puede invocar:

1. Alegar impotencia en el cnyuge: Cuando el tercero interesado conozca la

imposibilidad del cnyuge para engendrar por impotencia generando, podr
solicitar al juez que decrete la prctica de un per itazo mdico sobre el cnyuge de
la madre para confirmar tal aclaracin.

2. imposibilidad fsica del cnyuge para acceder a la madre: Cuando el tercero

demuestre que el marido estuvo en imposibilidad fsica de cohabitacin con la
mujer debido a enemistad pr ofunda entre los cnyuges, mediante testigos que
declaren que para la poca de la concepcin exista una separacin de hecho
entre los cnyuges, no declarada judicialmente

A travs de testimonios podr demostrar el trato personal y social entre la madre y

el tercero con inters en la paternidad.La intimidad se puede deducir de la
familiaridad, la confianza: observable en las manifestaciones del trato

Es suficiente la prueba de ADN, de la que se deducirn las relaciones sexuales

en la poca en que segn el Art. 92 CC pudo tener lugar la concepcin.

140

Inconveniencia de cierta forma de regulacin para legitimar al padre

biolgico:

No ser a conveniente que el legislador como mecanismo para garantizar los

derechos

del padre biolgico le permitiera su intervencin una vez muerto el

padre legtimo, por 3 razones:

1. Es posible que al padre biolgico no se le satisfaga su derecho porque el

deceso de este se cumpla en espera de la muerte del padre legtimo.

2. Es posible que ese padre biolgico manifieste un inters tal, de que se le

reconozca su derecho de padre, y que ante la nica posibilidad que le brinda la ley
que significa depender de un plazo cier to pero que no se sabe en que momento
ocurrir el deceso del hasta entonces padre legtimo, solo le quede como opcin
acudir a medios violentos para causar la muer te al padre legtimo, para que ste
padre biolgico pueda hacer valer sus derechos, reconociendo al menor.

3. Es posible que para cuando el padre legtimo muera el hijo ya es adulto y ha

adquirido un apego a quien ha tenido por su padre. Lo que se prestara para un
simple reconocimiento formal del padre biolgico. La intencin con esta propuesta
es que se reconozca la pater nidad real desde los primeros das de vida del menor
por beneficiarle tal situacin tanto a este como al padre que desea brindarle el
cario y afecto. Y con el fin de consolidar la situacin del menor frente a un ncleo
familiar determinado.

10.2.3 Limitacin del procedimiento por el legislador desde la creacin de

la normativa

141

caucin

Corresponde al Estado la regulacin cautelosa que impida la utilizacin de dicho

proceso de forma malintencionada:

Con la caucin se da seriedad al proceso, y con ella se podra responder por los
eventuales perjuicios, sobre todo morales al grupo familiar cuando un tercero
actuando de mala fe se haga pasar por padre biolgico par a adelantar el proceso
de aclaracin de la paternidad. Es sabido que dicha caucin debe quedar
consagrada expresamente, ya que solo es exigible en los casos taxativamente
determinados por una disposicin legal. Exigiendo una suma no muy alta que
tampoco impida a la persona que no cuente con los medios econmicos
suficientes la iniciacin del proceso, sin embargo la caucin en pliza judicial evita
dicha situacin.

Se pretende que el juez solo integre la litis una vez tenga certeza del inters que le
asiste al padre biolgico,

situacin que se desprende de

antropo-heredo-biolgica aportado con la demanda.

142

la prueba sumaria

CONCLUSIONES

1. En el Estado Colombiano se ha mantenido una gran influencia de la religin

catlica, lo que ha llevado al legislador a una cautelosa expedicin de
normas y a la inmodificacin de otras, consagradas desde 1887, no
obstante una realidad sociolgic a cambiante ante la liberacin de la mujer
en defensa de sus derechos, situacin que reclama la intervencin del
Estado con el fin de pr omover la proteccin de los derechos fundamentales,
a todo el conglomerado que acte ajustado a derecho.

2. No se puede dejar de comentar el afn del legislador en los ltimos aos

de prom over el estado civil verdadero, en lo que ha contribuido
enormemente con la expedicin de la ley 721 de 24 de Diciembr e de 2001,
y ley 1060 de 26 de Julio de 2006, motivado en gran parte por el
surgimiento de los avances cientficos que permiten
casos de las ficciones jurdicas, y

prescindir en ciertos

hacen innecesario la comprobacin de

causales excluyentes de la paternidad. Adems de permitirle al marido de la

madre impugnar la paternidad para cuando le surja el inters, y de no existir
la exclusividad para impugnar la paternidad en cabeza de es te padre
legtimo mientras l viva.

El juez debe guar dar correspondencia con la voluntad del legislador. Y es

el legislador en definitiva de acuerdo con los Art. 1 de la ley 1260 de 1970
y Art.

42 CN en concordancia con la principialstica constitucional

143

promotora de un orden poltico, social y justo con r espeto a la dignidad

humana y en defensa de la progenitura responsable, el encargado de velar
por la proteccin de los derechos fundamentales del tercero ajeno a la
familia que con un inters real y justo persigue dar clar idad sobre el estado
civil del menor.

3. La familia como ncleo permite la satisfaccin de unas necesidades al

interior de ella. Pero su actuacin en la sociedad ha de ser vista como un
conjunto de individualidades a los que la Constitucin Nacional continua
protegiendo por demandar cada uno de s us miembros

integrantes

unos

derechos fundamentales, es decir, no solo protege la conformacin de un

nuevo ncleo, que no se puede considerar como persona jurdica, sino que
continua protegiendo el derecho de cada uno de sus miembros debiendo
dar prioridad al incapacitado por la edad, en defensa del derecho prevalente
del menor, con el fin de que se le procure la consolidacin de la verdadera
filiacin, para los casos en que la madre ha incumplido el deber legal de
fidelidad, y que no obstante cohabitar con su cnyuge, a resquebrajado los
principios que permitiran

exigir de la sociedad respeto al honor,

especialmente, por parte de quien se ve

impedido para actuar con

posibilidad de xito en un proceso en que pretenda la aclaracin de la

verdadera paternidad, cuando las actuaciones de la mujer se han reflejado
en terceros. Con el fin de que el derecho, regule los efectos jurdicos del
hecho, que la cnyuge realiz (como sujeto de derecho)

sobre terceros

como: hijo, esposo y verdadero padre biolgico.

Debiendo fundar el legislador las relaciones de parentesco y unidad familiar

en bases slidas reales, no en supuestos que pueden ser desvirtuados
posteriormente con efectos adversos para ese hijo.
144

Cuando realmente

existe una verdad diferente a la consignada

en la ley fundada en una

prueba cientfica, deber ser acogida por el juez de conocimiento en los

casos en que ella se invoque por quien efectivamente demuestre el inters,
permitiendo dar paso al mandato constitucional de la progenitura
responsable y a la vez al ejercicio del derecho a un verdadero acceso a la
administracin de justicia y debido proceso, en defensa de los principios de
justicia y dignidad humana que ayudan en la realizacin de los fines y
propsitos de cada persona, sin desconoc er el Art. 4 de la Constitucin
Nacional.

Solo eventualmente, aunque no es lo deseable, podra la Corte

Constitucional pronunciarse en defensa de los derechos fundamentales
tanto del padre biolgico, para que se le permita instaurar la accin que la
ley le ha negado

como pretenso padre, como del menor a la verdadera

filiacin, situacin que se considera poco viable de acuerdo a la doctrina

constitucional asumida por este alto tribunal ante la defensa desmesurada
de la unidad familiar, sin consultar la armona real al interior de sta.

Sin embargo, si la Corte Constitucional procura la proteccin de la unidad

familiar que es el fin ultimo fundamental consagrado en la Constitucin
Nacional, no se encuentra motivo para que una vez se reconozca la
potestad paterna en cabeza del padre biolgico no se pueda seguir
defendiendo dicho propsito, fundado a partir de este momento, en bases
slidas por recaer en hechos ciertos.

145

4. Se considera que la presuncin de paternidad tiene su razn de ser en la

necesidad de establecer

una normativa general Impersonal y abstracta,

que regule el hecho de comn ocurrencia, en la bsqueda de la certeza que

sobre el parentesco

proporcionan los m andatos legales que rigen

el

vnculo matrimonial.

No es suficiente que el legislador reconozca la realidad de los avances

cientficos como lo ha hecho con la ley 721

de 2001, al tratarse de un

asunto de suma importancia como lo es el estado civil que se deriva del

derecho fundamental de toda persona al reconocimiento de la personalidad
y que determina la situacin de una persona en la familia y en la sociedad.
Para que se de la efectiva promocin de la progenitura responsable y la
verdadera filiacin, es necesario tambin, que se faculten a las personas
ajenas al c nyuge que demuestren un inters actual en el reconocimiento
de la paternidad del hijo

concebido durante el matrimonio para que

contribuyan en la aclaracin de la v erdadera filiacin cuando lo deseen,

dentro de un trmino perentorio, con el propsito adems de que no sean
excluidos de una justa regulacin, situaciones fcticas de eventual
ocurrencia

como cuando el padre biolgico pretende aclarar la verdadera

paternidad por va judicial, con prueba de ello.

5. A pesar de que el derecho de accin corresponde a todo ciudadano, no se

debe convertir en simple ideal para algunos. La falta de legitim acin por la
ley sustancial, al padre biolgico le ha impedido su efectivo ejercicio,
derecho de accin entendido como lo ha dicho la Dra. Beatriz Quintero de
Prieto, no solo como el derecho de acceder a un proceso, sino tambin
derecho a

que se adelante un debido proceso, en el que se aporten

pruebas que sustenten la pretensin y que generen certeza suficiente en el

146

juez que lo lleve a decidir de forma justa el fallo, al ser evidente el inters
para obrar del padre biolgico.

Se busca evitar la justicia por la propia mano. No se ve satisfecho el

derecho al acceso a la administracin de justicia en el padre biolgico toda
vez que no basta accionar, sino que es necesario el estudio de fondo del
conflicto, que para este caso es la aclaracin de la verdadera paternidad
que permitira consolidar el estado civil que se establece de forma
permanente sobre el menor, evitando posteriores cambios que podran
generar traumatismos en aquel. Y un debido proceso de acuerdo al Art. 29
CN., partiendo de la legitimacin legal, para cuando se cuenta con inters
ya que en la prctica, el derecho al acceso a la administracin de justicia y
debido proceso, es un derecho plasmado que no tiene aplicacin para el
padre biolgico, porque desde que se instaura la demanda se presenta un
alto grado de posibilidad de que sea inadmitida y posteriormente
rechazada, que imposibilita al juez la persecucin de la certeza fundada en
los hechos reales ms no formales que pueden ser alegados en el proceso,
que se constituyan en la base de la motivacin del fallo.

Se atenta en la prctica judicial contra los postulados constitucionales

cuando el juez sin hacer las interpretaciones suficientes aplica el Art. 403
CC. Exegeticamente, a pesar de existir un soporte fctico que no es
congruente con la motivacin que el juez hace en la sentencia, incurriendo
en va de hecho, al negar la aplicacin de la verdadera justicia.

Con la expedicin de la ley 1060 de 2006 parece haberse r esulto esta

eventual circunstancia de la que se podra beneficiar el padre biolgico, por
147

la modificacin hecha al Art. 216 CC. que no consagra como titular de la

accin de impugnacin de manera taxativa

y restrictiva al cnyuge

mientras viva, y la derogacin expresa del Art. 3 de la ley 75 de 1968, que

prohiba al padre biolgico reconoc er al hijo de mujer casada
(permitindolo excepcionalmente) .

Lo que da lugar a pensar que hoy el padre biolgico, no solo puede

intervenir en un proceso de impugnacin de la paternidad como tercero,
sino

que tambin podra integrar la litis

como titular del derecho de

impugnacin de la paternidad legtima.

Sin embargo como el Art. 403 CC no fue modificado, nos vemos en la

necesidad de acudir a

las reglas de interpretacin consagradas en la ley

153 de 1887:

Art. 1 Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra

oposicin entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el
trnsito legal de derecho antiguo a derecho

nuevo, las autoridades de la

repblica, y especialmente las judiciales, observarn las reglas contenidas

en los artculos siguientes

Art.2 La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley
posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se
juzga, se aplicar la ley posterior.

Art. 3 Estimase insubsistente una disposicin legal por declaracin expresa

del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales
posteriores, o por existir una ley nueva que regule ntegramente la materia
a que la anterior disposicin se refera.

148

Lo anterior nos lleva a tener mayor certeza de que segn la intencin del
legislador al expedir la ley 1060 de 2006 se pretende establecer el derecho
fundamental del menor a la verdadera filiacin, y dar la posibilidad a la
persona con inters, para que inicie un proceso judicial en el que se
establezca la verdadera paternidad.

149

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