Rodo Via

RODOVIAS
Uso da Faixa de Domnio por Concessionrias de Servios Pblicos

DECISES E PARECERES JURDICOS
RODOVIAS
Uso da Faixa de Domnio por Concessionrias de Servios Pblicos
DECISES E PARECERES JURDICOS
Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias
Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias - ABCR Rua Geraldo Flausino Gomes, 42, conj. 82 04575-060 Brooklin So Paulo SP Fone: (11) 5505-0190 Fax: (11) 5505-1640 www.abcr.org.br
Organizao e reviso: Letcia Queiroz de Andrade ndice onomstico: Jos Ribeiro Caldas Filho Projeto grco e editorao eletrnica: Terra Design Grco
ISBN 85-99097-01-6 Tiragem: 1.000 exemplares
Rodovias: uso da faixa de domnio por concessionrias de servios pblicos: decises e pareceres jurdicos / Letcia Queiroz de Andrade (organizadora). So Paulo: ABCR, 2005. 216 p.; 15,5x22,5 cm ISBN 85-99097-01-6 Coletnea de decises e pareceres jurdicos
1. Rodovias. 2. Faixa de domnio. 3. Concesses de servios pblicos. 4. Pareceres jurdicos. 5. Uso compartilhado de infraestrutura. I. Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias - ABCR. II. Andrade, Letcia Queiroz de, org. Ficha catalgrca: Centro de Documentao Tcnica - ABCR
Sumrio I - Pareceres
1. Possibilidade jurdica de cobrana das concessionrias de servio pblico de remunerao pela utilizao de faixas de domnio em rodovias concedidas (Antnio Carlos Cintra do Amaral ) . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Legitimidade e natureza jurdica da cobrana de concessionrias de servio pblico pela utilizao subterrnea das faixas de domnio de rodovias dadas em concesso (Celso Antnio Bandeira de Mello) . . . . . . . 25 3. Revogao da gratuidade de ocupao de faixas de domnio de rodovias por linhas de transmisso e distribuio de energia eltrica conferida pelo Decreto 84.398/80 e sua inconstitucionalidade face ao princpio federativo (Trcio Sampaio Ferraz Jnior) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4. Antinomia do art. 11 da Lei de Concesses de Servios Pblicos com normas do Decreto 84.398/80 que estabelecem antigas regalias tpicas do modelo de generosidade na prestao dos servios pblicos (Trcio Sampaio Ferraz Jnior) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
II - Decises
5. Acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul na Apelao Cvel n 70002492874, Apelante AES Sul, Apelado DAER/RS . . . . . . . . . . . . . . . . 81 6. Acrdo do Tribunal de Alada do Paran na Apelao Cvel n 251.250-3, Apelante Viapar, Apelada Copel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 7. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio sobre Relatrio de Auditoria promovida no DNIT, Proc. n 006493/2003-3 . . . . . . . . . . . . 105 8. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio nos Embargos de Declarao opostos pela ABCR, Proc. n 006493/2003-3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 9. Sentena em arbitragem requerida pela Embratel face Novadutra . . . 175
III - ndice Onomstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

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Pareceres Jurdicos
Antnio Carlos Cintra do Amaral

Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP.Consultor e Parecerista em Direito Administrativo e Econmico.Diretor e Coordenador Geral do CELC- Centro de Estudos sobre Licitaes e Contratos (So Paulo).
Possibilidade jurdica de cobrana das concessionrias de servio pblico de remunerao pela utilizao de faixas de domnio em rodovias concedidas
CONSULTA
A Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias - ABCR formula Consulta sobre a possibilidade jurdica de ser cobrada, das concessionrias dos servios pblicos de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes, remunerao pela utilizao de faixas de domnio em rodovias concedidas, para implantao de gasodutos, redes de distribuio de gs e linhas de transmisso e distribuio de energia eltrica e de telecomunicaes. Informa a Consulente que tanto o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem DNER, quanto Departamentos de Estradas de Rodagem DERs, tm cobrado remunerao por essa utilizao, muitas vezes atribuindo a receita disso resultante s concessionrias das rodovias, mediante previso nos respectivos contratos de concesso.A atribuio dessa receita s concessionrias de rodovias tem sido efetuada com base no art. 11 da Lei 8.987/95, que autoriza o poder concedente a prever, em favor da concessionria, a possibilidade de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com vista a favorecer a modicidade da tarifa. Freqentemente, concessionrias de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes tm-se insurgido contra essa prtica, alegando basicamente que: a) tm direito utilizao gratuita das faixas de domnio; b) as concessionrias de gs canalizado,energia eltrica e telecomunicaes tm o poder-dever de prestar o servio pblico a elas concedido, pelo que nenhum obstculo se lhes pode opor a essa utilizao; c) pelo menos as legislaes referentes a energia eltrica e telecomunicaes
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RODOVIAS - Uso da Faixa de Domnio por Concessionrias de Servios Pblicos
so expressas no sentido de assegurar-lhes a utilizao gratuita das faixas de domnio; d) a remunerao porventura cobrada caracterizar-se-ia como preo, e este somente pode ser cobrado em decorrncia de uma relao contratual, o que no seria o caso. A Consulente no concorda com a juridicidade desses argumentos, pelo que formula as seguintes questes: 1) A utilizao, pelas concessionrias dos servios pblicos de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes, de faixas de domnio em rodovias federais, estaduais ou municipais concedidas depende da anuncia do Poder Pblico (Unio, Estados ou Municpios, conforme o caso)? 2) O Poder Pblico pode cobrar remunerao por essa utilizao? 3) Caso armativo: a) A que ttulo deve faz-lo? b) Qual a natureza jurdica dessa remunerao? c) A receita decorrente pode ser atribuda pelo poder concedente concessionria da rodovia, mediante previso no contrato de concesso? Salienta que a utilizao das faixas de domnio no indispensvel adequada prestao de servios pelas referidas concessionrias, j que h alternativas igualmente ecazes, tais como utilizao de leito de ferrovias e oleodutos, ou constituio de servides nos termos do art. 31, inciso VI, da Lei 8.987/95. Solicita-me emitir opinio a respeito, para o que anexa cpias de peties judiciais em processos em andamento, decises judiciais sobre o assunto, pareceres e outros elementos que esclarecem sobre os argumentos ora em debate. Passarei a emitir a opinio que me foi solicitada.
PARECER
1. Utilizao de bens de uso comum do povo
Os bens pblicos classicam-se em (art. 66 do Cdigo Civil brasileiro): a) bens de uso comum do povo; b) bens de uso especial; c) bens dominicais.
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PARECER - Antnio Carlos Cintra do Amaral
As rodovias federais, estaduais e municipais, nelas includas as respectivas faixas de domnio, so bens de uso comum do povo. Os elementos juntados Consulta levam-me a crer que no se est fazendo, na discusso jurdica sobre o assunto, uma distino conceitual importante, entre uso comum e uso especial de bens de uso comum do povo. O uso comum dos bens de uso comum do povo , em regra, gratuito. Pode, excepcionalmente, ser cobrada por esse uso uma retribuio (art. 68 do Cdigo Civil). No caso de rodovias, por exemplo, pode ser cobrada do usurio que nelas trafegue dirigindo um veculo automotor uma remunerao, que o pedgio. Tal cobrana tem amparo constitucional e legal. O uso especial pode ser gratuito ou oneroso. Quem o faz no atua como algum do povo.A nalidade desse uso no coincide com a destinao do bem pblico, que por ele utilizado como meio para atingir uma nalidade especial. Por exemplo: algum se utiliza da calada de uma via pblica e instala uma barraca de revistas e jornais. Paga, por isso, em regra, uma remunerao. Parece-me evidente que a utilizao de faixas de domnio em rodovias concedidas no uso comum de bem de uso comum do povo, e sim uso especial. A nalidade a que se destina essa utilizao no coincide com a nalidade prpria do bem utilizado, que assegurar o trfego em condies adequadas. O uso comum de bem de uso comum do povo no depende de anuncia do Poder Pblico. O uso especial, sim. Esse uso especial pode ser objeto de concesso, permisso ou autorizao, conforme o caso. Noto, em documentos juntados Consulta, que se busca demonstrar que o uso de bens de uso comum do povo no depende, em nenhuma hiptese, da anuncia do Poder Pblico, nem se pode cobrar do interessado uma remunerao por esse uso.Esse argumento insustentvel.Quando o uso de bens de uso comum do povo se caracteriza como especial - como o caso da utilizao das faixas de domnio de rodovias pelas concessionrias de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes -, depende da anuncia do Poder Pblico, federal, estadual ou municipal, podendo, em princpio, ser cobrada dessas concessionrias uma remunerao. Cite-se, a este passo, valiosa lio de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, em seu consagrado Curso de Direito Administrativo (12 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2.000, p. 740): Alm do uso comum dos bens de uso comum, isto , deste uso livre, podem ocorrer hipteses em que algum necessite ou pretenda deles fazer usos especiais, ou seja, que se afastem das caractersticas dantes apontadas, por implicarem sobrecarga do bem, transtorno ou impedimento para a concorrente e igualitria utilizao de terceiros ou
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ainda por demandarem at mesmo o desfrute de uma exclusividade no uso sobre parte do bem. Em tais situaes, ora ser indispensvel (a) a prvia manifestao administrativa concordante (autorizao de uso ou permisso de uso), ora ser necessrio (b) dar prvia cincia Administrao de que se pretende fazer determinada utilizao de um certo bem pblico de uso comum, para que o Poder Pblico possa vet-la, se for o caso. Com efeito, nestes casos no mais se estar ante o uso comum, mas ante usos especiais. (grifos do autor) Parece-me, ainda, que alguns argumentos so no sentido de que, sendo a utilizao das faixas de domnio destinada ao exerccio de uma funo pblica (prestao de servio pblico de gs canalizado, energia eltrica ou telecomunicaes), isso se caracterizaria como ou equivaleria a um uso comum. Isso exige uma outra distino conceitual. O uso especial de um bem de uso comum do povo pode destinar-se a uma nalidade privada ou pblica. Quando estaciono meu automvel em uma via pblica, utilizando-me de uma faixa de estacionamento permitido, e pago uma remunerao a um rgo municipal, estou fazendo uso especial do bem pblico para ns privados. meu interesse, privado, que busco atender. O mesmo ocorre quando instalo um quiosque para venda de ores em uma praa pblica, pagando uma remunerao por esse uso. Quando uma concessionria de gs canalizado, energia eltrica ou telecomunicaes utiliza a faixa de domnio de uma rodovia, est fazendo uso especial do bem pblico para ns pblicos. o interesse pblico que ela busca atender. Mas o fato de que o uso do bem pblico seja destinado ao exerccio de uma funo pblica nada tem a ver com o tipo de uso que se faz. Ele continua a ser especial, e no comum. Este raciocnio me leva concluso preliminar de que: a) o uso especial de bem de uso comum do povo depende de anuncia do Poder Pblico, mediante concesso, permisso ou autorizao, conforme o caso; b) o Poder Pblico pode cobrar remunerao por esse uso especial; c) o fato de ser a utilizao do bem pblico destinada ao exerccio de uma funo pblica no a transforma em uso comum,continuando ela a caracterizar-se como uso especial; d) a utilizao de faixas de domnio em rodovias federais, estaduais ou municipais, por concessionrias de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes, corresponde a um uso especial de bem de uso comum do povo;
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e) essa utilizao depende,portanto,de anuncia do Poder Pblico,que pode cobrar por ela uma remunerao. A este passo, cabe-me apreciar o argumento de que as concessionrias de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes tm direito utilizao de faixas de domnio em rodovias concedidas porque tm o poder-dever de prestar adequadamente os servios pblicos a elas outorgados.
2. O poder-dever das concessionrias de prestar o servio pblico a elas concedido

Mediante concesso, o exerccio do servio pblico transferido para a concessionria, permanecendo com o poder concedente sua titularidade. A expresso privatizao de servio pblico, que tem sido largamente empregada, equvoca. Pode induzir ao erro de fazer crer que o servio pblico muda de dono. Passaria a ser de propriedade da concessionria. Mas, feita esta ressalva, a questo passa a ser semntica. O que importa salientar que a concessionria exerce funo pblica. Assim, ela tem no apenas o poder, mas tambm o dever de prestar adequadamente o servio a ela concedido. Os contratos administrativos em geral, e talvez mais particularmente o de concesso de servio pblico, tm por nalidade o que a doutrina jurdica italiana chama de interesse coletivo primrio. RENATO ALESSI (Principi di Diritto Amministrativo, Milano, Giuffr, vol. I, 1974, pp. 226 e ss.) distingue o interesse coletivo primriodo interesse pblico secundrio, o primeiro, da sociedade, o segundo, do aparelho estatal. Adotada essa distino,pode armar-se que o interesse preponderante o coletivo primrio, que, nos contratos administrativos, est acima dos interesses das partes contratantes, quer o da Administrao, interesse pblico secundrio, quer o da contratada,interesse privado. Ambos secundrios em face do interesse coletivo primrio. Escreve ALESSI (ob. cit., pp. 226/227): O interesse assim dito pblico no seno o interesse coletivo primrio, considerado como objeto de tutela da ao administrativa, ao passo que o interesse da administrao, enquanto organizao, no representa seno um dos interesses secundrios existentes no grupo social. (trad. minha) E acrescenta (ob. cit., p. 227):
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A peculiaridade da posio jurdica da Administrao Pblica est precisamente nisso, em que sua funo consiste na realizao do interesse coletivo, pblico, primrio. (trad. minha) No que se refere concesso de servio pblico, essa noo pode ser assim gracamente exposta:
Interesse Coletivo Primrio

(Usurios)
Interesse Pblico Secundrio

(Poder Concedente)
Interesse Privado
(Concessionria)
Sendo a nalidade primordial do contrato de concesso de servio pblico o atendimento do interesse coletivo primrio, ou seja, o interesse dos usurios, a concessionria tem o poder-dever de prestar o servio a ela concedido, prestao essa que se caracteriza como funo pblica. A noo de poder-dever tem sido utilizada para defender a tese de que as concessionrias de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes tm direito utilizao (mais ainda: gratuita) das faixas de domnio.Parece-me,porm,que ela ,para tal nalidade, intil.Porque se as concessionrias de gs canalizado,energia eltrica e telecomunicaes tm o poder-dever de prestar servio adequado aos respectivos usurios, as concessionrias de rodovias tambm tm o poder-dever de prestar servio adequado aos usurios das rodovias a elas concedidas. Esse argumento teria relevncia se se pudesse demonstrar a existncia de uma hierarquia entre os vrios interesses coletivos primrios envolvidos.Vale dizer: se se pudesse demonstrar que o interesse dos usurios de gs canalizado, energia eltrica ou telecomunicaes mereceria, do ordenamento jurdico, uma proteo maior do que o dos usurios de rodovias. O mais que se pode dizer, porm, que o interesse coletivo primrioocupa uma posio de supremacia ante o interesse pblico secundrio, do poder concedente, e o interesse privado, tambm secundrio, da concessionria. Nada alm disso. No h, assim, critrio jurdico para diferenciar, muito menos para hierarquizar, os interesses dos grupos de usurios envolvidos. Alis, no existe critrio de nenhuma espcie que permita essa diferenciao ou hierarquizao. Todo servio pblico admite usos de maior ou menor relevncia. O telefo14
ne, por exemplo, pode ser utilizado para concluir uma importante negociao empresarial, ou pedir auxlio polcia, bombeiros ou pronto-socorro, como pode servir para conversas banais,sobre assuntos irrelevantes.A energia eltrica tanto pode ser usada para fazer funcionar uma fbrica,quanto para permitir um inofensivo jogo de videogame.Assim ocorre,igualmente,com as rodovias. Se se tiver em mente a utilizao de uma rodovia para passar ns-de-semana em casas de praia, ou de campo, poder-se- concluir que o interesse do usurio de rodovias social e economicamente inferior ao do usurio de energia eltrica ou telecomunicaes, e mesmo ao do usurio de gs canalizado. Mas se se levar em conta, sob a tica macroeconmica, que as rodovias servem sobretudo ao transporte de carga e de carga pesada , exercendo uma funo relevante para a economia regional ou nacional, talvez se chegue concluso oposta. O certo que no h como diferenciar ou hierarquizar os interesses coletivos primrios envolvidos. Assim, a noo de poder-dever de nada adianta para dirimir a questo. A no ser que, constatando esse fato, tenhamos claro em nossa mente que a soluo do problema pressupe a conciliao entre os vrios interesses coletivos primrios envolvidos, sem que um dos grupos de usurios seja sacricado em benefcio dos demais. No cabe, por outro lado, distinguir servios pblicos essenciais e no essenciais. Todo servio pblico essencial. O Poder Pblico tem sempre o dever de prestar os servios pblicos, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso (art. 175 da Constituio). O que se pode distinguir o servio pblico de utilizao obrigatria (gua e esgoto) e o de utilizao no obrigatria (gs canalizado, energia eltrica, telecomunicaes ou rodovias). Nem nesses casos, porm, pode-se falar em hierarquia de servios pblicos, pelo que mesmo uma concessionria de servio pblico de utilizao obrigatria no teria direito ao uso de faixas de domnio. A noo de poder-dever poderia ter relevncia,ainda,se a utilizao das faixas de domnio fosse indispensvel para que as concessionrias de gs canalizado,energia eltrica e telecomunicaes prestassem servio adequado aos usurios dos servios a elas concedidos. Isso no ocorre, j que, como salienta a Consulente, tm elas alternativas igualmente ecazes para instalar gasodutos, redes de distribuio de gs e linhas de transmisso de energia eltrica ou telecomunicaes.
3. Caracterizao jurdica da anuncia,pelo Poder Pblico, da utilizao das faixas de domnio

Sustentei,acima,que a utilizao das faixas de domnio em rodovias concedidas, pelas concessionrias de gs canalizado, energia eltrica e telecomunica15
es, depende de anuncia do Poder Pblico. Resta indagar qual o instrumento jurdico adequado. O uso especial de um bem de uso comum do povo pode ser objeto de concesso, permisso ou autorizao.No caso,parece-me que o instrumento adequado a permisso. Isso porque, seguindo ensinamento de HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 25 ed.,atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanunel Burle Filho,So Paulo,Malheiros Editores, pp. 472 e ss.), entendo que a concesso de uso de bem pblico outorgada a particular para que ele o explore segundo sua destinao especca (ob. cit., p. 478), enquanto a autorizao de uso visa apenas a atividades transitrias e irrelevantes para o Poder Pblico (ob. cit., p. 475). J a permisso de uso, ele a dene como (ob. cit., p. 476): ... o ato negocial, unilateral, discricionrio e precrio atravs do qual a Administrao faculta ao particular a utilizao individual de determinado bem pblico. Como ato negocial (TJSP, RJTJSP 124/202), pode ser com ou sem condies, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo prprio, mas sempre modicvel e revogvel unilateralmente pela Administrao, quando o interesse pblico o exigir, dados sua natureza precria e o poder discricionrio do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem pblico. (grifo do autor) Vale ressaltar que a permisso deve ser outorgada pelo poder concedente, nada impedindo,porm,que a receita dela decorrente seja por ele atribuda concessionria, mediante previso no contrato de concesso, com base no art. 11 da Lei 8.987/95. A negociao quanto ao valor a ser pago tambm pode ser atribuda concessionria, desde, claro, que esta se atenha s diretrizes gerais do poder concedente e lhe submeta o valor negociado sua aprovao. Saliento, anal, que essa permisso independe de licitao, nos termos do art. 25,caput, da Lei 8.666/93, pela evidente inviabilidade de competio.
4. Natureza jurdica da remunerao paga pela utilizao das faixas de domnio

Em meu Concesso de Servio Pblico (So Paulo, Malheiros Editores, 1996, p. 20), adotei a noo de preos semiprivados ou quase-privados, tal como exposta por HELY LOPES MEIRELLES em seu Direito Municipal Brasileiro (11
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ed., atualizada por Clia Marisa Prendes e Mrcio Schneider Reis, So Paulo, Malheiros Editores, 2.000, p. 159): Preos semiprivados: os preos semiprivados ou quase-privados, diversamente do que ocorre com os preos pblicos (tarifas), no so prvia e unilateralmente xados pelo Poder Pblico, mas surgem de atos negociais do particular com a Administrao, para aquisio ou utilizao de bens pblicos ou para fruio especial de certas utilidades administrativas, sempre sujeitas melhor oferta dos interessados. So exemplos dessa modalidade de preos os que se pagam ao Poder Pblico pela compra de seus bens, alienados mediante licitao; a remunerao pelo uso especial de certos logradouros ou locais pblicos (praas, ruas, boxes de mercados etc.) e demais pagamentos resultantes de negcios do administrado com a Administrao, em que ambos ajustam a retribuio pecuniria devida ao Poder Pblico, em situao de livre disputa entre os interessados. No preo semiprivado ou quase-privado, como, de resto, em todo preo, no h imposio do Poder Pblico, mas, sim, liberdade do particular no seu pagamento, o que o distingue dos tributos, exigidos sempre compulsoriamente. (grifos do autor) Dispenso-me de maiores comentrios a respeito, tal a clareza do texto transcrito. Saliento apenas a expressa referncia do autor remunerao pelo uso especial de certos logradouros ou locais pblicos.
5. Inexistncia de norma que assegure a utilizao de faixas de domnio pelas concessionrias de gs canalizado, energia eltrica ou telecomunicaes
No conheo norma legal que assegure essa utilizao. Nos vrios documentos anexados Consulta, encontrei transcritos inmeros dispositivos, mas quase todos se referem, genericamente, prestao dos servios de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes.Vale dizer: so dispositivos que regulam a prestao dos servios, nada tendo a ver com a utilizao de faixas de domnio em rodovias concedidas. Em uma petio da EMBRATEL, em processo judicial no Paran (Processo n 99.0012288-7, na 4 Vara da Justia Federal), anexada Consulta, encontrei referncia ao art. 73 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), que dispe: Art. 73. As prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse co17
letivo tero direito utilizao de postes, dutos, condutos e servides pertencentes ou controlados por prestadora de servios de telecomunicaes ou de outros servios de interesse pblico, de forma no discriminatria e a preos e condies justos e razoveis. Parece-me claro que esse dispositivo no se aplica s faixas de domnio em rodovias concedidas. Estas integram a rodovia, constituindo, o conjunto, um bem de uso comum do povo. No se caracterizam elas como postes,dutosou condutos, nem so passveis de constituio de servides. De qualquer maneira, porm, mesmo que se entendesse que essa norma se aplicaria s faixas de domnio em rodovias, no haveria direito das concessionrias de telecomunicaes utilizao gratuita dessas faixas, j que ela dependeria necessariamente de uma negociao entre as interessadas, a m de denir o que seria justo e razovel para ambas. H um decreto federal (Decreto 84.398/80, alterado pelo Decreto 86.859/82), que dispe: Art. 1 A ocupao de faixas de domnio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domnio pblico, e a travessia de hidrovias, rodovias, ferrovias, oleodutos e linhas de transmisso de energia eltrica de outros concessionrios, por linhas de transmisso, subtransmisso e distribuio de energia eltrica de concessionrios de servios pblicos de energia eltrica, sero autorizadas pelo rgo pblico federal, estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja jurisdio estiver a rea a ser ocupada ou atravessada. Pargrafo nico. Para os ns do disposto neste artigo, ser considerada entidade competente a pessoa fsica ou jurdica que, em razo de concesso, autorizao ou permisso, for titular dos direitos relativos via de transporte, duto ou linha a ser atravessada, ou a ter a respectiva faixa de domnio ocupada. Art.2 Atendidas as exigncias legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizaes sero por prazo indeterminado e sem nus para os concessionrios de servios pblicos de energia eltrica. Esse decreto buscava abranger no apenas a esfera federal, mas tambm a estadual e a municipal. A pretenso era, no entanto, agrantemente inconstitucional, mesmo diante da Constituio de 1967 (Emenda Constitucional n 1, de
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1969). Nem mesmo o Congresso Nacional tinha - como continua no tendo em face da Constituio de 1988 - competncia para produzir leis aplicveis s trs esferas de poder, salvo nas hipteses de leis nacionais. Se leis federais no se aplicavam - como continuam no se aplicando - a Estados e Municpios, muito menos decretos federais. O Decreto 84.398/80 aplicava-se, assim, apenas esfera federal e, no que se refere s rodovias concedidas, no pode prevalecer sobre o art. 11 da Lei 8.987/95 - lei nacional -, que do seguinte teor: Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Pargrafo nico. As fontes de receita previstas neste artigo sero obrigatoriamente consideradas para a aferio do inicial equilbrio econmico-nanceiro do contrato. O poder concedente,portanto,est autorizado a produzir normas jurdicas de terceiro escalo (o edital e o contrato, ambos atos administrativos), prevendo, em favor da concessionria, receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados,includas as decorrentes da utilizao de faixas de domnio em rodovias concedidas.Para qu? Para favorecer a modicidade das tarifas,modicidade essa que deve ser analisada em cada caso, levando-se em conta no apenas a tarifa em si, mas tambm outros fatores, inclusive sua repercusso na preservao do equilbrio econmico-nanceiro inicial do contrato de concesso. Saliente-se que a concessionria tem por obrigao primordial prestar servio adequado (art. 6 da Lei 8.987/95). A utilizao da faixa de domnio por terceiros pode, caso no seja devidamente regulada, interferir negativamente na prestao do servio. Assim, a concessionria da rodovia pode ser responsabilizada, perante o usurio e o poder concedente, por ato de terceiro, o que torna coerente o esquema de atribuir-lhe a faculdade de efetuar ajustes relativos utilizao dessas faixas, auferindo a respectiva remunerao. H, assim, incompatibilidade entre o Decreto 84.398/80 e a lei. Prevalece, obviamente,a norma legal,posterior ao decreto e hierarquicamente superior a este. O decreto, quando muito, permanece em vigor apenas no que se refere s rodovias federais no concedidas, ou seja, exploradas diretamente pela Unio. Digo quando muitoporque mesmo relativamente a essas rodovias sua legalidade
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discutvel, em face do Decreto-lei federal 512/69. Deixo, porm, de enfrentar essa questo no momento, j que a Consulta refere-se a rodovias concedidas, e quanto a estas o decreto no tem validade diante da norma do art. 11 da Lei 8.987/95. Se a Unio decide atribuir concessionria de uma rodovia federal,com base no art. 11 da Lei 8.987/95, a receita pela explorao da faixa de domnio, no se pode opor a essa deciso o Decreto 84.398/80, porque ele anterior lei e hierarquicamente inferior a esta. Se Estado ou Municpio adota a mesma deciso, relativamente s rodovias estaduais ou municipais, tambm no se pode opor a essa deciso o referido decreto, no somente porque ele anterior lei e inferior a esta, como porque, sendo federal, no tem e nunca teve fundamento constitucional para aplicar-se s esferas estaduais e municipais. Alis, curioso que esse decreto esteja sendo citado para sustentar a tese de que a utilizao (gratuita) das faixas de domnio em rodovias concedidas, pelas concessionrias de energia eltrica, um direito seu, decorrente do poder-dever que tm de prestar o servio a elas concedido, bem como das normas do Cdigo de guas. Se assim fosse, o decreto teria sido incuo. No teria sentido edit-lo. Por que assegurar a utilizao gratuita de faixas de domnio se ela j estava prevista em lei? A este passo, cabe fazer breve referncia a um dos argumentos que tm sido expostos: o de que no teria sentido atribuir concessionria da rodovia uma receita que constituiria, para outra concessionria, um custo. Vale dizer: eventual modicidade do pedgio corresponderia uma onerao do usurio do servio de gs canalizado, energia eltrica ou telecomunicaes, na medida em que esse custo seria repassado pela concessionria respectiva tarifa. Penso que esse argumento no se sustenta por dois motivos.Primeiro,porque o desao que se coloca exatamente o de compatibilizar os interesses dos grupos de usurios envolvidos, j que - repito - no h hierarquia entre eles.A utilizao gratuita das faixas de domnio pelas outras concessionrias no apenas deixaria de contribuir para a modicidade do pedgio como tambm importaria em custo adicional para a concessionria da rodovia, que teria de controlar e scalizar essa utilizao, a m de evitar que viesse a ser prejudicada a prestao de servio adequado, ou que fossem provocados fatos que causassem danos pessoais e materiais aos usurios da rodovia, acarretando responsabilidade para ela, concessionria. Segundo, porque as concessionrias de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes no necessariamente tm que utilizar as faixas de domnio. H, como ressalta a Consulente, alternativas igualmente ecazes. Cabe-lhes escolher a mais mdica, a m de que todas as concessionrias envolvidas colaborem, em harmonia, para a modicidade das tarifas cobradas dos usurios dos servios a elas concedidos. Para essa harmonia certamente contribuir o poder conce20
dente da rodovia, especialmente nos casos em que ele tambm o poder concedente do servio cuja prestao se esteja querendo fazer mediante utilizao das faixas de domnio. Note-se,ainda,que mesmo na hiptese de o poder concedente no atribuir concessionria da rodovia a receita decorrente da utilizao das faixas de domnio,esse uso especial dever ser objeto de permisso,a m,sobretudo,de que no venha ele a prejudicar o uso comum da rodovia pelos que nela trafegam. Saliento, anal, que o raciocnio jurdico desenvolvido neste parecer aplica-se tanto s utilizaes de faixas de domnio posteriores, quanto s anteriores ao contrato de concesso.O poder concedente est a meu ver autorizado a atribuir, concessionria da rodovia, a receita decorrente dessa utilizao mesmo nos casos em que ela tenha sido permitida anteriormente ao contrato de concesso. No se pode, nesses casos, argumentar que existe direito adquirido utilizao. A permisso de uso precria, sendo, como diz HELY LOPES MEIRELLES, sempre modicvel e revogvel unilateralmente pela Administrao. Por outro lado, mesmo que ela tenha sido outorgada gratuitamente, nada impede que passe a ser onerosa, atribuindo-se a respectiva receita concessionria da rodovia com base no art. 11 da Lei 8.987/95.
6. Concluso
Em sntese: a) A utilizao de bens de uso comum do povo - categoria em que se incluem as rodovias e suas respectivas faixas de domnio - pode corresponder a um uso comum ou especial. b) O uso especial de bens de uso comum do povo est condicionado anuncia do Poder Pblico. c) Quando uma concessionria de gs canalizado, energia eltrica ou telecomunicaes utiliza faixa de domnio em rodovias est fazendo dela um uso especial, dependente, portanto, da anuncia do Poder Pblico. d) Essa anuncia deve ser formalizada mediante permisso de uso. e) O Poder Pblico pode cobrar, da permissionria, uma remunerao, que se caracteriza como um preo semiprivado, ou quase-privado.
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f) Nas rodovias concedidas, essa remunerao pode ser atribuda pelo poder concedente concessionria da rodovia, mediante previso no contrato de concesso, com base no art. 11 da Lei 8.987/95. g) Dos documentos anexados Consulta, referentes discusso jurdica que se trava sobre o assunto,no consta meno a nenhuma norma legal que assegure s concessionrias de gs canalizado, energia eltrica ou telecomunicaes direito utilizao de faixas de domnio em rodovias concedidas.Quanto ao Decreto 84.398/80,que isenta as concessionrias de energia eltrica do pagamento de remunerao por essa utilizao, no se aplica ele s rodovias federais concedidas,nem,muito menos,s rodovias estaduais e municipais, sejam estas concedidas ou no. h) Tanto as concessionrias de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes, quanto as concessionrias de rodovias, tm o poder-dever de prestar os servios pblicos a elas concedidos, com vista a atender ao interesse dos respectivos usurios. i) No existe diferenciao, muito menos hierarquia, entre servios pblicos, na medida em que todos eles so essenciais, no se podendo fazer distino entre os interesses coletivos primrios que se busca atender. j) A questo da utilizao, por outras concessionrias, de faixas de domnio em rodovias concedidas exige, para sua soluo, uma atuao harmnica entre as vrias concessionrias envolvidas, com o objetivo de melhor atender aos interesses dos respectivos usurios, no exerccio do poder-dever que todas elas tm de prestar servio adequado, remunerado por tarifas mdicas. vista do exposto, respondo s questes formuladas: 1) A utilizao,pelas concessionrias dos servios pblicos de gs canalizado,energia eltrica e telecomunicaes,de faixas de domnio em rodovias federais,estaduais ou municipais concedidas depende da anuncia do Poder Pblico (Unio,Estados ou Municpios,conforme o caso)? Sim. Essa utilizao caracteriza-se como uso especial de bem de uso comum do povo. Como tal, est condicionada anuncia do Poder Pblico. 2) O Poder Pblico pode cobrar remunerao por essa utilizao? Sim. O uso comum de bem de uso comum do povo independe, em regra,
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de remunerao, podendo, excepcionalmente, ser cobrada, por esse uso, uma retribuio, nos termos do art. 68 do Cdigo Civil brasileiro. Quanto ao uso especial desses bens, ele, em regra, passvel de cobrana de remunerao pelo Poder Pblico. 3) Caso armativo: a) A que ttulo deve faz-lo? b) Qual a natureza jurdica dessa remunerao? c) A receita decorrente pode ser atribuda pelo poder concedente concessionria da rodovia, mediante previso no contrato de concesso? A utilizao, pelas concessionrias dos servios pblicos de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes, de faixas de domnio em rodovias concedidas deve ser objeto de permisso de uso de bem pblico. Em contraprestao pela outorga dessa permisso,o Poder Pblico pode cobrar da permissionria um preo semiprivado,ou quase-privado.A receita decorrente pode ser atribuda concessionria da rodovia,mediante previso no contrato de concesso, com base no art. 11 da Lei 8.987/95.
meu parecer. So Paulo, 31 janeiro de 2.001 Antnio Carlos Cintra do Amaral

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Celso Antnio Bandeira de Mello

Titular da faculdade de Direito da Universidade Catlica de So Paulo
Legitimidade e natureza jurdica da cobrana de concessionrias de servio pblico pela utilizao subterrnea das faixas de domnio de rodovias dadas em concesso
CONSULTA
O Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER e Departamentos Estaduais de Estradas de Rodagem - DERs tm cobrado de concessionrias de servios pblicos de gs canalizado, de energia eltrica e de telecomunicaes pela utilizao subterrnea de cabos e dutos nas faixas de domnio de rodovias dadas em concesso, muitas vezes atribuindo dita receita s concessionrias das rodovias, mediante previso nos respectivos contratos de concesso. Tendo surgido questionamentos quanto legitimidade e natureza de tais cobranas, indaga: I - A entidade pblica a que esteja afeta a rodovia ou mesmo o concessionrio dela, se a tanto estiver habilitado por fora da concesso, podem cobrar dos concessionrios de servio pblico de energia eltrica, de telecomunicaes ou de distribuio de gs, pelo uso que faam da faixa de domnio da rodovia mediante passagem subterrnea de cabos ou dutos ? II - Se cabvel dita cobrana, qual sua natureza: tributria, no tributria, meramente compensatria de transtornos ou despesas que tal utilizao acarrete ao concessionrio da obra ou remuneratria, isto , representativa de uma contrapartida da utilidade que tal passagem de cabos ou dutos fornece aos concessionrios que dela se beneciam ? s indagaes respondo nos termos que seguem.
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PARECER
1. Servios e obras pblicas tanto podem ser providos diretamente pelo Estado ou criatura sua, quanto por terceiros que para isto hajam sido habilitados mediante concesso ou permisso. Na primeira hiptese, a busca do interesse pblico se faz sem que se ponham de permeio interesses privados. Na segunda, pelo contrrio, interfere um fator inerente ao jogo do mundo negocial; isto : a considerao dos propsitos lucrativos que animaram os respectivos concessionrios (ou permissionrios) a se engajarem na relao com o Poder Pblico. que,como de outra feita dissemos: Para o concessionrio, a prestao do servio um meio atravs do qual obtm o m que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionrio meio por cuja via busca sua nalidade, que a boa prestao do servio (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Eds. 13 ed., 2001, pg. 633). Tal anotao havamos feito na esteira dos preciosos ensinamentos de ZANOBINI, segundo quem: ... nel soggggetto privato, il ne, che questo si propone nell esercizio della pubblica funzione, distinto dal ne estatuale a cui questa funzione provvede, perch um ne privato, di solito um ne di lucro. Si pu dire, anzi, che il servizio pubblico, o la pubblica funzione, serve di mezzo al privato per conseguimento di questo suo ne personale (Corso di Diritto Amministrativo, vol. I, pg. 181). Assim, quando, para a prestao de servios pblicos adota-se o regime da concesso, entrando em causa, portanto, os interesses de ordem econmica que o instituto suscita, irrompem problemas jurdicos muito mais complexos do que os que surgiriam nas hipteses de prestao direta ou efetuada por entidade estatal. 2. Com efeito, para solver dvidas de interpretao que emerjam perante situaes conituosas no mais bastar levar em conta nica e exclusivamente a alternativa mais vantajosa para o interesse pblico. Ter-sede tomar em considerao, alm dela, a existncia de legtimos interesses de ordem patrimonial tanto dos concessionrios quanto das entidades governamentais envolvidas nas recprocas relaes cruzadas que podero se instaurar. Ou seja, se o Poder Pblico opta por um sistema de prestao de servios pblicos, assim como de construo e ou conservao, manuteno e reparao de obras pblicas, mediante concesso a particulares,ipso factoest a optar pe26
PARECER - Celso Antnio Bandeira de Mello
lo acolhimento de certas implicaes do jogo de interesses econmicos a conaturalmente envolvidos, com todas as inerentes conseqncias. O caso submetido Consulta precisamente uma excelente demonstrao disto. Quer-se saber se a passagem subterrnea de cabos de transmisso e distribuio de energia eltrica, de telecomunicaes e de gasodutos nas faixas de domnio das estradas de rodagem pode ser objeto de cobrana ou se deve se beneciar de gratuidade, tanto por se tratar de utilizao de bens de uso comum, quanto por dizer respeito a equipamentos servientes da prestao de servios pblicos a cargo de empresas concessionrias. Caso se entenda cabvel a cobrana, indaga-se que natureza ter: ser tributria,no tributria,indenizatria por reparos e transtornos ou remuneratria ? 3. Se no estivessem em causa interesses patrimoniais dos concessionrios e seus reexos no custeio de obras e servios, mas servios e obras a cargo to s de pessoas de direito pblico ou suas criaturas auxiliares, poder-se-ia pura e simplesmente considerar que os Poderes Pblicos no devem extrair proveitos econmicos em suas relaes recprocas quando cada qual esteja a cumprir suas nalidades prprias. Disto se depreenderia que no se justicariam cobranas entre si quando em causa os respectivos servios pblicos. Por razes bvias seria esta mesma a concluso se os servios pblicos e as rodovias fossem afetos mesma rbita de governo. Entretanto, se, conforme ocorreu entre ns, o Poder Pblico entendeu de colocar tanto a prestao de servios quanto as obras rodovirias em regime de concesso e se a lei estabelece a previso de receitas alternativas complementares explorao rodoviria, com o to de favorecer a modicidade das tarifas, isto signica que foi, de direito, acolhida uma lgica negocial, em que se abrem portas para o ingresso de um conjunto de interesses econmicos a serem compostos. Ou seja: no mais se pode tomar como obrigatria a concluso, dantes apontada como natural, caso servios e obras fossem prestados ou realizados to s por entidades governamentais. Tem-se de levar em conta a teia de interesses econmicos envolvidos. Entre eles se encontram no s o dos concessionrios de luz, gs, telecomunicaes e os de concessionrias de explorao de rodovias,mas tambm o das prprias entidades governamentais s quais estas estejam elas afetas, visto ser de suas convenincias favorecerem a explorao econmica das faixas de domnio, pois a receita que proporcionem concorrer ou poder concorrer para minorar o custo do pedgio, beneciando os usurios das rodovias. Seja bom ou seja mau este esquema no qual se pressupe que a satisfao do interesse pblico h de se compor na intimidade de uma disputa assentada em componentes desta ordem, o fato que ele estampa o quadro jurdico dentro no
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qual ter-sede solver o problema. com ateno a este conjunto de interesses abrigados pelo Direito que se deve examinar o tema. 4. Comece-se por anotar que as faixas de domnio em rodovias integram a categoria dos bens pblicos de uso comum e que sua serventia natural a de rea de apoio faixa de rodagem. Os bens pblicos de uso comum, tais as ruas, estradas, praas, rios, mares, so abertos livre utilizao de todos. Contudo, necessrio esclarecer que esta generalizada liberdade (que, de resto, nem sempre excluir algum pagamento para desfrut-la) diz respeito ao uso comum dos bens de uso comum. Este uso comum o que se efetua de acordo com a destinao prpria do bem e desfrutvel por qualquer sujeito, desde que em concorrncia igualitria e harmoniosa com os demais. Transitar a p nas caladas, trafegar em rua ou em estrada com veculos automotores, acost-los, em caso de necessidade, na faixa de domnio das rodovias, sentar-se nos bancos de uma praa, tomar sol na praia, nadar no mar,so, exempli gratia,hipteses deste uso comum,ordinrio,normal,segundo a destinao do bem. Para dito uso prescinde-se de qualquer ato administrativo aquiescente. 5. Ocorre, todavia, como o dissemos em obra terica precitada (Curso de Direito Administrativo cit., pg. 764), que, de par com este uso comum dos bens de uso comum, podem, eventualmente, existir usos especiais deles, ou seja, usos que se afastem das caractersticas mencionadas. o que ocorrer, exempli gratia, quando a utilizao pretendida for estranha ao uso a que o bem esteja naturalmente preposto ou quando implique sobrecarga dele, impedimento a concorrente e igualitria utilizao de terceiro ou demande exclusividade quanto ao uso sobre parte do bem. Nestes casos, toda evidncia, j no mais se estar perante aquela generalizada liberdade de utilizao, que prescinde de manifestao do titular do bem. Em situaes deste jaez, o interessado dever, como regra geral, solicitar ao titular do bem autorizao ou permisso de uso,dependendo da hiptese,para poder valer-se deste uso especial. Para a Consulta s relevante o exame de uma dada e especca hiptese de uso especial: o da passagem subterrnea, nas faixas de domnio das estradas de rodagem, de cabos de transmisso e distribuio de energia eltrica, de telecomunicaes e de gasodutos. 6. Relembre-se que at mesmo o uso comum de bens de uso comum, ainda que com certas limitaes, pode ser condicionado ao pagamento para seu desfrute. O Cdigo Civil, no art. 68 dispe que: O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito, ou retribudo, conforme disponham as leis da Unio, dos Estados, ou dos Municpios, a cuja administrao pertencerem.
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Na doutrina aliengena e brasileira h fartssima referncia possibilidade de haver uso comum remunerado. Cifrmo-nos aos autores nacionais. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO refere o citado art. 68 e diz que o uso comum , em geral, gratuito, mas pode, excepcionalmente, ser remunerado(Direito Administrativo, Ed. Atlas, 9 ed., 1998, pag. 441). DIGENES GASPARINI, que tambm refere o preceptivo mencionado do Cdigo Civil, averba que tal uso quase sempre gracioso(Direito Administrativo,Ed.Saraiva,4 ed.,1995,pag.504) , o que bem demonstra que nem sempre o . SERGIO DE ANDRA FERREIRA anota:J foi acentuado que pode o uso comum ser gratuito ou remunerado (CC, art. 68), surgindo as taxas de pedgio de estacionamento etc.(Direito Administrativo Didtico, Ed. Forense, 2 ed., 1981, pag. 166). DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA NETO preleciona:A utilizao comum, como indica a expresso, a que franqueada a todos, indistintamente, como sucede, em geral, com as ruas, estradas, avenidas, praias, mares, rios navegveis etc. Esta liberdade de utilizao poder estar, no obstante, sujeita a uma condio, como o pagamento de um pedgio, para estradas; (Curso de Direito Administrativo, Ed. Forense, 2 ed., 1974, pag. 260). 7. Eis, pois, que se at o uso comum de bem de uso comum pode ser remunerado,a fortiori, seu uso especial tambm pode s-lo. E, como ocorre no caso sub consulta, se algum pretende dele extrair um proveito estranho ao que propiciado por sua destinao prpria, mais do que natural que o senhor do bem ou quem haja sido qualicado para extrair-lhe os proveitos cobre dos interessados um valor pela serventia que lhes vir a proporcionar. Seria at surpreendente que uma empresa privada pretendesse valer-se de bem alheio em busca de vantagens estranhas ao destino deste bem supondo que o seu titular ou quem estivesse juridicamente titulado para explora-lo devesse outorgar graciosamente as vantagens a serem por ela captadas. Sem dvida, bvio o interesse econmico de uma prestadora de servios pblicos em car liberada dos dispndios pelo uso especial do bem entregue explorao de uma concessionria de obra pblica, que isto minoraria seus custos. Mas igualmente bvio o interesse econmico quer da entidade pblica a que est afeto o bem, quer da concessionria da explorao dele em serem remunerados por tal uso. Estas partes, sem dvida, tm interesses econmicos a argir. O atual governo optou por um sistema no qual os prestadores do servio ou da obra os exploram economicamente; isto : ganham dinheiro com os servios e obras pblicas. com este ganho que as custeiam e que realizam o prprio lucro: aquilo que os mobilizou e que lhes justica a relao travada com o Estado. Assim, independentemente das respectivas obrigaes em relao atividade pblica, o fato que so empresas privadas, entidades prepostas a ganhos econmicos, que esto confrontadas na hiptese de passagem de cabos nas faixas de domnio. evidente, outrossim, que tal confronto tem ndole e natureza distin29
ta dos que poderiam se propor entre entidades governamentais, as quais, por denio, tm como prioridade a realizao do interesse pblico e no a obteno de lucro. Eis porque a soluo do conito no tem porque ser igual quela que seria dada se os servios e obras estivessem sob regime de explorao direta pelo Estado ou por criaturas suas. 8.Vista a questo estritamente do ngulo destes interesses econmicos das empresas por fora das respectivas qualidades de concessionrias e mesmo das entidades governamentais a que estejam afetas as rodovias, nota-se, entretanto, uma clara distino entre eles. s prestadoras de servio pblico no foi outorgado pelo concedente ou ao menos no o foi explicitamente direito algum gratuidade do uso especial de bens de uso comum e nem h lei alguma que o estabelea, ao passo que as concessionrias de obra foi expressamente outorgado o direito de explorao do bem, assim como o que decorre do art. 11 da lei n 8.987, isto : fontes de receita alternativas, complementares ou acessrias em vista de favorecer a modicidade das tarifas. Quanto s entidades pblicas a que estejam afetas as rodovias, tambm tm em seu prol, alm do dispositivo citado os poderes inerentes qualidade de titulares ou de gestoras do bem. Eis, pois, que os prestadores de servio pblico empenhados em fazer passar cabos e dutos por faixas de domnio de rodovias podem argir algo cuja compostura, ao menos a um primeiro sbito de vista, apenas a de um interesse simples, ao passo que os concessionrios destas rodovias e as pessoas pblicas a que estejam afetas podem argir em seu favor algo que se apresenta com a estrutura de um direito. 9. Restaria, ento, vericar se a circunstncia dos dutos e cabos serem instrumentais prestao de um servio pblico aportaria algum elemento de relevo bastante para contraditar aquela que seria at mesmo a intuitiva lgica da situao, isto : a de que se deve pagar se se quer usufruir de vantagens propiciadas por bens titularizados e ou explorados por outrem, pois este tem o direito de exigir uma contrapartida pelo proveito que outro intente captar. Certamente nos servios pblicos se encarnam valores de grande signicao para a coletividade e, bem por isto, tais servios, merecem um tratamento peculiar, podendo-se agregar, ainda, que quanto menor for o custo incidente sobre sua prestao,mais se contribuir,ao menos indiretamente,para a modicidade das tarifas. Ocorre, todavia, que a construo de obras rodovirias, sua manuteno, permanente conservao e oferta de servios de apoio aos que nelas trafegam so igualmente atividades de assinalada valia social e tambm objeto de concesses,as quais, de resto, em nossa legislao (lei n 8.987, de 13.02.95), so tratadas como concesses de servios pblicos (art. 2 da referida lei). Est-se, portanto, diante de situaes paricadas no que concerne proteo devida a interesses pblicos.
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Assim, equivalentemente, uns e outros tm a argir, em favor das teses que os favoreceriam, a realizao de atividades pblicas e o interesse dos respectivos usurios ou benecirios em pagarem o mnimo possvel pelo desfrute destes cometimentos pblicos. Logo, no ser o fato de estar em pauta a passagem de equipamentos instrumentais realizao de um interesse pblico o que justicaria o direito a alguma gratuidade, porquanto os pagamentos que fossem versados em contrapartida desta utilizao tambm podem ser vistos como revertendo em favor do interesse pblico, isto , da modicidade do pedgio. 10. Donde, para, neste plano, pretender solucionar o conito de interesses seria necessrio que se pudesse predicar de um deles precedncia em relao ao outro.Contudo,no se tem como fazer isto,pois inexistem no direito positivo qualicaes de primazia de algum deles. Se estivessem em pauta os chamados servios pblicos de utilizao compulsria, isto , aqueles suscetveis de serem impostos aos administrados, poder-se-ia tentar alguma hierarquizao, para estruturar, a partir dela, uma posio de vantagem, irrogvel ao concessionrio que os tivesse a seu cargo, no confronto com o prestador de atividade no qualicvel com tal atributo, tendo em vista oneraes ou desoneraes econmicas que pudessem repercutir em benefcio do usurio de servio de utilizao compulsria. Como no o que ocorre no caso sub consulta, impe-se a concluso de que nada se pode buscar na tipologia dos interesses confrontados para abonar soluo em favor de um ou outro. Dessarte, como no caso concreto a presena do interesse pblico neutra para ns de inclinar a exegese em favor de uma ou outra das solues (gratuidade ou onerosidade do desfrute do bem), o desate do problema ca acantonado nica e exclusivamente no plano da utilizao especial de bens pblicos de uso comum colocados sob explorao econmica de concessionrio. Ora, neste plano j se viu inexiste qualquer bice cobrana pelo uso do bem, existindo, pelo contrrio, para embasa-la, o exerccio normal dos poderes de dominialidade ou de explorao. Entretanto, no fora isto suciente, o fato que existe, como dito, a previso legal de que bens dados em concesso possam ser utilizados para a produo de receitas alternativas, complementares ou acessrias, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas (art. 11, precitado, da lei n 8.987/95). 11. Isto posto, primeira indagao no h seno responder que a pessoa governamental a que esteja afeto o bem ou o concessionrio da explorao rodoviria, conforme a previso que haja sido feita, podem cobrar dos concessionrios de servio pblico de energia eltrica, de telecomunicaes ou de distribuio de gs, pela passagem subterrnea de cabos ou dutos. Restaria, ento, vericar qual a ndole de tal cobrana.
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12. Evidentemente, no est em pauta exao de natureza tributria. No h imposto algum institudo e nada que se assemelhe s chamadas contribuies. Tambm no haveria cogitar de taxa, pois no se trata de cobrar pelo oferecimento de servio pblico ou pelo exerccio do poder de polcia.A cobrana em apreo por um uso especial de bem pblico de uso comum. Trata-se, portanto, de uma receita assemelhada a um preo; preo pblico, se se quiser, pois as nomenclaturas na matria dizem muito pouco. O que mais interessa discutir se a cobrana em questo dever ter simplesmente um carter quase que indenizatrio, isto , de mera compensao por eventuais transtornos, despesas e cuidados implicados (inclusive por exigncias de segurana da rodovia e de seus usurios) na implantao e ou conservao de cabos ou dutos, ou se poder se constituir, efetivamente, em uma cobrana demandada a ttulo de remunerao pelo proveito que a faixa de domnio est a proporcionar aos concessionrios que lhe querem utilizar espao subterrneo. Ainda aqui a resposta simples. Para compensar-se de transtornos ou prejuzos que algum lhe venha a causar por fazer uso da faixa de domnio, o concessionrio da obra ou a pessoa governamental a cuja esfera o bem est afeto no teria necessidade de desfrutar ou invocar quaisquer poderes de cobrana por uso do bem. Com efeito, se algum, para usar de bem alheio, acarretar conseqncias gravosas para quem o titulariza ou explora, obviamente ter de compensar o agravado, sem que caiba em tal caso falar-se em cobrana, propriamente dita, pelo uso do bem. Dessarte, quando se reconhece ao concessionrio de obra rodoviria ou entidade pblica a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem subterrnea de cabos ou dutos na faixa de domnio, obviamente est-se reconhecendo seu direito de ser remunerado por tal uso; isto : direito a receber dos concessionrios de servios pblicos a quem pertenam ditos equipamentos uma contrapartida pela utilidade que lhes est sendo proporcionada. 13. Isto tudo posto e considerado, s indagaes da Consulta respondo: I - A entidade governamental a que esteja afeta a rodovia ou mesmo o concessionrio de obra pblica se a tanto estiver habilitado pela concesso um ou outro conforme o caso podem cobrar de concessionrios de servio pblico de energia eltrica, de telecomunicaes ou de distribuio de gs, pelo uso que faam da faixa de domnio da rodovia mediante passagem subterrnea de cabos ou dutos.
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II - Dita cobrana no tem natureza tributria, qualicando-se, antes, como um preo. Sua ndole no ressarcitria de transtornos ou despesas, mas remuneratria, consistindo em uma contrapartida da utilidade que dita passagem subterrnea oferece aos concessionrios que dela se beneciam. o meu parecer. So Paulo, 10 de maio de 2.001 Celso Antnio Bandeira de Mello
OAB-SP n 11.199
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Celso Antnio Bandeira de Mello

Titular da faculdade de Direito da Universidade Catlica de So Paulo
Complementao do parecer anterior

Em ateno ao pedido que ora me faz a ABCR, qual seja, o de complementar parecer que anteriormente exarei, para ns de referir tpico dantes no abrangido mas cuja resoluo se guia pelos mesmos fundamentos jurdicos ento postos em causa, venho manifestar-me nos termos que seguem: As consideraes e as concluses que expendi em parecer exarado em 10 de maio de 2.001 sobre viabilidade de cobrana de preo pelo uso que concessionrios de servio pblico de energia eltrica, de telecomunicaes e de outros faam do subsolo da faixa de domnio de rodovias outorgadas explorao de concessionrias, aplicamse, do mesmo modo e por iguais razes, s hipteses em que os sobreditos interessados pretendam implantar postes ou torres destinados passagem de cabos e ou ao relativos aos mencionados servios de energia eltrica, de telecomunicaes ou outros de que sejam concessionrios. So Paulo, 08 de outubro de 2.001 Celso Antnio Bandeira de Mello
OAB-SP n 11.199
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Prof.Dr.Trcio Sampaio Ferraz Jnior

Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Revogao da gratuidade de ocupao de faixas de domnio de rodovias por linhas de transmisso de energia eltrica conferida pelo Dec.84.398/80 e sua inconstitucionalidade face ao princpio federativo CONSULTA
Diante de pretenses de empresas concessionrias de servios pblicos de fornecimento de energia eltrica, contrrias aos interesses de concessionrias de rodovias no que diz respeito aos aspectos jurdicos referentes ao inter-relacionamento entre elas, por fora de Constituio Federal de 1988 e do novo regime de concesses estabelecido pela Administrao Pblica, a Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias - ABCR e suas associadas perguntam: 1.Qual era natureza e posio hierrquica do decreto,em face da Constituio Federal de 1967? 2. Como cou a eccia normativa dos decretos, diante da promulgao da Constituio Federal de 1988? Permaneceram eles vigentes? Se armativa a resposta, qual a posio dessas normas na escala de hierarquia normativa do ordenamento jurdico? 3. O decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859, de 19 de janeiro de 1982) foi recebido pela Constituio Federal de 1988? 4. O m do monoplio Estatal na administrao de servios pblicos essenciais, a ampliao das concesses de servios pblicos aos particulares e a introduo do interesse privado dessas empresas concessionrias (lucro) no mbito da admi37
nistrao pblica tm reexos sobre o caso concreto? 5. A lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 est em vigor? Se armativa a resposta seriam seus dispositivos compatveis com aqueles constantes do decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859, de 19 de janeiro de 1982)? 6. Havendo incompatibilidade entre os dois textos legais, quais dos seus dispositivos no mais estariam vigentes? 7. Sendo federal o decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859, de 19 de janeiro de 1982), pode ele dispor sobre interesses locais, tal qual armado em suas disposies? As normas contidas em referido decreto so constitucionais? 8. Ante as indagaes expostas, pode uma concessionria de servios pblicos de fornecimento de energia eltrica amparar-se nas disposies do art. 2, do decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859, de 19 de janeiro de 1982),para recusar-se a pagar preo pblico pela utilizao de faixa domnio? 9. Pode uma concessionria de servios pblicos de fornecimento de energia eltrica amparar-se nas disposies do art. 6, do decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859, de 19 de 1982), para recusar-se a remover, as suas expensas, postes de transmisso de energia eltrica de faixa de domnio de rodovias? 10. possvel armar que os dispositivos do Decreto n. 84.398/80, alterado pelo Decreto n. 86.859/82, podem ser aplicados pelo menos a rodovias interestaduais? ou ainda, ao menos a rodovias federais no concedidas?
PARECER
1. CONSIDERAES PRELIMINARES Antes de proceder resposta aos quesitos formulados,creio conveniente tecer algumas consideraes de ordem preliminar em torno do ncleo da consulta que est na eventual inconstitucionalidade do Decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980, alterado pelo Decreto n. 86.859 de 19 de janeiro de 1982 em face da
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PARECER - Trcio Sampaio Ferraz Jnior
Constituio Federal de 1988. Trata-se de norma regulamentar pr-constitucional, o que levantaria a questo da inconstitucionalidade superveniente e de revogao. 1.1. DA RECEPO DE ORDENAMENTO ANTERIOR preciso ter-se em conta, inicialmente, o sentido da inconstitucionalidade superveniente, em face do princpio tempus regit actum. Por regra interpretativa,a questo se reporta contradio dos atos normativos com as normas e princpios materiais da Constituio e no referente contradio com regras processuais do tempo de sua elaborao. Ou seja, pelo princpio do tempus regit actum, a instituio da norma rege-se pela constituio vigente a esse tempo, enquanto sua aplicao deve respeitar as normas e princpios constitucionais vigentes em que ocorre a sua efetiva aplicao. Assim, o controle da constitucionalidade (cf. Canotilho: Direito Constitucional, Coimbra, 1995, p. 1108 ss.) aponta para os vcios materiais, no para os vcios formais, salvo quanto relevncia material de normas sobre a produo de normas jurdicas (por exemplo, a exigncia de reserva legal que aponta para exigncias materiais de democraticidade do rgo e da publicidade do processo). No cabe, assim, o controle da constitucionalidade em face da regularidade formal dos atos pr-constitucionais em face dos parmetros estabelecidos pela nova constituio. A razo de ordem pragmtica, pois isso conduziria inconstitucionalidade de grande parte do ordenamento jurdico anterior. Por exemplo, a constituio anterior prev decreto-lei, que no est mais previsto na constituio vigente.Nem cabe o controle da legitimidade formal dos atos normativos conforme a constituio ento vigente, que no mais vigente e no pode, assim, ser controlada, ressalvada hiptese de um verdadeiro vcio de incompetncia, quando o sistema anterior exigia requisitos formais que implicavam garantias ou valores materiais semelhantes aos acolhidos pela nova constituio.Do mesmo modo,como regra, o princpio da interpretao conforme a constituio enquanto um princpio de prevalncia da sua normatividade hierrquica (presuno da constitucionalidade das leis) tem aplicao mais restrita no que concerne ao direito pr-constitucional, posto que o ato normativo anterior pode ter-se norteado por princpios diversos daqueles acolhidos pela nova constituio. A questo tem a ver, assim, com a chamada recepo do ordenamento anterior pela nova constituio, que lhe altera o fundamento de validade e o incorpora como norma vigente. Como a scalizao da constitucionalidade de forma concentrada exige uma relao de contemporaneidade entre a edio da lei ou do ato normativo e a vigncia da constituio, a ausncia dessa relao autoriza ape39
nas a anlise de cada caso concreto de compatibilidade ou no da norma editada antes da constituio com o texto desta (cf. STF Adin n. 07-DF- questo de ordem- Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello). 1.2. DOS DECRETOS E DO PODER REGULAMENTAR. A consulta trata especicamente da recepo de um decreto. O tema avoca tambm algumas consideraes preliminares quanto aos limites constitucionais do poder regulamentar. Se olharmos a questo do ponto de vista da doutrina tradicional, haveria de reconhecer-se que, na congurao de tipos legais para atos normativos, a Administrao est adstrita lei. Tanto que o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (art. 25) revogou, no prazo que determina, todos os dispositivos legais que atribussem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso, especialmente no que tange a ao normativa. Assim, por exemplo, embora no passado, luz da constituio anterior, fosse possvel sustentar que a imposio de penas administrativas pudesse resultar de regulamentos, na Constituio vigente trata-se de expressa competncia do Congresso (art. 48 caput, c/c. art. 24 - I).Anal, como observa Celso Bastos (Comentrios Constituio do Brasil, vol. 2 , Saraiva, p. 31): Quanto aos regulamentos delegados, encontrveis em alguns pases, tambm eles no se amoldam ao nosso direito, porque se trata de transferir competncia legislativa, o que s se pode pela nica via constitucionalmente aceita, que a da lei delegada. E para a expedio de regulamentos o que resta apenas a competncia privativa do Presidente da Repblica (regulamento para a fiel execuo de leis, art. 84 - IV da CF). Nestes termos, a eventual competncia conferida a rgos administrativos para elaborar e aprovar seu regimento interno diz antes respeito ao prprio funcionamento, portanto a regras que disciplinam sua atuao no que diz respeito a seus membros e funcionrios, no quanto a direitos dos administrados. Trata-se, sabidamente, da submisso da Administrao ao princpio da legalidade (art. 37).A legalidade dos atos administrativos, por exemplo, na imposio de penas, compreende no s a competncia para o ato e suas formalidades extrnsecas, tambm os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato (quando vinculantes para o ato). Assim tambm ilegal o ato que se baseie num dado fato que, por lei, daria lugar a um ato diverso do que foi praticado (cf.Victor Nunes Leal, Problemas de Direito Pblico e outros problemas, vol. I, ed. Ministrio da Justia, p. 264). Citando Seabra Fagundes (no seu clssico, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 1941, p. 118, nota) diz o autor que tais atos sero examinados tambm para aferir a conformidade do ato com o que apurou o processo, o que uma
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questo de estrita legalidade. No est em questo um tema de discricionariedade e convenincia (que se refere ao acerto, justia, equidade, enm, a interesses, mas no a direitos) mas de no aplicao ou indevida aplicao do direito vigente (lei no sentido formal). Como esclarece Carlos Roberto Siqueira Castro (O Congresso e as Delegaes Legislativas, Rio de Janeiro, 1986, p. 96 ss.), ao analisar as delegaes legislativas, luz do princpio da tripartio dos poderes, a rigor deveramos reconhecer e admitir apenas a chamada delegao nominada. Trata-se daquela delegao disciplinada diretamente numa constituio, a qual determina o procedimento delegatrio, seus limites e condies, e cujo exemplo patente a lei delegada (atualmente, art. 68 da CF - 88). A doutrina, no entanto, costuma reconhecer a existncia de fato de um outro tipo de delegao, cuja natureza delegatria , inclusive, discutvel, denominada delegao inominada,isto ,no nomeada expressamente na constituio. Esta abarca diferentes sub-tipos, com diferentes formas de atribuio de competncia normativa delegada, caracterizando-se, em geral, por ocorrer sem nomeao constitucional, fundada, pois, em legislao infraconstitucional. A delegao inominada diz respeito ao fenmeno do poder regulamentar, em princpio atribudo privativamente ao chefe de governo, portanto restrita forma nominada na constituio, para a el execuo das leis formais; desta passa-se, tambm, a uma forma inominada, de estabelecer normas de implementao de leis que contenham princpios e diretrizes gerais (as lois-cadres dos publicistas franceses ou as Massnahmengesetze dos alemes) e, para uma forma ainda mais independente, para a regulamentao autnoma da consecuo de servios pblicos e do exerccio regular do poder de polcia. Correspondentemente, temos os chamados regulamentos de execuo, cujo objetivo explicitar o contedo das leis e descer a pormenores que tornem regular, disciplinada e vivel a sua efetiva aplicao. Em seguida, os regulamentos de complementao, que exigem do Legislativo o estabelecimento explcito das normas gerais,dos princpios e dos critrios diretores, sob cuja gide ocorrero especicaes de natureza executiva que no apenas particularizam o contedo de regras gerais,mas,de algum modo, criam regras dentro das linhas xadas pelo legislador. Por m, temos os regulamentos autnomos, constitudos por atos normativos do Executivo, incondicionados em face de lei ordinria e fundados em reserva regulamentar autnoma prevista na constituio, por meio dos quais so disciplinadas matrias no submetidas reserva legal ou para as quais no haveria, eventualmente, lei ordinria. Estes ltimos no tm base constitucional em face da Constituio Federal de 1988. Do ponto de vista da diviso dos poderes, a faculdade regulamentar antes uma competncia prpria, inerente ao exerccio da atividade administrativa, que requer uma certa margem de discricionariedade, mas sempre balizada pela
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ordem legal. Conforme o grau dessa discricioneriedade, contudo, possvel falar em poder regulamentar stricto sensu, que, diferena das delegaes nominadas, toma a congurao de uma impropriamente chamada delegao lato sensu,que se chama, por isso, delegao inominada. Nesta linha de raciocnio, salvo os regulamentos de execuo, que, seguramente, no constituem nenhuma forma de delegao legislativa (eles existem apenas para a el execuo das lei), os regulamentos de complementao (e tambm os autnomos,quando admitidos),se tomados como delegao, apontariam para um tipo de discutvel sustentao luz da tripartio dos poderes (cf.Afonso Rodrigues Queir, Estudos de Direito Pblico, Coimbra, 1989, vol. I - O Poder Discricionrio na Administrao -, p. 435). Isto porque os regulamentos de complementao e os autnomos, estes quando admitidos, parecem no cingir-se delidade, embora exijam outros critrios de delimitao em face das leis. A regulamentao de complementao e a autnoma, de todo modo, deve estar submetida exigncia da diviso dos poderes, cuja necessidade emerge clara na famosa advertncia de Montesquieu, segundo a qual quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados,o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no h liberdade; pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado estabelea leis tirnicas para execut-las tiranicamente(LEsprit des Lois, Paris, sem data, Livro XI, captulo VI). De modo geral, partindo-se do princpio de que o poder de legislar uma competncia constitucional que, nos sistemas contemporneos, pode ser atribuda tambm ao Executivo (decreto-lei, medida provisria, lei delegada), o primeiro critrio para determinar limites entre lei e regulamento de complementao estaria na vericao daquilo que, pela constituio, considerado reserva de lei ou, admitindo-se uma competncia do Executivo para editar normas com fora de lei, qual o seu alcance. Com isto, a chamada delegao de complementao no passaria de um problema de discricionariedade administrativa, mas no de delegao propriamente dita. Assim, no primeiro caso - reserva de lei -, estar proibido tudo o que caracterizar uma delegao abdicatria (conforme a expresso de Siqueira Castro), ou seja, tudo que signicar uma renncia ao poder-dever do Legislativo de exercer sua competncia constitucional (vide o art. 25 do ADCT). No segundo, sempre que o Executivo, com relao a determinados contedos e sob certas condies, estiver autorizado pela constituio a emanar normas com fora de lei (decretolei, medida provisria), excluda estar a sua competncia regulamentar inominada. Admitida a competncia para editar normas com fora de lei sobre certas matrias, o Executivo no pode regulament-las por delegao inominada, s cabendo a regulamento de execuo nos limites do dispositivo legal (regulamentao para el execuo, privativa do Presidente da Repblica).
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Restaria,em conseqncia,apenas explicitar com mais cuidado o limite em que deve ocorrer uma atribuio de poder de regulamentao de complementao enquanto mera interpretao discricionria ou em que limite este extrapolado, ocorrendo, ento uma (vedada) delegao abdicatria. Obviamente no existe uma linha divisria objetivamente universal para esta delimitao (Queir, p. 433). No obstante, algumas orientaes tpicas, doutrinria e jurisprudencialmente, esto assentadas.Assim, mesmo quando parea ao legislador que as necessidades coletivas devam ser satisfeitas pela administrao, pois admitem uma variao intensa, de difcil detalhamento, requer-se que a lei-quadro estabelea com clareza os limites, as condies e as diretrizes para o exerccio da complementao. Por exemplo, a doutrina norte-americana, para a qual os regulamentos de complementao so considerados uma forma de delegao admitida mas no fundada constitucionalmente, a lei deve ser acompanhada de standards adequados (delegation with standard ). Na doutrina nacional, Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1967, t. I, p. 575) assim se expressou:o princpio prtico que corresponde vedao das delegaes legislativas pode ser enunciado do seguinte modo: h delegao legislativa sempre que a funo outorgada ao Poder Executivo permite que, sem nus de armar e aprovar se terem dado as circunstncias que permitem variaes,varia de resoluo dentro da mesma classe de atos administrativos.Quando a delegao proibida,tambm o a extradelegao (- delegao do Poder Executivo a comisses, entidades para-estatais, carteiras, diretorias, etc.). Ou seja, se o Executivo, para editar normas com contedo diverso e at oposto, estiver agindo apenas com base no seu exclusivo critrio, sendo seu o nus de provar as circunstncias que autorizam as variaes, ento houve delegao legislativa vedada. Neste sentido, o antigo Tribunal Federal de Recursos j reconhecera que no podia a lei atribuir ao Executivo aptides que implicassem criar, modicar ou extinguir direitos,pois isto seria admitir que um ato sem a fora vinculante da vontade popular veiculasse disciplina prpria de lei, mediante delegao no admitida pela Constituio (v. TRF, AC n. 85500 - RJ, DJ, 23/5/85, p. 7882). por meio de decretos que o Presidente regulamenta as leis quer para a sua el execuo quer para a sua complementao. No h que se contrapor decreto e regulamento. O decreto regulamentar pertence s duas categorias, dos decretos, pela forma, e dos regulamentos, pelo contedo (cf. Jorge Miranda: Decreto, Coimbra, 1974, p. 57). Decreto a forma pela qual se expressa a deciso do Poder competente. Se, do Executivo, temos o decreto executivo. Se, do Legislativo, o decreto legislativo. Pelo exposto, pode-se dizer, pois, que, na hierarquia das normas, os regulamentos representam o grau mais alto na esfera da Administrao, mas logo abaixo das normas legais, por meio deles executadas ou complementadas. O re43
gulamento no pode, assim, criar direitos ou obrigaes ou encargos, salvo se previamente constante da lei regulamentada. Mas pode criar obrigaes e encargos para Administrao e seus funcionrios, valendo para estes como ordem solene a que se submetem pelo dever de obedincia (cf. Cretella Jr. Comentrios Constituio de 1988, So Paulo, Rio de Janeiro, 1991, v.V, p. 2899). 1.3. DO DECRETO SOB EXAME ENQUANTO DECRETO DE EXECUO O Decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980, foi baixado com base no art. 81, inciso III da Constituio de 1967, conforme a Emenda n. 1 de 1969. Tratavase, assim, de competncia privativa do Presidente da Repblica para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentos para a sua el execuo (grifei). Ou seja, decreto de execuo. O diploma legal regulamentado o Cdigo de guas, Decreto n. 24.643, de 10 de julho de 1934, baixado poca com fora de lei. O artigo do Cdigo de guas referido o 151, especicamente, sua alnea a, cujo teor o seguinte: Art. 151 - Para executar os trabalhos denidos no contrato, bem como para explorar a concesso, o concessionrio ter, alm das regalias e favores constantes das Leis scais e especiais, os seguintes direitos: a) utilizar os terrenos de domnio pblico e estabelecer as servides nos mesmos e atravs das estradas, caminhos e vias pblicas, com sujeio aos regulamentos administrativos ;. O Cdigo de guas est em vigor. O Decreto n. 2335/97, que constitui a ANEEL, em seu Anexo I, art. 4 , ao prever-lhe as competncias, estatui, no inciso XXXVII,cumprir e fazer cumprir o Cdigo de guas, na rea de sua responsabilidade. A norma do art. 151 refere-se a servio pblico, disciplinando-lhe um aspecto da concesso. A concesso de servios pblicos, por muito tempo esquecida, foi disciplinada por legislao esparsa referente a determinados servios,como os de energia eltrica (Di Pietro: Parcerias na Administrao Pblica, So Paulo, 1999, p. 267). A Constituio Federal de 1988, no art. 175, pargrafo nico, previu a elaborao de lei que viesse a dispor sobre concesso e permisso de servio pblico. No exigiu lei federal, o que autoriza entender que cada esfera de governo tem competncia para legislar sobre a matria. Como a Constituio, no art. 22, XXVII, incluiu entre as competncias privativas da Unio, as que estabelecem normas gerais de licitao e contratao em todas as suas modalidades, caria ressalvada a competncia de Estados e Municpios no que se refere a normas su44
plementares (art. 24, par. 3 e 30, inc. II). Como o art. 1, pargrafo nico da Lei n. 8987/95 determina que Unio, Estados e Municpios devero adaptar sua legislao s normas da lei federal,buscando atender s peculiaridades das diversas modalidades de seus servios, pode-se concluir que, no mbito de sua respectiva ao e competncia, cabe a cada ente legislativo dispor (cf. Di Pietro, p. 69/70). Ora, admitindo-se que o dispositivo do art. 151, alnea a, do Cdigo de guas tenha sido recebido com o carter de norma geral e levando-se em considerao que, pelo art. 2 , par. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modica as anteriores, aquele dispositivo estaria ainda em vigor. Atente-se, contudo, que esse dispositivo da Lei de Introduo na verdade signica que no simplesmente pelo fato de ser especial que uma lei nova revoga uma geral antiga e vice-versa; mas isso no exclui a possibilidade de revogao, desde que a disposio nova, geral ou especial, altere explicitamente (revogao expressa) ou implicitamente (revogao tcita) a disposio antiga, isto , dispondo sobre a mesma matria (cf. Vicente Ro: O Direito e a Vida dos Direitos, So Paulo, 1960, vol. 1 , p.392). Admitindo-se, nesse momento (o tema ser ainda discutido), no haver na legislao posterior, quer na referente s concesses em geral, quer na que disciplina as concesses de energia eltrica, um dispositivo semelhante que pudesse, eventualmente, levar cogitao de uma revogao tcita ou expressa, vamos aceit-lo como estando em vigor. O dispositivo, contudo, refere-se utilizao dos terrenos de domnio pblico,mas omisso quanto ao modo dessa utilizao,para o que remete regulamentao (com sujeio aos regulamentos administrativos). E no decreto regulamentar que aparece a exigncia de autorizao para a ocupao das faixas de domnio pblico, a ser expedida pelo rgo federal, estadual ou municipal, sob cuja jurisdio estiver a rea a ser ocupada ou atravessada (Decreto. n. 84.398/80, art. 1 , conforme a alterao disposta no art. 1 do Decreto n. 86.598/82), mas com a imposio de que as autorizaes sejam por tempo indeterminado e sem nus para os concessionrios de servios pblicos de energia eltrica (art. 2 ). esse dispositivo que est em questo. De um lado, preciso saber se essa congurao regulamentar se sustenta em face de dispositivo legal ulterior, que dispe sobre a possibilidade de uma concessionria ter fontes alternativas, consignadas na licitao, dentre as quais a onerao de terrenos objeto da concesso (Lei n. 8987/95, art. 11). De outro, o problema estaria em saber se ele foi recebido pela Constituio Federal de 1988. No se trataria propriamente de uma scalizao direta, mas do exame de uma potencial violao de inconstitucionalidade reexa ou oblqua (Min. Celso de Mello, Adin. N. 996/DF Medida Cautelar) decorrente de uma insubordinao executiva ao comando da lei, exame este per45
tinente, ainda que no pudesse ser objeto de um controle concentrado, mas utilizvel no controle incidental e em mandados de segurana ou aes ordinrias. 1.4. DA RECEPO DO DISPOSITIVO REGULAMENTAR PELA CONSTITUIO FEDERAL Principio pela questo constitucional. Na verdade, as autorizaes referidas no Decreto em tela e disciplinadas com exigncia de tempo indeterminado e sem nus, cuja disciplina generalizada para todas as esferas federativas, tm caractersticas de invaso da competncia da Unio na autonomia estadual e municipal, ao arrepio do princpio federativo. Conquanto o Decreto esteja regulamentando uma norma de utilizao de terrenos de domnio pblico e estradas, caminhos e vias pblicas tendo em vista direitos assegurados ao concessionrio de energia eltrica, portanto, em matria de concesso, a questo do carter gratuito ou remunerado do uso afeta outro tema, qual seja o da disciplina do domnio pblico, o que exigiria lei e no decreto. Anal, o dispositivo legal que assegura, atento e conforme ao princpio federativo, o uso comum de bens pblicos o art. 68 do Cdigo Civil que estabelece: O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito, ou retribudo, conforme disponham as leis da Unio, dos Estados, ou dos Municpios, a cuja administrao pertencerem. A redao que se colhe no correspondente dispositivo constante do novo Cdigo Civil (art. 103) no discrepa: O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem. Ou seja, o uso pode ser ou gratuito ou retribudo, dependendo do modo como o dispuser a lei (da Unio, dos Estados ou dos Municpios). Ora, a norma da lei (Cdigo de guas) que outorga o direito de utilizao dos terrenos de domnio pblico ao concessionrio de energia eltrica,mesmo tomada como norma geral de natureza administrativa (de competncia da Unio), omissa quanto gratuidade ou onerosidade da utilizao.Ainda que se admitisse implcita a possibilidade de o decreto optar pela gratuidade, essa opo do poder regulamentar federal no poderia alcanar os demais entes federados. Ou seja, sendo o decreto regulamentar, decreto federal, ao impor, de plano, a gratuidade, s poderia alcanar os bens de domnio pblico de uso comum federais, pois, caso contrrio, estaria interferindo na autonomia dos demais entes federativos. Veja-se, a propsito dessa autonomia, o pronunciamento efetuado pelo pleno do STF quanto constitucionalidade de lei estadual, por seu contedo administrativo.Ao apreciar o RE n.148.260-SP (DJU de 14/11/96),a Corte reconheceu a constitucionalidade da lei estadual que condicionava o acesso de estabele46
cimentos comerciais s rodovia estaduais por ser de direito administrativo a lei que disciplina a autorizao para dispor de acesso direto rodovia estadual. No diferente a disciplina da utilizao de bens pblicos de uso comum por concessionrias de servio pblico. Se a norma legal garante a utilizao mas omissa quanto aos requisitos administrativos (por exemplo, necessidade de autorizao) e ao carter gratuito ou oneroso, cabe entidade federada a disciplina da questo. O poder constituinte originrio,na verdade,ao instituir o princpio federativo, j delineia a federao. E nela, o limite espacial (territrio) o mbito de validade da ordem jurdica Estado (Kelsen: Reine Rechtslehre,Viena, 1960). justamente o modo de exerccio do poder poltico em funo do territrio, que nele se reparte em termos de diviso espacial de poderes autnomos que caracteriza uma federao. O Brasil declara-se, no art. 1 da Constituio, uma Repblica Federativa.Assim,se uma federao uma repartio de competncia,a Constituio Federal distingue entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 18) conforme um princpio de autonomia poltica (auto-organizao, autogoverno, auto-administrao Jos Afonso da Silva,Curso de Direito Constitucional Positivo, 16a ed., So Paulo, 1999, p.69), que faz parte do princpio federativo. Pertinente e aguda, nesse sentido, a observao do Min. Celso de Mello (RTJ 151/833): O legislador constituinte, ao rearmar sua histrica opo pela forma federativa de Estado, pronunciou uma deciso poltica fundamental cuja essencialidade, na caracterizao da sionomia institucional do modelo consagrado pela Carta da Repblica, levou-o a eleger o princpio da Federao como um dos ncleos imutveis do nosso sistema constitucional (CF, art. 60, par. 4, I). A Constituio do Brasil, ao institucionalizar o modelo federal de Estado, perlhou, a partir das mltiplas tendncias j positivadas na experincia constitucional comparada, o sistema do federalismo de equilbrio, cujas bases repousam na necessria igualdade poltico-jurdica entre as unidades que compem o Estado Federal. A instaurao de ordens jurdicas coexistentes uma opo do constituinte que exige, no entanto, compatibilidade e conformidade de suas regras. Para efeito desta exigncia e que se estabelecem os princpios de organizao.Dentre eles mencionem-se os constantes do artigo 37, referentes Administrao Pblica dos quatro entes polticos da Federao e comuns a eles. Os princpios comuns de organizao so, em geral, especcos a certa
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classe ou assunto especial. Ora se referem administrao, ora magistratura, ora aos servidores, ora ordem tributria e oramentria. Sua importncia decisiva quando se observa o mandamento que veda deliberao sobre proposta tendente a abolir a forma federativa. Por m, h de se lembrar, a propsito da estrutura federativa, que a Constituio contm tambm os chamados princpios estabelecidos, que, na verdade, so regras. Assim, por exemplo, as que disciplinam a competncia legislativa comum, concorrente e suplementar (art. 22, nico, art. 23 e art. 24). Os pargrafos 1 ao 4 do artigo 24 contm regras para a disciplina das competncias suplementar e concorrente. A distribuio de competncias, por meio de regras, contm, porm, a contrario sensu, vedaes para o legislador. Atente-se, nesse sentido e mais uma vez, ao disposto no art. 175 da Constituio Federal. Ali se determina que o Poder Pblico, na forma da lei, ter a incumbncia, diretamente, ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre mediante licitao, a prestao de servios pblicos. Ora, o Poder Pblico o poder concedente, nos seus respectivos mbitos. Nesses mbitos, a relao contratual com os concessionrios no admite a interferncia de um outro poder, nem mesmo por via legal. o que decidiu o STF na Adin n. 2.299 RS Medida cautelar, rel. Min. Moreira Alves (Informativo STF, n. 222) a propsito de lei estadual que isentava trabalhadores desempregados do pagamento de fornecimento de luz. A regra que da se infere a do respeito s respectivas concesses. Ora, a disciplina do modo como se d a utilizao de bens pblicos dos entes federados, de uso comum e, a fortiori, de uso especial, em termos de autonomia administrativa, e referente utilizao de estradas concedidas no mbito estadual, no pode ser colhida por norma regulamentar (decreto), mesmo em se tratando de disposio referente concesso de servio pblico de energia eltrica, de competncia privativa da Unio. Assim,o carter gratuito ou retribudo da utilizao de bens pblicos de uso comum - terrenos, estradas -, matria de natureza administrativa, de competncia de cada entidade federativa, no podendo um decreto federal impor-lhes o regime sob pena de ferir a autonomia federativa consagrada pela Constituio. 1.5. DA RELAO ENTRE A NORMA DO ART. 151 DO CDIGO DE GUAS E A NORMA DO ART. 11 DA LEI DAS CONCESSES H, contudo, uma questo que merece ser ainda examinada. O art. 151 do Cdigo de guas foi assumido como norma geral sobre a concesso de energia eltrica e, como tal, compatvel com a legislao posterior. Existe, porm, uma norma posterior, o art. 11 da Lei das Concesses, cujo teor vale a pena examinar.Anal, preciso ver se a legislao posterior, ao revogar eventualmente, a norma do
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art. 151 (que era omissa quanto gratuidade ou onerosidade da utilizao de terrenos pblicos, estradas), no teria igualmente revogado o dispositivo de sua norma regulamentar. O mencionado art. 11 prescreve: Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Pargrafo nico. As fontes de receita previstas neste artigo sero obrigatoriamente consideradas para a aferio do inicial equilbrio econmico-nanceiro do contrato. Ademais, de um lado, determina a lei que o edital de licitao, elaborado pelo poder concedente, conter especialmente as possveis fontes alternativas (art. 18 VI). De outro, considerada clusula essencial do contrato, a relativa rea (art. 23 - I). Ora, ocorre que a construo, manuteno de rodovias, bem como a permanente conservao e oferta de servios de apoio aos que nela trafegam so tambm considerados servios pblicos (Lei n. 8987/95).Assim, se possvel entender que o uso dos terrenos marginais s rodovias pode admitir a passagem de equipamentos de energia eltrica e o conseqente uso de um bem cedido (rea) a concessionrio de outro servio, nada obsta que, em termos de paricao dos respectivos interesses, ambos pblicos, seja prevista remunerao em valores compatveis modicidade das respectivas tarifas. No se tratando de servios de uso compulsrio, no h como estabelecer uma hierarquia entre eles, donde a neutralidade quanto gratuidade ou onerosidade do desfrute do bem. Fica atribudo, dessarte, ao poder concedente, mesmo em se tratando de concesses adstritas a um mesmo poder concedente (por exemplo, a Unio) determinar o modo de utilizao dos bens de uso comum colocados sob explorao econmica de concessionrio. Pode-se entender,nesse sentido,que a nova lei altera a relao de uso de terrenos de domnio pblico conforme o art. 151 do Cdigo de guas. Nele, tratava-se de um direito do concessionrio para executar os trabalhos denidos no contrato, bem como para explorar a concesso. J a nova lei faz depender aquele uso da disciplina estabelecida pela licitao, podendo o poder concedente inclu-lo entre as fontes alternativas, estas previstas por fora de lei. Deixa, pois, de ser um direito, para ser objeto sujeito disciplina do poder
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concedente, em forma harmoniosa com o interesse pblico. Desse ngulo h de admitir que ocorreu uma revogao tcita da norma do Cdigo de guas, revogao que decorre da incompatibilidade geral entre as disposies antigas e as novas, pois no se conceberia se considerasse em vigor qualquer parte de uma disposio em contrrio, a no ser as excees que, porventura, a nova lei expressamente ressalvasse, o que no o caso (cf.Vicente Ro, p. 390). Tenha-se em conta, ademais, que a legislao do Cdigo de guas, no que concerne concesso, ocorria em uma poca em que a concesso de rodovias sequer existia, no se adequando a norma do art. 151 ao esprito e substncia da nova lei, ao teor do comando constitucional.Ainda que a conhecida mxima cessante ratione legis, cessat ejus dispositio no seja admitida, por si s, como causa de revogao, aliada ao esprito da nova legislao, ela ganha outro relevo. Ora, tendo os regulamentos (decreto) a natureza de legislao secundria e derivada,eles subsistem apenas enquanto em vigor a norma legal correspondente. No caso, o dispositivo regulamentar condiciona o exerccio de um direito, garantido na lei, a uma autorizao do respectivo poder concedente (federal, estadual, municipal), impondo a todos eles a gratuidade do uso. Ora, se no mais de direito se pode falar, mas de discricionariedade do poder, tendo em vista a regulao harmoniosa dos interesses pblicos envolvidos nas diferentes concesses, tambm no subsiste sua regulamentao. Isso posto, passo resposta aos quesitos formulados.
1.Resposta aos quesitos

1 Quesito A natureza e posio hierrquica do decreto na Constituio Federal de 1967, conforme a Emenda Constitucional n. 1 de 1969, era a de norma secundria. Em face do art. 81 -III (Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ... III - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentos para a sua el execuo),o decreto o instrumento no qual se contm o regulamento. Ao teor do texto constitucional, os regulamentos editados por meio de decreto eram atos subordinados lei. No entender de Celso de Mello (Constituio Federal Anotada, So Paulo, 1984, p. 195) deviam ser editados secundum legem, no se admitindo regulamentos que criassem direitos e obrigaes,ou inovassem, semelhana da lei, a ordem jurdica, nem mesmo a pretexto de suprir lacunas da lei. 2 Quesito Decretos editados antes da Constituio Federal de 1988, quanto sua
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aplicao, devem respeitar as normas e princpios constitucionais vigentes em que ocorre a sua efetiva aplicao.Mas,pelo princpio do tempus regit actum,a instituio da norma regulamentar rege-se pela constituio vigente ao tempo em que foi editado. Assim, quanto ao aspecto formal, eles permanecem vigentes e ecazes, na condio de norma secundria, subordinada lei que regulamentam. Quanto ao aspecto material, preciso examinar em cada caso se permanece vigente a norma legal regulamentada e/ou se o seu contedo compatvel com a norma constitucional vigente. 3 Quesito Como assinalado nas consideraes preliminares, do ngulo material, o dispositivo referente obrigao de as autorizaes dos poderes concedentes das trs esferas federativas, para o exerccio de direito de uso dos terrenos de domnio pblico, fere o princpio federativo. Quando muito seria aplicado esfera dos bens de uso comum da Unio, no tendo sido recebido, quanto aos demais, pela Constituio Federal de 1988. 4 Quesito A disciplina das concesses de servios pblicos, por fora do art. 175 da Constituio Federal de 1988, num quadro de m do monoplio de servios pblicos essenciais, h de levar em conta, que para o concessionrio, a prestao do servio um meio atravs do qual obtm um m que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionrio o meio por cuja via busca sua nalidade, que a boa prestao do servio(Celso Antnio Bandeira de Mello,Curso de Direito Administrativo,So Paulo,2001,p.633).Por essa razo,ao optar o legislador por um sistema de prestao de servios pblicos mediante concesso a particulares, opta igualmente pelas implicaes do jogo de interesses econmicos envolvidos, inclusive entre os diferentes concessionrios. Isso, obviamente, tem reexos sobre o tratamento da utilizao de bens de uso comum, por dizer respeito a equipamentos disposio da prestao dos servios pblicos a cargo das empresas concessionrias. Passam a estar em considerao,assim,os interesses patrimoniais dos concessionrios e seu reexo no custeio das obras e servios bem como da modicidade das tarifas, de modo diferente do que ocorreria se tais servios e obras estivessem a cargo to-s de pessoas de direito pblico ou seus entes auxiliares, quando seria aceitvel que no tivessem a necessidade de extrair vantagens econmicas em suas relaes recprocas.
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5 Quesito A Lei n. 8987/95 est em vigor. Como esclarecido nas consideraes preliminares, entendo que seus dispositivos, em especial seu art. 11, revoga tacitamente o disposto no art. 151 do Cdigo de guas e, em conseqncia, o dispositivo que o regula,constante dos artigos 1 e 2 do Decreto.84.398/80,alterado pelo Decreto. 86.859/82. Como esclarecido, tendo o regulamento (decreto) a natureza de legislao secundria e derivada, ele subsiste apenas enquanto em vigor a norma legal correspondente. No caso, o dispositivo regulamentar condiciona o exerccio de um direito, garantido na lei (art. 151 do Cdigo de guas), a uma autorizao do respectivo poder concedente (federal, estadual, municipal), impondo a todos eles a gratuidade do uso. Ora, se, conforme a Lei n. 8987/95, no mais de direito se pode falar, mas de discricionariedade do poder, tendo em vista a regulao harmoniosa dos interesses pblicos envolvidos nas diferentes concesses, tambm no subsiste sua regulamentao. 6 Quesito Questo respondida no quesito anterior. 7 Quesito A questo j foi esclarecida nas consideraes preliminares. Conforme o disposto no art. 175 da Constituio Federal, o Poder Pblico, na forma da lei, ter a incumbncia, diretamente, ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre mediante licitao, a prestao de servios pblicos. Ora, o Poder Pblico o poder concedente, nos seus respectivos mbitos. Nesses mbitos, a relao contratual com os concessionrios no admite a interferncia de um outro poder,nem mesmo por via legal. o que decidiu o STF na Adin n. 2.299 RS Medida cautelar, rel. Min. Moreira Alves (Informativo STF, n. 222) a propsito de lei estadual que isentava trabalhadores desempregados do pagamento de fornecimento de luz. A regra que da se infere a do respeito s respectivas concesses. Ora, a disciplina do modo como se d a utilizao de bens pblicos dos entes federados, de uso comum e, a fortiori, de uso especial, em termos de autonomia administrativa, e referente utilizao de estradas concedidas no mbito estadual, no pode ser colhida por norma regulamentar (decreto), mesmo em se tratando de disposio referente concesso de servio pblico de energia eltrica, de competncia privativa da Unio.
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8 Quesito Pelo exposto, no h como encontrar amparo no art. 2 do Decreto n. 84.398/80 para uma concessionria de servios pblicos de energia eltrica recusar-se a pagar o preo pblico pela utilizao de faixa de domnio,conforme as disposies da Lei n. 8987/95. 9 Quesito Entendo que ao art. 6 do Decreto n. 84.398/80 cabem as mesmas consideraes feitas a propsito dos artigos 1 e 2. Em primeiro lugar, o art. 151 do Cdigo de guas, que foi por ele regulado, foi revogado, revogando-se, por extenso, as normas secundrias que o regulamentam. Em segundo lugar, do ngulo constitucional, ocorre naquele artigo uma indevida interferncia na autonomia de Estados e Municpios, ferindo-se o princpio federativo.Assim j o seria se o dispositivo fosse legal, quanto mais se dir, tratando-se de mero decreto! 10 Quesito Reitero o que disse ao nal das consideraes preliminares. Entendo que a Lei n. 8987/95 altera a relao de uso de terrenos de domnio pblico conforme a disciplinava o art. 151 do Cdigo de guas. Neste, tratava-se de um direito do concessionrio para executar os trabalhos denidos no contrato, bem como para explorar a concesso. J a nova lei faz depender aquele uso da disciplina estabelecida pela licitao, podendo o poder concedente inclu-lo entre as fontes alternativas, estas previstas por fora de lei. Deixa, pois, de ser um direito, para ser objeto sujeito disciplina do poder concedente, em forma harmoniosa com o interesse pblico. Desse ngulo, o que ocorreu foi uma revogao tcita da norma do Cdigo de guas, revogao que decorre da incompatibilidade geral entre as disposies antigas e as novas, pois, no dizer do citado Vicente Ro, no se conceberia se considerasse em vigor qualquer parte de uma disposio em contrrio, a no ser as excees que, porventura, a nova lei expressamente ressalvasse, o que no o caso. Ora, tendo os regulamentos (decreto) a natureza de legislao secundria e derivada,eles subsistem apenas enquanto em vigor a norma legal correspondente. No caso, o dispositivo regulamentar que condicionava o exerccio de um direito, garantido na lei (art 151 do Cdigo de guas), a uma autorizao do respectivo poder concedente (federal, estadual, municipal), impondo a todos eles a gratuidade do uso, foi inteiramente revogado. Anal, se no mais de direito se pode falar, mas de discricionariedade do poder, tendo em vista a regulao har53
moniosa dos interesses pblicos envolvidos nas diferentes concesses, tambm no subsiste sua regulamentao. Ora, revogada a regulamentao, ela deixa de aplicar-se tanto s rodovias municipais,estaduais e federais, concedidas ou no, e mesmo s interestaduais. O regime regulamentar, para as rodovias de qualquer esfera federativa, nada mais tem a ver com as portarias que regulamentaram o art.151 do Cdigo de guas,revogado pela legislao posterior. So essas as consideraes que tinha a fazer, sendo este o meu parecer, So Paulo, 13 de agosto de 2002 Prof. Dr. Trcio Sampaio Ferraz Jnior
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Prof.Dr.Trcio Sampaio Ferraz Jnior

Antinomia do art.11 da Lei de Concesses de Servios Pblicos com normas do Dec.84.398/80 que estabelecem antigas regalias tpicas do modelo de generosidade na prestao de servios pblicos
NOVA CONSULTA
acerca do direito das concessionrias de rodovias cobrarem pelo uso de terrenos marginais de rodovias, por concessionrias de servios de energia eltrica, o que me permite rearmar minhas convices expressas no parecer datado de 13 de agosto de 2002. Desde a emisso daquele parecer, o tema recebeu novas contribuies de ilustres juristas como Odete Medauar e Floriano Azevedo Marques Neto,a par das j existentes dos juristas Antonio Carlos Cintra do Amaral e Celso Antonio Bandeira de Mello, o que certamente enriqueceu e aprofundou o debate estimulando-me a, mais uma vez, expressar meu entendimento, agora com a oportunidade de esclarecer e pontuar conceitos e argumentos que suscitaram dvidas ou ainda, enfatizar aqueles que pareceram no ter sido devidamente levados em conta na discusso. So os seguintes os quesitos formulados: 1. possvel armar a inexistncia de inovao exorbitante no exerccio do poder regulamentar do decreto n 84.398/80 alterado pelo decreto n 86.859/82 com relao ao art. 151 do Cdigo de guas? 2. possvel dizer que o artigo 151 do Cdigo de guas e as normas do Decreto n 84.398/80, alterado pelo Decreto n 86.859/82, foram revogadas pela Lei de Concesses? H antinomia entre as normas referidas? possvel armar aplicvel nesse caso a regra lex posteriori generalis non derogat prior speciali ?
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3. O pagamento pelo uso de faixa de domnio e o nus pela recolocao de postes de tais reas so de responsabilidade das concessionrias de energia eltrica? 4. O art. 32, da lei estadual n 7.835, de 8 de maio de 1992 corroboraria os dizeres da Lei de Concesses ao permitir em sua redao a cobrana pelo uso de faixa de domnio? 5. possvel armar que as normas do setor de energia eltrica so mais densas e de maior abrangncia territorial, mesmo se considerarmos o Sistema Nacional de Viao? Seria mais razovelou proporcionaluma concessionria de rodovia deixar de cobrar de concessionrias de energia eltrica pelo uso de faixas de domnio? 6. possvel dizer que o direito de uso, pelas concessionrias de energia eltrica, de faixas de domnio incondicionado? 7. possvel armar que h normas vlidas e especcas instituindo expressamente servides em faixas de domnios de rodovias concedidas? A instituio de uma servido pode ser presumida, ou tcita?
PARECER
1.Introduo
A Lei de Concesses (Lei n 8.987/95, art. 11), atribui ao concessionrio o direito de cobrana pelo uso desses bens por terceiros. Essa permisso entra em choque com o antigo Cdigo de guas que concedia privilgios s concessionrias de servios de energia, dentre os quais, o direito de uso das margens de rodovias e sua posterior regulamentao que disps sobre a gratuidade no exerccio desse direito. Tal choque de interesses no exerccio da respectiva concesso faz parecer que o problema refere-se s concessionrias ou a um conito na prestao de servios pblicos, atravs da concesso. Pode o Estado cobrar pelo uso de seus bens? A resposta aqui obviamente armativa e prevista no Novo Cdigo Civil art.103 (art.68 do Cdigo Civil de 1916).Pode a concessionria cobrar pelo uso de bens objeto da concesso,mesmo no estando esse uso relacionado diretamente com o servio concedido? Sim, por fora da recente Lei de Concesses (art.11),que permite concessionria a explorao de outras fontes de receita alm da tarifa pela prestao do servio, e do Cdigo Civil que
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permite. Pode a concessionria cobrar por esse uso, mesmo quando for feito por entidade pblica,ligada a outro ente da federao? Sim,pois o art.11 da Lei de Concesses no faz qualquer ressalva quanto ao sujeito (se pblico ou privado) perante o qual feita a explorao de receitas alternativas pela concessionria. Se isto certo, o que, ento, poderia alterar a concluso imediata de que as concessionrias de rodovias podem cobrar das concessionrias de servios de energia pelo uso das margens de estradas? A situao das concessionrias de energia eltrica seria excepcional? Aqueles que respondem armativamente a essa ltima questo, o fazem resgatando um privilgio, dentre regalias e favores, concedido pelo art. 151 do Cdigo de guas aos concessionrios de servios de energia, no sentido de um direito para utilizar terrenos de domnio pblico. Argumenta-se que esse direito de utilizao, retiraria o uso da esfera negocial e incluiria a sua gratuidade.Tal uso gratuito somente veio a ser expressamente imposto pelo Decreto n 86.859/82 que alterou o Decreto n 84.398/80. A pergunta ento : essa gratuidade de uso continuaria vlida, dentro dos marcos da Constituio de 1988, diante da Lei de Concesses atualmente em vigor?
2. A Constituio Federal de 1988 e a nova Lei de Concesses: um novo regime de prestao de servios pblicos
preciso, de incio, assinalar o contexto dos decretos regulamentares que expressam a gratuidade em questo. Anteriormente Constituio de 1988, o servio pblico era visto como uma generosidade do Estado, sendo que as regalias de gratuidade ou benefcios scais, advindas de um poder centralizador, constituam no s uma viso restritivamente estatizante do servio , mas tambm, nesse contexto, um meio de reduo de custos para uma prestao e organizao bastante ineciente de ativos. Tratando-se de uma generosidade e considerando que a explorao do servio no trazia e nem almejava lucro, ou mais, que certamente muitas vezes no se auto-sustentava pelas receitas obtidas,at parecia apropriado conceder a outro ente federativo uma iseno ou gratuidade. Tudo em prejuzo aos administrados do servio,que no se beneciavam da ecincia prpria da organizao privada, pressionada pela reduo de custos e aumento de qualidade e dos benefcios para viabilizar ampliao de receitas.Ficavam expostos inecincia tpica dos monoplios estatais. Como destaca Maral Justen Filho, o modelo de generosidade signicava inecincia na prestao do servio,modelo que no tem mais lugar no novo regime de servios pblicos: No incumbe ao Estado prestar servios pblicos sob o modelo de generosidade. O desprendimento econmico da atividade estatal acarre57
ta inecincia de sua atuao e incapacidade de respeitar a dignidade dos usurios, que no recebem as utilidades que constituiriam dever do Estado (Concesses de Servios Pblicos: Comentrios s Leis n 8.987 e 9.074,de 1995. 1 ed.So Paulo: Dialtica,1997,pp.158-159). Esse modelo de prestao com desprendimento econmico, do qual representativa a regalia de gratuidade, foi substancialmente alterado na Constituio de 1988,que instituiu um modelo de Estado normativo e regulador da atividade econmica. Nele, a atuao do Estado deixa de ser estritamente a de mera proteo da liberdade (Estado de direito e proteo da livre iniciativa), mas tambm abandona sua postura estatizante, de dirigismo ou de agente econmico direto. Lembre-se que, no novo modelo, a dimenso empresarial da Administrao torna-se menor, com o conseqente crescimento da participao da iniciativa privada. Isto se reete tambm na gesto de servios pblicos lato sensu, donde decorre a necessidade de maior exibilizao da Administrao, que refora sua funo scalizadora e supervisora, permitindo, ostensivamente, que a prestao de servios incorpore a mentalidade da iniciativa empresarial. No Brasil, esse modelo consubstancia-se juridicamente no art. 174 da CF 88, que v no Estado um agente normativo e regulador da atividade econmica, no exerccio de funes de scalizao, incentivo e planejamento, esta ltima apenas indicativa para o setor privado. Esse novo esprito, como enfatiza a doutrina, impe uma nova atitude do intrprete frente a institutos e conceitos tradicionais do direito administrativo. A reforma do Estado, no Brasil e em diversos pases ocidentais, aliada reduo da atividade estatal como agente econmico colocou-nos diante da necessidade de se construir uma teoria da regulao estatal em face da ordem econmica. Teoria que no cabe mais nos institutos clssicos pelos quais ns, os administrativistas, lidvamos com o tema (Floriano de Azevedo Marques Neto.Limites abrangncia e intensidade da Regulao Estatal,in: Revista de Direito Pblico da Economia, ano 1, n 1, jan/mar 2003, p. 69). [A] concesso deve ser compreendida no mbito de uma ordem poltica e jurdica com caractersticas diversas daquelas vigentes h cem anos. Em termos mais precisos, a alterao radical das concepes polticas, sociais, econmicas e jurdicas reetiu-se sobre o instituto da concesso. Alude-se, ento, nova concesso para indicar os efeitos da constitucionalizao e da democratizao do Estado e do Direito brasileiros (Maral Justen Filho.As Diversas Conguraes da Con58
cesso de Servio Pblico, in: Revista de Direito Pblico da Economia, ano 1, n 1, jan/mar 2003, pp. 95-96). Chamo a ateno para o papel crucial que as concesses exerceram nesse redimensionamento do Estado, o que d nova Lei de Concesses (Lei n 8.987/95), importncia enorme para se compreender a chamada Reforma Poltica e Administrativa do Estado e a nova mentalidade que passou a estar arraigada na noo de servio pblico, informada pelo princpio de ecincia, institudo pela emenda Constitucional n 19/98 (art. 37 da CF 88). Arnold Wald, em obra especca sobre a nova Lei de Concesses, destaca essa inter-relao, bem como a inovao, o rompimento com o passado dado pelo novo regime de concesses: ... perseguindo soluo para os seus atuais problemas no setor de infraestrutura, o pas se viu na imperiosa necessidade de reformular os vigentes critrios de concesses, autorizaes e permisses. S atravs de um instituto que ostentasse caractersticas inovadoras, capazes de atrair novas fontes de recursos, nacionais e estrangeiros, e novos interessados nos diversos setores, seria possvel proporcionar a abertura de novos rumos, com menores custos para a sociedade e maior ecincia na prestao do servio, tornando-se fundamental para a implementao dessa diretriz favorecer a competitividade e reprimir fortemente as prticas abusivas de concorrncia, o que alis tem sido uma das preocupaes da poltica do atual Governo (WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de M. O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concesses. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 48). E toda essa mudana de mentalidade, como ressalta o autor insere-se e fundamental para a Reforma Poltica e Administrativa do Estado: No se trata de diminuir o papel do Estado, mas sim de dar-lhe mais ecincia nos campos em que pode e deve atuar e exclu-lo da rea em que restringe a liberdade individual e interfere indevidamente em setores que melhor so atendidos pela iniciativa privada. (...) O mundo jurdico brasileiro continuou, por muito tempo, reetindo, nas suas leis e nos seus estudos doutrinrios, o chamado privatismo domstico, a famlia patriarcal, a poltica dos governadores, que se inspirou nas capitanias hereditrias de outrora, a onipotncia de uma burocracia que, em nome do Estado, e no seu prprio interesse corporativo, desconhe59
cia e desrespeitava interesses individuais e sociais e que no tinha qualquer parcela de esprito empresarial (Op. cit., p. 33). Exatamente esse esprito empresarial, que passa a estar incorporado ao servio pblico, incompatvel com a imposio de gratuidade supostamente presente no art. 151 do Cdigo de guas. Mesmo em relao aos bens da Unio, tenha-se em conta que no h espao para privilgios e regalias para as empresas concessionrias de servios pblicos quando estas empresas, em sua maioria, so agentes do setor privado. Por este motivo, o destaque acentuado que o prof. Celso Antonio Bandeira de Mello d para a insero na pauta da regulao dos servios pblicos do intuito lucrativo dos agentes privados (concessionrias).1 evidente que as empresas que prestam licitao para ser titular de concesso de servios pblicos esto interessadas na obteno de seu lucro. O Estado pode exigir metas,servio eciente e adequado,modicidade das tarifas,mas deve permitir que a empresa alcance tambm seus objetivos. E no se trata aqui somente do respeito aos interesses individuais da empresa concessionria. Trata-se antes de tudo de garantia do interesse pblico na prestao eciente do servio e aqui destaco o princpio de ecincia que informa a Administrao pblica dentro do novo modelo de Estado (art. 37, CF 88). O princpio da ecincia tem por m disciplinar a atividade administrativa nos seus resultados,tornando possvel a legitimao (mas tambm sua responsabilizao) dos atos administrativos por seu xito em atingir os ns pretendidos por lei (conforme j expus no artigo:Agncias Reguladoras: legalidade e constitucionalidade,in: Revista Tributria e de Finanas Pblicas,v.35,ano 8,nov/dez 2000,pp.143 e ss). Dentro do dever de prestao de servios pblicos, a nova soluo para essa responsabilidade de Administrao pelos resultados, i.e, por um servio adequado,de qualidade e com tarifas mdicas, dada justamente pela organizao empresarial, pela persecuo do lucro. O desprendimento econmico, os acertos polticos, na prestao do servio vigente no passado foram os grandes responsveis pela inecincia do Estado. Da porque a fora motriz da economia e agora tambm dos servios pblicos, passa a ser dada primordialmente pela racionalidade privada na alocao de recursos. esta racionalidade que permitir ao Estado alcanar a melhor prestao de servios, resultado pelo qual responde e do qual se beneciam os usurios. E esta racionalidade baseia-se no lucro, o que pressupe a obteno de receitas. Isto incompatvel com privilgios de gratuidade.
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o que se v quando ele arma que: "[p]ara o concessionrio, a prestao do servio um meio atravs do qual obtm um m que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionrio o meio por cuja via busca sua nalidade, que a boa prestao do servio" (Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 633).
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No me parece sustentvel que o privilgio da gratuidade somente seria inadmissvel se referente especicamente tarifa cobrada pelo servio objeto da concesso, mas no com relao a outros bens concedidos, que no se relacionem diretamente ao servio contratado. Ora, justamente no reconhecimento de que a empresa,ao perseguir lucro,tem maior capacidade de aproveitar e explorar o potencial econmico dos bens e de todos os bens concedidos, estando eles ou no ligados ao servio principal,que reside o novo regime de concesses.Existe uma inteno rme do Estado, dentro do novo modelo, em permitir que todos os bens e recursos pblicos concedidos sejam aproveitados,de tal forma que retornem ao administrado,sob a forma de reduo de tarifas.Essa nova mentalidade particularmente expressa no art. 11 da Lei que permite (se que no exige) a explorao de toda e qualquer forma de receita alternativa, tendo em vista a reduo de tarifas. Como destaca Maral Justen Filho ao comentar esse artigo: O dispositivo traduz a indispensvel modicao de mentalidade que acompanha o processo de privatizao e de incremento de concesses. O xito dessas medidas depender, em grande parte, de outro enfoque acerca da atividade a ser desenvolvida. Ser imperioso considerar o servio pblico na sua dimenso mais ampla, enquanto inserido num processo econmico muito mais complexo. (...) Com a perspectiva da difuso das concesses, os projetos devero ser norteados por concepes empresariais de alta especialidade. Isso signica explorar intensamente todas as perspectivas propiciadas pela atividade, desde que seja respeitada a natureza indisponvel do interesse pblico. A concesso no abranger, portanto, apenas a atividade nuclear do servio pblico, mas todas as acessrias. (JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de Servios Pblicos: Comentrios s Leis n 8.987 e 9.074, de 1995. 1 ed. So Paulo: Dialtica, 1997, pp. 158-159). Justen Filho sustenta, inclusive, que o art. 11 da Lei de Concesses instituiria mesmo um dever das concessionrias em explorar receitas alternativas e cobrar pelo uso de bens no diretamente relacionados concesso, posio que compartilhada pelos administrativistas especicamente quanto ao uso de margens de rodovias: (...) no caso de um bem pblico rodovia, existe associado ao bem material (estrada), um bem intangvel representado pelo potencial de negcio atrelado ao trfego rodovirio. E este bem intangvel, uma espcie de fundo de comrcio, pode e deve ser explorado pelo Poder Pblico, ou por agente delegado seu, de modo a impedir que um excedente eco61
nmico criado com recursos da coletividade sirva para beneciar apenas parcela da sociedade (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Algumas Notas Sobre a Concesso de Rodovias, in: Boletim de Direito Admnistrativo, So Paulo, Ano XVII, n. 4, p. 255, abril 2001) O que se tem notado, contudo, uma total inrcia na concepo do edital e na formulao da modelagem do contrato, desconsiderando que esta norma no deve ser interpretada como uma faculdade conferida ao poder concedente, mas como verdadeira imposio decorrente do princpio constitucional da ecincia, previsto no caput do art. 37 da Constituio Federal. (GARCIA,Flvio Amaral.A Remunerao nas Concesses de Rodovias, in: Revista de Direito Pblico da Economia, n. 05, jan/mar, 2004, p.57) Portanto, como sintetizou com argcia Maral Justen Filho, no novo modelo de concesses, a racionalidade empresarial deve estar presente em sentido amplo, no somente para o servio objeto da concesso, mas na administrao e explorao de todos os bens concedidos,de forma que tambm quanto a bens no diretamente relacionados ao servio, e.g., as margens de rodovias, no cabem mais antigos privilgios ou gratuidades. Isto vale especialmente para a explorao econmica das margens de rodovias.Como destaca Arnold Wald et.al.em obra recente acerca da Lei de Concesses: Quanto ao direito das concessionrias de rodovias de contratar a utilizao da faixa de domnio, o art. 11 da lei n. 8987, de 13 de fevereiro de 1995, estabeleceu que o Poder Concedente poder prever, em favor das concessionrias, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias, ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. Assim, atravs da Lei e do Contrato de Concesso rmado com a Unio, a concessionria de servios pblicos tem o direito de exerccio de uso e de gozo sobre o bem concedido, no qual se encontra inserido o direito sua explorao econmica, estando a ela permitido receber fontes alternativas de receitas no necessariamente ligadas atividade principal da concesso, com a nalidade de reduzir as tarifas de pedgio. (WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de; WALD,Alexandre de M.O Direito de Parceria e a Lei de Concesses: Anlise das Leis n 8.987/95 e 9.074/95 e legislao subseqentes. 2 ed. revista e atualizada, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 648).
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Como ressalta o mesmo Arnold Wald, o novo regime de explorao dos recursos pblicos, tendo em vista a ecincia na prestao aos administrados, sujeita-se apenas racionalidade econmica, no fazendo concesses para acertos polticos de qualquer ordem: A inovao da lei, abrangendo especialmente os casos de concesso de obras para realizao de servios, com a atribuio ao concessionrio dos custos e a transferncia aos usurios do dever de pag-las no tempo, ter tambm incontestvel efeito sobre as atuais empresas pblicas e sociedades de economia mista que devero, para se manter no mercado, adotar critrios empresariais e no mais podero atender a injunes polticas. (WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de; WALD,Alexandre de M. O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concesses. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 16). A gratuidade era remdio precrio para minorar uma inecincia crnica, mas no soluo apta a permitir o desenvolvimento eciente dos servios de energia, dentro do novo modelo de prestao de servios pblicos. Somente a cobrana de preo exorbitante, capaz de impedir ou dicultar a atividade de distribuio de energia, entraria em choque com o direito das concessionrias de energia eltrica utilizao das margens de rodovias. Essa sim uma preocupao justa, tendo em vista que o bem em questo pode ser admitido como essencial (i. , ressalvada a eventual admisso da possibilidade tcnica de outras alternativas) para as concessionrias de energia em face de sua concesso s concessionrias de rodovias estaduais. Mas para tanto, a prpria Constituio j colocou disposio os devidos remdios, como a competncia do STF como tribunal da Federao (CF 88, art. 102, I, f) e a represso ao abuso de poder econmico e ao aumento arbitrrio de lucros (CF 88, art. 173, 4), esse ltimo o instrumento de controle por excelncia da atividade empresarial que est na base do novo regime de prestao de servios pblicos. A propsito, a legislao de telecomunicaes bem representativa dessa nova mentalidade afeta ao redimensionamento do Estado e ao regime de concesses, da qual decorre a compatibilizao entre a prestao de servio por uma concessionria e explorao econmica de bem pblico concedido, por outra. Em primeiro lugar, por meio de Emenda Constitucional (EC n 08/1995), modicou-se o regime de prestao do servio pblico de telecomunicaes que passou a ser passvel de autorizao, permisso ou concesso a qualquer empresa capaz, independente desta ter ou no controle estatal. Um marco signicativo na reforma de enxugamento das atividades do Estado, concomitante aos diversos processos de privatizao ocorridos tambm nos servios de telecomunicao.
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Em segundo lugar, o art. 73 da Lei n 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes - LGT) traz expressamente a forma de articulao adequada entre a prestao de servio e o uso de bem essencial pertencente ou controlado por terceiro ao estabelecer que as prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse coletivo tem garantido o direito utilizao (note: direito utilizao) de bens e servides pertencentes ou controlados por prestadora de outro servio de interesse pblico,de forma no discriminatria e a preos e condies justos e razoveis. Fica claro aqui que a preocupao justa est somente com o impedimento ou criao de diculdades na prestao do servio de telecomunicaes, a partir do exerccio abusivo de posio dominante por outra concessionria, o que se coaduna perfeitamente com (na verdade, pressupe) a cobrana pelo uso desses bens.2 Alis,a clusula impeditiva de preos discriminatrios ou abusivos presente na Lei de Telecomunicaes redundante, pois j decorre da lei geral de defesa da concorrncia (Lei n 8.884/94) que, em seu art. 21 probe a qualquer agente impor preos excessivos ou aumentar sem justa causa o preo de bem ou servio (inc. XXIV) ou discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da xao diferenciada de preos, ou de condies operacionais de venda ou de prestao de servios(inc. XII), que possa representar ou produzir o efeito de aumento arbitrrio de lucros ou exerccio abusivo de posio dominante (art.20,incs. III e IV). Note-se que a lei concorrencial aplica-se a quaisquer agentes econmicos, pblicos ou privados, prestadores ou no de servios pblicos (art. 15 da Lei n 8.884/94). Assim, as protees concorrenciais abrangem tambm a prestao de servios e explorao econmica de bens pblicos pelas concessionrias de rodovias vedando qualquer tentativa de abuso que possa criar diculdades prestao do servio de energia eltrica. Essa proteo no incompatvel,pelo contrrio,pressupe a cobrana de preo (justo e razovel) pelo uso dos bens, o que se articula perfeitamente com o novo esprito empresarial das concesses, mormente com o art. 11 da Lei n 8.987/95 que prev a explorao de receitas alternativas pelas concessionrias e, portanto, a gesto econmica dos bens concedidos. Tal direito de cobrana, no s pela prestao do servio, mas pela explorao econmica de recursos alternativos no afetos ao servio concedido est no cerne do novo regime de concesses. Nesse sentido a deciso citada por Wald et.Al. (op. cit. p. 649) da Justia Federal do Rio de Janeiro permitindo concessionria NovaDutra a cobrana pelo uso de faixas marginais rodovia por empresa de telecomunicaes:
No mesmo sentido, ver WALD, Arnold et. al., op. cit., pp.342 e 343.
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A permisso para o uso especial de bem pblico poderia perfeitamente se sujeitar exigibilidade de contraprestao (cf. Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 4 ed., Lmen Jris, p. 742; Digenes Gasparini, Direito Administrativo, Saraiva, 1989, p.339; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo, RT, 13. ed., p.431). O fato da autora ser prestadora de servio, de per si, no ensejaria imunidade ou iseno em relao ao Poder Pblico administrador do bem. Vale observar que a transferncia da explorao do bem para uma concessionria (NOVADUTRA) no impediria a cobrana pelo uso da coisa pblica. Alias, serviria como mecanismo para reduo das tarifa cobradas (art. 11 da Lei 8.987/95). (Ao Ordinria provida por CEG Rio S/A contra o DNER e a Concessionria NovaDutra Processo n. 2000.6101019220-6, 11 Vara Federal, deciso proferida em 18 de maro de 2002.) Por essas razes, tenho convico de que a gratuidade, presente nos decretos que regulamentaram o art. 151 do Cdigo de guas, foi revogada por fora do art. 11 da Lei n 8.987/95. A congurao do novo modelo de Estado, concretizada, dentre outras disposies, por meio da reengenharia do instituto das concesses de servios pblicos, apontam para a perda de sentido daquelas normas que concedem regalias e favores de gratuidade s concessionrias de energia eltrica. A revogao do art. 151 do Cdigo de guas tambm deve ser examinada a partir da compreenso dessa inter-relao entre a Lei de Concesses e o novo modelo de Estado. Dentro dessa anlise vale lembrar, de incio, que o referido artigo fala apenas em direito de utilizar as margens de rodovias, mas omisso quanto gratuidade ou onerosidade dessa utilizao. Do ponto de vista lgico, ao direito ou prerrogativa de utilizar contrape-se uma obstruo desse uso. Porm, como j esclarecido, no essa a questo problemtica; no se pretende proibir o uso do bem, apenas cobrar pelo uso. Portanto, tomado em sua acepo prpria garantia de um direito de uso , o art. 151 do Cdigo de guas sequer conita com o art. 11 da Lei 8987/95, que fala de outra coisa, ou seja, da obteno de receitas alternativas,da cobrana a partir da explorao econmica dos bens concedidos: a garantia do direito de usar e o direito de cobrar pelo uso acomodam-se perfeitamente. O verdadeiro problema est na interpretao que se quer dar ao direito de uso, incluindo-se ali o privilgio da gratuidade. Aqui surge o conito normativo
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do qual decorre a conseqente revogao tcita.3 Com efeito, a questo relevante do ponto de vista da concessionria de energia eltrica a utilizao gratuita das margens de rodovias.Contrape-se a essa pretenso, por parte das concessionrias de rodovias, o direito explorao econmica dos bens objeto da concesso, para a obteno de receitas alternativas. Havendo, de ambas as partes, um direito (permisso forte) ao exerccio das correspondentes aes, a surge inexoravelmente o conito, pois, dado que, dentre os bens objeto da concesso e sujeitos explorao econmica, esto includas as margens de rodovias, das quais, de um lado, se pretende cobrar uma remunerao pelo uso, de outro lado, se pretende o uso gratuito, duas permisses fortes (direitos) se contrapem. O legislador da Lei de Concesses no fez qualquer ressalva quanto aos bens que podero ser utilizados, concluindo-se que abrange todos aqueles objeto da concesso (a busca de receitas no poderia se referir a bens prprios, caso contrrio seria redundante, nem poderia se referir a bens alheios concesso, pois seria absurdo).Assim, a admitir-se a gratuidade, no pode a concessionria de rodovia exercer seu direito sem afetar o exerccio do direito das concessionrias de energia eltrica e vice-versa. Da a necessidade de soluo do conito normativo. Note-se que o conceito de conito normativo desenvolvido pela lgica jurdica ganhou contornos mais amplos e delimitados do que aquele presente na concepo tradicional de contradio ou incompatibilidade lgica,4 na qual se contrapunha simplesmente a obrigao de realizar uma ao obrigao ou permisso de omiti-la. Tal conceito, elaborado a partir de uma reexo sobre obrigaes morais, categricas, revela-se inadequado e de pouca aplicabilidade prtica em contextos jurdicos, nos quais o enlace de conjuntos normativos contendo obrigaes, permisses, denies, qualicaes, bem mais complexo.5 Segundo a concepo mais recente, a inconsistncia no se liga necessariamente a uma impossibilidade (razo absoluta), mas sim a consideraes de racionalidade prtica. Um conjunto normativo conitante ou inconsistente se, do ponto de vista prtico, inexecutvel pelos sujeitos normativos, isto , se for impraticvel para o sujeito normativo, em algum caso possvel, aproveitar-se dos direitos ou autorizaes a ele atribudos ou cumprir as obrigaes a ele impostas, sem,
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Como se sabe, a revogao pode ser expressa ou tcita, ocorrendo esta ltima ou pela incompatibilidade com a norma anterior ou pela disciplina integral de matria anterior. Prero usar para essa ltima situao o termo revogao global(cf.meu Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica,Deciso,Dominao.4 ed.So Paulo: Atlas, pp. 204-205). 4 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 6 ed., Braslia: UnB, 1995;VON WRGHT, G.H.Deontic Logic, in: Mind 60, 1-15 e Norma y Accin: una investigacin lgica, Tecnos, 1970) 5 A necessidade de adaptao dos conceitos de lgica dentica para sua aplicabilidade a contextos jurdicos bem observada na obra de lgica jurdica de ALCHOURRN y BULYGIN. Introduccin a la Metodologia de las Cincias Jurdicas y Sociales. Astrea, 1993, p. 21.
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ao mesmo tempo, desrespeitar uma outra norma igualmente vinculante ou obstar que outro sujeito exera um direito ou cumpra uma obrigao a ele imposta.6 No h dvida, portanto, que se est diante de um autntico conito normativo, ensejando, como armei em parecer anterior, a revogao da gratuidade imposta pelos decretos regulamentadores do art. 151 do Cdigo de guas, que carregam aquela concepo estatizante do servio pblico, visto como uma generosidade, o que no se coaduna com o art. 11 da Lei n 8.987/95, de organizao do servio pblico sob a tica da (e objetivando a) ecincia do empreendimento privado. Cabe, todavia, considerar o argumento levantado contra a revogao, segundo o qual o art. 11 da Lei n 8.987/95 apenas permitiria a explorao de receitas alternativas desde que no contrariassem as leis federais, sendo que, portanto, a cobrana pelo uso de margens de rodovias caria vedada apenas pelo art. 151 do Cdigo de guas, conforme regulamentao, ao atribuir uso gratuito s concessionrias de energia eltrica. Mesmo admitindo que o art. 151 (Cdigo de guas) admite, implicitamente, o uso gratuito, explicitado em regulamento, no ca claro no argumento acima se efetivamente se assume ou no a existncia de conito normativo, quando se diz que a cobrana a que se refere o art. 11 (Lei de Concesses) no poderia contrariar o art. 151 do Cdigo de guas (anal, se o sentido do art. 11 autorizar cobrana, salvo legislao em contrrio, ento teramos que admitir que, entre ele e o art. 151, h uma incompatibilidade). Ora, se o argumento assume que h conito, ento incorre em manifesta petitio principii. Isto porque, na anlise da revogao, a validade do art. 151 do Cdigo de guas justamente o que se quer provar. No se pode, portanto, assumir por hiptese que essa norma vlida, para depois se concluir, no curso do mesmo argumento, que a permisso de cobrana do art. 11 da Lei n 8.987/95 inaplicvel porque contraria o mesmo art. 151 do Cdigo de guas. Sua validade ainda no est comprovada. Algo assumido por hiptese, torna-se a concluso do mesmo argumento. No acredito que se queira incorrer nessa forma de falcia (se o art. 151 vlido, ento o art. 11, que o contradiz, no o revoga, donde o art. 151 vlido!). Caso se queira dizer com o argumento que no h, na verdade, qualquer conito, sendo que o art. 11 da Lei de Concesses apenas permitiu o uso de re6
cf. meu Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003, pp. 209212 e tanbm VON WRIGHT, G.H.. "Norms Truth and Logic", in: Practical Reason, Basil Blackwell, Oxford, 1983, pp. 130 e ss; HILPINEN, Risto. "Actions in Deontic Logic", in: Deontic Logic in Computer Science: Normative Systems Specication (J-J Meyer and R.J. Wieringa, eds), John Wilev & Sons, 1993; e Conict and Change in Norm Systems, in: The Structure of Law (A. Frandberg e M. van Hoecke eds.), Iustus Frlag, Uppsala: 37-49.
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ceitas de fontes que no fossem proibidas, novamente se incorre em equvoco. Desta vez no quanto a uma falcia argumentativa mas quanto estrutura lgica das normas e s atitudes normativas em cotejo. A falha consiste em passar ao largo da distino entre permisses fortes (positivas) e fracas (negativas), de particular relevo para a presente discusso. Do ponto de vista do discurso que descreve as normas pertencentes ao ordenamento, as permisses podem ser fracas (negativas, isto , por ausncia de proibio) ou fortes (positivas, isto , por disposio expressa). Estamos, pois, diante de uma permisso fraca para uma ao, quando no existe, no ordenamento, qualquer norma proibindo essa mesma ao.A permisso fraca descreve, assim, a inexistncia de normas proibitivas. Por outro lado, estamos diante de uma permisso forte para a ao quando existe no ordenamento uma norma permissiva para essa ao: descreve-se aqui a existncia de uma norma.7 Do ponto de vista do discurso prescritivo tais normas tm o mesmo signicado: autorizao da conduta; mas enquanto a permisso fraca revela uma atitude do legislador em simplesmente tolerar a conduta, no caso da permisso forte h uma atitude positiva no sentido de induo da ao. Em outras palavras, diante da permisso fraca, ocorre mera tolerncia (pode, se quiser); diante da permisso forte, h direito (est autorizado, com pretenso garantida). Por outro lado,sob a tica da dinmica do sistema normativo,a lgica dentica reconhece o efeito revogador da permisso forte, o que no est presente na permisso fraca.8 Obviamente, tratando a permisso forte da presena de uma norma permissiva para uma ao (direito), essa tem por conseqncia fora para revogar proibies ou qualquer norma que impea o exerccio dessa permisso, seja ela uma norma anterior, seja uma norma posterior de nvel hierrquico inferior. Entendo que a autorizao para explorar economicamente os bens da concesso para a obteno de receitas alternativas constitui uma permisso forte para a cobrana pelo uso desses bens.At porque o prprio art. 11 da Lei n 8.987/95 destaca que essa permisso estabelecida com vistas a favorecer a modicidade de tarifas, ou seja, constitui um direito, cujo contedo um meio para que se atenda a um dos princpios fundamentais do regime atual de concesses (art. 6, par. 1o, da Lei n 8.987/95), fazendo alis parte da denio legal de servio adequado.Aqui, ca clara a atitude indutora e no simplesmente tolerante do legislador para que o concessionrio se aproveite, o quanto possvel, das oportunidades para a obteno de receitas, a no ser que se admita que o legislador apenas tolera e no estimula o servio adequado.
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ver VON WRIGHT, G.H. Norma y Accin: una investigacin lgica, Tecnos, 1970, Cap.V, pp.100 e ss. ALCHOURN y BULYGIN. "The Expressive Conception of Norms", in: New Studies in Deontic Logic. (ed. Risto Hilpinen),1981 traduzido pelos autores como "La Concepcin Expressiva de las Normas" in: Analisis Lgico y Derecho. Centro de Estudos Constitucionales, Madrid, 1991, p. 146.
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Como visto acima, boa parte da doutrina chega at mesmo a ver no art. 11 da Lei n 8.987/95 um dever de explorar economicamente os bens da concesso para a obteno de receitas alternativas. No iria to longe a ponto de ver uma obrigao nessa permisso forte. No meu entender, no poderia o legislador tornar a explorao de receitas uma obrigao,caso contrrio estaria novamente o Estado a dirigir o setor privado,a determinar ao agente de que forma alocar os recursos da concesso, concepo que no tem abrigo na ordem econmica da CF 88. Faz parte do conceito de ecincia na prestao do servio concedido, a atribuio ao agente privado das solues na alocao de bens e recursos.A obrigao est na modicidade de tarifas, apenas quando a explorao de determinado bem concedido um meio necessrio para aquele m, que haveria, no meu entender, uma obrigao.Mas certamente h uma clara e forte induo pelo legislador desse comportamento de busca de receitas alternativas (quase mesmo uma exigncia). Assim, contendo o art. 11 da Lei n 8.987/95, no mnimo, uma permisso forte, essa no sucumbe perante impedimentos legais, antes os confronta e os revoga naquilo que lhe for contrrio, ou seja, naquilo que obstar a explorao econmica dos bens e de quaisquer bens da concesso, incluindo-se a as margens de rodovias. Noto, novamente, que essa mesma explorao das margens no impede o seu uso pelas concessionrias de energia, apenas o torna oneroso. Para tornar mais transparente a discusso, vale o recurso a um exemplo hipottico, porm esclarecedor. evidente que uma das receitas acessrias mais utilizadas pelas concessionrias de rodovias constitui-se na explorao de publicidade em suas margens. Porm, pergunta-se: se o Cdigo Brasileiro de Trnsito proibisse a publicidade (o que no ocorreu, como se v pelo seu art. 83), algum veria nessa proibio um atentado livre disposio pelos Estados de seus bens? Obviamente no, pois a proibio ou autorizao teria a ver com a competncia da Unio para legislar normas gerais sobre trnsito e o exerccio dessa competncia constitucional no atentaria contra a Federao. Mas se o Cdigo de Trnsito autorizasse a propaganda, porm exigisse que ela fosse gratuita, isto no seria mais exerccio de competncia legislativa para regular trnsito. Mas, ento, poderia a Lei de Concesses permitir a publicidade nas margens de rodovias caso o Cdigo Nacional de Trnsito a houvesse proibido? evidente que no. Porm, se a propaganda fosse autorizada, a Lei de Concesses poderia permitir o uso oneroso das margens onde fosse ela instalada.Mas essa a questo correta aqui,uma vez que no discutimos o impedimento,mas a onerosidade do uso de bens.Insisto talvez de forma exaustiva, nesse exemplo, pois seu exame permite destacar com clareza as rotas para a confuso que, desde o incio deste parecer quero evitar, i.e., a confuso entre impedimento do uso e simples onerosidade do uso. Poder-se-ia sustentar que o art. 11 da Lei n 8.987/95 constituiria lex generalis, ao passo que o art. 151 do Cdigo de guas mais os decretos regulamenta69
res que instituram a gratuidade constituiriam uma lex specialis e que, portanto, por fora do meta-critrio (regra sobre regra de soluo de antinomia) lex posterior generalis non derrogat lex speciali no haveria derrogao. A aplicao de tal critrio discutida por Norberto Bobbio, que destaca: Tambm foi aqui transmitida uma regra geral que soa assim: Lex posterior generalis non derrogat priori speciali: a lei geral sucessiva no tira do caminho a lei especial precedente. (...) Essa regra, por outro lado deve ser tomada com certa cautela, e tem um valor menos decisivo que o da regra anterior. Dir-se-ia que a lex specialis menos forte que a lex superior, e que, portanto, a sua vitria sobre a lex posterior mais contrastada. Para fazer armaes mais precisas nesse campo, seria necessrio dispor de uma ampla casustica. (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 6 ed. Braslia: UnB, 1995, p. 108, nfase nossa). Tambm no livro Introduo ao Estudo do Direito, destaco que o referido meta-critrio tem aplicao restrita experincia e de difcil generalizao (4 ed.,Atlas, 2003, p. 211). Por que tamanha hesitao na aplicao do meta-critrio e por que a nfase no exame de cada caso? Vale destacar que a dogmtica jurdica descarta a aplicao do critrio como se absoluto fosse, justamente porque a identicao ou no do efetivo conito entre lei geral e especial depende do exame dos textos legais em questo e da vontade do legislador, ou seja, se a inteno de compatibilizao entre uma regra excepcional e uma regra geral que se aplique aos outros casos ou se h efetivamente conito.Assim, Roberto DE RUGGIERO chega a armar que o brocardo lex posterior generalis vs lex priori specialis falso pelo seu absolutismo (Instituies de Direito Civil, vol. 1, p. 168), pois se trata de matria interpretativa. Como arma Serpa Lopes, citando De Ruggiero e Ennecerus-Kipp-Wolf: A soluo deve ser buscada na pesquisa dos objetivos da lei ou da vontade do legislador, sem se ater, como um axioma, aos pressupostos exarados nos brocardos em foco (SERPA LOPES, Miguel Maria. Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil, vol. 1, p. 57). Note-se que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ao dispor sobre a revogao da lei especial pela lei geral apenas obsta a revogao quando as normas puderem conviver, ou seja, quando as disposies forem especiais ou gerais a par das j existentes, sem com elas conitarem. o que ensina Miguel Maria de Serpa Lopes:
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A disposio atual constante do 2 do art. 2 [da LICC], no enfrenta o problema em tais termos. Limita-se a prescrever que a lei nova, a par das j existentes, no revoga nem modica a lei anterior. Ora, essa expresso, a par das j existentes signica tratar-se de normas que cam a par das anteriores, quer dizer, iguais em qualidade e merecimento, e que podem atuar lado a lado, sem incompatibilidade. Parece-nos uma regra redundante em relao xada no pargrafo antecedente [lex posterior], pois apenas corrobora o critrio da incompatibilidade, o consagrado como elemento bsico para se interpretar a revogao ou no de uma norma por outra. No caso do 2 do art. 2, no h revogao porque as normas so compatveis. (SERPA LOPES, Miguel Maria. Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil, vol. 1, p. 56)9. Mas como demonstrado acima, estamos diante, de um lado, de uma permisso forte posterior para um sujeito A cobrar pelo uso de quaisquer bens e, de outro, uma permisso forte anterior para um sujeito B usar gratuitamente um bem especco, o que o mesmo que proibir ao sujeito A a cobrana pelo uso desse bem. No h como ambos exercerem esse direito simultaneamente com relao ao bem em questo (margens de rodovias), o que pe de manifesto o conito. E como destaca Clvis Bevilqua: Se entre lei geral posterior e lei especial anterior h contradio direta e manifesta, resolve-se o conito pela revogao da lei anterior (Theoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1929, p. 62).
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A explicao de Serpa Lopes tem um fundamento lgico. Note-se que a regra lei geral posterior no revoga lei especial anterior um meta-critrio em relao s outras regras (portanto uma meta-meta-norma), isto uma regra que se refere a regras instituidoras de critrios de soluo de conitos entre normas. um meta-critrio para a no derrogao (non derogat) em oposio s regras (lex superior, posterior, specialis) que so metanormas de derrogao (derogat), a partir da identicao do conito. Ou seja, o meta-critrio serve para bloquear a aplicao da lex posterior em face do conito. H aqui uma aparente incoerncia: se a lex posterior tem a funo de eliminar um conito normativo, o seu bloqueio (pela regra de exceo: lei geral posterior no revoga lei espacial anterior) levaria preservao do conito no ordenamento e, portanto, a uma irracionalidade: a lei especial caria no ordenamento, em contradio permanente com a lei geral que tambm permanece. Na verdade, no isso que ocorre. Ao evitar a derrogao de lei especial pela lei geral posterior, o meta-critrio sintetiza um questionamento da prpria existncia do conito normativo.Basicamente quer signicar que, nos casos de confronto entre lei geral e lei especial, no haveria conito, ou melhor, que, pelo menos, se deve ter cautela, em cada caso, para identicar-se o conito que ensejaria a aplicao da lex posterior. Ou seja, somente se aplica o meta-critrio, quando no h conito, caso contrrio, vale a revogao pelo critrio lex posterior.
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Mas vamos supor, no caso em tela, que as normas fossem compatveis. A pergunta que se colocaria se estamos diante de uma exceo. Anal, possvel acontextualmente compatibilizar ambas as normas (art. 11 e art. 151), como sendo uma geral e outra excepcional. Mas a questo entender qual foi a escolha do legislador: excepcionar ou revogar?. Com relao a esta ltima pergunta, simplesmente no crvel que o legislador dos decretos regulamentadores do Cdigo de guas tenha desejado estabelecer j de antemo uma exceo explorao de bens por concessionrias de rodovias, simplesmente porque tal possibilidade sequer era poca concebvel. Como visto, houve uma completa inverso da mentalidade no que se refere concepo do servio pblico, manifesta exatamente no art. 11 da Lei de Concesses, que quis abranger a explorao econmica de quaisquer bens da concesso, at porque o legislador posterior, que certamente conhecia a regulamentao do Cdigo de guas, no fez qualquer ressalva quanto ao uso das margens de rodovias. No se poderia estabelecer uma exceo a uma regra ainda inexistente se essa no poderia sequer ser concebida dentro daquele quadro normativo anterior, j superado. Assim,cando claro que houve uma mudana na concepo das concesses, denota-se uma inteno de modicao do regime anterior, no qual cabiam privilgios especcos de gratuidade, do que decorre ento o choque normativo e a conseqente revogao dos decretos regulamentadores do art. 151 do Cdigo de guas (ou desse prprio artigo caso nele se queira incluir o sentido de gratuidade).
3. A articulao entre prestao de servios e explorao de bens pblicos concedidos

A mim parece bastante claro que a forma de articulao do uso de bens pblicos pela concessionria e a prestao de outros servios pblicos a eles relacionados, j foi bem e claramente denida pelo legislador. O prestador de servios de energia no pode ser impedido de usar as margens de rodovias e os bens necessrios distribuio de energia eltrica. Para tanto, no desrespeita o direito de uso e de explorao econmica de seus bens pela concessionria de rodovias, que est autorizada a auferir receitas com o uso desses bens por terceiros. Obviamente, no pode a concessionria que detm o bem cobrar preo exorbitante ou no razovel pelo uso, seja porque isso poderia impedir a prestao de servio, seja porque o bem essencial e exclusivo (essential facility), de forma que o preo excessivo caracterizaria abuso de poder econmico,reprimido por lei prpria (Lei n 8.884/94, arts. 20, inc. IV e 21, incs. XXIV e XII). Agora, no se sustenta a pretenso da Unio em impor ao Estado a gratuidade desse uso.Essa re72
galia que foi revogada pelo novo regime de concesses, que introduz o servio pblico pautado pela organizao e ecincia da alocao privada de recursos, o que pressupe a explorao econmica e conseqente remunerao pelo uso dos bens concedidos. No h, a meu ver, necessidade de uma nova articulao de polticas pblicas, muito menos pelo intrprete dogmtico, porque no est em jogo aqui tornar ou no factvel a prestao de servios essenciais de energia ou de trfego rodovirio. Tambm no cabe ao intrprete jurdico discutir qual seria a melhor frmula para a obteno, considerando os servios em geral da Unio, Estados e Municpios, de tarifas mais mdicas, com uma articulao entre os diferentes entes dos servios que podem ou no ser remunerados. Tal esforo seria no mximo de poltica jurdica, dirigida talvez a novos projetos de lei. Por enquanto, cabe ao intrprete investigar e explicitar as escolhas j efetuadas pelo legislador que se reetem nas normas vlidas do ordenamento. E por todo o exame realizado, em duas oportunidades, cou bastante clara a permisso forte (no sentido de uma induo ou quase exigncia) s concessionrias de rodovias de cobrarem pelo uso das margens de estradas, seja ele por agentes privados ou pblicos, de quaisquer entes da federao, para ns publicitrios, para instalao de postes de energia eltrica, ou para qualquer outra destinao.
4. Respostas aos Quesitos

Primeiro quesito possvel armar a inexistncia de inovao exorbitante no exerccio do poder regulamentar do decreto n 84.398/80 alterado pelo decreto n 86.859/82 com relao ao art. 151 do Cdigo de guas? A garantia legal de um direito de uso oponvel a qualquer tentativa de impedimento, mas no abrange a sua gratuidade, salvo se prevista expressamente. Anal, o Cdigo Civil, quando dispe sobre a gratuidade ou onerosidade do uso de bens pblicos deixa bem claro que isto matria a ser decidida pela lei. E mais, pela lei da Unio, dos Estados ou dos Municpios, a cuja administrao pertencerem (art. 68, CC 1916, art. 103, CC 2002). Um direito de utilizao deve ser previsto em lei e um direito de uso gratuito de propriedade alheia no pode ser algo sumariamente implcito. Quando o art. 151, a prev o direito utilizao dos terrenos de domnio pblico nada diz sobre gratuidade nem onerosidade. A deciso sobre isso no pode ser tomada por via regulamentar: a omisso remete ao Cdigo Civil.
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Veja-se, por exemplo, que a norma expressa do art. 73 da Lei n 9.472/97, que fala em um direito de utilizaopelas concessionrias de telecomunicaes de bens pertencentes a outras concessionrias de outros servios, mas, ao mesmo tempo, dene:a preos e condies justos e razoveis. Sendo assim, o decreto n 84.398/80 alterado pelo decreto n 86.859/82 exorbita no exerccio do poder regulamentar,vez que inova com estipulao infralegal a gratuidade de uso. Essa gratuidade estabelecida em regulao infra-legal, mesmo que pudesse ser admitida, teria, de qualquer modo, sido revogada pelo novo regime de concesses. Segundo quesito possvel dizer que o artigo 151 do Cdigo de guas e as normas do Decreto n 84.398/80,alterado pelo Decreto n 86.859/82,foram revogadas pela Lei de Concesses? H antinomia entre as normas referidas? possvel armar aplicvel nesse caso a regra lex posteriori generalis non derogat prior speciali ? Conforme resposta ao quesito anterior, a gratuidade de uso de margens de rodovias estabelecida nos decretos regulamentares foi revogada pelo novo regime de concesses. Caso se admitisse que essa gratuidade estaria implcita no art. 151 do Cdigo de guas, a mesma tambm sucumbiu perante o novo regime de concesses de servios pblicos. A nova Lei de Concesses atribuiu um direito (se no fez uma exigncia), por meio de uma permisso forte, aos concessionrios para que explorem economicamente todos os bens concedidos (no caso em tela, inclui as margens de rodovias),ligados ou no ao servio principal,a m de obter receitas alternativas para a minimizao de tarifas. Tal induo do comportamento das concessionrias traduz com particular clareza a nova mentalidade de gesto empresarial dos bens pblicos concedidos, que est no cerne do novo regime de concesses de servios pblicos.Sendo assim,a norma conitante com a atribuio de um direito de uso gratuito de margens de rodovias s concessionrias de energia, ou seja, um direito de se opor quela explorao econmica. Como ambos os direitos no podem ser livremente exercidos conjuntamente, manifesta-se o conito, resolvido pela eliminao do ordenamento da norma anterior (lex posterior). A regra lex posteriori generalis non derogat prior speciali aplica-se quando no h o conito, i.e. quando possvel entender que a norma anterior pode conviver com a posterior (caso contrrio, a regra preservaria um conito no ordenamento). No caso em tela, a norma posterior no faz qualquer ressalva quanto ao direito (ou dever) de explorao econmica de receitas alternativas e, por representar uma inverso na mentalidade do regime de concesses, no possvel conceber que o art. 11 da Lei de Concesses foi introduzido para con74
viver com antigas regalias ou privilgios tpicos do modelo de generosidade na prestao de servios pblicos. Terceiro quesito O pagamento pelo uso de faixa de domnio e o nus pela recolocao de postes de tais reas so de responsabilidade das concessionrias de energia eltrica? Como assinalado no corpo do parecer, as concessionrias de energia eltrica so as responsveis pelo pagamento pelo uso de faixa de domnio, pois so elas que se utilizam de tais faixas de domnio instalando postes para transmisso de energia eltrica, prestando assim servio pblico. Da mesma forma a recolocao de postes em tais reas igualmente de responsabilidade das concessionrias de energia eltrica pois os postes so instrumentos de que as mesmas se valem para prestar tal servio pblico. Tal previso decorre de regra geral da Lei n 8.987/95 em seu art. 31 que ao tratar dos encargos da concessionria elencou:VII - zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem como segur-los adequadamente; e VIII captar, aplicar e gerir os recursos nanceiros necessrios prestao do servio. H, ademais, regra especca no tocante ao servio de energia eltrica. Trata-se do art. 14, inc. II, da Lei n 9.427/96 que instituiu a ANEEL e disciplinou a prestao de servios pblicos de energia eltrica, o qual prev, justamente ao tratar do regime econmico e nanceiro da concesso, ser de responsabilidade da concessionria de energia eltrica realizar investimentos em obras e instalaes que revertero Unio na extino do contrato, garantida a indenizao nos casos e condies previstos na Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nesta Lei, de modo a assegurar a qualidade do servio de energia eltrica. Portanto,tanto a responsabilidade pelo pagamento pelo uso de faixa de domnio quanto o nus pela recolocao de postes so de responsabilidade da concessionria de energia eltrica. Quarto quesito O art. 32, da lei estadual n 7.835, de 8 de maio de 1992 corroboraria os dizeres da Lei de Concesses ao permitir em sua redao a cobrana pelo uso de faixa de domnio? O artigo 32 da Lei paulista n 7.836/92 tem o seguinte teor: Art. 32. O disposto nesta Lei aplica-se concesso de obra pblica, atendidas suas peculiaridades e observados os seguintes preceitos: II - alm da tarifa, o concessionrio de obra pblica poder ser re75
munerado, nos termos previstos no edital e no contrato, dentre outras fontes, pela renda proveniente de contribuio de melhoria instituda pelo Poder Pblico, pela renda derivada da explorao, direta ou indireta, de reas de servio, lazer ou repouso, na faixa de domnio da obra pblica ou em zona integrada ao patrimnio pblico por desapropriao extensiva ou qualquer outra forma, bem como pela receita decorrente de projetos associados; (grifei) Como se depreende do texto legal, trata-se de previso expressa de que o concessionrio poder ser remunerado pela utilizao da faixa de domnio em relao aos bem principal da concesso, o que se coaduna com o estabelecido no artigo 11 da Lei de Concesses, conforme esclarecido na resposta ao primeiro quesito. Quinto quesito possvel armar que as normas do setor de energia eltrica so mais densas e de maior abrangncia territorial,mesmo se considerarmos o Sistema Nacional de Viao? Seria mais razovel ou proporcional uma concessionria de rodovia deixar de cobrar de concessionrias de energia eltrica pelo uso de faixas de domnio? O sopesamento de densidade ou do peso de razes cabvel quando se confrontam princpios ou direitos fundamentais. O direito seria impraticvel como instrumento de resoluo de conitos se, para todos os casos, o intrprete fosse levado a balancear os valores de fundo, considerando-se todas as condies, de forma a encontrar uma soluo que entende tima para o caso prtico. No caso em questo, no discutimos servios de necessidade juridicamente distintas.Anal, nem um nem outro servio de uso compulsrio, o que daria a este uma certa precedncia sobre outros que, embora necessrios, no so obrigatrios. De resto, de um ponto de vista poltico e econmico, um apagono ser mais desastroso que a interrupo do uxo de caminhes para um porto nacional de exportao. Sexto quesito possvel dizer que o direito de uso,pelas concessionrias de energia eltrica, de faixas de domnio incondicionado? No. Como acima esclarecido, esse direito de utilizao, com base no art. 151 do Cdigo de guas no elide a possibilidade de cobrana por parte das con76
cessionrias de rodovias, como esclarecido anteriormente. Ademais o prprio art. 151 a fala claramente em sujeio aos regulamentos administrativos. E, admitindo-se que o art. 151, com os regulamentos de gratuidade, teria sido revogado pela Lei de Concesses, torna-se inevitvel a concluso de que o direito de uso de faixas de domnio condicionado pelo direito de as concessionrias de rodovia cobrarem pelo uso. Stimo quesito possvel armar que h normas vlidas e especcas instituindo expressamente servides em faixas de domnios de rodovias concedidas? A instituio de uma servido pode ser presumida, ou tcita? Servido administrativa o direito real de gozo, de natureza pblica, institudo sobre imvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pblica ou por seus delegados, em favor de um servio pblico ou de um bem afetado a m de utilidade pblica (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2002, pp. 145). O art. 151 a do Cdigo de guas concede o direito de utilizar e estabelecer servides sobre os terrenos de domnio pblico. Obviamente, se o direito de utilizar fosse, implicitamente, gratuito, no haveria sentido em conferir o direito de estabelecer servides, j que so direito real de gozo. A norma do art. 151, por outro lado, confere o direito de estabelecer servides. Portanto, cria uma competncia. Ou seja, no estabelece ela prpria qualquer servido. No h, por conseguinte, no caso, normas legais, vlidas e especcas, instituindo expressamente servides em faixas de domnios de rodovias concedidas. Veja-se, em contraposio, o art. 12 do mesmo Cdigo de guas, que institui, diretamente, servido (ca ... estabelecida uma servido...) Servides no podem ser implcitas: ou so estabelecidas em lei ou a lei atribui competncia para que sejam institudas, por atos administrativos. o meu parecer, s. m. j. So Paulo, 18 de agosto de 2004. Trcio Sampaio Ferraz Jnior
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Decises
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul

APELAO CVEL n 70002492874 SEGUNDA CMARA CVEL DE PORTO ALEGRE APELANTE: AES SUL DISTRIBUIDORA GACHA DE ENERGIA S/A APELADO: DEPARTAMENTO AUTNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO RS
PODER JUDICIRIO
ADMINISTRATIVO. USO DE BEM PBLICO. UTILIZAO DE FAIXAS DE DOMNIO MEDIANTE REMUNERAO. DEPARTAMENTO AUTNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM. 1. A permisso de uso, como ato negocial, pode ser remunerada, no podendo ser considerada a referida remunerao como taxa, pois para tanto, faz-se necessrio ter como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especco e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio(CTN,art.77; CF,art.145, II),o que no o caso.No busca o DAER remunerao por servio pblico ou poder de polcia, desenvolvidos pelo Estado. Pelo contrrio,o que se persegue mera remunerao pela utilizao de bem pblico - faixa de domnio das estradas de rodagem sob a jurisdio do DAER/RS - mediante Termo de Permisso de Uso Especial Oneroso 2. de incumbncia precpua do prprio Estado ou de suas autarquias regular as condies,requisitos e contrapartidas quanto utilizao pelos particulares de bens pbicos, podendo, ainda, conceder tal prerrogativa a instituies legalmente habilitadas. No h bice a que as autarquias instituam a cobrana de remunerao pela utilizao das faixas de domnio de suas rodovias.
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ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Participaram do julgamento, alm do signatrio, as eminentes Senhoras, Des. Teresinha de Oliveira Silva e Des. Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, 12 de junho de 2002. DES. ARNO WERLANG, Relator.
RELATRIO
Des. ARNO WERLANG (RELATOR) Trata-se de apelao interposta pela AES SUL DISTRIBUIDORA GACHA DE ENERGIA da sentena que, nos autos do mandado de segurana impetrado contra o DEPARTAMENTO AUTNOMO DE ESTRADAS E RODAGENS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL -DAER, denegou a segurana. Alega a apelante, nas suas razes recursais (s.237/245), primeiramente, a incompetncia do DAER para criar tributos,a imunidade tributria das operaes relativas energia eltrica e a ausncia de servio pblico que possa servir de fato gerador para a cobrana ora discutida. No mais, assevera que busca o apelado remunerao pelo uso de bem pblico, qual seja, a faixa de domnio. Nesse sentido, considera totalmente ilegal a conduta do impetrado, ao exigir o referido pagamento como condio para liberar a construo de travessia area sobre a rodovia RST-240, sob jurisdio do DAER, sendo aplicvel aos bens pblicos estaduais o Decreto Federal n. 84.398/80. Ainda, aduz que a Lei Estadual n. 11.090/98 no menciona qualquer receita referente a linhas de transmisso de energia eltrica,no podendo, portanto, ser cobrado da apelante a referida remunerao, sob pena de violar o princpio da legalidade, ao qual est adstrito o administrador pblico. Tambm, assevera que cumpre analisar as travessias de linhas de transmisso sobre rodovias como verdadeiras servides administrativas, e, em sendo assim, somente admitir remunerao diretamente proporcional ao prejuzo. Por ltimo, alega que inexiste qualquer regulamentao que respalde a conduta do DAER, ao xar o valor da remunerao sobre o uso da faixa de domnio.E,tratando-se de es82
DECISO - Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
pao areo destinado travessia, no o mesmo indenizvel. O apelado contra-arrazoou (s.250/253) asseverando que a aplicao do Decreto Federal n. 84.398/80 sobre o domnio pblico estadual implica afronta ao princpio federativo, expressamente consignado na Lei Fundamental, em seus arts. 1 e 18, e ainda que a explorao dos servios de distribuio de energia eltrica, pela impetrante, decorre de avena celebrada entre ela e a Unio, a qual, no caso, no detm poder de disposio sobre o patrimnio alheio. No mais, arma que o ponto destinado travessia da linha de transmisso de energia eltrica no se constitui no nico local que essa providncia possa ser efetivada, razo pela qual, no h que se cogitar, na espcie, de utilizao compulsriada respectiva faixa, nem, tampouco, da conformao de servido. Nesse sentido, arma que qualquer utilizao de faixa de domnio pblico h de ser precedida da competente autorizao, promanada da pessoa jurdica de direito pblico titular de domnio sobre a rea atingida, inclusive, no teor do art. 1 do Decreto Federal n. 84.398/80 e que a utilizao do bem pblico mediante autorizao ou permisso pode ser remunerada.Ademais, aduz que a remunerao cobrada pela autarquia no se constitui em tributo, mas em genuna tarifa ou preo pblico, no se sujeitando, assim, s limitaes do poder de tributar. O Ministrio Pblico opinou pelo conhecimento do recurso e, no mrito, raticou o seu parecer anterior (.254). Nesta instncia, o Parquet manifestou-se pela declarao de incompetncia da 3 Cmara Cvel para julgar o presente recurso declinando a competncia em favor de uma das Cmaras integrantes do 1 Grupo Cvel (s.256/258). A 3 Cmara Cvel, por unanimidade, declinou da competncia, com fulcro na Resoluo n. 01/98, para uma das Cmaras integrantes do 1 Grupo Cvel (f1s.262/267). O Ministrio Pblico manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (s.270/275). Vieram-me os autos conclusos. o relatrio.
VOTO
Des.ARNO WERLANG (RELATOR) Tenho que o apelo no merece ser provido. Trata-se de mandado de segurana impetrado pela AES SUL contra ato do Diretor Operaes e Concesses do Departamento Autnomo de Estradas e Rodagens que entendeu, com base na Deciso Normativa n. 13 DAER-RS, ser necessrio o pagamento de taxacomo condio para liberar a construo de tra83
vessia area sobre a rodovia RST-240, sob jurisdio do DAER. Efetivamente, no procedem as razes de inconformidade da apelante. No h falar que a remunerao cobrada pela autarquia constitui taxa, mas sim tarifa, conforme dispe a clusula stima do Termo de Permisso de Uso Especial Oneroso (.90).Ademais, mesmo que fosse chamada de taxa, como era previsto na Deciso Normativa n. 06 (.240), no da singela denominao que se extrai a natureza jurdica de tributo, mas do carter ontolgico que se evidencia dos fatos a partir de anterior incidncia legal, cujo contedo o dene. Nesse sentido, a contraprestao, ora debatida, no pode ser denominada de taxa, como insiste a apelante, pois, para tanto, faz-se necessrio ter como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especco e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio.(CTN, art. 77; CF, art. 145, II), o que no o caso. No busca o apelado remunerao por servio pblico ou poder de polcia, desenvolvidos pelo Estado. Pelo contrrio, o que se persegue mera remunerao pela utilizao de bem pblico - faixa de domnio das estradas de rodagem sob a jurisdio do DAER/RS mediante Termo de Permisso de Uso Especial Oneroso (.86). Sobre o tema escreve Hely Lopes Meirelles: Permisso de uso ato negocial, unilateral, discricionrio e precrio, atravs do qual a Administrao faculta o particular a utilizao individual de determinado bem pblico.Como ato negocial, pode ser com ou sem condies, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo prprio, mas sempre modicvel e revogvel unilateralmente pela administrao quando o interesse pblico o exigir, dada a sua natureza precria e o poder discricionrio do permitente para consentir e retirar o uso especial bem pblico (Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: RT, 16 ed., 1991, p.429) (grifei). No caso concreto, no h qualquer imposio coercitiva por parte do apelado para que a concessionria faa uso do bem pblico. Pretendem as partes simplesmente estabelecer uma avena intitulada Termo de Permisso de Uso Especial Oneroso(. 86/94). E, como j asseverado, como ato negocial pode ser remunerado. No mais, no est a apelante obrigada a pactuar, mas na medida em que o faz, subjuga-se s clusulas pertinentes ao peculiar acordo, bem como aos dispositivos legais disciplinantes. O art. 12 da Lei Estadual n. 11.090/98 propicia ao DAER a constituio de recursos nanceiros sob a forma de receitas (inciso XIII), como se congura o presente caso. Assim, ao contrrio do que arma a apelante, inexiste qualquer imposi84
DECISO - Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
o por parte do Estado para que seja utilizado o bem pblico, e, por conseguinte, obrigatria sua remunerao, porquanto o prprio particular que escolhe se ir ou no se utilizar dele. Em se tratando de bens pblicos estaduais ou de bens pblicos sob sua administrao,possui o Estado-membro a competncia para regulamentar a sua utilizao, podendo, ainda, conceder tal prerrogativa a instituies legalmente habilitadas. Tal o caso do DAER, que regulamenta a utilizao das faixas de domnio das rodovias sob sua administrao. Desse modo, de incumbncia precpua do prprio Estado ou de suas autarquias regular as condies, requisitos e contrapartidas quanto utilizao pelos particulares de bens pblicos. Por esta razo, no se pode admitir uma suposta interferncia federal no tocante administrao do patrimnio de seus entes estaduais. O fundamento da impetrante para eximir-se do pagamento pelo uso do bem pblico, qual seja, o de que o Decreto n 84.398/90, em seu art. 2, institui a no-onerosidade para os concessionrios de servios pblicos de energia eltrica, no se aplica ao caso, porquanto se cuida de ato normativo federal, no podendo admitir-se interferncia no mbito de autonomia do Estado, assegurada pelo princpio federativo. Por tais razes no h bice a que as autarquias instituam a cobrana de remunerao pela utilizao das faixas de domnio de suas rodovias,como legitimamente fez o apelado. Diante do exposto, nego provimento ao apelo.
DES TERESINHA DE OLIVEIRA SILVA - De acordo. DES MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - De acordo. O PRESIDENTE (DES.ARNO WERLANG) - Apelao Cvel n 70002492874, de Porto Alegre:NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME. Decisor (a) de 1 Grau: Pedro Luiz Pozza.
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Tribunal de Alada do Paran

APELAO CVEL n 251.250-3 DA 5 VARA CVEL COMARCA DE MARING - PARAN APELANTE: RODOVIAS INTEGRADAS DO PARAN S.A APELADO: COPEL DISTRIBUIO S.A RELATOR: JUZA ANNY MARY KUSS
PODER JUDICIRIO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - TUTELA CAUTELAR E ANTECIPATRIA - DUPLO SENTIDO VETORIAL -FUNGIBILIDADE -AFASTADA CARNCIA DE AO CONCESSIONRIAS DE SERVIO PBLICO -ENERGIA ELTRICA E ADMINISTRAO DE ESTRADAS -USO DA FAIXA DE DOMNIO -INTERESSE PATRIMONIAL -BENS PBLICOS DE USO ESPECIAL -COBRANA POR SUA UTILIZAO -VIABILIDADE -INAPLICABILIDADE DO CDIGO DE GUAS - LEI DE CONCESSES - DECISO SINGULAR REFORMADA NO MRITO - APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. A fungibilidade no via de mo nica, no se restringe pedido cautelar que toma a forma de antecipatrio,sendo verdica a recproca, pois existe um nico regime jurdico geral aplicvel s tutelas de urgncia. Hodiernamente queda-se inaplicvel a regulamentao do Direito Administrativo e a doutrina tradicional no sentido de no ser indenizvel a ocupao de faixas de estradas por concessionrias de transmisso energia eltrica. O fundamento daquele sistema no era a imunidade tributria recproca dos entes da federao, mas o fato de que a competncia para explorar a instalao e fornecimento de energia eltrica da Unio, a qual poderia vir a autorizar concessionrias para tanto (art. 21, b, da CF), e vigente o Cdigo de guas de 1934, recepcionado pela Carta Magna de
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1988,estas concessionrias estariam legalmente autorizadas a - de modo absolutamente gratuito -utilizar os terrenos de domnio pblico e estabelecer as servides neles e atravs das estradas,caminhos e vias pblicas. Vigente a Lei n 8.987/95,em cujo artigo 11,disps expressa e contrariamente aos decretos citados,assegurando fontes alternativas de rendas aos concessionrios de estradas, visando o barateamento do preo cobrado do usurio,examinado o contrato e a regulamentao do ente concedente se verica que a apelante est autorizada a explorar economicamente a utilizao da faixa de domnio das rodovias por ela administradas, impondo-se a reforma da deciso singular. Vistos,relatados e discutidos estes autos de APELAO CVEL n 251.2503 da 5 VARA CVEL da Comarca de MARING em que apelante RODOVIAS INTEGRADAS DO PARAN S/A e apelado COPEL DISTRIBUIO S/A .
RELATRIO
Inconformada com a deciso proferida nestes autos de Ao de Cumprimento e Ao Cautelar Inominada, nos quais foram julgados procedentes os pedidos deduzidos pela ora recorrida, apela a sucumbente pugnando por sua reforma e, para tanto, aduz: Em contestao a apelante argiu preliminar de extino do processo sem julgamento do mrito, porquanto a medida cautelar atpica ajuizada pela apelada no poderia se prestar satisfao do direito alegado. O 7, do art. 273, do CPC,autoriza a concesso de provimento cautelar,ainda que postulado a ttulo de antecipao de tutela, mas, no caso em questo, o provimento postulado foi de natureza cautelar, em processo cautelar, e o provimento do juzo monocrtico foi de natureza antecipatria, donde a sentena conrmou a liminar satisfativa, concedida initio litis, analisando to somente o fumus boni juris e periculum in mora. No poderia ter sido concedida antecipao de tutela sob o argumento de que esto presentes os pressupostos para a concesso de provimento cautelar,pois, ainda que se admita o duplo sentido vetorial do 7 do art. 273, cada tipo de provimento somente poder ser concedido quando os respectivos pressupostos estiverem satisfeitos. Cumpre analisar, tambm, a reversibilidade ou no das liminares, no havendo dvida que a cautelar foi manejada para obter liminar com carter satisfa88
DECISO - Tribunal de Alada do Paran
tivo, portanto, irreversvel. Demonstra-se anacrnico o meio processual utilizado pela apelada para deduzir sua pretenso, pois o sistema processual, em razo da reforma introduzida pela Lei 8952/94, possui o adequado instituto da antecipao dos efeitos da tutela, para permitir o atalhe eventual demora de cumprimento do procedimento comum, pelo qual poderia adequadamente exercitar sua pretenso. Pode-se armar que, no caso em apreo h referibilidade, isto , a pretenso deduzida por meio da demanda cautelar se refere a um direito, que poderia ser acautelado, mas no satisfeito, como pretendeu a recorrida, eis que a satisfao somente pode se dar em processo de cognio exauriente. reiterada a jurisprudncia do Tribunal de Justia deste Estado pela inadmissibilidade de medida cautelar com carter satisfativo,donde em face da inviabilidade do instrumento processual para a pretenso deduzida pela apelada, impe-se a reforma da sentena, com extino do processo sem julgamento do mrito. No mrito, equivocou-se tambm a sentena da medida cautelar, pois autorizou a apelada a ingressar em rea de domnio pblico (faixa de domnio de rodovia) sem que os seus projetos de obras sejam aprovados pelo Departamento de Estradas de Rodagem DER e as obras sejam vistoriadas pela apelante. Antes da implantao do Programa de Concesso de Rodovias no Estado do Paran, a competncia para aprovao/scalizao de obras de ocupao nas faixas de domnio das rodovias era do Departamento de Estradas e Rodagem DER ou do Departamento Nacional de Estradas e Rodagem DNER, conforme se tratasse de rodovia estadual ou federal, com dita implantao e com a expressa previso contratual de que as faixas de domnio compreendem a rea da concesso,houve a necessidade de regulamentar a ocupao das faixas de domnio das rodovias por empresas concessionrias de servios pblicos. Atualmente, por fora da Portaria n 269/2000, do Diretor Geral do DERPR,a atribuio de autorizar e scalizar obras nas faixas de domnio das concessionrias que administram as rodovias paranaenses que compem o Anel de Integrao e do prprio DER,havendo bipartio desta competncia.H todo um sistema que prima pela segurana, regulamentando a construo para a ocupao e travessia das faixas de domnio por redes de distribuio de linhas e transmisso de energia eltrica,linhas e cabos de telecomunicaes,estando dentro das atribuies da recorrente autorizar e scalizar toda e qualquer obra na faixa de domnio das estradas. Na demanda de obrigao de fazer, a recorrida repisou toda matria ftica e jurdica deduzida na inicial da cautelar, alegando ter direito de se utilizar graciosamente das faixas de domnio das rodovias porque h autorizao legislativa nesse sentido (art. 108, do Dec. 41.019/57; arts. 1 e 2 do Dec. 84.398/80 e art. 153, do Cdigo de guas) e porque os valores que a r pretendia cobrar pela utilizao so indevidos, face do direito a estabelecer servido sobre a rea da faixa de domnio, mediante indenizao (art. 151, do Cdigo de guas).
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Ocorre que, uma vez que o processo cautelar foi transmudado com a antecipao do direito material (ao menos com o deferimento da liminar), descabida a demanda de cumprirnento de obrigao porque no h mais interesse processual na obteno do provimento jurisdicional perseguido na medida cautelar. Carece, ainda, a apelada do interesse de agir para demanda de cumprimento de obrigao, eis que na demanda cautelar a lide versava sobre obras a serem edicadas em locais especcos das faixas de domnio das rodovias BR 158 e PR 317, e na principal foi formulado pedido diverso pretendendo abranger toda a extenso das rodovias sob a administrao da apelante, pretendendo obter um verdadeiro cheque em branco assinado pelo Poder Judiciriopara dele fazer uso, eventualmente, no futuro. Verica-se,ento, evidncia,a ausncia do interesse de agir da apelada demandar o pleiteado na ao de cumprimento de obrigao, razo pela qual se impe a extino do processo sem julgamento do mrito. No mrito, a deciso estriba-se no argumento de que a apelante pretende cobrar taxa da apelada pela utilizao da faixa de domnio sem apurao de qualquer dano, e de que a atividade da apelada, relativa energia eltrica, est protegida pela imunidade tributria prevista no art. 155, 3, da CF. A deciso ora guerreada, equivocadamente, partiu da premissa de que os valores pretendidos pela apelante tm natureza jurdica de tributo, quando falece competncia apelante para arrecadar tributos, integrando suas fontes de receita a cobrana do pedgio e outras (art. 11, da Lei de Concesses 8.987/95), e dentre suas receitas acessrias esto os valores advindos da utilizao da faixa de domnio por particulares ou por outras concessionrias de servios pblicos como a apelada, sendo inaplicveis ao caso os princpios constitucionais tributrios, especialmente da legalidade e da anualidade. A prpria Lei 8987/95,que trata do regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, expressamente prev a poltica tarifria, de modos que os valores cuja cobrana pretende da apelada para vistoria do local das obras enquadram-se sob o regime jurdico de tarifa (preo pblico) previsto no art. 175 da CF. O fundamento jurdico da demanda cautelar foi, segundo a apelada, a inobservncia do prazo pela apelante para aprovar os projetos das obras (30 dias Dec. 84.398/80). Entretanto, na ao de cumprimento de obrigao, como fundamento de sua pretenso, a apelada alegou que, na condio de prestadora de servio pblico, estaria autorizada por legislao federal a ocupar espaos pblicos ou privados, neles estabelecendo servides (art. 108, a, do Decreto 41.019/57 e art. 151 do Decreto 24.643/34). Alegou, ainda, que estava autorizada a fazer ocupao da faixa de domnio das rodovias sem nus, nos termos do art.1 do Decreto 84.398/80. Ocorre que, se trata de uma antinomia aparente de normas, pois seja pelo
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critrio hierrquico, seja pelo critrio cronolgico, o Decreto 84.398/80, invocado pela autora, mesmo antes da Lei 8987 /95 no tinha eccia. Dito Decreto buscava abranger as esferas federal, estadual e municipal, sendo agrantemente inconstitucional, aplicando-se apenas na esfera federal e no pode prevalecer face da Lei 8987/95 que lei nacional e traou um novo perl para as concesses de obras e servios pblicos que hoje so desempenhados por empresas regidas pelo direito privado, responsveis pelos inmeros servios considerados essenciais, mas submetidas a rigorosa scalizao de metas, mbito de atuao e qualidade de servios impostos pelos rgos de controle dessas atividades. A sentena, ainda, parte do pressuposto que a apelante estaria pretendendo cobrar as tarifas para se ressarcir de futuros e eventuais danos, decorrentes das obras da apelada realizadas na faixa de domnio. Novamente incorreu em equvoco a sentena,pois,no caso os servios e obras pblicas esto sendo promovidos por terceiros, habilitados para tanto junto ao Estado, mediante concesso ou permisso, devendo ser considerados os propsitos lucrativos que os animaram a se engajarem na relao com o Poder Pblico. A apelada pretende efetuar obra de passagem de linhas de transmisso de energia eltrica nas faixas de domnio de rodovias sob o regime de concesso para a apelante, se no estivessem em causa interesses patrimoniais dos concessionrios e seus reexos no custeio de obras e servios, mas servios e obras a cargo to s de pessoas de direito pblico ou suas criaturas auxiliares, poder-se-ia pura e simplesmente considerar que os Poderes Pblicos no devem extrair proveitos econmicos em suas relaes recprocas quando cada qual esteja a cumprir suas nalidades prprias. Disto se depreenderia que no se justicariam cobranas entre si quando em causa os respectivos servios pblicos. Por razes bvias seria esta mesma a concluso se os servios pblicos e as rodovias fossem afetos mesma rbita de governo. Entretanto, se, conforme ocorreu entre ns, o Poder Pblico entendeu de colocar tanto a prestao de servios quanto as obras rodovirias em regime de concesso e se a lei estabelece a previso de receitas alternativas complementares explorao rodoviria, com o to de favorecer a modicidade das tarifas, isto signica que foi, de direito, acolhida uma lgica negocial, em que se abrem portas para o ingresso de um conjunto de interesses econmicos a serem compostos. Tem-se de levar em conta a teia de interesses econmicos envolvidos. Entre eles se encontram no s o dos concessionrios de luz, gs, telecomunicaes e os de concessionrias de explorao de rodovias, mas tambm o das prprias entidades governamentais s quais estas estejam elas afetas, visto ser de suas convenincias favorecerem a explorao econmica das faixas de domnio, pois a receita que proporcionarem concorrer ou poder concorrer para minorar o custo do pedgio, beneciando os usurios das rodovias.
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As rodovias federais, estaduais e municipais nelas includas as respectivas faixas de domnio, so bens de uso comum do povo, cuja serventia natural a de apoio faixa de rodagem. Este uso comum o que se efetua de acordo com a destinao prpria do bem e desfrutvel por qualquer sujeito,desde que em concorrncia igualitria e harmoniosa com os demais, utilizao, em regra, gratuita, podendo ser passvel de cobrana de retribuio (art. 103, CC), como nas rodovias onde cobrado o pedgio. Diferentemente o uso especial pode ser gratuito ou oneroso,quem o faz no atua como algum do povo.A nalidade desse uso no coincide com a destinao do bem pblico, que por ele utilizado como meio para uma nalidade especial, prescindindo esta utilizao de manifestao do titular do bem. A utilizao das faixas de domnio em rodovias concedidas, na forma pretendida pela apelada, no uso comum de bem de uso comum do povo, e sim uso especial. A nalidade a que se destina, essa utilizao, no coincide com a nalidade prpria do bem utilizado que assegurar o trfego em condies adequadas. Se at mesmo o uso comum de bem de uso comum pode ser remunerado, a fortiori, seu uso especial tambm pode s-lo. E como ocorre no caso sub judice, se a apelada pretende dele extrair um proveito estranho ao que propiciado por sua destinao prpria, mais do que natural que o senhor do bem ou quem haja sido qualicado para extrair-lhe os proveitos cobre dos interessados um valor pela serventia que lhes vir a proporcionar. s prestadoras de servio pblico como, no caso, a apelada, no foi outorgado pelo concedente direito algum gratuidade do uso especial de bens de uso comum e nem h lei alguma que o estabelea, ao passo que as concessionrias de obra, como, no caso, a r, foi expressamente outorgado o direito de explorao do bem, assim como o que decorre do art. 11, da Lei n 8987, isto : fontes de receita alternativas,complementares ou acessrias em vista de favorecer a modicidade das tarifas.Quanto s entidades pblicas a que estejam afetas as rodovias tambm tm em seu prol, alm do dispositivo citado os poderes inerentes qualidade de titulares ou de gestoras do bem. Ademais, est-se diante de situaes paricadas no que concerne proteo devida a interesses pblicos,logo,no ser o fato de estar em pauta a passagem de equipamentos instrumentais realizao de um interesse pblico que justicaria o direito a alguma gratuidade, porquanto os pagamentos que fossem versados em contrapartida desta utilizao tambm podem ser vistos como revertendo em favor do interesse pblico, isto , da modicidade do pedgio. Uma vez demonstrada a legalidade da remunerao pelo uso da faixa de domnio, resta, ento, vericar qual a ndole de tal cobrana, pois se equivocou a deciso ao confundi-la, asseverando que teria ndole indenizatria. Destarte, quando se reconhece ao concessionrio de obra rodoviria ou
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entidade pblica a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem de cabos ou dutos na faixa de domnio, obviamente est-se reconhecendo seu direito de ser remunerado por tal uso; isto , direito a receber dos concessionrios de servios pblicos a quem pertenam ditos equipamentos uma contrapartida pela utilidade que lhes est sendo proporcionada. Requer seja conhecido e provido o apelo para acolhendo as preliminares argidas, isoladas ou cumulativamente, julgar extintos ambos os processos, sem julgamento do mrito, ou no mrito, reformar totalmente a sentena, julgando improcedentes as pretenses da apelada. Recebido o apelo, a recorrida deixou transcorrer in albis o prazo para contra-arrazoar. Remetidos os autos a esta Corte, ouvida a douta Procuradoria Geral de Justia, manifestou-se pela converso do julgamento em diligncia para que fosse dada cincia da sentena para o representante do Ministrio Pblico em primeiro grau e para colher sua manifestao acerca das razes recursais. Em caso de outro entendimento, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, alterando-se a sentena to somente no que tange imputao dos custos da anlise dos projetos apelada. Deferida a cota ministerial, retornaram os autos Comarca de origem, onde foi colhido parecer do representante do parquet que, em parecer fundamentado, opinou pelo conhecimento e provimento em parte do recurso. o relatrio.
VOTO E SUA FUNDAMENTAO:

Presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos, impe-se conhecimento do recurso. A primeira insurgncia do recorrente est afeta a viabilidade do instrumento processual utilizado pela recorrida para se acautelar contra os efeitos do tempo no processo de conhecimento, haja vista que nos autos de processo cautelar obteve provimento jurisdicional de natureza antecipatria, impondo-se a reforma do decisum para extinguir aquele feito, sem anlise do mrito. Anteriormente reforma do processo civil, advinda no ano de 1994, na qual foi introduzida no ordenamento ptrio as medidas visando a antecipao dos efeitos do provimento nal da demanda, as medidas cautelares, principalmente sob a roupagem de cautelares inominadas eram largamente utilizadas visando provimento satisfativo ou assecuratrio da pretenso nal do demandante, e, diante da urgncia dos casos, alm da coexistncia da chamada fumaa do bom direito, sob o manto do poder geral de cautela, culminavam por ser deferidos
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tais pedidos, ainda que com carter nitidamente satisfativos. No af de preencher esta lacuna,na esteira do mais moderno direito processual aliengena,o legislador da reforma do Cdigo de Processo Civil introduziu em nosso sistema outra forma de tutela de urgncia,de natureza antecipatria.A celeuma se instaurou,ento,na separao do que seria cautelar e o que seria antecipatrio,travando-se batalhas homricas sobre teorias e doutrina de direito processual, relegando o direito material a mero espectador dessa verdadeira apologia forma. Mais uma vez, o legislador procurou sedimentar a questo introduzindo o conceito de fungibilidade das tutelas de urgncia, previsto expressamente no art. 273, 7, do CPC. Efetivamente,os procedimentos de natureza cautelar e antecipatria so espcies do gnero tutela de urgnciae, com vistas a esta similitude, que deve ser analisada a insurgncia da recorrente. A fungibilidade, ao contrrio do defendido no apelo no via de mo nica, no se restringe pedido cautelar que toma a forma de antecipatrio, sendo verdica a recproca, pois existe um nico regime jurdico geral aplicvel s tutelas de urgncia, como leciona EDUARDO TALAMINI: Em situaes como essas, em que h disputa sria e objetivamente exteriorizada acerca da natureza da medida de urgncia, parece ser o caso de o juiz, ainda que pessoalmente convencido de que a via adequada era a outra que no a adotada pelo requerente, relevar esse aspecto formal e passar anlise dos demais requisitos para a concesso da providncia. Os princpios que norteiam tal soluo so os mesmos que do suporte teoria da fungibilidade em matria de recursos (efetividade da tutela, instrumentalidade das formas, economia processual, proteo boa-f). Desse modo, em certos casos, possibilitar-se antecipao de tutela, apesar de ter sido requerida mediante a instaurao de um autnomo processo cautelar, bem como, em situaes excepcionais, ser vivel a concesso meramente conservativa no bojo do prprio processo principal, a despeito de no se tratar de uma das hipteses em que isso expressamente autorizao de lei (Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso... 2 e., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pg. 371). A reduo do formalismo e a busca por uma tutela jurisdicional correta e ecaz, h muito, tem sido a temtica dos estudos doutrinrios, da evoluo jurisprudencial, reetindo no trabalho do legislador da reforma do processo civil, realidade que no pode ser ignorada pelo recorrente. O pedido de extino do processo cautelar, sem anlise do mrito, funda94
do na alegao de que nele fora deferida medida de carter satisfativo andar na contramo dessa evoluo, isso sim seria anacronismo, pois se antes da existncia de previso textual da antecipao de tutela o juiz j dispunha de poder cautelar geral que o autorizava a tanto,quanto mais agora,quando o ordenamento jurdico fez constar expressamente esta outra espcie de tutela de urgncia. As medidas de natureza cautelar e as antecipatrias esto umbilicalmente ligadas, ambas so formas de manifestao de tutela emergencial. O 7, do art. 273, do CPC, no assegura a fungibilidade das tutelas antecipatrias em cautelares somente, nas palavras de CNDIDO RANGEL DINAMARCO, trata-se do duplo sentido vetorial: O novo texto legal no deve ser lido somente como portador de autorizao para conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipao da tutela. Tambm o contrrio est autorizado, isto : tambm quando feito um pedido a ttulo de medida cautelar, o juiz estar autorizado a conceder a medida a ttulo de antecipao de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. No h fungibilidade em uma s mo de direo. Em direito, se os bens so fungveis isso signica que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um (in A reforma da reforma 3. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2002). Assim, muito embora o MM. Juiz tenha declinado estarem presentes os requisitos do fumus boni juris e o periculum in mora, autorizadores da concesso do provimento cautelar; certo que os pressupostos do art. 273, do CPC, so visveis chancelando a antecipao dos efeitos nais do processo de conhecimento, na medida em que a verossimilhana do direito da COPEL exsurge do prprio texto legal aplicvel s concessionrias de energia eltrica e o fundado receio de dano irreparvel estava congurado nos danos que adviriam aos consumidores pela no instalao imediata das linhas de distribuio de energia. A soluo de mrito do processo cautelar tambm objeto de achaques pela recorrente que alega ter se equivocado o julgador ao autorizar a execuo das obras na faixa de domnio de rodovia,sem prvia aprovao dos projetos pelo Departamento de Estradas e Rodagem DER ou do Departamento Nacional de Estradas e Rodagem - DNER, porm esta discusso estranha ao objeto da lide deduzida na demanda. Veja-se que concessionria responsvel pelo trecho de estradas em questo no foi outorgado poder para defender os interesses dos citados rgos da Administrao Pblica em juzo, tampouco possui ela legitimidade ativa ad causam para tanto.O interesse jurdico dos referidos Departamentos em relao aos fatos
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descritos nestes autos, se existente, deve por eles ser vindicado em ao prpria. De igual sorte, mister aclarar que ainda que compreendida a medida de urgncia que fora deferida em primeiro grau de jurisdio como antecipao da tutela objeto do processo de conhecimento, este no perdeu seu objeto,como quer fazer crer a recorrente. O escopo principal da antecipao de tutela no o de solucionar a lide,mas sim de conceder ao titular do direito lesado ou ameaado de leso uma proteo prvia que assegure a restaurao provisria da ordem jurdica quebrada at que se d o provimento jurisdicional nal, solucionador do conito de interesses. A medida deferida nos autos do processo cautelar em apenso no foi prejudicial ao interesse do autor no que diz respeito ao pedido nal, principalmente porque,neste caso,a tutela de urgncia visivelmente mais restrita do que o provimento nal almejado pela parte no processo de conhecimento, donde no h se falar em perda de interesse processual. De igual sorte,o interesse de agir para a demanda de cumprimento de obrigao mantm-se inclume, justamente porque a premncia justicadora do pedido de urgncia estava concentrada nas obras descritas na medida cautelar ,porm, evidenciado o direito da ora recorrida em utilizar-se graciosamente da faixa de domnio dos trechos das rodovias objeto da concesso recorrente, correto que o Judicirio declarasse tal direito a toda e qualquer obra abrangida nestes termos. Ainda antes de adentrar ao mrito, mister aclarar que mesmo diante a alegada diviso da competncia para autorizar e scalizar as obras a serem erigidas nas faixas de domnio entre a recorrente e o DER ou o DNER,respectivamente para rodovias estaduais ou federais; qualquer irregularidade quanto aprovao dos projetos da recorrida junto a tais rgos desmerece discusso nesta oportunidade. Insta afastar as tergiversaes adjetivas e delimitar o ponto controvertido desta demanda, o qual est circunscrito na exigibilidade das tarifas pela utilizao da faixa de domnio que ladeia os trechos das rodovias das quais a recorrente concessionria quando se tratar de instalao de rede de energia eltrica, executada por outra concessionria de servio pblico, no caso, a recorrida. Em debate esto interesses patrimoniais de duas concessionrias de servios pblicos com objetos distintos (manuteno e construo de estradas de rodagem e transmisso de energia eltrica),porm no se pode perder de vista que o resultado deste duelo ter reexos no custeio de obras e servios,e,por conseguinte, no interesse dos administrados, havendo indelvel interesse pblico subjacente. fato que o Cdigo de guas, o Decreto n 24.643/34, em seu artigo 151, no s previa a concesso de servios pblicos essenciais, como tambm rezava que poderia o concessionrio utilizar os terrenos de domnio pblico e estabelecer servides nos mesmos atravs das estradas, caminhos e vias pblicas, com sujeio aos regulamentos administrativos.
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Completamente omissa aquela normatizao a respeito da onerosidade do estabelecimento de ditas servides, levando presuno de que seriam graciosas, nada sendo pago a tal ttulo. Essa presuno foi convalidada atravs do Decreto 84.398/80,com a redao dada pelo Decreto 86.859/82,deixando inclume que a colocao de postes de iluminao e distribuio de energia pelas concessionrias nas faixas laterais das estradas federais no impelia a qualquer pagamento de quem quer que fosse. Este o fundamento jurdico do qual se vale a recorrida e que foi acolhido pelo douto sentenciante de primeiro grau na sentena em apreo. Ocorre que, o avano das relaes sociais fez evoluir o direito tambm na rea administrativa, eis que hodiernamente no s os servios de energia so objeto de concesses pblicas como tambm a administrao, manuteno, recuperao das estradas de rodagem, sobrevindo legislao especica a regular esta forma de contratao com a Administrao Pblica. Trata-se da Lei n 8.987/95, em cujo artigo 11, disps expressa e contrariamente aos decretos citados, assegurando fontes alternativas de rendas aos concessionrios das estradas, visando o barateamento do preo cobrado do usurio, nos remetendo, pois ao exame do contrato rmado entre a apelante e a Administrao Pblica, para vericar se est autorizada a explorar a utilizao da faixa de domnio das rodovias por ela administradas. Segundo consta do contrato, a base econmica da concesso a remunerao da recorrente por intermdio da cobrana da tarifa de pedgio, cujo valor ser preservado pelas clusulas de reajuste e de reviso previstas no pacto, cuja Clusula XX, prev: Da Reviso da Tarifa Bsica: 3. Para os efeitos previstos nos itens anteriores, a reviso dar-se- nos seguintes casos: (....) g) quando a CONCESSIONRIA auferir receita alternativa, complementar ou acessria concesso, nas condies estabelecidas neste CONTRATO (s. 193). Em seguida, na clusula XXI, ao dispor sobre as fontes de receita, logo aps a tarifa de pedgio, o contrato faculta concessionria explorar outras fontes de receita, dependendo de prvia aprovao do DER a quem incumbir analisar o impacto da receita esperada sobre as demais receitas da CONCESSIONRIA, mediante demonstrativo a ser apresentado; constituindo receitas alternativas, complementares ou acessrias aquelas provenientes de atividades vinculadas explorao do lote, suas faixas marginais, acessos ou reas de servio ou laser.
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Segundo se abstrai dos termos do contrato, o DER supervisiona diretamente o atuar da concessionria, principalmente no que concerne ao impacto de suas atividades sobre o clculo do valor do pedgio que ser exigido do usurio da rodovia. Tanto assim que o Departamento de Estradas e Rodagens est autorizado a se imiscuir nos processos de desapropriao discordando de avaliaes dos imveis feitas pela concessionria face da repercusso que a indenizao ao particular ter no preo do pedgio. De igual sorte, cumpre ao DER scalizar o resultado positivo do aporte de receitas acessrias, obtidas pela explorao das faixas de domnio, por exemplo, na minorao do preo exigido do cidado pelo uso das estradas pedagiadas. A concessionria recorrente no atua livremente, est sob o jugo do ente da Administrao Pblica concedente, o qual explicita as regras de sua atuao. Nesse sentido, o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, regulamentou exigibilidade do pagamento de preo pela utilizao das faixas de domnio que ladeiam as rodovias objeto de concesso, nos seguintes termos: INSTRUO DE SERVIO DG N 06 - O DIRETOR GERAL DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM, no uso das atribuies que lhe so conferidas (....), e CONSIDERANDO que a principal fonte de receita das empresas concessionrias de rodovias federais advm do recebimento da tarifa de pedgio, conforme previso contida nos contratos celebrados entre o DNER e as concessionrias; CONSIDERANDO o regramento inserto no artigo 11 da Lei n 8987, de 13 de fevereiro de 1995, segundo o qual no atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes, em provenientes de receitas alternativas complementares, acessrias ou de projetos associados com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. CONSIDERANDO que nos contratos celebrados entre o DNER e as concessionrias de rodovias federais previu-se a possibilidade da existncia de receitas alternativas, complementares ou acessrias; CONSIDERANDO que na explorao das faixas marginais das rodovias federais receitas alternativas, nos termos do pronunciamento jurdico da Procuradoria Geral do DNER; CONSIDERANDOa necessidade de disciplinar e normatizar os critrios para a explorao comercial dessa fonte alternativa especialmente para resguardar a segurana do trnsito e trfego rodovirio; RESOLVE:
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Ar. 1- A faixa de domnio das rodovias federais administradas sob regime de concesso poder ser explorada atravs de licena a ttulo oneroso nos casos seguintes: I - redes digitais ou torres de transmisso para ns de telecomunicaes; II - redes de transmisso e distribuies de energia eltrica; III - redes de distribuio de gua e esgoto; IV - redes de distribuio de gs natural; V- implantao de projetos comerciais; VI - implantao de projetos industriais; Pargrafo nico: as hipteses prevista no caput deste artigo podero ser acrescidas outras, a exclusivo critrio do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER)(in verbis - s.160/161 - autos em anexo grifamos) Em nosso Estado, o Departamento de Estradas e Rodagem deu cincia s concessionrias sobre o teor desta Portaria, determinando seu cumprimento, atravs do Comunicado n 312/2000. Assim, queda-se inaplicvel a regulamentao do Direito Administrativo e a doutrina tradicional no sentido de no ser indenizvel a ocupao de faixas de estradas por concessionrias de transmisso energia eltrica. O fundamento daquele sistema no era a imunidade tributria recproca dos entes da federao,mas o fato de que a competncia para explorar a instalao e fornecimento de energia eltrica da Unio, a qual poderia vir a autorizar concessionrias para tanto (art. 2l, b, da CF), e vigente o Cdigo de guas de 1934, recepcionado pela Carta Magna de 1988,estas concessionrias estariam legalmente autorizadas a de modo absolutamente gratuito utilizar os terrenos de domnio pblico e estabelecer as servides neles e atravs das estradas, caminhos e vias pblicas. At porque, com a concesso, o poder pblico transfere a execuo do servio to somente, conservando sua titularidade, no havendo se falar em nus ou indenizao pelas servides institudas pelas concessionrias de energia eltrica em favor da Unio ou dos Estados, responsveis pelas rodovias. Certo que o contrato de concesso, por si s, no autoriza as concessionrias a dispor do domnio pblico como se propriedade sua fosse; todavia, no se pode olvidar haver regulamentao especca do Poder Concedente sobre a explorao de tais bens, autorizando textualmente a onerao pela utilizao dos bens pblicos de uso especial. No se olvida que nesta guerra de direitos econmicos entre duas concessionrias de servios pblicos perde o usurio que, a par de ter a tarifa pela utilizao das estradas minorada, certamente pagar mais caro pela energia eltrica,
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eis que a concessionria deste servio repassar, em suas tarifas, o que dispender para ampliao da rede. Veja-se que no se trata de exigncia de tributo,nem tampouco indenizao, mas cobrana de preo em decorrncia do direito de explorao das rodovias estaduais e federais que foi concedido por contrato, fundado em lei, recorrente. Celso Antnio Bandeira de Mello, em artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Pblico, explora esta questo com maestria que lhe peculiar, de onde destacamos: ... se at o uso comum de bem de uso comum pode ser remunerado, a fortiori, seu uso especial tambm pode s-lo. E, como ocorre no caso sub consulta, se algum pretende dele extrair um proveito estranho ao que propiciado por sua destinao prpria, mais do que natural que o senhor do bem ou quem haja sido qualicado para extrair-lhe os proveitos cobre dos interessados um valor pela serventia que lhes vir a proporcionar. Seria at surpreendente que uma empresa privada pretendesse valerse de bem alheio em busca de vantagens estranhas ao destino deste bem supondo que seu titular ou quem estivesse juridicamente titulado para explor-lo devesse outorgar graciosamente as vantagens a serem por ela captadas. Sem dvida bvio o interesse econmico de uma prestadora de servios pblicos em car liberada dos dispndios pelo uso especial do bem entregue explorao de uma concessionria de obra pblica, que isto minoraria seus custos. Mas igualmente bvio o interesse econmico quer da entidade pblica a que est afeto o bem, quer da concessionria da explorao dele, em serem remunerados por tal uso. Estas partes, sem dvida, tm interesses econmicos a argir. O atual Governo optou por um sistema no qual os prestadores do servio ou da obra os exploram economicamente; isto : ganham dinheiro com os servios e obras pblicas. com este ganho que as custeiam e que realizam o prprio lucro: aquilo que os mobilizou e que lhes justica a relao travada com o Estado.Assim, independentemente das respectivas obrigaes em relao atividade pblica, o fato que so empresas privadas, entidades prepostas a ganhos econmicos, que esto confrontadas na hiptese de passagem de cabos nas faixas de domnio. evidente, outrossim, que tal confronto tem ndole e natureza distintas das que poderiam se propor entre entidades governamentais, as quais, por denio, tem como prioridade a realizao do interesse pblico, e no a realizao de lucro. Eis porque a soluo do conito no
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tem por que ser igual quela que seria dada se os servios e obras estivesse sob regime de explorao direta pelo Estado ou por criaturas suas. 8.Vista a questo estritamente do ngulo destes interesses econmicos das empresas por fora das respectivas qualidades de concessionrias e mesmo das entidades governamentais a que estejam afetas as rodovias, nota-se, entretanto, uma clara distino entre eles. s prestadoras de servio pblico no foi outorgado pelo concedente - ou, ao menos, no o foi explicitamente direito algum gratuidade do uso especial de bens de uso comum, e nem h lei alguma que o estabelea, ao passo que s concessionrias de obra foi expressamente outorgado o direito de explorao do bem, assim, como o que decorre do art. 11 da Lei 8987/1995, isto : fontes de receita alternativas em vista de favorecer a modicidade de tarifas. Quanto s entidades pblicas a que esteja afetas s rodovias, tambm tm em seu prol, alm do dispositivo citado, os poderes inerentes qualidade de titulares ou de gestoras dos bens. Eis, pois, o que os prestadores de servio pblico empenhados em fazer passar cabos e dutos por faixas de domnio de rodovias pode argir algo cuja compostura, ao menos a um primeiro sbito de vista, apenas a de um interesse simples, ao passo que os concessionrios destas rodovias e as pessoas pblicas a que estejam afetas podem argir em seu favor algo que se apresenta com a estrutura de um direito. 9. Restaria, ento, vericar se a circunstncia de os dutos e cabos serem instrumentais de um servio pblico aportaria algum elemento de relevo bastante para contraditar aquela que seria at mesmo a intuitiva lgica da situao, isto : a de que se deve pagar se se quer usufruir de vantagens propiciadas por bens titularizados e/ou explorados por outrem, pois este tem o direito de exigir uma contrapartida pelo proveito que outro intente captar. Certamente nos servios pblicos se encarnam valores de grande signicao para a coletividade, e, bem por isto, tais servios merecem um tratamento peculiar, podendo-se agregar, ainda, que, quanto menor for o custo incidente sobre sua prestao mas se contribuir, ao menos indiretamente, para a modicidade das tarifas. Ocorre, todavia, que a construo de obras rodovirias, sua manuteno, permanente conservao e oferta de servios de apoio aos que nela trafegam so igualmente atividades de assinalda valia social e tambm objeto de concesses, as quais, de resto, em nossa legislao (Lei 8.987, de 13.2.1995), so tratadas como concesses de servios pblicos (art. 2 da referida lei). Est-se, portanto, diante de situaes paricadas no que concerne proteo devida a interesses pblicos.
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Assim, equivalentemente, uns e outros tm a argir, em favor das teses que os favoreceriam, a realizao de atividades pblicas e o interesse dos respectivos usurios ou benecirios em pagar o mnimo possvel pelo desfrute destes cometimentos pblicos. Logo, no ser o fato de estar em pauta a passagem de equipamentos instrumentais realizao de um interesse pblico o que justicaria o direito a alguma gratuidade, porquanto os pagamentos que fossem versados em contrapartida desta utilizao tambm podem ser vistos como revertendo em favor do interesse pblico, isto , da modicidade do pedgio. 10. Donde, para, neste plano, pretender solucionar o conito de interesses seria necessrio que se pudesse predicar de um deles precedncia em relao ao outro. Contudo, no se tem como fazer isto, pois inexistem no direito positivo qualicaes de primazia de algum deles. Se estivessem em pauta os chamados servios pblicos de utilizao compulsria, isto , aqueles suscetveis de serem impostos aos administrados, poder-se-ia tentar alguma hierarquizao, para estruturar, a partir dela, uma posio de vantagem, irrogvel ao concessionrio que os tivesse a seu cargo,no confronto com o prestador de atividade no-qualicvel com tal atributo, tendo em vista oneraes ou desoneraes econmicas que pudessem repercutir em benecio do usurio de servio de utilizao compulsria. Como no o que ocorre no caso sub consulta, impe-se concluso de que nada se pode buscar na tipologia dos interesses confrontados para abonar soluo em favor de um ou outro. Destarte, como no caso concreto a presena do interesse pblico neutra para ns de inclinar a exegese em favor de uma ou outra das solues (gratuidade ou onerosidade do desfrute do bem), o desate do problema ca acantonado nica e exclusivamente no plano da utilizao especial de bens pblicos de uso comum colocados sob explorao econmica de concessionrio. Ora, neste plano j se viu inexiste qualquer bice cobrana pelo uso do bem, existindo, pelo contrrio, para embas-la, o exerccio normal dos poderes de dominialidade ou de explorao. Entretanto, no fora isto suciente, o fato que existe, como dito, a previso legal de que bens dados em concesso possam ser utilizados para produo de receitas alternativas, complementares ou acessrias, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas (art. 11, precitado, da Lei 8987/1995). (......) Destarte, quando se reconhece ao concessionrio de obra rodoviria ou entidade pblica a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem subterrnea de cabos ou dutos na faixa de domnio, obvia102
mente est-se reconhecendo seu direito de ser remunerado por tal uso; isto : direito a receber dos concessionrios de servios pblicos a quem pertenam ditos equipamentos uma contrapartida pela utilidade que lhes est sendo proporcionada. 13. Isto tudo posto e considerado, s indagaes da consulta respondo: I -A entidade governamental que esteja afeta a rodovia ou mesmo o concessionrio de obra pblica, se a tanto estiver habilitado pela concesso - um ou outro, conforme o caso -, podem cobrar de concessionrios de servio pblico de energia eltrica, de telecomunicaes ou de transmisso de gs pelo uso que faam da faixa de domnio da rodovia mediante passagem subterrnea de cabos ou dutos. II -Dita cobrana no tem natureza tritubria,qualicando-se antes,como um preo. Sua ndole no ressarcitria de transtornos ou despesas, mas remuneratria, consistindo em uma contrapartida da utilidade que dita passagem subterrnea oferece aos concessionrios que dela se beneciam. (Revista Trimestral de Direito Pblico vol.31,pgs.95/96). O cotejo deste artigo do nobre administrativista, conrma nosso raciocnio no sentido de albergar a tese meritria da recorrente.Assim, conclumos que, quanto ao mrito,razo assiste ao apelante,no subsistindo a deciso singular,cuja reforma se impem, eis que a recorrida est submetida s regras de aprovao de projeto e recolhimento de tarifas conforme regulamento pelo DNER e pelo DER concessionria apelante. Impem-se, pois, a reforma da sentena para julgar improcedentes os pleitos deduzidos em ambos os feitos pela recorrida, condenando-a arcar com os nus da sucumbncia, mantidos os honorrios advocatcios como xados em primeiro grau, desta feita em favor do patrono da requerida. Em face do exposto, nosso voto pelo conhecimento e provimento em parte do apelo. ACORDAM os Juizes integrantes da Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao presente recurso. Participaram do julgamento os eminentes juzes CARVILIO DA SILVEIRA FILHO, Presidente sem voto, PAULO HABITH e Juiz Conv. MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA Curitiba, 16 de novembro de 2004. ANNY Mary Kuss Relator
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Tribunal de Contas da Unio

GRUPO I - CLASSE V - Plenrio TC 006.493/2003-3 (com 3 volumes) Natureza: Relatrio de Auditoria Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT Responsvel:Ricardo Jos Santa Ceclia Corra (Diretor Geral - CPF no fornecido)
Sumrio: Relatrio de Auditoria. DNIT. Conformidade de atos e contratos relacionados ao arrendamento da faixa de domnio das rodovias federais.Legalidade da cobrana,pelo DNIT,de taxa de utilizao de faixa de domnio por empresas de telecomunicaes. Fixao do valor da referida taxa de forma isolada e sem critrios adequados.Excessivo valor da taxa.Demandas judiciais contra o DNIT. Necessidade de maior articulao entre o DNIT e a Anatel para a xao do justo valor da referida taxa. Decincias na scalizao do uso das faixas de domnio,bem como na cobrana das taxas pela sua utilizao por concessionrios de servios pblicos. Outros achados.Determinaes e recomendaes ao DNIT e Anatel.Cincia s autoridades interessadas.Apensamento s contas do DNIT,referentes ao exerccio de 2003. R E L ATRIO
Trata-se de Relatrio de Auditoria de Conformidade, realizada por equipe da Secob no Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes DNIT -, com o objetivo de vericar a conformidade de atos e contratos relacionados ao arrendamento da faixa de domnio das rodovias federais. O presente trabalho tem origem no Plano de Auditoria deste Tribunal para o 1 semestre de 2003, e foi realizado no perodo de 06/10/2003 a 05/11/2003. Transcrevo, na seqncia, o teor principal do Relatrio assinado pelo ACE Francisco Jos de Queiroz Pinheiro:
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I - Introduo I.1 - Apresentao Este relatrio apresenta os resultados dos trabalhos de auditoria desenvolvidos no Departamento Nacional de Infra-Estrutura dos Transportes - DNIT, e na sua 12 Unidade de Infra-Estrutura Terrestre, sediada em Gois, e ainda na sede da Agncia Nacional de Telecomunicaes -ANATEL e que objetivaram a vericao da conformidade de atos e contratos referentes concesso de licena, pelo DNIT, para utilizao das faixas de domnio das rodovias federais por parte de concessionrias de servios pblicos e outras empresas. (...). (...) I.2 - Histrico 3. Anexamos s s. 30/53 do Volume Principal um histrico de todos os acontecimentos relacionados com o uso das faixas de domnio das rodovias federais por terceiros estranhos Autarquia que as jurisdiciona. O histrico foi elaborado pelo setor do DNIT responsvel pela matria em ateno a pedido da Procuradoria-Geral da Autarquia, que buscava subsdios para exercer a defesa da entidade no contencioso judicial formado em torno do assunto.Apresentamos em seguida um resumo dos passos principais por que passou o processo de cobrana pelo uso das faixas de domnio, acrescentando a algumas passagens os comentrios que julgamos pertinentes. 4. Mesmo antes da privatizao do setor de telecomunicaes do pas, ocorrida em 1998, e diante do crescente interesse das empresas concessionrias de economia mista na expanso de suas redes de bra tica, em busca de valorizao, o ento DNER j condicionava a permisso para a passagem das redes nas faixas de domnio a algum tipo de contrapartida, que, em geral, era a construo de redes corporativas interligando as unidades dos distritos rodovirios nos Estados. 5.Tanto assim,que,j em 1990,o DNER celebrava Acordo com a EMBRATEL de ocupao de faixas de domnio pelo qual esta empresa se obrigava a implantar, com seus prprios recursos (...) um sistema de comunicaes adequado s necessidades do DNER... (conf. s. 60 do Volume Principal). 6. Nessa mesma linha, o ento Sr. Diretor-Geral, por meio da Portaria n 826, de 27/10/1997 (cpia s s. 54/56 do Volume Principal), constituiu comisso permanente para tratar das solicitaes de permisso para ocupao das faixas de domnio sob sua jurisdio. Essa comisso tinha entre suas atribuies a de coordenar as negociaes com as instituies interessadas no uso das faixas de domnio das rodovias federais, com vistas s xaes da contrapartida a ser fornecida por esta utilizao (cf. s. 55 do Volume Principal). 7. Nem sempre a contrapartida das concessionrias que celebraram acordos semelhantes ao da EMBRATEL, a ser prestada no mais das vezes in natura, era de fato observada pelas permissionrias, levando o DNER a estudar outros meios
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DECISO - Tribunal de Contas da Unio
de se beneciar pela utilizao de seu patrimnio.Preocupao que se tornava premente tendo em vista a proximidade da etapa nal de privatizao das empresas de telecomunicaes, quando o objetivo do lucro passaria a ser primordial. 8. Diante dessa situao, o DNER, certamente sob os inuxos da comisso recm-constituda, adotou uma medida que considera uma denncia dos acordos at ento vigentes: publicou, no D.O.U. de 17/11/1997, noticao de deciso adotada havia quase trs anos, vazada nos seguintes termos (conf. cpia s s. 63 do Volume Principal): Ficam as concessionrias de servios pblicos detentoras de autorizao para o uso das faixas de domnio das rodovias federais noticadas de que tero o prazo de 60 (sessenta) dias para substituir os convnios, termos de acordo e compromisso ou atos equivalentes, rmados com esta autarquia pelo contrato de permisso especial de uso institudo para o mesmo m. A substituio objeto desta noticao resulta de deciso desta Direo Geral constante do despacho exarado em 06/02/1995 no Processo n 51100.001475/94-7, e atende aos mais altos interesses da Administrao Pblica Federal e das prprias concessionrias, em razo do programa de privatizao do Governo Federal em curso. 9. Em seguida a comisso constituda para tratar da matria, j referida, produziu um documento, datado de 18/03/1998, para submisso ao Conselho de Administrao do DNER, em que, ao nal, propunha a adoo das seguintes medidas (cpia do documento s s. 64/68 do Volume Principal): a) que seja autorizada, provisoriamente, como remunerao a ser paga pelas empresas de telecomunicaes, os valores constantes das tabelas existentes no Ministrio dos Transportes da Provncia de Ontrio, no Canad (...); b) que seja autorizada a contratao de empresa de consultoria especializada, de reconhecida capacidade tcnica, para realizar os estudos necessrios xao de tabela de preos a ser aplicada s empresas interessadas nas ocupaes de faixas de domnio, para qualquer nalidade; c) que essas cobranas incidam nos contratos vencidos e a serem rmados, observado o disposto na Noticao publicada no Dirio Ocial da Unio, de 17 de novembro de 1997. 10. Todas essas sugestes foram acatadas em reunio de Diretoria do DNER realizada em 01/04/1998,conforme d notcia a ata da reunio juntada,por cpia, s s. 69/79 do Volume Principal.Vale registrar o que informa o documento, datado de 28/09/1998, que leva o assunto deliberao do Conselho Administrativo do DNER,no tocante repercusso,junto s concessionrias de telecomunicaes, da divulgao dos valores que seriam cobrados pelo uso da faixa: Divulgada essa tabela, as empresas interessadas a receberem bem, e se dispuseram a acat-la, o que resulta na previso de assinatura imediata de vrios
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contratos, que resultar em vultosa receita para esta Autarquia. 11. Com relao autorizao por parte desse ltimo colegiado - Conselho de Administrao -no consta que tenha havido uma autorizao expressa para a cobrana. Os documentos de s. 80/81,Volume Principal, demonstram que, por duas vezes, o Conselho restituiu os autos para que fosse apresentada a fundamentao legal para a cobrana e a competncia para tanto. Se houve a supresso deliberada dessa instncia decisria e por quais motivos, o processo que cuida da institucionalizao da cobrana no informa (proc. n 50600.003636/2002-92). O fato que impedir o rgo de deliberao superior do DNER ( esse o status atual dado ao Conselho pelo art. 12 do Regimento Interno do DNIT) de decidir sobre matria que lhe foi submetida,na forma regulamentar,confere mesma matria a situao de inconclusa. 12. No obstante esse fato, o Diretor-Geral do DNER, no nal daquele ano de 1998, editou a Portaria n 1094, de 22/12/1998 (cpia s s. 82/83 do Volume Principal), instituindo a cobrana pelo uso das faixas de domnio, mas unicamente das empresas no-con-cessionrias de servios convencionais de telecomunicaes. Os valores foram denidos por grupos de pares de bra. Entendemos que essa deciso do Sr. Diretor-Geral inquina um processo que at ento vinha sendo conduzido com o mximo de critrio, no se podendo prescindir de um pronunciamento do Conselho de Administrao que convalide todos os atos at aqui praticados, como forma de regularizar a indevida supresso de sua competncia regimental. Comentrios do DNIT 12.A. O DNIT, por meio do atual titular da Coordenao-Geral de Operaes Rodovirias,informa que A autorizao pelo Conselho de Administrao era desnecessria porque o arrendamento de bens do DNER j estava previsto no art. 4, inciso VI, do Decreto-lei n 512/69, sendo o Diretor-Geral da Autarquia a autoridade competente para a regulamentao da matria. 12.B.Informa ainda o Sr.Coordenador que,quando a questo foi apreciada pelo Conselho de Administrao,este se eximiu de autorizar o pedido da Comisso Permanente e recomendou que o mesmo fosse submetido apreciao da Diretoria-Geral (conforme Relatrio de Reunio de Diretoria Setorial n 11/98 do DNER). Anlise da Equipe 12.C.A equipeentende que o Sr.Coordenador parece no levar em conta que a matria da cobrana pelo uso das faixas de domnio foi submetida ao Conselho de Administrao, que sobre ela nada deliberou. Tal deliberao no foi possvel no porque o Conselho tenha se eximidodessa tarefa,e sim porque no teve atendido um pedido preliminar de informaes sobre a fundamentao legal para a competncia relativamente s rodovias delegadas e concedidas. Convm transcrever o ltimo despacho interlocutrio do Conselho exarado sobre a matria:
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O assunto retornou ao C.A.tendo sido anexado diversos documentos compostos de pareceres, portarias, instrues de servio e resolues, fornecendo um histrico sobre a matria desde 1995. As informaes prestadas, embora abrangentes,fundamentam a proposta de remunerao do uso das faixas de domnio,no entanto no respondem questo formulada pelo C.A. na Sesso de 30/09/98, no que respeita competncia de cobrana nas faixas de domnio das rodovias delegadas e concedidas. O Conselho reitera o atendimento s referidas informaes. 12.D. Nada h, portanto, que indique ter o Conselho se eximido de decidir, muito menos a Ata referida pelo Sr. Coordenador-Geral, conforme se pode facilmente inferir de sua integral leitura no tocante ao assunto (s. 78/79 do volume principal). O que houve, voltamos a repetir, foi uma indevida supresso da competncia do colegiado mximo do DNER 12.E.Alm do mais, o atual Regimento Interno do DNIT no confere sua Diretoria Colegiada,e muito menos ao seu Diretor-Geral,a competncia de expedir normas sobre o uso do patrimnio da Autarquia. O Regimento , alis, omisso no que tange a isso. Deliberar sobre os casos omissos do Regimento Interno do DNIT expressa competncia do Conselho de Administrao da Autarquia (conforme art. 12, inciso XII, do RI/DNIT), cujo funcionamento efetivo e ecaz deve ser buscado at como forma de aperfeioamento da instituio,e no apenas porque assim determina a lei. 12.F. Finalmente, a matria pede mesmo uma deliberao do Conselho a respeito, principalmente para que se conra regulamentao o mnimo de estabilidade que se exige de um corpo normativo e no se repita o que se vericou at agora: a alterao indiscriminada das normas ao exclusivo alvedrio da autoridade executiva, indevidamente tambm investida do poder normativo. 13.A referncia da comissopermanente aos preos praticados na Provncia de Ontrio, no Canad, deve-se ao trabalho de consulta experincia internacional na rea de arrendamentos dos espaos contguos s rodovias pblicas, feita pelos membros da dita comisso, e que resultou na obteno do acordo de s. 84/116 do Volume Principal, celebrado naquela Provncia canadense, datado de abril de 1997. Como se pode ver . 96 do Volume Principal, o acordo prev uma tarifa anual bsica de 1.200 dlares canadenses por quilmetro de instalao colocada na rodovia. 14. A referida Portaria n 1.094/1998 previa uma taxa bsicade 1.248,5693 Urs por quilmetro por ano, vlida para o cabo com seis pares de bras. Para cabos com maior nmero de pares, o valor podia chegar at a 6.867, 01314 Urs por quilmetro por ano (cabo de 60 pares),o que constituiu uma inovao em relao ao sistema canadense.Alm disso, a memria de clculo constante . 117 do Volume Principal mostra que 1.200 dlares canadenses valiam, em abril de 1997, 1.000,52 Urs,e no 1.240,5693 Urs,como xado na Portaria para a tarifa bsica.
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Comentrios do DNIT 14.A.O DNIT,ainda por meio do Sr.Coordenador-Geral de Operaes alega que o valor utilizado pela Provncia de Ontrio serviu apenas como referncia, j que no Brasil no existia planilha prpria para essa cobrana. O Sr. Coordenador diz que o erro na converso das moedas provavelmente deve-se confuso da moeda canadense com a moeda americana. Com relao cobrana escalonada, o DNIT alega que, poca da edio da Portaria, entendeu-se ser esse o sistema mais justo, j que o pagamento ao DNER seria proporcional ao volume do trfego da regio em que os cabos estivessem instalados. Anlise da Equipe 14.B.As palavras do DNIT permitem que se inra que no houve qualquer paralelismo com a situao canadense.Os valores foram claramente arbitrados,em nvel muito mais alto e com total unilateralismo, sem qualquer consulta a outros rgos e partes envolvidas e mesmo legislao aplicvel,que pedia justeza e razoabilidade na cobrana (art.73 da LGT).Muito menos atentou o DNER, poca,para os custos em que incorreria com a cesso da faixa. H, portanto, elementos para que se conclua que o DNER apoiou-se em seu poder de monoplio. 15. Apenas dois contratos foram assinados em 1998 e ambos antes que a Portaria que regulamentaria o assunto fosse editada. O contrato mais importante foi assinado com a Embratel, em 06/11/1998, cujo termo respectivo encontrase juntado, por cpia, s s. 121/130,Volume Principal. As principais caractersticas desse contrato pioneiro e que modelou os contratos futuros so as seguintes: a) a taxa bsica anual por quilmetro foi estipulada em 1.248 Urs por (...) ano, que foi raticada na Portaria n 1094/1998; b) o contrato tomou a forma de permisso especial de uso, com fundamentao legal no art. 2 e 4, pargrafo nico, do Decretolei n 512/1969 (Poltica Nacional de Viao Rodoviria) e art.73 da Lei n 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicaes); c) a incluso de novos trechos na permisso de uso seria formalizada mediante termo aditivo ao contrato, o mesmo acontecendo para instalaes superciais (torres, cabines, etc.), que teriam uma tarifao especca; d) a instalao de cabo adicional para explorao por parte de outra empresa deveria ser informada no projeto de instalao, a ser encaminhado ao DNER para aprovao; e) obrigao de a permissionria realizar,s suas expensas,as alteraes advindas da realizao de obras rodovirias nos trechos objeto da permisso; f) durao de vinte anos para o contrato, com reviso obrigatria a cada cinco anos e a qualquer tempo, por acordo entre as partes; g) durante cada qinqnio contratual as clusulas nanceiras permaneceriam inalteradas, ressalvada a hiptese de extino da Unidade Fiscal de Refe110
rncia - Ur, em face da qual seria adotado outro indexador que viesse a ser denido pelo Governo Federal; h) obrigao de o permissor usar, supletivamente, sua estrutura organizacional, bem como obter o apoio da Polcia Rodoviria Federal, com o objetivo de assegurar a integridade do sistema implantado pela permissionria; i) resoluo de conitos mediante arbitragem. 16. S em maro de 1999 foi editada a Portaria abrangendo as 'empresas concessionrias de servios pblicos de telecomunicaes'.A Portaria, que recebeu o nmero 158, datada de 23/03/1999, adotava os mesmos valores estipulados pela Portaria n 1094, apenas concedendo um desconto de 25% sobre os valores para cabos com nmero de pares superior a seis (conf. cpia s s. 131/132 do Volume Principal). 17. Por essa poca, a Direo-Geral do DNER decidiu desconstituir a comisso especca formada para tratar dos assuntos relacionados cobrana pela ocupao das faixas de domnio (conf.Portaria n 175,de 24/03/99,juntada,por cpia, s s. 133/134 do Volume Principal). As atribuies relativas matria foram passadas para a ento Diretoria de Concesses Rodovirias do DNER. O que merece registro nesse fato que os servidores que integravam a comisso foram afastados completamente do assunto, inclusive seu presidente, que, desde 1991, vinha tratando dos contratos de autorizao para uso da faixa por parte de empresas de telecomunicaes,tudo,ao que consta,por incompatibilidade com a chea da Diretoria.(Comentrio do DNIT e Anlise da Equipe) Sobre esse ponto,os administradores atuais do DNIT dizem desconhecer os motivos da destituio, medida que, admitimos, se situava no campo discricionrio dos antigos administradores. 18. Em meados de 1999, so editadas duas Portarias pela Direo-Geral do DNER que do um disciplinamento sobre os valores cobrados radicalmente diferente do at ento adotado e,ressaltese,sem a realizao prvia de estudos e a exposio de motivos que as fundamentassem. Uma portaria, a de n 368, de 16/06/1999 (cpia s s. 135 do Volume Principal), voltada unicamente para as empresas de servios de telecomunicaes, enquanto a outra, a de n 410, de 15/07/1999 (cpia s s. 136 do Volume Principal), dirige-se s demais empresas interessadas na utilizao das faixas de domnio. Ambas inovam em relao aos regramento anterior ao discriminar os valores de cobrana segundo as regies geogrcas do pas. Redes do Nordeste passam a pagar 2.400 Urs por quilmetro por ano enquanto as do Sudeste pagaro 6.000 Urs por quilmetro por ano. 19. Mas inovam principalmente ao promover um aumento mnimo de 100% nas tarifas at ento vigentes, sem qualquer justicativa para tal. No caso da regio Sudeste, o aumento foi de cerca de 380%. Tal fato signicativo, porque a maioria dos contratos de permisso de uso ainda estavam por ser celebrados. Em vigor, com a tarifa inicialmente denida, estavam apenas os contratos da Embra111
tel, abrangendo 3.155 km de rodovias, e o da Impsat, com 1.940 km, no setor de telecomunicaes. A diferena de tratamento que essa situao iria gerar no sistema haveria de ter conseqncias, como de fato teve. Comentrios do DNIT 19.A. O DNIT, sempre pelo seu Coordenador-Geral de Operaes Rodovirias, informa que 'O setor competente poca, entendeu ser necessria a mudana de critrios, certamente em razo de estudos realizados. Independente desses estudos, o aumento aplicado nos valores, acenavam problemas de isonomia uma vez que j se tinha no cenrio dois contratos assinados com empresas de telecomunicaes e vrios outros em fase de negociao'. Anlise da Equipe 19.B. Estudos que tenham tomado a forma de relatrios, podemos armar que no houve. De fato, j havia dois contratos e diversos pedidos de autorizao, mas no h falar em tratamento isonmico. Isso s seria admissvel caso se desse aos novos postulantes o mesmo tratamento dado s empresas j contratadas. O que houve foi que o DNER viu espao para cobrar valores mais elevados do que os at ento estabelecidos e assim o fez, buscando aplicar retroativamente aos contratos j assinados a elevao tarifria. Trata-se de prova veemente de que o poder normativo sobre a questo, j indevidamente exercido, por absoluta falta de competncia, o foi de forma abusiva e no fundamentada. 20. Importa notar que, pouco antes dessa nova normatizao, o DNER celebrou contrato de permisso de uso com a Petrobras, em 23/04/1999, para instalao de gasoduto nas BRs 020 e 222, no Estado do Cear, no qual o valor estipulado por quilmetro por ano a ser pago por aquela empresa foi de R$ 1.500,00, equivalentes em Urs, a 1.535,31 Urs. 21. Com esse arcabouo normativo interno, o ano de 1999 passou-se sem que novos contratos de permisso de uso fossem assinados, vigentes apenas os contratos da Embratel, Impsat e Petrobras.A receita de arrendamentos passou de R$ 116.376,91 em 1998, quando o processo de cobrana teve incio, para R$ 5.824.178,31,em 1999,receita oriunda dos contratos com as trs empresas citadas. 22. O histrico elaborado pelo DNIT para servir de subsdio defesa judicial da Autarquia, cuja cpia se encontra s s. 30/33 do Volume Principal, menciona a aprovao pela ANATEL, ANEEL e ANP de uma resoluo conjunta, em 24/11/1999, regulamentando o compartilhamento de infra-estrutura entre os setores de telecomunicaes,energia eltrica e petrleo. Sobre esse ponto,cabe relatar que a equipe, investigando as possveis iniciativas dos rgos pblicos envolvidos no assunto da ocupao das faixas de domnio tendentes a um disciplinamento comum para os problemas ans enfrentados em suas respectivas reas de atuao, obteve da ANATEL a seguinte declarao indicativa de que o DNIT se subtraiu a um esforo nesse sentido, verbis (conf. s. 210,Volume Principal):
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(...) deve ser apontado que, poca do incio dos trabalhos para elaborao do Regulamento Conjunto de Compartilhamento de Infra-Estrutura, aprovado pela Resoluo Conjunta n 001, de 24 de novembro de 1999, o DNER decidiu no participar das discusses nem se inserir na sistemtica que seria inaugurada com a publicao do referido regulamento,de modo que no foi discutida com esta Agncia a questo da cobrana pelo uso da faixa de domnio (grifamos). 23. de se estranhar que o DNER, diante da opo de inserir sua atuao em um nvel muito superior de atividade governamental, inclusive no exerccio do dever de zelar pela boa receptividade e efetividade de suas prprias decises, tenha escolhido permanecer em um campo de estrita unilateralidade, ainda mais em um setor sujeito a regulao (...) pelo poder pblico e no qual introduziu, com essas mesmas decises, palpveis distores, se no no excesso das contraprestaes exigidas das empresas, pelo menos descurando-se de seu dever de lhes dispensar idntico tratamento. Comentrios do DNIT e da ANATEL 23.A. O Sr. Coordenador-Geral de Operaes do DNIT arma no ter como comentar o fato. Diz tambm que seria interessante esclarecer junto ANATEL se houve manifestao formal do DNER. 23.B. J a ANATEL esclarece que o contato inicial entre DNER e ANATEL, por iniciativa do DNER, aconteceu quando o processo do Regulamento Conjunto se encontrava com o texto base j consolidado entre as agncias envolvidas inicialmente na elaborao do documento e com o processo de consulta pblica em andamento, tendo havido o convite pela ANATEL para que o DNER integrasse com a ANATEL,ANEEL e ANP o grupo que assinaria o novo Regulamento e participasse da fase nal de anlise da consulta pblica. 23.C. Sobre a suposta recusa do DNER de participar dessa iniciativa, a ANATEL informa que Questes aparentemente relacionadas ao fato de no ser o DNER uma agncia reguladora e considerando a assimetria da ao de uma agncia reguladora e um rgo controlado diretamente por um ministrio podem ter motivado a interrupo dos entendimentos relativos Resoluo Conjunta n 001/99,em razo do adiantado estgio de andamento do processo com as outras agncias reguladoras. Anlise da Equipe 23.D. Os comentrios do DNIT e da ANATEL em nada mudam o posicionamento da equipe de que houve uma oportunidade de ao conjunta de rgos pblicos envolvidos com um mesmo problema e que essa oportunidade foi desperdiada. Inferimos, mais, do fato de no haver restado dessa tnue tentativa de combinao uma nica correspondncia ou documento formal, que a disposio de ambas as partes para um entendimento comum foi praticamente inexistente. Cabe tambm agora apontar as respectivas motivaes: (1) o DNIT certamente queria se sentir livre para auferir receitas alternativas com seu patrimnio; e (2)
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a ANATEL, por excessiva timidez, j que ela, mesmo reconhecendo que a utilizao de infra-estrutura sob domnio de terceiro um dos fatores que geram imenso impacto no custo da prestao dos servios de telecomunicaes (conf. subitem 5.1.4 s s. 602, volume 2), admite no lhe ser possvel,sem autorizao legal para tanto,impor sua regulamentao a um outro rgo pblico, como se esse fosse o nico caminho para obter do DNIT uma postura mais consentnea com os objetivos regulatrios visados pela Agncia. 23.E.Tambm possvel ver que a busca, pelo DNIT, de um modelo de compartilhamento de sua infra-estrutura, que ele foi encontrar na longnqua Provncia de Ontrio no Canad, podia em muito ser abreviada se ele se apercebesse de que um modelo propriamente brasileiro estava em vias de ser construdo. Sobre o formato desse modelo, at a presente data ignorado pelo DNIT, muito embora lhe seja inteiramente pertinente, teceremos comentrios nos itens 98.B/98.C adiante. 24.Em 2000 e, principalmente, a partir de agosto, o ritmo de contratao teve considervel incremento, tendo a receita total de arrendamentos chegado a R$ 39.183.589,36.As principais contrataes nesse ano so mostradas no quadro a seguir, com a quilometragem contratada e os respectivos valores anuais:
Empresa ou grupo Quilometragem (km) Valor anual (R$)
Grupo Telemar Empresas do grupo Brasil Telecom Intelig Total
6.817,371 5.333,412 68,028 12.218,811
29.266.337,43 21.987.156,50 331.648,72 51.585.142,65
25. No terreno dos acontecimentos dignos de registro ocorridos ainda em 2000, houve a extino da Ur, pela Medida Provisria n 1.973, de 23/11/2000, que vinha sendo usada como indexador dos valores previstos nos contratos de permisso. Diante disso, o DNER mobilizou-se para eleger nova forma de indexao, o que resultou na edio da Portaria DNER n 147, de 16/02/2001 (cpia s s. 137/138 do Volume Principal). O processo que tratou desse assunto, que tomou o nmero 51100.000896/2001-29 (invocado na Portaria), mostra que o DNER no levou em considerao o fato de que a Ur foi extinta porque a mencionada Medida Provisria extinguia a prpria indexao no Brasil (v. s. 138/141,Volume Principal). 26. E, mais uma vez, o novo ato trouxe sensveis alteraes em relao ao disciplinamento xado pelas Portarias n 368/1999 e n 410/1999, que foram revogadas. O novo indexador escolhido, o IGPM da Fundao Getlio Vargas, mensal, em contraste com a Ur, que era reajustada apenas anualmente, com is114
so: (1) agravando mais ainda a diferena de encargos entre as primeiras contrataes (Embratel, Impsat e Petrobras) e as novas; e (2) tornando mais complexo o processo de execuo dos contratos e cobrana. Comentrio do DNIT e Anlise da Equipe 26.A. O DNIT informa que a Portaria n 147/2001 converteuos valores de cobrana de Urs para reais. O reajuste mensal dos valores pelo IGP-M foi sugerido pela Procuradoria do DNER, que alegou, poca, que esse era o ndice aplicado em outros contratos da Autarquia. 26.B.Alm de elemento complicador do processo, a introduo de reajuste com periodicidade inferior a um ano j havia sido expressamente vedado pelo art. 11 da Lei n 8.880/1994, que assim dispunha: Art. 11. Nos contratos celebrados em URV, a partir de 1 de maro de 1994, inclusive, permitido estipular clusula de reajuste de valor por ndice de preos ou por ndice que reita a variao ponderada dos custos dos insumos utilizados, desde que a aplicao da mesma que suspensa pelo prazo de um ano. 26.C. Alis, bem de estranhar que a Procuradoria do DNER tenha proposto ndice mensal de reajuste contratual, quando era regra comum naquela autarquia fazer constar das clusulas contratuais de reajuste de preos meno expressa ao Decreto n 1.054/1994, cujo art. 5 dispunha da seguinte maneira: Art. 5 Os preos contratuais sero reajustados para mais ou para menos, de acordo com a variao dos ndices indicados no instrumento convocatrio da licitao ou nos atos formais de sua dispensa ou inexigibildade, ou ainda no contrato, com base na seguinte frmula, vedada a periodicidade de reajuste inferior a um ano, contados da data limite para apresentao da proposta:(Redao dada pelo Decreto n 1.110, de 13/04/1994; grifamos) 26.D. Como no se justica que os contratos de permisso especial de uso fujam do regime geral aplicvel a todos os contratos administrativos, nosso melhor entendimento o de que se transmita ao DNIT determinao no sentido de que a regulamentao do uso das faixas de domnio dever de coadunar com as disposies da Lei n 8.880/1994, em especial no ponto em que aquele diploma xa em um ano a periodicidade mnima de reajuste dos preos contratuais. 27.Mesmo assim,o processo de novas contrataes continuou em curso no ano de 2001, inclusive com a adeso do restante das empresas do grupo Brasil Telecom, que em julho daquele ano ingressaria com medida judicial pleiteando a anulao das clusulas de encargos nanceiros dos contratos. 28. Em 24/09/2001, o Diretor-Geral do DNER baixa nova Portaria sobre a matria, a de n 944 (cpia s s. 142/143, Volume Principal), que dirigiu-se especicamente ao uso da faixa para instalao de cabos ticos (j que a revogao da Portaria n 368/1999 pela de n 147/2001 deixou sem normatizao esse tipo de ocupao). Os valores de cobrana denidos pela nova Portaria so semelhan115
tes aos da Portaria n 147/2001, discriminando os nveis por grupos de Estados da federao, em vez de por regies geogrcas. Os valores variam de R$ 1.421,00 a R$ 6.000,00 por quilmetro por ano (So Paulo e Rio de Janeiro). 29. Nos consideranda da Portaria constam os seguintes motivos para a adoo da nova medida: Considerando: ..................................................................... 2.A necessidade de disciplinar e equalizar a explorao comercial da faixa de domnio em rodovias federais, que hoje encontra-se com regras diferenciadas para os contratos que o DNER detm com as empresas prestadoras de servio pblico, desequilibrando a livre concorrncia entre elas; 3.A solicitao dessas empresas para que o DNER venha aconsiderar uma reavaliao das regras atuais, visando uma normatizao com um tratamento isonmico. 30. Portanto, oDNER reconheceuo principal problema surgido com a alterao drstica das normas internas regedoras da cobrana pela ocupao das faixas. Mas foroso concluir que esse reconhecimento no levou a qualquer soluo razovel para a problemtica criada. Em primeiro lugar, a autarquia no abandonou sua postura de impor, unilateral e injusticadamente, seus prprios valores de cobrana,para insero em acordos aprincpio,ao menos,bilaterais.Em segundo lugar, a nova Portaria noestabelece quaisquer critrios para a equalizao que pretende implantar, no dispondo sobre como os contratos antigos poderiam ser revistos para aumento dos encargos cometidos a uma das partes. 31. E, de fato, nada mudou em relao ao cenrio anterior edio da portaria n 944/2001, antesagravou-se. No que tange ao contrato com a Embratel (n 193/1998), para o qual a inteno manifesta era rever-lhe os termos para o aumento de valor das prestaes (conf. s. 33,Volume Principal, no trecho que relata deciso do Comit de Gesto Interna doDNER adotada em 02/05/2001), essa inteno no se concretizou.At o nal de 2002, as cobranas feitas pelo DNER limitavam-se ao valor estritamente previsto no contrato (R$ 1.047.457,48 a cada quadrimestre). Sequer a correo dos valores pelo IGP-M, que era possvel incluir no contrato, como dito na alnea g do item 15, acima, foi efetuada. 31.A. (Comentrio do DNIT e Anlise da Equipe) O DNIT informa que foi justamente o malogro em rever os termos do contrato com a EMBRATEL que gerou o inconformismo nas outras operadoras,que passaram a recorrer Justia ou,simplesmente,a se negarem a pagar seus compromissos contratuais.A equipe entende, ao contrrio, que todo o processo j se iniciou com vcios sucientes para a produo da situao catica que atualmente se verica, em que no s as decises do DNIT esto sendo questionadas na Justia,como o prprio DNIT no rene as mnimas condies operacionais de faz-las valer a quem simplesmente as descumpre.
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32. Por outro lado, a Embratel, em deciso absolutamente unilateral e sem fundamentao jurdica ou judicial, deixou de realizar, durante todo o ano de 2002, os pagamentos a que se comprometera pelo contrato n 193/1998, justamente o mais vantajoso para o permissionrio entre todos os contratos de permisso celebrados pelo DNER/DNIT. E o fez com o argumento principal, sob todos os aspectos falacioso, de que era credor de dbitos por servios de telefonia por ela prestados ao DNER, quando o verdadeiro e inegvel motivo foi o de equipararse s empresas do grupo Brasil Telecom,que desde 25/07/2001,amparadas em medida judicial, deixaram de efetuar os pagamentos previstos nos seus contratos. 33. Com efeito, o grupo Brasil Telecom ingressou com ao judicial requerendo, entre outras coisas, a anulao das Portarias do DNER tratando da denio devalores pela ocupao de faixas de domnio, bem como das clusulas contratuais que previam o pagamento desses valores, medidas que lhe foram concedidas em 25/07/2001 em sede de tutela antecipada, como tambm foi postulado (conf. extrato de s. 144/146 do Volume Principal). J as empresas do grupo Telemar suspenderam os pagamentos a partir de maio de 2001,ingressando na mesma senda de inadimplncia que a Embratel abraaria no ano seguinte. E foi na condio de inadimplentes que tanto aTelemar como a Embratel entrariam em juzo contra a cobrana pelo usos das faixas de domnio, a primeira em 09/05/2002 e a segunda em 21/11/2002. 34. Com isso, a arrecadao dessa receita, que havia se mantido, em 2001, no mesmo patamar da de 2000, R$ 38.296.331,89, caiu para R$ 4.221.593,17 em 2002.As empresas que efetuaram pagamentos nesse ltimo ano esto listadas na planilha de s.150/151 do Volume Principal, entre elas, a Intelig, concorrente diretada Embratel. 35. A situao administrativa atual do processo de arrendamento das faixas de domnio no DNIT, na presente etapa em que as disputas judiciais iniciadas pelas grandes concessionrias de servios pblicos de telecomunicaes ainda no se encontra de todo encerrada,pode ser resumida pelo seguinte excerto de parecer lanado no mbito da Procuradoria-Geral da Autarquia e que parece encerrar a posio do seu atual titular, Dr. Jlio Cesar Ferreira Pereira: 06. Assim sendo, dever esta Autarquia, nos contratos que se encontram em litgio e exista determinao judicial no sentido de afastar Norma Administrativa referente cobrana pela utilizao das faixas de domnio das rodovias federais, aguardar a deciso reconhecendo a nulidade ou validade dos instrumentos questionados, a meu ver com a participao do DNIT na ao, uma vez que o resultado da mesma poder acarretar prejuzo no auferimento das receitas decorrentes da permisso, ainda que temporariamente. 07. Em relao aos pedidos novos, dever o DNIT apreciar e aplicar a legislao vigente, em razo da competncia e atribuio legalmente conferida Au117
tarquia acerca da deliberao sobre a utilizao das faixas de domnio das rodovias federais (grifamos). 36.Essa orientao chegou ao conhecimento da Brasil Telecom,que,em face dela e, especialmente, no que tange aos novos pedidos, entrou com Medida Cautelar Inominada junto ao Tribunal Regional Federal da 1 Regio, onde se encontra o recurso da Unio contra a sentena denitiva exarada na ao principal movida por aquela empresa, requerendo, em suma, que recasse sobre o DNIT a mesma obrigao imposta ao DNER de se abster de cobrar pelo uso das faixas no passado, no presente ou no futuro, uma vez que considerava ser a primeira Autarquia a sucessora legal da segunda. 37. Decidindo sobre esse pleito em 08/08/2003, a Desembargadora Federal Dr Selene Maria de Almeida, Relatora da matria, disps nos exatos termos a seguir transcritos: Assim, faculto requerente a possibilidade de assinar os contratos necessrios, com previso dos valores devidos em retribuio, devendo os pagamentos previstos no instrumento ser realizados por meio de depsitos a disposio do juzo at a soluo nal do feito principal, o que impedir a suspenso dos servios a serem executados, assim como, resguardar a autarquia em caso de insucesso da pretenso da empresa concessionria. 38. Portanto, a Brasil Telecom no poder se abster de rmar os novos contratos, desta feita com o DNIT, segundo as normas vigentes nessa Autarquia, apenas realizando em juzo os pagamentos deles decorrentes. 39. O pagamento em juzo assim a nica ressalva at agora judicialmente apontada ao posicionamento defendido pela d. Procuradoria-Geral do DNIT. Entende a equipe que, por se constituir em soluo que preserva a autoridade normativa do DNIT sobre as rodovias por ele administradas seja ela a mais adequada a se adotar no atual perodo de deslinde da controvrsia. I.3 - Situaodas Aes Judiciais das Empresas de Telecomunicaes Processo n 2001.34.00.020912-5, Ao Ordinria com Pedido de Antecipao de Tutela movida pela Brasil Telecom S.A. contra o DNER, ajuizada na 21 Vara Federal de Braslia, em 23/07/2001 40. A antecipao da tutela foi concedida j em julho de2001, tendo a empresa cessado seus pagamentos desde ento. Em 05/09/2002, foi proferida a Sentena n 309/2002 (s. 420/431,Volume 1) pela Titular da 21 Vara, em carter denitivo, vazada, sua parte dispositiva, nos seguintes termos, verbis Em face do exposto, julgo procedentes as pretenses da Autora, com fulcro no art. 269, I, do CPC, anulando as Portarias DG 368/99 , 410/99 e 147/2001 e todo e qualquer contrato de permisso celebrado entre a Autora e o DNER, condenando o Ru a se abster de cobrar ou exigir daquela, por qualquer modo, qualquer quantia que tenha por causa a implantao de redes telefnicas em fai118
xas de domnio nas rodovias federais e por nalidade remuner-lo pela utilizao desses bens pblicos e de condicionar tal pagamento realizao de obras necessrias implantao de redes telefnicas, bem como a ressarcir os valores recebidos indevidamente que tenham sido pagos pela Autora ou pelas concessionrias que sucedeu, em valores acrescidos de juros de mora, de meio por cento ao ano, contados da citao (CCB, art. 1.536, 2) e correo monetria a partir do pagamento indevido (Smula 43 do STJ). 41.A Unio,em 10/07/2003,apresenta ao 1 TRF o devido Recurso de Apelao com pedido de antecipao da tutela recursal (cpia s s. 432/446,Volume 2) pedindo a reforma do v. Decisum. O recurso encontra-se, at a presente data, pendente de deciso nal. a essa ao que a Brasil Telecom pretende renunciar, caso sejam aceitas pelo DNIT os termos que apresenta em sua correspondncia de s.193/194 do Volume Principal,examinada pela equipe nos itens 100/110 deste Relatrio. 42. Nessa mesma ao, ou em seus incidentes, foi proferidaa deciso preliminar a que se refere o item 37 deste Relatrio, pela qual est o DNIT liberado para a formalizao de novos contratos de permisso de uso das faixas de domnio com a Brasil Telecom, mediante pagamento na forma regulamentar, todavia recolhendo-se os pagamentos pertinentes em juzo. Processo n 2002.34.00.012943-4 de Ao Cautelar Inominada em que Requerente a Telemar Norte Leste S.A. e Requerida a Unio (DNER), apresentada na Justia Federal. 43. Em Ao Cautelar Inominada, a empresa pleiteava provimento judicial liminar para que a Requerida se abstenha da cobrana da remunerao instituda em virtude da utilizao das faixas de domnio das rodovias federais e/ou trechos de extenso de suas rotas, necessria implantao de sistemas pticos em diversas localidades do Pas, bem como evitar a prtica de qualquer ato ou procedimento que tenha por objetivo vedar,impedir ou aplicar multas e/ou sanes administrativas ou pecunirias, por motivo de pedido de aprovao de projetos. 44. A Autora defendia que, por se tratar de reas pblicas, no h necessidade de aquisio das mesmas por parte da concessionria, que apenas exerce uma atividade delegada. Defendia, ainda, a Autora que a cobrana pela utilizao das faixas de domnio das rodovias federais restava abusiva e ilegal, em razo da impossibilidade de exigncia de preo, eis que as reas utilizadas no deixavam de integrar o domnio pblico. 45.A contestao da Unio alegou que a cobrana foi prevista contratualmente, rmada pela Requerente com a Administrao. Tambm alegou-se que o art. 48 da Lei n 9.472/97, Lei Geral das Telecomunicaes, prev a possibilidade da cobrana em questo. 46. No seu despacho, a Juza Federal Substituta da 9 Vara, Dr Iolete Ma119
ria Fialho de Oliveira, indeferiu o pedido de liminar alegando que no restou demonstrada a ilegalidade da cobrana da remunerao pela utilizao das faixas de domnio (conf. s. 413/414,Volume 1). O processo continua pendente de deciso de mrito, tendo recebido, como ltimo ato, deciso judicial negando conhecimento a petio do Inventariante do DNER, isso em 22/10/2003 (conf. s. 147/148,Volume Principal). Processo N 2002.34.00.037373-4, de Ao Ordinria com Antecipao de Tutela,ajuizada na 3 Vara Federal de Braslia/DF,em 21/11/2002,e movida pela Empresa Brasileira de Telecomunicaes - EMBRATEL contra o Departamento Nacional de Infra-Estrutura dos Transportes - DNIT: 47. Atravs da Sentena N 209/2002, de 24 de novembro de 2002 (s. 420/431,Volume 1), o Juzo da 3 Vara, acolheu as pretenses da autora deferindo a liminar,requerida sob a forma inaudita altera partem,nos seguintes termos,verbis: (...) Considero verossmeis e passveis de antecipao as tutelas pedidas nos itens i e ii da inicial. Indero o pedido constante do item iii, porque formulado em termos genricos e de ocorrncia futurvel, apenas, o que no se insere no requisito da probabilidade exigida para a concesso da antecipao da tutela. Pelos motivos acima expostos, dero parcialmente a tutela, determinando ao Ru o cumprimento dos itens i e ii da petio inicial (...). 48. Insatisfeito, o DNIT, por meio do Agravo de Instrumento n 2003.01.00.000062-2/DF, requereu efeito suspensivo ativo da r. deciso primeira, tendo este pedido sido negado pelo Juzo revisor do 1 TRF, em 04/02/2003. 49. Apresentada sua contestao na Ao Ordinria em 11/02/2003 (s. 478/501,Volume 2), o DNIT, alegando grave leso ordem pblica, jurdica, administrativa e economia e segurana pblicas, interpe novo Agravo de Instrumento,requerendo a suspenso dos efeitos da antecipao da tutela concedida pela MM. Juza Federal da 3 Vara Federal. No entanto, em 03/06/2003, o Desembargador Federal Cato Alves, Presidente do Tribunal, indeferiu este pleito (s. 502/506,Volume 2). 50. Em 11/08/2003 e 12/08/2003, o DNIT ingressa, por meio de sua Procuradoria-Geral, respectivamente, com um arrazoado reforando os aspectos jurdicos e administrativos negativos da antecipao de tutela concedida, alm de colacionar alguns fatos negativos vinculados controladora americana, e com uma petio para que seja incorporada aos autos a prefalada Deciso exarada no 1 TRF, sobre o processo da Brasil Telecom, atinente possibilidade de celebrao de novos contratos de permisso de uso com aquela empresa, na forma regulamentada pelo DNIT, recolhendo-se os pagamentos em juzo (Deciso comentada no item 37 deste Relatrio). 51.V-se assim que a Embratel, por fora da medida judicial antecipatria de tutela, contra a qual tem se batido to vigorosomente o DNIT, encontra-se, at
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o presente momento, dispensada do pagamento pela utilizao das faixas de domnio das rodovias federais. II - Aspectos jurdicos 52. A regulamentao acerca da utilizao remunerada da faixa de domnio ainda no encontra posicionamento uniforme ou pacco na doutrina e jurisprudncia brasileiras acerca da sua validade jurdica. Para efeito de posterior xao do entendimento da equipe sobre a questo, sero apresentadas, neste tpico, algumas posies doutrinrias e jurisprudenciais favorveis e contrrias retribuio pecuniria pela utilizao das faixas de domnio por empresas particulares, ainda que concessionrias de servio pblico. As diversas contribuies foram extradas dos processos judiciais que tratam do assunto. II.1 - Teses Favorveis 53. Em consulta encaminhada ao Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, a Associao Brasileira de Concessionrios de Rodovias -ABCR,submete considerao do eminente jurista as seguintes indagaes (conf. s. 341/342,Volume 1): I - A entidade pblica a que esteja afeta a rodovia ou mesmo o concessionrio dela, se a tanto estiver habilitado por fora da concesso, podem cobrar dos concessionrios de servio pblico de energia eltrica, de telecomunicaes ou de distribuio de gs, pelo uso da faixa de domnio da rodovia mediante passagem subterrnea de cabos ou dutos ? II - Se cabvel dita cobrana, qual sua natureza: tributria, no tributria, meramente compensatria de transtornos ou despesas que tal utilizao acarrete ao concessionrio da obra ou remuneratria, isto , representativa de uma contrapartida da utilidade que tal passagem de cabos ou dutos fornece aos concessionrios que dela se beneciam ? 54.O Prof.Celso Antnio Bandeira de Mello,lembrando que,de acordo com o art. 68 do Cdigo Civil,at mesmo o uso comum de bens de uso comum, ainda que com certas limitaes,pode ser condicionado ao pagamento para seu desfrute (o que se dir do uso especial), responde armativamente primeira questo. Quanto segunda das questes formuladas, a resposta que d a seguinte: II - Dita cobrana no tem natureza tributria, qualicando-se, antes, como um preo. Sua ndole no ressarcitria de transtornos ou despesas, mas remuneratria, consistindo em uma contrapartida da utilidade que dita passagem subterrnea oferece aos concessionrios que dele se beneciam; 55. A fundamentao exposta pelo Professor pode ser assimilada pelo seguinte excerto de seu Parecer: Para compensar-se de transtornos ou prejuzos que algum lhe venha a causar por fazer uso da faixa de domnio,o concessionrio da obra ou a pessoa governamental a cuja esfera o bem est afeto no teria necessidade de desfrutar ou invocar quaisquer poderes de cobrana por uso do bem. Com efeito, se algum,
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para usar de bem alheio, acarretar conseqncias gravosas para quem o titulariza ou explora, obviamente ter que compensar o agravado, sem que caiba em tal caso falar-se em cobrana, propriamente dita, pelo uso do bem. Dessarte, quando se reconhece ao concessionrio de obra rodoviria ou entidade pblica a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem subterrnea de cabos ou dutos na faixa de domnio, obviamente est-se reconhecendo seu direito de ser remunerado por tal uso; isto : direito a receber dos concessionrios de servios a quem pertenam ditos equipamentos uma contrapartida pela utilidade que lhes est sendo proporcionada. 56.A mesma Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias solicita tambm a opinio do no menos eminente administrativista Dr.Antnio Carlos Cintra do Amaral que, nos termos seguintes, disps a consulta que lhe foi dirigida (parecer s s. 356/382,Volume 1): Informa a Consulente que tanto o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, quanto Departamentos de Estradas de Rodagem - DERs, tm cobrado remunerao por essa utilizao, muitas vezes atribuindo a receita disso resultante s concessionrias das rodovias, mediante previso nos respectivos contratos de concesso.A atribuio dessa receita s concessionrias de rodovias tem sido efetuada com base no art. 11 da Lei 8.987/95, que autoriza o poder concedente a prever, em favor da concessionria, a possibilidade de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com vista a favorecer modicidade da tarifa. Freqentemente, concessionrias de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes tm-se insurgido contra essa prtica, alegando basicamente que: a) tm direito utilizao gratuita das faixas de domnio; b) as concessionrias de gs canalizado,energia eltrica e telecomunicaes tm o poder-dever de prestar o servio pblico a elas concedido, pelo que nenhum obstculo se lhes pode opor a essa utilizao; c) pelo menos as legislaes referentes a energia eltrica e telecomunicaes so expressas no sentido de assegurar-lhes a utilizao gratuita das faixas de domnio; d) a remunerao porventura cobrada caracterizar-se-ia como preo, e este somente pode ser cobrado em decorrncia de uma relao contratual, o que no seria o caso. A Consulente no concorda com a juridicidade desses argumentos, pelo que formula as seguintes questes: 1) A utilizao, pelas concessionrias dos servios pblicos de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes, de faixas de domnio em rodovias federais, estaduais ou municipais concedidas depende de anuncia do Poder Pblico (Unio, Estados ou Municpios, conforme o caso) ? 2) O Poder Pblico pode cobrar remunerao por essa utilizao?
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3) caso armativo: A) A que ttulo deve faz-lo? B) Qual a natureza jurdica dessa remunerao? C) A receita decorrente pode ser atribuda pelo poder concedente concessionria da rodovia, mediante previso no contrato de concesso? Salienta que a utilizao das faixas de domnio no indispensvel adequada prestao de servios pelas referidas concessionrias, j que h alternativas igualmente ecazes, tais como a utilizao de leito de ferrovias e oleodutos, ou constituio de servides nos termos do art. 31, inciso VI, da Lei 8.987/95. 57. Aps citar vrios doutrinadores a respeito da questo posta em debate, o Prof. Cintra do Amaral resume da seguinte maneira os pontos nodais de sua articulao: A) A utilizao de bens pblicos de uso comum do povo - categoria em que se incluem as rodovias e suas respectivas faixas de domnio - pode corresponder a um uso comum ou especial. B) O uso especial de bens de uso comum do povo est condicionado anuncia do Poder Pblico. C) Quando uma concessionria de gs canalizado, energia eltrica ou telecomunicaes utiliza faixa de domnio em rodovias est fazendo dela um uso especial. Dependente, portanto, da anuncia do Poder Pblico. D) Essa anuncia deve ser formalizada mediante permisso de uso. E) O Poder Pblico pode cobrar, da permissionria, uma remunerao, que se caracteriza como um preo semiprivado ou quase-privado. F) Nas rodovias concedidas, essa remunerao pode ser atribuda pelo poder concedente concessionria da rodovia, mediante previso no contrato de concesso, com base no art. 11 da lei 8.987/95. G) Dos documentos anexados Consulta, referentes discusso jurdica que se trava sobre o assunto, no consta meno a nenhuma norma legal que assegure s concessionrias de gs canalizado, energia eltrica ou telecomunicaes direito utilizao de faixas de domnio em rodovias concedidas. Quanto ao Decreto 84.398/80, que isenta as concessionrias de energia eltrica do pagamento da remunerao por essa utilizao, no se aplica ele s rodovias federais concedidas, nem, muito menos, s rodovias estaduais e municipais, sejam estas concedidas ou no. H) Tanto as concessionrias de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes, quanto as concessionrias de rodovias, tm o poder-dever de prestar servios pblicos a elas concedidos, com vistas a atender ao interesse dos respectivos usurios. I) No existe diferenciao, muito menos hierarquia, entre servios pblicos, na medida em que todos so essenciais, no se podendo fazer distino en123
tre os interesses coletivos primrios que se busca atender. J) A questo da utilizao, por outras concessionrias, de faixas de domnio em rodovias concedidas exige, para sua soluo, uma atuao harmnica entre as vrias concessionrias envolvidas, com o objetivo de melhor atender aos interesses dos respectivos usurios, no exerccio do poder-dever que todas elas tm de prestar servio adequado, remunerado por tarifas mdicas. 58. vista do exposto,o ilustre advogado passa a responder s questes formuladas: 1) A utilizao, pelas concessionrias dos servios pblicos de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes, de faixas de domnio em rodovias federais, estaduais ou municipais concedidas depende de anuncia do Poder Pblico (Unio, Estados ou Municpios, conforme o caso)? Sim. Essa utilizao caracteriza-se como uso especial de bem comum do povo. Como tal, est condicionada anuncia do Poder Pblico 2) O Poder Pblico pode cobrar remunerao por essa utilizao? Sim.O uso comum de bem de uso comum do povo independe,em regra,de remunerao,podendo,excepcionalmente,ser cobrada,por esse uso,uma retribuio, nos termos do art. 68 do Cdigo Civil Brasileiro. Quanto ao uso especial desses bens, ele, em regra, passvel de cobrana de remunerao pelo Poder Pblico. 3) caso armativo: A) A que ttulo deve faz-lo? B) Qual a natureza jurdica dessa remunerao? C) A receita decorrente pode ser atribuda pelo poder concedente concessionria da rodovia, mediante previso no contrato de concesso? A utilizao, pelas concessionrias dos servios pblicos de gs canalizado, energia eltrica e telecomunicaes, de faixas de domnio em rodovias concedidas deve ser objeto de permisso de uso de bem pblico. Em contraprestao pela outorga dessa permisso, o Poder Pblico pode cobrar da permissionria um preo semiprivado, ou quase-privado. A receita decorrente pode ser atribuda concessionria da rodovia, mediante previso no contrato de concesso, com base no art. 11 da Lei 8.987/95. II.1.1 - Sentena Judicial Favorvel Cobrana Processo n 2000.5101019220-5 de Ao Ordinria movida pela CEG RIO S/A contra o DNER E NOVADUTRA, ajuizada na 11 Vara Federal, Rio de Janeiro (s. 415/419,Volume 1) 59. Nesse processo a CEG RIO S/A, concessionria de servios de gs encanado que opera no Estado do Rio de Janeiro peticionou com o seguinte objetivo: (i) reconhecer e declarar a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Instruo de Servio n 6/99, expedida pelo Ru-DNER; (ii) reconhecer e declarar a ilegalidade e a inexigibilidade da taxa pretendi124
da pelos Rus,ou de quaisquer outras espcies de cobrana que venham a obstaculizar, onerar e/ou condicionar a realizao, pela Autora, das obras de implantao do gasoduto na faixa de domnio da rodovia federal Presidente Dutra; (iii) reconhecer a ilegalidade do Contrato de Permisso Especial de Uso, ou outros contratos quaisquer, que os Rus pretendam celebrar com a Autora como condio para a utilizao da referida faixa de domnio; (iv) condenar os Rus a se abster da prtica de qualquer ato,direto ou indireto, que impea, prejudique e/ou onere a mencionada utilizao, inclusive e especialmente o de impor Autora a subscrio de Contrato de Permisso Especial de Uso, ou outros contratos quaisquer, como condio para a utilizao da referida faixa de domnio, sob pena de multa diria de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na forma do art. 287 do Cdigo de Processo Civil. 60. O Sr. Juiz da 11 Vara da Justia Federal daquele Estado chegou a conceder tutela antecipada nesta ao, respaldado em argumento expendido pela emrita administrativista Dr Maria Sylvia Zanella di Pietro, segundo o qual ao permitir a previso de fontes de receita alternativas, acessrias ou complementares, deixou expresso que o objetivo o de favorecer a modicidade das tarifas. Ora, segue o argumento da advogada,seria irrazovel, por contrariar o intuito do legislador,permitir que,para favorecer a modicidade das tarifas rodovirias,fossem elevadas as tarifas de gua, gs e telefone. 61.Depois,analisando melhor a questo,S.Ex,considerando principalmente que havia fundamento legal para a cobrana (art. 1, alnea g, do Decreto-lei n 512/1969 e art.68 do Cdigo Civil),que a remunerao tem carter ressarcitrio do uso e que a empresa de gs provavelmente indenizaria o proprietrio caso optasse em passar o gasoduto por terreno privado, julgou improcedente o pedido da Autora. II.2 - Tese Contrria Cobrana 62.O Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho,em parecer elaborado por solicitao da Embratel (s. 383/412,Volume 1), e anexado ao por ela movida contra o DNER, defende a tese de que no h lei que institua a cobrana pela utilizao da faixa de domnio das rodovias federais. Interessa aqui as respostas que d o ilustre constitucionalista apenas aos dois primeiros quesitos que formula a consulente, que vo a seguir transcrito, juntos com os itens de suas respectivas respostas que encerram a tese central que possibilita o deslinde: 1.A entidade pblica a que esteja afeta a rodovia (DNER/DNIT) pode cobrar, das concessionrias de servio pblico de telecomunicaes, pelo uso das faixas de domnio de rodovias para a passagem subterrnea de sua infra-estrutura de telecomunicaes? E a concessionria que explora a rodovia, pode instituir essa cobrana pela via contratual? Seu contrato de concesso lhe confere legitimidade para tanto? A resposta negativa em todas as hipteses levantadas. A entidade pbli125
ca no pode faz-lo, porque inexiste lei estabelecendo o dever de pagar, e, sendo a exigncia essencialmente uma taxa pelo exerccio do poder de polcia, inexiste lei que a institua.A concessionria no o pode fazer,porque a faixa de domnio no lhe dada a explorar. Ela explora a via, no a faixa de domnio adjacente (...). 2. Existe no ordenamento legal/constitucional brasileiro algum dispositivo que legitime esta cobrana? Poderia esta ser estabelecida sem prvia e expressa determinao legal? No. Repita-se: tal retribuio somente teria cabimento pelo exerccio do poder de polcia.Ora,para tanto,seria imprescindvel a previso legal,que no existe.Observe-se que a cobrana de retribuio pela utilizao de todo e qualquer bem pblico,a includos os de uso especial como os dominicais,pressupe lei que a institua (Cdigo Civil,art.68).E isto ,alis,uma decorrncia do prprio princpio da legalidade, base fundamental do Estado de Direito (Constituio, art.5, II) (...). II.2.1 - Sentena Judicial Contrria Cobrana [da Justia Estadual do Rio de Janeiro] 63. Do exame de documentos fornecidos equipe pela Procuradoria-Geral do DNIT,consta que,no processo n 2001.021.019586-3,ajuizado contra a empresa CONCER,que a concessionria da rodovia BR-040/RJ,no trecho entre Rio de Janeiro e Juiz de Fora/MG,perante a 1 Vara Cvel da Comarca de Duque de Caxias/RJ, o Sr.Juiz,concedendo tutela antecipada a pedido inicial feito pela Autora,prestadora de servios de telecomunicaes, o fez nos seguintes termos: 1) O relevante fundamento da demanda encontra-se presente diante da real possibilidade de interrupo do servio pblico de telefonia levado a efeito pela autora, hoje empresa privada, concessionria do servio acima citado, caso a r continue a impedir o acesso da autora s faixas de domnio da Rod. BR 040. Presente o fundado receio de ineccia do provimento nal. Assim sendo, concedo a tutela liminarmente para que a autora tenha acesso s faixas de domnio da Rod. BR 040 para os ns pleiteados no item 1 da inicial, sob pena de diria de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 64. Contra essa deciso foi interposto agravo de instrumento que teve provimento negado unanimidade, nos termos do voto do Exmo Des. Odilon Bandeira, Relator do recurso (Agravo de Instrumento n 2002.002.00462, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro), cuja ementa do r. acrdo pertinente transcreve-se abaixo: Faixa de domnio de rodovia federal constitui bem pblico de uso comum, SENDO INCABVEL A COBRANA DE QUALQUER PREO pela sua utilizao por outra concessionria que, na prestao dos servios que lhe foram delegados, necessita manter e reparar seus sistemas de cabos de bra tica e caixas de passagens, essenciais rede de telecomunicaes, os quais passam pelo subsolo dessas faixas de domnio - Desprovimento do recurso.
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II.3 -Entendimento da Equipe sobre a Juridicidade da Cobrana 65. Como bem pblico que indubitavelmente so, as disposies administrativas sobre o uso das faixas de domnio se inserem em regime jurdico de h muito rmado em nosso ordenamento legal. Tanto que o magistrio seminal do mestre Hely Lopes Meirelles sobre a utilizao de bens pblicos parece versar em vista do caso uente, to claramente aplicveis soam as descries dos institutos existentes no regime. 66. Sejam aqui trazidos alguns desses ensinamentos. Conforme se depreende da leitura de sua obra magna,a forma de utilizao dos bens pblicos depende da categoria. A administrao, em sentido amplo, corresponde utilizao e conservao. Como so atos triviais, independem de autorizao especial. A idia de propriedade, por sua vez, pressupe o poder de onerao e disponibilidade, bem como da faculdade de aquisio. Estas, exigem, em regra, lei autorizativa e licitao para o contrato respectivo.A administrao dos bens pblicos regem-se pelas normas de direito pblico, aplicando-se-lhes supletivamente os preceitos do direito privado, no que aquelas forem falhas ou omissas. 67.De acordo com o mestre,os bens pblicos se destinam ao uso especial ou ao uso comum do povo.Uso especial todo aquele que,por um ttulo individual, a Administrao atribui a determinada pessoa para fruir de um bem pblico com exclusividade,nas condies convencionadas. tambm de uso especial aquele a que a Administrao impe restries ou para o qual exige pagamento,bem como o que ela mesmo faz de seus bens para a execuo dos servios pblicos. 68.Todos os bens pblicos, prossegue o mesmo autor,qualquer que seja a sua natureza, so passveis de uso especial por particulares, desde que a utilizao consentida no leve inutilizao ou destruio, caso em que se converteria em alienao. Ningum tem direito natural ao uso especial de bem pblico, mas qualquer indivduo ou empresa pode obt-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administrao, na forma autorizada por lei ou regulamento. 69. Os argumentos que procuram discutir o assunto fora do estrito campo das regras sobre disposio dos bens pblicos, intentando trat-lo sob a tica do poder de polcia administrativa, ou do direito tributrio, como visto na reviso dos entendimentos jurdicos acima apresentada, se embebem da fragilidade devida ao manifesto erro de foco. 70. Com efeito, de exerccio de poder de polcia no se pode tratar porque as instalaes que se pretende implantar nas faixas de domnio esto completamente fora da rea de competncia do DNIT, que basicamente, construir, manter e operar rodovias. Como ato administrativo que , uma das condies de validade do ato de polcia a competncia, de modo que, o uso legtimo desse poder pelo DNIT s poderia se justicar pelo impacto do uso no campo rodovirio.Como se entende que no h tal impacto, no h falar em exerccio do poder de polcia.
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71. Quanto alegao de que inexiste lei especca expressamente autorizando a cobrana,temos que seja outro argumento carente da fora necessria para impedir a cobrana pelo uso das faixas. Quando se entende que o administrador deva se ater estritamente ao princpio da legalidade, no se exige que a correspondncia entre lei e ato deva ser completamente minuciosa, ao ponto de cobrir aspectos irrelevantes da ao administrativa. suciente que o ato atenda ao regime xado na lei, com suas denies, categorias e institutos. 72. No caso das faixas, eis que elas so inquestionavelmente bens pblicos e que h interessados em utiliz-las sem que isso traga prejuzos irreparveis utilizao que a prpria Administrao lhes d. Diante disso, estaria o Administrador tolhido de aplicar o instituto do uso especial remunerado, na modalidade contratual, desde longa data existente no nosso ordenamento jurdico? A resposta s pode ser negativa, pois a armativa levaria ao absurdo da no cesso do bem, o que constituiria injusticado bice ao desenvolvimento das telecomunicaes, ou de ter o DNIT de tolerar a utilizao das faixas em regime de uso comum, sem a imposio de quaisquer restries. 73. No que respeita a essa ltima hiptese, temos que tambm no h como equiparar as empresas que se utilizam da faixa de domnio para implantao de suas instalaes operacionais com o usurio comum das rodovias federais. A nica equiparao logicamente possvel com o prprio DNIT, inclusive como prestadores de servios pblicos. Basta ver que essas empresas no buscam a nalidade operacional do patrimnio do DNIT, posto disposio da sociedade. Buscam antes o patrimnio mesmo, para utiliz-lo em nalidade distinta da rodoviria.Da se aplicar bem o termo compartilhamento, to em voga nas agncias reguladoras, para denir a relao que surge entre entidades interessadas em uma mesma infra-estrutura. 74. E se compartilhamento de infra-estrutura do que se trata,deve ela se estender contrapartida de custos de implantao e manuteno que lhe corresponde. Como regra, no sistema econmico vigente, que cada agente responda pelo custo de suas aes, o DNIT no s pode cobrar pelo uso das faixas como at imperioso que o faa,sob pena de permitir o enriquecimento sem causa de particulares s custas do patrimnio pblico. 75. Alm do mais, ainda que se possa fazer reparos forma como o zeram, o DNER, antes, e depois o DNIT, sempre tiveram o cuidado de estabelecer os valores de cobrana no escopo de uma regulamentao aplicvel a todos os casos, prescrevendo a formalizao de contratos individuais,que foram assinados sem resistncia aparente, principalmente, pelas prestadoras de servios de telecomunicaes. No plausvel que essas empresas,aps a implantao de suas redes,tenham acorrido,praticamente em bloco, Justia,alegando a invalidade dos contratos e postulando cobrana zero pelo uso das faixas. Por isso, a equipe entende que o ponto ful128
cral do questionamento judicial envolvendo a cobrana pela utilizao das faixas de domnio reside na magnitude dos valores cobrados, tema do prximo tpico. III - A Denio dos Valores de Cobrana 76.A denio dos valores a serem cobrados dos permissionrios das faixas de domnio certamente questo to relevante quanto a de saber se juridicamente cabvel, ou no, estabelecer a cobrana em si, uma vez que, notoriamente, tratase de questes que devem ser respondidas em conjunto. Por isso mesmo, a equipe entende que toda a discusso sobre a matria que foi levada ao Judicirio pela Embratel,Brasil Telecom e Telemar,focada inteiramente na legalidade da cobrana,pode ser uma estratgia dessas empresas para preservar a possibilidade de recurso ao Judicirio a cada ato pertinente denio dos valores.(Comentrio do DNIT sobre esse ponto: o DNIT concorda inteiramente com essa posio da equipe). 77.A presente Seo expe os parmetros que limitam o mbito de deciso a respeito do estabelecimento dos valores, bem como a experincia que a equipe pde reunir resultante das tentativas de extrair desses parmetros, seno os prprios valores, pelo menos os critrios a serem observados na sua denio. 78. O primeiro parmetro dado pelo art. 73 da Lei n 9.472/1997 - Lei Geral de Telecomunicaes - que determina que as prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse coletivo tero direito utilizao de postes, dutos, condutos e servides pertencentes ou controlados por prestadora de outros servios de interesse coletivo,a preos e condies justos e razoveis. Comentrio do DNIT 78.A. O DNIT alega que o dispositivo citado da LGT refere-se ao compartilhamento de infra-estrutura entre as empresas prestadoras de servio pblico e que deve ser esclarecido que essa lei no tem nenhuma relao com o Decretolei n 512/69e, que,este, sim, que trata do arrendamento dos bens patrimoniais do DNER, e sustenta o fundamento jurdico dos Contratos de Permisso de Uso. Finalmente, a Autarquia aduz que O preo justo e razovel a que se refere o art. 73 da LGT para ser observado, exclusivamente, para o compartilhamento entre as concessionrias, e que a autarquia no pode impedir. Comentrio da ANATEL 78.B. A ANATEL comea por reconhecer que o art. 73 da LGT destina-se a garantir o direito das prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse coletivo de obterem acesso infra-estrutura controlada por outra prestadora de servio de interesse pblico, quer seja do setor de telecomunicaes, quer no. 78.C.Ocorre, prossegue a ANATEL,que as faixas de domnio das rodovias federais no eram, poca das grandes demandas oriundas das prestadoras de servios de telecomunicaes, controladas por qualquer empresa prestadora de servio de interesse pblico, mas sim por um rgo da Administrao Pblica Federal: o DNIT. Reconhece a ANATEL que a ela cabe a misso de garantir o acesso aos
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servios de telecomunicaes a toda a populao brasileira, sendo a utilizao de infra-estrutura sob o domnio de terceiro um dos fatores que geram imenso impacto no custo da prestao dos servios de telecomunicaes (o grifo nosso). 78.D. Diz ainda a ANATEL que,em que pese o interesse pblico que envolve o setor sob o qual a Anatel estende suas atribuies, no lhe possvel, sem autorizao legal para tanto, impor sua regulamentao a um outro rgo pblico, muito embora entenda ela que poderia colaborar ativamente com a tarefa de determinao do preo de referncia para utilizao da faixa de domnio das rodovias federais. Mas,rearma nalmente a Agncia,no lhe cabe regulamentar o assunto, uma vez que no se encontra abarcado pelo escopo do art. 73, da LGT. Anlise da Equipe 78.E. Em primeiro lugar, entendemos que, de fato, no assiste ANATEL o poder de,a seu exclusivo critrio,regulamentar a retribuio pelo uso das faixas de domnio das rodovias federais, como pode deixar transparecer o item 82 deste Relatrio. E nem se pode exigir do DNIT a observncia imediata e incondicional dos termos a serem xados pela agncia reguladora,que,no entanto,deve ter um papel predominante nesse processo, pelos motivos expostos naquela parte do Relatrio. 78.F. De todo modo, exigvel de ambos os rgos pblicos, independentemente da congurao funcional que apresentem, pois que isso em nada afeta a condio de rgos pblicos, que encontrem a forma comum de agir que atenda a ambas as nalidades perseguidas, como materializao do princpio da cooperao associativa, abrigado no art. 23, pargrafo nico da Constituio Federal. Cabe, a esse respeito, transcrever a seguinte lio do Mestre Hely Lopes Meirelles, inserida em sua obra magna de direito administrativo: Pela interpretao do texto constitucional e pela defeituosa redao da norma federal ordinria [o Mestre referia-se ao Decreto-lei n 200/67] tem-se a impresso de que o convnio administrativo s admissvel entre entidades estatais, para execuo por seus agentes,quando,na realidade,a possibilidade de tais acordos ampla, entre quaisquer pessoas ou organizaes pblicas ou particulares que disponham de meios para realizar os objetivos comuns, de interesse recproco dos partcipes(in Direito Administrativo Brasileiro,16 edio,pgs.351/352). 78.G. E essa exigncia de associao no estar naturalmente satisfeita se o relacionamento porventura intentado se limitar ao campo das amenidades diplomticas, como se os rgos pertencessem a pases diferentes, o que parece ter sido o caso tratado no item 23, acima, e desdobramentos. O relacionamento, por exigvel mesmo, deve estar sempre ao nvel do compromissamento formal e no se podendo descartar inclusive a denncia, tambm formal, em caso de recusa injusticvel de uma das partes. 78.H.Veja-se que no h aqui, a toda vista, objetivos conitantes, como se ANATEL fosse legtimo livrar as prestadoras de quaisquer custos e ao DNIT oner130
las at insolvncia.No.A ambos cabe assegurar que o compartilhamento se processe a custos justos e razoveis, o que nos leva ao segundo ponto de nossa anlise. Com efeito, de se ver que no h,como quer o DNIT,qualquer conito entre as disposies do Decreto-lei n 512/69 e o art.73 da LGT.Basta notar que no se est pedindo ao DNIT que no arrende as faixas de domnio mediante o pagamento de uma contrapartida, mas apenas que essa contrapartida seja justa e razovel. 78.I. at curioso que o DNIT defenda que entre empresas particulares deva prevalecer um preo justo e razovel, enquanto que para ele prprio tal princpio j no valha. E ainda que, com esse raciocnio, pretenda se subtrair a uma norma de cunho eminentemente principiolgico, cuja verbalizao se destina justamente a evitar abusos em um item fundamental para os custos da prestao dos servios de telecomunicaes,como o do compartilhamento da infra-estrutura. Ora, ainda que se entenda que a obrigao de justeza e razoabilidade tenha como destinatrias apenas as empresas privadas, isso certamente no quer dizer que o rgo pblico esteja dela liberado. 78.J.Pensamos que no seja necessrio desar mais argumentos em favor da tese da submisso do DNIT aos ditames do art.73 da LGT,e no s porque to evidente ela se apresenta, mas tambm porque no o caso de se fazer disso uma acendrada defesa de posies quando o que se quer justamente a uniformizao de atuaes, mediante uso do instrumento da coordenao administrativa no nvel que for necessrio. 78.L. Em vista disso, nossa proposta a de que a Corte faa enderear recomendao a todas as autoridades envolvidas no sentido de que a ANATEL e o DNIT,em conjunto,encontrem uma soluo para o estabelecimento de preos pelo uso das faixas de domnio por partes das concessionrias de servios de telecomunicaes que esteja em consonncia com o disposto no art. 73 da LGT. 79. A teor do art. 73 da LGT no se pode aceitar a xao de preos pelo dono da infra-estrutura a ser compartilhada em nveis abusivos, com a velada nalidade de apropriao de parte dos lucros extraordinrios, supostos ou reais, que estaria auferindo a agora privada concessionria de servios pblicos. Da ser foroso reconhecer que os preos cobrados devem resultar de um clculo integrativo dos formadores do preo cuja importncia se possa razoavelmente presumir e cuja ponderao se possa deduzir com justeza.A xao por mtodos aleatrios, voluntaristas ou insuscetvel de uma fundamentao analtica estar sempre em conito com o citado dispositivo da LGT. 80. O segundo parmetro dado pelo contexto regulatrio oriundo do processo de privatizaes do setor de servios de telecomunicaes e institudo na mesma Lei Geral de Telecomunicaes. Com a substituio do Estado por prestadoras privadas de servios de telecomunicaes, a regulao do setor impe-se porque dever do Poder Pblico garantir a toda a populao, o acesso s teleco131
municaes, a tarifas e preos razoveis, em condies adequadas (art. 2, I, da LGT). Decorre da a necessidade de o Poder Regulador exercer estreita vigilncia sobre a lucratividade das prestadoras dos servios como forma de perseguir esse e outros objetivos fundamentais da regulao. 81.Como se trata de uma atividade complexa, exercida com informao imperfeita e incompleta sobre os reais custos enfrentados pelas prestadoras para denir pontos de equilbrio entre diversas foras e objetivos conitantes, de curto e de longo prazo, ela foi conada a um nico rgo, com poderes especiais para os ns mltiplos perseguidos, embora sujeita s polticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo (art. 1, LGT). 82. Se razovel pretender que, numa associao pblico-privada, o particular seja chamado a contribuir com parte dos custos associados ao objeto da associao, no pode entretanto o administrador pblico substituir o juzo prprio do rgo regulador e alegar lucros excessivos do particular para xar livremente o valor dessa contribuio. Por isso, tanto ideal como legalmente, luz do que dispe o pargrafo nico do mencionado art. 73 da LGT, a ANATEL deveria ser parte ativa desde o incio do processo, assistindo-lhe mesmo o poder regulamentar para denir os valores justos e razoveis para a ocupao das faixas de domnio pelas empresas da sua rea de atuao. Comentrios do DNIT 82.A. Sobre esse pronunciamento exarado pela equipe, cumpre transcrever a inteira manifestao do Sr. Coordenador de Operaes do DNIT: Deve ser esclarecido que a ANATEL a agncia reguladora de um dos servios pblicos (telecomunicaes) de que se ocupa o art. 21, inciso XI da Constituio Federal. Sua competncia est na concesso dos servios propriamente dito, como condies para a explorao dos servios, xao de tarifas e o compartilhamento previsto no art. 73 da LGT. J a cobrana pelo uso das faixas de domnio, que no tem nenhuma conexo com a concesso de servios de interesse pblico, decorre da titularidade sobre os bens pblicos utilizados, que pode caber Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municpios, cuja autonomia para administr-los est garantida pelo art. 18 da mesma carta. de competncia desses entes federados administrar os seus bens,rodovias, ruas, avenidas, etc, como lhes aprouver, conforme estatuem os arts. 103 e 129 do Cdigo Civil Brasileiro. So, portanto, competncias distintas que no se comunicam. Por essa razo, entendemos, salvo melhor juzo, que a competncia da ANATEL no ultrapassa ao da xao do preo do compartilhamento da infraestrutura entre as concessionrias (art. 73 da citada LGT).
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A concluso de que no cabe ANATEL ser ouvida nas questes de utilizao das faixas de domnio das rodovias federais, j que essa atribuio cabe constitucional e legalmente ao DNIT. Do contrrio teremos que consultar os demais rgos reguladores ou entidade dos demais servios que ocupa as faixas de domnio das rodovias federais. Comentrios da ANATEL 82.B. A ANATEL tem posio diferente da defendida pelo DNIT. Primeiro, entende que a destinatria direta do que dispe o pargrafo nico do multicitado art. 73 da LGT, que diz o seguinte, verbis: Pargrafo nico.Caber ao rgo regulador do cessionrio dos meios a serem utilizados denir as condies para adequado atendimento do disposto no caput. 82.C. Entendendo que o cessionrio aquele que recebe, aceita ou pede a cesso das faixas de domnio, sempre uma empresa de telecomunicaes, a ANATEL conclui que a ela incumbe denir quais as condies adequadas para que o compartilhamento de infra-estrutura se realize de forma no discriminatria e a preos e condies justos e razoveis. Faz, entretanto, a seguinte ressalva quanto a esse entendimento: Porm,acreditando que a via da cooperao entre as Agncias era a melhor, a Anatel se envolveu no processo de regulamentao conjunta do compartilhamento de infra-estrutura, buscando a unicidade nas aes de governo, que alternativa mais sensata e econmica para o pas, assim foi editada a Resoluo Conjunta n 001,de 24 de novembro de 1999,que aprovou o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-Estrutura dos Setores de Energia Eltrica, Telecomunicaes e Petrleo, cando a faixa de domnio a ser tratada em momento oportuno. Anlise da Equipe 82.D.Entendemos que a concluso a que chegou ANATEL,que,alis,destoa da sua postura admitidamente passiva, inescapvel. Por outro lado, a fragilidade dos argumentos de que o DNIT se utiliza para fugir as amarras da lei manifesta. Em primeiro lugar, no se discute que Unio cabe autonomamente a administrao de suas rodovias. Mas, pelo princpio da legalidade estrita a que se refere o caput do art. 37 da Constituio Federal, ao administrador pblico compete fazer unicamente o que a lei autoriza,ainda que isso no lhe traga nenhum prazer. Em segundo lugar, dizer que as competncias no se comunicam ir contra a natureza das coisas,no reconhecendo que o arrendamento das faixas de domnio constitui, em essncia, um compartilhamento de infra-estrutura, que o fato-tipo visado no art. 73 da LGT. Portanto, ouvir ou consultar a ANATEL no s factualmente cabvel,mas tambm uma forma de dar atendimento ao dispositivo da LGT.Por ltimo,no vemos absurdo algum em promover consultas aos rgos reguladores dos outros setores que tambm ocupam a faixa de domnio,ainda mais se isso for necessrio ao el atendimento de mandamento legal.
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82.E. Repetimos que no o caso de negar a autoridade do DNIT sobre as estradas federais ou de impor-lhe a submisso regulamentao de outra entidade, mas de adequar a atuao de dois rgos pblicos pertencentes mesma esfera de governo a um problema que se insere insosmavelmente em suas respectivas reas de competncia. Por entender que o aparente conito entre esses dois rgos pode facilmente ser superado por uma adequada coordenao, antes que imposio, que propomos apenas a recomendao s autoridades competentes, na forma indicada no subitem 78.10, acima. 83. tambm por fora do parmetro regulador que se exige que as decises sobre os valores de cobrana pela permisso de uso sejam claras e estveis de modo a permitir e estimular que os investimentos no setor regulado se multipliquem e aumentem a oferta e qualidade dos servios (art. 2, incisos II, III e V, da LGT). Por isso, no convm que as decises que afetam a denio de valores e as condies para sua reviso se situem na esfera de competncia do mesmo administrador pblico com poder sobre a receita advinda da cobrana, dado o incentivo que isso gera para intromisso nas funes do rgo regulador. 84. Feitas essas consideraes iniciais, passamos a descrever as experincias vividas no Brasil para a determinao dos valores de cobrana pelo uso das faixas de domnio das rodovias federais. III.1 - O Modelo do Canad 85. Como dito anteriormente, o modelo de cobrana pelo uso das faixas de domnio empregado na Provncia de Ontrio, no Canad, serviu de base para os primeiros contratos de permisso de uso rmados pelo DNER e para a primeira tentativa de normatizao do assunto. Esse modelo consubstancia-se no acordo juntado, por cpia, s s. 84/98 do Volume Principal. 86.As condies previstas nesse acordo, mormente os preos xados para os usos das faixas, foram aplicados, embora em carter provisrio (conf. s. 78 do Volume Principal),de forma imediata para o Brasil,sem uma anlise maior de suas prescries e de sua adequao nossa realidade. H certos aspectos que devem ser levados em conta.A Provncia de Ontrio a mais industrializada e desenvolvida do Canad, respondendo, sozinha, por cerca de 41% do PIB do pas e abrigando cerca de 1/3 de sua populao total, algo como 12 milhes de habitantes. O PIB per capita do Canad de US$ 27.130,00, cerca de 3,7 vezes a do Brasil, que de US$ 7.360,00. Claro que essa pujana econmica faz com que a demanda pelos servios de telecomunicaes confrontada pelas prestadoras seja sensivelmente diferente da que prevalece no Brasil, em geral, e em suas regies menos desenvolvidas, em particular.Alm dessas consideraes, a converso dos valores pelo cmbio corrente ou nominal no o mtodo mais adequado, o mesmo valendo para as revises futuras. necessrio que se observe aspectos como a variao na taxa real de cmbio e a Paridade do Poder de Compra.
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87. De todo modo, o recurso a essa experincia comparada vlido, ainda mais por que o acordo tomado como modelo rico no detalhamento das situaes em que se desenvolver a ocupao das faixas rodovirias. De notar, a propsito, que o acordo no prev, como contrapartida do rgo rodovirio, nada alm da mera cesso do espao, caracterstica que sugerimos seja tambm adotada pelo DNIT. 88. De ressaltar tambm, na experincia canadense, o nimo que preside a celebrao do acordo, totalmente coincidente com a misso de um rgo regulador, o que pode ser atestado pelo primeiro considerando invocado:Considerando que o Ministrio acha conveniente encorajar, sobre bases justas e eqitativas, o investimento por parte da Companhia e de outras pessoas para dar continuidade ao desenvolvimento de uma infra-estrutura de telecomunicaes na Provncia de Ontrio... [...] 89. Finalmente, necessrio registrar a constatao de que a forma de cobrana pelo uso das faixas adotada no Brasil, pouco ou nada tem a ver com o modelo Canadense consubstanciado no acordo analisado neste tpico, principalmente depois da revogao da Portaria DNER n 1.094, de 23/12/1998. Primeiro porque no houve qualquer esforo de adaptao do valor cobrado naquele pas s condies econmicas do Brasil. Depois porque tal valor, convertido pelo cmbio do dia do acordo, resulta menor do que o menor valor estipulado naquela Portaria (conf. j relatado no item 14, deste Relatrio). Por ltimo, o valor assim mal convertido transformou-se em piso regional para o pas, a ser cobrado na Regio Nordeste do Pas, passando a vigorar um valor de cobrana muito maior para as regies brasileiras mais desenvolvidas. Com isso, bem dizer, o Nordeste que foi equiparado Provncia de Ontrio para efeito de cobrana do uso das faixas, e em piores condies, o que constitui uma total aberrao. 89.A. (Comentrio do DNIT e Anlise da Equipe) O Sr. Coordenador-Geral de Operaes diz que a rea responsvel poca deve ter tido seus motivospara o fato de a orientao da cobrana ter fugido totalmente do modelo canadense. Com efeito, dizer que a cobrana pelo uso das faixas seguiu o modelo canadense foi uma forma (...) [de] esconder a maneira (...) arbitrria e no-fundamentada como foi conduzido o processo. III.2 - O Estudo Fornecido pela ANATEL 90. Em reunio mantida com tcnicos da ANATEL, a equipe tomou conhecimento de que aquela Agncia contratou servios especializados da Fundao Getlio Vargas para estudo sobre valores atinentes ao compartilhamento da infra-estrutura entre prestadoras de servios pblicos e de que resultou o trabalho intitulado Postes e Dutos - O monoplio natural das infra-estruturas analisado sob a tica do direito concorrencial e da teoria econmica (cpia do trabalho s s. 152/185 do volume Principal). Pelo ttulo do trabalho pode-se inferir da
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sua pertinncia com as faixas de domnio do DNIT, que, em face dos altos custos econmicos e operacionais das alternativas possveis, detm um monoplio virtual sobre os meios de passagem de cabos de bra tica. 91.Uma das hipteses centrais utilizadas no estudo para chegar a uma equao de retribuio pelo compartilhamento de infra-estruturas merece transcrio pelos seus ldimos fundamentos econmicos (conf. s. 163-v, volume Principal): A tese aqui defendida que esse valor econmico [o preo da ocupao] seja determinado como se o detentor estivesse oferecendo os servios de compartilhamento num mercado competitivo, e no explorando tais servios como monopolista, controlador de uma essential facility, capaz, inclusive, de promover o fechamento do mercado. 92.Trasladando para o caso das faixas de domnio,trata-se de encontrar um preo que assegure que nem o DNIT estar auferindo receitas extraordinrias por ter o poder de monoplio sobre as rodovias federais, nem as prestadoras estaro se utilizando como free riders de uma estrutura economicamente custosa para o Estado. Em economia, o preo com tais caractersticas chamado de custo marginal. Da porque a equao tarifria a que chega o estudo da FGV baseiase nos custos do detentor da infra-estrutura.A transcrio dos termos dessa equao serve ao nosso intento de instar o DNIT a promover estudos mais analticos que fundamentem adequadamente seus preos pelo uso das faixas, resguardando-o de eventuais demandas judiciais evasivas por parte de permissionrios insatisfeitos. A equao e seus termos so os seguintes: P mx locao = [(Ci + Cm + Cma + Ca + Ct) x FU x FRC] x 1 x 1 (1-t) N onde: Pmx locao - Preo mximo de locao por ponto de xao de prestadores de servios de telecomunicaes; Ci - Custo de reposio, instalao e remoo de infra-estrutura; Cm -Valor presente das sries mensais de custo de manuteno regular; Cma -Valor presente das sries mensais de custos de manuteno adicional; Ca - Valor presente das sries mensais de custo de administrao, comuns e gesto operacional; Ct -Valor presente das sries mensais de custos de tributos; N - Nmero potencial de pontos de xao de telecomunicaes para assegurar competio; FU - Fator de utilizao; FRC - Fator de recuperao de capital; t - Alquota global dos tributos incidentes sobre o valor da fatura de servi136
os cujo fato gerador seja o faturamento do compartilhamento, expressa na forma decimal. 93. A intuio por trs dessa equao simples: soma-se o valor presente de todos os custos que o detentor ter com a estrutura compartilhada ao longo do perodo de locao (Ci + Cm + Cma + Ct).Em seguida,atribui-se parte desses custos ao permissionrio de acordo com o uso que este faz da estrutura (FU). Depois, divide-se o custo que cabe ao permissionrio em prestaes uniformes e peridicas (FRC). H ainda que prever os tributos que o detentor pagar com o recebimento dos pagamentos (1/(1-t)). Finalmente, divide-se a prestao peridica pelo nmero de permissionrios que utilizam a estrutura. 94. Uma ressalva que se pode fazer a essa metodologia diz respeito ao compartilhamento dos custos adicionais de manuteno (Cma) incorridos pelo detentor,para os quais no h motivo para serem compartilhados e sim integralmente ressarcidos. 95. A rigor, o nico parmetro a exigir certa demora na sua xao o fator de utilizao, FU. Os demais termos so facilmente determinveis e ousamos dizer que esse instrumental terico j foi utilizado, ainda que com alguma simplicao,no mbito do DNER.Foi por ocasio das negociaes com a Petrobras para uso da faixa de domnio em rodovias no Estado do Cear (documentos juntados, por cpia, s s. 186/192, Volume Principal). Ali o engenheiro do DNER encarregado do clculo do valor da locao apropriou os custos para um nico ms. Computou como custo unicamente o custo de aquisio da terra (Ci). Considerou o FU como sendo de 0,5% e os demais parmetros como FRC = 1, t = 0 e N = 1. Aplicando esses valores na equao, ele chegou a um valor de R$ 1.500,00 por quilmetro por ano (= R$ 125,00 por quilmetro por ms x 12 meses), que inclusive foi usado como fundamento para a primeira regulamentao do DNIT sobre a cobrana pelo uso das faixas (Portaria DNER n 1.094/1998). 96. O erro agrante nesse clculo efetuado pelo DNER, o que nos faz deduzir que a conta tinha resultado certo, foi o de atribuir o custo integral de aquisio ao valor da aquisio, como se a Petrobras tivesse de comprar a terra a cada ms. O certo seria diferir esse valor pelo perodo de locao, atravs do Fator de Recuperao de Capital (FRC). Considerando um perodo de vinte anos e juros reais de 12% a.a. (que d 0,95% a.m.), o FRC seria, de acordo com valores j tabelados, de 0,01, e o valor da locao no seria de R$ 125,00 por quilmetro por ms e sim R$ 1,25 por quilmetro por ms (!), o que representa R$ 15,00 por quilmetro por ano, bem distante do valor estipulado para o Canad. Isso sem falar que o preo de R$ 5,00 por m2 de terra um preo bastante irreal, por superestimado,de aquisio da faixa.Surpreende assim que esse preo tenha sido usado como referncia de cobrana pelo uso da faixa. 96.A. (Comentrio do DNIT) Sobre o assunto, o DNIT apenas informa
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que no tem como justicar clculos que foram efetuados em gestes passadas. 97.Certamente,o FU para as faixas de domnio no to baixo como 0,5%. Para um poste, pertencente a uma concessionria de eletricidade que resolve permitir seu uso por uma empresa telefnica para instalao de um cabo telefnico, o FU encontra-se prximo de 50%. Se o FU para as rodovias fosse esse, o valor da locao da Petrobras de fato estaria prximo do valor de R$ 125,00 por quilmetro por ms encontrado s s. 186,Volume Principal. 98. Porm, possivelmente no . Imagina-se que as rodovias sirvam muito mais ao DNIT do que s empresas de servios de telecomunicaes. De todo modo, h que se encontrar um critrio para a xao do FU, j que os tipos de utilizao so diferentes. O negcio do DNIT transportar cargas e pessoas e o das empresas de telecomunicaes o de transportar pulsos ou sinais. Uma metodologia de comparao que se pode aventar estabelecer o FU como a razo entre o valor econmico do transporte efetuado pelas empresas de telecomunicaes e aquele efetuado pelo DNIT. Comentrios da ANATEL sobre a Metodologia e Anlise da Equipe 98.A. A ANATEL informa que a metodologia acima apresentada justamente a utilizada na Resoluo n 274/2001, pois tal estudo serviu de base para a elaborao das frmulas constantes do anexo da referida Resoluo. 98.B. De acordo com o Regulamento baixado pela Resoluo n 274/2001, da ANATEL (cpia s s. 616/626, volume 2), o valor dado pela aplicao da frmula acima apresentada chamado Valor Mximo de Referncia, que serve de teto para as negociaes de compartilhamento. Na prtica, entretanto, o preo contratual ser estipulado pela frmula, j que as negociaes se daro em torno dos valores que as variveis e parmetros assumiro. Nesse sentido, a regulamentao exvel o suciente para agregar particularidades que as partes envolvidas julguem convenientes ser consideradas, o que permitiria, julgamos ns, uma possvel adeso do DNIT sem a perda de sua autonomia de, mediante disciplinamento prprio, prexar os valores das variveis e parmetros que, justicadamente, entender suscetveis dessa prexao. 98.C. Notamos, entretanto, que o Regulamento da ANATEL no resolve, para o caso das rodovias federais, o problema da determinao do valor do FU, que, assim, permanece em aberto. Mas entendemos que tal fato no impeditivo de uma extenso do modelo de determinao de preos da ANATEL para o DNIT, bastando que haja uma convergncia mnima de esforos de ambas as entidades no sentido de resolver adequadamente o problema do fator de utilizao, sem sacrifcio, como j dito, da autonomia e autoridade que cada uma legitimamente procura manter. Por essa razo, propomos recomendao s entidades para que haja cooperao no sentido da adaptao do modelo j regulamentado pela ANATEL para a situao das rodovias federais, de forma a asse138
gurar uma ao uniforme do governo federal em situaes semelhantes. (...) Comentrios do DNIT 99.A. Os comentrios do DNIT, sempre da lavra do Sr. Coordenador-Geral de Operaes Rodovirias, so a seguir transcritos na ntegra: Conforme exposto no item j) [subitem 82.1, acima], entendemos que a ANATEL no deve ter interferncia na determinao dos valores de uso das faixas de domnio estipulados pelo DNIT. Mas, nada impede de fazermos reunies para evitarmos mal entendimentos de preos abusivos. Convm informar que as empresas de telecomunicaes que ocupam os postes das empresas do setor de energia eltrica pagam por essas ocupaes, enquanto as empresas de energia eltrica ocupam as faixas de domnio isentas de pagamento por fora do Decreto 84.398/80. Ressaltamos ainda que as empresas de servios pblicos como gs e saneamento tambm esto questionando o pagamento pela ocupao das faixas de domnio das rodovias federais,se no na justia,em correspondncia junto ao rgo. O que do nosso conhecimento todas receberam resposta favorvel cobrana. Anlise da Equipe 99.B.A nica anlise possvel a de que o Sr. Coordenador-Geral j fechou questo em torno da unilateralidade estrita do DNIT na xao dos preos pelo uso das faixas, concedendo apenas em dispor-se a dissipar os eventuais mal-entendidos de prtica abusiva. No s a questo j est fechada, como at a autoridade mencionada j enviou proposta de novos preos direo superior da Autarquia, da qual espera deciso nal, conforme tratado nos itens 110.B e 110.G deste Relatrio. 99.C. Lembremos que a unilateralidade por si s no torna nulo o ato de xao de novos preos, na medida em que, anal, tais valores possam ser, justicadamente,considerados justos e razoveis,qualquer que tenha sido o critrio utilizado para seu clculo.A prpria ANATEL, como norma de ao, defende a livre negociao entre os interessados.Assim, o fato de se negar ANATEL o poder de interferir no processo de xao dos preos, no exime o DNIT, ou sua Coordenao-Geral de Operaes Rodovirias, de portar-se conforme preconiza o art. 73 da LGT, e nem afasta a possibilidade de um julgamento da justeza e razoabilidade dos preos luz dos critrios abonados pela ANATEL ou incorporados sua regulamentao. Por tudo isso, muito mais recomendvel se torna uma aproximao entre as duas entidades visando ao estabelecimento de uma poltica tarifria que consensualmente atenda aos objetivos visados na lei, tornando-a menos vulnervel a futuros questionamentos na Justia. III.3 - A Proposta da Brasil Telecom 100. O atual Coordenador-Geral de Operaes do DNIT, Dr.Afonso Gui139
mares Neto, informou equipe que, visando soluo do problema de forma amigvel (conf. s. 295, Volume 1), convocou as empresas Telemar, Pgasus, CTBC Telecom e Brasil Telecom para participarem de uma srie de reunies que se desenrolaram no perodo de 17/07/2003 a 11/08/2003, de acordo com os documentos de convocao de s. 303/310, Volume 1. A correspondncia de s. 193/194 do Volume Principal d notcia de uma reunio realizada depois desse perodo, em 1/09/2003, que a equipe entende ter se inserido no mesmo esforo, altamente justicvel, de resoluo do quadro conituoso que cerca a cobrana pelo uso das faixas de domnio. 101. Nessa correspondncia, a Brasil Telecom manifesta expressamente sua expectativa quanto ao preo a ser cobrado pelo uso da faixa. Os termos so os seguintes: Vimos manifestar-lhe formalmente, a este propsito, nossa disposio de aceitar e cumprir novo ato normativo que o DNIT baixasse e no qual xasse para tal remunerao valor-base apurado nos mesmos moldes que redundaram, para as rodovias do Paran, na determinao de R$ 667,69 (...) por quilmetro/ano. Essa apurao, a que estaramos aquiescendo de antemo, deve explicitar que o novo valor-base, a ser encontrado, servir de parmetro para o futuro, admitidas apenas sua atualizao monetria atual, mediante aplicao de ndice ocial, e sua reticao eventual, se e quando alterados signicativamente os elementos (v.g., preo da terra lindeira, em cada regio considerada) levados em conta na aplicao da frmula abaixo referida. 102.Caso a proposta seja aceita nessas bases,a Brasil Telecom anuncia at sua disposio de renunciar ao que mantm na Justia, na qual j conta inclusive com sentena denitiva que lhe favorvel. A frmula apresentada pela empresa a seguinte: PFD = (@ x Cd x S x K x l + g) x 1/(1 - t), onde: PFD - preo da faixa de domnio; @ - fator de corredor; Cd - preo da terra lindeira; S - rea ocupada; K - taxa requerida de retorno do permissor; l - fator de essencialidade do servio prestado pelo solicitante; g - fator de custos adicionais decorrentes da permisso; e t - impostos incidentes. 103. A Brasil Telecom diz tratar-se de frmula deduzida por tcnicos da Fundao Getlio Vargas,apta a traduzir o preo justo e razovel da remunerao pelo uso da faixa, o que nos remeteu ao estudo de s. 152/185 do Volume Principal, tratado no tpico anterior. Nele no encontramos metodologia seme140
lhante expressa pela frmula do item anterior. Deve tratar-se, portanto, de outro estudo, do qual a equipe no teve conhecimento. 104. Porm, pode-se facilmente reconhecer o fundamento por trs da equao, que o do custo mais lucro (cost plus fee). Por esse mtodo, a empresa remunera integralmente o DNIT pelos custos adicionais que este tem com a instalao da rede e ainda paga um lucro presumvel por ceder parte de seu patrimnio imobilizado, pro-porcional ao valor desse patrimnio, tudo livre de impostos. O patrimnio uma parte da rea da faixa de domnio correspondente projeo na superfcie da rea da instalao enterrada, calculada essa projeo pela aplicao de um fator de corredor,xado em trs.Aplicando-se a frmula para os valores informados pela Brasil Telecom chegou-se ao resultado R$ 667,69 por quilmetro por ano, para o Estado do Paran. 105. Pode-se questionar a validade da frmula para o caso do DNIT, que no tem nalidade lucrativa nem paga quaisquer impostos sobre a receita obtida com o arrendamento da faixa de domnio, mas a metodologia tem comunicao com a que foi estudada no tpico anterior. A taxa de lucro do detentor, chamado de custo de oportunidade, equipara-se ao produto do FU com o FRC da frmula anterior. Supondo-se um FU de 0,5, o FRC implcito na taxa de lucro de 15% de 0,3, que, a juros anuais de 12%, representa a reposio total da terra a cada quatro anos e meio. Essa metodologia tambm corrige o erro da frmula anterior ao assegurar integral reposio dos custos adicionais ao detentor. 106.Diga-se tambm que a concesso integral dos custos adicionais de manuteno deve ser entendida no plano das virtualidades,porque,no plano da verdade factual,no h como defender que o DNIT venha tendo algum custo adicional com a implantao dos cabos ticos, pelo menos nos trechos vistoriados pela equipe (v.itens 156/159,deste Relatrio). at bom que se entenda essa parcela no como retribuio por supostos custos adicionais, mas como contribuio pelo trabalho que o DNIT j realiza nas faixas de domnio por conta de seus contratos de conservao (principalmente roada e reposio de cerca) e de sua jurisdio sobre a rea, que, sem dvida,aproveita tambm segurana da instalao. (...). 107. Quanto ao valor da terra no Estado do Paran, vericamos no site do Incra que o valor informado se encontra em consonncia com os preos mdio e mximo para o Noroeste daquele Estado, onde os preos so os maiores (conf. s.195 doVolume Principal). (...) 109. No entanto, sobre os resultados a que chegaram as diversas reunies mantidas pelo DNIT com seus permissionrios do setor de telecomunicaes, o Sr. Coordenador-Geral de Operaes informa equipe que,at a presente data, no se logrou sucesso ou qualquer acordo(conf. s. 295,Volume 1).A informao permite a inferncia de que o assunto ainda est em aberto, diante do que a equipe entende pertinente instar o DNIT a tecer seus comentrios sobre a propos141
ta da empresa e informar que providncias pretende adotar em face dela. 110. Paralelamente, convm do mesmo modo obter, tendo em vista o que dispe o pargrafo nico do art.73 da Lei n 9.472/1997,da ANATEL um pronunciamento acerca da proposta da Brasil Telecom com vistas a se saber se a frmula apresentada est em consonncia com as diretrizes por ela estatudas na Resoluo n 274/2001, referenciada no tpico a seguir. Comentrio da ANATEL 110. A. A ANATEL informa que faltam elementos para uma anlise,uma vez que o conjunto de parmetros afetos ao setor de transporte no foram contemplados no decorrer das negociaes para publicao do Regulamento Conjunto. Comentrio do DNIT 110.B. Para o DNIT, J est evidente que os valores cobrados pelo DNER/DNIT esto causando insatisfao s empresas interessadas na utilizao das faixas de domnio, haja vista a quantidade de aes na Justia. Informa ento o Sr. Coordenador-Geral de Operaes que j apresentou uma proposta de valores a serem cobrados pelo DNIT e espera diretriz da Direo Superior, inclusive de como agir com relao aos contratos em vigncia, caso seja adotada nova tabela de valores. 110.C.De acordo com o Sr.Coordenador-Geral,a proposta de novos preos faz meno proposta da Brasil Telecom, mas ressalta que essa empresa no tece maiores detalhes quanto frmula apresentada. Finalmente, a mesma autoridade diz que o preo da terra no Estado do Paran o mais elevado nopas,deixando-nos sem saber qual o impacto da frmula com relao aos demais estados do pas. Anlise da Equipe 110.D.A resposta da ANATEL no atende ao que a equipe solicitou, que foi um pronunciamento sobre se a proposta da Brasil Telecom guarda consonncia com o estatudo pela Resoluo n274/2001, e no com o Regulamento Conjunto. A alegao de falta de elementos claramente improcedente. Basta ver que o modelo aventado pela Brasil Telecom substancialmente mais simples e intuitivo do que o prprio sistema consagrado na Resoluo ANATELn 274/2001. (...) 110.F. A equipe entende, no entanto, que uma protelao maior j pode congurar omisso administrativa da ANATEL, cuja atuao, inclusive, est vinculada ao princpio da celeridade, nos termos do art. 38 da LGT. Se a Agncia se diz inapta a pronunciar-se sobre uma simples proposta de preos feita por uma de suas empresas jurisdicionadas, apresentada em meio a um contencioso administrativo e judicial que resultou da total falta de coordenao que marcou o processo brasileiro de construo da sua infra-estrutura de redes pticas, o caso mesmo de cham-la j s suas responsabilidades institucionais e legais, determinando-se-lhe que,no prazo de 45 dias,individualmente ou em cooperao,ou142
vidas as partes interessadas, dena as condies para adequado atendimento ao disposto no caput do art. 73 da LGT no que diz respeito utilizao das faixas de domnio, em cabal cumprimento ao que determina o pargrafo nico do mesmo dispositivo, pronunciando-se, dentre outras coisas, sobre a justeza e razoabilidade dos preos estipulados na regulamentao vigente no DNIT. 110.G.Com relao ao pronunciamento do DNIT sobre a proposta da Brasil Telecom,entendemos que ele seja inconcluso,j que a Autarquia apenas diz que fez meno sua existncia na proposta que enviou para considerao superior. de se lamentar,tambm,que em face de um Relatrio de Auditoria do TCU que buscou perquirir sobre os fundamentos fticos e jurdicos de todos os modelos de estabelecimento de valores de cobrana pelo uso das faixas de domnio, venha o Sr. Coordenador-Geral silenciar sobre os critrios em que se baseou na formulao da proposta que diz ter enviado considerao da Direo-Geral do DNIT. 110.H. No entanto, em outras partes do seu pronunciamento, o Sr. Coordenador-Geral de Operaes d a entender que o assunto permanece ainda em aberto a uma contribuio da ANATEL, j que fala que tem interesse em resolver o disciplinamento dos valores de cobrana (...) inclusive ouvindo/acatando sugestes que venham a resolver a questo. Inclusive, inteno do Sr. Coordenador agendar reunio com a ANATEL, diante do que julgamos ainda suciente a recomendao anteriormente aludida no sentido de uma aproximao entre as duas entidades para uma soluo conciliatria ou consensual. IV - A Posio da Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL 111.A equipe pretendeu tambm saber do grau de envolvimento da ANATEL com os problemas que surgiram entre o DNIT e as concessionrias de telecomunicaes que atuam em seu campo de regulao. Por isso se apresentou quela Agncia para ali deixar o Ofcio de Requisio de s. 202/203 do Volume Principal em que eram solicitadas informaes sobre os seguintes temas: a) informar se alguma concessionria de servios de telecomunicaes formulou, com base no art. 108, 4, da Lei n 9.472/1997 (ou em disposio contratual), pedido de reviso das tarifas em virtude da cobrana pelo uso da faixa de domnio das rodovias federais, atualmente regulamentada pela mencionada Portaria, esclarecendo, se for o caso, a deciso proferida sobre os pedidos (anexar deciso e pareceres em que tenha se fundamentado); b) informar se, na esfera de competncia dessa Agncia, foi ela chamada a opinar sobre a legalidade ou adequao, para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, da cobrana pelo uso das faixas de domnio, bem como sobre a justeza ou razoabilidade dos valores cobrados, juntando resposta, caso positivo, os estudos ou pareceres emitidos; c) informar se, tendo em vista o que dispe o art. 73, caput e seu pargrafo nico, da Lei n 9.472/1997, essa Agncia deniu preos pela cesso de postes,
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dutos, condutos ou servides a prestadoras de servios de telecomunicaes, encaminhando, se for o caso, cpia dos atos pertinentes praticados; informar, adicionalmente, se a Anatel tem conhecimento de que outro rgo regulador tenha denido tais preos, remetendo tambm, nesse caso, cpia dos atos referentes; d) informar se a Anatel dispe,na sua rea de competncia,de informaes sobre a localizao de redes de cabos e de torres de transmisso, bem como de outras instalaes e equipamentos que ocupem reas pertencentes s faixas de domnio, que possa compartilhar com o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT, de modo a assegurar uma maior abrangncia e equanimidade na cobrana dos nus da licena em foco. 112. Em resposta a ANATEL encaminhou equipe os documentos de s. 205/211 do Volume PRINCIPAL, nos quais, no concernente s questes abordadas nas alneas a e b, informa que no recebeu at o momento nenhum pedido de reviso de tarifas por parte das concessionrias do Servio Telefnico Fixo Comutado - STFC, nem tampouco foi a Agncia chamada a opinar sobre a legalidade ou adequao, para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, da cobrana pelo uso das faixas de domnio, ou em relao aos valores cobrados. 113. A respeito da alnea b, a documentao d notcia, j adiantada no item 22 deste Relatrio, de uma possvel deciso do DNIT, ento DNER, de no participar das discusses envolvendo a ANATEL, ANEEL e ANP sobre o compartilhamento de infra-estruturas entre empresas que atuam nos setores regulados pelas agncias mencionadas, das quais resultou a edio da Resoluo Conjunta ANATEL/ANEEL/ANP n 001, de 24/11/1999. 114. Sobre a alnea c, a ANATEL informa que, nas discusses com a ANEEL e ANP no foi possvel denir-se um preo a ser cobrado pelo compartilhamento inter-setorial. Porm, a ANATEL elaborou a Resoluo n 274, de 5 de setembro de 2001, que aprovou o Regulamento de Compartilhamento de Infra-Estrutura entre Prestadoras de Telecomunicaes, o qual prev uma sistemtica de clculo do valor mximo de referncia para o compartilhamento de postes, servides administrativas, dutos e condutos intra-setorial, ou seja, quando o compartilhamento se der apenas entre empresas do setor de telecomunicaes. 115. Noutra parte da documentao encaminhada, a ANATEL considera que as condies dos contratos de compartilhamento devem ser fruto de negociaes entre as partes e, assim sendo, devem demonstrar a convergncia dos interesses dos contratantes, observados os limites estabelecidos pelos preceitos regulamentares. Aps armar que o compartilhamento merece ateno especial por partedo setor pblico, a ANATEL refere-se ao mencionado regulamento baixado por sua Resoluo n 274/2001, cujos parmetros seriam utilizados analogicamente, como medidade justia e razoabilidade nos contratos envolvendo empresa do setor de telecomunicaes e outra pertencente a outros setores.
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116. A ANATEL informa, ainda, a respeito do assunto tratadona alnea cque, por fora da regulamentao baixada pela referida Resoluo n 274/2001, a Agncia homologa contratos de compartilhamento de infra-estrutura entre prestadoras de servios de tele-comunicaes. 117. Com relao ao tema tratado na alnea d do Ofcio de Requisio, a ANATEL informa que no dispe dos dados ali referidos. 118. Sobre a regulamentao baixada pelas mencionadas Resolues Conjunta n 001/1999 e ANATEL n 274/2001, a ANATEL no encaminhou equipe uma cpia dos instrumentos respectivos nem indicou onde estes poderiam ser obtidos, apesar de instada a tanto, razo pela qual a equipe no pde fazer uma anlise a respeito. No entanto, esses documentos podem ser obtidos quando da juntada dos comentrios da ANATEL sobre alguns pontos deste Trabalho, nos termos ao nal propostos pela equipe. 119. No site da ANEEL, a equipe obteve uma regulamentao interna derivada da Resoluo Conjunta n 001/2001 (cpia s s.212/216 do Volume Principal), que, no entanto, muito pouco prescreve sobre critrios de xao de preos do compartilhamento. H, parece, certa diculdade num entendimento multissetorial acerca do assunto. 120.A informao de que as condies contratadas devem serfruto de negociaes entre as partes sintomtica de uma tendncia de recolhimento que,inclusive, leva a que no se tenha notcia de uma nica manifestao que seja da ANATEL em todo o contencioso jurdico e administrativo formado em torno da cobrana pelo uso das faixas. Mesmo a informao que a ANATEL ora presta de que a cobrana pelo compartilhamento de infra-estruturas entre as prestadoras de servios de telecomunicaes no s permitida e regulamentada no setor como at homologada pelo rgo Regulador, que tanta relevncia teria nos processos judiciais em que essas mesmas prestadoras no querem reconhecer a cobrana efetuada pelo DNIT, totalmente desconhecida em tais processos. 121.A equipe entende ainda que esse afastamento no condiz com um problema que promete recair diretamente na alada da Agncia, como o caso da enorme dvida que a Telemar j acumula como DNIT,de mais de R$ 90 milhes (v. item 133 deste Relatrio), com risco real de se tornar lquida e certa, j que a empresa no obteve do Judicirio,(...) medida liminar de suspenso dos pagamentos. 122.Se bem que,segundo se depreende da resposta da ANATEL,h indcio de que o DNIT foi procurado para se juntar ao esforo das agncias regulatrias para estabelecer pelo menos regras gerais para o compartilhamento de estruturas,tendo o DNIT se furtado a isso.Convm assim,por relevante,saber das circunstncias como se deu esse possvel chamamento do DNIT e da sua eventual recusa, com a apresentao dos documentos por ventura existentes sobre o episdio. V - Contratos Vigentes no DNIT
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123. A administrao dos contratos vigentes no DNIT centralizada na Coordenao-Geral de Operaes Rodovirias.A participao das UNITs limitase emisso de pareceres na fase de instruo dos processos de solicitao e scalizao das obras de instalao dos equipamentos.Apesar da importncia dos valores envolvidos,as atribuies relativas administrao dos contratos,dentro da Coordenao-Geral so competncia de um Servio em que esto lotados cinco servidores terceirizados,que realizam praticamente todo o servio de instruo nal dos processos,contratao,administrao dos contratos,cobrana,controle de inadimplncia,etc.Isso para todo o Brasil,representando um universo de aproximadamente 77 contratos, versando sobre utilizaes de diversos tipos: cabos ticos,gasodutos,saneamento,gs encanado,etc.Essa situao sugere a necessidade de uma maior descentralizao para as Unidades Estaduais, visando no s uma repartio mais justa do trabalho,como uma disperso maior das responsabilidades de modo a evitar a concentrao de poderes em poucas pessoas. 123.A. (Comentrio do DNIT e Anlise da Equipe) O DNITconsidera que no h concentrao de poderes e sim de responsabilidade na execuo dos trabalhos. Informa o Sr. Coordenador-Geral de Operaes que Os projetos s so aprovados na sede, se tiverem pareceres favorveis tanto das reas tcnicas como jurdicadas suas Unidades, que so as UNITs. O que causa acmulo de tarefa ocontrole das inadimplncias causadas pelas aes na Justia, que estaria causando uma falta de denio nos procedimentos. Entendemos que, de fato, se possa dispensar a transmisso de recomendao em favor deuma maior descentralizao, em vista da alegada falta de denio causada pelo questionamento do processo na Justia. V.1 - Exame dos Processos 124.A descrio a seguir procura estabelecer o processamento usual das autorizaes para utilizao das faixas de domnio das rodovias federais. A equipe de auditoria utilizou como referencial o Processo n 51220.002317/99-31, originado no ento 12 DistritoRodovirio(GO), e que tratava da implantao de cabo ptico em alguns trechos da BR 364 (cpia s s. 217/282 do Volume 1), para vericao da conformidade dos atos com a regulamentao ento existente. 125. O processo se iniciou em 28/09/99, quando a Telegois submeteu projeto tcnico ao DNER para anlise e aprovao. Em 29/10/99, o Chefe do Distrito, ouvida a Residncia competente, encaminha o processo ento Diretoria de Concesses e Operaes Rodovirias do DNER, em Braslia-DF. 126. Em 29/10/99, a Telegois, que hoje pertence ao grupo Brasil Telecom, encaminha correspondncia Diretoria de Concesses e Operaes Rodovirias-DCOR solicitando a liberao para o incio das obras, em carter excepcional, e informando, adicionalmente, entre outras coisas, que o processo j fora analisado tendo recebido pareceres tcnicos e jurdicos favorveis e que a Telegois
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concorda com os valores estabelecidos na Portaria DG-368, de 16/06/99, do DNER. Informava mais a correspondncia que a concluso dos servios estava prevista para o dia 30/11/1999. 127. Ocorre que o trecho objeto da solicitao s foi contratado em 06/09/2000, com a assinatura do contrato PG-208/2000-00, que engloba todos os trechos (rotas) autorizados para uma concessionria. O trecho-objeto consta corretamente da relao de rotas autorizadas a partir da data da assinatura do contrato,contribuindo para o total da quilometragem.No consta,entretanto,dos trechos que j estavam em operao antes da assinatura do contrato e que foram objeto de negociao parte. Como se tratou do nico trecho que cou fora dessa negociao em separado, a equipe cr que de fato o trecho passou a ser operado aps a assinatura do contrato, no tendo a equipe, ademais, nada a declarar contra a boa e regular conduo e formao do contrato. V.2 - Cobrana 128. Nos contratos de permisso de uso, clusula especca j estabelece a poca e os valores para pagamento, dispensando a realizao de clculo peridico, conforme exemplo extrado da Clusula Nona do Contrato PG-033/200100, rmado dentre o DNER e a Pgasus Telecom S/A: CLUSULA NONA -DA REMUNERAO - A PERMISSIONRIA pagar ao PERMISSOR, pelo ocupao a que se refere a CLUSULA PRIMEIRA, Anexo I - Rotas Autorizadas,a importncia anual de R$ 476.576,40 (quatrocentos e setenta e seis mil, quinhentos e setenta e seis reais e quarenta centavos) em 4 (quatro) parcelas iguais,sendo a primeira no ato da assinatura do contrato e as demais trimestralmente,no primeiro dia til do trimestre subseqente,que sero recolhidas ao cofre do PERMISSOR, em conta especca, previamente informada. 129. Com os dados de cada contrato resta ao setor que trata dos arrendamentos proceder arrecadao ou cobrana dos valores devidos.Em atendimento a solicitao de auditoria acerca do procedimento de arrecadao da receita proveniente da ocupao da faixa de domnio, o DNIT informou que o procedimento todo manual, incluindo a remessa dos boletos de cobrana, acompanhada de Ofcio, via sedex, s empresas (resposta do DNIT s s. 311,Volume 1). 130. Posteriormente, um servidor consulta o SIAFI para vericar se houve o recolhimento (o que caracteriza o recolhimento do depsito referente utilizao da faixa de domnio o cdigo identicador do depsito 39300339252002-0, sendo que o depsito deve ser realizado na conta corrente n 170.500-8, da agncia n 4.201-3, do Banco do Brasil). Em caso de no pagamento, a reiterao feita via telefone, fax ou ofcio. Como todo esse processo repetido centenas de vezes por ano, recomenda-se, para uma maior conabilidade e racionalidade de todo o procedimento, automatizar parte das rotinas e regulamentar todo o processo, de modo a, por exemplo, concentrar o controle de ina147
dimplncia de cada contrato no nal do ano, noticando-se a empresa omissa uma nica vez pelas prestaes no adimplidas. V.3 - Inadimplncia 131.De acordo com o memorando de s.295,Volume 1,aps serem efetuados os pagamentos ao Caixa nico do Tesouro,as empresas contratantes encaminham os comprovantes Coordenao-Geral de Operaes Rodovirias para quitao.A conferncia feita mediante consulta ao Sistema SIAFI,como j dito.Para controle, o Setor de Faixa de Domnio mantm um arquivo em planilha [eletrnica] (...),onde so lanados os valores de previso e recebimentos efetuados.Cpia dessas planilhas, para 2002 e 2003, encontram-se s s. 532/538,Volume 2. 132. Da planilha para 2002, v-se que a inadimplncia para o exerccio foi a seguinte:
Empresa Embratel Impsat Grupo Telemar Pgasus Brasil Telecom Telerj Celular PBGs Compags Copergs (PG-049/2001) Copergs (PG-148/2001) Petrobras PE P.M. So Sebastio Compesa (PG-152/2001) Compesa (PG-061/2001) Sulgs Potigs Emsergs Sanepar Telemig Celular Total Valor anual devido 4.189.829,90 2.576.977,79 29.266.337,43 4.680.337,28 31.049.693,98 28.056,00 73.217,32 4.377,55 1.772,84 5.825,80 2.707,98 1.210,52 25.811,20 114.426,34 21.854,72 28.679,32 8.288,20 2.927,86 77.730,60 72.160.062,63 Valor pago 72.043,83 644.244,45 0 1.135.598,65 0 14.028,00 18.304,33 0 443,21 0 0 302,63 6.452,80 0 5.463,68 0 2.072,05 731,97 19.432,65 1.919.118,25 Dbito 4.117.786,07 1.932.733,34 29.266.337,43 3.544.738,63 31.049.693,98 14.028,00 54.912,99 4.377,55 1.329,63 5.825,80 2.707,98 907,89 19.358,40 114 .426,34 16.391,04 28.679,32 6.216,15 2.195,89 58.297,95 70.240.944,38 % do dbito total 5,86 2,75 41,67 5,05 44,20 0,02 0,08 0,01 0,00 0,01 0,00 0,00 0,03 0,16 0,02 0,04 0,01 0,00 0,08 100,00
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133. Como se v pelo quadro, as empresas de telecomunicaes (Embratel, Telemar e Brasil Telecom) respondem por 91,73% do dbito total no ano de 2002. A inadimplncia contratual da Embratel e da Brasil Telecom est coberta por decises judiciais liminares concedidas (embora, para a Brasil Telecom, a Justia tenha facultado ao DNIT a assinatura de novos contratos cujos pagamentos tero que ser feitos em juzo). A situao da Telemar, no entanto, totalmente irregular, estando ela plenamente sujeita s cominaes contratuais e legais em face de sua inadimplncia. 134. Solicitada pela equipe a fornecer a situao de inadimplncia dos contratos, a Coordenao-Geral de Operaes Rodovirias forneceu os elementos de s. 296/302,Volume 1, que trazem, em resumo, as seguintes informaes: Demonstrativo dos valores devidos ao DNIT - exceto B.Telecom e Embratel
Empresa Concessionria Telemar Pgasus Telemar lce* CTBC-Telecom Vigncia DNER Perodo Valor R$ 05/01 29.187.071,63 a 02/02 01/01 a 01/02 17.497.623,20 Vigncia DNIT Inadimplncias Perodo Valor R$ Totais 02/02 30.627.496,17 59.814.567,80 a 08/03 02/02 9.123.416,55 9.123.416,55 a 10/03 04/02 17.526.161,52 35.023.784,72 a 10/03 02/02 8.606.424,86 8.606.424,86 a 08/03
Fonte: Memorando GEPERT/DIT/n 632/2003 - planilhas anexas (*) lce = licena em carter excepcional
135.Na informao da Coordenao-Geral no aparecem as empresas de gs e saneamento que constam no quadro anterior elaborado pela equipe para o ano de 2002.Em seus comentrios,o DNIT,pelo Sr.Coordenador-Geral,informa que a situao dessas empresas foi regularizada ao longo do ano de 2003.Por outro lado surgem na informao as empresas Telemar - LCE e CTBC Telecom,que no constam na tabela anterior.Trata-se de autorizaes para as quais no se formalizaram os devidos contratos, embora as empresas j estejam ocupando as faixas. 136. Segundo o Memorando da Coordenao-Geral, as quatro empresas em situao de inadimplncia j foram noticadas de seus dbitos e convocadas para reunio junto ao DNIT (meados de julho de 2003) visando a soluo negociada para o caso, conforme faz prova com os documentos de s. 303/310,Volume 1). O Sr. Coordenador-Geral informa que, como no logrou xito em suas gestes,os processos sero encaminhados PGE/DNIT para as aes cabveis. 137.Assim, ca-se sabendo, que apenas agora, a Telemar, com expressivos
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dbitos acumulados desde 2001, foi noticada para pagamento desses dbitos para ns de cobrana judicial em caso de recusa. Torna-se necessrio que o DNIT junte aos seus comentrios sobre o presente Relatrio os nomes dos Diretores-Gerais do DNER/DNIT a partir de maio de 2001, bem como dos responsveis (Diretores, Gerentes, etc.) da rea de Operaes Rodovirias das Autarquias, a m de que a Corte promova, se for o caso, sua devida audincia acerca da omisso. (Comentrio do DNIT) 137.A. No que tange Telemar, o DNIT informa que a empresa obteve no agravo de instrumento n 2002.01.00.036010-0,efeito suspensivo ativo para determinar agravada que se abstenha de exigir da agravante os valores relativos cobrana pela utilizao das faixas de domnio das rodovias federais. Informa tambm que essa deciso s chegou ao conhecimento do DNIT em outubro de 2003. Anlise da Equipe (...) 137.C. (...) Consultando a pgina do E. Tribunal Regional Federal da 1 Regio, encontramos a cha processual de s. 640/641, volume 3, correspondente ao nmero informado pelo DNIT e que, de fato, comprova que a deciso denegatria da liminar foi agravada quela Corte. No tivemos como chegar r. sentena proferida no Agravo, que tambm escapou equipe na poca dos trabalhos, mas no h porque colocar em dvida o teor declarado pelo Sr.Coordenador-Geral. Por esse motivo, a proposta de audincia se torna insubsistente. 138. Com relao s negociaes feitas com as empresas inadimplentes, conforme do notcia os Ofcios-Noticao de s.303/310,Volume 1,a equipe no teve acesso a documentos que expressassem formalmente os motivos pelos quais tais empresas se mantm omissas (com a provvel exceo da correspondncia de s. 193/194, Volume Principal, da Brasil Telecom) e em posio to vulnervel. Provavelmente, as atas dessas reunies, caso existentes, bem como as correspondncias trocadas entre as partes no esto sendo juntadas aos processos que deram origem aos contratos, como o caso do documento de s. 283/294 do Volume 1 e as diversas correspondncias a que se refere, que no integram o processo da Embratel. Tal fato impediu a equipe de conhecer as respostas que o DNIT vem dando s correspondncias contratuais e,por extenso o posicionamento institucional sobre os principais focos de conito, por isso, recomenda-se que o DNIT passe a juntar os documentos referentes execuo contratual aos respectivos processos. 139.Apesar disso, em entrevista mantida com o atual titular de Operaes Rodovirias, a equipe foi informada, verbalmente, de que as empresas de telecomunicaes alegam que os valores cobrados inviabilizam seu negcio. Exemplicou dizendo que h cidades nas quais o faturamento da prestadora quase igual ao pagamento pela uso das faixas de domnio que levam o cabo tico at elas. 140. Como da Diretoria-Geral que provm toda a regulamentao sobre
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os valores de cobrana a que ela prpria d execuo atravs da Coordenao-Geral de Operaes, possvel que ela no esteja certa dos valores estabelecidos, caso contrrio,para assegurar a efetividade e autoridade de suas normas,a Autarquia j teria de h muito encaminhado o caso da Telemar ao contencioso judicial, dada a situao de clara irregularidade contratual em que se encontraaquela empresa. de se pedir ao DNIT,em complementao ao solicitado no item 109 deste Relatrio, que diga em seus comentrios ao presente Relatrio, a que se d oportunidade nas concluses,da sua disposio de rever o disciplinamento por ele mesmo estabelecido para os valores de cobrana pelo uso das faixas de domnio. V.4 - Cadastramento das Faixas 141. Apesar de muito se ter falado nas empresas de telecomunicaes, a cobrana pelo uso das faixas no foi institudo apenas para esse tipo de uso, embora inicialmente tenha sido esse o caso. A Portaria n 147/2001 prev uma srie de outros tipos de ocupao sujeitos a cobrana. 142. No que tange aos contratos com as empresas de telecomunicaes, houve a denncia formal dos contratos anteriormente existentes, a partir de quando se considerou que esses contratos antigos foram extintos.A regra passou ento a se formar nos contratos medida que as prprias empresas interessadas iam apresentando seus pedidos de utilizao das faixas. 143. Ocorre que possvel que muitos usos das faixas pre-existentes ao incio da cobrana, em 1998, estejam desobrigados do pagamento que se passou a exigir porque a Autarquia no possui um cadastramento especco para as faixas de domnio. Na entrevista que a equipe manteve com os dirigentes da 12 UNIT, foi informada de que esses usos estavam registrados nos diversos projetos que foram apresentados s Unidades Estaduais da Autarquia ao longo do tempo, visando sua aprovao. 144. Ademais, tanto o processo esteve concentrado no uso para passagem de cabos ticos e tanto a conduo desse mesmo processo esteve centralizada na sede do DNER/DNIT, que possvel que as Unidades Estaduais da Autarquia estejam alheadas do fato de que todos os usos autorizados esto sujeitos a cobrana.Portanto,seria recomendvel que a Autarquia,visando a uma maior abrangncia e equanimidade nos pagamentos,determinasse uma pesquisa aos arquivos das UNITs para deteco dos usos antigos passveis de cobrana, para que possam ser devidamente onerados. 144.A.(Comentrio do DNIT e Anlise da Equipe) O DNIT informa que as UNITs foram por diversas vezes solicitadas a fornecerem dados sobre a ocupao das faixas de domnio. E que, em novembro de 2003, uma nova solicitao foi feita nesse sentido,diante da qual comeam a chegar as respostas da UNIT.Diante disso, a equipe considera dispensvel a transmisso de recomendao especca. V.5 - Utilizao da Receita
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145. Atendendo a solicitao da equipe acerca da contabilizao da receita arrecadada dos permissionrios das faixas de domnio, o DNIT informa que as receitas do entrada no rgo,independentemente de sua classicao,para compor o conjunto de fontes 250. O respondente prossegue esclarecendo que confundem-se no global, as receitas de multas, arrendamentos, etc.. Refere-se ele ao fato de que a receita de arrendamentos das faixas compe, com vrias outras, a receita total da fonte 250, que designa a receita prpria da Autarquia, e que no Oramento Geral da Unio chamada de Receita Diretamente Arrecadada. O quadro a seguir mostra a composio da receita prpria do DNIT, fonte 250 de 1998 at setembro de 2002:
(R$) Arrendamentos Pesa gem VER Radar Mvel Totais 1998 116.376,91 116.376,91 1999 5.824.178,31 5.824.178,31 2000 39.183.589,36 2.101.074,33 8.058.185,70 49.342.849,39 2001 38.296.331,89 1.801.603,99 36.358.884,05 11.597.560,27 88.054.380,20 2002 2.888.492,70 248.913,58 25.256.252,47 22.148.108,46 47.541.767,21
146. Observa-se que houve um esforo da Autarquia em aumentar a arrecadao de sua receita prpria, inicialmente com as faixas de domnio, depois com as multas por infraes legislao de trnsito, por meio da utilizao de equipamentos eletrnicos de scalizao. Todo o esforo baseou-se em iniciativas internas da Autarquia, que vislumbrou a possibilidade de auferimento dessas receitas, por uma vertente, com a privatizao do setor de telecomunicaes e, pela outra, com a disseminao dos equipamentos de scalizao do trnsito. razovel considerar, tendo em vista que a receita de scalizao do trnsito est ainda em evoluo, que a participao da receitade arrendamentos da faixa chegue a representar, no mximo, 50% da receita prpria. 147. O oramento para 2001 do DNER fornece um indcio de que a Autarquia tinha expectativas signicativas com relao receita prpria. Chegou a estimar, para aquele exerccio, uma arrecadao de R$ 326.923.771,00 (conf. demonstrativo de s. 528,Volume 2), que se mostrou absolutamente irreal. 148.A vantagem administrativa de uma participao maior das receitas prprias o aumento do poder de barganha para as liberaes nanceiras para a Autarquia junto Secretaria do TesouroNacional. O DNIT pode sempre ponderar, com razo,que o Tesouro no disporia dessas receitas se no fosse pela sua atuao. 149. No entanto, considerando apenas o total das fontes 111 e 150 no exerccio de 2002, a participao desta ltima fonte em 2002, em valores pagos (v. de152
monstrativo de s.527, Volume2), foi de apenas 4,24%. A participao dos arrendamentos (como chamada internamente a receita das faixas de domnio) representaria 2,21%. Percentual dessa magnitude no teria o poder de aliviar, pelo menos de modo substantivo, os problemas decaixa do DNIT, no justicando certa avidez com que a Autarquia foi ela mesmo ao setor privado buscar receitas, atraindo todo tipo de conito. Comentrio do DNIT 149.A. O Sr. Coordenador-Geral de Operaes diz que a cobrana pela ocupao da faixa de domnio nas rodovias federais no foi opo do DNER/DNIT como soluo de problemas nanceiros. A prpria Legislao Federal do rgo direciona para tal, completa. Anlise da Equipe 149.B.A equipe entende que no se pode criticar o DNIT por buscar novas fontes de receita e, principalmente, as que possam ser diretamente arrecadadas por meio do seu patrimnio.O que no se justica faz-lo de forma precipitada, sem o envolvimento das instncias superiores da Autarquia, sem consulta aos rgos reguladores do setor de que se espera extrair a receita e sem sequer um estudo mais aprofundado da capacidade contributiva das empresas ocupantes, que foi aferida unicamente pela acentuada demanda por novas instalaes de cabos ticos que se seguiu privatizao do setor de telecomunicaes. O histrico de todo o processo apresentado nos itens 3/39 deste Relatrio mostra que os fatos ocorreram exatamente dessa maneira. Por isso, as palavras do Sr. Coordenador-Geral do DNIT no nos convence de que a maximizao da receita,se necessrio com emprego do poder de monoplio, nofoi o principal motor de todos os equvocos. 149.C.Agora,que os desdobramentos de todo o processo j so bem conhecidos por todas as partes envolvidas, parece ser o momento bem apropriado para uma reviso mais lcida dos fundamentos bsicos a serem seguidos na regulamentao da cobrana, advindos no s dos princpios e prescries legais aplicveis, mas tambm de legtimos objetivos operacionais que cumprem ser observados por todos os administradores pblicos.A equipe entende que pelo menos os fundamentos a seguir relacionados,pelo que foi exposto ao longo deste Relatrio, deveriam ser eleitos como condutores de uma nova regulamentao: a) a cobrana pelo uso das faixas deve reetir uma contribuio doDNIT,ainda que indireta, formao de uma infra-estrutura fsica de cabos ticos adequada s necessidades nacionais presentes e futuras de servios de telecomunicaes; b) o fator determinante para a denio dos valores de cobrana deve residir nos custos operacionais e patrimoniais em que o DNIT incorrer com a concesso, que devero ser objeto de estudos especcos e explicitados durante o processo de criao da regulamentao; c) o processo de regulamentao dever ser aberto participao de todas
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as partes e interessados nele envolvidos, se possvel por meio de consultas pblicas processadas nos termos do art.42da LGT, mormente agncia reguladora do setor de telecomunicaes, cuja regulamentao especca dever ser plenamente integrada no processo. 150. Com relao destinao dos recursos, v-se pelo demonstrativo de s.526,Volume 2, que o DNIT vem aplicando a maior parte de suas receitas prprias em uma de suas atividades nalsticas, talvez a mais importante da entidade diante do quadro atual de deteriorao das estradas federais, que a manuteno da malha rodoviria federal (cerca de 50%). 151. Outros 36,77% da receita prpria se destinaram as atividades administrativas da Entidade. Nesse grupo de despesas, a receita prpria suporta 43,58% dos gastos totais, sendo que entre os gastos custeados com a receita externa, da CIDE, esto os vencimentos e vantagens do pessoal, bem como Outros Servios de Terceiros (conf. documentos de s. 529/531 do Volume 2). A importncia da receita prpria ca evidente pela capacidade que ela d Autarquia de ir um pouco alm no suporte administrativo atividade operacional. VI - Fiscalizao a Cargo das Units 152. Para avaliar a efetividade da atuao das Unidades de Infra-Estrutura Terrestres do DNIT, sediadas nos Estados, no processo de scalizao e cobrana pelo uso da faixa de domnio por parte de outras entidades,a equipe se deslocou at 12 UNIT, com jurisdio no Estado de Gois, onde se encontrou com o dirigente local e se deslocou em vistoria por trechos das BRs 060, 452 e 153, num total de 600 quilmetros. 153.Da entrevista com o titular da 12 UNIT apurou-se que,no mbito daquela descentralizada, no h cobrana pelo uso da faixa de domnio, exceto no que se refere passagem de cabos ticos. VI.1 - Delimitao e scalizao da faixa 154. Na vistoria realizada nos trechos referidos, a equipe constatou que a faixa encontra-se, em geral, bem delimitada e scalizada pelas residncias da 12 UNIT, malgrado a bem conhecida situao de extrema insucincia de recursos de que dispem essas residncias. Embora a equipe reconhea o mrito da atuao das residncias, cumpre registrar as seguintes ocorrncias vericadas no estado e ocupao das faixas de domnio: Na BR-060: - seis quilmetros de linha de transmisso da CESG no incio do trecho Goinia-Rio Verde; - travessia da faixa por uma adutora da Saneago e diversas de redes de eletricao rural; - plantao na faixa na altura do km 197; - plantao na faixa na altura do km 248 por parte de fazenda da Coopera154
tiva COMIGO, em que at a cerca foi arrancada; - exposio de equipamentos agrcolas em plena faixa, prximo a Acrina, pela concessionria CERPAL. Na BR- 452: - trecho sem cerca na altura do km13, lado esquerdo; - invaso de trabalhadores sem-terra no km 24, lado esquerdo; - trecho sem cerca na altura do km 46, lado direito; - trecho sem cerca na altura do km 55, lado direito; - invaso de sem-terras no km 82 (margem do rio dos Bois). Na BR-153: - trecho com cerca de 10 km sem cerca (rea de plantao), entre os quilmetros 640 a 649, em ambos os lados; - rea de plantao no km 615, em que a cerca foi arrancada. 155. Essas ocorrncias foram objeto de entrevista mantida com o titular da residncia de Rio Verde, Dr. Germano, que nos informou, com documentos, de sua atuao na scalizao da faixa, armando que, com relao invaso da cooperativa COMIGO, na BR-060, ela j foi devidamente noticada. Os documentos entregues equipe esto juntados s s. 13/18 do Volume Principal. 156. Os documentos atestam o empenho na vigilncia exercida pelo Sr. Residente, mas a precariedade de recursos de que dispe para essa atividade (basta que se diga que, alm do prprio Residente, existem apenas mas dois servidores na unidade) indica uma falha institucional (...), principalmente diante da seguinte clusula constante dos contratos de permisso de uso para implantao de cabos ticos: CLUSULA DCIMA TERCEIRA - DA SEGURANA DO SISTEMA - O PERMISSOR no se responsabilizar por danos causados as redes e demais instalaes fsicas da PERMISSIONRIA. No entanto, utilizar, supletivamente, a sua estrutura organizacional, bem como atuar junto ao rgo ou instituio competente, no sentido de obter o apoio da Polcia Rodoviria Federal, em bases a serem estabelecidas mediante acordo, ajuste ou convnio, objetivando a integridade do sistema implantado, utilizando para tal m, parte da receita auferida com o presente contrato. (...) 158.Ademais,diante da conhecida disputa instaurada entre o DNIT e a Polcia Rodoviria Federal acerca da competncia para a arrecadao das multas previstas no Cdigo de Trnsito, ser difcil obter o concurso desta ltima para uma maior vigilncia das instalaes existentes na faixa de domnio, a no ser mediante uma adequada transferncia de receita. Por ora, sequer a remoo de barracas e retirada de vendedores que existem beira dos acostamentos e que tanto acidentes tm causado, so providenciadas pela PRF, alegando aos residen155
tes do DNIT, quando cobrados, falta de recursos e estrutura. 159. Diante dessas consideraes, o mais recomendvel seria o DNIT abster-se de incluir obrigaes desse tipo nos futuros contratos de permisso, pelo menos at que possa certicar a posse de elementos que assegurem eccia na scalizao das faixas de domnio. Comentrios do DNIT e Anlise da Equipe 159.A. O Sr. Coordenador-Geral de Operaes do DNIT lembra que o patrulhamento ostensivo das rodovias federais e a proteo do patrimnio da Unio e de terceiros so atribuio legal e constitucional da Polcia Rodoviria Federal, nos termos dos arts. 144, inciso IV, 2, da Constituio Federal, e 20, inciso II, do Cdigo de Trnsito Brasileiro.Por isso,o Sr.Coordenador julga desnecessria a incluso de clusula prevendo a celebrao de convnio e anuncia que propor nova minuta de contrato Procuradoria do DNIT, com o que concordamos. No entanto, entendemos que a providncia merece bem tomar a forma de uma recomendao da Corte, pelas possveis implicaes que pode trazer. VI.2 - Implantao de Cabos ticos 160. A equipe inspecionou o trecho da BR-452 em que se encontra instalado um cabo tico ligando os municpios de Rio Verde e Itumbiara em Gois. No h dispositivos de inspeo ou visita, mas apenas marcos de concreto com a funo de testemunha da passagem do cabo e de alerta para a proibio de escavao no local. Os marcos so distanciados de cerca de um quilmetro um do outro. Exceto por esses marcos, a faixa de domnio mantm-se intacta. O cabo foi implantado no limite da faixa, junto cerca limtrofe, como preconizam as instrues do DNIT, e, de acordo com informaes prestadas pelo Residente, a uma profundidade mdia de 1,5 m. 161. Importante registrar que a invaso que levou retirada da cerca na altura do quilmetro 13 da rodovia, presumivelmente para ns de plantao, acontece em local de passagem do cabo tico. 162. Outro ponto a destacar a extrema adequao das faixas de domnio para localizao das redes ticas subterrneas. As vantagens principais no so apenas de alcance da malha viria nacional e da fcil acessibilidade para instalao e manuteno dos cabos. So tambm o baixo nmero de proprietrios a serem contratados, que no caso federal nico, e o estado de ociosidade quase total da rea da faixa, que cumpre a nica funo de reserva de terra paras futuras ampliaes. Trata-se, esta ltima, de uma vantagem signicativa nos trechos vistoriados pela equipe, em que as margens das rodovias so ocupadas por extensas fazendas de plantao mecanizada de soja, e que no raro, invadem a faixa da rodovia levando de roldo a prpria cerca demarcatria. VII - Uso das faixas de domnio pelas empresas de energia eltrica 163. O Decreto-Lei n 512, de 21 de maro de 1969 estabelece que o pro156
duto da explorao e arrendamento de bens patrimoniais do seu acervo, no necessrios aos seus servios ou destinados a serventia pblica, como meios auxiliares de comodidade, utilizao ou integrao rodoviria assim como o resultado da alienao de bens materiais e equipamentos inservveis ou desnecessrios ao uso da Autarquiaconstituem receita do DNER (art.4,VI).Aqui se incluem as faixas de domnio das rodovias federais. 164.Entretanto,o Decreto n 84.398,de 16/01/1980,modicado pelo Decreto n 86.859,de 19/01/1982,que dispunha sobre a ocupao das faixas de domnio de rodovias e de terrenos de domnio pblico e a travessia de hidrovias, rodovias e ferrovias, por linhas de transmisso, subtransmisso e distribuio de energia, estabelecia que as autorizaes referentes aos projetos seriam por prazo indeterminado e sem nus para os concessionrios de servios pblicos de energia eltrica. 165. Destarte, a utilizao das faixas de domnio das rodovias federais por parte das empresas concessionrias de energia eltrica se d de forma gratuita,no onerosa. O arranjo se justicava pelo fato de que tanto a Autarquia, quanto as concessionrias de energia eltrica eram empresas pblicas.Entretanto,com a privatizao levada a efeito pelo governo no setor de energia eltrica, tais empresas deixaram de ser pblicas, apesar de prestarem servio pblico, e, com isso, no h mais sentido em tais empresas, agora privadas, manter o benefcio. 166. A equipe de auditoria apurou, junto ao DNIT, que j existem estudos acerca da revogao de tais Decretos (nos 84.398 e 86.859). De acordo com o documento Informao PGE/DNIT N 01183/2003, de 07/10/03(s. 544/545,Volume 2), existe j iniciativa do DNIT de, em conjunto com o Ministrio das Minas e Energia, proporem a revogao dos Decretos, conforme se v pelo excerto seguinte daquele documento:encontra-se em exame no Ministrio das Minas e Energia proposta conjunta de revogao dos indicados Decretos, que concedem gratuidade s empresas concessionrias de energia eltrica para o uso das faixas de domnio de Rodovias Federais e de outros bens pblicos. 167. O documento termina opinando que caber Superior Administrao promover as tratativas junto s entidades polticas envolvidas, visando s providncias que julgar necessrias, de forma a conciliar os interesses desta autarquia, que se revelaram contrrios ao esprito vislumbrado por ocasio da edio daqueles Decretos. 168. Diante de tal situao, a equipe de auditoria recomenda ao DNIT que submeta o assunto ao Ministrio dos Transportes para que este,em conjunto com o Ministrio das Minas e Energia,ANEEL e Casa Civil da Presidncia da Repblica, viabilize a forma de dar andamento ao Processo N 50600.004122/2202-54 (DNIT), que trata da revogao do Decreto N 84.398, de 16 de janeiro de 1980. VIII - Concluses 169.Diante do exposto,somos por que o presente processo seja encaminha157
do ao (...) Relator da matria, com proposta de que sejam adotadas as seguintes proposies: a) adotar o entendimento de que,tendo em vista que a noo de propriedade pressupe o poder de onerao e disponibilidade; que o instituto do uso especial de bens pblicos por particulares, na modalidade contratual, instituto desde longa data existente em nosso ordenamento jurdico; e que a ocupao das faixas de domnios por parte de empresas concessionrias de servios de telecomunicaes caracteriza um verdadeiro compartilhamento de infra-estruturas, no mesmo sentido dado ao termo pelo art.73 da Lei Geral das Telecomunicaes (Lei n 9.472/1997), plenamente legal a cobrana de valores pelo Departamento de Infra-Estrutura dos Transportes para que as referidas empresas utilizem as faixas de domnio para nela instalarem equipamentos de comunicao (conf.itens 65/75); b) determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura dos Transportes - DNIT, com apoio no art. 43, inciso I, da Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992, que: b.1) submeta ao Conselho de Administrao, para ns de aprovao nal, toda e qualquer proposta de regulamentao da cobrana de valores pela cesso, uso ou ocupao das faixas de domnio das rodovias federais por parte de empresas interessadas,tendo em vista a competncia do referido Conselho - rgo de Deliberao Superior do DNIT -prevista no art. 12, inciso XII, do Regimento Interno, devendo a regulamentao atualmente vigente,caso no haja a inteno de modicla, ser submetida ao mesmo Conselho para ns de convalidao dos atos at aqui praticados e nela fundamentados (conf. itens 11/12 e 12.A/12.F, deste Relatrio); b.2) adote medidas no sentido de que o reajuste dos valores de cobrana pelo uso das faixas de domnio no tenha periodicidade inferior a um ano, consoante determina o art. 5, do Decreto n 1.054/1994 (conf. itens 26 e 26.A/26.D); c) recomendar ao DNIT que: c.1) reveja toda a regulamentao at agora baixada atinente cesso remunerada das faixas de domnio das rodovias federais, tendo em vista que, alm do quadro geral, atualmente vericado, de inadimplncia generalizada (conf. item 33), intenso contencioso judicial (objeto dos itens 40/51), dissonncia com a regulamentao baixada pela ANATEL, inexistncia de paradigmas consensuais e falta de coordenao institucional, o processo ainda foi marcado pelas seguintes decincias: - converso cambial inexata de valores cobrados no Canad para a moeda nacional (conf. itens 14 e 14.A), adoo de valores bem superiores ao praticado na Provncia de Ontrio, naquele pas, e sem qualquer considerao do nvel de desenvolvimento daquela regio (itens 86 e 89) e atribuio de valor totalmente irrealstico para o preo da terra em clculo que foi tomado como base para xao dos valores de cobrana (conf. itens 95/96 e 96.A);
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- fragmentao da regulamentao, causando tratamento diferenciado entre empresas de um mesmo tipo (conf. itens 19, 19.B, 26 e 29/30); - falta de realizao prvia de estudos e de exposio de motivos e fundamentos das normas regulamentares (itens 18 e 19.B,); - elevao progressiva dos valores de cobrana a cada modicao da regulamentao (itens 14, 19 e 25); - aplicao de ndice mensal de reajuste dos valores de cobrana, contrariando a legislao aplicvel (itens 26.B/26.D); c.2) adote, no curso da reviso da regulamentao sugerida na alnea anterior, os seguintes critrios norteadores da futura regulamentao: c.2.1.) a cobrana pelo uso das faixas deve reetir uma contribuio do DNIT, ainda que indireta, formao de uma infra-estrutura fsica de cabos ticos adequada s necessidades nacionais presentes e futuras de servios de telecomunicaes, a exemplo do que ocorre com o Ministrio dos Transportes da Provncia de Ontrio no Canad, conforme explicado no item 88 deste Relatrio; c.2.2.) a denio dos valores de cobrana deve residir unicamente numa considerao dos custos operacionais e patrimoniais em que o DNIT incorrer com a concesso, em obedincia ao princpio econmico do custo marginal, pelo qual se assegura que nem o DNIT estar auferindo receitas extraordinrias por ter o poder de monoplio sobre as rodovias federais, nem as prestadoras privadas estaro se utilizando gratuitamente de uma estrutura economicamente custosa para Estado, equilbrio que o nico consentneo com o disposto no art. 73 da LGT (conf. itens 91/92); c.2.3) os valores de cobrana esto, ademais, indubitavelmente submetidos ao regime do art.73 da LGT,devendo resultar de um clculo integrativo dos formadores do preo cujas importncias se possa razoavelmente presumir e cujas ponderaes se possa deduzir com justeza (conf. itens 78, 78.A, 78.I/78.L, 79 e 82.D); c.2.4) o processo de elaborao da regulamentao dever ser o mais aberto possvel participao de todos os interessados nele envolvidos, se possvel por meio de consultas pblicas processadas nos termos do art.42 da LGT,e ser realizado em associao cooperativa com a ANATEL, por fora de suas ingentes tarefas como rgo regulador do setor de telecomunicaes, cuja regulamentao especca dever ser plenamente integrada no processo (conf. itens 22/23, 23.A/23.D, 78.E/78.H, 82, 82.A/82.E, 99, 99.A/99.C e 110.H) ; c.2.5) a nova regulamentao dever dispor sobre os contratos at aqui celebrados de forma a possibilitar aos rgos da Justia uma soluo para o contencioso judicial estabelecido, devendo, para tanto, a Procuradoria do DNIT e a Advocacia-Geral da Unio serem permanentemente noticadas de todas as fases do processo; c.2.6) o DNIT dever estar desobrigado de qualquer contraprestao em
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virtude do recebimento de valores pelo permisso de uso da faixa, notadamente s vinculadas vigilncia das instalaes do permissionrio ou que atribuam Autarquia federal qualquer responsabilidade pela integridade dessas instalaes (itens 156/159 e 159.A). c.3) submeta, quanto existncia de Decreto isentando as empresas concessionrias de eletricidade do pagamento pelo uso das faixas de domnio das rodovias federais, o assunto ao Ministrio dos Transportes para que este, em conjunto com o Ministrio das Minas e Energia, ANEEL e Casa Civil da Presidncia da Repblica, viabilize a forma de dar andamento ao Processo N 50600.004122/2202-54 (DNIT), que trata da revogao do Decreto N 84.398, de 16 de janeiro de 1980 (conf. itens 166/167); d) determinar Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL que, no prazo de 45 dias, isoladamente ou em cooperao com o DNIT, ouvidas as partes interessadas em consultas pblicas, conforme determina o art. 42 da LGT, dena as condies para o adequado atendimento ao disposto no caput do art.73 da LGT no que diz respeito utilizao das faixas de domnio, em cabal cumprimento ao que determina o pargrafo nico do mesmo dispositivo, devendo a Agncia, em caso de regulamentao autnoma do assunto por parte do DNIT, ou mesmo de recusa desta Autarquia em associar-se cooperativamente, pronunciar-se, no mesmo prazo, sobre a justeza e razoabilidade dos preos e condies estipulados na regulamentao em vigor ali baixada; e) recomendar ANATEL que, no cumprimento da determinao indicada na alnea f, acima, adote a linha da cooperao associativa com o DNIT, de modo a obter da Autarquia, no que se refere cobrana pelo uso das faixas de domnio por parte das empresas de telecomunicaes que executam servios de interesse coletivo, uma postura mais consentnea com seus objetivos regulatrios, j que a prpria Agncia que admite que a utilizao de infra-estrutura sob domnio de terceiro um dos fatores que geram imenso impacto no custo da prestao dos servios de telecomunicaes (conf. itens 23.D e 78.C); f) encaminhar cpia da Deciso que vier a ser proferida no presente processo, acompanhada do Relatrio e Voto que a fundamentarem, s seguintes autoridades: f.1) aos Exmos Sres Ministros de Estado dos Transportes e das Comunicaes, para que, conhecendo dos inmeros defeitos da atual regulamentao sobre o uso das faixas de domnio das rodovias federais por parte das empresas concessionrias de servios de telecomunicaes e do quadro catico que foi gerado nesse campo,conforme resumido na alnea c.1destas concluses,exeram,em suas respectivas reas de atuao,adequada coordenao no sentido de um entendimento entre a ANATEL e o DNIT para busca de uma soluo comum para o problema; f.2) ao Exmo Sr.Controlador-Geral da Unio,para conhecimento e manifes160
tao no relatrio do Controle Interno sobre as contas do DNIT relativas ao corrente exerccio das providncias ali adotadas em decorrncia da referida Deciso; f.3) aos Sres Diretor-Geral do DNIT e Presidente da ANATEL,para conhecimento e adoo das providncias aqui determinadas, caso acatadas pelo Tribunal; f.4) aos Exmo Sres Advogado-Geral da Unio e Procurador-Geral do DNIT,que realizam a defesa da Unio nos processos em que requerida a extino de cobrana pelo ocupao de faixas de domnio das rodovias federais, para conhecimento. g) juntar o presente processo s contas do DNIT relativas ao exerccio de 2003 para anlise em conjunto e em confronto. O Secretrio de Controle Externo em substituio endossa, de pleno, o Relatrio (s. 696/697) . o Relatrio. VO TO De plano, informo estar apresentando o presente Relatrio de Auditoria a este Colegiado Pleno, nos termos do art. 17, 1, do Regimento Interno deste Tribunal, tendo em vista a relevncia da matria. Trata-se de percuciente trabalho da Secretaria de Fiscalizao de Obras e Patrimnio da Unio -Secob -, em que foram extensamente analisados vrios aspectos relevantes da permisso de uso de faixas de domnio de rodovias sob a responsabilidade do DNIT. Merecem destaque as questes atinentes utilizao dessas faixas de domnio por empresas concessionrias de servios de telecomunicaes, para ns de instalao de cabos de transmisso de sinais, salientando-se as discusses acerca da legalidade,em si,da cobrana de taxas pela utilizao desses bens pblicos,bem como para os critrios de xao dos valores a serem cobrados. Conforme bem registra a equipe de auditoria, a instituio dessas taxas foi feita de forma isolada e desprovida de fundamentao criteriosa, gerando cobranas de valores considerados exorbitantes.Ademais,a Autarquia intentou a cobrana retroativa dessas taxas. Tais procedimentos deram ensejo a demandas judiciais provocadas por concessionrias de servios de telecomunicaes. Diversas interpretaes sobre a matria, envolvendo tanto o direito, em si, de o DNIT cobrar pela utilizao das faixas de domnio, quanto os critrios de xao dos respectivos valores, so registradas no trabalho em relevo, convergindo as concluses pela legalidade da cobrana e pela necessidade de estudos mais acurados, feitos em regime de colaborao com a Anatel, para a xao de limites razoveis s taxas em comento. Uma discusso central fundamenta essa percepo.
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Por um lado, no justo que a concessionria de servios pblicos - no caso, de telecomunicaes -, cuja atividade seja lucrativa, valha-se, a ttulo gratuito, do direito de utilizar, para a instalao de infra-estrutura do seu prprio negcio, de rea pblica em que o Estado j incorporou investimentos, tais como desapropriao, desmatamento, terraplenagem, instalao de cercas etc.; alm de realizar gastos rotineiros de conservao e vigilncia. Isso caracterizaria uma reduo injusticada de custos concessionria,obtida conta do dinheiro pblico.No por outra razo que a Lei Geral de Telecomunicaes, de nmero 9.472/97, em seu art.73,prev expressamente o pagamento,a cargo da concessionria,pela utilizao de bens de prestadora de outros servios de interesse coletivo. Por outro ngulo, no se pode admitir que essas taxas de utilizao de faixas de domnio sejam to elevadas a ponto de prejudicar a modicidade dos preos exigida aos servios pblicos, em virtude dos seus reexos nos custos da prestadora de servios de telecomunicaes. Trata-se de uma cobrana apenas para o justo compartilhamento de custos de infra-estrutura, que no devem ser arcados isoladamente pelo Estado, mas no para gerar lucros ao permissor. esse o ponto de equilbrio a ser buscado mediante as recomendaes propostas pela Secob, as quais merecem guarida. A equipe de auditoria registra,ainda,decincias na scalizao do uso das faixas de domnio de rodovias sob a responsabilidade do DNIT, bem como no acompanhamento de processos de permisso de uso e de cobrana de taxas de utilizao de faixas de domnio, havendo diversos casos em que essa cobrana nem sequer tem sido efetuada pela Autarquia. O deciente inter-relacionamento entre o DNIT e a Anatel, na busca de uma soluo plausvel para a xao de valores para a taxa em destaque constitui outra importante anotao do presente Relatrio. Outro ponto a cobrar ateno, a existncia do Decreto 84.398/80,modicado pelo Decreto 86.859/82, estabelecendo que as autorizaes referentes aos projetos de ocupao de faixas de domnio seriam por prazo indeterminado e sem nus para os concessionrios de servios pblicos de energia eltrica.Esse comando legal, com o advento da privatizao do setor eltrico,cria uma distino indevida entre esse setor e as demais atividades econmicas sujeitas a regime de concesso, e.g., telecomunicaes. Pertinentes, portanto, as providncias sugeridas pela equipe de auditoria,no sentido de que sejam envidados esforos para agilizar o curso do Processo 50600.004122/2202-54 (DNIT), que visa revogao do Decreto 84.398/80. No mrito, acolho, em parte, o encaminhamento sugerido pela Unidade Tcnica, registrando que a maioria das propostas contidas no Relatrio em exame referem-se a matrias ligadas ao poder discricionrio do DNIT e da Anatel,razo por que esto sendo veiculadas mediante recomendaes. Cabem apenas alguns ajustes para tornar mais concisas as proposies da
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Secob, alm de xar prazo mais alongado Anatel para as providncias indicadas na letra d das concluses do Relatrio de Auditoria, considerando as futuras alteraes que o DNIT poder promover na regulamentao interna da matria,sujeita, nos termos propostos, a exame pela Anatel. Rejeito, contudo, a alvitrada xao de entendimento sobre a matria, por entender desnecessria tal providncia, tendo em vista estar-se discutindo assunto pontual, que no tem sido alvo de controvrsias no mbito desta Corte de Contas. Outrossim, o prprio teor das recomendaes e determinaes emanadas deste Acrdo de nota a compreenso desta Casa sobre a matria. Em vista do exposto,Voto por que seja adotado o Acrdo que ora submeto considerao deste Colegiado. TCU, Sala das Sesses Ministro Luciano Brando Alves de Souza, em 5 de maio de 2004. ADYLSON MOTTA Ministro-Relator ACRDO N 511/2004 - TCU - Plenrio 1. Processo TC-006.493/2003-3 (com 3 volumes) 2. Grupo I, Classe de Assunto: V - Relatrio de Auditoria 3. Responsvel: Ricardo Jos Santa Ceclia Corra (Diretor Geral - CPF no fornecido) 4. Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes DNIT 5. Relator: Ministro Adylson Motta 6. Representante do Ministrio Pblico: no atuou 7. Unidade Tcnica: Secob 8. Advogado constitudo nos autos: no h. 9. Acrdo: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de Relatrio de Auditoria no Departamento Nacional de Infra-Estrutura deTransportes -DNIT, como objetivo de vericar a conformidade de atos e contratos relacionados ao arrendamento da faixa de domniodas rodovias federais. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso de Segunda Cmara, ante as razes expostas pelo Relator, em: 9.1. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT-, com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/92, que: 9.1.1 submeta ao Conselho de Administrao, para ns de aprovao nal, toda e qualquer proposta de regulamentao da cobrana de valores pela cesso,
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uso ou ocupao das faixas de domnio das rodovias federais por parte de empresas interessadas, tendo em vista a competncia do referido Conselho - rgo de Deliberao Superior do DNIT - prevista no art.12, inciso XII, do Regimento Interno, devendo a regulamentao atualmente vigente, caso no haja a inteno de modic-la, ser submetida aomesmo Conselho para ns de convalidao dos atos at aqui praticados e nela fundamentados; 9.1.2 adote medidas no sentido de que o reajuste dos valores de cobrana pelo uso das faixas de domnio no tenha periodicidade inferior a um ano, consoante determina o art. 5, do Decreto1.054/1994; 9.2 recomendar ao DNIT que: 9.2.1 reveja a regulamentao existente sobre a cesso remunerada das faixas de domnio das rodovias federais,tendo em vista que,alm do quadro geral,atualmente vericado,de inadimplncia de permissionrias,intenso contencioso judicial,dissonncia com a regulamentao posta pela Anatel,inexistncia de paradigmas consensuais e falta de coordenao institucional,o processo ainda foi marcado por diversas decincias indicadas na parte nal do Relatrio que acompanha este Acrdo (item 169, letra c.1, do Relatrio de Auditoria ali reproduzido); 9.2.2 adote, no curso da reviso da regulamentao sugerida no item 9.2.1 retro, os critrios norteadores apontados na parte nal do Relatrio que integra este Acrdo (item 169, letra c.2, do Relatrio de Auditoria transcrito); 9.2.3 submeta ao Ministro de Estado dos Transportes a questo versada no Processo/DNIT 50600.004122/2202-54, visando revogao do Decreto 84.398, de 16 de janeiro de 1980, que isenta as empresas concessionrias do setor eltrico do pagamento pelo uso das faixas de domnio das rodovias federais, para que se agilize a avaliao do pleito, mediante articulaes com o Ministrio de Minas e Energia, a Aneel e a Casa Civil da Presidncia da Repblica; 9.3 determinar Agncia Nacional de Telecomunicaes - Anatel - que, no prazo de 90 (noventa) dias, contados da cincia deste Acrdo, dena as condies para o adequado atendimento ao disposto no caput e pargrafo nico do art.73 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), quanto utilizao das faixas de domnio,devendo,para esse mister,cumprir os preceitos contidos no art. 42 da mesma lei, inclusive intentando articulaes com o DNIT; sem prejuzo de pronunciar-se, no mesmo prazo, sobre a justeza e razoabilidade dos preos e condies estipulados na regulamentao autnoma da matria pelo DNIT; 9.4 recomendar Anatel que, no cumprimento da determinao indicada no item 9.3 deste Acrdo, busque a cooperao doDNIT, de modo que se obtenha valores considerados justos e razoveis para as taxas cobradas pelo uso, por concessionrias de servios de telecomunicaes, de faixas de domnio em rodovias federais, evitando-se, por conseguinte, impacto no custo da prestao dos servios de telecomunicaes;
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9.5 encaminhar cpia do presente Acrdo, bem como do Relatrio e Voto que o fundamentam: 9.5.1. aos Ministros de Estado dos Transportes e das Comunicaes, para cincia dos problemas discutidos nos presentes autos, bem como subsidiar esforos para a obteno de um entendimento entre a ANATEL e o DNIT, quanto xao de valores das taxas de utilizao de faixas de domnio em rodovias federais, por concessionrias de servios de telecomunicaes; 9.5.2 Secretaria Federal de Controle Interno, para conhecimento e manifestao no correspondente Relatrio de Auditoria de Gesto referente s contas do DNIT, relativas ao exerccio de 2004, acerca da adoo das providncias determinadas e recomendadas no presente Acrdo; 9.5.3 aoDiretor-Geral do DNIT e ao Presidente da Anatel, para conhecimento e subsdio adoo das providncias determinadas e recomendadas neste Acrdo; 9.5.4 ao Advogado-Geral da Unio e ao Procurador-Geral doDNIT, para conhecimento e subsdio defesa da Unio nos processos em que requerida a extino de cobrana pela ocupao de faixas de domnio das rodovias federais; 9.6 apensar este processo s contas do DNIT, relativas ao exerccio de 2003, para anlise em conjunto e em confronto. 10. Ata n 14/2004 - Plenrio 11. Data da Sesso: 5/5/2004 - Ordinria 12. Especicao do qurum: 12.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), Marcos Vinicios Vilaa, Humberto Guimares Souto, Walton Alencar Rodrigues, Adylson Motta (Relator), Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler e o Ministro-Substituto Lincoln Magalhes da Rocha. 12.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa. VALMIR CAMPELO Presidente ADYLSON MOTTA Ministro-Relator Fui presente: LUCAS ROCHA FURTADO Procurador-Geral
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Tribunal de Contas da Unio

GRUPO I - CLASSE I - Plenrio TC 006.493/2003-3 (com 3 volumes e 1 anexo) Natureza: Embargos de Declarao Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT Interessada: Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias - ABCR Advogado constitudo nos autos: no h
Sumrio: Embargos de Declarao. Relatrio de Auditoria. DNIT. Conformidade de atos e contratos relacionados ao arrendamento da faixa de domnio das rodovias federais. Questionamento sobre se a recomendao endereada ao DNIT, para que reveja a regulamentao existente sobre cesso remunerada de faixas de domnio das rodovias federais, alcana ou no as rodovias administradas sob regime de concesso. Conhecimento. Competncia da ANTT para regulamentar a matria, quanto s rodovias federais concedidas. Inadequao da expresso genrica rodovias federaisna parte dispositiva do Acrdo embargado. Provimento. Modicaes no Acrdo embargado. Recomendao ANTT. Cincia embargante e aos demais rgos e entidades interessados.
RELATRIO
Trata-se de Embargos de Declarao opostos pela Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias Federais - ABCR - contra o Acrdo Plenrio n 511/2004, referente a Relatrio de Auditoria de Conformidade, realizada por equipe da Secob no Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes DNIT , com o objetivo de vericar a conformidade de atos e contratos relacionados ao arrendamento da faixa de domnio das rodovias federais. No mencionado aresto, este Tribunal, entre outras providncias, expediu determinaes e recomendaes ao DNIT e Anatel, referentes regulamentao da cobrana pelo uso de faixas de domnio de rodovias federais por concessionrias de servios do setor de energia eltrica e de telecomunicaes, sem esclarecer se essas medidas abrangiam ou no as rodovias geridas sob regime de concesso. Tendo em vista que a auditoria em tela enfocava to-somente as rodovias sob responsabilidade do DNIT, a ABCR entende haver contradio no Acrdo, em face da referncia genrica, na parte sua dispositiva, s rodovias federais,
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dando margem que os dispositivos da referida deliberao fossem aplicados, de forma indevida, s rodovias exploradas em regime de concesso. Essa a razo principal dos presentes embargos. No obstante a intempestividade do feito, percebi a relevncia do questionamento apresentado pela ABCR, autorizando seu ingresso, como interessada, no processo. Ato contnuo, conheci, em carter excepcional, os presentes embargos,ordenando a remessa dos autos Secob,unidade responsvel pelo Relatrio de Auditoria apreciado no acrdo embargado, para que se pronunciasse conclusivamente sobre as questes trazidas pela recorrente. Transcrevo,na seqncia,a instruo do ACE Francisco Fontes Lopes Jnior, que obteve o pleno endosso do Diretor Tcnico e do Titular da Secob (s. 6-10): Tratam os autos de Embargos de Declarao opostos pela Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias - ABCR, contra os termos do Acrdo n 511/2004, proferido nos autos do Processo n TC 006.493/2003-3, examinado pelo Plenrio desta Corte na Sesso Ordinria de 5/5/2004. 2. Restou consignado no item 9.2.1 do referido Acrdo, recomendao ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT para que reveja a regulamentao existente sobre a cesso remunerada das faixas de domnio das rodovias federais, tendo em vista que, alm do quadro geral, atualmente vericado, de inadimplncia de permissionrias, intenso contencioso judicial, dissonncia com a regulamentao posta pela Anatel, inexistncia de paradigmas consensuais e falta de coordenao institucional, o processo ainda foi marcado por diversas decincias indicadas na parte nal do Relatrio que acompanha este Acrdo.... 3. Ressalte-se que essa recomendao dever ser efetivada com a cooperao da Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL, de modo que se obtenha valores considerados justos e razoveis para as taxas cobradas pelo uso, por concessionrias de servios de telecomunicaes, de faixas de domnio em rodovias federais, evitando-se, por conseguinte, impacto no custo da prestao dos servios de telecomunicaes (item 9.4 do mencionado Acrdo). 4. Fundamentando os embargos, alega a interessada que ante a indubitvel competncia da ANTT para regulamentao dos valores cobrados pelo uso da faixa de domnio das rodovias federais concedidas e a diferena conceitual entre a cobrana feita pelas concessionrias e a que faz o DNIT, requer-se a reforma do r. Acrdo, apenas para que nele conste, expressamente, que as consideraes ali expendidas, tanto no que se refere regulamentao a ser elaborada quanto no que se refere aos critrios que devero ser para tanto considerados, aplicam-se apenas s rodovias federais administradas pelo DNIT.
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5. Conhecidos os embargos, determinou o Relator do Acrdo citado, Exmo Sr. Ministro Adylson Motta, em carter excepcional, a remessa dos autos a esta Secretaria, para que se pronuncie conclusivamente sobre os questionamentos levantados pela recorrente, quanto aplicabilidade das determinaes e recomendaes insertas no acrdo recorrido s rodovias federais exploradas sob regime de concesso.
Relatrio
6. O Acrdo embargado originou-se de auditoria cujo objetivo era vericar a conformidade de atos e contratos relacionados com a concesso de licena, pelo DNIT, para utilizao da faixa de domnio das rodovias federais por parte de concessionrias de servios pblicos e outras empresas. 7. No curso da auditoria em questo, vericou-se que o DNER, posteriormente sucedido em suas atribuies pelo DNIT, regulamentou a cobrana de valores pela cesso, uso ou ocupao de faixas de domnio das rodovias federais por parte de empresas concessionrias de servios pblicos, em nvel muito mais alto e com total unilateralismo, sem qualquer consulta a outros rgos e partes envolvidas e mesmo legislao aplicvel, que pedia justeza e razoabilidade na cobrana (art. 73 da LGT). Muito menos atentou o DNER, poca, para os custos em que incorreria com a cesso da faixa... (Item 14.B. do relatrio de auditoria, s s. 648). 8. Diante desse fato, a equipe de auditoria props ao Ministro-Relator da matria recomendar ao DNIT que revisse a regulamentao at ento baixada referente cesso remunerada das faixas de domnio das rodovias federais, com a necessria participao de outros rgos pblicos interessados no assunto, no caso a ANATEL, ANEEL e ANP, tendo em vista o compartilhamento de infra-estruturas previsto no art. 73 da Lei Geral das Telecomunicaes (Lei n 9.472, de 1997). 9. Com efeito, a participao de outros rgos pblicos interessados tem em vista, primordialmente, o fato de a utilizao de infra-estrutura sob o domnio de terceiros congurar um dos fatores que geram impacto no custo da prestao dos servios pblicos, concedidos ou no. Assim, para que eventuais reajustes nos valores cobrados de concessionrias de servios pblicos no congurem alterao unilateral do contrato que afete o seu equilbrio econmico-nanceiro (art. 9, 4, da Lei n 8.987, de 1995), o que obrigaria o poder concedente a restabelec-lo - isso signicaria, em ltima anlise, repasse de custos para o consumidor nal -, conveniente que haja participao das agncias reguladoras de servios concedidos. Evitar-se-ia, com isso, a excessiva cobrana de tarifas por parte do DNIT, que, por agir de forma unilateral, deu origem s aes judiciais atualmente impetradas por concessionrias de telecomunicaes, que, em sntese, questionam valores e a forma de cobrana.
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10. Embora a recomendao mencionada tenha sido endereada ao DNIT, observa-se que, conforme o art. 24 da Lei n 10.233, de 2001, atribuio da Agncia Nacional de Transportes Terrestres - ANTT editar normas e regulamentos relativos explorao de vias (rodovias federais, por exemplo) e terminais concedidos ou arrendados por esta autarquia, o que exclui a competncia do DNIT nesses casos (art. 82, 1, do mesmo diploma). 11.Em decorrncia desse normativo, e considerando que o art. 11 da Lei n 8.987, de 1995, estabelece que o poder concedente poder prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes alternativas de receitas, sendo consideradas para o efeito de modicidade das tarifas de pedgio, correto o entendimento de que a ANTT tambm deveria participar dos estudos concernentes denio dos valores a serem cobrados das concessionrias de servios pblicos e demais empresas que utilizem faixas de domnio sob responsabilidade de concessionrias de rodovias federais. 12. Sobre a participao da ANTT nesses estudos, motivo do embargo impetrado pela ABCR, cabe ressaltar que isso j est ocorrendo, conforme demonstra cpia anexa da Portaria n 430, de 10 de maio de 2004, do DNIT, publicada no Dirio Ocial da Unio, de 17 de maio de 2004. 13. Observe-se ainda que, mesmo admitindo a hiptese de que a ANTT no estivesse participando do mencionado grupo de trabalho, nada impediria que fossem adotados, no mbito das rodovias federais concedidas, com base na Lei n 8.987, de 1995, os mesmos parmetros a serem utilizados pelo DNIT, respeitando-se, evidentemente, o equilbrio econmico-nanceiro previsto nos contratos referentes s respectivas concesses. 14. Portanto, considerando que a regulamentao relativa utilizao de faixas de domnio, por parte de concessionrias de servios pblicos e de outras empresas, de competncia do DNIT, no caso de rodovias federais por este administradas, e da ANTT, quando forem rodovias federais exploradas sob regime de concesso, assiste razo embargante no sentido de que o item 9.2.1 do Acrdo recorrido deveria explicitar essa peculiaridade. 15. Ademais, alm de esclarecer o teor do item 9.2.1, necessrio que o Acrdo em comento contenha recomendao ANTT visando sua participao, juntamente com o DNIT e a ANATEL, na regulamentao relativa utilizao de faixas de domnio de rodovias federais, observadas as respectivas reas de atuao. Proposta de encaminhamento 16.Diante do exposto, prope-se: a) alterar o subitem 9.2.1, item 9.4 e subitem 9.5.1 do Acrdo Plenrio n 511/2004, na forma a seguir: 9.2.1 reveja a regulamentao existente sobre a cesso remunerada das faixas
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de domnio das rodovias federais sob sua responsabilidade, tendo em vista que, alm do quadro geral, atualmente vericado, de inadimplncia de permissionrias, intenso contencioso judicial, dissonncia com a regulamentao posta pela ANATEL, inexistncia de paradigmas consensuais e falta de coordenao institucional, o processo ainda foi marcado por diversas decincias indicadas na parte nal do Relatrio que acompanha este Acrdo (item 169, letra c.2, do Relatrio de Auditoria transcrito); 9.4 recomendar ANATEL que, no cumprimento da determinao indicada no item 9.3 deste Acrdo, busque a cooperao do DNIT e da ANTT, em suas respectivas reas de competncia, de modo que se obtenha valores considerados justos razoveis para as taxas cobradas pelo uso, por concessionrias de servios de telecomunicaes, de faixas de domnio em rodovias federais, evitando-se, por conseguinte, impacto no custo da prestao dos servios de telecomunicaes;; e 9.5.1. aos Ministros de Estado dos Transportes e das Comunicaes, para cincia dos problemas discutidos nos presentes autos, bem como subsidiar esforos para a obteno de um entendimento entre a ANATEL, o DNIT e a ANTT, quanto xao de valores das taxas de utilizao de faixas de domnio em rodovias federais, includas as concedidas nos termos da Lei n 8.987, de 1995, por concessionrias de servios de telecomunicaes; b) incluir item recomendando ANTT que, em comum acordo com o DNIT e a ANATEL, obtenha valores considerados justos e razoveis para as taxas cobradas pelo uso, por concessionrias de servios pblicos e outras empresas, de faixas de domnio em rodovias federais concedidas nos termos da Lei n 8.987, de 1995, observado o equilbrio econmico-nanceiro dos respectivos contratos de concesso; e c) encaminhar cpia do Acrdo reformado, bem como do Relatrio e Voto que o fundamentam, s autoridades e rgos indicados no item 9.5 do Acrdo Plenrio 511/2004 e, ainda, ao Diretor-Geral da Agncia Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias - ABCR. o Relatrio.
VOTO
Preliminarmente, registro que os presentes embargos devem ser conhecidos, relevando-se, em carter excepcional, sua intempestividade, haja vista a relevncia do questionamento apresentado pela interessada. No mrito, em que pese este Relator haver consignado, em dois momentos de seu Voto, que se tratava de rodovias sob a responsabilidade do DNIT, reconheo inadequada a generalizao havida na parte dispositiva do Acrdo em
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exame, cuja leitura, se dissociada do Voto que proferi, pode dar margem a interpretaes equivocadas. Anoto que o uso da expresso rodovias federais nas recomendaes e determinaes ento expedidas, sem distinguir aquelas sob responsabilidade do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT (foco da auditoria) - das rodovias geridas sob regime de concesso, reetiu a proposta de encaminhamento ento formulada pela Secob. Conforme anotado pela embargante e conrmado na instruo da Unidade Tcnica, a edio de normas e regulamentos relativos explorao de rodovias federais mediante concesso de responsabilidade da Agncia Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, e no do DNIT, consoante art. 24 da Lei n 10.233/2001. Com efeito, a ANTT j vem participando dos estudos recomendados no Acrdo em relevo, conforme demonstrado pela Unidade Tcnica, ao juntar cpia da Portaria n 430, de 10/05/2004, do DNIT, publicada no Dirio Ocial da Unio de 17/05/2004 (. 6). Dessarte, acolho os argumentos lanados pela Secob, reconhecendo a necessidade de alterar a redao dos itens 9.2.1, 9.4 e 9.5.1, do Acrdo Plenrio n 511/2004, tornando explcita a distino entre as competncias do DNIT e da ANTT na questo ali indicada. Pela mesma razo, convm efetuar alterao semelhante no item 9.1.1 do versado Acrdo. No tocante recomendao adicional sugerida na instruo, entendo-a pertinente, salientando que sua expedio, nesta assentada, no impe sucumbncia s partes, pois no se trata de dispositivo cogente, sendo acatado ao alvedrio do destinatrio. Em vista do exposto, Voto por que seja adotado o Acrdo que ora submeto considerao deste Colegiado. TCU, Sala das Sesses Ministro Luciano Brando Alves de Souza, em 6 de outubro de 2004.
ADYLSON MOTTA Ministro-Relator
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ACRDO N
/2004 - TCU - Plenrio
1. Processo TC 006.493/2003-3 (com 3 volumes e 1 anexo) 2. Grupo I, Classe I - Embargos de Declarao 3. Interessada: Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias Federais ABCR 4. Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT 5. Relator: Ministro Adylson Motta 5.1 Relator da deliberao recorrida: Ministro Adylson Motta 6. Representante do Ministrio Pblico: no atuou 7. Unidade Tcnica: Secob 8. Advogado constitudo nos autos: no h 9. Acrdo: VISTOS, relatados e discutidos os presentes Embargos de Declarao, opostos pela Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias Federais ABCR , contra o Acrdo Plenrio n 511/2004, referente a Relatrio de Auditoria de Conformidade, realizada pela Secob no Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes DNIT , com o objetivo de vericar a conformidade de atos e contratos relacionados ao arrendamento da faixa de domnio das rodovias federais. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, ante as razes expostas pelo Relator, em: 9.1 conhecer dos presentes Embargos de Declarao, com fulcro no art. 34 da Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992, para, no mrito, dar-lhe provimento, com efeitos infringentes, de forma a: 9.1.1 alterar os itens 9.1.1 e 9.2.1 do Acrdo Plenrio n 511/2004, substituindo a expresso rodovias federaispor rodovias federais sob sua responsabilidade; 9.1.2 substituir, no item 9.4 do referido Acrdo, a expresso busque a cooperao do DNIT por busque a cooperao do DNIT e da ANTT, em suas respectivas reas de competncia; 9.1.3 dar ao item 9.5.1 do Acrdo embargado a seguinte redao: 9.5.1. aos Ministros de Estado dos Transportes e das Comunicaes, para cincia dos problemas discutidos nos presentes autos, bem como subsidiar esforos para a obteno de um entendimento entre a ANATEL, o DNIT e a ANTT, quanto xao de valores das taxas de utilizao de faixas de domnio em rodovias federais, includas as concedidas nos termos da Lei n 8.987, de 1995, por concessionrias de servios de telecomunicaes; 9.2 em complemento ao Acrdo Plenrio n 511/2004, recomendar
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ANTT que, em comum acordo com o DNIT e a ANATEL, obtenha valores considerados justos e razoveis para as taxas cobradas pelo uso, por concessionrias de servios pblicos e outras empresas, de faixas de domnio em rodovias federais concedidas nos termos da Lei n 8.987, de 1995, observado o equilbrio econmico-nanceiro dos respectivos contratos de concesso; e 9.3 encaminhar cpia do presente Acrdo, bem como do Relatrio e Voto que o fundamentam, s autoridades e rgos indicados no item 9.5 do Acrdo Plenrio 511/2004 e, ainda, ao Diretor-Geral da Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT e Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias ABCR. 10. Ata n /2004 - Plenrio 11. Data da Sesso: 6/10/2004 - Ordinria 12. Especicao do Quorum 12.1 Ministros presentes Presidente Fui presente: ADYLSON MOTTA Ministro-Relator
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Sentena Arbitral
REQUERENTE: Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A. - EMBRATEL ADV.: Prof. Arruda Alvim REQUERIDA: Concessionria da Rodovia Presidente Dutra S.A. -NOVADUTRA ADV.: Prof. Arnoldo Wald RBITROS: Prof. Alcides Jorge Costa, Prof. Trcio Sampaio Ferraz, Min. Clio Borja
Em 1 de fevereiro de 2002, a EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S.A.- EMBRATEL,requereu a instituio da presente arbitragem,em face da CONCESSIONRIA DA RODOVIA PRESIDENTE DUTRA S.A. - NOVADUTRA, com fundamento na clusula compromissria (clusula 15) do Contrato de Permisso Onerosa de Uso, rmado entre a EMBRATEL e a NOVADUTRA, em 10 de setembro de 1999 (s. 01/09). Com o pedido juntou os documentos de s. 10 a 92. Em 4 de fevereiro de 2002, foi enviada correspondncia EMBRATEL e NOVADUTRA, a m de que indicassem rbitro e substituto para compor o Tribunal Arbitral (s 93 e 94). Em 19 de fevereiro de 2002, a NOVADUTRA apresentou manifestao com preliminar de exceo de incompetncia do Tribunal Arbitral e apresentando argumentos a respeito da inexistncia de nulidade do contrato, tendo em vista a legitimidade da NOVADUTRA para explorar as faixas de domnio da Rodovia Presidente Dutra e para rmar contrato com empresas interessadas na utilizao das mesmas, requerendo a prorrogao do prazo do artigo 3 do Regulamento para 30 dias e indicando como rbitro o Professor TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR, deixando de indicar substituto uma vez que a clusula compromissria a ele no se refere (s. 95 a 106). Com a manifestao, juntou os documentos de s. 107 a 245. Em 19 de fevereiro de 2002, a EMBRATEL indicou como rbitro o Dr. Clio Borja e como substituto o Dr. Oscar Dias Corra (s, 246). Em 20 de fevereiro de 2002, foram enviadas, por fax, comunicaes aos rbitros indicados, dando-lhes cincia da indicao e requerendo a resposta ao questionrio (s. 247 a 250).
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s 251/252 e 254/255 encontram-se as respostas ao questionrio do Dr. Clio Borja e do Professor Trcio Sampaio Ferraz Jr., respectivamente. Aps comunicao (s. 256/257), os rbitros indicados entraram em contato e indicaram como terceiro rbitro - presidente o Professor Alcides Jorge Costa e como suplente o Professor Caio Tcito (s. 250). Em 12 de maio de 2002, foram enviadas, por fax, comunicaes ao rbitro presidente indicado e suplente, dando-lhes cincia da indicao e requerendo resposta ao questionrio (s. 259/262), que se encontram a s. 263/265 e 266/270. Em 13 de junho de 2002, foi realizada reunio, com leitura e discusso da minuta do Termo de Arbitragem e deliberao sobre sua redao na, aprovada por todos os presentes. A seguir, cou estabelecido que a NOVADUTRA indicaria, no prazo de 15 dias, rbitro substituto e determinado que as partes apresentassem alegaes iniciais no prazo de 30 dias, tendo em seguida cada uma delas o prazo de 15 dias para manifestar-se sobre as alegaes da outra (s 271/272). Em 14 de junho de 2002, foram enviadas correspondncias para as partes, encaminhando cpia da ata da reunio realizada em 13 de junho e do termo de arbitragem (s. 273/274). s. 275/282, encontra-se o Termo de Arbitragem, xando o objeto da controvrsia da seguinte forma: A REQUERENTE EMBRATEL entende ser nulo o contrato que celebrou com a NOVADUTRA em vista de ser objeto ilcito e impossvel, alm disto a NOVADUTRA no teria legitimidade para dispor do uso de bem pblico da Unio que lhe foi transferido em virtude da concesso que lhe foi outorgada para explorao, melhoramento, manuteno, conservao e operao da Rodovia Presidente Dutra. Entende que, nestas condies, deve ser-lhe devolvido o quanto j pagou REQUERIDA NOVADUTRA por fora do Contrato. A NOVADUTRA entende que no cabe decidir em arbitragem a questo da nulidade do contrato por importar deciso sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria n 410/1999 do DNER, substituda pela Portaria n 147/2001, que dispe sobre a obrigatoriedade da celebrao de contrato de permisso onerosa de uso pelo interessado na utilizao das faixas de domnio. Entende ainda que no houve renncia jurisdio estatal para soluo de qualquer litgio relativo garantia de livre acesso s faixas de domnio da Rodovia para expanso da rede da EMBRATEL. As questes que se colocam aos rbitros so:
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DECISO - Sentena Arbitral
A REQUERENTE EMBRATEL requer: (i)Declarao de nulidade do Contrato; (ii)Determinao de repetio das parcelas j pagas por fora do Contrato; (iii)Seja-lhe garantido o direito de acesso s faixas de domnio para a manuteno,reparao e expanso de sua rede de telecomunicaes sem remunerao; e (iv)Subsidiariamente, caso o Contrato no seja declarado nulo, solicitao NOVADUTRA de exibio do(s) contrato(s) que eventualmente tenham) sido rmado(s) com outra(s) empresa(s) e, se neste(s), houver contratao por menor valor, determine a reviso do valor previsto no Contrato, desde a data de vigncia do(s) contrato(s) eventualmente rmado(s). A REQUERIDA NOVADUTRA requer: I. PRELIMINARMENTE, que o Tribunal Arbitral decida se cabe arbitragem decidir: (i)a parte do litgio referente nulidade do Contrato, em virtude da alegao da NOVADUTRA de que esta relativa a direito indisponvel e no-patrimonial (inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria do DNER); (ii)o litgio relativo garantia ampla de livre acesso s faixas de domnio da Rodovia para expanso da rede da EMBRATEL, em face da argio da NOVADUTRA de que a referida expanso por no estar prevista no Contrato, no est compreendida pela clusula compromissria que funda a presente arbitragem, no tendo, portanto, as partes renunciado ao direito de submeter referida questo ao Poder Judicirio. II. NO MRITO, pede a NOVADUTRA que sejam mantidas as condies e preos contratuais e condenada a EMBRATEL ao pagamento de perdas e danos que sero estipulados nas razes iniciais da NOVADUTRA, com a declarao de improcedncia do pedido da REQUERENTE EMBRATEL. A s.283/285,encontram-se os Termos de Independncia devidamente assinados pelos rbitros. Em 20 de junho de 2002, a NOVADUTRA indicou como seu rbitro substituto o Dr. Manoel Alceu Affonso Ferreira (s. 286), que, cienticado da indicao (287/288), respondeu o questionrio (s. 293/296). Em 2 de julho de 2002, foi enviada comunicao s partes, solicitando o recolhimento das custas no valor de R$ 48.000,00 (s. 289/292). A NOVADUTRA apresentou manifestao, em 4 de julho de 2002, requerendo a reviso do valor das custas, uma vez que as partes em nada acordaram a este respeito na clusula compromissria e tampouco aps a instalao da arbitragem, de maneira que, de acordo com o regulamento, a taxa de administrao de exclusivo cargo da demandante, estando a NOVADUTRA obrigada apenas
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ao pagamento dos honorrios dos rbitros (s. 298/300). Em 11 de junho de 2002, a EMBRATEL apresentou manifestao a respeito das alegaes da NOVADUTRA sobre as custas iniciais, alegando que, de acordo com a Clusula 9 do Termo de Arbitragem, as partes concordaram em suportar, em igual proporo, todas as taxas, encargos e honorrios envolvidos no presente procedimento arbitral at deciso nal(s. 301/303). A s. 304/306, encontra-se manifestao da NOVADUTRA, alegando que, ao contrrio do que faz parecer a EMBRATEL, embora tenha realmente cado convencionado que as partes arcariam com as custas e encargos administrativos, em nenhum momento foi concordado que o recolhimento se daria em igual proporo. O que cou convencionado que o recolhimento das taxas se daria de acordo com o Anexo I do regulamento, que traz disposio expressa de que, na falta de acordo entre as partes, a taxa de administrao dever ser integralmente suportada pela demandante, no podendo se concluir que a requerida estaria obrigada a dividir tal despesa. Ressalta que o que cou convencionado foi que o recolhimento das custas se daria, at deciso nal do Tribunal Arbitral, de acordo com o Regulamento e o Anexo I, mas no de forma eqitativa. Desta forma, requer a reviso do valor inicial, para que dele seja subtrado a quantia relativa taxa de administrao, de maneira que o valor a recolher passe de R$ 48.000,00 para R$ 23.000,00. s. 307/312, encontra-se noticao das partes da deciso da Cmara de que a taxa de administrao dever ser recolhida pela requerente. Em 15 de julho de 2002, a NOVADUTRA apresentou alegaes iniciais, aduzindo, em resumo, que (s. 316/376): Na dcada de 90, as empresas concessionrias de telecomunicaes, sob controle estatal, passaram a ter interesse na utilizao das faixas de domnio das rodovias federais como infra -estrutura para a passagem de seus cabos, como j acontecia com as concessionrias de energia eltrica. Assim, em 12/10/1990, a EMBRATEL, ainda sob controle estatal, rmou o Termo de Acordo e Compromisso PG-050/90 com o DNER, para implantar cabos e equipamentos de telecomunicaes nas faixas de domnio das rodovias federais. Em contrapartida e compensao, a EMBRATEL atenderia s necessidades de telecomunicaes do DNER, em pontos pr-acordados, o que constituiria o preo pago pelo uso da faixa. Com o processo de privatizao dos servios de energia eltrica e telecomunicaes, o DNER, em 1995, passou a negociar a utilizao das faixas de domnio, no mais com empresas pblicas e sim com empresas privadas ou sociedades de economia mista, que participaram e venceram concorrncias pblicas no intuito de prestar os servios antes sob o controle estatal, visando a obteno de lucro. Nesse mesmo processo de privatizao, diversas estradas federais e esta178
duais deixaram de ser mantidas e conservadas diretamente pelo DNER,sendo objeto de concesso a empresas privadas. Em outubro de 1995, aps vencer processo licitatrio, a NOVADUTRA passou a ser responsvel pela recuperao, monitorao, melhoramento, manuteno, conservao, operao e explorao do trecho Rio de Janeiro - So Paulo da rodovia BR 116/RJ/SP e respectivos acessos, conforme Contrato de Concesso de Servio Pblico Precedida de Obra Pblica, rmado com a Unio Federal, por intermdio do DNER. Diante dessa nova realidade, o DNER iniciou estudos visando adotar nova forma de remunerao pelo uso das faixas de domnio, at ento cedidas unicamente em contrapartida a servios de telecomunicaes, a m de gerar receitas no s para reduzir as tarifas de pedgio, mas tambm para cobrir os custos da prpria autarquia com a manuteno. A mudana se justicava uma vez que, com as privatizaes, o controlador das concessionrias ou operadoras das estradas de rodagem e das empresas de telecomunicaes deixou de ser o mesmo, estando antes nas mos do Estado. Nesse processo, todos os termos de acordo e compromisso existentes, assim como o termo PG 050 foram denunciados pelo DNER em Edital de Noticao de 30/10/1997, publicado no Dirio Ocial da Unio de 17/11/1997, que determinou s empresas permissionrias que procedessem substituio dos referidos instrumentos por contratos de permisso especial de uso, num prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da mencionada data. A EMBRATEL no fez a substituio do termo no prazo previsto no referido edital, cando, assim, em situao irregular. Em outras palavras, o termo foi revogado pelo DNER. A EMBRATEL, ento, procurou o DNER, em 1998, para celebrar contrato de permisso onerosa de uso para utilizao das faixas de domnio das rodovias no concedidas (ainda mantidas e exploradas diretamente pelo DNER). Com relao s rodovias concedidas, como a Rodovia Presidente Dutra, a EMBRATEL permaneceu em situao irregular. Em 23/06/1999, o DNER regulamentou, por meio da Instruo de Servio DG n 06, a ocupao das faixas de domnio das rodovias concedidas. Pela referida Instruo de Servio, a utilizao das faixas de domnio das rodovias concedidas passaria a ser autorizada diretamente pelas empresas concessionrias, ouvido o DNER. Foi a partir da que a EMBRATEL e a NOVADUTRA iniciaram as tratativas em torno da celebrao do contrato objeto desta arbitragem. No segundo semestre de 1999, a NOVADUTRA e a EMBRATEL negociaram os termos de um contrato de permisso onerosa de uso para a utilizao da faixa de domnio da Rodovia, agora sob as novas regras da concesso.
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Desde a celebrao do contrato, em novembro de 1999, ou seja, por mais de dois anos, as duas empresas sempre mantiveram um relacionamento cordial e produtivo. A EMBRATEL jamais havia manifestado qualquer oposio ou resistncia ao cumprimento das obrigaes assumidas no referido instrumento. Em 14/12/2001,dois anos aps a celebrao do contrato,a NOVADUTRA foi surpreendida com a noticao da EMBRATEL, manifestando a sua inteno de discutir a valorao jurdica das clusulas consignadas no contrato em juzo arbitral. Alm disso, em 03/01/2002, a EMBRATEL novamente surpreendeu a NOVADUTRA com o ajuizamento de uma Medida Cautelar Inominada, perante a 37 Vara Cvel de So Paulo, visando a concesso de liminar para: (a) autorizar o depsito judicial do valor anual relativo utilizao das faixas de domnio da Rodovia,at que se decida,em sede de juzo arbitral,sobre a validade do Contrato; (b) que no fosse permitido o levantamento, pela NOVADUTRA, das quantias que fossem depositadas no curso do feito; (c) que fosse assegurado EMBRATEL o livre acesso s faixas de domnio da Rodovia, para a manuteno, reparos e eventual expanso de sua rede de telecomunicaes instalada nas mesmas, sob pena de multa diria de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Diante da concesso da liminar, a NOVADUTRA interps agravo de instrumento para o Tribunal de Justia, que sequer apreciou o pedido de efeito suspensivo do recurso, porquanto entendeu que a matria dos autos era de competncia da Justia Federal. A seguir, passa a analisar a competncia do tribunal arbitral para a anlise da matria.Segundo entende,o pedido de declarao de nulidade do contrato no arbitrvel. Isto porque, de acordo com o artigo 1 da Lei n 9.307/96, que xou os limites para a utilizao da arbitragem, para que as partes possam dela se valer, necessrio se faz que o litgio a ser dirimido seja relativo a direito patrimonial disponvel. E, no caso em exame, a EMBRATEL alega que o objeto do contrato seria ilcito e impossvel por serem faixas marginais Rodovia bens pblicos de uso comum, em relao aos quais a NOVADUTRA no poderia cobrar qualquer remunerao. Assim, alega a EMBRATEL que os direitos de utilizao das faixas marginais Rodovia seriam indisponveis. Desta forma, fica evidenciada a situao descrita no artigo 25 da Lei 9.307/96, havendo controvrsia quanto indisponibilidade de determinados direitos e da sua existncia ou no depende o julgamento do pedido de declarao de nulidade do Contrato. Quanto a este aspecto do litgio,cabe a suspenso do procedimento arbitral e a remessa da discusso para a sede judicial. Se o Poder Judicirio decidir que os direitos de utilizao das faixas marginais Rodovia so realmente indisponveis,
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a questo estar denida,reconhecendo-se a nulidade do Contrato,e cando prejudicado o pedido de sua declarao formulado perante o Tribunal Arbitral. Se for admitida a competncia do Tribunal Arbitral para o julgamento quanto validade do contrato, a situao seria esdrxula. Para julgar procedente o pedido de declarao de nulidade do contrato, o tribunal teria que reconhecer a indisponibilidade dos direitos incidentes sobre a utilizao das faixas marginais Rodovia, o que implicaria em constatar, automtica e necessariamente, a incompetncia do prprio Tribunal Arbitral, o qual estaria, em tal hiptese, julgando uma controvrsia sobre direitos indisponveis, o que lhe vedado pelo artigo 1 da Lei de Arbitragem. Ressalta que o pedido da EMBRATEL relativo nulidade do contrato s pode ser julgado procedente se for reconhecida a indisponibilidade dos direitos de utilizao das faixas marginais Rodovia; e se for reconhecida a dita indisponibilidade de direitos, o Tribunal necessariamente incompetente. Por uma questo de lgica, o tribunal arbitral no pode ter competncia para julgar uma demanda cuja causa petendi pressupe a sua incompetncia. Alm disso,alega que o tribunal arbitral incompetente por outros motivos. Em primeiro lugar, argumenta que o artigo 11 da Lei n 8.987/95 estabelece que o poder concedente pode prever,em favor do concessionrio,a possibilidade de explorao de receitas alternativas de modo a favorecer a modicidade das tarifas. No mbito das rodovias federais, e justamente para disciplinar as receitas alternativas decorrentes da explorao comercial das respectivas faixas de domnio,o DNER,em trs portarias (410/1999,147/2001 e 944/2001),estabeleceu a cobrana de licena a ttulo oneroso s empresas prestadoras de servios telefnicos para sua utilizao, tendo normatizado a referida cobrana na Ordem de Servio n 06, de 23/06/1999. A Lei Geral de Telecomunicaes prev, em seu artigo 73, que as empresas de telefonia podero fazer uso da infra-estrutura de concessionrias de outros servios pblicos, nas condies estabelecidas pelos respectivos rgos reguladores, e a preos razoveis, a ttulo oneroso, portanto. O contrato se insere num ambiente legislativo e regulatrio dos mais completos,tanto do lado da legislao das concesses em geral, como das normas aplicveis s concesses de rodovias e das telecomunicaes, em particular. A discusso atinente validade do objeto do contrato representa, de fato, e na essncia, um questionamento dos fundamentos legais que o previram e regulamentaram. A EMBRATEL pretende, aps dois anos da assinatura do contrato, ver declarada a sua nulidade em virtude de suposta ilicitude e impossibilidade de seu objeto,e assim,por via transversa,ver julgada a inconstitucionalidade e a conseqente invalidade das disposies da Lei de Concesses, da lei de telecomunicaes e demais atos normativos do DNER que autorizam a referida contratao.
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No se trata de interpretao da legislao, j que as normas em questo estabelecem e autorizam a cobrana pela utilizao das faixas de domnio das rodovias federais, coisa que a EMBRATEL arma ser inconstitucional e ilegal. Cita doutrina e sustenta que a clusula compromissria no ecaz para a resoluo desta parte do litgio, uma vez que o pedido da EMBRATEL pressupe a invalidade de todo o sistema normativo que regula a questo. A NOVADUTRA no contesta a validade e nem a eccia da clusula compromissria, apenas entende que ela se aplica para as controvrsias relativas a direitos patrimoniais e disponveis, o que no o caso. Argumenta que este o entendimento do STF, citando o julgamento do AgRg em Sentena Estrangeira 5.206-7. Conclui que, por envolver matria relativa prpria validade de atos normativos, incabvel a via da arbitragem para solucionar o primeiro pedido da EMBRATEL, impondo-se a remessa da controvrsia via judicial. A seguir, passa a analisar a questo da possibilidade de a expanso da rede ser apreciada pelo Tribunal Arbitral. O objeto do contrato a utilizao, pela EMBRATEL, de infra-estrutura implantada ao longo da Rodovia Presidente Dutra, na qual encontra-se instalada a Rede de Comunicao EMBRATEL. Ou seja, trata-se de uma rea determinada geogracamente. A INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL, de acordo com a clusula 2, item 2.5, poder sofrer expanso alm das previstas neste instrumento e nos projetos relacionados na Clusula 2.2, somente mediante prvia e plena RENEGOCIAO do contrato. As partes acautelaram-se, portanto, j que a disposio acima mencionada tem o claro propsito de afastar eventuais discusses futuras quanto possibilidade de expanso da INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL, sujeitando-se a uma renegociao prvia e plena do Contrato.A expanso no ,portanto,regulada pelos termos e condies previstos no contrato. Pelo contrrio, depende de novo consenso das partes e da celebrao, seja de um termo aditivo, seja de um novo acordo, o que daria ao contrato nova feio ou determinaria o nascimento de uma relao diversa daquela originariamente prevista. Se a expanso da INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL no integra o Contrato,a clusula compromissria nele inserida no a abrange.Podem to somente ser submetidas arbitragem , com base na clusula 15 do contrato, aquelas disputas que estejam relacionadas com o contrato,ou seja,que sejam decorrentes do que se encontra pactuado no contrato, conforme determina a lei de arbitragem. Aquilo que refoge ao contrato s pode ser discutido em sede arbitral, desde que se tenha celebrado compromisso arbitral ou ambas as partes tenham concordado com a incluso da questo na arbitragem. Isso porque no ocorreu renncia expressa jurisdio estatal, requisito formal previsto pela lei de
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arbitragem, em seu artigo 3, porquanto a clusula compromissria no legitima o arbitramento de litgios extra-contratuais. Desta forma, como em momento algum a EMBRATEL e a NOVADUTRA externaram a sua inteno de considerar a expanso da INFRAESTRUTURA EMBRATEL como sendo parte integrante do objeto contratual, no pode ela ser objeto de deciso arbitral. Por estas razes que o Tribunal Arbitral incompetente para decidir sobre a garantia de livre e gratuito acesso s faixas de domnio da Rodovia para a expanso da rede de telecomunicaes da EMBRATEL. A seguir, passa a analisar o interesse do DNER (DNIT) e da Unio no feito. Menciona novamente o fato de a Juza Federal da 1 Vara da Seo Judiciria de So Paulo ter determinado a incluso do DNER no plo passivo da Medida Cautelar ajuizada pela EMBRATEL, como litisconsorte passivo necessrio. Alm disso, menciona que a Unio Federal manifestou o seu interesse jurdico naquele feito. Conclui, assim, que a Unio e o DNER (DNIT) tambm so litisconsortes passivos necessrios em relao ao pedido de nulidade, citando vasta doutrina. Em seguida,analisa a parte arbitrvel do pedido,ou seja,a reviso do preo. Somente o pedido de reviso do preo pode ser objeto de deciso por parte do tribunal arbitral,embora no existam fundamentos legais ou contratuais para tal pedido. Aduz que a requerente assume conduta de litigante de m-f, cabendo ao juzo arbitral apreciar a reconveno ou pedido da requerida no sentido de condenao da EMBRATEL: a) ao pagamento dos honorrios do advogado,nos termos do artigo 20 do CPC. b) indenizao dos danos materiais e morais,inclusive perda da adequada compensao nanceira que a Requerida sofreu em virtude da atuao da requerente. A requerida passa a analisar o mrito da questo, aduzindo que nenhuma das pretenses da EMBRATEL procedente, no devendo o contrato ser declarado nulo, portanto. De acordo com a EMBRATEL, o objeto do contrato celebrado com a NOVADUTRA, que trata da Permisso Onerosa de Uso da faixa de domnio da Rodovia Presidente Dutra (cuja concesso de responsabilidade da NOVADUTRA) seria ilcito e o contrato seria nulo, em virtude de versar sobre o uso remunerado de bem pblico da Unio. Entretanto, necessrio analisar a natureza do bem objeto do contrato, a m de comprovar sua licitude e demonstrar a possibilidade jurdica do pedido. Cita doutrina a respeito da classicao dos bens pblicos, analisando os bens de uso comum e de uso especial, para concluir que o subsolo um bem de uso comum com destinao especial, podendo ser explorado economicamente.
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Com as alegaes iniciais juntou os seguintes documentos:

Doc. 01 - Contrato de Permisso Onerosa de Uso entre EMBRATEL e NOVADUTRA; Doc. 02 - Termo de Acordo e Compromisso entre EMBRATEL e DNER; Doc. 03 - Contrato de Concesso da Rodovia Presidente Dutra; Doc. 04 - Edital de Noticao de 30/10/199 7; Doc. 05 - Contratos de Permisso Especial de Uso Permissor entre DNER e EMBRATEL; DNER e Brasil Telecom S/A (lial Teleacre Brasil Telecom); DNER e Telecomunicaes de Braslia S/A; e DNER e BRASIL Telecom S/A (lial Telemat Brasil Telecom); Doc. 06 - Instruo de Servio DG n 06, de 23/07/1999, do DNER; Doc. 07 - Carta do Sr. Edgard Cabral (EMBRATEL) para a NOVADUTRA de 30/09/1999; Doc. 08 - Mensagem eletrnica da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 04/11/1999; Doc. 09 - Mensagem eletrnica da NOVADUTRA para a EMBRATEL Doc. 10 - Mensagem eletrnica da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 11/11/1999 Doc. 11 -Mensagem eletrnica da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 11/11/1999 Doc. 12 - Notcia sobre EMBRATEL de 24/10/2001; Doc. 13 - Notcia sobre WORLDCOM de 25/10/2001; Doc. 14 - Carta da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 14/12/2001; Doc. 15 - Fac-smile da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 19/12/2001 Doc. 16 - Petio inicial da Medida Cautelar Inominada ajuizada pela EMBRATEL; Doc. 17 - Acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo de 29/01/2002 (agravo de instrumento pela NOVADUTRA)
Em 15 de julho de 2002, a EMBRATEL apresentou suas alegaes iniciais aduzindo, em sntese, que (s. 377/438): O Tribunal Arbitral competente para conhecer e julgar as questes mencionadas no Termo de Arbitragem rmado entre as partes, uma vez que somente no podem ser discutidas perante o Juzo Arbitral matrias relacionadas a direitos indisponveis,os quais no estariam presentes na lide em apreo.O presente procedimento arbitral objetiva, em carter principal, a declarao da nulidade de NEGCIO JURDICO FIRMADO ENTRE DUAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO, versando questes de natureza estritamente patrimonial. No haveria, portanto, critrio jurdico para se atribuir lide em questo o predicado da indisponibilidade e conseqente incompetncia do Tribunal arbitral para dirimir a questo. Aduz que no pretende a determinao da inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos normativos. O que se pretende, a declarao de nulidade de um contrato que prev a realizao de pagamentos pela utilizao de faixas de domnio de rodovia federal em favor de um ente (a NOVADUTRA) que no dispe de qualquer dos atributos da propriedade e, portanto, no tem legitimidade para instituir esta cobrana. Portanto, conclui, o contrato que se pretende ver declarado nulo no tem por objeto direitos indisponveis.Pelo contrrio,esse negcio ju184
rdico versa sobre obrigaes de ndole exclusivamente patrimonial. Acrescenta que, de acordo com a Lei n 8.987/95 - Lei de Concesses, os contratos rmados entre concessionrias e terceiros sero regidos pelas normas de direito privado. A argumentao da EMBRATEL, com vistas declarao da nulidade do contrato em apreo, reporta-se impossibilidade de a NOVADUTRA EXPLORAR BEM IMVEL DO QUAL NO DETM OS DIREITOS DE USO, GOZO E FRUIO E, MUITO MENOS, A PROPRIEDADE. Realmente, a Rodovia Presidente Dutra pertence Unio Federal; a NOVADUTRA concessionria da citada rodovia e, portanto, pode dela utilizar-se para a nalidade da concesso que obteve,na qual se encarta a explorao econmica das faixas de domnio em questo.Alm disso,inexiste lei que autorize a cobrana de qualquer taxa ou algo do gnero pelo Poder Pblico.Por conseguinte,se nem mesmo o rgo pblico que detm titularidade do servio pblico objeto de concesso para a NOVADUTRA possui autorizao legal para exigir a cobrana de valores pela explorao das faixas de domnio utilizadas pela EMBRATEL, muito menos a concessionria desse servio pblico - a NOVADUTRA - poder exigir qualquer valor da EMBRATEL em razo do uso dessas faixas de domnio. No presente caso, a ausncia de respaldo legal para a explorao de bem pblico de uso comum do povo um dos fundamentos da nulidade do contrato privado rmado entre as partes. Com relao preliminar levantada pela NOVADUTRA no Termo de Arbitragem,de que a pretenso da EMBRATEL de ver garantido o acesso s faixas de domnio da Rodovia Presidente Dutra para expanso de sua rede de telecomunicaes no poderia ser objeto do presente procedimento arbitral, por no haver previso neste sentido no contrato,a EMBRATEL alega,em sntese,que no h razo para esta armao, uma vez que a Clusula Quarta, item 4.4, do contrato, prev a possibilidade de ampliao da rede digital,por meio de lanamento de cabos pticos na rede de dutos j existente, mediante prvia comunicao NOVADUTRA, conforme condies estabelecidas no contrato.Assim,no seria verdadeira a armao de que a expanso das redes no estaria contemplada no contrato. Alm disso,o pedido principal formulado pela EMBRATEL a nulidade do contrato rmado com a NOVADUTRA, tendo por objeto a cobrana de valores em decorrncia do uso das faixas de domnio de rodovia pblica federal. Com o acolhimento deste pedido, e o restabelecimento das partes ao status quo ante, haver a possibilidade de acesso da EMBRATEL faixa de domnio existente na rodovia em questo para implantao das redes de telecomunicaes, para realizao dos necessrios servios de conservao,manuteno e eventual expanso das suas redes. Vale dizer, em seu entendimento, a conseqncia do acolhimento do pedido de nulidade do contrato ser a implementao do direito que a EMBRATEL j dispe de ter livre acesso margem da Rodovia Presidente Dutra, para conservao, manuteno e expanso de suas redes.
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No mrito, alega a EMBRATEL, em sntese, que concessionria do Servio Telefnico Fixo Comutado, nos termos de contrato celebrado com a ANATEL e que para o el cumprimento de suas obrigaes imprescindvel a instalao e manuteno dos sistemas de cabos de bra ptica, bem como das caixas de passagem - que constituem a rede nacional de telecomunicaes. Tais instalaes so feitas nas chamadas faixas de domnio das rodovias, que compreendem a margem de terra lindeira ao acostamento da estrada. Antes do programa de concesses dos sistemas de telefonia, objetivando a efetiva consecuo de seus servios, em 12 de outubro de 1990, a EMBRATEL rmou com o DNER, Termo de Acordo e Compromisso PG - 050/90, pelo qual o DNER se obrigava a permitir a ocupao da faixa de domnio de todas as estradas de rodagem federais sob sua responsabilidade, includa a Rodovia Presidente Dutra, para a implantao dos sistemas pticos, bem como permitir, a qualquer tempo, o acesso dos empregados e prepostos da EMBRATEL aos locais de implantao de seus sistemas pticos ao longo das rodovias ou trechos de rodovias, para inspeo, conservao, reparao ou execuo de modicaes ou alteraes em seus sistemas pticos. No Termo celebrado entre a EMBRATEL e o DNER no h previso de contraprestao pecuniria e de limite temporal para que a EMBRATEL possa utilizar das faixas de domnio das rodovias federais, estando expressamente consignado, na clusula 3.4 do referido termo, que a utilizao das faixas se daria em carter gratuito e por prazo indeterminado. H no termo apenas a previso de implantao e operao de um sistema de telecomunicaes pela EMBRATEL para atendimento das necessidades do DNER, como espcie de recompensa corporativa que, por facilitar a operao das rodovias pela autarquia, acaba por reverter em benefcios para a coletividade. Afora isto, a EMBRATEL dispe do direito de explorar as faixas de domnio existentes nas rodovias federais de forma gratuita e por prazo indeterminado para a escorreita prestao do servio pblico de telefonia. A utilizao das faixas de domnio das rodovias federais, como o caso da Rodovia Presidente Dutra, inerente prestao do servio pblico de telefonia da qual a EMBRATEL concessionria. Em 1995, o DNER deu incio poltica de privatizao da administrao e explorao de estradas federais, sendo que, a partir de 1 de maro de 1996, a vencedora do processo de licitao da BR - 116/RJ/SP assumiu os direitos e deveres relativos a esta rodovia. Trata -se da CONCESSIONRIA DA RODOVIA PRESIDENTE DUTRA S.A., que a responsvel pela recuperao, melhoramento, manuteno, conservao, operao e explorao do trecho Rio de Janeiro - So Paulo, da rodovia BR 116/RJ/SP e respectivos acessos, mediante cobrana de pedgio, conforme Contrato de Concesso de Servio Pblico Precedida de Obra
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Pblica- PG-137/95-00,rmado com a Unio Federal,por intermdio do DNER. A partir de ento, a NOVADUTRA rmou entendimento de que a utilizao das faixas de domnio da Rodovia Presidente Dutra para passagem da infraestrutura de telecomunicaes da EMBRATEL, somente seria permitida a partir de celebrao de contrato oneroso para este m.Dada a inadivel necessidade tcnica de expanso de sua rede, e sob pena de descumprir o contrato assumido com a ANATEL, a EMBRATEL celebrou com a NOVADUTRA o contrato em discusso, que estabelece o pagamento de contraprestao pecuniria para o uso das faixas de domnio da BR-116. De acordo com o contrato, a EMBRATEL est obrigada ao pagamento, em favor da NOVADUTRA, de R$ 3.000.000,00 (trs milhes de reais) anuais, corrigidos pelo IGPM-FGV, pelo prazo equivalente ao perodo remanescente do contrato de concesso da BR-116, ou seja, at 1 de maro de 2.021. Este pagamento seria devido pela mera existncia das instalaes subterrneas da sua rede de telecomunicaes no trecho sob a gesto da NOVADUTRA. Entende a EMBRATEL que no h amparo jurdico para a cobrana pecuniria pela simples passagem de redes no subsolo das margens da rodovia,padecendo o contrato de nulidade, em virtude da ilicitude de seu objeto e da ilegitimidade da concessionria em dispor de bem pblico de propriedade da Unio Federal. A NOVADUTRA concessionria autorizada a explorar a rodovia BR116, nos limites do contrato de concesso. No proprietria da rodovia em questo, no dispondo de ampla forma de seu uso, gozo e fruio. apenas concessionria de servio pblico, o que signica dizer que, com base no contrato de concesso, a sua esfera de ingerncia reporta-se exclusivamente recuperao da RODOVIA PRESIDENTE DUTRA e respectivos acessos,compreendendo o reforo, monitorao, o melhoramento, a conservao, a manuteno e a operao de servios pelo prazo de 25 anos. Ou seja, a NOVADUTRA tem a concesso do servio, apenas e to somente, na medida necessria para sua prestao, mediante remunerao via pedgio. No tem qualquer disponibilidade sobre o bem que lhe conra legitimidade para cobrar pela passagem de cabos por seu subsolo. A NOVADUTRA tem a posse das faixas de domnio to somente para o m de garantir a perfeita execuo das obras e servios bem como o servio de operao e explorao da rodovia e seus acessos, que realizado exclusivamente na superfcie e que no sofre qualquer perturbao pela existncia de cabos e bras pticas no subsolo,instaladas e mantidas por outra concessionria de servio pblico. A explorao econmica das faixas de domnio da Rodovia Presidente Dutra (BR 116) no se inclui no objeto da concesso que a NOVADUTRA detm,no existindo a possibilidade de rmar qualquer negcio jurdico que tenha por objeto essas mesmas faixas de domnio.
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Alm da falta de legitimidade da NOVADUTRA para rmar contrato sobre objeto que no lhe pertence e cujo uso, gozo e fruio no lhe foi transferida por fora de lei ou contrato, no h previso legal da possibilidade de cobrana de contraprestao pecuniria pelo uso das faixas de domnio da rodovia BR 116. Se o prprio Poder Pblico concedente no poderia cobrar contraprestao pecuniria pelo uso de faixas de domnio da Rodovia BR 116, em virtude do princpio da legalidade que norteia a atuao administrativa, muito menos o concessionrio pode efetuar tal cobrana. Ademais, no presente caso ocorre uso de interesse coletivo do bem pblico de uso comum, o que, sem dvida alguma, afastaria at mesmo a possibilidade de vir a ser estabelecida, por lei, contraprestao pecuniria pelo uso das faixas de domnio utilizadas pela EMBRATEL, sob pena de estabelecer bice continuidade e universalidade do servio pblico de telefonia. O uso das faixas de domnio como forma de operacionalizar a prestao de um servio pblico essencial, ou seja, no interesse coletivo, por si j inviabiliza qualquer pretenso de cobrana por parte da NOVADUTRA. O artigo 73 da Lei Geral de Telecomunicaes - Lei n 9.472/97) refora este entendimento, ao estabelecer que a prestadora do servio de telecomunicaes tem direito ao compartilhamento da infra-estrutura de outra prestadora do mesmo servio ou mesmo de outros servios de interesse pblico, mediante remunerao. Na situao prevista neste artigo, entretanto, a prestadora exploradora estaria utilizando,em seu proveito,uma instalao j feita por outra prestadora,a suas expensas e, por isso, deveria remuner -la. No se observa na redao do preceito qualquer referncia s pessoas, pblicas ou privadas, que detenham o domnio ou o direito de explorao do solo. A norma dirigida apenas e diretamente s empresas concessionrias de servios pblicos, seja de telecomunicaes ou no, que j disponham de infra-estrutura instalada, obrigando-as a compartilhar essa infra-estrutura com as prestadoras de servios pblicos de telecomunicaes. Ressalta, que no presente caso, a EMBRATEL pretende assegurar seu direito de utilizar as faixas de domnio das rodovias sob concesso da NOVADUTRA para que possa, apenas e to somente, prestar os servios pblicos que lhe so afetos,bem como zelar pelo bom funcionamento da sua rede de telecomunicaes com regular realizao, a suas expensas, dos servios de manuteno, conservao e expanso das redes.Portanto,longe do alcance da norma,justicar qualquer cobrana pelo uso, pelas prestadoras de servio de telecomunicaes, das faixas de domnio onde uma empresa concessionria de servio pblico instala, a suas expensas,a infra-estrutura necessria para a consecuo de suas atividades,tal como ocorre com a EMBRATEL no vertente caso. A utilizao que faz a EMBRATEL de parte do subsolo das faixas de domnio, no havendo nenhum compartilhamento de infra-estrutura que pudes188
se, por hiptese, justicar a invocao do art. 73 da LGT no intuito de legitimar a cobrana pretendida pela Requerida. O Decreto-Lei n 512/69 tambm no pode atribuir legalidade contraprestao pecuniria exigida pela NOVADUTRA. De fato, o artigo 1, letra dsomente pode embasar a cobrana das chamadas taxas de utilizao,espcie de tributo que s por meio de lei formal pode ser institudo. Assim, para que fosse instituda a taxa de utilizao da rodovia, imprescindvel lei federal, que zesse expressa previso de sua regra matriz. No mais,e analisando especicamente as diversas legislaes sobre o assunto,conclui a EMBRATEL que no existe qualquer previso legal da possibilidade de cobrana pela utilizao das faixas de domnio da NOVADUTRA, ainda mais por consistirem em bens de uso comum do povo e no bens patrimoniais do DNER. Ademais, entende a EMBRATEL que o contrato est eivado de nulidade uma vez que seu objeto indisponvel pela contratante NOVADUTRA. O escopo do contrato a utilizao pela EMBRATEL, de infra-estrutura de telecomunicaes (redes de dutos de cabos pticos, caixas de passagem e estaes repetidoras) j implantada pela prpria EMBRATEL, nas faixas de domnio da Rodovia Presidente Dutra. Aduz que as estradas, neste conceito includas as faixas de domnio, so bens pblicos de uso comum do povo, e, por isso mesmo, inalienveis, de acordo com o que preceitua o artigo 65 do Cdigo Civil, citando doutrina especializada a fundamentar a alegao. Conclui que,por se tratar de bem pblico de uso comum, coisa fora do comrcio, no podendo fazer parte do patrimnio privado, nem ser utilizada pelo particular na explorao econmica. Alega que as rodovias e suas faixas de domnio no podem ser objeto de negcio jurdico entre particulares pois no so suscetveis de comercializao, sendo nulo o ato jurdico que tenha por objeto disposio acerca desses bens, por ilcito, fundamentando-se no artigo 145, inciso II do CC. Cita precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia,em caso bastante similar, proferido pela Ministra Eliana Calmon, no RMS 12081 e reitera a argumentao da impossibilidade de cobrana pelo uso do subsolo, bem de uso comum de povo,quando utilizado para a execuo continuada de um servio pblico, voltado para a satisfao do interesse da coletividade e que tem utilidade pblica. Traz colao ementas de julgados do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, proferidos em casos semelhantes. Ressalta que a EMBRATEL j possua autorizao prvia do DNER, tendo rmado com esta autarquia o Convnio PG 050/90 que abrangia todas as rodovias sob jurisdio do DNER, dentre elas a Rodovia Presidente Dutra. Desta forma, a EMBRATEL j contava com a necessria autorizao do DNER para a ins189
talao, manuteno e expanso dos cabos e bras pticas necessrios para a execuo dos servios de telecomunicaes que lhe foram concedidos.No h,em tal avena, previso de contraprestao pecuniria, conforme clusula 3.4. Na avena, havia simplesmente a previso de implantao e operao de sistema de telecomunicaes para atendimento s necessidades tcnicas do DNER, ou seja, uma espcie de recompensa corporativa ou in natura, que, por facilitar a operao das rodovias pela autarquia, acaba sempre por reverter em benefcios coletividade. No Convnio PG 050/90, est a permisso de utilizao das faixas de domnio, em favor da EMBRATEL, para a instalao e manuteno das instalaes que torna operante o sistema de telecomunicaes, pelo seu titular (DNER), com uma contrapartida em espcie, a ele revertida. Ressalta que a noticao que o DNER fez publicar no DOU, em 22 de novembro de 1997, no tem o condo de rescindir o Convnio PG 050/90, uma vez que no era instrumento hbil para tanto, j que o prprio Termo exige Distrato para ser desfeito alm de que o contrato pactuado entre a EMBRATEL e o DNER s poderia ser unilateralmente rescindido pela Unio nos seguintes casos: a) interesse pblico; b) inadimplemento ou descumprimento de obrigaes a cargo do contratante particular; e c) ilegalidade. Alega que ainda que se entendesse rescindido o PG 050/90, a implantao das redes s margens da Rodovia Presidente Dutra continuaria a ser regida por este Termo, por determinao expressa da clusula 3.8 que reproduz. Aduz que a utilizao das faixas de domnio das rodovias federais, entre as quais se encarta a Rodovia Presidente Dutra, inerente prestao do servio pblico de telefonia do qual a EMBRATEL concessionria,no sendo possvel,nesse contexto, a imposio de qualquer espcie de onerao para esse m, sob pena de prejudicar o prprio equilbrio econmico nanceiro do contrato de concesso. A seguir,passa a analisar as conseqncias da resciso do contrato.De acordo com a clusula 10.1.2,a resciso do contrato implica a IMEDIATA DESATIVAO dos Sistemas de Comunicao implantados na rede de dutos existente. Esta clusula outorga NOVADUTRA a possibilidade de interrupo do servio pblico essencial prestado pela EMBRATEL, em caso de inadimplemento contratual superior a 20 dias, tendo o condo de colocar em risco a prestao de servio pblico essencial. A EMBRATEL concessionria de servios pblicos de telecomunicaes, servios estes considerados essenciais conforme legislao em vigor. Desta forma, sendo servio pblico e essencial,sua prestao,por determinao contratual e legal, encontra-se adstrita aos princpios da continuidade e universalidade do servio pblico. A Lei n 9.472/1997 - Lei Geral de Telecomunicaes expressa ao dispor
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sobre a obrigatria continuidade e universalidade dos servios, prevendo, inclusive, penalidades para o caso de descumprimento desses deveres, em seus artigos 79 e 82. Os contratos de concesso de servios telefnicos rmados entre a EMBRATEL e a Unio tambm trazem a previso de penalidades por descumprimento dos deveres de continuidade e universalidade, sob pena de ex tino do contrato de concesso. Assim, a EMBRATEL est obrigada a prestar seus servios em carter contnuo e expandi-los ao maior universo possvel de consumidores, ou seja, est legalmente impedida de interromper estes servios. O cumprimento das obrigaes legais e contratuais relativas continuidade e a universalidade passa pela implantao, conservao, manuteno e expanso das redes de bras pticas que se encontram alojadas nas faixas de domnio de rodovias e ferrovias,de modo que impedir o acesso da EMBRATEL s faixas de domnio da Rodovia NOVADUTRA para realizar as essenciais operaes de conservao, manuteno e de expanso da rede de telecomunicaes,alm de escapar do mbito de competncia da NOVADUTRA, atitude contrria lei e ao interesse pblico. Assim, alm da nulidade do contrato a ser declarada, requer a EMBRATEL tambm a determinao de que a NOVADUTRA no impea a EMBRATEL de dar continuidade prestao do servio pblico de telefonia, no impedindo o acesso de seus funcionrios ao local,seja para manuteno,reparo,melhorias e expanso da rede instalada e que se faa necessrio instalar, seja no subsolo, solo ou espao areo, sem qualquer exigncia pecuniria para tanto. A seguir, cita a legislao que regula a distribuio de energia eltrica, que entende ser aplicvel ao caso por analogia, j que ambos os servios, energia eltrica e telefonia, so considerados essenciais, de maneira que tambm as concessionrias de telefonia devem ser isentas de pagamentos pela utilizao do subsolo, nos termos daquela legislao. Cita julgamento da 21 Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que decidiu que o governo estadual no pode cobrar pelo uso das faixas de domnio das rodovias administradas pelo Estado, por empresas distribuidoras de energia eltrica. Assim, concluindo pela nulidade do Contrato de Permisso Onerosa de Uso rmado entre as partes,as coisas devem ser restitudas ao status quo ante,tendo direito restituio do quanto pagou Requerida, por fora deste contrato. A seguir, cita e transcreve trechos de decises em que se discute assunto idntico, favorveis requerente. Subsidiariamente, caso o contrato no seja declarado nulo, requer a reviso dos valores avenados, conforme dispe a clusula 7.3 do contrato, uma vez que, no obstante esta previso, at a presente data no houve qualquer reviso do valor consignado no contrato em tela. Pelo contrato, a EMBRATEL est obrigada a efetuar o pagamento de R$
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69.000.000,00 (sessenta e nove milhes de reais) para ter acesso infra-estrutura que ela mesma implantou na Rodovia Presidente Dutra. A EMBRATEL suporta todas as obras e reparao, manuteno e ampliao da infra-estrutura (que ela implantou) necessria prestao do servio pblico de telefonia do qual concessionria. O exagero do valor do contrato gera o desequilbrio econmico-nanceiro, comprometendo as nanas da EMBRATEL e a prpria prestao do servio pblico de telefonia.Assim, necessrio, que se proceda reviso dos valores envolvidos no contrato, considerando-se, entre outras coisas, os demais contratos rmados pela NOVADUTRA com o mesmo objeto. Com relao ao pedido da NOVADUTRA de pagamento de perdas e danos, argumenta a EMBRATEL que diante da nulidade do contrato,a pretenso no tem qualquer fundamento jurdico. Isto porque, os atos praticados pela EMBRATEL at a presente data so absolutamente condizentes com o seu direito de no ser submetida ao cumprimento de um contrato eivado de nulidade absoluta. Salienta que o fato de ter assinado o contrato com a NOVADUTRA no incompatvel com sua pretenso de declarao de nulidade do contrato, sendo condizente com o seu direito de implementar a infra-estrutura necessria para a prestao do servio pblico de telefonia que lhe afeto. A EMBRATEL, muito antes de ter assinado o contrato ora contestado, j dispunha de infra-estrutura implantada nas rodovias federais, tal como ocorre na Rodovia Presidente Dutra,para prestao do servio pblico de telefonia.Essa infraestrutura imprescindvel - inerente - prestao do servio de telefonia que lhe foi concedido pelo Poder Pblico, no podendo, pois, haver qualquer onerao pelo prprio Poder Pblico ou por quem lhe faa s vezes. Assim, no h que se falar em prejuzo da NOVADUTRA, j que ela jamais teve disponibilidade da Rodovia Presidente Dutra para explorar economicamente as suas faixas de domnio. Essa pretenso refoge concesso que lhe foi feita pelo Poder Pblico e, por conseguinte, inibe qualquer pretenso indenizatria. Requer a produo de prova pericial de engenharia, a ser produzida no trecho Rio-So Paulo da Rodovia Presidente Dutra (BR 116), para o m de demonstrar a efetiva localizao da rede subterrnea da EMBRATEL,bem como que a realizao dos servios em nada atrapalha o regular funcionamento da rodovia e de outras provas que eventualmente se zerem necessrias. No pedido, a EMBRATEL requer a declarao de nulidade do contrato rmado com a NOVADUTRA, com a condenao da NOVADUTRA devoluo dos valores pagos por fora do referido contrato,autorizando o levantamento,pela EMBRATEL, das quantias depositadas nos autos da ao cautelar preparatria deste procedimento, em trmite perante a 1 Vara Cvel da Justia Federal da Circunscrio Judiciria de So Paulo, Processo n 2002.61.00.008228-2.
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Subsidiariamente, requer a reviso dos valores envolvidos no contrato, considerando-se os demais contratos rmados pela NOVADUTRA com o mesmo objeto, na forma prevista na clusula 7.3 do contrato, determinando-se a apresentao, pela NOVADUTRA, de todos os contratos similares celebrados com outras empresas prestadoras de servio pblico. Com sua manifestao junta 3 documentos, a saber:
Doc. 01 - correspondncias enviadas pela EMBRATEL ao DNER; Doc.02 - Notcia do Jornal Valor Econmico sobre deciso do TJ do RS sobre caso semelhante; Doc. 03 - cpia de doutrina e jurisprudncia.
Em 1 de agosto de 2002,a EMBRATEL apresentou manifestao a respeito das alegaes iniciais da NOVADUTRA (s. 469/537), rebatendo seus argumentos e reiterando os argumentos expostos nas suas alegaes iniciais,juntando os seguintes documentos:
Doc. 01 - Parecer do Dr. Manoel Gonalves Ferreira Filho; Doc. 02 - Ata da reunio de 22/1/2002, entre EMBRATEL e NOVADUTRA; Doc. 03 - carta da NOVADUTRA EMBRATEL; Doc. 04 - cpia de protocolo de depsito em conta; Doc. 05 - Cpia de ata de assemblia geral extraordinria da NOVADUTRA.
Em 1 de agosto de 2002,a NOVADUTRA apresentoumanifestao a respeito das alegaes inicias da EMBRATEL (s. 574/612), reiterando a argumentao expendida nas suas alegaes iniciais e juntando os seguintes documentos:
Doc. 01 - Contrato de concesso da EMBRATEL; Doc. 02 - Reportagens sobre acidentes na Rodovia Castelo Branco; Doc. 03 - Deciso do Comit de Gesto Interna/DNER; Doc. 04 - Artigo da Gazeta Mercantil SCHYMURA critica EMBRATEL e v ameaas ao modelo; Doc. 05 - Parecer do Dr. ADILSON ABREU DALLARI; Doc. 06 - Contestao da Unio; Doc. 07 - Deciso do MM. Juiz AIRTON PINHEIRO DE CASTRO, Trigsima Vara Cvel do Foro Central de So Paulo; Doc. 08 - Reportagens sobre a situao nanceira da EMBRATEL; Doc. 09 - Reportagem sobre a NOVADUTRA; Doc. 10 - Deciso E. Des GUERRIERI REZENDE, Tribunal de Justia de So Paulo; Doc. 11 - Parecer da Procuradoria do Estado de So Paulo.
Em 1 de outubro de 2002, aps exame dos argumentos da NOVADUTRA e examinados os contra -argumentos da EMBRATEL, concluiu o Tribunal Arbitral que a deciso sobre as preliminares envolve,inevitavelmente,uma deciso antecipada sobre o mrito da arbitragem,na sua maior extenso.No se sentindo em condies de decidir sobre este mrito em termos preliminares, resolveu faz-lo ao nal, no prprio laudo a ser prolatado. Deferiu, a seguir, as provas requeridas
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e concedeu aos compromitentes o prazo de 5 dias para que especicassem as provas que pretendiam produzir (s. 761). A NOVADUTRA apresentou manifestao em 7 de outubro de 2002, requerendo a produo das seguintes provas: prova oral, consistente na oitiva dos representantes da EMBRATEL que participaram da celebrao do contrato ou das negociaes anteriores e posteriores e, eventualmente, de testemunhas; prova documental suplementar, consistente na requisio EMBRATEL dos contratos eventualmente rmados com outras concessionrias de servio pblico para o transporte de dados e informaes e/ou ligaes atravs da infra-estrutura instalada nas faixas de domnio da rodovia, reservando-se no direito de apresentar documentos suplementares, que ainda no obteve, se necessrio para este m; e prova pericial,consistente na elaborao de percia contbil para vericar se os valores previstos no contrato foram inseridos no cmputo das tarifas de ambas as partes (766/767). Em 8 de outubro de 2002, a EMBRATEL requereu a produo de prova pericial, documental e testemunhal, indicando como testemunha o Sr. Manoel Assuno Arajo (768/770). Com a manifestao, juntou os seguintes documentos:
Doc 01 - correspondncia enviada NOVADUTRA; Doc. 02 - Termo de responsabilidade e correspondncia relativa implantao de travessia de canalizao de bra tica. Doc. 03 - correspondncia relativa ao processo de pedido de autorizao para ocupao transversal da faixa de domnio da Rodovia Presidente Dutra; Doc. 04 - sentena proferida pelo MM. Juzo da 21 Vara da Justia Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal, entre Brasil Telecom e DNER.
s. 803/804, encontra-se deliberao do Tribunal Arbitral, determinando que: I - quanto ao que foi requerido pela EMBRATEL: a) raticar o deferimento do pedido de prova pericial, determinando que a NOVADUTRA indique seu assistente tcnico em 10 dias, devendo as partes, no mesmo prazo, formular os quesitos. b) deferir a juntada dos documentos que acompanham o requerimento da requerente EMBRATEL; c) deferir a produo de prova testemunhal,ouvindo-se a testemunha j indicada pela requerente EMBRATEL; II - quanto ao que foi requerido pela Requerida NOVADUTRA; a) deferir a oitiva de representantes da EMBRATEL que participaram das negociaes que precederam a celebrao do Contrato ou que a sucederam, limitando a trs o nmero de representantes que devero ser indicados pela Requerida NOVADUTRA no prazo de 10 dias; b) deferir a produo de prova testemunhal, devendo a Requerida NOVA194
DUTRA apresentar, no prazo de 10 dias, o rol de testemunhas que pretende sejam ouvidas; c) indeferir o pedido de requisio Requerente EMBRATEL dos contratos que eventualmente tenha celebrado com outras concessionrias de servio pblico para o transporte de dados e informaes e/ou ligaes atravs de infra-estrutura instalada em faixas de domnio de Rodovias. Estes contratos, se existem, no tm pertinncia com o litgio objeto desta arbitragem e sua juntada aos autos da arbitragem constituiria uma indevida quebra de sigilo. A Requerida NOVADUTRA poder apresentar outros documentos, desde que o faa antes da audincia de instruo. d) deferir o requerimento de prova pericial para vericar se os valores previstos no contrato foram inseridos no cmputo das tarifas da Requerente EMBRATEL e da Requerida NOVADUTRA. A EMBRATEL apresentou manifestao, em 4 de dezembro de 2002, formulando seus quesitos, raticando a indicao do assistente tcnico para a percia de engenharia e indicando dois novos assistentes para a percia econmicocontbil e juntando novas decises sobre a matria, reiterando o pedido de apresentao dos contratos de utilizao da faixa de domnio da rodovia que a NOVADUTRA detm com outras concessionrias (s. 810/812). A NOVADUTRA apresentou manifestao, em 4 de dezembro de 2002, requerendo a reconsiderao da deliberao de s. 803/804, a m de que a preliminar fosse apreciada antes da realizao das provas requeridas.Alegou, em sntese,que as preliminares de incompetncia no se confundem com o mrito da arbitragem,sendo na realidade,dele prejudiciais,merecendo ser apreciadas antes da realizao das provas.Isto porque,segundo entende,a preliminar de incompetncia envolve to somente, em cognio sumria, a anlise de quais seriam as conseqncias na hiptese do pedido de nulidade do Contrato ser acolhido. O Tribunal no precisa chegar a uma concluso antecipada sobre o mrito da arbitragem, para constatar que se, eventualmente e no futuro, for acolhida a pretenso das requerentes, ser proferida deciso que: a) reconhecer a indisponibilidade dos direitos de utilizao das faixas marginais Rodovia, quando o artigo 1 da Lei 9.307/96 estabelece que a arbitragem s pode dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis; b) implicar o reconhecimento de que as disposies normativas que autorizam a contratao so inconstitucionais ou ilegais, usurpando a competncia privativa do Poder Judicirio para a apreciao de tais questes; e c) autorizar a execuo dos servios (ampliao da red do requerente) no previstos contratualmente.
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Conclui, desta forma, que basta projetar para o futuro qual seria a conseqncia do eventual acolhimento do pedido da EMBRATEL para se concluir que este C. Tribunal incompetente para julgar o presente litgio. O pedido de nulidade do contrato impossvel de ser objeto de arbitragem. A prova deferida pode e deve ser realizada, se este C. Tribunal, previamente, decidir que competente. Caso contrrio, se este C. Tribunal concluir que est impedido de proferir o laudo arbitral somente aps a elaborao de complexas percias de engenharia e contabilidade, um longo tempo j ter transcorrido e as partes j tero arcado com elevados custos, sem que tenha sido encontrada uma soluo para o litgio. Cita o artigo 20 da Lei de Arbitragem para concluir que os rbitros devem conhecer da exceo de incompetncia eventualmente suscitada por uma das partes na arbitragem em momento anterior ao da prolao da sentena que pe m ao procedimento, ou seja, da sentena que trata o artigo 29 da lei. Se acolhida a exceo,encerra-se o procedimento arbitral e remete-se as parte ao juzo competente. Se, ao contrrio, entenderem os rbitros pela sua competncia, d-se prosseguimento arbitragem, determinando-se, s ento, a produo de provas e tudo o mais que for necessrio para a deciso de mrito do litgio. Por tudo isto, requer a reconsiderao da deliberao. A seguir, em ateno ao princpio da eventualidade, indica assistente tcnico e apresenta quesitos para a percia de engenharia e contbil e arrola testemunhas. Em 18 de dezembro de 2002, a NOVADUTRA apresentou manifestao contrria exibio dos contratos pleiteada pela EMBRATEL, uma vez que realizado fora do prazo (s. 840/843). Em 20 de dezembro de 2002, a EMBRATEL apresentou impugnao aos quesitos formulados pela NOVADUTRA, indicando assistente tcnico para a percia contbil (s. 850/859). A s. 867 encontra-se a renncia ao encargo de rbitro substituto pelo Dr. Manoel Alceu Affonso Ferreira, indicando a NOVADUTRA, como rbitro substituto, o Professor Fbio Nusdeo (s. 877). Em 15 de janeiro de 2003, a NOVADUTRA apresentou manifestao considerando os argumentos e quesitos da EMBRATEL, apresentados em 18 de dezembro de 2002 (s 881/890).A EMBRATEL manifestou-se sobre tal manifestao, em 24 de janeiro de 2003, rebatendo os argumentos da NOVADUTRA (s. 898/910).A NOVADUTRA manifestou-se a respeito desta petio, em 4 de fevereiro de 2003 (s. 913/921), sobre a qual a EMBRATEL prestou esclarecimentos, em 10 de fevereiro de 2003(s. 930/932). Em 16 de setembro de 2003, foi realizada reunio do Tribunal Arbitral para apreciao nal dos quesitos formulados pelas partes, considerando suas alegaes e pedidos, bem como que as provas devem ter por foco o objeto do litgio, decidindo os rbitros a respeito dos quesitos a serem deferidos, determinan196
do aos Srs. Peritos tcnico e contbil a apresentao de seus laudos em 30 dias contados da noticao. Em 26 de setembro de 2003, a EMBRATEL apresentou consideraes a respeito dos quesitos deferidos, requerendo fossem afastados o primeiro, segundo e terceiro quesitos da percia de engenharia deferidos pelo tribunal arbitral,que foram formulados pela NOVADUTRA e, subsidiariamente, que o segundo e terceiro quesitos sejam analisados em conjunto com as questes complementares especcas a cada um destes quesitos formuladas pela EMBRATEL e o indeferimento da realizao da percia de contabilidade, por ser impertinente demanda, ou, subsidiariamente, na hiptese de tal pedido no ser acolhido, o afastamento do primeiro quesito da percia contbil deferido pelo tribunal ou, assim no entendendo, para que, vista deste quesito, sejam deferidos os quesitos complementares de nmeros 3 e 5 formulados pela EMBRATEL, afastando-se, por m, o segundo quesito da percia contbil, por ser impertinente. Em 3 de outubro de 2003,a EMBRATEL apresentou nova manifestao,argumentando que os trabalhos periciais foram iniciados, mesmo sem que sua manifestao de 26 de setembro tivesse sido apreciada, requerendo a paralisao dos trabalhos periciais at que o Tribunal Arbitral delibere a respeito de sua manifestao (s. 996/998). Em 14 de outubro de 2003, a NOVADUTRA apresentou quesitos suplementares para serem respondidos pelo perito de engenharia e assistentes tcnicos (s. 1006/1007). Em 20 de outubro de 2003, a EMBRATEL apresentou impugnao aos quesitos suplementares da NOVADUTRA (s. 1014/1018). s.1025/1027,encontra-se a deliberao do Tribunal Arbitral a respeito do requerimento da EMBRATEL de 3 de outubro,no qual requer a reapreciao da deciso anterior que examinou os quesitos propostos pelas partes para a percia tcnica e para a contbil.Examinou tambm a petio da NOVADUTRA apresentando quesitos suplementares e o pedido de suspenso do trabalho da percia, at que o Tribunal se manifeste a respeito da petio da EMBRATEL.Examinadas as alegaes da EMBRATEL, decidiu o Tribunal Arbitral: a) manter o que j havia resolvido anteriormente quanto aos quesitos formulados pelas partes; b) receber como suplementares, deferindo-os, os seguintes quesitos formulados pela EMBRATEL: (i) so compatveis os peridicos servios de manuteno e conservao da infra-estrutura, feitos pela EMBRATEL, e certos servios realizados pela prpria NOVADUTRA, para execuo de obras especcas, como passarelas, novo posto de pedgio, etc. (ii) foram obedecidas todas as normas tcnicas estabelecidas para a realizao das obras e execuo de projetos na rea da Rodovia Presidente Dutra? A NOVADUTRA aprovou o projeto.
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(iii) informe as datas, desde o incio do contrato de concesso rmado pela NOVADUTRA,de todos os ajustes e modicaes envolvendo os valores cobrados dos usurios da rodovia Presidente Dutra, destacando cada um desses valores, por tipo de veculo. c) esclarecer que o hipottico prejuzo a ser quanticado pela percia contbil, mencionado no segundo quesito contbil j transmitido aos Srs. Peritos, o prejuzo que resultaria, estritamente, da suspenso do pagamento, pela EMBRATEL,do valor previsto no contrato que mantm com a NOVADUTRA,ou seja, o prejuzo decorrente de um pagamento postergado; d) deferir o primeiro quesito complementar requerido pela NOVADUTRA, assim redigido: Quesito Complementar Percia de Engenharia n 1: A manuteno e controle da rede de cabo tico da EMBRATEL gera ou pode gerar servio adicional para a NOVADUTRA, tais como: limpeza e vistoria da faixa de domnio, deslocamento de pessoal para a segurana, deslocamento de pessoal para controle de trfego nas suas manutenes, uso de pessoal de corpo tcnico na coordenao operacional, inclusive via Painis de Aviso e outros? Favor informar e discriminar. e) indeferir o segundo,o terceiro e o quarto quesito complementares requeridos pela NOVADUTRA por dizerem respeito a mera hiptese sem vnculo algum com o contrato cuja execuo deu margem arbitragem. Em 22 de outubro de 2003 foi apresentado o laudo pericial contbil e em 6 de novembro de 2003, o laudo pericial de engenharia. Em 19 de novembro de 2003, a EMBRATEL apresentou sua manifestao ao laudo pericial de engenharia e contbil (s.1058/1073), acompanhado da manifestao de seu assistente tcnico (s. 1074/1095). Em 24 de novembro de 2003, a NOVADUTRA apresentou sua manifestao ao laudo pericial de engenharia e contbil (s.1096/1115).Na mesma data foi apresentado o parecer tcnico dos assistentes nomeados pela NOVADUTRA (s. 1116/1141). Em 12 de janeiro de 2004 foi realizada a reunio de instruo para oitiva da testemunha Mrcio Ney Gatto da Silva.Aps qualicado e esclarecido que trabalhava como engenheiro da EMBRATEL, atuando como gerente de projetos de engenharia de redes desde 1985, foi indagado pela EMBRATEL se a testemunha conhecia a infra-estrutura de telecomunicaes instaladas ao longo da rodovia Presidente Dutra e quando ela foi instalada e entregue ao DNER. A testemunha respondeu que conhecia a estrutura, que composta de uma rede de dutos, com um duto de 100 milmetros e com um subduto qudruplo, que signica um subduto com 4 furos que permite a passagem de 4 cabos.A estrutura j existia quando a EMBRATEL iniciou suas negociaes com o DNER e utilizou esta estrutura j existente para passar os seus cabos de bra tica. O projeto foi concludo
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em setembro de 1993 e entregue ao DNER em outubro de 1993. Indagado sobre a possibilidade de explicar em termos mais leigos o funcionamento desta rede de dutos,a testemunha esclareceu que o duto consiste de um tubo da ordem de 100 milmetros ou 10 centmetros e dentro do qual introduzido um subduto qudruplo, ou seja, um subduto menor que dividido em 4, com 4 furos. Esse subduto introduzido no duto e os cabos de bra tica so introduzidos em cada furo desse subduto. No caso, atualmente, s esto sendo utilizados 3 furos, de modo que um furo est vago. Esclareceu ainda que o duto j se encontrava instalado antes de a EMBRATEL iniciar suas negociaes com o DNER, j fazendo parte do sistema de comunicaes do DNER. Nas negociaes, cou acordado que a EMBRATEL utilizaria os dutos j existentes, que foram retrabalhados, porque j existiam h muito tempo e no estavam em condies ideais de utilizao, no sabendo informar desde quando os dutos estavam instalados ali.Pela NOVADUTRA no foi feita nenhuma pergunta, sendo encerrado o depoimento. Foi concedido o prazo de 15 dias para a apresentao das alegaes nais. s.1166/1169,encontra-se deliberao do Tribunal Arbitral a respeito da manuteno do indeferimento do primeiro quesito contbil da NOVADUTRA. s. 1174/1177, encontra-se manifestao da NOVADUTRA, esclarecendo que na reunio de 12.01.2004 os patronos da EMBRATEL insistiram que, antes da abertura do prazo para a apresentao de razes nais, fosse determinado que fosse examinado pelo perito de contabilidade o quesito suplementar que no teria sido apreciado no laudo contbil.A NOVADUTRA no requereu providncia alguma na aludida reunio, somente a EMBRATEL o fez. Assim, o Tribunal apreciou questo diversa daquela efetivamente levantada pela EMBRATEL. A s. 1179, encontra-se deliberao a respeito da manifestao da NOVADUTRA, reconhecendo o equvoco, causado pela imprecisa redao da ata da audincia, indeferindo o pedido da EMBRATEL. s. 1182/1183, a EMBRATEL manifestou-se concordando com a deciso de 30/01/2004 e salientou que no foi apreciado o pedido constante do item 33 de s, 1066. A NOVADUTRA manifestou-se sobre este pedido a s. 1187/1188. s. 1196/1197 encontra-se ordem processual esclarecendo que nada foi decidido quanto a esta questo, o que ser feito no laudo arbitral, indeferindo o pedido da EMBRATEL e esclarecendo que, se necessrio, converter o julgamento em diligncia para esclarecimentos do perito contbil. Em 17 de fevereiro de 2004, a NOVADUTRA apresentou suas alegaes nais (s. 1204/1230), alegando, em sntese, que o pedido de declarao de nulidade do contrato no arbitrvel, uma vez que somente podem ser resolvidas por arbitragem aquelas disputas que forem relativas a direitos patrimoniais disponveis. Conforme reconhecido pela prpria EMBRATEL ao longo de suas manifestaes,a questo da suposta nulidade do contrato submetida a esta arbitragem re199
sultaria,justamente,da impossibilidade de cobrana pela utilizao da faixa de domnio da Rodovia. Se o bem sobre o qual versa o contrato em discusso - faixa de domnio da Rodovia - , de acordo com a prpria EMBRATEL, intransigvel e no pode ser objeto de arbitragem. O acolhimento da pretenso da EMBRATEL invalidaria automaticamente a competncia dos rbitros e a deciso por eles proferidas,j que teriam julgado questo que no arbitrvel.Para que o Tribunal Arbitral possa fundamentar a sua jurisdio, este deve, necessariamente, admitir que os direitos em disputa sobre a faixa de domnio da Rodovia so disponveis e, logo, que o contrato perfeitamente lcito e possvel. Alm disso, a EMBRATEL est utilizando a questo da nulidade do contrato como mero expediente para discutir, por via transversa, a inconstitucionalidade das leis e demais normas que expressamente autorizaram a referida contratao e a ilegalidade dos atos normativos que a disciplinaram. Isto porque, a apurao da ilicitude e da impossibilidade do objeto do contrato constitui, na verdade, a vericao da validade dos diversos preceitos normativos que no s autorizam o contrato como tambm o regularam. A Lei de concesses estabelece que o Poder Concedente pode prever, em favor do concessionrio, a possibilidade de explorao de receitas alternativas de modo a favorecer a modicidade das tarifas. O DNER, justamente para disciplinar as receitas alternativas decorrentes da explorao comercial das faixas de domnio das rodovias federais,estabeleceu a cobrana de licena a ttulo oneroso s empresas prestadoras de servios telefnicos para a sua utilizao, tendo, ademais, normatizado a referida cobrana na Ordem de Servio 06/1999. Tais disposies no so, ao contrrio do que alega a EMBRATEL, a causa de pedir, ou, os fundamentos de nulidade do contrato privado rmado entre as partes, mas sim o prprio objeto da lide, o pedido em si, pois se trata de avena que decorre diretamente de determinao da Lei de Concesses, da Lei Geral de Telecomunicaes e, mais especicamente, das normas editadas pelo Poder Concedente, s quais a NOVADUTRA est inevitavelmente adstrita. Tanto assim, que a EMBRATEL alegou que referida legislao no deveria ter autorizado a explorao, pelas concessionrias em geral, das faixas de domnio das rodovias, denotando que seu pedido o de apreciao da validade dos referidos preceitos normativos, o que incabvel em uma arbitragem. A seguir, argumenta que a questo da expanso da rede da EMBRATEL no est abrangida pela clusula compromissria, uma vez que em seu pedido de arbitragem, a EMBRATEL pleiteou apenas que lhe fosse garantido, por fora da nulidade do contrato, o direito de acesso s faixas de domnio para proceder manuteno, reparao e expanso de sua rede de telecomunicaes, sem que para tanto tivesse que pagar qualquer remunerao para a NOVADUTRA. Tal pretenso no pode ser resolvida no mbito da presente arbitragem, uma vez que
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refoge da relao contratual sobre a qual incide a clusula compromissria a fundamentar a jurisdio dos rbitros. De acordo com a clusula 1 do contrato, constitui objeto do mesmo a utilizao pela EMBRATEL da infra-estrutura implantada ao longo da Rodovia Presidente Dutra, na qual encontra-se instalada a rede de comunicao EMBRATEL. O item 2.5 do contrato prev que a infra-estrutura s pode ser expandida para alm do previsto no contrato e em projetos relacionados na clusula 2.2, mediante prvia e plena renegociao do contrato.Assim, a expanso indiscriminada da rede da EMBRATEL nunca integrou o contrato celebrado entre as partes. Pelo contrrio, cou claro que para o caso de se querer expandir a rede para alm do contratualmente previsto as partes deveriam renegociar ao contrato, redicutindo os seus termos e condies. De acordo com o artigo 4 da Lei de Arbitragem a clusula compromissria a conveno por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato.Assim, a lei no s exige a clusula compromissria celebrada por escrito para a sua validade e eccia, como tambm delimita de forma clara o alcance material da arbitragem, a qual somente pode recair sobre questes contratuais.As partes devem, portanto, manifestar sua vontade de recorrer arbitragem por escrito, de forma inequvoca, no se admitindo a clusula compromissria implcita, nem, muito menos, a extenso dos seus efeitos para abranger questes que no estejam a ela expressamente submetidas. E a expanso pleiteada pela EMBRATEL no est prevista no contrato e, ademais, a clusula compromissria deve ser feita de forma escrita, concluindo-se que as partes nada convencionaram acerca da eleio da via arbitral para a resoluo desta questo, cando os rbitros impossibilitados de apreciar e julgar o pedido de garantida do direito de livre acesso da EMBRATEL Rodovia para a expanso de sua rede. A seguir, reitera seu argumento de que, diante da inarbitrabilidade do pedido de declarao de nulidade do contrato, o DNER (atual DNIT) e a Unio Federal deveriam participar deste procedimento, como litisconsortes passivos necessrios, uma vez que eventual deciso favorvel EMBRATEL atinente ao mrito da questo afetar diretamente interesses do Poder Concedente, no caso da Unio,e de seu rgo executor,o DNIT,responsvel,dentre outras funes,pela superviso e scalizao das concessionrias, bem como pelo estabelecimento de padres e normas tcnicas para projetos e construes de infra-estrutura. Em seguida, passa a analisar os fundamentos iniciais da EMBRATEL em confronto com as provas produzidas nos autos e a mudana na linha de argumentao, a m de demonstrar a fragilidade dos seus argumentos. Inicialmente,a EMBRATEL requereu a instaurao do Juzo Arbitral visando a declarao de nulidade do contrato que celebrou com a NOVADUTRA,
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apresentando os fundamentos que ensejariam o reconhecimento da nulidade da avena. Estes fundamentos, porm foram todos refutados pela prova documental apresentada pela NOVADUTRA em suas manifestaes e pela percia produzida nos autos, fazendo com que a EMBRATEL mudasse claramente sua linha de argumentao. De acordo com a tese desenvolvida pela EMBRATEL, a NOVADUTRA no teria legitimidade para contratar sobre o uso do subsolo da faixa de domnio pois no seu equivocado entendimento, o servio que lhe foi concedido seria realizado exclusivamente na superfcie. O laudo de engenharia comprovou que a tese da EMBRATEL estava errada, pois o servio concedido NOVADUTRA tambm realizado utilizando-se o subsolo da faixa de domnio sempre que realiza a ampliao de um acostamento ou a construo de uma sada alternativa, novos postos de cobrana de pedgio so criados, passarelas so construdas ou postes de iluminao e placas so xados, podendo a operao da rodovia sofrer perturbaes pela existncia de cabos de bra ptica no subsolo da faixa de domnio. Ao ver sua tese refutada pela percia,no restou outra alternativa EMBRATEL seno admitir que a NOVADUTRA faz uso do subsolo da faixa de domnio para o cumprimento do servio que lhe foi concedido,reconhecendo a improcedncia de suas alegaes.Desta forma,a percia de engenharia jogou por terra toda a tese da EMBRATEL de que a NOVADUTRA no faz uso do subsolo da faixa de domnio e de que a operao da rodovia no sofre qualquer interferncia em razo da infra-estrutura utilizada pela referida empresa de telecomunicaes. Assim, totalmente improcedente a linha de argumentao da EMBRATEL no sentido de que o subsolo da faixa de domnio da rodovia no integra a concesso da NOVADUTRA, razo pela qual no h que se falar em ilegitimidade para contratar. Conforme entendimento da EMBRATEL,seria inadmissvel a cobrana pela utilizao da faixa de domnio da Rodovia, pois a NOVADUTRA no lhe prestaria qualquer servio ou contrapartida.A percia de engenharia comprovou que a NOVADUTRA faz a anlise e a aprovao dos projetos da EMBTRATEL, bem como scaliza a execuo das obras realizadas pela Requerente na faixa de domnio. Por outro lado, o perito indicado pelo tribunal arbitral comprovou que, em razo da EMBRATEL utilizar o subsolo da faixa de domnio para ns estranhos sua destinao, a NOVADUTRA obrigada a prestar um servio direcionado s atividades da EMBRATEL na rodovia, de modo a garantir no s a segurana dos usurios da estrada, mas tambm da infra-estrutura de telecomunicaes l instalada.Assim, como demonstrado pela percia, a NOVADUTRA realiza em favor da EMBRATEL servios especcos que, caso no existissem cabos instalados na faixa de domnio, a requerida no teria que fazer, tais como (i) o deslocamento de equipes para acompanhar os trabalhos da EMBRATEL,(ii) anlise e aprovao de novas obras, (iii) scalizao da rede externa da EMBRATEL, etc.
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A EMBRATEL,em sua manifestao sobre o laudo de engenharia,reconheceu que a NOVADUTRA efetivamente lhe presta servios. Estando patente que a NOVADUTRA presta servios e incorre em custos em razo da utilizao, pela EMBRATEL,da faixa de domnio da rodovia,verica-se que a remunerao prevista no contrato objeto da presente arbitragem perfeitamente legtima e devida. A EMBRATEL argumentou que j estaria autorizada pelo Poder Pblico a utilizar a faixa de domnio da rodovia por tempo indeterminado e de forma gratuita, por fora do termo de acordo e compromisso PG 050/90.A NOVADUTRA juntou como documento 4 de suas alegaes iniciais o edital de noticao publicado no Dirio Ocial, que comprova que o referido Termo PG 050/90 havia sido revogado pelo DNER em 1997, ou seja, dois anos antes da celebrao do contrato de permisso onerosa de uso com a NOVADUTRA.A NOVADUTRA juntou,ainda, cpia do contrato celebrado com a EMBRATEL com o DNER, em outubro de 1998, posteriormente revogao do Termo PG-050/90, para a utilizao das faixas de domnio das rodovias no concedidas, mediante pagamento de elevadas quantias, comprovando que a requerente j reconhecia naquela poca que o Termo no tinha mais valor algum. Em suas alegaes iniciais e em sua manifestao sobre as alegaes iniciais da requerida, a EMBRATEL nada falou sobre o contrato que celebrou com o DNER aps a revogao do Termo PG 050/90. Somente em 20.12.2002,a EMBRATEL noticiou que havia ingressado com ao contra o extinto DNER para discutir a validade do contrato juntado nas alegaes iniciais da NOVADUTRA. Ressalte-se que a referida ao s foi ajuizada em 21.11.2002, ou seja, muito tempo aps a juntada do aludido contrato aos presentes autos pela requerida, quando a presente arbitragem j estava em fase de indicao de quesitos e assistentes tcnicos para a percia, ai que parece, para tentar enfraquecer a prova de seu reconhecimento quanto revogao do Termo PG-050/90. Somente aps a juntada da petio inicial da ao que moveu contra o DNER, a EMBRATEL buscou justicar a celebrao do contrato com a referida autarquia. Se a EMBRATEL livremente celebrou contratos de permisso onerosa de uso das faixas de domnio com o DNER e com a NOVADUTRA nos anos de 1998 e 1999 respectivamente, porque reconhecia que o termo PG 050/90, revogado no ano de 1997, j no tinha valor jurdico algum. Sem pleno conhecimento dos fatores que compem a sua tarifa,a EMBRATEL desenvolveu a tese de que a cobrana imposta pelo contrato seria ilegal pois importaria aumento da tarifa do servio que presta. A NOVADUTRA sustentou que no seria possvel alegar que a tarifa de telefonia estaria sendo onerada pelo contrato, pois a ANATEL teria homologado a referida tarifa, bem como autorizado sua cobrana dos usurios. Porm, a percia de contabilidade foi alm. Constatou que a tarifa cobrada pela EMBRATEL, de fato, no onerada pelo contrato celebrado com a NOVADUTRA e os valores aqui discutidos no so computados
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no clculo da mesma.Apurou-se, portanto, que o contrato objeto da presente arbitragem no causa reexo algum na tarifa cobrada dos usurios do servio de telefonia, pois os valores pagos pela EMBRATEL a ttulo de utilizao das faixas de domnio das rodovias federais no so computados no clculo da tarifa. Aps demonstrao pela percia de que sua tarifa no onerada pelo contrato em discusso,a EMBRATEL passou a concordar,contradizendo suas manifestaes anteriores,concordando que a tarifa cobrada dos usurios no sofreu e nem sofrer qualquer aumento em razo dos pagamentos efetuados NOVADUTRA,no havendo que se falar em nulidade do contrato.Assim,citando diversas decises judiciais proferidas no sentido da possibilidade de cobrana pela utilizao das faixas de domnio de rodovias, conclui pela improcedncia do pedido da EMBRATEL. A seguir,ressalta que o pedido de reviso dos valores contratuais no foi objeto de tratamento pelo laudo arbitral, no tendo sido prevista a forma como tal reviso se daria, o que deveria ter sido regulado e acordado pelas partes e no foi, de forma que impossvel tal reviso. Em 17 de fevereiro a EMBRATEL apresentou suas alegaes nais (s. 1231/1250), alegando, em sntese, que a questo principal resume-se em saber se lcita a cobrana pela NOVADUTRA de valores pela utilizao, pela EMBRATEL, de infra-estrutura (INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL), implantada ao longo da Rodovia Presidente Dutra, na qual encontra-se instalada a Rede de Comunicao EMBRATEL (REDE EMBRATEL). Em caso negativo, como defendido e comprovado pela EMBRATEL, o instrumento de contrato rmado pelas partes deve ser declarado nulo, procedendo, a NOVADUTRA devoluo dos valores recebidos da EMBRATEL a esse ttulo. Subsidiariamente, na eventualidade de se decidir pela licitude de tal cobrana, faz-se necessria a reviso dos valores objetos do Contrato de Permisso Onerosa de Uso. Com relao preliminar de incompetncia do Tribunal Arbitral para decidir pela nulidade do contrato, alegada pela NOVADUTRA, alega que tal preliminar no procede, uma vez que o objeto daquele contrato perfeitamente disponvel, afastando-se a restrio arbitragem prescrita no artigo 1 da Lei n 9.307/96, o que decorre do artigo 25, pargrafo 2 da Lei 8.987/95 e cou demonstrado com a prova pericial realizada. Conforme se depreende de todas as manifestaes deduzidas nos autos pela EMBRATEL, no se pretende determinar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos normativos, ao contrrio do que equivocadamente entende a NOVADUTRA.O que se pretende a declarao de nulidade de um contrato que prev a realizao de pagamentos pela utilizao de infra-estrutura implantada ao longo da rodovia federal em favor de um ente particular (a NOVADUTRA) que no dispe de qualquer dos atributos da propriedade e, no tem legitimidade para instituir uma tal cobrana.Assim, ca claro que a EMBRATEL no est se vol204
tando contra atos normativos editados pelo DNER,mas quer apenas discutir a validade ou no do contrato rmado com a NOVADUTRA,cujo objeto tem evidente natureza privada, podendo se sujeitar a exame pelo Tribunal Arbitral. Acerca da preliminar da NOVADUTRA de que o Tribunal Arbitral no poderia decidir sobre a possibilidade de expanso da rede da EMBRATEL, porque esta expanso dependeria de renegociao contratual, alega que, sendo o objeto principal desta arbitragem o reconhecimento da nulidade de qualquer exigncia contratual que a NOVADUTRA possa impor EMBRATEL, no faz sentido algum reconhecer-se a invalidade do Contrato de Permisso Onerosa de Uso rmado entre as partes e, em seguida, dizer que futuras expanses da rede EMBRATEL deveriam ser renegociadas. Vale dizer, uma vez invalidado o contrato por decorrncia da ilicitude da exigncia de contra-prestao pecuniria por parte da EMBRATEL pelo uso de bem pblico inalienvel e essencial ao cumprimento das metas estabelecidas pelo Poder Pblico Federal concedente dos servios de telefonia, disso decorre que a expanso da rede EMBRATEL no pode sofrer qualquer restrio pecuniria por parte da NOVADUTRA. Alega ainda que carece de fundamentos jurdicos a alegada necessidade de interveno do DNER nesta arbitragem, pois aquele departamento no ser atingido, nem direta, nem indiretamente pelo comando da deciso a ser aqui proferida. O objeto desta arbitragem o de declarao de nulidade de contrato oneroso,rmado entre as duas empresas privadas.No se est pedindo acesso irrestrito s faixas de domnio, mas sim que se declare a nulidade daquele contrato particular e que,por isso mesmo,como conseqncia desta nulidade,a NOVADUTRA no possa impedir o acesso da EMBRATEL s faixas de domnio, a pretexto de remunerao. Eventual relao que posteriormente haja entre a EMBRATEL e o DNER (DNIT) como quer imaginar a NOVADUTRA no tem espao para discusso nos limites em que foi requerida a realizao desta arbitragem. Por m,ressalta que o equilbrio econmico-nanceiro do contrato de concesso da NOVADUTRA no depende da validade do contrato rmado entre as partes. A seguir, passa a analisar a nulidade do contrato de permisso onerosa de uso rmado com a NOVADUTRA. Destaca que as duas turmas do STJ j decidiram, que as vias pblicas so bens de uso comum do povo, no podendo ser negociadas para sua utilizao, quando esta se dirige ao atendimento de um servio de utilidade pblica (ROMS 12081 e julgado da 1 Turma cujo nmero no foi citado). Conclui que, para o STJ, nem mesmo o Poder Pblico pode cobrar pelo uso das vias pblicas quando sua utilizao se destina ao atendimento de um servio de utilidade pblica, como o prestado pela EMBRATEL; com muito mais razo, ento no caso presente, em que a cobrana se faz por particular que no proprietrio da faixa de domnio da rodovia presidente Dutra. No Tribunal de Justia de So Paulo h, do mesmo modo, acrdo onde se
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decidiu que servios como os realizados pela EMBRATEL ao longo das rodovias federais, dentre elas aquela concedida NOVADUTRA, devem ser prestados sem qualquer restrio ou condio por quem quer que seja (AI 308193-5/3). No caso em exame, a percia de engenharia concluiu que a utilizao da infra-estrutura implantada pela EMBRATEL ao longo da Rodovia Presidente Dutra, em nada atrapalha ou onera os servios prestados pela NOVADUTRA.A EMBRATEL arca com todas as despesas pela instalao e manuteno da infra-estrutura existente ao longo da rodovia explorada, sob o regime de concesso, pela NOVADUTRA, sem nada interferir, direta ou indiretamente, nos servios prestados por aquela concessionria da rodovia Presidente Dutra. O uso feito pela EMBRATEL,do subsolo da rodovia,em absolutamente nada interfere com o regular uso da rodovia por quem quer que seja, permanecendo inalterada a fruio geral e indiscriminada do bem pela coletividade. Ademais, conforme consignado na prova pericial contbil, a EMBRATEL no embutiu nos custos informados ao poder concedente os valores pagos para a utilizao dos bens que integram a concesso de terceiros, como a NOVADUTRA, para o clculo de sua tarifa. A seguir, passa a analisar a equivocada interpretao dada pela NOVADUTRA ao artigo 73, caput, da Lei Geral de Telecomunicaes.Argumenta que a redao daquele dispositivo legal conduz nica concluso de que a prestadora do servio de telecomunicaes tem direito ao compartilhamento da infra-estrutura de outra prestadora do mesmo servio ou mesmo de outros servios de interesse pblico, mediante remunerao. Isto porque, na situao prevista na lei, a prestadora exploradora estaria utilizando,em seu proveito,uma instalao j feita pela outra prestadora, a suas expensas e, por isso, deveria remuner-la. No se observa na redao do preceito, qualquer referncia s pessoas pblicas ou privadas, que detenham o domnio ou o direito de explorao do solo. Com efeito, a norma dirigida apenas e diretamente s empresas concessionrias de servios pblicos, seja de telecomunicaes ou no, que disponham de infra-estrutura instalada,obrigando-as a compartilhar essa infra-estrutura com as prestadoras de servios pblicos de telecomunicaes. No presente caso, argumenta a EMBRATEL, ela pretende assegurar seu direito de utilizar as faixas de domnio da rodovia sob concesso da NOVADUTRA para que possa apenas e to somente prestar os servios pblicos que lhe so afetos,em ateno a todos os princpios que norteiam o interesse pblico,bem como zelar pelo bom funcionamento da sua rede de telecomunicaes com a regular realizao, a suas expensas, dos servios de manuteno, conservao e expanso das redes. Argumenta que a EMBRATEL no est compartilhando infra-estrutura instalada e mantida por outra empresa, pelo que estaria sujeita ao pagamento de
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um preo como remunerao do dispndio j realizado pela proprietria daquela infra-estrutura.Aqui, a EMBRATEL pretende ver resguardado o direito de implantar e manter sua prpria infra-estrutura de rede no subsolo de rodovia federal, sem o pagamento de remunerao. Ressalta que a percia de engenharia deixou bastante claro que: (a) a rede da EMBRATEL, ao longo da rodovia Presidente Dutra, j existe h muito tempo; (b) no existe qualquer incompatibilidade entre os servios de manuteno dos cabos de bra ptica e o uxo de veculos da rodovia; (c) todos os servios realizados pela EMBRATEL so previamente comunicados NOVADUTRA; (d) quando a NOVADUTRA realiza obras especcas ao longo da rodovia, a EMBRATEL,a suas expensas,promove o remanejamento da rede para a execuo das obras; (e) os servios eventualmente gerados para a NOVADUTRA pela manuteno da infra-estrutura e sua ampliao pela EMBRATEL no foram considerados como adicionais ao escopo de trabalho da NOVADUTRA. Assim,os servios realizados pela EMBRATEL em nada alteram a rotina ou elevam os custos da NOVADUTRA que pudessem levar manuteno da cobrana objeto do contrato em discusso. Por essa razo que foi rmado pelo DNER o Termo de Acordo PG-050, com a EMBRATEL, com previso de gratuidade da ocupao. Ao contrrio do defendido pela NOVADUTRA, esta avena no foi revogada em 1997. Isto porque, o prprio termo exige o distrato para ser desfeito, no sendo possvel a resciso unilateral que, se fosse possvel, s teria cabimento nos casos expressos constantes do Termo (interesse pblico; inadimplemento ou descumprimento de obrigaes a cargo do contratante particular; ilegalidade), casos que no ocorreram. A seguir, passa a analisar o pedido subsidirio de reviso do contrato e dos valores avenados. Pelo contrato, a EMBRATEL est obrigada a efetuar o pagamento da quantia de R$ 69.000.000,00 para ter acesso infra-estrutura que ela mesma implantou, ou vier a implantar na Rodovia Presidente Dutra.A EMBRATEL suporta todas as obras de reparao,manuteno e ampliao da infra-estrutura necessria prestao do servio pblico de telefonia do qual concessionria, de modo que o valor exigido causa desequilbrio econmico-nanceiro, devendo ser revisto pelo mecanismo previsto contratualmente. Em seguida, analisa a reconveno proposta pela NOVADUTRA, por meio da qual pleiteou a indenizao por perdas e danos alegando impacto da cobrana pelo uso do subsolo das faixas de domnio da rodovia no equilbrio econmico-nanceiro do seu contrato de concesso. Embora o Tribunal Arbitral j tenha decidido que a estabilidade econmico-nanceira do contrato de concesso da NOVADUTRA no ser afetada pelo resultado do litgio, passa a argumentar sobre a improcedncia de sua pretenso. A NOVADUTRA no provou que a partir de 1999, os valores pagos pela
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EMBRATEL passaram a integrar o clculo da tarifa de pedgio da rodovia e a integrar a equao econmico-nanceira do contrato de concesso, ajudando a reduzir os encargos sobre seus usurios. A EMBRATEL,por sua vez,por meio da prova pericial contbil,provou que no repassado aos usurios dos servios de telefonia,nas tarifas praticadas,os valores do contrato mantido com a NOVADUTRA, absorvendo integralmente a quantia paga NOVADUTRA pela utilizao do subsolo da rodovia federal, sem qualquer custo ou nus adicional para a NOVADUTRA. Alm disso, o Termo de Arbitragem determinou que a NOVADUTRA deveria estipular suas perdas e danos nas suas razes iniciais, o que no foi feito. Salienta que muito antes de o presente contrato ser celebrado, a EMBRATEL j dispunha de infra-estrutura implantada nas rodovias federais para a prestao do servio pblico de telefonia. Essa infra-estrutura imprescindvel e inerente prestao do servio de telefonia que lhe foi concedido pelo Poder Pblico, no podendo, pois, haver qualquer onerao pelo prprio Poder Pblico ou por quem lhe faa as vezes. Dessa forma, no h qualquer prejuzo para a NOVADUTRA, eis que esta jamais teve a disponibilidade da Rodovia Presidente Dutra para explorar economicamente as suas faixas de domnio. Por m, requer seja reconhecida a nulidade do contrato de permisso onerosa de uso celebrado entre a EMBRATEL e a NOVADUTRA e a conseqente repetio de todos os valores j pagos. Subsidiariamente, requer a reviso dos valores envolvidos no contrato e em qualquer caso,requer a improcedncia do pedido de indenizao da NOVADUTRA. o relatrio. O objeto do litgio de que cuida esta arbitragem est expresso no item 4 do Termo de Arbitragem. A EMBRATEL entende ser nulo o contrato que celebrou com a NOVADUTRA em vista de ser objeto nulo e impossvel, alm disto a NOVADUTRA no teria legitimidade para dispor do uso de bem pblico da Unio que lhe foi transferido em virtude da concesso que lhe foi outorgada para explorao, melhoramento,manuteno,conservao e operao da Rodovia Presidente Dutra. A NOVADUTRA, por sua vez entende que no cabe decidir em arbitragem a questo da nulidade do contrato por importar deciso sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria n 410/1999 do DNER,substituda pela Portaria n 147/2001,que dispe sobre a obrigatoriedade da celebrao de contrato de permisso onerosa de uso pelo interessado na utilizao das faixas de domnio. Assim, a EMBRATEL pediu a declarao da nulidade do contrato e a NOVADUTRA, que este Tribunal Arbitral decidisse, preliminarmente, parte do litgio referente nulidade do Contrato, em virtude da alegao da NOVADUTRA de que esta relativa a direito indisponvel e no-patrimonial. A NOVADUTRA sustenta que a nulidade do contrato no pode ser deci208
dida em arbitragem, invocando, a propsito, o art. 25 da lei n 9.307/96. Segundo a NOVADUTRA,o pedido da EMBRATEL relativo nulidade do Contrato s pode ser julgado procedente se for reconhecida a indisponibilidade dos direitos de utilizao das faixas marginais Rodovia; e ser for reconhecida a dita indisponibilidade de direitos, o Tribunal Arbitral incompetente. (s. 330) A EMBRATEL, por seu turno, sustenta que o que pretende em carter principal, a declarao de nulidade do contrato em discusso, tendo em vista que os direitos patrimoniais que a NOVADUTRA pretende encampar com base nesse negcio jurdico no encontram respaldo no ordenamento jurdico ptrio, nem sequer no seu prprio Termo de Concesso. (s. 380). E acrescenta que no se pretende, neste feito, a declarao de inconstitucionalidadeou da ilegalidadede atos normativos. O que se pretende, sim, a declarao de nulidade de um contrato que prev a realizao de pagamentos pela utilizao de faixas de domnio de rodovia federal em favor de um ente particular (a NOVADUTRA) que no dispe de qualquer dos atributos da propriedade e, portanto, no tem legitimidade para instituir esta cobrana. (s. 380 - 381) Assim, expostas as postulaes de ambas as partes, verica-se que, nesta arbitragem, no existem controvrsias sobre direitos indisponveis. O que se verica,isto sim, uma discusso sobre a existncia ou inexistncia do direito de a NOVADUTRA cobrar da EMBRATEL determinada importncia pela utilizao das marginais da Rodovia Presidente Dutra. Sustenta a EMBRATEL que este direito no existe, dizendo a este propsito que no presente caso, o que merece grande destaque a ocorrncia de uso de interesse coletivo de bem pblico de uso comum,o que,sem dvida alguma,afasta at mesmo a possibilidade de vir,a ser estabelecida,por Lei,contraprestao pecuniria pelo uso das faixas de domnio utilizadas pela EMBRATEL, (s. 404-405). (Os destaques so do original). Desta maneira,no se cuida da indisponibilidade de direitos,mas da cobrana pelo exerccio de um direito que no existiria.Segundo a EMBRATEL,a utilizao das marginais da Rodovia Presidente Dutra corresponde a um uso de interesse coletivo do bem pblico de uso comum; este interesse coletivo estaria presente em sua atividade de concessionria de prestao de servios de telecomunicao. Isto posto,pode-se decidir a nulidade contratual levantada pela EMBRATEL, sem que se esteja dispondo sobre direitos indisponveis.Por outro lado,a EMBRATEL, como arma em suas alegaes nais, no pretende a determinao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de atos normativos. O que pretende - e ainda so suas as palavras - a declarao de nulidade de um contrato que prev a realizao de pagamentos pela utilizao de infra-estrutura implantada ao longo de rodovia federal em favor de um ente particular (a NOVADUTRA) que no dispe de qualquer dos atributos da propriedade e no tem legitimidade para a cobrana. Como se verica,a EMBRATEL aceita ou pelo menos no impugna a cons209
titucionalidade e a legalidade dos atos normativos em que embasado o contrato. Ora, o artigo 103 do Cdigo Civil, que corresponde ao artigo 68 do Cdigo anterior, dispe que o uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme dispuseram legalmente as entidades a cuja administrao pertencerem. Na rea federal, a lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, diz, em seu artigo 11, que no atendimento s peculiaridade de cada servio pblico, poder o poder competente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. Esta lei j estava em vigor na data da assinatura do contrato de concesso da Rodovia Presidente Dutra. E foi o que o DNER fez. Na clusula 78 do Contrato de Concesso da Rodovia Presidente Dutra l-se que constituem receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados,quaisquer receitas da Concessionria no advindas do recebimento de pedgio ou de aplicaes nanceiras,sejam elas direta ou indiretamente provenientes de suas atividades vinculadas explorao da Rodovia, das suas faixas marginais (grifo nosso), acessos ou reas de servio ou de lazer ...... Ademais, quando foi assinado o contrato entre a EMBRATEL e a NOVADUTRA estava em vigor a Portaria n 410, de 15 de julho de 1999, do DNER, cujo artigo 1 previa a cobrana de licena a ttulo oneroso aos rgos da administrao pblica, concessionrias de servios pblicos, privados ou de terceiros para utilizao da faixa de domnio, nos casos que especicava. Esta Portaria foi sucedida pela de n 147, de 16 de fevereiro de 2001, e esta pela de n 944, de 24 de setembro de 2001, que no alteraram a permisso para a remunerao pelo uso das faias de domnio em rodovias federais. Como se verica, colocada a questo nos termos em que a colocou a EMBRATEL, que no suscitou - antes, ps expressamente de lado - a constitucionalidade ou a legalidade de qualquer ato normativo, o contrato celebrado entre ela e a NOVADUTRA fundamenta-se em leis e atos administrativos normativos que disciplinam a cobrana pelo uso de bens de domnio pblico, bem como no Contrato de Concesso da Rodovia Presidente Dutra, a includas as faixas de domnio das rodovias federais. Nestes termos, o contrato no padece de nulidade. No se pode acolher tambm qualquer nulidade resultante do estado de necessidade acenado pela EMBRATEL como causa que a teria levado a assinar com a NOVADUTRA um contrato que sabia nulo. A discusso dos termos do contrato j estava em andamento em 30 de setembro de 1999 (ver doc.s.136) e o contrato foi assinado em 10 de novembro de 1999. Como se verica, houve tempo suciente para que a EMBRATEL, por via judicial, no mnimo tentasse evitar a celebrao de um contrato eivado de nulidade. Assim, a alegao no procede e,
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de resto, no foi reproduzida em nenhuma outra ocasio deste procedimento. Sendo vlido o contrato, no tem procedncia o pedido de restituio das quantias j pagas NOVADUTRA pela EMBRATEL, como no tem procedncia com o pedido de garantia, EMBRATEL,de acesso s faixas de domnio para a manuteno,reparao e expanso da sua rede de telecomunicaes sem remunerao. Note-se que este Tribunal Arbitral no poderia acolher este pedido ainda que entendesse nulo o contrato.Esta arbitragem decide litgios resultantes do contrato e no qual deveria ser o relacionamento entre as partes caso o contrato no existisse. Pede, ainda, a EMBRATEL, subsidiariamente, que este Tribunal, na hiptese de entender que o contrato no nulo,solicite NOVADUTRA a exibio do(s) contrato(s) que eventualmente tenha(m) sido formado(s) com outra(s) empresa(s) e, se neste(s), houver contratao por menor valor, determine a reviso do valor previsto no Contrato, desde a data da vigncia do(s) contrato(s) eventualmente formado(s). Este pedido improcedente. Em primeiro lugar, a EMBRATEL no poderia ter pedido a exibio dos contratos que a NOVADUTRA celebrou com terceiros. Este Tribunal denegou o pedido em despacho interlocutrio devidamente fundamentado. Em segundo lugar, a exibio teria sido intil. Cada contrato tem suas peculiaridades e meras comparaes como a requerida a nada levam.Em terceiro lugar,o pedido vago: qual seria o preo adotado? O menor? A mdia? E porque esta e no aquele? Por outro lado, em momento algum a EMBRATEL demonstrou que o contrato lhe era excessivamente oneroso, limitando-se, nesta particular, a salientar-lhe o valor global. A NOVADUTRA, por sua vez, pediu que este Tribunal decidisse preliminarmente: i)a parte do litgio referente nulidade do contrato em virtude da alegao da NOVADUTRA de que esta relativa a direito indisponvel e no-patrimonial (inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria do DNER); ii)o litgio relativo garantia ampla de livre acesso s faixas de domnio da Rodovia para expanso da rede da EMBRATEL, em face da argio da NOVADUTRA de que a referida expanso por no estar prevista no Contrato no est compreendida pela clusula compromissria que funda a presente arbitragem, no tendo, portanto, as partes renunciado ao direito de submeter referida questo ao Poder Judicirio. O Tribunal resolveu que esta preliminar fosse decidida em conjunto com o mrito. E no mrito, decidiu que no assiste razo EMBRATEL. A EMBRATEL postula a ilegitimidade da cobrana de preo ou remunerao pela utilizao de bem de uso comum do povo para a passagem de cabos e instalao de equipamentos do servio pblico de telecomunicaes. Decidir esta questo implicaria discutir se a prpria Unio tem este direito.S se o tivesse seria possvel transferi-lo NOVADU211
TRA.E vericar se a Unio tem ou no este direito implica discutir a validade de atos normativos,discusso esta que a EMBRATEL afastou expressamente nesta arbitragem. De resto, a questo interessa Unio e ao DNER que no rmaram a clusula compromissria e no assumiram o compromisso de submeter-se deciso dos rbitros.A EMBRATEL poder, se entender, discutir judicialmente este direito da Unio e do DNER e,em conseqncia,da NOVADUTRA e os atos normativos em que o direito se baseia, com a Unio ou o DNER como litisconsortes, uma vez que este aspecto no objeto da presente sentena arbitral. Por m, resta resolver o pedido de perdas e danos formulado pela NOVADUTRA.No foi demonstrada a existncia de desequilbrio econmico-nanceiro do Contrato de Concesso da NOVADUTRA, causando-lhe prejuzos. Conforme o laudo contbil, a NOVADUTRA no incorreu em outros prejuzos que no os decorrentes do no pagamento,na Dara contratualmente prevista,das quantias a que se obrigou a EMBRATEL,conforme disposto na clusula 7.2 do contrato que celebrou com a NOVADUTRA.Assim, a EMBRATEL dever pagar NOVADUTRA as quantias o dbito que deixou de solver em tempo oportuno,acrescido de correo monetria anual pelo IGPM,tendo como data-base o ms de outubro,bem como acrescido de quanto a NOVADUTRA deixou de ganhar no mercado nanceiro por no ter aplicado as quantias que a EMBRATEL no pagou no vencimento. O clculo ser feito at a data do pagamento, pelas taxas mdias aplicadas pelos bancos na captao de pessoas jurdicas, conforme tabelas que o Banco Central publica. Da quantia total assim apurada ser deduzido o montante depositado na ao cautelar que a NOVADUTRA levantar. As custas e despesas da arbitragem sero suportadas pela EMBRATEL que dever pagar tambm honorrios advocatcios razo de 1% (um por cento) do valor da causa, estipulado em R$ 69.000.000,00 (sessenta e nove milhes de reais) no termo de Arbitragem. So Paulo, 16 de abril de 2004. Alcides Jorge Costa Trcio Sampaio Ferraz Jnior Clio Borja
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ndice Onomstico
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A
AFFONSO FERREIRA, Manoel Alceu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177, 196 AFONSO DA SILVA, Jos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 AGUIAR, Ubiratan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 ALCHOURRN y BULYGIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66, 68 ALEIXO, Dlcio Balestero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 ALESSI, Renato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 ALMEIDA, Selene Maria de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 ALVES, Cato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 AMARAL, Antonio Carlos Cintra do . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 9, 23, 55, 122, 123 ARAJO, Manoel Assuno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 ARRUDA ALVIM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 AZEVEDO, Eurico de Andrade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
B
BANDEIRA, Odilon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 11, 25, 33, 35, 51, 55, 60, 100, 121 BASTOS, Celso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 BEVILQUA, Clvis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 BOBBIO, Norberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66, 70 BORJA, Clio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175, 176, 212 BURLE FILHO, Jos Emmanuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
C
CABRAL, Edgard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 CAIO TCITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 CALMON, Eliana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 CAMPELO,Valmir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 CANOTILHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 CASTRO, Airton Pinheiro de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41, 42 CAVALCANTI, Augusto Scherman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 CORRA, Oscar Dias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 CORRA., Ricardo Jos Santa Ceclia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 COSTA, Alcides Jorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175, 176, 212 COSTA, Marcos Bemquerer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 CRETELLA JR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
D
DALLARI, Adilson Abreu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 DE RUGGIERO, Roberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 DINAMARCO, Cndido Rangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 44, 45, 77, 125
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E
ENNECERUS-KIPP-WOLF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
F
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 37, 54, 55, 77, 175, 176, 212 FERREIRA, Srgio de Andra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125, 193 FURTADO, Lucas Rocha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
G
GARCIA, Flvio Amaral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 GASPARINI, Digenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 65 GERMANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 GUIMARES NETO, Afonso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
H
HABITH, Paulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 HILPINEN, Risto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
J
JUSTEN FILHO, Maral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57, 58, 61, 62
K
KELSEN, Hans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 KUSS, Anny Mary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87,103
L
LEAL,Victor Nunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 LIMA, Maria Aparecida Blanco de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 LOPES JUNIOR, Francisco Fontes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
M
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55, 58, 62 MEDAUAR, Odete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 MEIRELLES, Hely Lopes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16, 21, 65, 84, 127, 130 MELLO, Celso de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40, 45, 47, 50 MIRANDA, Jorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 MONTESQUIEU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 MORAIS, Luiza Rangel de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59, 62, 63 MOREIRA ALVES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48, 52 MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 MOTTA, Adylson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163, 165, 169, 172, 173, 174
N
NUSDEO, Fbio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
214
ndice Onomstico
O
OLIVEIRA, Iolete Maria Fialho de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
P
PALMEIRA, Guilherme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 PEREIRA, Jlio Csar Ferreira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 PINHEIRO, Francisco Jos Queiroz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 PONTES DE MIRANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 POZZA, Pedro Luiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 PRENDES, Clia Marisa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Q
QUEIR, Afonso Rodrigues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42, 43, 139
R
RO,Vicente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45, 50, 53 REIS, Mrcio Schneider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 REZENDE, Guerrieri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 ROCHA, Lincoln Magalhes da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 RODRIGUES, Walton Alencar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
S
SCHYMURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 SEABRA FAGUNDES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 SERPA LOPES, Miguel Maria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70, 71 SILVA, Mrcio Ney Gatto da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 SILVA, Teresinha de Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82, 85 SILVEIRA FILHO, Carvilio da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 SOUTO, Humberto Guimares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 SOUZA, Luciano Brando Alves de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163, 172 SOUZA, Maria Isabel de Azevedo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82, 85
T
TALAMINI, Eduardo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
V
VILAA, Marcos Vinicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 VON WRIGHT, G.H. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66, 67, 68
W
WALD, Alexandre de M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59, 62, 63 WALD, Arnoldo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59, 62, 63, 64, 175 WERLANG, Arno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82, 83, 85
Z
ZANOBINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 ZYMLER, Benjamin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
215
RODOVIAS: USO DA FAIXA DE DOMNIO POR CONCESSIONRIAS DE SERVIOS PBLICOS foi impresso na grca Gama Grcos e Editores Ltda., em maro de 2005.

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Uso da Faixa de Domnio por Concessionrias de Servios Pblicos

Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias

ISBN 85-99097-01-6 Tiragem: 1.000 exemplares

III - ndice Onomstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

Antnio Carlos Cintra do Amaral

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2. O poder-dever das concessionrias de prestar o servio pblico a elas concedido

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Interesse Coletivo Primrio

Interesse Pblico Secundrio

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3. Caracterizao jurdica da anuncia,pelo Poder Pblico, da utilizao das faixas de domnio

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4. Natureza jurdica da remunerao paga pela utilizao das faixas de domnio

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meu parecer. So Paulo, 31 janeiro de 2.001 Antnio Carlos Cintra do Amaral

Celso Antnio Bandeira de Mello

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Complementao do parecer anterior

Prof.Dr.Trcio Sampaio Ferraz Jnior

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1.Resposta aos quesitos

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