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UNIVERSITE DE LIMOGES

FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES ECONOMIQUES CRIDEAU

LIBERALISATION DU COMMERCE INTERNATIONAL ET PROTECTION DE L'ENVIRONNEMENT

THESE DE DOCTORAT EN DROIT


Nouveau rgime

Prsente et soutenue publiquement le 26 janvier 2007 par Abraham Yao GADJI


Directeur de thse Monsieur Michel PRIEUR
Professeur Emrite de lUniversit de Limoges Doyen Honoraire de la Facult de Droit et des Sciences Economiques de lUniversit de Limoges Directeur scientifique du CRIDEAU upresa 6062

Rapporteurs

Monsieur Stphane DOUMBE-BILLE Professeur lUniversit Jean MOULIN (Lyon III) Monsieur Michel BAZEX Professeur lUniversit de Paris X (Nanterre)

Suffragant

Monsieur Jean-Marc LAVIEILLE Matre de Confrences lUniversit de Limoges

UNIVERSITE DE LIMOGES
FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES ECONOMIQUES CRIDEAU

LIBERALISATION DU COMMERCE INTERNATIONAL ET PROTECTION DE L'ENVIRONNEMENT

THESE DE DOCTORAT EN DROIT


Nouveau rgime

Prsente et soutenue publiquement le 26 janvier 2007 par Abraham Yao GADJI


Directeur de thse Monsieur Michel PRIEUR
Professeur Emrite de lUniversit de Limoges Doyen Honoraire de la Facult de Droit et des Sciences Economiques de lUniversit de Limoges Directeur scientifique du CRIDEAU upresa 6062

Rapporteurs

Monsieur Stphane DOUMBE-BILLE Professeur lUniversit Jean MOULIN (Lyon III) Monsieur Michel BAZEX Professeur lUniversit de Paris X (Nanterre)

Suffragant

Monsieur Jean-Marc LAVIEILLE Matre de Confrences lUniversit de Limoges

LUniversit nentend donner aucune approbation ou improbation aux opinions crites dans la prsente thse. Elles doivent tre considres comme propres leur auteur.

DEDICADE Au Crateur de lUnivers, qui a accompli en Christ-Jsus, son plan parfait dans ma vie ; A Micheline, ma chre pouse pour sa comprhension et son soutien inestimable ; A Grce-Emmanuelle Shekina et Grce-Eden, mes deux adorables filles qui me communiquent le bonheur dtre pre ; A mon pre DIGBO GADJI Joseph et ma mre DAGO AHOU Bertine qui ont guid les premiers pas de ma vie, Je ddie cette thse de doctorat en droit, couronnement de plusieurs annes dtudes et de recherches.

REMERCIEMENTS Je voudrais rendre hommage au Professeur Michel PRIEUR, Doyen Honoraire de la Facult de Droit et des Sciences Economiques de lUniversit de Limoges, qui par ses crits et ses cours, a contribu dune manire significative la formation de plusieurs gnrations de juristes de lenvironnement dans lespace francophone et mme en dehors de cet espace. Jai t heureux de rdiger ma thse sous sa direction et de pouvoir ainsi bnficier de sa comptence et sa rigueur scientifiques qui ont fait de lui une rfrence internationale en droit de lenvironnement. Je dsire exprimer toute ma gratitude au Professeur Stphane DOUMBEBILLE pour ses conseils forts utiles et pour son apport inestimable lmergence du Rseau des juristes africains de lenvironnement. Je souhaite exprimer ma reconnaissance au Ministre de lEnvironnement et des Eaux et Forts de Cte dIvoire, son personnel, et en particulier au Ministre AKA AHIZI Daniel, au Directeur de Cabinet, Monsieur KOUASSI KOUADIO Mermoz, Monsieur Guillaume ZABI, Inspecteur Gnral et Madame KABA Nasser, Directeur des Politiques Environnementales et de la Coopration pour le cadre professionnel oprationnel qui ma permis de raliser cette entreprise intellectuelle. Je dsire exprimer ma gratitude au Docteur BROH Augustin, Asiatologue et Expert en stratgie de dveloppement dont les encouragements et lassistance de qualit mont permis daller jusquau bout de ce projet. Je voudrais traduire ici ma reconnaissance au Docteur Aenza KONATE, Avocat prs de la Cour de Paris, Prsident de la Socit ivoirienne pour le droit de lenvironnement (SIDE) et aux autres membres de la SIDE, Professeur GNANGUI Adon, au Docteur Mathieu BILLE BOUA, Madame KAMENA KOFFI Parfaite et Monsieur Marcel DOUA pour leur soutien pendant la rdaction de cette thse. A Kady SANOGO, Victorien KOKOGNY, Leonard NGORAN, Alos NGUESSAN, Josu GUEBO, Julien BRAGA, Georges KOUASSI, Paulin KOUAGBA et aux membres du Centre Evanglique Eben-Ezer, je dsire exprimer de tout cur mes sentiments de reconnaissance pour tout le soutien moral et matriel quils mont apports pendant la rdaction de cette thse. Que tous ceux qui, dune manire ou dune autre, mont soutenu, trouvent ici, lexpression de mes sentiments de profonde gratitude.

PRINCIPAUX SIGLES DE REVUES OU DOUVRAGES

AFDI LGDJ JA RCADI RGDIP RJE RJPIC PUF PULIM


SFDE

: : : : : : : : :

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: Socit franaise pour le Droit de lEnvironnement

SFDI SEBES

: Socit Franaise pour le Droit International : Stratgies Energtiques Biosphre et Socit

SIGLES ET ABREVIATIONS ACP : Afrique, Carabes et Pacifique AID : Association Internationale Dveloppement ADPIC : Accord sur les Droits de Proprit Intellectuelle lie au Commerce AIEA : Agence Internationale de lEnergie Atomique AME : Accord Multilatral sur lEnvironnement AMI : Accord Multilatral sur lInvestissement ATM : Accord standard de Transfert de Matriel APD : Aide Publique au Dveloppement APE : Accord de Partenariat Economique BAD : Banque Africaine de Dveloppement BIRD : Banque Internationale pour la Reconstruction CDD : Commission pour le Dveloppement Durable CEDEAO : Communaut Economique des Etats dAfrique de lOuest CDI : Commission du Droit International CE : Communaut Europenne C.P.J.I : Cour Permanente de Justice Internationale CIJ : Cour Internationale de Justice CIRA : Centre International de Recherche Agricole CMED : Commission mondiale pour lEnvironnement et le Dveloppement CNRS : Centre National de la Recherche Scientifique CNUCED : Confrence des Nations-Unies pour le Commerce et Dveloppement CNUED : Confrence des Nations Unies pour lEnvironnement et le Dveloppement CRIDEAU : Centre de Recherche Interdisciplinaire en Droit de lEnvironnement, de lAmnagement et de lUrbanisme COMESA : March Commun de lAfrique Orientale et Australe COV : Certificat dObtention Vgtale FAO : Organisation des Nations Unies pour lalimentation et lagriculture FEM : Fonds de lEnvironnement Mondial GATT : Accord Gnral sur les Tarifs Douaniers et le Commerce GATS : Accord Gnral sur le Commerce des Services GEF : Global Environment Facility GCRAI : Groupe Consultatif pour la Recherche Agricole Internationale ICTSD : Centre International pour le Commerce et le Dveloppement Durable IDE : Investissement Direct Etranger MDP : Mcanisme pour un Dveloppement Propre MAB : Man And Biosphere MIC : Mesures concernant les Investissements lis au Commerce MOC : Mise en uvre Conjointe NEPAD : Nouveau Partenariat pour le Dveloppement de lAfrique NOEI : Nouvel Ordre Economique International OAPI : Organisation Africaine de la Proprit Intellectuelle

OCDE OGM OMC OMD OMI OMPI ONG ONU ORD OUA OVM PAS PD PED PIB PNB PMA PNUD PIREN PPTE PNUE RNB SADC SCM SFI SGP SMC TRAFIC TSD UA UEMOA UICN UNESCO Culture UNICEF UPOV WWF

: Organisation de Coopration et de Dveloppement Economique : Organisme Gntiquement Modifi : Organisation Mondiale du Commerce : Objectif du Millnaire pour le Dveloppement : Organisation Maritime Internationale : Organisation Mondiale de la Proprit Intellectuelle : Organisation Non Gouvernementale : Organisation des Nations Unies : Organe de Rglement des Diffrends : Organisation de lUnit Africaine : Organisme vivant Modifi : Programme dAjustement Structurel : Pays Dvelopps : Pays en Dveloppement : Produit Intrieur Brut : Produit National Brut : Pays les Moins Avancs : Programme des Nations Unies pour le Dveloppement : Programme Interdisciplinaire de recherche sur lEnvironnement : Pays Pauvres Trs Endetts : Programme des Nations Unies pour lEnvironnement : Revenu National Brut : Communaut de Dveloppement de lAfrique Australe : Systme Commercial Multilatral : Socit Financire Internationale : Systme Gnrale de Prfrences : Subvention et Mesure Compensatoire : Trade Records Analysis of Flora and Fauna in Commerce : Traitement Spcial et Diffrenci : Union Africaine : Union Economique et Montaire Ouest Africain : Union Internationale pour la Conservation de la Nature : Organisation des Nations Unies pour lEducation, la Science et la : Fonds des Nations Unies pour lEnfance : Union Internationale pour la Protection des Obtentions Vgtales : Fonds Mondial pour la Nature

Au commencement DIEU cra le ciel et la terre. La terre tait informe et vide ; il y avait des tnbres la surface de labime, mais lEsprit de Dieu se mouvait au-dessus des eaux. Dieu dit que la lumire soit et la lumire fut. () Dieu cra lhomme son image. Il le cra limage de Dieu. Homme et femme il les cra. Dieu les bnit et Dieu leur dit : Soyez fconds, multipliez-vous remplissez la terre et soumettez-la. Dominez sur les poissons de la mer, sur les oiseaux du ciel et tout animal qui rampe sur la terre. () LEternel Dieu prit lhomme et le plaa dans le jardin dEden pour le cultiver . Gense chapitre 1, verset 1-3, 27-28, chapitre 2, verset 15, Bible, Louis SEGOND, version la colombe.

SOMMAIRE
INTRODUCTION GENERALE ---------------------------------------------------- 1 Section I : Le cadre dexpression du libre-change commercial international et de la protection de lenvironnement ---------------------------------------------- 4
1 : Approche conceptuelle du commerce international et de lenvironnement ---- 5 2 : Emergence de lordre commercial international et de la conscience cologique------------------------------------------------------------------------------ 12

Section II :

Les interactions entre le commerce international et la protection de lenvironnement-----------------------------32

1 : Les domaines du commerce et de lenvironnement ayant des rapports difficiles ou conflictuels-------------------------------------------------------------- 33 2 : Les effets rciproques entre le commerce international et la protection de lenvironnement ----------------------------------------------------------------------- 38

PARTIE I :

LES NOMBREUX ANTAGONISMES ENTRE LE COMMERCE INTERNATIONAL ET LENVIRONNEMENT---------------------------------------------------49

TITRE I : DES REGLES GENERALES DIVERGENTES-------------------53 Chapitre I : La conscration du systme commercial multilatral ------------------------------------------------------55 Section I : Du GATT lOMC : le triomphe du systme commercial multilatral ---------------------------------------------------56
1 : La justification de lidologie du libre-change commercial international --- 57 2 : La raffirmation des principes fondamentaux du systme commercial multilatral ----------------------------------------------------------------------------- 78

Section II :

Le renforcement du systme commercial multilatral ------------93

1 : LOMC : Un modle organisationnel centralis---------------------------------- 94 2 : Lextension utilitaire du champ dintervention du systme commercial multilatral : lintgration des droits de proprit intellectuelle lis au commerce ----------------------------------------------------------------------------- 105

Chapitre II :

Vers ldification dun ordre cologique international --------------------------------------------------- 117

Section I :

La formation progressive dun ordre cologique international------------------------------------------------ 118

1 : Les ides fondamentales de lordre cologique international en formation - 118 2 : Les principes dobligations de lordre cologique international -------------- 144

Section II :

L'encadrement dsarticul de lordre cologique international------------------------------------------------ 156

1 : Etablissement des normes en matire denvironnement------------------------ 157 2 : Un rseau organisationnel fragment --------------------------------------------- 175

Conclusion du Titre I --------------------------------------------------------------- 187 TITRE II : DES REGLES SECTORIELLES CONFLICTUELLES----- 189 Chapitre I : Persistance des rgles sectorielles de lenvironnement suscitant des conflits anciens avec les rgles du commerce international--------------------- 191 Section I : Les rgles conflictuelles dcoulant de la Convention sur le commerce des espces de faune et de flore menaces dextinction ------------------------------------ 192
1 : Un systme de rgulation attentatoire aux rgles du commerce international--------------------------------------------------------------------------- 194 2 : Les contrarits dcoulant de la mise en uvre de la C.I.T.E.S -------------- 207

Section II :

Les rgles conflictuelles dcoulant du Protocole de Montral relatif des substances qui appauvrissent la couche dozone------------------------ 214

1 : Une raction vigoureuse face la dgradation de la couche dozone. ------- 215 2 : Des mesures commerciales restrictives ------------------------------------------- 227

Section III :

Les rgles conflictuelles dcoulant de la Convention de Ble sur le contrle des mouvements transfrontires des dchets dangereux------------------ 235

1 : La dlimitation du champ d'application------------------------------------------- 237 2 : Les mesures commerciales relatives aux mouvements transfrontires des dchets dangereux-------------------------------------------------------------------- 244

Chapitre II :

Survenance de rgles globales sur lenvironnement provoquant des conflits nouveaux avec les rgles du commerce international --------------------------------- 263

Section I :

Conflits avec les rgles juridiques relatives aux changements climatiques--------------------------------- 264

1 : Les rgles conflictuelles dcoulant de la Convention-Cadre des NationsUnies sur les changements climatiques ------------------------------------------- 265 2 : Les rgles conflictuelles dcoulant du Protocole de Kyoto la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques----- 279

Section II :

Conflits avec les rgles relatives la conservation de la diversit biologique --------------------------------------- 295

1 : Les rgles conflictuelles dcoulant de la Convention sur la diversit biologique ----------------------------------------------------------------------------- 296 2 : Les rgles conflictuelles dcoulant du Protocole de Carthagne sur la prvention des risques biotechnologiques relatif la Convention sur la diversit biologique ------------------------------------------------------------------ 321

Conclusion du Titre II --------------------------------------------------------------- 339 Conclusion de la Partie I ------------------------------------------------------------- 341

PARTIE II : LA NECESSAIRE CONCILIATION ENTRE LE COMMERCE INTERNATIONAL ET LENVIRONNEMENT PAR LA REALISATION DU DEVELOPPEMENT DURABLE ------------------------------------ 343 TITRE I : POUR UNE MEILLEURE ARTICULATION ENTRE LE COMMERCE INTERNATIONAL ET LENVIRONNEMENT --------------------------------------------- 347 Chapitre I : LOMC, une certaine ouverture aux considrations environnementales ------------------------ 349 Section I : Un processus de ngociations pour ltablissement des rapports de complmentarit entre le commerce international et lenvironnement parachever -------- 349
1 : Les tapes contraries des ngociations entre le commerce international et lenvironnement ---------------------------------------------------------------------- 350 2 : Des progrs attendus, mais non encore accomplis ------------------------------ 362

Section II :

Le nouveau mcanisme de rglement des diffrends de lOMC : un engagement actif pour la rsolution des conflits ------------------------------------------------- 376

1 : Un mcanisme destin assurer la stabilit des relations commerciales internationales ------------------------------------------------------------------------ 377 2 : La prise en compte des impratifs environnementaux dans le processus de rglement des diffrends dans lordre commercial international-------------- 389

Chapitre II :

Les attentes de lordre cologique dans lapplication des principes contribuant au renforcement des liens de complmentarit entre le commerce international et lenvironnement --------- 407

Section I :

Le principe de prcaution, une nouvelle approche dans les rapports commerce international et protection de lenvironnement ? ----------------------------------------- 408

1 : Intrt dun principe rfrentiel ---------------------------------------------------- 409 2 : Le principe de prcaution, une incitation laction durable dans la sphre de la libralisation des changes commerciaux internationaux --------------- 420

Section II :

Lapplication du mcanisme pour un dveloppement propre, une traduction des liens de complmentarit entre le commerce international et lenvironnement ---------------------------------------- 431

1 : Une contribution concrte la ralisation de lobjectif du dveloppement durable --------------------------------------------------------------------------------- 432 2 : Le MDP, un compromis acceptable avec le systme de march ? ------------ 441

Section III :

Lutilisation durable et quitable des ressources gntiques : un rapprochement possible entre le commerce international et lenvironnement ----------- 451

1 : Le souhait de la facilitation du processus daccs aux ressources gntiques et du partage juste et quitable des avantages rsultant de leur utilisation ------------------------------------------------------------------------------ 451 2 : Lindispensable reconnaissance des droits traditionnels en vue dune utilisation durable et quitable des ressources gntiques --------------------- 465

Conclusion du Titre I --------------------------------------------------------------- 479

TITRE II : POUR LINSTAURATION DUN SYSTEME ECONOMIQUE ET COMMERCIAL DURABLE ----------- 481 Chapitre I : Les enjeux de ladaptation du systme commercial multilatral la situation des pays en dveloppement ------------------------------------------------ 483 Section I : La revendication dun rgime favorable aux pays en dveloppement dans le systme commercial multilatral ------------------------------------------------- 484
1 : La revendication dun statut favorable aux pays en dveloppement dans le commerce international sous lgide du GATT de 1947 ----------------------- 484 2 : Lapplication mitige du traitement spcial et diffrenci en faveur des pays en dveloppement-------------------------------------------------------------- 498

Section II :

Le dfi de la satisfaction des besoins existentiels des populations des pays en dveloppement dans le domaine agricole et alimentaire ------------------------- 511

1 : Lobligation de reformuler une politique agricole fdratrice----------------- 512 2 : Le devoir de garantir la scurit alimentaire dans les pays en dveloppement------------------------------------------------------------------------ 528

Chapitre II :

Les atermoiements de la coopration pour le dveloppement durable : vers un devoir de solidarit ? ----------------------------------------------------- 538

Section I :

La contribution nuance de la coopration internationale------ 539


ralisation du dveloppement durable -------------------------------------------- 540

I : Limplication molle de la Banque mondiale et du FMI dans la

II : Limplication assez active du systme des Nations-Unies dans la coopration pour le dveloppement durable ------------------------------------- 558

Section II :

La contribution modeste de la coopration des Etats dAfrique, des Carabes et du Pacifique et des Etats membres de lUnion europenne (ACP-UE) --- 572

1 : La coopration ACP-UE : un modle unique de coopration pour un dveloppement conomique durable ? -------------------------------------------- 573 2 : Les incertitudes sur lavenir de la coopration ACP-UE suscites par les ngociations sur les Accords de Partenariat Economique (APE) ------------- 588

Section III :

La contribution dune stratgie endogne approprie pour le dveloppement durable -------------------------------- 600

1 : La nouvelle vision du plan global du dveloppement durable de lAfrique travers le NEPAD ------------------------------------------------------------------ 601 2 : Une gestion oprationnelle du dveloppement durable travers une application quilibre de la bonne gouvernance--------------------------------- 613

Conclusion du Titre II --------------------------------------------------------------- 625 Conclusion de la Partie II ------------------------------------------------------------ 627 CONCLUSION GENERALE----------------------------------------------------- 629 BIBLIOGRAPHIE------------------------------------------------------------------------ 639 OUVRAGES GENERAUX -------------------------------------------------------- 639 OUVRAGES SUR LENVIRONNEMENT ------------------------------------ 641 OUVRAGES SUR LE COMMERCE INTERNATIONAL ----------------- 643 OUVRAGES SUR LE COMMERCE ET LENVIRONNEMENT-------- 644 ARTICLES ET ETUDES ---------------------------------------------------------- 645 THESES------------------ ------------------------------------------------------------- 653 JURISPRUDENCE INTERNATIONALE ------------------------------------- 654 RAPPORTS ET PUBLICATIONS OFFICIELLES ------------------------- 654 SITES INTERNETS PRINCIPAUX--------------------------------------------- 661

ANNEXES--------- ------------------------------------------------------------------- 663

INTRODUCTION GENERALE

La protection juridique de lenvironnement est une proccupation internationale mais elle entretient des relations difficiles, voire conflictuelles avec les rgles du commerce international, de sorte que cette question mobilise plusieurs acteurs de la scne internationale.

Dans le prsent contexte de mondialisation de lconomie, la rflexion est relative la fois aux effets de la libralisation du commerce international sur lenvironnement et aux incidences des rgles protectrices de lenvironnement sur le commerce international. Les mouvements de protestation observs loccasion de la 3me Confrence ministrielle de lOrganisation Mondiale du Commerce (OMC) tenue Seattle aux Etats-Unis du 29 novembre au 04 dcembre 1999 contre le processus de la mondialisation, le succs mitig de la 4me Confrence ministrielle de Doha au Qatar en novembre 2001, l'chec de la 5me Confrence ministrielle en septembre 2003 Cancn au Mexique et les rsultats modestes de la 6me Confrence ministrielle en dcembre 2005 Hong-Kong rvlent l'extrme complexit des rapports entre le commerce international et l'environnement.

Les difficiles relations entre le commerce international et la protection de lenvironnement se sont manifestes dans les annes 1970 avec ladoption des premires restrictions environnementales sur le commerce des espces de faune et de flore menaces dextinction. Mais cest lembargo dcrt en 1991 par les EtatsUnis sur les importations de conserves de thon mexicain et le contentieux subsquent ayant oppos les deux Etats qui ont soulev la controverse sur les rgles du commerce international et celles lies la protection de lenvironnement. Depuis, la tension persiste entre, dune part les associations de protection de lenvironnement qui veulent subordonner les rgles du commerce international aux objectifs de protection de lenvironnement et, dautre part, les groupes de pression conomique qui prnent une plus grande libert de circulation des biens et services.
1

En effet, si laccroissement des changes internationaux de produits manufacturs provenant de la transformation des ressources naturelles contribue la croissance conomique, il nen demeure pas moins quil engendre des dommages parfois irrversibles lenvironnement. La prise de conscience de cette ralit a conduit ladoption au niveau international ou rgional des rgles destines assurer la protection de lenvironnement dans un contexte de libralisation du commerce international.

Paralllement, le commerce international dont lencadrement juridique est assur par des accords internationaux et rgionaux ou des pratiques acquises ou dveloppes par les Etats dans le temps se stabilise et se renforce. En effet, le systme commercial multilatral sorganise autour de rgles rigides et dun modle organisationnel centralis, reprsent par lOMC. Par ailleurs, ct du systme commercial multilatral, se dveloppent et se consolident des blocs commerciaux rgionaux en Europe, en Amrique, en Afrique, en Asie et en Ocanie ainsi que des accords commerciaux bilatraux caractriss par le libre-change1.

Face cette situation, la problmatique des relations entre la libralisation du commerce international et la protection de lenvironnement2 fait lobjet de deux
Dans le cadre de notre analyse, nous ne parlerons des accords commerciaux rgionaux ou bilatraux que de manire incidente, et pourvu quils aient un rapport avec des points prcis de notre sujet. Notre analyse se fera principalement sous langle international. Le commerce exige le dmantlement de toutes les barrires aux changes commerciaux internationaux, en particulier la suppression des droits de douane, les mesures protectionnistes non tarifaires tandis que la protection de lenvironnement prconise limposition des normes, des taxes et dautres mesures restrictives. Voir notamment : kim ANDERSON et Richard BLACKHURST, Commerce mondial et environnement, Economica, Paris, 1991 ; Jacques de MIRAMON et Candice STEVENS, Echanges et environnement : trouver l quilibre in LObservateur de lO.C.D.E., n176, juin-juillet 1992, pp. 25-27 ; Winfried LANG, Lenvironnement face lOrganisation Mondiale du Commerce in Environmental policy and law, n5, 1994, pp.235-238 ; Chambre de Commerce Internationale, Environnement, politique commerciale et concurrence : les vrais enjeux, Colloque du 29 mars 1994 ; Franois DEMARCQ, Commerce international et environnement : des rapports ncessairement conflictuels, Annales des Mines, Ralits industrielles, juillet-aot 1992 ; Christian HUGLO, Corinne LEPAGE-JESSUA, Concurrence et environnement. Le point de vue de lenvironnement, Les Petites Affiches, n46, le 15 avril 1992 ; Caroline LONDON, Environnement/concurrence. Rapports antagonistes ou fondements communs, Les Petites Affiches, n3, 6 janvier 1992 ; Olivier PAYE, La protection de lenvironnement dans le cadre de lOrganisation Mondiale du Commerce, Amnagements-Environnements, Kluwer Editions juridiques, Belgique, 1906/3 ; Vincent ZAKANE, Relations commerciales internationales et contraintes cologiques, Universit Robert SCHUMAN de Strasbourg, Thse de doctorat en droit, juillet 1994.
2 1

conceptions divergentes. Dun ct, prvaut lopinion selon laquelle la libralisation du commerce international par llimination de tous les obstacles accrot le revenu global dune socit qui sera en mesure dinvestir massivement dans les programmes de protection de lenvironnement. De lautre, est dfendue lide selon laquelle la libralisation du commerce international est de nature acclrer les pressions sur lenvironnement.

Les prises de positions des Etats sur les relations entre le commerce international et la protection de lenvironnement dpendent de leur niveau de dveloppement3. Les positions des pays en dveloppement paraissent ambigus. Ces pays ne sont pas trs favorables la libralisation du commerce international qui les met dans une situation de concurrence directe avec les grandes nations industrialises. Paralllement, ils considrent que les restrictions imposes au commerce international pour motif cologique sont destines rduire la comptitivit de leurs productions nationales et les empcher davoir accs aux marchs des pays dvelopps, plus exigeants dans le domaine de la protection de lenvironnement. Ils soutiennent galement que ces restrictions constituent une nouvelle forme de protectionnisme dont se servent les pays dvelopps pour imposer des orientations particulires leurs politiques commerciales.

En revanche, les pays dvelopps estiment que les restrictions aux changes commerciaux internationaux sont ncessaires pour limiter les problmes environnementaux qui se posent lchelle mondiale. Il convient toutefois de noter que ces pays ne sont pas unanimes sur une stratgie ou une politique relative la protection de lenvironnement. Certains pays comme les Etats-Unis sont souvent rticents, voire hostiles certaines actions ou instruments de protection de lenvironnement. Pour preuve, ils refusent de ratifier plusieurs accords multilatraux sur lenvironnement, notamment la Convention sur la diversit biologique et le Protocole de Kyoto la Convention-Cadre des Nations Unies sur les changements
Sur cette question voir Caroline LONDON, LEnvironnement : une nouvelle donne conomique in Les Petites affiches, n78, 30 juin 1995, pp. 4-9 ; Laurence IDOT, Environnement et droit communautaire de la concurrence in La Semaine Juridique, d gnrale, Tome I, 3852, n24, 1995, pp. 257-263.
3

climatiques4 au motif que les objectifs de ceux-ci sont contraires aux intrts conomiques et commerciaux de leurs entreprises.

Il nous apparait donc essentiel de cerner le cadre dexpression du librechange commercial international et de la protection de lenvironnement (section I) et de mettre ensuite en lumire les interactions entre ces deux logiques (section II).

Section I :

Le

cadre

dexpression

du

libre-change

commercial international et de la protection de lenvironnement

Les rgles du libre-change commercial international et de la protection de lenvironnement interviennent dans un contexte international domin par des forces politiques et des intrts conomiques contradictoires. En effet, la dilution des frontires que le libre-change tente dimposer na pas encore mis fin aux antagonismes idologiques. Lopposition nest, certes, plus frontale comme ce fut le cas pendant la guerre froide entre lEst et lOuest, mais des persistent. tensions relles

Ces tensions portent non seulement sur les exacerbations des ingalits de dveloppement conomique entre le Nord et le Sud mais galement sur les orientations du systme conomique et commercial international ainsi que le choix des valeurs qui doivent le gouverner. Le constat est, par ailleurs, que les plus violentes contestations du systme commercial multilatral proviennent en grande partie de lintrieur des frontires des pays occidentaux qui sont, paradoxalement, les prcurseurs et les chantres de ce systme. Les relations entre le commerce international et lenvironnement nchappent pas ces tensions globales. Elles en constituent lun des points de dissensions.

Le Protocole la Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques a t adopt en dcembre 1997 Kyoto au Japon.

Le cadre dexpression doit tre pris dans un sens large. Il signifie, pour nous, le lieu de formation et de dfinition des ides qui ont fcond la logique du commerce international et la logique de protection de lenvironnement ( 1). Il reprsente ensuite le lieu dmergence et dvolution des deux logiques ( 2).

1:

Approche

conceptuelle

du

commerce

international et de lenvironnement

Le maniement des concepts est une tape primordiale et dcisive dans lanalyse dun sujet. Le maniement du langage dpend de la signification des mots employs. Toute signification a pour objectif de cerner, de saisir le sujet afin den dgager la porte relle. La signification du concept de commerce international et denvironnement parat de ce point de vue importante parce quelle conditionne et dtermine la porte des rgles juridiques destines rgir leurs domaines respectifs.

Les concepts de commerce international et denvironnement ont fait lobjet de plusieurs dfinitions. Le concept denvironnement connat une floraison de dfinitions. Il ne sagit pas pour nous de nous engager dans des dmonstrations smantiques qui paratraient vaines pour notre travail, mais plutt de mettre en relief le contenu matriel des deux concepts afin de procder une analyse dialectique de leurs relations.

A/

Approche conceptuelle du commerce international

La croyance dans les vertus du commerce international a t le terreau fertile de la naissance du droit international moderne. La Cour Permanente de Justice Internationale (C.P.J.I.) a dfini, dans un Arrt du 12 dcembre 1934 relatif laffaire Oscar Chinn, la libert du commerce international comme la facult, en principe illimite, de se livrer toute activit commerciale, que celle-ci ait pour

objet le ngoce proprement dit, cest--dire la vente et lachat de marchandises, ou quelle sapplique lindustrie , quelle sexerce lintrieur ou quelle sexerce avec lextrieur par importation ou exportation 5. Cette dfinition nest pas exhaustive mais elle ne rend pas moins bien compte de lide dune concurrence saine et dune absence dobstacles. Cest un principe dart politique6 quil revient aux Etats de prciser et de complter dans leur droit positif en adoptant des rgles juridiques nationales, en concluant des traits internationaux qui fixeront les effets sur lordonnancement juridique national. Tous les Etats, dvelopps ou non,

adhrent lide de la libert de commerce pourvu quil sagisse dune concurrence saine ainsi que lnonce le Code relatif lensemble des principes et des rgles quitables convenus au niveau multilatral pour le contrle des pratiques commerciales restrictives7.

La libert du commerce international est rgie par des dcisions unilatrales, des conventions bilatrales, des accords rgionaux et des traits vocation universelle. En appliquant ces textes, un certain nombre de standards8 internationaux se mettent en vidence. Il sagit de principes juridiques habituellement retenus par les Etats qui choisissent ceux quils veulent appliquer. Ces principes sont des principes coutumiers dont le rle est singulirement important en matire de relations commerciales internationales. Au rang des principes les plus utiliss figurent la clause de la nation la plus favorise, la clause du traitement national et la clause de la prohibition des restrictions quantitatives.

Voir Cour Permanente de Justice Internationale, Arrt du 12 dcembre 1934, affaire Oscar Chinn, Srie A/B n63, p.65. Cf. Nguyen QUOC DINH, Patrick DAILLIER, Alain PELET, Droit international public, LGDJ, Paris, 1999, pp.1064-1065. Ce Code a t labor par une confrence tenue Genve en 1980 sous les auspices de la Confrence des Nations Unies sur le Commerce et le Dveloppement (CNUCED). Il a t approuv par la rsolution 35/63 de lAssemble Gnrale des Nations-Unies. Le terme de standard doit tre entendu dans le sens de rgle suppltive de volont qui sapplique ds lors quaucun rgime juridique nest dfini. Standard est dorigine coutumire.
8 7 6

Le commerce international est encadr par un ensemble de rgles rigides et cohrentes qui simposent tous. Il relve du droit international conomique.

Dans un sens large, le droit international conomique est lensemble des rgles qui rgissent les oprations conomiques de toute nature, ds lors que ces oprations conomiques se droulent dans un cadre plus vaste que celui de lordre juridique national. Le droit international conomique couvrirait, dans cette hypothse, les rgles du systme commercial multilatral qui rgissent des transactions particulires telles que la vente internationale. Cette conception est trop gnrale pour tre admise dans le cadre de nos travaux parce quelle se fond dans une multitude de rglementations parses et sans lien entre elles.

Dans un sens strict, le droit international conomique est constitu par lensemble des rgles qui rgissent lorganisation des relations internationales conomiques, savoir les relations macro-conomiques9 par opposition aux relations micro-conomiques10. Ainsi, les rgles du systme international commercial sont des rgles du droit international conomique alors que la vente internationale ne fait pas partie du droit international conomique. Mais si le droit international conomique rgit les grands ensembles conomiques, il ne se rsume pas uniquement eux. Il sest largi, grce lextension du systme OMC , des domaines tels que les droits de proprit intellectuelle insrs dans lAccord sur les Aspects des Droits de Proprit Intellectuelle lis au Commerce, les services rgis dans lAccord Gnral sur le Commerce des Services, les investissements prescrits dans lAccord sur les Mesures concernant les Investissements et lies au Commerce.

Le droit du commerce international est marqu par le caractre rigide et centralis des rgles qui le composent. Quen est-il en matire denvironnement ?
Les relations macro-conomiques sont des relations qui se crent et se dveloppent entre des grands ensembles conomiques tatiques.
10 9

Les relations micro-conomiques concernent les comportements individuels des oprateurs conomiques.

B/

Approche conceptuelle de lenvironnement

Le terme denvironnement fait lobjet dune multitude de dfinitions. A lvidence, cela montre que lenvironnement est, lchelle nationale et internationale, une nouvelle proccupation. Il reprsente un dfi pour la socit moderne.

La premire Dclaration des Nations-Unies sur lenvironnement dite la Dclaration de Stockholm, sans offrir une dfinition prcise du concept denvironnement, a pos le principe de limportance de lenvironnement. Le principe 2 dispose que : Les ressources naturelles du globe, y compris lair, leau, la terre, la flore et la faune, et particulirement les chantillons reprsentatifs des cosystmes naturels, doivent tre prservs dans lintrt des gnrations prsentes et venir par une planification ou une gestion attentive selon que de besoin . Dj dans le prambule de sa Dclaration, la Confrence des Nations-Unies sur lenvironnement indique en substance que lhomme est la fois crature et crateur de son environnement, qui assure sa subsistance physique et lui offre la possibilit dun dveloppement intellectuel, moral, social et spirituel . Cette approche de lenvironnement parat trop utilitaire pour cerner totalement ce concept. Certaines dfinitions se rfrent plutt aux lments de lenvironnement. Par exemple, la Convention de Lugano du 21 juin 1993, adopte dans le cadre du Conseil dEurope, indique en son article 2 qu au sens de la prsente Convention, lenvironnement comprend : les ressources naturelles abiotiques et biotiques telles que lair, leau, le sol, la faune et la flore, linteraction entre les mmes facteurs ; les biens qui composent lhritage culturel ; et les aspects caractristiques du paysage . Mais cette dfinition ne parait pas

complte parce quelle ne prend pas en compte les aspects socio-conomiques de lenvironnement.

Les efforts de dfinitions ne manquent pas. Ainsi, pour le projet de Pacte international sur lenvironnement et le dveloppement11 en cours dlaboration au sein de la Commission du droit de lenvironnement de lUnion mondiale pour la conservation de la nature (plus connue sous le sigle de lUICN), lenvironnement dsigne lensemble de la nature et des ressources naturelles, y compris le patrimoine culturel et linfrastructure humaine indispensable pour les activits socio-conomiques12 .

LInstitut du droit international dfinit, dans sa rsolution du 4 septembre 1997, lenvironnement comme englobant les ressources naturelles abiotiques, notamment lair, leau, le sol, la faune et la flore ainsi que linteraction entre ces mmes facteurs. Il comprend aussi les aspects caractristiques du paysage 13. La Cour Internationale de Justice (C.I.J) a eu se prononcer sur des questions relatives lenvironnement. Dans une dcision de rfrence, la Cour a donn un Avis consultatif sur la licit de la menace ou lemploi darmes nuclaires14. Cet Avis affirme que lenvironnement nest pas une abstraction, mais bien lespace o vivent les tres humains et dont dpendent la qualit de leur vie et de leur sant, y compris pour les gnrations venir . De cette dfinition, il ressort que lhomme et la nature sont troitement lis. Ils sont indissociables. Lenvironnement implique, de ce fait, la protection de lensemble des ressources naturelles et humaines ncessaires pour le dveloppement durable, la lutte contre toutes les formes de pollutions, la gestion rationnelle de toutes les ressources et des dchets.

Ce projet de Pacte remonte avril 1991. Il est luvre de la Confrence des Nations-Unies sur lEnvironnement et le Dveloppement (CNUED) runie lors de la 3me session Genve, du 12 au 14 septembre 1991.
12

11

Article 1er du projet de Pacte. Cette rfrence na aucune validit juridique puisquil sagit dun projet de Pacte, mais elle a un intrt intellectuel indniable. Elle a le mrite de prendre en compte les composantes traditionnelles de lenvironnement et les proccupations exprimes dans les rencontres internationales. Cf. Nguyen QUOC DINH, Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public, op.cit.p.1218. Cette dfinition est une reprise de larticle 2, 11, de la Convention du Conseil de lEurope de 1993 sur la responsabilit civile des dommages rsultant des activits dangereuses pour lenvironnement.

13

C.I.J, Avis consultatif du 8 juillet 1996 relatif la Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires. Rec. 1996, p.241-242.

14

Les rgles juridiques applicables en matire de protection internationale de lenvironnement relvent du droit international de lenvironnement. Le droit international de lenvironnement est une partie du droit international public15. A lchelle universelle, lon distingue trois gnrations de droits de lHomme qui participent de la formulation du droit international public.

La premire gnration de droits dsigne les droits-liberts qui comprennent les droits civils et politiques tels que consacrs par la Dclaration Universelle des Droits de lHomme de 1948 et par le Pacte international des droits civils et politiques de 1966.

La deuxime gnration de droits renferme les droits-galits, cest--dire les droits conomiques, sociaux et culturels, consacrs aussi par la Dclaration Universelle des Droits de lHomme de 1948 et le Pacte international des droits civils et politiques de 1966.

La troisime gnration de droits est constitue des droits-solidarits qui sont en mergence depuis 1960, priode correspondant laccession des pays coloniss la souverainet nationale et internationale. Il sagit entre autres de la protection internationale des droits humains et du droit international de lenvironnement.

Le droit international de lenvironnement a une certaine spcificit par rapport au droit international public. Il a commenc se former partir des mesures prises pour lutter contre la destruction de certaines espces animales, en loccurrence les phoques et les baleines. Cest partir de laffaire des phoques de la mer de Berhing survenue en 1893 quun arbitrage entre les Etats-Unis et la Colombie britannique va ouvrir la voie de la protection juridique des espces de

Le droit international public se dfinit dune manire gnrale comme le droit qui gouverne les rapports entre les Etats, mais aussi entre les Etats et les organisations internationales. Cest le droit applicable la socit internationale. La socit internationale nest plus seulement une socit des Etats, mais elle stend aujourdhui au-del des Etats pour prendre en compte lindividu et les organisations internationales. En effet, de nos jours, il est accord une certaine reconnaissance internationale de lindividu, des ONG ainsi quun rle accru aux organisations internationales.

15

10

faune. Cet arbitrage impose des rgles de chasse vitant la disparition des phoques fourrure. Un trait sera conclu cet effet Washington, le 7 fvrier 1911 entre les Etats-Unis, la Grande Bretagne, le Japon et la Russie. Ces Etats dcideront dinstituer des contingents nationaux pour les prlvements ainsi quun contrle du commerce international relatif aux objets provenant de cette chasse. Ce trait prsageait dj des conflits potentiels entre les rgles environnementales fondes sur lide de protection et les rgles du commerce international privilgiant la circulation sans entraves des marchandises.

Les prmices du droit international de lenvironnement sont apparues en 1902 avec la Convention pour la protection des oiseaux utiles lagriculture adopte Paris le 19 mars 190216. Cette Convention protge, ainsi que lindique son titre, les oiseaux utiles. Elle cite nanmoins les oiseaux non-utiles, pour la plupart des oiseaux prdateurs tels que les aigles et les faucons, en ignorant le rle quils jouent dans la rgulation des cosystmes. Mais sa porte sera limite cause de son approche utilitariste.

Le droit international de lenvironnement se dveloppe par la suite avec llargissement des sources grce notamment la multiplication des conventions touchant plusieurs domaines de lenvironnement, les sentences arbitrales, les rsolutions et recommandations des organisations internationales, les dclarations de principes des confrences internationales, la frquence des pratiques et coutumes des Etats et limportance marque des principes gnraux de droit.

Le droit international de lenvironnement est dsormais qualifi de discipline juridique bnficiant dune certaine autonomie dans la mesure o il comprend des sources, des procdures, des principes, des institutions et des obligations qui sont
Elle est la premire convention internationale concernant la protection des espces de faune et de flore sauvages. Les premires conventions internationales visant la protection, mme partielle, de lenvironnement ont trait la protection des eaux frontalires contre la pollution. Il en est ainsi du Trait conclu entre les Etats-Unis et la Grande-Bretagne portant sur les eaux frontalires entre les Etats-Unis et le Canada, alors dominion britannique, le 11 janvier 1909. Ce trait, qui est toujours en vigueur, a vu son champ dapplication slargir dans les annes 1970. Il a institu une commission mixte qui a comptence pour les questions de pollution des eaux frontalires et de lair.
16

11

revtus dune certaine particularit. La particularit concerne la mise en relief de certaines notions qui sont aujourdhui des notions fondamentales en droit international : le patrimoine commun de lhumanit, la responsabilit internationale, le principe de prcaution, ltude dimpact environnemental, lobligation intergnrationnelle et le dveloppement durable. En outre, la particularit de ce droit porte sur lutilisation des conventions-cadres, le recours aux dclarations de principes, les recommandations et les programmes daction.

Cette nouvelle branche du droit international public est marque par sa dpendance lgard des sciences exprimentales, en particulier la biologie, la physique, la chimie, locanologie, la gologie, la botanique, le gnie gntique, la microbiologie et la biotechnologie. Elle fait galement appel aux sciences humaines telles que la sociologie, lconomie, la dmographie. Le dveloppement du droit international de lenvironnement est aussi li limplication de plusieurs acteurs : les Etats, les organisations internationales, les ONG, les groupes de pression et la socit civile.

La

comprhension

des

concepts

de

commerce

international

et

denvironnement demeurerait partielle sans une connaissance satisfaisante des penses qui ont fcond leur mergence ( 2).

2:

Emergence

de

lordre

commercial

international et de la conscience cologique

Lexpansion des changes commerciaux internationaux et la ncessit de protger lenvironnement ne peuvent tre dissocies de lvolution des socits humaines. Notre rflexion sappuiera sur les penses philosophiques et conomiques de lpoque moderne parce quelles constituent les rfrences de base de lvolution de la pense du libre-change (A). Par contre, dans le domaine de

12

lenvironnement, la prise de conscience nest vritablement intervenue qu lpoque contemporaine (B). A/ Evolution de la pense du libre-change

Le libre-change trouve son origine dans la pense humaniste du XVIIme sicle. Il se prsente comme le moyen incontournable du progrs de lhomme qui se distingue par un accroissement des richesses, un progrs moral et politique. Le libralisme soppose au pouvoir autoritaire de lEtat en favorisant la libert individuelle, la libert dentreprise une poque o lhumanit se pensait dans une ternit du monde 17. Cette volont de libert face aux prtentions centralisatrices de lEtat va sexprimer travers lide selon laquelle il faut laisser faire, laisser passer .

1- : Aperu gnral de lidologie librale

Lidologie librale prend sa source dans la pense conomique des temps modernes qui partent du XVme au XVIIIme sicle. Cette poque correspond au dveloppement de la pense mercantile et de la physiocratie.

Le mercantilisme est la politique conomique selon laquelle lenrichissement est une fin louable. Pour les mercantilistes, lconomie est au service du Prince ou du Pouvoir parce que lenrichissement des citoyens est le seul moyen daccrotre la puissance de lEtat18. Lintrt particulier est donc un stimulant qui conduit la prosprit gnrale.
17

Ren PASSET, Lconomie : des choses mortes au vivant, Encyclopdie Universalis, Paris, 1995, p.1387. Le mercantilisme a connu des approches nationales diffrentes. Ainsi, en France, les manufactures fondent lenrichissement de la Nation et de lEtat. Antoine de MONCHRESTIEN soutient dans le Trait dconomie politique , paru en 1615, que le rle de lEtat est de promouvoir la production et lexportation de faon optimale. Il propose dencourager lindustrie nationale en mettant en place une politique protectionniste efficace. Les ides dAntoine de MONTCHRESTIEN sont reprises par Jean-Baptiste COLBERT, Ministre de LOUIS XIV. Il met en place des primes lexportation et des tarifs douaniers sur les produits trangers imports afin de protger les industries naissantes en France. Le mercantilisme anglais

18

13

En revanche, la physiocratie se prsente comme une raction contre la ngligence du secteur agricole. Employ pour la premire fois par DUPONT DE
NEMOURS, le terme de physiocratie19 signifie gouvernement de la nature20.

Franois QUESNAY est considr comme le chef de lcole physiocratique. Il soutient que la proprit prive21 et la libert conomique sopposent la grande intervention de lEtat. Selon lui, la devise de la politique de lEtat doit tre laissez faire et laissez passer. Le monde va de lui-mme . Les physiocrates prconisent une politique conomique fonde sur une rduction de lintervention de lEtat ainsi que la suppression des rglementations qui entravent lagriculture. Le Tableau conomique labor par QUESNAY pour formuler sa pense sera considr comme la premire analyse relative au circuit macro-conomique22.

Sur le plan historique, le mercantilisme est avec la physiocratie la source de la pense conomique librale et classique. Cette pense accorde la primaut au rle moteur de lintrt individuel, la proprit prive des moyens de production, la libert des changes et dentreprise et la non intervention de lEtat. La pense conomique librale et classique sera systmatise par lcole anglaise reprsente par Adam SMITH, David RICARDO, John STUART MILL et par lcole franaise reprsente par Jean-Baptiste SAY. Ils ont dfendu la rationalit des agents conomiques et le march suppos organiser la socit.

favorise, quant lui, le commerce. Le commerce est la source de lenrichissement de lEtat et de la Nation. Cette ide, qui a t dveloppe par Thomas MUN, fait du commerce extrieur le seul moyen daccrotre la richesse de la Nation et de lEtat. Selon MUN, la valeur des exportations doit tre suprieure celle des importations. Il propose que les droits sur les produits exports soient rduits.
19

Physiocratie vient du grec phusis, cest--dire nature et kratos qui veut dire force. Les physiocrates estiment que seule lagriculture est la source de lenrichissement des nations.

20

21

Selon QUESNAY, la proprit prive est compose de la proprit personnelle, de la proprit mobilire et de la proprit immobilire. La proprit personnelle exige la libre disposition du corps et de lesprit. La proprit mobilire est ce qui est ncessaire la libre disposition du fruit du travail. La proprit immobilire est ncessaire la libre disposition du sol.

Le concept de macro-conomie sera dvelopp au XXme sicle sous linfluence de lconomiste John KEYNES.

22

14

Selon Adam SMITH, lindividu soutient sa propre scurit lorsquil recherche son propre gain23. La seule source de richesse est la production rsultant du travail et des matires premires. Il estime que la production rsultant du travail augmente avec la division du travail24. Celle-ci est souhaitable afin daccrotre la productivit. Adam SMITH labore la thorie des avantages absolus par laquelle il dmontre que les changes internationaux peuvent profiter aux deux co-changistes et que ces changes ne seffectuent pas ncessairement aux dpens de lun dentre eux. Chaque pays pouvant trouver un intrt rciproque au commerce extrieur et ainsi, avoir un avantage se spcialiser. Pour lui, lEtat doit sabstenir dintervenir dans lconomie. En clair, la recherche en toute libert du gain doit prvaloir en tout, y compris dans le domaine des relations commerciales.

Selon David RICARDO, le libre-change permet la spcialisation internationale dans la production. Il suggre aux pays changistes de disposer, grce aux changes, de plus de biens quen autarcie, en loignant la perspective de stagnation25. Pour David RICARDO, les rapports dchange interne, cest-- dire les cots compars dlimitant une zone dchanges commerciaux mutuellement avantageux lintrieur de la zone donne lieu un gain effectif pour les deux partenaires. Dans cette zone, lchange international induit une certaine spcialisation entre les pays. La thorie du cot comparatif de RICARDO apparat donc comme la base de la thorie du libre-change en matire de commerce international26.

Pour plus de dtails, voir louvrage dAdam SMITH, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, paru en 1776, en particulier Livre IV, chapitre II. La division du travail est considre comme une source essentielle daccroissement des richesses dans la mesure o elle induit une augmentation de la productivit du travail. Les industriels TAYLOR et FORD sen inspireront pour pousser, la fin du XIXme et du XXme, leurs entreprises la spcialisation.
25 24

23

Cf. Michel RAINELLI, LOrganisation mondiale du commerce, La Dcouverte, 6me d, Paris, 2002, p.6.

Mais la thorie Ricardienne sera critique au XIXme sicle, au moment de la dfinition de la politique commerciale. Car, pendant cette priode, il sest opr un double mouvement contradictoire. Dune part, la marche vers le libre-change entame au dbut du XIXme sicle se poursuit jusquaux annes 1880 et dautre part, le protectionnisme refait surface la fin du XIXme sicle. La pratique protectionniste a ainsi contrari la conception Ricardienne.

26

15

John STUART MILL a aussi accord un intrt particulier au commerce international dans son ouvrage intitul les principes dconomie politique . Il note que les offres et les demandes sur les marchs internationaux ne sont autres choses que des demandes rciproques. Par ailleurs, tout en admettant que la pense librale qui consiste Laissez passer. Laissez faire doit demeurer la rgle gnrale, STUART MILL estime que le rle de lEtat ne devrait pas se limiter uniquement aux fonctions d Etat gendarme , cest--dire au maintien de lordre public et de lapplication du droit.

Jean-Baptiste SAY a contribu, en tant que principal reprsentant de lcole franaise, ldification de lidologie librale. Pour lui, dans une conomie o rgne la division internationale du travail, cest--dire une conomie caractrise par un change interne de marchandises, le moyen courant dobtenir des biens et des services est de produire des biens et services27 par une valeur quivalente.

Tous ces penseurs ont, de par leur contribution significative, fait de la pense conomique librale, une opinion dominante. La libralisation des changes commerciaux internationaux deviendra au XIXme sicle puis dans la premire moiti du XXme sicle une tendance trs marque de lactivit conomique.

Il est noter que le rgime juridique des changes conomiques internationaux oscille depuis toujours entre le libre-change et le protectionnisme. En rgle gnrale, les priodes de rcession favorisent la monte du protectionnisme, tandis que les priodes dexpansion sont plus favorables au librechange. Ainsi, dans la priode de libre-change, les Etats se limitent uniquement assurer le respect du contrle des rgles du jeu en refusant dintervenir dans les relations conomiques. La vie conomique se dpolitise, du moins jusqu un certain niveau, parce que les vellits interventionnistes ne cessent presque jamais.

La production augmente non seulement loffre des biens, mais cre galement la demande en raison du paiement des facteurs de production. Cest la production qui cr une demande pour les produits.

27

16

Ce mouvement est celui quont suivi les prcurseurs du libre-change que sont la Grande Bretagne et les Etats-Unis.

Selon Ha-joon CHANG de lUniversit de Cambridge, la Grande Bretagne a utilis avec agressivit et, dans certains cas, invent des politiques dirigistes pour protger et promouvoir ses industries stratgiques. De telles politiques, bien que dampleur limite, remontent au XIVme sicle sous Edouard III et au XVme sicle sous Henri VII. Elles sappliquaient la principale industrie de lpoque, lindustrie de la laine. Entre 1721, date de la rforme de la politique commerciale initie par Robert WALPOLE et labrogation des lois sur le bl en 1846, le Royaume pratiqua une politique commerciale particulirement volontariste. Il utilisa activement les protections et le contrle de qualit des exportations par lEtat. Le Royaume britannique fit un pas qualifi de dcisif bien quincomplet vers le libre-change avec labrogation des lois sur le bl. Cette mesure marque, en grande partie, la victoire ultime de la doctrine librale classique sur un mercantilisme born28.

Pour ce qui est des Etats-Unis, Ha-Joon CHANG affirme que de nombreux intellectuels et responsables politiques amricains du XIXme sicle avaient soutenu que le libre-change ntait pas adapt leur pays. Entre 1830 et la fin de la 2me guerre mondiale, les droits de douane moyens des Etats-Unis sur les importations de produits industriels furent parmi les plus levs du monde29. Cest seulement aprs la 2me guerre mondiale30 que, srs de leur supriorit industrielle, les Etats-Unis sengagrent dans la libralisation de leurs changes commerciaux et se firent les
Ha-Joon CHANG, Du protectionnisme au libre-change, une conversion opportuniste in le Monde diplomatique, juin 2003, p.26 ou http://www.monde-diplomatique.fr/2003/06/CHANG/10189. Si lon ajoute que ce pays bnficiait dj dun haut degr de protection naturelle en raison du cot des transports jusquen 1870, il est possible de dire que les industries amricaines furent les plus protges du monde jusquen 1945. La fin de la 2me guerre mondiale provoque donc des bouleversements dans la sphre conomique et entrane une transformation des relations conomiques internationales. A cette poque, les innovations technologiques sacclrent. Les cots des transports et des communications diminuent, les obstacles naturels aussi. La part de lactivit conomique exclusivement nationale commence baisser. Le dveloppement de linformatique et des technologies de linformation facilitent, lchelle plantaire, le cadre de loffre des biens et services avec notamment, la participation accrue des fournisseurs trangers dans les activits conomiques et commerciales nationales.
30 29 28

17

champions, avec la Grande Bretagne, du libre-change. Les frontires des Etats se sont alors ouvertes. Sous les effets de ces facteurs techniques, les Etats ont progressivement cd une partie de leur souverainet31 en acceptant de souvrir aux courants commerciaux internationaux.

Cette ouverture est le dbut de lre de la mondialisation qui dcrit un processus dintgration croissante lconomie mondiale. La mondialisation prescrit une stratgie de dveloppement fonde sur lorganisation et lexpansion des activits conomiques transfrontalires. Elle implique aussi une ouverture conomique de plus en plus grande, une interdpendance conomique plus significative et une intgration lconomie mondiale plus concrte32. Louverture conomique englobe principalement le commerce, linvestissement et la finance.

Le concept de souverainet peut tre dfini comme lensemble des droits et moyens reconnus un Etat de dterminer librement et de prserver sans contrainte son indpendance politique et conomique. Mais malgr lacclration des changes commerciaux internationaux et louverture conomique qui font penser la disparition de la souverainet, chaque Etat dispose encore du droit de choisir librement son systme conomique. Ce droit a t prcis par la Charte des droits et devoirs conomiques des Etats adopte en 1974 par lAssemble gnrale des Nations Unies sur la base de la Rsolution 3281 (XXIX). Larticle 1er indique que Chaque Etat a le droit souverain et inalinable de choisir son systme conomique de mme que ses systmes politique, social et culturel, conformment la volont de son peuple, sans ingrence, pression ou menace extrieure daucune sorte . Le principe du libre choix du systme conomique et celui de la souverainet permanente sur les ressources naturelles dcoulent de lgalit souveraine dont ils visent lun et lautre prciser les incidences dans le domaine conomique. Tout en affirmant une libert qui relve de lexercice de la souverainet interne, ils visent protger la souverainet externe des ractions quun tel exercice pourrait provoquer ltranger. Si le principe du libre choix de son systme conomique porte, pour lEtat, sur le fait de se dterminer, de sorganiser ou de se rorganiser lui-mme sur le plan conomique et oblige les autres Etats ne pas singrer dans lexercice de ce droit et de ne pas y faire obstacle, conformment aux articles 1, 4 et 5 de la Charte des droits et devoirs conomiques des Etats, le principe de la souverainet permanente sur les ressources naturelles vise particulirement les effets dans le temps de lexercice de ce libre choix ou de ce droit de sorganiser ou de se rorganiser, notamment lorsque les intrts conomiques trangers prexistants sont en cause et tente de rsoudre les problmes juridiques, voire les problmes juridictionnels, qui pourraient en rsulter. Cf. Georges ABI-SAAB, La souverainet permanente sur les ressources naturelles in Droit international, Bilan et perspectives, d. Pedone, Paris, 1991, Tome II, pp 639-661. Deepak NAYYAR, Mondialisation et stratgies de dveloppement, Table ronde de haut niveau sur le commerce et le dveloppement : orientations pour le vingt et unime sicle, Bangkok, 12 fvrier 2000, CNUCED, p 5-6.
32

31

18

Linterdpendance conomique existe lorsque les avantages de linstauration des biens et des cots sont les mmes pour les deux partenaires. Si tel nest pas le cas, lon est dans une situation de dpendance33. conomique34

Lintgration

dpasse

les

frontires

nationales

dont

limportance dans les transactions conomiques a t efface par la libralisation.

Le processus de la mondialisation a suivi la chronologie de la drglementation de lconomie mondiale. Ce processus a entran la libralisation du commerce qui a provoqu son tour une expansion sans prcdent des changes commerciaux partir du milieu des annes 195035.

La vie politique internationale fera, aprs la chute du bloc de lEst, de la notion de mondialisation une notion culte, cest--dire une notion de rfrence quasi ftichiste pour exprimer une certaine vision dun monde domin par le profit. La vie politique internationale sexprime avec lappui de la domination conomique36. Ainsi, la rhtorique qui dcoule de la domination conomique sera la mme que celle qui provient de la domination politique. Cest la raison pour laquelle le concept de mondialisation fait, depuis quelques annes, lobjet dune rationalisation intellectuelle qui est presque de lordre de la prescription et qui la

Il y a une plus grande interdpendance entre les pays, mais une dpendance considrable des pays en dveloppement lgard des pays dvelopps et beaucoup moins dinterdpendance entre pays en dveloppement. Lintgration conomique implique une intgration des marchs (de produits, de services, de technologies, dactifs financiers, voire dargent) en ce qui concerne la demande et une intgration (horizontale et verticale) de la production en ce qui concerne loffre. La libralisation du commerce international a t suivie par la libralisation de linvestissement tranger qui a provoqu une forte pousse des investissements internationaux partir des annes 1960. La libralisation de linvestissement a ensuite entran la libralisation financire. Celle-ci a impliqu la drglementation du secteur financier intrieur et la convertibilit des comptes de capital et a dclench une internationalisation financire importante partir du milieu des annes 1980. La domination conomique est marque par lhgmonie des Etats-Unis en tant quunique puissance mondiale. Le libre-change prend appui sur la puissance conomique amricaine.
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33

19

prsente comme un moyen dassurer non seulement lefficacit et la croissance mais aussi lquit et le dveloppement dans lconomie mondiale 37.

La doctrine du libre-change, qui a favoris la mise en place dun cadre commercial international en 1947 avec lAccord Gnral sur les Tarifs Douaniers et le Commerce (en anglais General Agreement on Tariffs and Trade - GATT) a donn lieu la cration de lOMC.

2- : Le cadre dtablissement du systme commercial multilatral

La cration en 1947 dun cadre multilatral de concertation entre les Etats pour liminer les obstacles aux changes commerciaux internationaux, rpond aux soucis de la mise en place dun systme de coopration conomique marqu par lexpansion des flux des capitaux, des financements et des investissements. Le cadre commercial tait le troisime pilier dun systme conomique trinitaire initi par les grands vainqueurs de la 2me guerre mondiale que sont les Etats-Unis et la Grande Bretagne pour reconstruire le monde. Dj en 1944, les accords de Bretton Woods avaient tabli les deux premiers piliers en crant le Fonds Montaire International (FMI) et la Banque mondiale. Mais le cadre commercial multilatral ne connut pas sur le plan institutionnel laboutissement espr. Le projet de cration de lOrganisation Internationale du Commerce (OIC) ne se concrtisa pas parce que la Charte de la Havane qui linstituait nest pas entre en vigueur. LOIC avait cependant pour objectif de lutter contre lautarcie et dliminer toute forme de protectionnisme engendre par la crise conomique de 1929 et qui a eu pour consquences de susciter et dattiser, dans les annes 1930, les tensions politiques. Celles-ci font partie des causes qui dclenchrent le 2me conflit mondial.

37

Deepak NAYYAK, Mondialisation et stratgie de dveloppement, op.cit, p.6.

20

Le cadre juridique relatif la coopration nchappe pas aux conflits idologiques dans la gestion de lconomie. Les oppositions idologiques sont aussi des oppositions dintrts, voire des oppositions de valeurs dans lorganisation et la conduite de la vie internationale : laffrontement Est/Ouest et la fracture Nord/Sud. Il faut souligner que les conflits idologiques conduisent, selon Celso LAFER des conceptions diffrentes de la manire de promouvoir des intrts communs par des normes de coopration mutuelle. Ces conflits se sont reflts sur les dfinitions du droit international conomique 38.

Ainsi, dans la conception de lEst, cest--dire la conception du Bloc communiste, lEtat est lacteur principal de la vie conomique. Ds lors, le droit conomique devient le droit de la planification tatique. Cest la raison pour laquelle les normes de la coopration internationale reprsentent un systme de commerce organis entre les Etats ayant des objectifs quantitatifs prciss lavance comme ce fut le cas du Conseil dAide Economique Mutuelle C.A.E.MCOMECON39. Dans lapproche des pays du Sud40, la stratgie consiste harmoniser laction de lEtat avec le fonctionnement du march afin de faciliter et de promouvoir le dveloppement conomique et social. Le droit conomique est apprhend comme lensemble des normes destines structurer la coopration entre le gouvernement et le secteur priv dans une conomie mixte. Cette collaboration entre secteur public et secteur priv est conue pour faire face aux dfaillances du march , en particulier la dtrioration des termes de lchange, la baisse de la production et la fragilit conomique des pays. La cration de la Confrence des Nations Unies sur

38

Celso LAFER, Rflexions sur lOMC lors du 50me anniversaire du systme multilatral commercial : limpact dun monde en transformation sur le droit international conomique, in J.D.I. 4, 1998, p.935.

Le COMECON a t cr le 25 janvier 1949 par lURSS et les pays de lEst aprs le refus du Plan Marshall. Mais en raison de labsence de statuts, le COMECON na fonctionn effectivement quentre 1960 et 1990. Charg dorganiser la vie conomique entre les pays de lEst, COMECON tait caractris par le systme de planification des changes extrieurs des Etats membres. Cf Paul YAO NDRE, Droit des organisations internationales, P.U.C.I, Abidjan, 1996, p 27.
40

39

Ce sont les pays de lHmisphre Sud. Ils constituent lessentiel des pays en dveloppement.

21

le Commerce et le Dveloppement (CNUCED) est une preuve de cette revendication. Il en est de mme de la mise en place du Systme de Prfrence Gnralise (SPG) destin rsoudre les problmes daccs des produits des pays en dveloppement aux marchs des pays dvelopps en leur accordant des mesures de faveur. Dans loptique de lOuest41, la vie conomique est domine par des personnes prives qui animent le march. Le march suit une logique tablie sur la rgle de la loi de loffre et de la demande. Cette logique du march a contribu crer des normes et engendrer des pratiques commerciales qui forment la lex mercatoria , origine du droit commercial42. Dans ce cas, le rle de lEtat est rduit au minimum, laissant ainsi la place aux agents conomiques privs de dcider librement et dorienter leurs activits ou stratgies selon les forces du march. Cette perspective que lon peut qualifier doptimiste43 est la base de la conclusion du GATT. Le triomphe de loptique occidentale de la vie conomique et du systme commercial dterminera lissue des ngociations commerciales internationales jusqu la cration de lOMC.

Le GATT conclu le 30 octobre 1947 Genve se prsentait comme un extrait de la Charte de la Havane. Le GATT reprenait la Partie IV de la Charte intitule politique commerciale . Cet accord demeurait, malgr tout, un accord provisoire parce que ladoption dfinitive de la Charte de la Havane, avec pour effet la mise en
41

Les pays dvelopps dEurope de lOuest et dAmrique du Nord.

La lex mercatoria est lorigine du droit commercial. Aujourdhui, lon parle plus volontiers du droit des affaires ou du droit de lentreprise . Selon une opinion majoritaire, le droit des affaires est plus vaste que le droit commercial qui tait entendu traditionnellement comme le droit priv du commerce. Le droit des affaires englobe prcisment des questions qui relvent du droit public (intervention de lEtat dans lconomie), du droit fiscal, du droit du travail (place des salaris dans les socits prives), etc. Le droit des affaires sapplique galement aux consommateurs, aux agriculteurs, aux artisans et aux membres des professions librales. En somme, le droit des affaires est une branche du droit priv qui, par drogation au droit civil, rglemente de manire spcifique la plupart des activits de production, de distribution et de services. Cf. Yves GUYON, Droit des affaires, Economica, Tome I, Paris, 1994, pp 1-12. Il est admis que le march doit se rguler lui-mme, du moins en thorie, en saffranchissant de toute immixtion du pouvoir politique mais les ralits nationales nous donnent de voir que lEtat na jamais t totalement absent de la gestion de la vie conomique nationale. Les subventions ou les facilits accordes certaines socits lattestent. Celles-ci modifient les rgles du jeu.
43

42

22

place effective de lOrganisation Internationale du Commerce44 quelle crait, devait prendre du temps. Un accord intrimaire simposait donc dans lattente de lentre en vigueur de la Charte. Mais lOIC ne vit jamais le jour parce que les Etats-Unis rejetrent la Charte de la Havane pour des raisons de politique intrieure45.

Toutefois, en dpit de son caractre provisoire, le GATT a cr un cadre international dexpansion des changes commerciaux internationaux. Les cycles de ngociations commerciales qui sen sont suivis ont permis dengager la reforme du systme GATT. Lune des tapes les plus importantes dans les ngociations commerciales a t le Cycle de Tokyo ou Tokyo round . Entam en 1973, ce cycle a t conclu en 1979. Il a donn la possibilit de ngocier des accords sur les barrires techniques au commerce, les subventions, les licences dimportation etc. Cependant, les changements nont pas t la hauteur des espoirs suscits. Ces changements sont rests superficiels, si bien que les mutations intervenues dans les annes 1980, savoir le processus de mondialisation de lconomie, llargissement des changes internationaux, la monte en puissance des nouveaux pays industrialiss, la chute du mur de Berlin46, ont transform le paradigme du fonctionnement du systme international.

Le projet de cration de lOIC a pris forme au sein de lONU. LOIC aurait du tre une institution spcialise rattache lONU et fonctionnant selon les mmes principes. Mais ct de ce projet, il y avait une proposition de confrence internationale ayant pour but une rduction multilatrale des obstacles aux changes internationaux. Les deux dmarches, engages paralllement, ont abouti, pour la premire la Charte instituant une Organisation internationale du commerce adopte en mars 1948 lors de la Confrence de la Havane convoque par le Conseil conomique et social de lONU et, pour la seconde, un accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce, lissue dune ngociation qui sest droule davril octobre 1947 Genve. Cf. Michel RAINELLI, LOrganisation mondiale du commerce, La Dcouverte, 6me d. Paris, 2002, p. 17.
45 Les ngociations sur lOIC ont fait lobjet dun conflit de comptences entre le Congrs et le Prsident des Etats-Unis. Le premier estimait que le second navait pas le pouvoir dengager seul les Etats-Unis dans ladhsion lOIC. Le Prsident TRUMAN tait dmocrate alors que le Congrs tait majoritairement rpublicain. A la fin de 1950, lexcutif des Etats-Unis dclara officiellement ne plus vouloir chercher laccord du Congrs, ce qui mit fin au projet. Cf. Michel RAINELLI, LOrganisation mondiale du commerce, op.cit, p. 18. 46

44

La chute du mur de Berlin est le symbole de leffondrement du Bloc communiste.

23

Ce contexte politique et idologique international va influencer le systme commercial international. Cest ainsi que va souvrir un nouveau cycle de ngociations lanc en 1986 Punta Del Este, en Uruguay. Ce cycle dnomm Cycle dUruguay ou Urugay round a eu pour objectif ladoption dun systme libre-changiste. La Dclaration ministrielle de la Confrence de Punta Del Este demanda aux ngociateurs le renforcement des rgles du GATT sur les mesures de dfense commerciale dont notamment les subventions et les droits compensatoires, les clauses de sauvegarde, le rglement des diffrends, le dsarmement douanier, le dmantlement des mesures non-tarifaires et la libralisation des produits tropicaux et des matires premires.

Le Cycle dUruguay sera conclu Marrakech au Maroc par la signature de lActe Final le 15 avril 1994. Celui-ci entrera en vigueur le 1er janvier 1995.

B/

Lmergence de la conscience cologique

La ncessit de protger lenvironnement sest impose tous la suite de certaines catastrophes cologiques survenues dans plusieurs parties du monde47. Certains rapports ont montr les dangers qui menaaient lavenir de la plante terre ainsi que la survie des tres vivants. Le Club de Rome runissant plusieurs experts est mis en place en 1968. Son rapport, intitul Les limites de la croissance et publi en 1972, indiquait que les ressources naturelles et, en particulier les ressources non renouvelables telles que les combustibles fossiles deviendraient de plus en plus rares et finiraient par spuiser si la croissance conomique se poursuivait dans les mmes conditions. Ce rapport montrait, en outre, que laccumulation de divers polluants dpasserait la capacit de charge de

Quelques dsastres cologiques nous montrent que toutes les parties du monde ont t touches : la pollution atmosphrique Londres en 1952 ; la dioxine Seveso en Italie en 1977 ; le naufrage de tanker Torrey Canyon en mars 1978 dans la Manche entre la France et lAngleterre ; le dsastre chimique Bhopal en Inde en 1984 ; le dsastre chimique dans le Rhin Ble en Suisse en 1986 qui sest tendu la France, lAllemagne et aux Pays Bas, le dboisement et la dsertification en Afrique, en Asie, en Amrique latine, la destruction de la faune marine et terrestre globale etc.

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lenvironnement et pourrait, de ce fait, entraner une catastrophe cologique si les activits ntaient pas contrles et rglementes48. La course effrne vers une croissance conomique toujours plus grande se faisait au sacrifice de la qualit de lenvironnement et exposait lenvironnement des risques graves.

Le mouvement en faveur de la protection de lenvironnement touche presque tous les milieux (politique, diplomatique, scientifique, associatif ou intellectuel). Ce mouvement cologique se prsente au dbut comme un mouvement de raction devant les menaces sur lenvironnement. Il slargit ensuite des considrations philosophiques et morales prnant lavnement dun monde de paix, de solidarit, de bien-tre et dharmonie avec la nature. Il srige contre lidologie du productivisme conomique qui considre les ressources naturelles comme des biens marchands et sintroduit mme dans le milieu politique. Aussi, plusieurs formations politiques vont-elles sen rclamer avec la cration des partis verts.

La protection de lenvironnement est en fait une proccupation trs ancienne qui est soutenue par les principales religions.

Ainsi, dans la religion judo-chrtienne, Dieu en bnissant Adam et Eve, leur dit : Soyez fconds, multipliez-vous, remplissez la terre et soumettez-la. Dominez sur les poissons de la mer, sur les oiseaux du ciel et sur tout animal qui rampe sur la terre 49. Si cette bndiction divine confre lhomme et la femme le droit de jouir des ressources de la cration, elle implique aussi leur responsabilit vis-vis de cette cration50. Le verset 15 du chapitre 2 de Gense suggre lide de responsabilit de lhomme vis--vis de la cration : lEternel Dieu prit lhomme et le plaa dans le jardin dEden pour le cultiver et le garder . La mission confie
48

OMC, Dossiers spciaux, commerce et environnement, OMC, Genve 1999, p. 53.

49

Cf. Gense 1.28 in Bible, Nouvelle version Louis SEGOND rvise ou Bible la Colombe publie en 1978.

Cf. Jol JAKUBEC, Quelques aspects du statut juridique de la nature dans la Bible et ses consquences thiques in Le droit international face lthique et la politique de lenvironnement, pp.211-216.op.cit.

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lhomme est trs claire. Il sagit de cultiver mais aussi de garder le jardin dEden. Lhomme est autoris mettre en valeur le jardin dEden, mais il nest pas autoris le dtruire. Autrement dit, il ne doit et ne peut mettre en valeur le jardin que dans la mesure o il prserve les bases de ce jardin. Lide dutilisation rationnelle des ressources de la terre rejoint ce niveau lordre divin.

Dans la religion musulmane, le Coran fait une rfrence plus ou moins directe la prservation de notre environnement. Mahomet, le Prophte de lIslam a dclar : il ny a de btes sur la terre, il ny a pas doiseaux volant de leurs ailes qui ne forment comme vous, des communauts 51.

Dans le Bouddhisme, il est aussi admis limportance de la protection de lenvironnement. Selon les prceptes de cette religion orientale, la fort est un organisme dont lamabilit et la bienveillance sont illimites, qui ne demande rien pour son entretien et prodigue gnreusement les produits de son activit vitale ; elle donne la protection tous les tres, en offrant aussi de lombre au bcheron qui la dtruit52.

Ces crits nous paraissent aujourdhui visionnaires, tant ils interpellent lhumanit sur limportance de la protection de lenvironnement. Peu de sujets ont autant suscit lattention de lopinion publique internationale. Il ne pouvait en tre autrement eu gard limportance vitale de lenvironnement pour tous les tres vivants : vgtaux, animaux et humains. La premire grande mare noire qua connue lEurope suite au naufrage du ptrolier le Torrey Canyon le 18 mars 1967 dans la Manche entre la France et la Grande Bretagne a frapp les consciences. Toutes les autres catastrophes cologiques survenues plus tard, quil sagisse entre autres du dsastre chimique de Bhopal en Inde en 1984, de lexplosion de la centrale thermique de Tchernobyl en 1986 en Ukraine, du naufrage
51

Cf. Coran, Sourate 6.28.

52

Mario PAVAN, Perspectives de la situation cologique mondiale et particulirement europenne in Les nouveaux horizons de lcologie, dans le sillage de Rio, d. Centurion, Paris, 1993, pp. 25-44.

26

de lExxon Valdez Port Williams en Alaska aux Etats-Unis en 1989, ont renforc le sentiment dune plus grande conscience cologique.

A ct de ces dsastres cologiques, lon a assist la dgradation des composantes de lenvironnement : lexploitation sauvage des forts, en particulier les forts dAmazonie53 et de lAfrique quatoriale, la destruction des espces de faune et de flore, lavance de la dsertification, laugmentation de la pollution atmosphrique, en particulier dans les pays dvelopps, laltration de la couche dozone de la stratosphre due aux gaz mis dans latmosphre, les changements climatiques, la dgradation des ressources gntiques, en particulier dans les pays en dveloppement.

Partant de ces faits, les organisations rgionales et internationales se sont saisies de la question environnementale. Le Conseil de lEurope54 a adopt des textes importants pour la protection de lenvironnement. Il sagit notamment de la dclaration de principes sur la lutte contre la pollution de lair du 8 mars 1968, de la Charte europenne de leau du 6 mai 1968 et de lAccord europen sur la limitation de lemploi de certains dtergents du 16 septembre 1968. Dans la mme priode, lOrganisation de lUnit Africaine (O.U.A.) a adopt le 15 septembre 1968 la Convention africaine sur la conservation de la nature et des ressources naturelles ou Convention dAlger55.

Les Nations Unies montrent, dans cette mme priode (juillet 1968), un intrt particulier pour la protection de lenvironnement. Le Conseil conomique et social, puis lAssemble gnrale des Nations Unies, rpondant une initiative de la

La fort dAmazonie est considre comme les poumons du monde. Elle capte une grande partie du gaz carbonique et libre loxygne. Le Conseil de lEurope est la premire institution de coopration en Europe cre par une Convention signe Londres en 1949 et runissant des pays partageant lidal de dmocratie librale. La Convention dAlger a t rvise en mai 2003 Maputo (Mozambique) loccasion de la rencontre des Chefs dEtats africains portant cration de lUnion Africaine (U.A). La Convention dAlger est la premire traiter de manire globale la question de la diversit biologique, mme si la notion de diversit biologique ntait pas encore couramment utilise. Cf. Stphane DOUMBE-BILLE, RJE, n1, 2005, p.5.
55 54

53

27

Sude dcident dorganiser la premire confrence mondiale sur lenvironnement. La Confrence, dont la devise tait une seule terre , avait pour objectifs dattirer lattention des gouvernements et de lopinion publique sur limportance et lurgence des problmes denvironnement, didentifier les problmes qui ncessitent une coopration internationale et prparer cette coopration, dintensifier les efforts en cours aux niveaux national, rgional et international.

La Confrence sest tenue du 5 au 16 juin 1972 Stockholm en Sude en prsence de six mille (6000) personnes dont les dlgations de cent treize Etats. La Confrence a adopt deux textes dune trs grande importance : la Dclaration sur lenvironnement et le Plan daction pour lenvironnement.

La Dclaration sur lenvironnement comprend 26 principes qui ont inspir les politiques nationales en matire denvironnement. Par exemple, le Principe 1 affirme le droit fondamental de lhomme la libert, lgalit et des conditions de vie dans un environnement de qualit permettant une vie dans la dignit et le bien-tre. Il ajoute que lhomme a la responsabilit solennelle de protger et damliorer lenvironnement pour les gnrations prsentes et futures. Cette dclaration de principe lve demble la protection de lenvironnement au rang des plus grandes priorits des tres humains. La suite des principes apporte des prcisions utiles sur les politiques et les instruments de protection de lenvironnement.

Le plan daction pour la protection de lenvironnement se prsente comme un vritable programme de travail compos de cent neuf (109) recommandations portant sur les diffrents domaines de lenvironnement56. Lune des plus importantes recommandations de la Confrence de Stockholm tait la cration dun
Les domaines couverts par les Recommandations portent sur les six thmes majeurs traits la Confrence savoir : amnagement et gestion des tablissements humains en vue dassurer la qualit de lenvironnement ; gestion des ressources naturelles du point de vue de lenvironnement ; dtermination des polluants dimportance internationale et lutte contre les polluants ; aspects ducatifs, sociaux et culturels des problmes denvironnement et question de linformation ; dveloppement et environnement et incidences internationales, sur le plan de lorganisation, des propositions daction.
56

28

nouvel organe charg de lenvironnement. Cest ainsi que fut cr le Programme des Nations-Unies pour lEnvironnement (PNUE)57. Le PNUE sera financirement assist dans ses activits par le Fonds pour lEnvironnement Mondial (FEM) cr cet effet.

La Confrence de Stockholm a eu pour effet ladoption de plusieurs accords internationaux rgissant des domaines importants de lenvironnement : la faune et la flore58, lenvironnement marin59, latmosphre60. Elle a aussi donn naissance des textes sur les produits et les dchets toxiques et dangereux ainsi que sur les activits dangereuses.

La prise de conscience des problmes environnementaux a atteint une dimension universelle avec limplication des Nations-Unies. Il est donc logique qu la suite de la Confrence de Stockholm, lAssemble gnrale des NationsUnies ait adopt la Charte mondiale pour la nature61. Cet instrument, qui a une valeur morale, est important pour comprendre les raisons profondes de la ncessit de protger lenvironnement. La Charte mondiale pour la nature avance des arguments dordre moral et philosophique pour veiller la conscience collective la
LONU na pas voulu crer une nouvelle institution spcialise, mais elle a plutt souhait la mise en place dune structure administrative plus lgre, appele jouer un rle de coordination dans un vaste programme de gestion de lenvironnement, en particulier dans les pays en dveloppement. Cest la raison pour laquelle le sige du PNUE a t tabli dans un pays en dveloppement, au Kenya, plus prcisment Nairobi. Certains programmes de protection de lenvironnement seront excuts par lOrganisation des Nations-Unies pour lAlimentation (FAO), lOrganisation des Nations-Unies pour lEducation, la Science et la Culture (UNESCO), lOrganisation Mondiale de la Sant (OMS). La Convention internationale sur les espces de faune et de flore menaces dextinction adopte Washington en 1973. Lenvironnement marin est rgi par la Convention des Nations-Unies sur le droit de la mer qui a t adopte le 10 dcembre 1982 Montego Bay en Jamaque. La Convention sur le droit de la mer prend globalement en compte le milieu marin, les ressources biologiques marines et les menaces quelles subissent cause de lintensification et de la transformation des usages traditionnels de la mer (la navigation et la pche), de limmersion de dchets, de lexploration et de lexploitation du fond de la mer et de son sous-sol. Ladoption de la Convention de Vienne de 1985 sur les substances qui appauvrissent la couche dozone et surtout le Protocole de Montral de 1987. Ces instruments ont impos la rduction graduelle et llimination de certains produits chimiques, surtout les Chlorofluorocarbones (CFC), des substances qui sont nuisibles la couche dozone.
61 60 59 58 57

Voir la Rsolution 37/7 du 28 octobre 1982.

29

ncessit de protger lenvironnement. Aussi, son prambule nonce-t-il que toute forme de vie est unique et mrite dtre respecte, quelle que soit son utilit pour lhomme et, afin de reconnatre aux autres organismes vivants cette valeur intrinsque, lhomme doit se guider sur un code moral daction .

Mais malgr les signes positifs dans la prise de conscience de la cause environnementale, les pressions sur lenvironnement saccentuent. Les dgradations des lments de lenvironnement ne cessent daugmenter. Les pollutions

samplifient paralllement la croissance des activits des secteurs industriel, technologique, agricole et des transports. Il est donc vident que la question de lenvironnement ne pouvait pas tre traite dune manire spare, mais plutt dune manire qui inclut le dveloppement. LAssemble gnrale des Nations Unies cre en 1983 la Commission Mondiale sur lEnvironnement et le Dveloppement (C.M.E.D). Cette commission est charge de proposer des stratgies long terme en matire denvironnement pour assurer un dveloppement durable dici lan 2000 et au-del. La Commission mondiale sur lenvironnement et le dveloppement encore appele Commission Brundtland62 publiera son rapport intitul Notre avenir tous en 1987.

Le rapport de la Commission Brundtland servira dinspiration et de rfrence pour la convocation dune confrence mondiale sur lenvironnement vingt ans aprs celle de Stockholm. Faisant suite aux recommandations de la Commission

Brundtland, lAssemble gnrale des Nations-Unies dcide dorganiser une nouvelle confrence63 consacre lenvironnement, mais en y associant le concept de dveloppement.

La Commission mondiale sur lenvironnement et le dveloppement est plus connue sous le nom de Commission BRUNDTLAND du nom de sa prsidente, Gro Harlem BRUNDTLAND, alors Premier ministre de Norvge et ancien ministre de lenvironnement.
63

62

Rsolution 44/228 du 22 dcembre 1989.

30

Cette Confrence, qui sest tenue du 3 au 14 juin 1992 Rio de Janeiro, au Brsil, a enregistr la prsence de cent soixante douze (172) pays et de plus de dix mille (10 000) dlgus officiels. Cette mobilisation massive souligne lvidence limportance que la Communaut internationale voudrait accorder la question de lenvironnement et du dveloppement. Dnomme sommet de la terre , en raison de lacuit du sujet, la Confrence de Rio a produit des rsultats notables qui ont introduit, dune manire retentissante, la protection de lenvironnement au centre des proccupations lchelle mondiale. Lors de cette Confrence, deux grandes conventions de porte universelle ont t ouvertes la signature des Etats : la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques et la Convention sur la diversit biologique. La Confrence de Rio a aussi produit des textes non juridiquement contraignants, savoir, la Dclaration de principes, non juridiquement contraignante mais faisant autorit, pour un consensus mondial sur la gestion, la conservation et lexploitation cologiquement viable de tous les types de forts, plus connue sous le nom de la Dclaration sur les forts, la Dclaration sur lenvironnement et le dveloppement et le Plan daction Agenda 21 sur la programmation des actions du dveloppement durable.

Tous les textes de Rio et les textes post-Rio ont contribu dune manire significative sortir le droit international de lenvironnement de lombre et le faire paratre la lumire. Mais si la conscience cologique a vritablement merg aprs la Confrence de Rio, la sphre libre-changiste ne sest pas moins renforce. Elle sest mme impose avec la signature en avril 1994 de lAccord de Marrakech, instituant lOMC.

Il tait donc ncessaire de maintenir et de renforcer les actions et les programmes en faveur de lenvironnement mais aussi et surtout de procder un bilan dcennal depuis la Confrence de Rio. Les Nations-Unies ont, de ce fait, organis en septembre 2002 Johannesbourg en Afrique du Sud une confrence mondiale appele Rio+10 . Premire confrence du 21me sicle, la Confrence de Johannesbourg a port sur le dveloppement durable . En choisissant le thme

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de dveloppement durable , la Confrence a voulu une adhsion universelle un concept fdrateur, un programme global, au-del des niveaux de dveloppement. Cette confrence a accord une place importante la question de leau, source de vie.

Toutes ces tapes retraant lvolution de la conscience cologique attestent quun ordre cologique est en formation. Mais cet ordre cologique, qui a encore besoin de consistance, se distingue par un foisonnement des textes conventionnels, un clatement du rseau institutionnel et une absence de moyens coercitifs. Son mergence a dailleurs concid avec la monte en puissance de la tendance nolibrale laissant ainsi apparaitre ses interactions avec le commerce international (section II).

Section II :

Les interactions entre le commerce international et la protection de lenvironnement

Le commerce international et lenvironnement entretiennent des rapports rciproques. Les ngociations de lUruguay Round ont marqu lirruption de la question environnementale dans les relations commerciales internationales. Les interdpendances conomiques sont de plus en plus lies aux interdpendances cologiques. De mme, les rgles protectrices de lenvironnement ont des effets positifs ou ngatifs sur le commerce international. Mais bien souvent, sous le prtexte de protger lenvironnement, des Etats imposent, en violation des rgles juridiques applicables en matire de commerce international, des barrires protectionnistes64.

Les efforts nationaux ou internationaux de protection de lenvironnement peuvent aussi se heurter la logique de libralisation du commerce international. Les rgles du commerce international peuvent produire des effets positifs ou ngatifs sur lenvironnement. Les interactions entre le commerce international et
64

Ces pratiques commerciales dguises sont appeles protectionnisme vert .

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lenvironnement sexercent sur des domaines particuliers quil conviendra de circonscrire ( 1) avant de dterminer les effets rciproques ( 2).

1:

Les

domaines

du

commerce

et

de

lenvironnement ayant des rapports difficiles ou conflictuels

Il sagit pour nous de prciser les domaines du commerce international et de lenvironnement qui entretiennent des rapports conflictuels ou qui sont susceptibles dentrer en conflits. Mais les conflits dont il est question ne se limitent pas seulement au cadre strict des secteurs spcifiques rgis respectivement par les deux ordres, ils englobent aussi les pratiques, les politiques, les stratgies qui se dveloppent ou qui se sont dveloppes dans le temps pour donner la logique commerciale de la force et de la contenance (A) et la logique cologique une plus grande valeur (B).

A/

Les domaines du commerce international ayant des rapports conflictuels avec lenvironnement

Larchitecture des Accords conclus Marrakech forme un bloc indivisible, cest--dire que lAccord instituant lOMC est ouvert lacceptation dans son ensemble65. Ainsi, en plus de lActe final reprenant les rsultats des ngociations commerciales multilatrales de lUruguay Round et instituant lOMC66, il existe les
65

Les participants conviennent que laccord instituant lOrganisation mondiale du commerce sera ouvert lacceptation dans son ensemble, par voie de signature ou autrement, de tous les participants aux ngociations commerciales multilatrales de lUruguay Round conformment larticle XIV de laccord instituant lOrganisation mondiale du commerce. . Cf. alina 4 de la Partie I de lActe final instituant lOMC.

La Partie I de lActe final indique, en son alina 1, que : Stant runis pour achever les ngociations commerciales multilatrales de lUruguay Round, les reprsentants des gouvernements et des communauts europennes, membres du Comit des ngociations commerciales (ci-aprs dnomms les participants), conviennent que laccord instituant lOMC et les dclarations ou dcisions figurant dans les annexes cijointes (ci-aprs dnomms les instruments), reprennent les rsultats de leurs ngociations et font partie intgrante du prsent acte final . Lalina 2 ajoute que En adoptant le prsent acte final, les participants

66

33

Accords de lannexe 1 regroupant les Accords sur le commerce des marchandises, lAccord gnral sur le commerce des services, lAccord sur les aspects de droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce. Lannexe 2 comprend le Mmorandum daccord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends. Lannexe 3 porte sur le mcanisme dexamen des politiques commerciales. Quant lannexe 4, il comprend les quatre accords plurilatraux que sont : lAccord sur le commerce des aronefs civils, lAccord sur les marchs publics, lAccord international sur le secteur laitier et lAccord international sur la viande bovine. Ces accords touchent plusieurs secteurs dactivits conomiques et commerciales.

Tous ces domaines tmoignent de la complexit du systme OMC . Il serait, priori, tentant de procder une tude attentive de ces accords, mais dans le cadre de la prsente thse, nous nous limiterons globalement aux secteurs rgis par le droit OMC pour autant quils entretiennent des rapports plus ou moins troits avec lenvironnement. Il sagit du secteur des marchandises, du secteur des droits de proprit intellectuelle et du secteur des investissements. Cette rflexion prendra en compte limpact de lidologie librale sur la politique

environnementale.

Le secteur des marchandises est trs vaste. Le commerce international des marchandises regroupe les secteurs conomiques rintgrs tels que lagriculture, les textiles et les vtements et les secteurs nouvellement intgrs tels que la proprit intellectuelle et les investissements lis au commerce et lensemble des transactions physiques. Le secteur des marchandises est en grande partie compos

conviennent dadopter les dclarations et dcisions ministrielles ; et de soumettre pour examen selon quil sera appropri, laccord instituant lOrganisation mondiale du commerce leurs autorits comptentes respectives, en vue dobtenir lapprobation de ces instruments conformment aux procdures appropries du participant concern . Lalina 3 prcise la priode de lentre en vigueur. Les participants conviennent quil est souhaitable que laccord instituant lOrganisation mondiale du commerce soit accept par tous les participants afin quil entre en vigueur le plus tt possible et le 1er juillet 1995 au plus tard, les ministres se runiront, conformment au dernier paragraphe de la dclaration ministrielle de Punta del Este, pour dcider de la mise en uvre des rsultats au plan international, y compris la date de leur entre en vigueur . Les accords sont entrs en vigueur le 1er janvier 1995.

34

de flux physiques de produits qui traversent les frontires nationales. Ces produits peuvent tre des produits de base ou matires premires 67 ou des produits manufacturs.

La notion du produit de base est, au sens de la dfinition propose par larticle 56 de la Charte de la Hanave de 1948 dont la ratification devait aboutir la cration de lOrganisation Internationale du Commerce (OIC), tout produit de lagriculture, des forts ou de la pche, et tout minral, que ce produit soit sous sa forme naturelle ou quil ait subi la transformation quexige communment la vente en quantit importante sur le march international . Cette dfinition, qui a cours malgr lchec de la cration de lOIC, saisit le produit de base comme une ressource naturelle. Or, cest lutilisation abusive et la commercialisation grande chelle des ressources naturelles qui entranent des pressions sur lenvironnement. Certains Etats en dveloppement comme la Cte dIvoire, le Brsil, la Malaisie, le Nigeria ont bti lessentiel de leurs stratgies de dveloppement conomique sur lutilisation abondante, voire abusive des ressources naturelles, tels que les bois tropicaux, le ptrole, les produits agricoles de rente.

Les produits manufacturs sont les produits qui ont subi entirement ou partiellement le processus de transformation industrielle. Lexpansion du commerce international a commenc avec la rvolution industrielle au XIXme sicle. Celle-ci sest intensifie aprs la 2me guerre mondiale qui ouvre la voie la reconstruction et la ralisation des infrastructures conomiques dans les Etats dvasts par la guerre. Lindustrie, en tant quensemble des activits conomiques ayant pour objet lexploitation des ressources naturelles et leur transformation en produits finis ou semi-finis, ne vise pas prioritairement la protection de lenvironnement. De nombreux produits et techniques industriels utiliss de manire intensive sont gnrateurs de pollution. Au cours de ces dernires dcennies, les effets nocifs du

67

La notion de matire premire fait rfrence au processus de production industrielle alors que celle de produit primaire renvoie la distinction opre au niveau des divers secteurs conomiques. Sur la question des produits de base, voir LUSSON-LEROUSSEAU, Les accords de produits de base, instruments de rgulation des marchs, R.G.D.I.P. 1981, p.5-37.

35

dveloppement industriel sur lenvironnement sont dune grande ampleur. Lacclration des changes commerciaux des produits manufacturs a, certes, permis lamlioration du niveau de vie des populations en fournissant les biens et les services essentiels aux besoins existentiels mais malheureusement elle a gravement port atteinte la qualit de lenvironnement.

Les droits de proprit intellectuelle lis au commerce sont aussi un secteur qui affecte la protection de lenvironnement, notamment en ce qui concerne la possibilit qui est dsormais admise de sapproprier les ressources gntiques. Cest une question nouvelle qui exige une analyse attentive dans le cadre de ltude des rapports entre le commerce international et lenvironnement.

Les investissements internationaux sont inscrire au rang des secteurs qui, dans leur ralisation, ont plus ou moins directement des impacts sur ltat de lenvironnement. Les socits transnationales investissent dans les Etats qui leur accordent des facilits tant au niveau juridique quau niveau politique. Les considrations environnementales jouent un rle dterminant dans lattrait, le rejet ou la dlocalisation des entreprises. Les investissements ont t insrs lOMC pour autant quils sont lis au commerce international68. Cette extension nest pas globale mais elle est plutt connexe dans la mesure o il existe un rgime juridique spcifique aux investissements internationaux69.
Un accord dnomm accord sur les mesures concernant les Investissements et lis au Commerce ou M.I.C (en anglais Trade Related Investment Measures ou T.R.I.M.S) fait dsormais partie des accords multilatraux sur le commerce des marchandises insrs lannexe I A des Accords de Marrakech. Dans une acceptation rcente, le droit international des investissements vise fournir linvestissement international le cadre juridique qui lui permet de trouver sa meilleure utilisation, cest--dire la rentabilit de lopration. Ce droit sest consolid avec lappui du Code de libration des mouvements des capitaux dict par lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economique (O.C.D.E.), des principes directeurs de la Banque Mondiale, notamment le traitement de linvestissement tranger. Mais du fait de la mobilit des facteurs de production qui constitue un lment dterminant de linvestissement international, le droit international de linvestissement sest dot de plusieurs accords bilatraux et multilatraux. La tendance multilatrale a pris le pas sur le bilatralisme ainsi que le laisse entrevoir le futur Accord Multilatral sur lInvestissement (A.M.I.). LA.M.I. sera la Charte de linvestissement international, cest--dire un instrument de protection, de promotion et de mobilit des investissements internationaux. LAM.I est une initiative des pays dvelopps. Son adoption va, sans doute, entraner des bouleversements dans les structures conomiques des pays, en particulier les pays en dveloppement. Il fait donc peser des inquitudes sur lavenir des conomies dans les pays en dveloppement. Les mmes sentiments dinquitudes sont exprims par les dfenseurs de lenvironnement qui craignent quun rgime de flexibilit en faveur de linvestissement
69 68

36

Tous ces secteurs, joints aux politiques commerciales librales, sopposent dans leur application la protection de lenvironnement. B/ Les domaines de lenvironnement ayant des rapports conflictuels avec le commerce international

Les domaines de lenvironnement qui seront abords sont ceux qui entretiennent des rapports plus ou moins directs avec les changes commerciaux internationaux. Il sagit, entre autres, des espces de faune et de flore, des dchets dangereux, des produits chimiques toxiques, de la couche dozone, du climat et de la diversit biologique. La liste de ces domaines est loin dtre exhaustive. Peuvent tre retenus les secteurs des transports, de la pche, de lagriculture, etc. Mais ils ne seront pris en compte que de manire connexe et non pas de manire spcifique. Par contre, les secteurs cits plus haut seront abords de faon spcifique en nous fondant notamment sur les accords multilatraux qui les rgissent.

Ces accords multilatraux sur lenvironnement, qui prvoient des mesures commerciales restrictives, seront analyss, non pas dune manire globale, mais plutt de manire particulire. En dautres termes, ces accords ne seront tudis que par rapport leurs dispositions divergentes avec les rgles de lOMC. Ces accords multilatraux sur lenvironnement peuvent tre classs en deux groupes. Ce sont dune part, les accords abordant les sujets qui sont des proccupations plus anciennes dans les rapports entre le commerce international et lenvironnement et qui ont fait lobjet dinstruments juridiques internationaux adopts avant la Confrence de Rio de 1992 et, dautre part, les accords traitant des sujets nouveaux, cest--dire les sujets qui ont pris de limportance partir de la Confrence de Rio de 1992 et qui sont devenus ces dernires annes des sujets dactualit.

international ne soit prjudiciable la protection de lenvironnement. Cf, Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD, Droit international conomique, L.G.D.J., 4me d, Paris, 1998, p.391-408.

37

Les accords multilatraux sur lenvironnement abordant les sujets anciens sont : la Convention de Washington sur le commerce international des espces de faune et de flore sauvages menaces dextinction de 1973, plus connue sous le sigle CITES, le Protocole de Montral relatif des substances qui appauvrissent la couche dozone de 1987, la Convention de Ble sur le contrle des mouvements transfrontires des dchets dangereux et de leur limination de 1989. Ces accords multilatraux ont t les premiers prvoir des mesures restrictives au commerce international.

Le deuxime groupe daccords multilatraux abordant les sujets nouveaux sont : la Convention sur la diversit biologique de 1992, la Convention des NationsUnies sur les changements climatiques de 1992, le Protocole de Kyoto relatif la Convention des Nations-Unies sur les changements climatiques de 1997, la Convention de Stockholm de 1998 sur les polluants organiques persistants, la Convention de Rotterdam de 1998 sur lapplication de la procdure de consentement pralable en connaissance de cause applicable certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font lobjet dun commerce international et le Protocole de Carthagne sur la prvention des risques biotechnologiques relatifs la Convention sur la diversit biologique de 2000.

Tous ces accords jouent un rle dterminant dans les rapports entre le commerce international et lenvironnement. Il serait trs tentant de vouloir les analyser systmatiquement mais une telle dmarche ne serait pas, dans le cadre de notre rflexion, pertinente. Cest pourquoi, nous allons privilgier les effets rciproques des rgles entre le commerce international et lenvironnement.

2:

Les effets rciproques entre le commerce international lenvironnement et la protection de

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Les changes commerciaux internationaux entranent des effets sur ltat de lenvironnement. Les effets portent en gnral sur les produits, lchelle de lactivit conomique, les structures, les politiques ou les normes environnementales. Ces effets proviennent, en grande partie, des activits des secteurs conomiques les plus polluants tels que lindustrie, lagriculture, les transports. Il sagit dune chane allant de la production grande chelle lutilisation en passant par la commercialisation. Ainsi, le commerce international, quoique porteur de biens et de services indispensables pour le bien-tre social, exerce des pressions sur lenvironnement (A).

Dun autre cot, la logique de protection de lenvironnement entrane des effets sur le commerce international (B). Ces effets rsultent des contraintes qui sont dictes par les rsolutions ou recommandations des organisations internationales, les principes gnraux du droit, le droit coutumier et les conventions internationales.

A/

Les

effets

du

commerce

international

sur

lenvironnement

Selon lOCDE, le commerce international est susceptible de produire trois sortes deffets : les effets sur les produits, les effets dchelle et les effets structurels.

Le commerce produit des effets sur lenvironnement par le biais des changes internationaux de certains produits et services ayant des impacts environnementaux. LOCDE note quil se produit des effets positifs ou des effets ngatifs. Les effets positifs sur les produits se ralisent lorsquil y a circulation de biens ou de technologies qui participent la protection de lenvironnement. Le march des matriels et services respectueux de lenvironnement, comme par exemple les produits de traitement de leau et des effluents, les techniques de gestion de dchets, le contrle de la qualit de lair, lassainissement des terres, est

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estim 200 milliards de dollars amricains et son rythme de croissance annuelle est de 5.5%70. Le commerce international peut permettre, un certain niveau, llargissement du march des biens et services respectueux de lenvironnement.

Les activits commerciales ne sont cependant pas toujours destines protger lenvironnement. Elles ne sont pas mues par les considrations cologiques. La logique commerciale librale est fondamentalement utilitaire. Cette logique commerciale saisit prioritairement les ressources de lenvironnement comme des marchandises pouvant gnrer des gains. Par consquent, il nest pas surprenant de constater que le trafic des dchets dangereux, des produits chimiques toxiques, des espces de faune et de flore menaces dextinction et des ressources gntiques se soit accru avec le mouvement de libralisation des changes commerciaux internationaux. En dpit des contrles, ltat de lenvironnement na jamais t aussi prcaire que ces dernires annes.

Pour ce qui est des effets dchelle, lOCDE soutient que certains des effets des changes sur lenvironnement tiennent au rle que jouent les changes dans laccroissement du niveau ou de lchelle de lactivit conomique globale et de lexpansion des marchs. LOCDE distingue les effets dchelle positifs des effets dchelle ngatifs.

Les effets dchelle sont positifs lorsquil y a augmentation des revenus. La croissance conomique devrait permettre une augmentation des ressources financires consacres la cause de lenvironnement. Thoriquement, les atteintes lenvironnement devraient pouvoir diminuer lorsque lconomie dun pays croit audel dun certain niveau de prosprit. Toutefois, il faut prciser que pendant les tapes initiales ou les tapes de transition du processus du dveloppement conomique dun pays, la pollution augmente dune manire considrable cause des objectifs de rattrapage conomique ou de production grande chelle.

70

OCDE, Les effets environnementaux des changes, OCDE, Paris, 1994, p.14

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Disposant de moyens financiers consquents, le pays riche pourra ventuellement mobiliser plus de fonds pour la protection de lenvironnement.

Les effets dchelle sont ngatifs lorsquil y a des dysfonctionnements ou des dfaillances du march. Le commerce peut aggraver les problmes

environnementaux dans lhypothse o lexpansion des activits de production et de consommation se droule en labsence de mesures prcises de protection de lenvironnement.

Selon lOCDE, les effets structurels des changes sont rattachs aux modles de production et dutilisation des ressources provenant des facteurs dordre commercial. Les effets structurels peuvent tre positifs ou ngatifs.

Les effets structurels sont positifs lorsquils permettent de rpartir lactivit conomique en fonction des conditions et des capacits des diffrents pays en matire denvironnement et en jouant en faveur dune utilisation efficace des ressources. Pour lOCDE, si les biens environnementaux taient valus et mesurs dune manire correcte, si leur valeur tait prise en compte dans les prix et les marchs internationaux, si leur utilisation ntait pas fausse par les interventions des pouvoirs publics, le commerce serait certainement le moyen appropri pour favoriser un dveloppement durable.

La libralisation du commerce international rduit ou limine plusieurs interventions politiques qui contribuent aggraver les crises environnementales par leurs effets de distorsions sur la rpartition gographique et lintensit de la production et de la consommation. En principe, la suppression des subventions et des obstacles tarifaires ou non tarifaires conscutive la libralisation du commerce international devrait dboucher sur une redistribution de la production mondiale ; car certains pays auraient tendance augmenter la production de leurs biens tandis que dautres la diminueraient.

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Les effets structurels sont ngatifs lorsque les changes commerciaux orientent limplantation des activits de production et de consommation dans des zones gographiques qui ne sont pas forcment adaptes la nature ou lintensit des activits en question. La libralisation des changes commerciaux internationaux peut aussi induire des effets structurels ngatifs quand lexpansion du commerce international se ralise dans des situations de dfaillances du march ou des interventions publiques. Ces dfaillances peuvent, dans bien des cas, accentuer les aspects ngatifs de la rpartition et de lintensit des activits conomiques au plan environnemental. Mais si aucune politique environnementale rigoureuse nest mise en place et si les facteurs externes lis au march prdominent, laugmentation de la production de certains biens et services provenant de la libralisation du commerce international pourrait aggraver la dgradation de lenvironnement. Il en est ainsi parce que les exigences environnementales sont changs. B/ Les effets de la protection de lenvironnement sur le commerce international souvent ignores dans la fixation des prix des biens

La protection de lenvironnement impose des contraintes qui relvent gnralement de lordre juridique, politique ou conomique. Ces contraintes emportent des effets sur les activits des changes commerciaux internationaux.

Les contraintes cologiques rsultant de lordre juridique dcoulent des traits internationaux, du droit coutumier, des principes gnraux et des rsolutions ou dcisions des organisations internationales.

Les traits internationaux ou conventions internationales portant directement ou indirectement sur lenvironnement sont environ au nombre de cinq cent (500). Ces instruments juridiques internationaux prescrivent des engagements que les parties contractantes se doivent de respecter. Les parties contractantes sont invites

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prendre les mesures administratives, juridiques et autres mesures relevant de leur comptence pour rendre concrte, au niveau national, lapplication desdits engagements71. Ces mesures peuvent comporter des entraves la libralisation du commerce international. Il en est ainsi de linscription des engagements prcis dans le Protocole de Kyoto dont larticle 3 impose une contrainte en terme dobjectif atteindre en matire de rduction globale des missions de gaz effet de serre72. Mais dans lensemble, les rgles conventionnelles environnementales prescrivent des normes vagues sans vritable force contraignante. Ce qui vaut au droit international de lenvironnement lexpression de soft law ou droit mou . Les contraintes juridiques sont galement dorigine coutumire73. Les Etats ont dvelopp, travers le temps, des pratiques qui ont t admises comme des rgles juridiques. La pratique en question doit tre une rgle non crite qui sest rpte dans le temps et qui a t accepte par les Etats dans leur majorit. Le caractre rcent du droit international de lenvironnement conduit parfois se demander sil existe en la matire des rgles de droit coutumier international. En ralit, il en existe lexemple de la rgle de lutilisation non dommageable du territoire national. On ne saurait aujourdhui admettre quun Etat utilise ou laisse utiliser son territoire dune manire qui soit dommageable aux Etats voisins.

Le respect des engagements dpend de lapplication directe ou indirecte du trait. Le trait peut tre soit self executin, soit non self executing. Un trait est dit self executing, cest--dire auto-excutoire lorsque que son application lintrieur de lEtat contractant ne ncessite que la ratification ou lapprobation. Un trait est dit non self executing cest--dire non auto-excutoire si son application ou sa mise en uvre exige ladoption de certains actes particuliers tels que des lois, des dcrets ou dautres dispositions nationales adquates.
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71

La rduction des missions de gaz effet de serre doit tre au moins de 5% par rapport au niveau de 1990 dici 2008 2012.

La coutume est saisie comme un mode ou un processus dlaboration du droit. Elle est, selon larticle 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice (C.I.J.), une preuve dune pratique gnrale, accepte comme tant le droit. La coutume est une source formelle du droit international et non pas une norme qui se laisse saisir comme le contenu ou la substance dune rgle labore selon les exigences procdurales de telle ou telle source. Par abus de langage, il arrive souvent que la mme expression dsigne la fois une source et les normes qui en sont issues. Il en est ainsi de la coutume. En ralit, il faut tablir une distinction entre les normes coutumires (substance dune rgle) et la coutume (source formelle).

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Les principes gnraux de droit comportent aussi des contraintes. Les principes gnraux74 sont, il est vrai, communs aux diffrents systmes juridiques mais il est reconnu que certains principes gnraux sont spcifiques au droit international de lenvironnement. Il en est ainsi du principe dinterdiction de causer des pollutions transfrontires, du principe de la responsabilit internationale pour dommage cologique, du principe de prserver et de protger lenvironnement.

Les rsolutions et les dclarations manant des organisations internationales indiquent galement des contraintes cologiques lgard des Etats. Le caractre contraignant des rsolutions dpend de la nature de lorgane ou de linstitution dont elles manent. Ainsi, sont obligatoires les rsolutions adoptes par le Conseil de scurit en matire environnementale. La contribution du Conseil de scurit au dveloppement du droit international de lenvironnement est insignifiante. Outre les rsolutions obligatoires, il est reconnu en droit international de lenvironnement les rsolutions non obligatoires75, les recommandations normatives76, les dclarations de principes77, les programmes daction78 .

Les contraintes cologiques provenant de lordre politique rsultent des pressions exerces par les Etats, les organisations internationales ou les organisations non gouvernementales. Les orientations politiques dterminent souvent les pratiques conomiques et commerciales des Etats. Par vocation, les politiques environnementales interviennent sur lallocation des ressources naturelles

Les principes gnraux de droit constituent une source suppltive de droit. Ce sont des principes auxquels le juge ou larbitre saisi pour une affaire peut recourir dans des situations concrtes qui ne sont pas rgles expressment par le droit positif. Les principes gnraux de droit ne doivent pas tre confondus avec les principes gnraux du droit qui, eux, sont des rgles gnrales dduites de lesprit des coutumes et des conventions internationales en vigueur.
75

74

Elles manent des confrences ou organisations internationales.

Elles ne crent pas de rgles obligatoires mais proposent aux Etats des comportements et des standards suivre.
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76

Ils donnent des lignes directrices que les Etats devraient suivre. Ils traduisent en propositions concrtes les principes annoncs dans les dclarations.

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pour en favoriser lusage durable. Ces politiques interfrent dans la dtermination des courants des changes commerciaux internationaux.

Les

contraintes

des

politiques

environnementales

favorisent

le

dveloppement de certaines mesures dont lapplication pose des problmes. Par exemple, lapplication des co-taxes nest pas aise parce que les rgles anciennes du GATT en matire dajustement des taxes aux frontires nont pas t conues pour cette catgorie de taxes. Dans ce cas, faut-il ajuster les co-taxes aux frontires ? Faut-il les appliquer sur les produits finis plutt quen amont de la production pour que le GATT en tienne compte ?79 Il est vident que dans certains cas, les mesures environnementales imposes peuvent sriger en obstacles aux rgles du commerce international, notamment lAccord sur les obstacles techniques lis au commerce (lAccord OTC).

Les contraintes des politiques environnementales saccentuent aussi avec les exigences croissantes des consommateurs et des acteurs de la socit civile. Ceux-ci ne se contentent plus seulement du type de produit acheter mais ils sintressent dsormais la faon dont le produit a t obtenu, indpendamment de ses caractristiques finales. Les procds et mthodes de production (PMP) revtent alors une grande importance.

La problmatique des rapports entre le commerce international et la protection de lenvironnement, apprhende sous langle des effets des politiques environnementales sur le commerce international, touche aussi la domination conomique quexercent les pays dvelopps sur les pays en dveloppement. En effet, les pays dvelopps ont tendance imposer des contraintes environnementales aux pays en dveloppement dans la mise en uvre de leur politique de

dveloppement conomique ; alors que ceux-ci sont plutt proccups par le

Constance CORBIER-BARTHAUX, Articuler le droit de lenvironnement au contexte juridique de libralisation des changes in Commerce international, environnemental et dveloppement : lAfrique absente ? , SOLAGRAL, Montpellier, 1999, p. 39.

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rattrapage conomique avec pour corollaire les pressions de toutes sortes sur les ressources naturelles.

Ds lors, les tensions entre les rgles du commerce international et les rgles protectrices de lenvironnement ne vont-elles pas slargir davantage dans un contexte international domin par le libre-change ?

Comment sauvegarder lintrt commun de lhumanit reprsent ici par la ncessit imprieuse de protger lenvironnement srieusement dgrad du fait des activits humaines sans pour autant nuire aux intrts conomiques et commerciaux actuels ?

Jusqu quel niveau et quel rythme le dveloppement et le commerce peuvent-ils se poursuivre sans puiser les ressources naturelles ou causer lenvironnement une dgradation irrversible ?

Quels sont pour les pays en dveloppement les principaux enjeux des ngociations sur le commerce international et lenvironnement ?

Quelles options innovatrices faudrait-il envisager pour rpondre au besoin dune ncessaire harmonisation entre les rgles du commerce international et les rgles protectrices de lenvironnement ?

Lintrt du sujet traiter peut tre apprci par rapport la place quil faut accorder lapplication du droit international. Ensemble de rgles, de normes destines rgir les rapports dans la socit et dont la violation est plus ou moins sanctionne par les textes prvus cet effet, le droit est source de scurit, base de lorganisation dune socit donne. Dans le domaine international, il est tabli des rgles juridiquement contraignantes adoptes par les Etats selon les procdures en vigueur qui doivent tre respectes afin que les relations internationales soient moins conflictuelles. Nous tenterons daller au-del de la question de la validit des

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normes pour investir celle de leur effectivit, de leur porte sociale, conomique et politique.

En outre, lintrt du sujet doit tre apprhend par rapport la prpondrance accordes aux impratifs conomiques et commerciaux au dtriment des considrations environnementales, pourtant essentielles la qualit de la vie. Aujourdhui, limportance des Etats est mesure leur puissance conomique au point que la question environnementale sefface au profit des intrts purement mercantiles.

Les rapports entre les impratifs commerciaux, les exigences de dveloppement et les considrations cologiques ne peuvent chapper la complexit des relations internationales. Il est ncessaire que des analyses pertinentes, des tudes critiques abordent ces rapports qui engagent le sort de plusieurs pays, notamment les pays en dveloppement.

Pour mieux cerner ce sujet qui sest impos ces dernires annes comme lun des sujets mergents de la vie internationale, nous proposons la mthode dialectique80. Cette mthode apparat la mieux indique pour rpondre la problmatique des rapports entre la libralisation du commerce international et la protection de lenvironnement. La mthode dialectique exige, en effet, une certaine matrise des rgles rgissant le commerce international et la protection de lenvironnement. Elle suggre une explication de la manifestation et de lapplication des deux logiques. Elle permet denvisager une nouvelle articulation des rapports conflictuels.

Notre sujet implique tous les acteurs humains : les individus, les peuples, les gnrations prsentes et venir. Il engage les principaux acteurs de la vie

La mthode dialectique est dabord une attitude vis--vis de lobjet : empirique et dductive, elle commande par l mme une certaine faon de recueillir les donnes concrtes. Elle reprsente ensuite une tentative dexplication des faits sociaux, cest--dire quelle est directement lie la notion de totalit. Cf. Madeleine GRAWITZ, Mthode des sciences sociales, d. Dalloz, Paris 1979, p.458.

80

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internationale : les Etats, les organisations internationales, les ONG internationales. Limplication de tous ces acteurs pour une prise en compte effective des considrations environnementales dans les politiques commerciales se rvle comme une obligation morale, en raison du caractre global des lments constitutifs de lenvironnement, de lavnement de la mondialisation de lconomie, des pratiques parfois peu cologiques des Etats et de la ncessaire promotion de la coopration internationale.

Nous nous emploierons montrer dans une premire partie que le commerce international et lenvironnement sont, a priori, difficilement conciliables. Cette analyse abordera les divergences qui apparaissent tant au niveau des rgles gnrales, cest--dire les rgles qui participent de la conception, de lexpression ainsi que de la manifestation de lordre commercial international et de la conscience cologique quau niveau des rgles spciales, cest--dire celles portant sur les secteurs de lenvironnement qui sont en conflits rels ou potentiels avec le commerce international. Dans une deuxime partie, nous nous attacherons mettre en vidence les tenants et les aboutissants de la ncessaire conciliation des relations entre le commerce international et lenvironnement. Cette ncessaire conciliation sappuiera sur le besoin urgent de raliser le dveloppement durable et dtablir entre les Etats une coopration internationale plus ambitieuse.

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PARTIE I : LES NOMBREUX ANTAGONISMES ENTRE LE COMMERCE INTERNATIONAL ET LENVIRONNEMENT

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50

Parler de relations entre le commerce international et lenvironnement, cest voquer deux conceptions opposes. Le commerce international, marqu par le modle no-libral, pose le dmantlement de toutes formes dobstacles et la libre circulation des biens et des marchandises comme le levier principal de la croissance du revenu global de la population. Or, la croissance de la production et la rgulation des changes commerciaux internationaux par les seules lois du march, dans une socit o les besoins et les intrts sont gnralement divergents, ne peuvent se raliser sans rticences, sans rsistances et sans contraintes.

La libralisation des changes commerciaux internationaux qui rejette toutes sortes dentraves et le caractre fini des ressources naturelles qui rendent possibles ces changes constituent vritablement un paradoxe. La qute du productivisme conomique a montr ses limites avec la dgradation de lenvironnement, notamment lpuisement des ressources non renouvelables tels que les combustibles fossiles, laccumulation des divers polluants, le trafic accru des dchets dangereux, le rchauffement du climat, la fragilisation de la couche dozone et la perte de la diversit biologique.

Ainsi, les pressions pour la libralisation des changes commerciaux internationaux dans le but de favoriser laccroissement de la richesse et le dfi de protection de lenvironnement pour garantir le bien-tre et un dveloppement quilibr sont a priori divergents.

Les divergences portent sur les rgles gnrales qui prsident la formation, la manifestation, lorganisation et au fonctionnement du systme commercial multilatral et de lordre cologique (Titre I). Mais les divergences proviennent galement des rgles spcifiques portant sur des aspects de lenvironnement qui sont rgis par des conventions internationales et dont des dispositions suggrent des limites, voire des contraintes au commerce international (Titre II).

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TITRE I :

DES REGLES GENERALES DIVERGENTES

Les rgles gnrales rgissant le cadre conceptuel et organisationnel du commerce international et de la protection de lenvironnement indiquent les politiques qui prsident la formulation des deux logiques en prsence et dterminent les orientations principales ainsi que les objectifs atteindre. Les rgles gnrales relatives au commerce international et la protection de lenvironnement sont fondamentalement divergentes parce que les principes qui fondent les actions inities dans ces deux domaines sont diffrents dans leur conception et dans leur mise en oeuvre. Ces principes sont parfois tablis par des conventions internationales qui les rendent contraignants. Cependant, certains principes dcoulent des dclarations ou dautres types de textes sans valeur juridique.

Le commerce international tel quil se pratique aujourdhui rsulte des ides fondatrices du libralisme conomique dvelopp par les Etats-Unis et la Grande Bretagne au cours de la 2me guerre mondiale. Ces ides prnant le libre-change commercial international se sont imposes comme doctrine dominante au dbut des annes 1990, aprs leffondrement du bloc communiste. Elles se traduisent en pratique par la mise en place du systme commercial multilatral consacr par la cration de lOMC (Chapitre I).

En consquence, si les rgles en matire de protection de lenvironnement dictent des restrictions aux changes commerciaux internationaux, celles qui organisent le systme commercial multilatral prconisent llimination de toutes formes dobstacles aux changes commerciaux internationaux.

Les

rgles

gnrales

internationales

relatives

la

protection

de

lenvironnement dcoulent dune multitude de textes conventionnels et des politiques environnementales, souvent pars. Ces rgles gnrales, qui se consolident au fil du temps, traduisent les convictions selon lesquelles le productivisme conomique nest pas la fin de toute chose et que lenvironnement ne
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devrait pas tre sacrifi sur lautel des profits. Elles sont moins rigides que les rgles commerciales parce quelles sont en construction. Elles tracent, nanmoins, les sillons dun ordre cologique international (Chapitre II).

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Chapitre I : La conscration du systme commercial multilatral

Produit de lordre international conomique contemporain dont les grandes lignes ont t fixes par les Etats-Unis et la Grande Bretagne, le systme commercial multilatral se prsente aujourdhui comme le modle unique en matire dchanges internationaux. Ladhsion dun grand nombre dEtats au systme commercial multilatral a renforc les prtentions du libre-change commercial. Elle a aussi confirm la prminence de la recherche du profit par rapport toutes les autres valeurs. Mettre tout en uvre pour libraliser les changes commerciaux internationaux et leur financement en dmantelant toutes les formes de protectionnisme est le nouvel vangile81 du libre-change commercial international.

Lexpansion de cette doctrine a entran dans son sillage la disparition du systme des conomies planifies et le dsengagement de lEtat dans les conomies des pays en dveloppement. Mais cette expansion qui consacre le rgne dun systme conomique et commercial unique nest pas seulement une nouvelle figure du pouvoir suprme quelle reprsente, elle enregistre aussi des puissances de vie et dinsubordination, de production, de contestations et de lutte des classes82 .

Cette monte en puissance du systme commercial multilatral se caractrise par la formation dun arsenal idologique plus renforc en passant du GATT

Dans une conception biblique, lvangile est la Bonne Nouvelle du Royaume de Dieu que le Christ a prch pour la rdemption de lhumanit. Il peut paratre, sans doute, excessif de comparer le libre-change commercial international lvangile. Cependant, les promesses des chantres de lidologie du libre-change commercial international annonant la croissance conomique, la prosprit gnrale et le bien-tre social sont plus proches des convictions dogmatiques que des ralits sociales concrtes des populations, surtout celles vivant dans les pays en dveloppement, quoiquil ne faille pas non plus ignorer les progrs socioconomiques rsultant de ce systme.
82

81

Toni NERRY, Vers lagonie des Etats-nations, lEmpire, stade suprme de limprialisme, le monde diplomatique, n562, janvier 2001, p.3.

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lOMC (Section I). Il sorganise et se consolide tant au niveau de son champ dintervention quau niveau structurel (Section II).

Section I :

Du GATT lOMC : le triomphe du systme commercial multilatral

Le systme commercial multilatral, sous lgide de lOMC, est form partir des ides dveloppes par la Charte de lAtlantique de 1941, lAccord daide mutuelle de 1942 et lAccord financier de 1945 conclus grce la coopration entre les Etats-Unis et la Grande Bretagne83. Ces deux pays ont alors projet leur schma conomique interne au niveau international84 en fixant le cadre daffirmation dun ordre international conomique. Celui-ci se dfinit comme lensemble cohrent des rgles orientes en fonction des finalits du systme reposant sur la division internationale du travail85.

Le systme commercial multilatral sest form sous leffet dune interaction qui peut tre qualifi de contradictoire. Il sagit de la contradiction entre le rejet du protectionnisme, cest--dire des techniques visant restreindre les changes conomiques internationaux86 et ladmission de la libert des changes et des paiements, de lgalit de traitement et de la rciprocit des avantages.

A travers ces accords bilatraux, les Etats-Unis et la Grande Bretagne ont prvu le cadre dans lequel le monde meilleur de laprs guerre devrait tre organis en matire dchanges internationaux. Ce cadre devrait tre rgi par des ides dgalit de traitement et davantages mutuels entre les nations dans une perspective de libralisation des transactions. Les institutions internationales conomiques telles que la Banque mondiale, le Fonds montaire international, lOrganisation internationale du commerce mis en place aprs la 2me guerre mondiale sont, dans leur organisation et dans leur fonctionnement, dobdience anglo-amricaine.
85 84

83

La division internationale du travail est dans une conception librale le produit du libre jeu des forces du march. Elle rsulte, dans une conception socialiste, de la volont des Etats de permettre une planification coordonne de leurs changes conomiques. Elle entrane, dans loptique tiers-mondiste, une plus grande intervention de lEtat afin de rguler lconomie de manire rduire les carts de dveloppement. Les tarifs douaniers prohibitifs, subventions aux exportations, restrictions quantitatives, dumping, etc.

86

56

Mais dans quelles conditions le libre-change commercial international a-t-il pu simposer ? Quels en sont les principes fondamentaux ?

1 :

La justification de lidologie du libre-change commercial international

La doctrine de la libert du commerce international repose sur la libre circulation des biens et des marchandises dans un contexte o la production et la consommation devraient tre stimules, o les discriminations fiscales et douanires devraient tre abolies, o linitiative prive ne devrait pas tre affaiblie mais plutt encourage par des lois, des rglements libraux.

Les Etats industrialiss, avec leur tte les Etats-Unis et la Grande Bretagne, initiateurs du libralisme conomique et commercial, ont admis lissue de la 2me guerre mondiale quils ne pourraient plus tendre leur sphre de coopration sans mettre en commun certains de leurs domaines de comptences conomiques. LEtat, tel quil se met en place la fin de la deuxime guerre mondiale, veut avoir des bases conomiques et politiques transnationales. Il en rsulte lide sous-jacente dune communaut internationale fonde sur des enjeux conomiques, commerciaux, voire sociaux87.

Le systme commercial international, qui sest progressivement mis en place, (A) fait prvaloir le profit sur lintrt gnral et la loi du march sur le rgime interventionniste (B).

87 LOrganisation Internationale du Travail (OIT) visait dj sa cration en 1919 linternationalisation de la gestion de la question sociale. La Constitution de lOIT inscrite dans le Trait de Versailles indique qu une paix universelle et durable ne peut tre fonde que sur la base de la justice sociale et quil existe des conditions de travail impliquant pour un grand nombre de personnes linjustice, la misre et les privations, ce qui engendre un tel mcontentement que la paix et lharmonie universelles sont mises en danger . Ce projet a subi par la suite une modification. La Dclaration de la Confrence internationale runie Philadelphie (Etats-Unis) en 1944, qui a t annexe la Constitution de lOIT, a affirm que la pauvret, o quelle existe, constitue un danger pour la prosprit de tous .

57

A/

Laffirmation international

du

libre-change

commercial

Les rgles du libre-change commercial international proviennent de lordre international conomique qui sest bti sur les ruines de la crise conomique de 1929 aux Etats-Unis. Ses initiateurs ont pos les bases des institutions devant permettre la gestion en commun de lconomie internationale. Lexigence de la coopration internationale ainsi cre, prendra la forme institutionnelle lors de la Confrence de Bretton Woods aux Etats-Unis en 194488. La signature des accords de Brettons Woods crant le Fonds Montaire International et la Banque Internationale pour la Reconstruction et le Dveloppement (B.I.R.D) plus connue sous le nom de Banque Mondiale ouvrait la voie dun nouveau cadre conomique international.

Le Conseil conomique et social de lONU sera mis en place dans la mme perspective afin dassurer la libert des changes, la stabilit montaire, la progression des investissements internationaux, des systmes de concertation intergouvernementale favorable la poursuite du plein emploi. Le cadre institutionnel dj existant sera renforc par linstauration dun rgime commercial libral qui aboutira la conclusion des accords du GATT en 1947. Il sera parachev environ un demi-sicle plus tard avec lentre en vigueur de lAccord constitutif de lOMC, le 1er janvier 1995.

La cration de lOMC consacre le triomphe de la libralisation du commerce international. Plusieurs motifs expliquent ce changement. Les raisons sont la fois dordre institutionnel et dordre pratique.

88

La 2me guerre mondiale a consacr la fin de lisolationnisme amricain et a fait merger lide dintrts conomiques et commerciaux communs tous les Etats.

58

1 : Les motifs dordre institutionnel

Le premier motif vient du fait que le GATT conclu le 30 octobre 1947 Genve se prsentait comme un extrait de la Charte de la Havane89. Le caractre provisoire de cet accord sexpliquait par le fait que ladoption dfinitive de la Charte de la Havane et la mise en place effective de lOrganisation Internationale du Commerce (OIC) quelle crait, prendrait du temps. Il fallait, pour cela, un accord provisoire intgrant les dispositions essentielles de la Charte de la Havane tant que celle-ci ne serait pas en vigueur ou cesserait de ltre90. Mais lOIC ne fut jamais cre parce que la Charte de la Havane fut rejete par les Etats-Unis au motif quelle tait trop protectionniste et pas assez libre-changiste.

Or, lorsquun accord intrimaire devient dfinitif, il est vident que sa survie ne puisse tre assure. Et les faiblesses qui lentourent, justifient logiquement ladoption dun trait en bonne et due forme respectant les procdures internes de ratification91.

89

La Charte de la Havane devait tre signe le 24 mars 1948. Elle ne le fut jamais. Article XXIX du GATT

90

La ratification est lacte par lequel lautorit tatique la plus haute, dtenant la comptence constitutionnelle de conclure les traits internationaux, confirme le trait labor par ses plnipotentiaires, consent ce quil devienne dfinitif et obligatoire et sengage solennellement au nom de lEtat lexcuter. Selon larticle 14 de la Convention de Vienne sur le droit des traits, adopte le 23 mai 1969 et entre en vigueur le 27 janvier 1980, le consentement dun Etat tre li par un trait sexprime par la ratification lorsque le trait prvoit que ce consentement sexprime par la ratification ; lorsquil est par ailleurs tabli que les Etats ayant particip la ngociation taient convenus que la ratification serait requise ; lorsque le reprsentant de cet Etat a sign le trait sous rserve de ratification ; ou lorsque lintention de cet Etat de signer le trait sous rserve de ratification ressort des pleins pouvoirs de son reprsentant ou a t exprime au cours de la ngociation. Il est noter que la procdure de ratification est longue lorsquil sagit dun trait en forme solennelle. Dans ce cas, la conclusion du trait se ralise au moyen de deux actes successifs de lEtat. Le premier acte est lauthentification du texte du trait qui se traduit par la signature. Cette signature confre lEtat un statut provisoire au regard du trait. Le deuxime acte est le consentement donn par lEtat tre li. Cest ce dernier acte qui produit des effets de droits et engage lEtat respecter les obligations conventionnelles. Le trait est donc conclu selon une procdure longue ou procdure double degr . Cf. NGUYEN QUOC Dinh, Droit international public, op.cit. pp. 136-137.

91

59

Le deuxime motif de ce changement provient du fait que le GATT de 1947 est rest un accord en forme simplifie92, cest--dire quil ne revtait pas la mme force juridique quun trait approuv par voie lgislative. En effet, les parties contractantes ont adopt lAccord gnral conformment au protocole dapplication provisoire sign Genve le 30 octobre 1947. Les signataires prvoyaient lapplication de la Partie II de lAccord gnral93 dans toute la mesure compatible avec la lgislation en vigueur . Le maintien de la lgislation nationale antrieure, qui serait mme contraire certaines dispositions pertinentes de la Partie II du GATT, notamment la clause du traitement national, tait attentatoire lautorit et la force juridique de lAccord gnral. Cette incapacit modifier la lgislation interne contraire et labsence dapplicabilit directe de la rgle internationale dans lordre interne, jointe linexistence dobligations de faire ou de ne pas faire de nature inconditionnelle, taient suffisamment importantes pour ne pas accentuer davantage les lacunes congnitales du GATT.

Le troisime motif de ce changement est que le GATT de 1947 ntait pas une organisation internationale. Elle navait donc pas la personnalit juridique. La seule structure permanente tait le Secrtariat excutif tandis que laction collective devait tre mene loccasion des runions priodiques conformment larticle XXV. Ce qui a eu pour effet linsuffisance de reprsentativit au niveau universel.

Mais ces faiblesses inhrentes la nature du GATT, sajoute une autre faiblesse rattache la mise en uvre de lAccord gnral.

Un accord est en forme simplifie lorsquil peut tre dfinitivement conclu ds sa signature. La signature est la fois un procd dauthentification du texte et un mode par lequel lEtat exprime son consentement. Dans ce cas, il nest point besoin dun deuxime acte. Cest la procdure courte un seul degr .
93

92

La Partie II de lAccord gnral stend de larticle II larticle XXIII

60

2 : Le motif dordre pratique

Ce motif dcoule des pratiques qui avaient cours au sein du GATT. En effet, dans les annes qui ont suivi la signature de lAccord gnral, des drogations importantes ont t autorises ainsi que des accords latraux visant des secteurs particuliers. Le GATT a t qualifi de GATT la carte . La premire drogation a t accorde aux Etats-Unis en 1955. Elle a permis ce pays de limiter ses importations agricoles. Un peu plus tard, le secteur agricole a t extrait du GATT. Se fondant sur les dispositions relatives aux circonstances exceptionnelles, plus dune centaine de drogations furent accordes94. En outre, le GATT a admis la conclusion des accords spcifiques prvoyant des dispositions contraires aux rgles commerciales du GATT telles que les restrictions volontaires aux exportations. Certains accords portaient sur les subventions et le dumping. Cette gnrosit excessive entretenue avec lonction des parties contractantes riches conduisit la fragmentation du droit international du commerce 95.

Au regard de ces faiblesses consubstantielles du GATT et de ses dysfonctionnements pratiques, il paraissait vident pour les partisans de la libralisation du commerce international de prvoir un cadre dot de dispositions juridiques plus cohrentes et plus rigides.

Tout est parti des effets limits de la rforme que devaient apporter les Accords du Tokyo round conclus en 1979. En effet, les Accords du Tokyo round nintgraient pas lensemble des domaines du commerce international. La fragilit du cadre institutionnel et les blocages dans le rglement des diffrends lis la rgle
94

La facilit avec laquelle ces drogations (115 en tout) furent accordes tait de nature fausser lesprit des dispositions portant sur les circonstances exceptionnelles dont le contenu ne fut jamais prcis. Le nombre trop lev des drogations signifie quil ne sagissait plus strictement de drogations mais de pratiques laxistes, forcment nuisibles aux rgles commerciales admises. LAncien Directeur des services juridiques du GATT dclara fort propos que le GATT tait devenu une socit de nations commerantes dans laquelle plus des deux-tiers bnficiaient des obligations assumes par une minorit de moins dun tiers . Cit par Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD, Droit international conomique. op.cit, p.55.
95

61

de lunanimit ont rendu le systme commercial international peu ou pas adapt aux mutations du commerce mondial. Cest dans ce contexte que sest tenue, en 1986, la Confrence ministrielle de Punta del Este qui a lanc les ngociations du cycle dUruguay. Le mandat donn cette occasion avait pour objectif de renforcer le systme institutionnel, dopter pour le libre-change commercial, avec en prime llargissement de nouveaux domaines dchanges tels que les services, les droits de proprit intellectuelle et les investissements96.

Aprs huit annes de ngociations, les Accords dUruguay round ont t signs Marrakech le 15 avril 1994 et sont entrs en vigueur le 1er janvier 1995. En tant quorganisation internationale97, lOMC bnficie de la permanence et jouit de la personnalit juridique. Sa cration entrane un regain dintrt pour lconomie de march (B) et un largissement de la place prdominante des socits transnationales (C).

B/

La prdominance de lconomie de march

La vision no-librale domine la vie conomique nationale et internationale. Elle rduit le champ dintervention de lEtat au strict minimum au profit des mcanismes du march, au motif que lEtat est incapable dintervenir efficacement et que le march98 fonctionne mieux. Cette tendance, laisser le march rguler les activits conomiques, succde une priode domine par linterventionnisme tatique dans la vie conomique.
96

Cf. Thibaut FLORY, Remarques propos du nouveau systme commercial mondial issu des Accords du cycle dUruguay in J.D.I., 1995, T2 pp.877-878.

Une organisation internationale est, au sens des travaux de codification du droit des traits, une association dEtats constitus par trait, dote dune constitution et dorganes communs, et possdant une personnalit juridique distincte de celle des Etats membres pour la ralisation dintrts communs. Cf. Mario BETTATI, Droit des organisations internationales, P.U.F, Que sais-je ? n2355, Paris, 1987, p.12 ; Simone DREYFUS, Droit des relations internationales, CUJAS, Paris, 1981, p. 87. Au plan conomique, un march est constitu par lensemble des clients capables et dsireux de procder un change leur permettant de satisfaire un besoin ou un dsir. Cf. Philip KOTLER et Bernard DUBOIS, Marketing et management Nouveaux Horizons, 9me ed, Paris, 1997, p.42.
98

97

62

1- : Les forces du march et le dveloppement conomique

Interventionnisme et libralisme se sont souvent ctoys ou succds dans le temps et dans lespace avant que le deuxime ne lemporte sur le premier partir des annes 1990.

La Grande Dpression des annes 1930 aux Etats-Unis avait dtruit la confiance dont bnficiait le capitalisme libral. En guise de solution la crise, lconomiste John KEYNES proposa un interventionnisme actif de lEtat afin de stimuler lconomie par la politique fiscale. Ainsi, fut appliqu le contrle des prix et le rationnement quantitatif. Dans les annes 1940, la 2me guerre mondiale rendit pratiquement impossible une stratgie de dveloppement fonde sur lexportation. Les Etats-Unis entreprirent alors de btir leur potentiel industriel labri dune protection douanire leve. Aprs le 2me conflit mondial, les Etats-Unis apportrent, grce au Plan Marshall , un appui substantiel la reconstruction de lEurope ravage par la guerre en fournissant dimportants capitaux (quivalant 1,5% du Produit national brut) et en encourageant les dirigeants des pays europens planifier les investissements publics99.

Dans les pays anciennement coloniss dAsie et dAfrique, les pouvoirs publics avaient impos le dirigisme conomique et politique avant et aprs la guerre. Au lendemain des indpendances, les nouveaux dirigeants adoptrent la politique interventionniste en saffranchissant plus ou moins du colonialisme. Les pays dAmrique latine optrent galement pour linterventionnisme en dveloppant des industries nationales. Ces pays nouvellement indpendants avaient t impressionns par les rsultats probants de lindustrialisation rapide de lUnion sovitique sous la direction du parti communiste.

Malcom GILLIS Dwight PERKINS Michael ROEMER Donald SNODGRASS, Economie du dveloppement, Nouveaux horizons, 4me d, Paris, 2001, p.137.

99

63

La tendance linterventionnisme a t soutenue par la thse de Karl MARX selon laquelle le march dbouche sur des consquences arbitraires et capricieuses. Cette approche marxiste du march influena considrablement les systmes conomiques sovitiques et chinois. Des annes plus tard, plus prcisment en 1943, Paul ROSENSTEIN-RODAN labora la thorie du bond en avant qui sera renforce en 1958 par la stratgie de la croissance quilibre dAlbert HIRSCHMAN. Ces deux thories affirmaient que le march ne pouvait pas assurer, dans des conditions satisfaisantes, un dveloppement rapide et prconisaient donc lintervention de lEtat100.

Ces rfrences historiques et intellectuelles ont pouss de nombreux pays, en particulier les pays en dveloppement, adopter lapproche interventionniste dans le but de favoriser lessor conomique.

De manire gnrale, les pays ont mis en place un cadre conomique fortement rglement et caractris par les mesures suivantes : une protection tarifaire leve, des contingents limportation, des contrles rigoureux sur les oprations en devises, des taux dintrts plafonns, des salaires minimums, des prix publics pour les produits essentiels comme les crales ou le carburant, des restrictions linvestissement priv, la substitution de nombreuses entreprises dEtat des socits prives, le harclement des oprateurs du secteur informel et de nombreuses autres interventions 101.

Mais sous leffet de plusieurs facteurs, de nombreux pays ont commenc renoncer la politique de rgulation. Les annes 1980 et 1990 ont t marques par les rformes conomiques remplaant le systme de la rglementation par les

Malcom GILLIS Dwight PERKINS Michael ROEMER Donald SNODGRASS, Economie du dveloppement, op. cit, p. 138. Malcom GILLIS Dwight PERKINS Michael ROEMER Donald SNODGRASS, Economie du dveloppement, ibid.
101

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mcanismes du march102. Les causes justificatives des rformes conomiques librales proviennent, dune part, du mauvais fonctionnement du systme de rgulation et, dautre part, de lloge du march.

En effet, au fil du temps, les pays ont vu lun aprs lautre sessouffler la politique de protection douanire et de substitutions des importations ainsi que la croissance industrielle. Pour certains conomistes, les interventions sur les prix ont eu gnralement des consquences inattendues : les barrires douanires leves ont entran lapparition dune industrie manufacturire improductive, le plafonnement des taux dintrt a bloqu lvolution des systmes financiers, diminu lpargne montaire et encourag les investissements improductifs. Sils ont un certain impact, les salaires minimums ont paralys lemploi et exacerb les ingalits. Le plafonnement des prix alimentaires et la fiscalit sur les exportations agricoles ont dcourag les paysans et retard laccroissement de la productivit dans lagriculture. Les consquences de cet interventionnisme se sont manifestes ds la fin des annes 1960. La hausse du prix du ptrole dans les annes 1970, suivie de la dtrioration des termes de lchange des matires premires tropicales103 dans les annes 1980 et laugmentation de la dette extrieure ont contribu lchec des stratgies interventionnistes104.

Alors que linstabilit du contexte conomique exigeait plus de flexibilit et de crativit de la part de tous les pays pour innover et impulser un souffle nouveau
102

La drglementation a t le matre mot de la politique amricaine sous la prsidence de Jimmy CARTER (1976-1980). Elle sera valorise par Ronald REAGAN (1980-1988). LEurope de lOuest sest engage sur la voie de louverture et de lintgration de ses marchs tout au long des annes 1980 pour se rapprocher dune intgration conomique totale en 1992. Les ngociations commerciales de lUruguay round aboutiront la cration de lOMC. Plusieurs pays en dveloppement ont emprunt la voie librale. Exemples : le Chili, le Ghana, le Kenya, la Cte dIvoire, la Tanzanie, lInde, la Core du sud, lIndonsie. Dans le monde communiste, la Chine va souvrir avec mesure lconomie de march aprs la mort de MAO ZEDONG en 1976. LEurope de lEst suivra aprs leffondrement du mur de Berlin. La plupart des pays ayant adopt le systme interventionniste taient des pays en dveloppement, gnralement dpendants des cultures de rentes telles que le caf, le cacao, le coton, lhva, la canne sucre etc. La chute des prix de ces produits sur le march international a contribu fragiliser leurs systmes conomiques particulirement centraliss. Cf. Malcom GILLIS Dwight PERKINS Michael ROEMER Donald SNODGRASS, Economie du dveloppement, op. cit. p. 139.
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aux activits, les pays conomie planifie sont rests bloqus dans un systme rigide.

Ce point de vue mrite toutefois dtre attnu parce que certains pays en dveloppement ont pu merger avec un soutien inestimable de lEtat. En Core du sud et Taiwan par exemple, linterventionnisme tatique na jamais cess. Pourtant ces pays font aujourdhui partie des nouveaux pays industrialiss.

Dun autre cot, les partisans du libre-change international ont su faire, dans un contexte politique et conomique favorable, lloge dun dveloppement fond sur le march et louverture. Ils invoquent largument selon lequel le march cre la concurrence qui stimule son tour llvation de la productivit. Ainsi, dans les pays conomie de march, la concurrence et la proccupation du profit obligent les producteurs travailler aussi efficacement que possible et rduire leurs cots en accroissant leur productivit chaque fois quils en ont la possibilit.

Pour les partisans du libre-change, quand les forces du march ne dictent pas les dcisions de production, lincitation lever la productivit baisse. La rglementation de lEtat au contraire, pousse la recherche de rentes et la corruption105. Et lorsque lEtat sinvestit lui-mme dans la production au moyen dentreprises publiques, des motivations politiques et bureaucratiques contrarient la volont des responsables de ces entreprises dans leur recherche de productivit. Leurs choix tant, en gnral, guids par des rapports partisans de subordination aux dcideurs politiques.

Tous ces arguments dinspiration librale ont triomph du systme de lconomie planifie et ont propuls le systme conomie de march. Selon les tudes de Jeffrey SACHS et Andrew WARNER, conomistes du Harvard Institute

Les Etats africains, qui pratiquent gnralement le dirigisme sont parmi les Etats corruption et autres scandales financiers en raison notamment de la gestion opaque des marchs publics, des appels doffre ou des projets dinvestissements. Il en a t ainsi dans laffaire de corruption dans le secteur ptrolier au Gabon avec limplication de la Compagnie ptrolire Total Elf.

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for International Development106, lorientation conomique librale conditionne, un degr important, le rythme de croissance des revenus et de la productivit. Leurs tudes montrent, cependant, que la mise en uvre des politiques bases sur le march ne suffit pas elle seule assurer la croissance. Ces tudes nexcluent dailleurs pas la possibilit de parvenir la croissance conomique par dautres voies politiques.

Mais dans un contexte idologique et conomique influenc, guid et domin par la pense no-librale, aucun secteur de la vie ne semble chapper aux forces du march. Ainsi, les objectifs politiques nationaux, les proccupations conomiques internes, de mme que les politiques de protection de lenvironnement peuvent se soustraire difficilement des forces de lconomie de march. Cet ensemble de facteurs renforcent le systme conomique mondial caractris par le libre-change, la mobilit totale des capitaux, des marchs ouverts et des institutions harmonises. La construction idologique de la domination de lconomie de march stend presque tous les pays du monde. Ce triomphe no-libral sappuie sur le postulat selon lequel le libre-change serait porteur de prosprit conomique pour les pays qui acceptent et adhrent au systme mais de privation et de dnuement conomique pour ceux qui refusent dy entrer107.

Cette approche no-librale de lconomie et du commerce international relve plus du domaine de la conviction et de lespoir. Dj, en 1840, lindustriel britannique Sir John BOWING affirmait avec une ferveur religieuse que Jsus106

Jeffrey SACHS et Andrew WARNER, Economic Convergence and Economic Policies, Harvard Institute for International Development, Document de travail sur le dveloppement n 502, mars 1995. Lapproche no-librale qui promet, la limite, le paradis sur terre, nest nullement corrobore par les faits. Sil est prouv que les pays dits riches ont largement tir profit de la libralisation des changes internationaux, il est moins vident que la libralisation du commerce international ait rellement favoris lessor des pays en dveloppement et quelle leur ait permis de rattraper les niveaux des revenus des pays dvelopps ou mme dassurer le progrs social des pays dits pauvres. Le commerce international a, au contraire, accru les ingalits au sein des pays en dveloppement. Selon le rapport du PNUD sur le dveloppement humain 1999, lcart de revenu entre les 20% dtres humains habitant dans les pays les plus riches et les 20% dtres humains vivant dans les pays les plus pauvres atteignait 74 1 en 1997, contre 60 1 en 1990 et 30 1 en 1960. Le milliard de personnes qui vivent dans les pays dvelopps concentrent 60% du revenu mondial, tandis que les 3,5 milliards dhabitants des pays faible revenu en ont moins de 20%.
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Christ, cest le libre-change. Le libre-change, cest Jsus-Christ 108. Cette dclaration, qui tend faire croire que le salut ne se trouve que dans le librechange et que sans libre-change il ny a point de salut, traduit lespoir que les partisans du libre-change placent dans ce systme. Les rsultats commerciaux mitigs des pays en dveloppement au cours des deux dernires dcennies contredisent lenthousiasme des chantres du libre-change commercial

international. En effet, selon le Rapport 2002 de la CNUCED sur le commerce et le dveloppement, seul un petit nombre de pays dAsie de lEst et du Sud-Est109 ont su accrotre et diversifier leurs exportations de produits manufacturs et augmenter leur part dans le commerce mondial. En revanche, les pays les moins avancs et dautres pays en dveloppement tributaires de lexportation des produits primaires ont perdu leur part de march.

Pour la CNUCED, les modalits de la participation des pays en dveloppement au systme commercial multilatral et les politiques adoptes pour tablir un lien entre le commerce extrieur et les activits conomiques intrieures jouent un rle essentiel. Lhistoire donne penser quon ne peut pas compter uniquement sur les marchs pour offrir les incitations ncessaires afin dobtenir une intgration plus quilibre et crer une interaction dynamique entre le commerce extrieur et la croissance 110. Les marchs connaissent souvent des dfaillances, cest--dire des dysfonctionnements conscutifs aux dsquilibres entre loffre et la demande sur le march financier, la mauvaise gestion des investissements directs
Cf. Bernard CASSEN et Frdric LAIRMONT, Mpris des ingalits, Globalisation marche force, le Monde diplomatique n573, dcembre 2001, p.7. Cette dclaration a t faite au Royaume Uni au moment de lapoge du mouvement libre-changiste contre les lois protectionnistes sur le bl en 1815 (Corn laws), finalement abroges en 1846. Mais lInde, qui aurait voulu profiter de la concurrence dans la production du textile de la mtropole sur son propre march, se vit refuser cette libert du commerce. Ce refus entrana la destruction de ce secteur industriel dans cette colonie. Gandhi dclara plus tard ce propos qu il ne saurait exister dgalit et de libert entre les deux partenaires ingaux .
109 Il sagit dune part de la Malaisie, de la Thalande, de lIndonsie, et dautre part de la Core du sud, de Singapour, de Taiwan et de Hong Kong. Ces pays ont jou fond la carte de lintgration dans lconomie mondiale, en pratiquant une stratgie dexportation active. Ils se sont, dans un premier temps, spcialiss dans lexportation de matires premires et de produits manufacturs faible valeur ajoute pour passer progressivement la fabrication de produits grand public forte valeur ajoute. 110 108

CNUCED, Rapport sur le commerce et le dveloppement 2002, Nations Unies, New York et Genve, 2002, p. 31.

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trangers comme ce fut le cas dans la crise conomique asiatique de 1997. Ces dfaillances du march peuvent mme participer lexacerbation de la crise cologique.

2- : Les dfaillances du march et les problmes environnementaux

De prime abord, il est souligner que les dfaillances du march procdent de la dictature de lconomie de march qui elle-mme dcoule de lide de la mondialisation. Or, la mondialisation est charge de bouleversements structurels importants affectant les modes de production et dchanges conomiques, les conditions de lexercice du commandement politique au sein des Etats, la nature mme des relations internationales. La mondialisation doit tre saisie travers le contexte politique et social domin par des tensions111, par des rapports de pouvoir et dhgmonie112, par des hirarchies sociales113 et des liens de dpendance politique.

Pour Pierre DE SENARCLENS, lanalyse des interactions entre les Etats et le march montre que la mondialisation est le rsultat dun processus historique qui traduit les choix politiques et conomiques et reflte, en fin de compte, les rapports de force conomique et des hirarchies de pouvoir de type hgmonique114. Ds lors, il est possible quapparassent des dfaillances lies au march dans la mesure o la progression du commerce international sffectue dans un contexte de profit et quelle a t encourage par la libralisation des changes de biens et services.
111

La persistance du conflit isralo-palestinien, la multiplication des attaques terroristes dans le monde et en particulier aux Etats-Unis le 11 septembre ont abouti la 2me guerre du Golf et la guerre en Afghanistan.

112 Cas des rapports entre pays dvelopps et pays en dveloppement et entre pays en dveloppement et institutions financires internationales.

La monte en force des mouvements de la socit civile internationale rclamant la justice sociale et lquit dans les relations conomiques et commerciales internationales. Pierre DE SENARCLENS, Mondialisation, souverainet et thories des relations internationales, Armand COLIN, Paris, 1998, pp. 84-85.
114

113

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Les dfaillances du march sont alors susceptibles de provoquer des problmes environnementaux. Par exemple, la non comptabilisation par la science conomique de lpuisement ou des limites de reproductibilit de la ressource naturelle pourrait conduire ignorer des facteurs objectifs essentiels. Les espces animales et vgtales dpendent de lvolution des processus cologiques et des rythmes naturels de reproduction. Et comme le soutient Rn PASSET Si la loi du march est celle de la maximisation des flux en valeur dans le court terme, la loi de lenvironnement, en revanche, est celle de la reproduction circulaire des flux matriels dans le temps et de linterdpendance gnrale des phnomnes du monde physique aussi bien que vivant (). Alors que la sphre conomique tend, en rgle gnrale, optimiser le rapport production/biomasse, ou si lon prfre flux/stocks, la biosphre tend spontanment maximiser le rapport biomasse/flux, cest--dire utiliser le plus efficacement possible un flux dtermin dnergie pour en tirer la biomasse la plus lve possible115 .

Laffirmation dune exigence de protection de lenvironnement correspond une volution de la reflxion conomique qui sest opre au dbut des annes 1970. A cette poque, certains conomistes soutenaient que les ressources naturelles ne spuiseraient pas de si tt parce que les utilisateurs se tourneraient vers dautres alternatives sil savrait quune ressource tendait disparatre des suites de sa surexploitation et que sa disparition entranait une augmentation des prix. Ce courant de pense conomique a montr ses limites puisque lexprience a prouv que la surexploitation des ressources naturelles pouvait conduire la disparition de certaines ressources116. La rgulation par le simple fait du march ne peut tre suffisante.

La logique du march et la logique de la protection de lenvironnement suivent des approches qui diffrent selon des considrations temporelles ou

115

Ren PASSET, LEconomique et le vivant, Economica, Paris, 1996, p.55 Christian LEVEQUE, la biodiversit, P.U.F, Que sais-je ?, Paris, 1997, pp 61-62.

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matrielles. Ainsi, lconomie de march privilgie la productivit et la rentabilit maximales court terme qui se traduisent, par exemple, dans le domaine agricole par la slection de quelques varits haut rendement. Or, ces varits exigent souvent des apports importants en engrais et en pesticides. Dans certains cas, on abandonne des varits moins productives mais plus adaptes aux conditions locales. Il arrive, de manire frquente, quau nom de la rentabilit conomique, des prlvements importants soient effectus au mpris des capacits de charge du milieu naturel. Ceci est particulirement vrai dans le domaine de la pche et de lexploitation forestire. A contrario, la logique de la protection de lenvironnement implique la prise en compte du long terme et le maintien de la diversit des cosystmes. Ainsi, lexploitation des ressources naturelles imposera des limites aux prlvements pour maintenir une production quilibre sans pourtant compromettre les capacits de renouvellement long terme de la ressource indique ou encore la qualit des cosystmes pour une meilleure reproduction des espces. Limportance des pressions que subissent les ressources de lenvironnement dpend du volume et de la nature des activits conomiques.

Dans une tude ralise par lOCDE sur les effets environnementaux des changes, il a t tabli que ce sont les dfaillances du march117 qui gnrent des consquences dommageables sur lenvironnement. Les dfaillances du march se produisent lorsque les marchs ne refltent pas les valeurs environnementales. Les dfaillances du march sont imputables au fait que les marchs ne russissent pas valuer et rpartir correctement les ressources de lenvironnement. LOCDE indique, par exemple, que les dfaillances du march lies lenvironnement peuvent provenir de lexternalisation des cots environnementaux118.

Ces dfaillances peuvent exercer une distorsion sur les incitations protger lenvironnement et creuser un foss entre les rythmes et les modes de production et de consommation optimales du point de vue priv et du point de vue social.
118

117

OCDE, Les effets environnementaux des changes, OCDE, Paris, 1994, pp 8-9.

71

Les dfaillances du march dcoulent de lexternalisation des cots environnementaux lorsque les pollueurs ne prennent pas en compte les cots environnementaux de leurs activits au motif quil apparat souvent difficile didentifier, de chiffrer et de comptabiliser ces cots. Dans ce cas, les cots environnementaux restent des facteurs externes119 aux prix des biens et services au lieu dtre internaliss dans ces prix. La diffrence entre les cots apparents dune activit et son cot total se retrouve dans la perte dair et deau non pollus et dans la dtrioration des ressources denvironnement. En guise dexemples, citons la pollution engendre par des applications excessives dengrais et de produits chimiques dans le secteur agricole ou la pollution associe laquaculture intensive dans le secteur de la pche ou encore, la saturation dans le secteur des transports.

Lapplication

du

principe

pollueur-payeur

constitue

un

exemple

dinternalisation des cots environnementaux. Cest le principe dans lequel les cots sociaux externes qui accompagnent la production industrielle doivent tre internaliss, cest--dire pris en compte par des agents conomiques dans leurs productions120. Selon au lOCDE, niveau le dfaut peut dinternalisation concourir aux des cots

environnementaux

national

problmes

environnementaux transfrontires et globaux tels que les pluies acides, la pollution des cours deau, les changements climatiques121.

Les facteurs environnementaux externes dcoulent de la consommation de biens qui imposent dautres des cots que le march ne permet pas de compenser. Le pollueur doit supporter le cot des mesures qu'il est lgalement tenu de prendre pour protger l'environnement. Il peut sagir de mesures destines empcher ou rduire les missions de polluants la source ou de mesures destines viter la pollution en traitant de faon effective les effluents provenant de l'installation polluante et d'autres sources de pollution.
121 120

119

OCDE, Les effets environnementaux des changes, op.cit.,p.9

72

C/

La prdominance des socits transnationales122

La mondialisation est dtermine par laction des socits transnationales. Principaux oprateurs du systme des relations internationales conomiques, les socits transnationales dominent linvestissement, la production et le commerce dans lconomie mondiale et constituent, de ce fait, le produit direct de la libralisation du commerce international.

1- : Maximisation des intrts financiers

Dans une approche gnrale, la socit transnationale peut tre dfinie comme une entreprise qui, par la diversit de ses intrts internationaux, cherche optimiser ses profits par des oprations ltranger, tout en tant soumise des influences nationales diverses. Il est gnralement admis que de par leurs objectifs, les socits transnationales sont des instruments dexploitation conomique, voire de diktat politique lgard des pays en dveloppement. Leur puissance financire met bien souvent mal la souverainet de certains pays en dveloppement si ceuxci ne sont pas tout simplement contraints de se soumettre aux directives conomiques et politiques en provenance des pays dorigine de ces socits123.
En gnral, les termes de firmes d entreprises , de socits semploient indiffremment. Elles sont qualifies de multinationales , d internationales , de mondiales ou de transnationales . Lune ou lautre expression peut tre utilise mais cest le terme de socit transnationale qui a t consacr par lONU. Louverture politique dans les pays africains, qui a abouti au multipartisme, a concid avec la privatisation outrance des secteurs conomiques tels que llectricit, leau, les tlcommunications et le ptrole. La prsence massive des socits transnationales occidentales dans ces secteurs stratgiques et le choix presque forc pour louverture conomique laisse perplexe quant au rle attribu aux socits transnationales par leurs pays dorigine. Le monopole presque absolu exerc dans les secteurs prcits par les socits transnationales est contraire lesprit de libert dentreprise qui suppose forcement la libert de choisir ses partenaires conomiques et commerciaux. La socit BOUYGUES, dorigine franaise, est depuis 1991 en situation de monopole dans le domaine de llectricit et de leau en Cte dIvoire. Il en est de mme au Sngal. Au Gabon et au Congo Brazzaville, la socit Total contrle le secteur du ptrole. Dans ces pays en gnral, et en Cte dIvoire en particulier, les orientations de la politique africaine de la France dans les crises internes que connaissent ces pays restent lies aux intrts conomiques de certaines socits transnationales et aux amitis politiques. Le quotidien franais la Croix , citant un analyste de la scne politique franaise, Franois-Xavier VERSCHAVE, propos de la crise militaro-politique que vit la Cte dIvoire depuis lchec de la tentative de coup dEtat le 19 septembre 2002 qui sest transform en une rbellion arme, affirme que Linterposition franaise aurait pu dboucher sur la paix si elle navait t l que pour cela. Mais elle tait aussi l pour favoriser les groupes Bollor et Bouygues . Le journal indique,
123 122

73

La recherche du maximum de gain tant la raison dtre dune socit transnationale, ses activits sont susceptibles dengendrer des prjudices lEtat dautant plus que lEtat ne recherche pas, a priori, le profit mais plutt la satisfaction de lintrt gnral. La concentration du pouvoir conomique que crent les socits transnationales pourrait tre de nature mettre en cause les principes de la libre concurrence mais aussi menacer lordre conomique international124 et mpriser les exigences cologiques. Cest la raison pour laquelle le contrle des activits de ces socits est plus que ncessaire, si lon veut rduire les risques de dgradation de lenvironnement et rguler les relations entre le commerce international et lenvironnement.

La recherche dune plus grande comptitivit et dune productivit plus accrue au niveau des socits commerciales transnationales est consubstantielle au libre-changisme commercial. Et cette recherche de lefficacit conomique mane de lapplication de la thorie des avantages comparatifs. En effet, daprs la thorie des avantages comparatifs, le libre-change conduit la spcialisation internationale des pays dans les productions pour lesquelles ils sont naturellement les plus comptents. La division internationale du travail, qui sapplique ainsi, se prsente comme une rpartition gographique des facteurs de production qui dtermine la part dactivits conomiques pour lesquelles chaque pays a plus daptitude.

Sil est possible de penser que la division du travail est dans lordre normal des choses, lide quelle obit une longue stratgie de conqute et de domination

par ailleurs, que certains diplomates franais impliqus dans le dossier ivoirien, nont pas cach leur agacement devant limmixtion dacteurs conomiques proches de lElyse certaines tapes dun processus dlicat de sortie de crise. Cest bien lElyse que reste labore la politique africaine de la France, largement fonde sur des relations personnelles avec des Chefs dEtat du continent africain . Cf. La croix du 3 mars 2005 in LInter n2044 du vendredi 4 mars 2005, Abidjan, p.10. La volont de moraliser certains comportements des socits transnationales et de crer les conditions dune libre concurrence a permis la Commission des socits transnationales des Nations-Unies dlaborer un Code de conduite sur les socits transnationales. Le Code de conduite prvoit une structure subdivise en six parties distinctes : prambule et objectifs ; dfinitions et champ dapplication ; activits des socits transnationales ; traitement des socits transnationales ; coopration intergouvernementale ; application du Code de conduite. Il est important de noter que le Code nest pas une Convention mais le rsultat dun consensus.
124

74

est tout aussi plausible. Ainsi, la production une grande chelle pendant la colonisation a oblig les Etats europens conqurir des marchs et diversifier leurs sources dapprovisionnement en rduisant les Etats en dveloppement, anciennes colonies, la production des matires premires125.

Mohammed BEDJAOUI a, sur cette question, tabli une distinction entre les Etats du centre et ceux de la priphrie . Selon lui, la structure des exportations et des importations entre les Etats du centre et les Etats de la priphrie est dsquilibre. Les exportations des Etats en dveloppement sont composes 80% de produits primaires (produits agricoles ou minraux) ou de produits semi-finis. La quasi-totalit de leurs importations est constitue de produits manufacturs en provenance essentiellement des Etats dvelopps126.

Cette spcialisation sopre travers les socits transnationales ou leurs filiales dont les ramifications touchent souvent les arcanes des pouvoirs politiques des pays dvelopps et des pays en dveloppement. La thorie des avantages comparatifs, qui remonte au 18me sicle, a t initie par David RICARDO. Elle sera ensuite dveloppe par John STUART MILL. Selon cette thorie si un pays A est plus dou quun pays B pour construire des automobiles et que le pays B est meilleur boulanger que le pays A, il est dans lintrt de lun et de lautre que A se spcialise dans la construction automobile et B dans la boulangerie et quils changent leurs produits127. Cest lavantage

Un pays comme la Cte dIvoire, situ en zone forestire a t spcialis dans la culture du cacao, du caf. Le Sngal et le Mali, situs en zones de savane, ont t respectivement destins la culture de larachide et du coton. Mme indpendants, ces Etats nont pas vritablement modifi leurs structures de production. Cf, Paul YAO-NDRE, Relations internationales, PUCI, Abidjan, 1999, pp 157-158. Pour Mohammed BEDJAOUI, cette stratgie anime et domine les relations conomiques internationales et cre des rapports de dpendance entre Etats dvelopps et Etats en dveloppement. Cf. Mohammed BEDJANOUI, Pour un nouvel ordre conomique international, UNESCO, P.U.F., Paris, 1980. P. 9.
127 126

125

OMC, un commerce ouvert sur lavenir, 2me d, Genve, juillet, 2001, p.9.

75

absolu128. Cette spcialisation a pour inconvnient dentraner un surplus de comptitivit des Etats, puis un accroissement de richesses par le gain obtenu lchange. Et dans ce cas, ce nest plus le rendement du travail qui est dterminant mais les dotations en facteurs de production.

Il est donc peu probable desprer que les socits transnationales sactivent protger lenvironnement moins de saisir lenvironnement comme une donne conomique, productrice de gains.

2- : Minimisation des exigences environnementales

Comme prcdemment soulign, la recherche du profit est la raison dtre des socits transnationales. La propension accrotre leurs pouvoirs financiers et productifs a pour effet de minimiser ou de ngliger le respect des exigences environnementales comme proccupations essentielles pour tous les tres vivants. La logique du productivisme conomique est inspire des ides conomiques anciennes qui marquent la primaut de lconomie sur la nature. Les ressources de la nature sont perues comme des marchandises que lhomme se doit dexploiter pour rpondre ses besoins. Lhomme na-t-il pas vocation de devenir matre et possesseur de la nature ?

La logique productiviste adopte par les socits transnationales est, dans sa manifestation, dvoreuse des ressources de la nature. Plusieurs ONG et mouvements sociaux ont dnonc les implications des socits transnationales ou multinationales dans la dgradation de lenvironnement. Dans le Trait des ONG et des mouvements sociaux publi Paris en 1993, le chapitre intitul

La thorie va encore plus loin. Ainsi, les pays A et B ont toujours intrt faire du commerce lun avec lautre, mme si A est le meilleur pour tout cest--dire aussi bien pour les automobiles que pour le pain. Sil est nettement suprieur comme constructeur automobile et juste un peu meilleur comme boulanger, A aurait toujours intrt investir ses ressources l o il excelle (construction des automobiles) et exporter ses produits vers B, lequel devrait faire la boulangerie et vendre son pain A, mme sil nest pas aussi efficace que celui-ci. Le commerce resterait aussi profitable pour lun et pour lautre. Un pays na pas ainsi besoin dtre le meilleur dans un domaine quelconque pour profiter du commerce

128

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Multinationales : vers un contrle dmocratique de leur conduite , a tabli en quatre points la responsabilit des socits transnationales.

Premirement, les socits transnationales sont, par leurs activits de production de ptrole, de transports routiers, de production de llectricit et de mtaux et par leurs activits agricoles, responsables de prs de 50% des missions de gaz effet de serre et, virtuellement, de la totalit des produits chimiques qui appauvrissent la couche dozone.

Deuximement, les socits transnationales dominent le commerce des ressources naturelles et des produits de base. Leurs activits minires de forage, dabattage darbres et dagriculture industrielle, entranent lpuisement et la dgradation des forts, des sols, de leau douce, des ressources et de la diversit biologique.

Troisimement, les socits transnationales contrlent la production de la plus grande partie des produits chimiques toxiques qui polluent lair, leau et le sol. Elles sont aussi responsables de la plupart des accidents de travail.

Quatrimement, les socits transnationales sont les principales entits impliques dans le transfert de systmes de production et de mtaux dangereux vers les pays en dveloppement. Les pesticides et mdicaments dangereux interdits dans leurs pays dorigine, le transfert dindustries polluantes, le dversement de dchets radioactifs dans le pacifique sud, les exportations des dchets dangereux vers lAfrique en sont des exemples.

Dune manire gnrale, les socits transnationales profitent de leur puissance financire129 et de labsence dun cadre juridique et institutionnel cohrent et efficace en matire de scurit et de protection de lenvironnement pour
Les socits transnationales bnficient souvent de la complicit des dirigeants politiques nationaux pour simplanter sans exigences particulires pour la sant ou lenvironnement.
129

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simplanter dans les rgions de lhmisphre Sud. En fait, lomnipotence des socits transnationales fait prvaloir la logique du gain sur la logique cologique. Mais plus encore, elle exprime la domination des Etats dorigine sur les Etats daccueil. Nombre de ces socits tendent leur influence dans les milieux du pouvoir politique de leurs Etats dorigine130. Celles-ci tant orientes, tout le moins, surveilles par ceux-l.

Il suit de ce qui prcde que llaboration et le respect des normes protectrices de lenvironnement sont prises dans les srails des pouvoirs tatiques qui se servent des socits transnationales pour exercer leur contrle sur dautres Etats, tendre leur rayonnement et tablir leur hgmonie lchelle internationale par un schma complexe o se rencontrent des intrts divergents.

Les principes qui fondent lexistence et la puissance de lOMC ne contredisent pas les tensions conceptuelles entre la logique no-librale et la logique cologique (2). Mais face aux ingalits de dveloppement, les pays en dveloppement, proccups par la prcarit de leur situation conomique ont contest lhgmonie no-librale dans les changes commerciaux internationaux. Aussi, se sont-ils impliqus pour la mise en place dune autre approche dans les relations commerciales internationales avec la cration de la Confrence des Nations Unies pour le Commerce et le Dveloppement.

2 :

La raffirmation des principes fondamentaux du systme commercial multilatral

Les principes fondamentaux du systme commercial multilatral ont t raffirms dans le cadre de lOMC. Ces principes sarticulent autour de la suppression des obstacles au commerce international. Ils suggrent ltablissement des rgles qualifies de transparentes et de prvisibles. Pour lOMC, les rgles sont
Les Etats dfinissent leur politique commerciale, ils exercent leur pouvoir pour raliser des plans conomiques et procurer des gains leurs nationaux.
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transparentes parce que les particuliers, les entreprises et les pouvoirs publics devraient tre informs sur les rgles commerciales en vigueur dans le monde et tre assurs quil ny aura pas de changement brutal dans les politiques. Les rgles sont prvisibles parce que les socits, les investisseurs trangers et les gouvernants devraient avoir lassurance que les obstacles au commerce (y compris les droits de douane, les obstacles non tarifaires et dautres mesures) ne seront pas appliqus de faon arbitraire131. Les principes de base132 de lOMC indiquent quaucun pays ne devrait tablir de discrimination ni entre ses partenaires commerciaux qui doivent tous obtenir, de manire gale, le statut de la nation la plus favorise (A) ni entre ses propres produits, services et ressortissants dune part, et les produits, services et ressortissants trangers dautre part, qui doivent bnficier du traitement national (B). A ces deux principes, sajoute aussi le principe de la prohibition des restrictions quantitatives (C).

A/

La clause de la nation la plus favorise

Clef de vote du GATT de 1947 et du GATT de 1994 133, la clause de la nation la plus favorise134 exige que tout traitement spcial accord par une partie
131

OMC, un commerce ouvert sur lavenir, op.cit, p.4.

Ces principes fondamentaux sont hrits du GATT de 1947 puis ont t raffirms et consacrs avec lOMC. LAccord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 dnomme le GATT de 1994 est juridiquement distinct de lAccord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce du 30 octobre 1947 et adopt la clture de la deuxime session de la commission prparatoire de la Confrence des Nations Unies sur le Commerce et lEmploi, tel que rectifi, amend ou modifi par la suite et dnomm le GATT de 1947 . Mais ils sont lis dans leurs fondements, si bien quavant daccepter lAccord instituant lOrganisation mondiale du commerce, les participants qui ne sont pas parties contractantes au GATT de 1947 doivent dabord achever les ngociations en vue de leur accession au GATT de 1947 et en devenir parties contractantes. Pour les participants qui ne sont pas parties contractantes au GATT de 1947 la date de lActe final, les listes ne sont pas dfinitives et seront tablies par la suite aux fins de leur accession au GATT de 1947 et de lacceptation de lAccord instituant lOMC. Lexpression clause de la nation la plus favorise semble contradictoire. Elle donne penser quil sagit dappliquer un traitement spcial quelconque un pays en particulier. Mais lOMC, elle signifie en ralit non discrimination, cest--dire galit de traitement pour tout le monde.
134 133

132

79

aux biens ou aux services de tout autre pays soit tendu tous les membres de lOMC. Aucun pays ne doit bnficier des prfrences qui faussent les changes. Chaque membre de lOMC doit traiter tous les autres membres de manire gale, comme des partenaires commerciaux les plus favoriss . Prvue larticle 1 du GATT, la clause de la nation la plus favorise implique que tous les avantages, faveurs, privilges ou immunits accords par une partie contractante un produit originaire ou destination de tout autre pays, seront immdiatement et sans conditions, tendus tout produit similaire originaire ou destination du territoire de toutes les autres parties contractantes. Cette disposition concerne les droits de douane et les impositions de toute nature perus limportation ou lexportation, ainsi que ceux qui frappent les transferts internationaux de fonds effectus en rglement des importations ou des exportations, le mode de perception de ces droits et impositions, lensemble de la rglementation et des formalits affrentes aux importations ou aux exportations ainsi que toutes les questions prvues par la clause du traitement national.

Ainsi, si un pays accrot les avantages quil accorde un partenaire commercial, il doit appliquer le mme traitement tous les autres membres de lOMC pour que tous soient les plus favoriss . La Clause de la nation la plus favorise se place, pour ainsi dire, au centre des mcanismes de libralisation du commerce international. Elle a mme t tendue au domaine des droits de proprit intellectuelle et lAccord sur les services (GATS)135.

La clause de la nation la plus favorise est de nature inconditionnelle en ce sens quelle exclut toute ide de rciprocit dans son application. Elle implique le phnomne de la free ride ou course gratuite. En effet, les pays, en retenant la modalit inconditionnelle de cette clause, ont dcid dans le systme OMC de

La Clause de la nation la plus favorise est prvue par larticle 2 de lAccord sur les services (GATS). Cet article dispose que chaque membre accordera immdiatement et sans condition un traitement non moins favorable que celui quil accorde aux services similaires et fournisseurs de services de tout pays.

135

80

privilgier lgalit formelle afin dviter de lgitimer les discriminations potentielles dues la rgle de la rciprocit dans la mise en uvre de la clause.

Mais le domaine dapplication de la clause de la nation la plus favorise englobe indiffremment les produits imports similaires et les personnes. Si la dfinition de personnes ne pose gure de problmes, il en va autrement pour les produits imports similaires pour lesquels lOrgane de rglement des diffrends de lOMC a propos des critres de distinction. Il y a des critres secondaires et un critre principal. Les critres secondaires sont ceux qui concernent lutilisation finale sur un march donn, les gots et les habitudes des consommateurs ainsi que les proprits, la nature et les qualits des produits. Le critre principal de distinction est celui de linterchangeabilit commerciale. La prcision du critre principal de distinction de produits imports similaires provient de lexemple donn comme rponse la question de savoir si deux produits sur un march sont-ils en concurrence parce quils sont interchangeables. La Vodka et le Gin ne sont pas des produits identiques mais leurs proprits physiques, la teneur en alcool et leur utilisation finale (boissons) sont suffisamment similaires pour les rendre interchangeables. Ils peuvent donc tre considrs comme similaires. Il a t admis que produit similaire ne voulait pas dire produit directement concurrent ni mme produit directement substituable . Les protines vgtales, par exemple, sont diffrentes des produits dorigine animale ou marine ou encore des protines de synthses136.

Si la dtermination de critres de distinction de produit similaire peut permettre de cerner les conflits au cas par cas, la dfinition de produits similaires entrane des consquences importantes dans le domaine de la protection de lenvironnement. Si lon prend lexemple de deux plaquettes de circuits intgrs dont lune a t fabrique partir de produits appauvrissant la couche dozone

Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD, droit conomique international, 4me d., LGDJ, Paris, p. 237.

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81

tandis que lautre a t produite de manire non polluante cest--dire cologique, il est possible de se demander si ces deux produits sont similaires.

Dans lhypothse o ces deux produits sont considrs comme similaires, les autorits comptentes en charge de lenvironnement dans un Etat donn ne peuvent accorder la prfrence au produit cologique lorsque les deux arrivent la frontire. Ces autorits nationales ne pourront pas non plus tablir de discrimination lgard du produit polluant lorsquil arrive la frontire pour concurrencer le produit cologique dorigine nationale.

La question de produit similaire, dans le cadre de lapplication de la clause de la nation la plus favorise, renvoie forcment aux procds et mthodes de production 137 ou PMP qui font eux-mmes lobjet de controverses tant au niveau du droit du commerce quau niveau des rapports entre le commerce et lenvironnement138. Les controverses proviennent de la distinction quil convient dtablir entre les procds et mthodes de production lis aux produits et les procds et mthodes de production non lis aux produits. Les procds et mthodes de production sont lis aux produits lorsquils ont des effets ngligeables sur le produit final139. Les procds et mthodes de production sont non lis aux produits lorsquils exercent une influence sur le produit final140.
Un procd et mthode de production est la manire dont est fabriqu un produit. Et cette manire constitue, avec lutilisation et llimination de la marchandise lun des trois paramtres pris en compte en matire de protection et de gestion de lenvironnement. Les procds et mthodes de production fixent le seuil de pollution que les entreprises industrielles ne sont pas autorises dpasser. Le fait dimposer des lieux et des moyens dabattage aux exploitations forestires et aux socits industrielles ou minires, la manire de traiter leurs dchets ou de rhabiliter les sites ou les milieux sont des actions relevant des procds et mthodes de production. Plusieurs produits passent par un certain nombre dtapes, cest--dire de PMP avant dtre commercialisables. Par exemple, la production de papier passe par la pousse et labattage des arbres, la transformation du bois, et bien souvent, le blanchiment de la patte de bois, etc. Ces diffrents procds ont des consquences sur lenvironnement, notamment sur la diversit biologique, sur les cours deau qui traversent les forts, sur la sant, sur la qualit de lair et sur lutilisation de lnergie. Mais le papier peut aussi tre fabriqu partir de dchets de consommation. Ce procd aura des incidences diffrentes sur lenvironnement. Nous prenons lexemple de deux rouleaux de papier journal, dont lun est compos de 50% de matire recycle et lautre produit entirement partir de fibre vierge. Les deux PMP sont bien diffrents mais nous pouvons nous demander si ces deux produits finaux ont des caractristiques diffrentes qui exigeraient une utilisation diffrente, quil sagisse de leur manutention ou de leur limination. Si le papier journal recycl ne
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Le droit applicable lOMC ne soppose pas ce que les Etats instaurent une discrimination lgard des procds et mthodes de production lis aux produits. Autrement dit, le principe de discrimination est admis141. Par contre, les procds et mthodes de production non lis aux produits concernent des produits interchangeables aussi bien sur le plan commercial que sur le plan pratique. En dautres termes, les procds et mthodes de production obissent au critre de similarit des produits tel quappliqu actuellement lOMC. Or, les rgles de lOMC interdisent la discrimination entre les produits similaires, en dpit de la diffrence des consquences sur lenvironnement.

La clause de la nation la plus favorise occupe ainsi une place de choix dans le systme OMC. Son application souffre, cependant, de certaines exceptions concernant la constitution darrangements commerciaux prfrentiels et la situation des pays en dveloppement ainsi que sur lexistence et la constitution darrangements commerciaux rgionaux.

LOMC accorde en son sein un statut particulier aux pays en dveloppement compte tenu de leur niveau de dveloppement et de leurs limitations financires et commerciales. En fait, comment traiter sur un pied dgalit des Parties ayant des
se distingue pas de son quivalent de fibre vierge sous aucun de ces aspects, son procd de production nest pas li au produit, puisquil na quun effet ngligeable sur le produit final. Cf. PNUE et Institut du dveloppement durable, Guide de lenvironnement et du commerce, Genve, 2001, pp. 47-51. Nous prenons lexemple de deux pommes dont lune est produite biologiquement et lautre grce lutilisation de pesticides dont il reste des rsidus sur le fruit. Ce sont l deux procds et mthodes de production diffrents. Ce qui aura pour effet que les produits seront manutentionns et utiliss diffremment quoiquils puissent tre limins de la mme manire. Certains consommateurs voudront certainement peler la pomme qui a t traite avec un produit chimique, et les autorits douanires analyseront les rsidus de pesticides pour vrifier leur conformit avec la rglementation sanitaire. Quant la pomme biologique, les autorits douanires lui feront peut-tre subir un contrle phytosanitaire plus rigoureux pour viter quelle ne vhicule des parasites invasifs. Ici, les PMP peuvent tre considrs comme lis aux produits. Cf. PNUE et Institut du dveloppement durable, Guide de lenvironnement et du commerce, ibid. En pratique, la discrimination fonde sur les produits et mthodes de production peut poser certains problmes au systme commercial. Son application permettrait, en effet, plus facilement aux Etats de protger leurs industries de manire dloyale contre la concurrence trangre. Ainsi, un Etat, plus enclin aux considrations conomiques qucologiques, pourrait tablir la liste des procds et mthodes de production prfrables dun point de vue cologique et qui sont utiliss par les industries nationales pour fixer de nouvelles rgles juridiques pnalisant les producteurs trangers qui ne sy conformeraient parce que les rgles nationales tablies ne leur conviendraient pas sur le plan environnemental.
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niveaux de dveloppement si diffrents ? LOMC tente, sans grand succs dapporter une rponse concrte cette question en raffirmant le principe du traitement spcial et diffrenci. Traitement de faveur pour les pays en dveloppement, le traitement spcial et diffrenci142 na quun statut provisoire destin aider, sans objectifs prcis, les pays en dveloppement rsoudre les problmes quils rencontrent en matire dchanges commerciaux.

Lautre exception de la clause de la nation la plus favorise porte sur les arrangements rgionaux, prcisment lunion douanire et la zone de libre change. Lunion douanire se prsente comme la substitution dun seul territoire douanier deux ou plusieurs autres territoires douaniers, condition que lessentiel des changes commerciaux soit libr entre les membres et quil existe un tarif douanier commun lgard des pays tiers. Une zone de libre-change consiste, par contre, dans la libralisation de lessentiel des changes commerciaux portant sur les produits originaires des territoires des membres. Les deux types dintgration conomique visent llimination des barrires tarifaires et non tarifaires sur lessentiel de leurs changes commerciaux.

En dehors de ces quelques exceptions, la clause de la nation la plus favorise demeure, avec la clause du traitement national, le pilier du principe de non discrimination, cher au systme commercial multilatral.

B/

La clause du traitement national

Sil est, lvidence, plus ais de ne pas tablir de discrimination entre les produits imports, il est en revanche plus difficile de les traiter de manire gale avec les produits nationaux. La clause du traitement national pose le principe dune galit de traitement entre les produits nationaux et les produits imports. Elle renforce la clause de la nation la plus favorise laquelle elle est troitement lie.
142

Ce point est abord au Titre II, Chapitre I, Section I de la deuxime Partie de la prsente Thse.

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La clause du traitement national interdit dune faon gnrale les discriminations de traitement fondes sur lorigine des produits quils soient imports ou fabriqus localement. Ainsi, les produits nationaux ne doivent pas faire lobjet dun traitement plus favorable, cest--dire quils ne doivent pas bnficier dune protection nationale indirecte.

Prvue larticle III de lAccord GATT de 1947, la clause du traitement national est destine assurer lgalit de traitement entre les produits sur le march national. Mais cause des tendances protectionnistes des Etats, cette clause sest tendue au Systme OMC . LOMC en a fait un de ses principes cardinaux en mettant en exergue la lutte contre les barrires non tarifaires. Ainsi, les restrictions dans ce domaine ne doivent pas apparatre discriminatoires, cest--dire quelles doivent sappliquer tous les produits, quils soient nationaux ou imports, et pourvu que ces produits soient similaires. Cela signifie que toute mesure qui introduit une ingalit entre les produits imports et les produits nationaux viole la clause du traitement national.

Partant de ce principe, un Etat pourra imposer une co-taxe intrieure un produit tranger en fonction de ses caractristiques propres, cest--dire en fonction de la toxicit, de la biodgradabilit, de la teneur en ressources non renouvelables, condition que cette taxe sapplique galement aux produits identiques nationaux. De mme, un Etat ne saurait appliquer un produit import un impt national du fait de son processus de fabrication peu ou pas cologique.

Par ailleurs, conformment aux dispositions du 1 de larticle III les taxes et autres impositions intrieures, ainsi que les lois, rglements et prescriptions affectant la vente, la mise en vente, lachat, le transport, la distribution ou lutilisation de produits sur le march intrieur et les rglementations quantitatives intrieures prescrivant le mlange, la transformation ou lutilisation en quantits ou en proportions dtermines de certains produits ne devront pas tre appliques aux produits imports ou nationaux de manire protger la production nationale . Le

85

paragraphe 2 prcise que les produits du territoire de toute partie contractante imports sur le territoire de toute autre partie contractante ne seront pas frapps, directement ou indirectement, de taxes ou autres impositions intrieures de quelque nature quelles soient, suprieures celles qui frappent, directement ou indirectement les produits nationaux similaires. En outre, aucune partie contractante nappliquera, dautre faon, de taxes ou autres impositions intrieures aux produits imports ou nationaux dune manire contraire aux principes noncs au paragraphe 1 . En dautres termes, si les produits imports, et qui sont dj ddouans, pouvaient tre soumis une fiscalit interne diffrente des produits nationaux, ces produits bnficieraient indirectement dune protection certaine. Cette mesure interne est qualifie de discriminatoire lOMC.

Lapplication de la clause du traitement national vise crer les conditions de la stabilit et de la prvisibilit de laccs aux marchs afin que le commerce international se droule sans distorsions. Cet objectif optimiste de lOMC est malheureusement contrari par les pratiques qui ont cours dans les relations commerciales internationales entre les Etats en gnral, et entre les Etats dvelopps et les Etats en dveloppement en particulier. Il est frquent de constater que sous le couvert dexigences cologiques, certains Etats imposent des mesures qui rendent difficile laccs leurs marchs. Il sopre une sorte de dtournement des objectifs cologiques pour des motifs conomiques.

La clause du traitement national a t invoque dans le premier litige commercial soumis lORD143. Ce litige a oppos le Venezuela et le Brsil aux Etats-Unis au sujet des dispositions amricaines relatives lessence. Le Venezuela stait plaint devant les instances du GATT du traitement moins favorable auquel tait soumise lessence importe aux Etats-Unis par rapport lessence nationale du fait de la rglementation amricaine adopte le 15 dcembre 1993 par lAgence

Ce diffrend est survenu devant les instances du GATT en octobre 1994 avant lentre en vigueur de lAccord de Marrakech crant lOMC et des Accords connexes. Cf. GATT, Focus, n111, octobre 1994, p. 34. LORD sera saisi du diffrend en 1995.

143

86

pour la protection de lenvironnement. Les dispositions de cette loi proviennent de la modification de la loi du Congrs des Etats-Unis sur la lutte contre la pollution atmosphrique144. La loi du 15 dcembre 1993 dfinit les trois mthodes dtablissement des niveaux de base rtrospectif individuel dune entit. La premire mthode sappuie sur les donnes effectives de 1990145. La deuxime se fonde sur les donnes relatives aux bases pour carburant utilises en 1990 et la troisime se fonde sur les donnes relatives la qualit de lessence ou des bases de lentit concerne pour les annes postrieures 1990. Les mthodes 2 et 3 sont des mthodes alternatives la mthode 1.

La loi accorde aux raffineurs nationaux un traitement plus favorable que celui rserv aux mlangeurs et aux importateurs. Le raffineur national doit tre conforme son niveau de base individuel de 1990 selon les mthodes indiques. Ainsi, pour lessence ancienne formule , un raffineur national dont la qualit de lessence vendue en 1990 est infrieure celle exige par le niveau de base tabli par la loi, pourra-t-il continuer couler le mme volume dessence partir de 1995. Le raffineur nest pas contraint dapporter des modifications ses installations de production. Limportateur et le mlangeur ne bnficient pas, par
Dnomme en anglais Clean Air Act, cette loi, prise en 1963, a t modifie en 1990 par le lgislateur amricain qui, soucieux de protger lenvironnement, voulait amliorer la qualit de lair dans la plupart des zones pollues des Etats-Unis en rduisant les missions de polluants atmosphriques toxiques et les composs organiques volatiles ozognes rejets par les vhicules. La loi du 15 dcembre 1993 divise le march amricain de lessence en deux marchs. Le premier march, valu environ 30% de la consommation dessence aux Etats-Unis, comprend les mtropoles o les problmes de pollutions par lozone se posent avec acuit, surtout en t. Le deuxime march recouvre lensemble du territoire amricain en dehors de ces zones. Les deux marchs correspondent des contraintes diffrentes. Ainsi, sur le premier march seule lessence dnomme nouvelle formule peut tre vendue, cest--dire une essence dont certains composants doivent tre rduits et dont les critres de performance doivent tre amliors ou maintenus leur niveau antrieur. Sur le deuxime march, lessence dite ancienne formule doit satisfaire la rgle de non-dgradation suivant laquelle lessence vendue par chaque raffineur, importateur ou mlangeur doit tre au moins aussi propre quen 1990, anne de rfrence. La rgle de la non-dgradation de la nouvelle loi amricaine a tabli deux systmes alternatifs. Le premier implique le respect du niveau de base individuel pour chaque raffineur, mlangeur et importateur dtermin partir des qualits dessence qui taient la leur en 1990. Dans limpossibilit de dfinir le niveau de base individuel par manque de donnes suffisantes et fiables, le raffineur, le mlangeur ou limportateur seront soumis au deuxime systme portant sur un niveau de base rglementaire qui reflte la qualit moyenne de lessence vendue aux Etats-Unis en 1990. Cf. Eric ROBERT, Laffaire des normes amricaines relatives lessence, le premier diffrend commercial environnemental lpreuve de la nouvelle procdure de rglement des diffrends de lOMC in R.G.D.I.P., 1997, Tome I. pp 94-96.
145 144

Ces donnes sont fondes sur la qualit et les statistiques du volume dessence vendue.

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contre, du mme rgime de faveur. Ils sont astreints au systme de base rglementaire moins quils ne se prvalent dun niveau de base individuel en fonction de la mthode 1. Les mthodes 2 et 3 leur sont refuses.

La loi amricaine du 15 dcembre 1993 a t attaque par le Venezuela et le Brsil au motif quelle tablit un traitement discriminatoire entre les produits venant des raffineries nationales amricaines et les produits imports dans la mesure o les premiers peuvent se conformer des niveaux de base individuels alors que les deuximes doivent se soumettre au niveau de base rglementaire, cest--dire un niveau de base uniforme plus restrictive. Concrtement, lessence prsentant les mmes caractristiques physiques peut tre vendue librement par une entreprise amricaine parce quelle est conforme son niveau de base individuel, alors quun importateur amricain ny est pas autoris parce quil a lobligation de respecter le niveau de base rglementaire. Le Venezuela et le Brsil ont estim que cette obligation imposait un traitement moins favorable lessence importe dans la mesure o les raffineurs trangers seraient contraints damliorer la qualit de leur essence en procdant des investissements importants ou dabaisser leurs prix sils souhaitent maintenir la mme qualit. Ils ont soutenu que la loi amricaine tait incompatible avec la clause du traitement national.

Les Etats-Unis ont contest ces arguments invoquant lincompatibilit des mesures rglementaires amricaines avec la clause du traitement national. Pour les amricains, la clause du traitement de larticle III, notamment en son paragraphe 4 relatif aux traitements des produits similaires pouvait tre respecte sil se trouvait que globalement les produits imports et les produits nationaux taient traits de manire similaire146. Les amricains ont, en outre, soutenu que la clause du

146

Les Etats-Unis ont indiqu que le traitement de lessence trangre moins favorable serait compens par le traitement moins favorable dune partie de lessence amricaine et que le niveau de base auquel sont soumis les importateurs est une moyenne des niveaux de base individuels de 1990, cest--dire la qualit moyenne de lessence consomme aux Etats-Unis en 1990. Voir Eric ROBERT, Laffaire des normes amricaines relatives lessence, le premier diffrend commercial environnemental lpreuve de la nouvelle procdure de rglement des diffrends de lOMC, op.cit, p. 99.

88

traitement national entre produits similaires pouvait tre substitue la notion de traitement similaire entre parties en situation similaire147. Le Groupe spcial148 saisi du diffrend a indiqu que les dispositions de la loi amricaine attaques taient effectivement incompatibles avec larticle III, notamment le 4. Le Groupe spcial a estim que, relativement au traitement dont les deux types de produits similaires font lobjet, lessence importe est soumise un rgime moins favorable que lessence nationale et que les mthodes dtablissement des niveaux de base empchent de ce fait lessence importe de bnficier de conditions de vente aussi favorables que celles accordes lessence nationale.

La clause du traitement national avait t mise en cause en matire de protection de lenvironnement dans une affaire prcdente dnomme superfund 149. Cette affaire concernait lapplication dune disposition de la loi amricaine relative la rponse environnementale globale, la compensation et la responsabilit. La loi imposait une taxe plus importante sur le ptrole import que limposition des produits ptroliers nationaux. Cette taxe de pnalisation correspondait 5% de la valeur du produit pour le cas o un importateur ne fournissait pas les renseignements ncessaires la dtermination du montant de la taxe appliquer au produit. Par cette taxe, les Etats-Unis avaient prtendu que le rsultat discriminatoire tait ngligeable au regard de la comptitivit : financement des mesures de contrle de pollution, nettoyage des sites des dchets dangereux. Le panel de rglements des conflits du GATT avait nanmoins trouv que la clause du
147

Pour les Etats-Unis, la clause du traitement national serait respecte parce que lessence provenant de parties en situation similaire recevait un traitement similaire et que lessence fournie par les importateurs et lessence fournie par les raffineurs ou mlangeurs amricains tait traite de la mme manire. Eric ROBERT, Laffaire des normes amricaines relatives lessence, le premier diffrend commercial environnemental lpreuve de la nouvelle procdure de rglement des diffrends de lOMC, op.cit, p.100. Etats-Unis Normes concernant lessence nouvelle et ancienne formules, Rapport du Groupe spcial du 17 janvier 1996, WT/DS2/R, 29 janvier 1996. Cf. GATT, Rapport du Groupe spcial Etats-Unis Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances , BISD, 34th Supp. 136 (1988) dnomm super fund
149 148

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traitement national tait applicable toutes les taxes sans tenir compte de leurs objectifs politiques. La conformit de limposition dune taxe interne sur des produits imports lexigence du traitement national dpend donc de la manire dont les produits nationaux sont taxs, directement ou indirectement, de la mme proportion ou dune proportion plus leve.

Sur la base de cette analyse, le Panel avait soutenu que la taxe ptrolire contrevenait aux dispositions de larticle III, 2 dans la mesure o des taxes plus leves taient prleves sur les produits ptroliers imports. Autrement dit, cette taxe ptrolire tait contraire la Clause de traitement national. Dans la mme dcision, le Panel a soutenu, propos de la taxe sur les produits chimiques, que les substances importes comme les substances nationales supportant des charges quivalentes rpondaient aux dispositions prvues larticle III, 2. Le Panel avait donc sur ce dernier point autoris les Etats-Unis percevoir des droits sur certains produits imports comportant des composantes chimiques dans le but dalimenter un fonds spcial pour lenvironnement destin notamment financer un programme dlimination des dpts de dchets dangereux sur le territoire amricain.

La dcision du Panel dans laffaire prcite montre que les rgles du commerce international nempchent pas un Etat membre de lOMC dappliquer aux produits imports toute rglementation interne en matire denvironnement qui rgit directement la vente des produits nationaux soumis aux mmes utilisations finales. Il faut que les mesures prises par lEtat visent exclusivement la ralisation de son objectif environnemental. LEtat devra aussi se fonder sur les mmes rgles que celles qui sont admises au niveau international et accepter les procdures dauto-certification de lEtat dont le produit import est originaire.

Mais ces conditions restrictives npuisent pas le dbat sur la compatibilit des mesures nationales protectrices de lenvironnement avec la libert du commerce international. Et lon se demande mme si la clause du traitement national ne peut pas se rvler, dans une certaine mesure, comme une politique protectionniste

90

lorsquun Etat importateur prtend imposer ses normes de protection de lenvironnement. Ce dtournement dguis des exigences cologiques vers des objectifs conomiques ne peut trouver de remde quavec une harmonisation internationale minimale des normes environnementales tenant compte des niveaux de dveloppement des Etats et compatible avec les pratiques commerciales internationales. C/ La prohibition des restrictions quantitatives

Larticle XI, 1 de lAccord gnral interdit linstitution des quotas et autres restrictions quantitatives dans le commerce entre les Etats membres. Cette interdiction des restrictions quantitatives sapplique aussi bien aux produits imports quaux produits exports, sauf en cas de difficults dquilibre de la balance de paiements150. Un Etat ne peut, au sens de larticle XI, 1, instituer ou maintenir limportation dun produit originaire du territoire dune autre partie contractante, lexportation ou la vente pour lexportation dun produit destin au territoire dune autre partie contractante, de prohibitions ou des restrictions autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions, que lapplication en soit faite au moyen de contingents, de licences dimportations ou dexportations ou tout autre procd .

Les restrictions quantitatives ou contingentements sont donc des mesures administratives qui fixent autoritairement la quantit ou la valeur des produits imports ou exports sans aucune considration de prix. Elles se rvlent, en lespce, comme des obstacles lgaux infranchissables et contribuent, par cela mme, maintenir une division internationale du travail. Il existe des restrictions quantitatives limportation et des restrictions quantitatives lexportation.

Les restrictions autorises dans le cas despce ne doivent pas tre appliques de manire discriminatoire conformment aux dispositions prvues par larticle XIII, 1 aucune prohibition ou restriction ne sera applique par une partie contractante limportation dun produit originaire du territoire dune autre partie contractante ou lexportation dun produit destine au territoire dune autre partie contractante, moins que des prohibitions ou des restrictions semblables ne soient appliques limportation du produit similaire destination de tout pays tiers .

150

91

Les restrictions quantitatives limportation ont un objectif essentiellement conomique pour lEtat qui les institue. Ces restrictions portent sur la protection des industries nationales de produits sensibles contre les importations de produits similaires trangers. Les restrictions quantitatives lexportation sont, pour leur part, motives soit par des intrts conomiques, cest--dire lutte contre les situations de pnuries, soit par des motifs politiques. Lon peut citer titre dexemple limposition dun embargo pour exercer des pressions sur un Etat tiers. Il apparat donc quun Etat ne peut, en principe, appliquer des textes juridiques nationaux qui visent la protection de lenvironnement si ceux-ci contiennent des dispositions relatives des restrictions quantitatives limportation ou lexportation.

La prohibition des restrictions quantitatives fixe par larticle XI, 1 peut tre tempre par les rgles nationales protectrices de lenvironnement sur le fondement dune interprtation large de la condition prvue au 2 b dudit article et relative aux () prohibitions ou restrictions limportation ou lexportation ncessaires pour lapplication de normes ou rglementations concernant la classification, le contrle de la qualit ou la mise en vente de produits destines au commerce international ().

Les restrictions au commerce international pour motif cologique ont t examines dans la clbre affaire prcite opposant les Etats-Unis au Mexique sur les restrictions limportation du thon mexicain. En vertu de la loi amricaine sur la protection des mammifres marins dnomme Marine Mammals Protection Act M.M.P.A151, il est demand que les flottes de pche utilisent des techniques et des quipements assurant la scurit des dauphins. Les Etats-Unis avaient interdit limportation du thon nageoires jaunes du Mexique au motif que les bateaux mexicains taient autoriss employer des mthodes de pche qui tuent les dauphins protgs par la loi M.M.P.A.

151

M.M.P.A, 16 U.S.C. 1371-1377, de 1988.

92

Pour le Panel saisi de laffaire, la dcision amricaine portait atteinte la clause du traitement national et linterdiction des restrictions quantitatives. Il a estim que lapplication des mesures discriminatoires lencontre dun pays tiers, en dehors de sa juridiction, tait contraire aux rgles commerciales. En clair, les Etats-Unis ntaient pas autoriss utiliser des mesures commerciales unilatrales pour imposer leurs exigences environnementales. Autrement dit, les politiques nationales en matire de protection de lenvironnement ne sauraient justifier les violations des principes du GATT mme si des drogations lAccord gnral sont admises.

Les principes invoqus ci-dessus se rvlent comme les cls de vote du systme commercial multilatral qui sest renforc au fur et mesure que lidologie no-librale sest impose (Section II). Laffermissement de ces principes montre que, non seulement, nous sommes loin du compte en matire dquit dans les relations internationales mais quil nest gure ais de concilier les rgles de la libralisation du commerce international avec les normes protectrices de lenvironnement.

Section II :

Le

renforcement

du

systme

commercial

multilatral
En plus de lvolution normative, le systme GATT est marqu par llargissement de son champ daction caractris par lexistence dun cadre de ngociations permanentes sur les concessions tarifaires et non tarifaires sur le systme juridique de lAccord communment appel ngociations multilatrales commerciales ou rounds . Le systme GATT a progressivement enregistr un grand nombre de parties contractantes . En 1947, le GATT comptait 23 parties contractantes. En 1972, il en comptait 83 puis 89 en 1983. En 1990, le GATT comptait 99 parties contractantes. En 1994, le nombre de parties contractantes tait pass 120.
93

La consolidation du modle institutionnel sest ralise avec la cration de lOMC qui regroupe actuellement 150 Etats membres. Son mode dorganisation, de gestion, de fonctionnement et de rglement des litiges montre assez distinctement que le systme commercial multilatral sest non seulement fortifi au niveau institutionnel mais sest aussi impos, par son caractre rigide et centralisateur, presque tous les Etats du monde ( 1).

Mais llargissement utilitaire du champ dapplication du commerce international aux droits de proprit intellectuelle a exacerb encore un peu plus les diffrences conceptuelles entre la logique du libre-change commercial

international et les normes protectrices de lenvironnement ( 2).

1 :

LOMC : Un modle organisationnel centralis

Le commerce international, contrairement au domaine de lenvironnement, est dot dun cadre institutionnel commun, en loccurrence lOMC qui est le seul lieu de gestion du systme commercial multilatral ainsi que des ngociations commerciales internationales. Larticle II 1 dispose, en effet, que LOMC servira de cadre institutionnel commun pour la conduite des relations commerciales entre ses membres en ce qui concerne les questions lies aux accords et instruments juridiques connexes repris dans les annexes du prsent accord 152.

LOMC est une organisation internationale dote dorganes propres et dune personnalit juridique. Son sige se trouve Genve en Suisse. Elle a une vocation globale et incorpore, de ce fait, tous les accords multilatraux signs Marrakech le 15 avril 1994. Sa vocation exprime le principe de lengagement unique selon lequel ladhsion lAccord instituant lOMC entrane ladhsion aux autres accords connexes de lOMC. Tous ces accords multilatraux sont revtus de la force
152

Cette disposition de larticle II 1 est reprise par le 2 de larticle 3.

94

contraignante pour les membres de lOMC. Ce qui signifie que la violation des dispositions y relatives fait lobjet dun contentieux devant lOrgane de rglement des diffrends institu cet effet lOMC. Enceinte unique dorganisation des relations commerciales internationales (A), lOMC est aussi le cadre permanent de ngociations commerciales internationales (B). Version amliore du GATT de 1947 , le GATT de 1994153 constitue le droit commun du nouveau systme OMC .

A/

Une enceinte unique dorganisation rigide

LOMC est revtue dune mission gnrale. Elle a, aux termes de larticle 3.1, pour objectif de faciliter la mise en uvre, ladministration et le fonctionnement du prsent Accord et des Accords commerciaux multilatraux et de favoriser la ralisation de leur objectif, et de servir aussi de cadre pour la mise en oeuvre, ladministration et le fonctionnement des Accords plurilatraux154 . LOMC accorde des drogations ses membres en cas de circonstances exceptionnelles, procde des amendements, se prononce sur le recours aux rgimes dexception tant gnral que spcifique ou encore examine la lgalit des drogations conomiques rgionales ngocies entre ses membres.

Dans le but daccomplir sa mission, lOMC sest dote de structures fonctionnelles. Les organes suivants sont au sommet de lorganigramme : le Conseil

Le GATT de 1994 incorpore le GATT de 1947 lexclusion du Protocole dapplication provisoire (article I. a) du GATT de 1994 . Le GATT de 1994 intgre les concessions commerciales ngocies sous lempire du GATT de 1947 , les protocoles daccession ( lexception de ceux fonds sur les protocoles provisoires et excluant lapplication de la Partie II de lAccord gnral portant maintien des lgislations existantes drogatoires) ainsi que les dcisions adoptes par les parties contractantes du GATT y compris loctroi des drogations de larticle XXV (5) et de larticle 1 b) du GATT de 1994 . Ceci montre la continuit entre le GATT de 1947 et le GATT de 1994 . Les Accords commerciaux plurilatraux font partie de lAccord OMC pour les membres qui les ont accepts et sont contraignants pour ceux-ci. Cependant, ces accords ne crent ni obligations ni droits pour les membres qui ne les ont pas accepts (article II.3). Les Accords commerciaux multilatraux font, quant eux, partie de lAccord OMC et sont contraignants pour tous les membres.
154

153

95

des ministres, le Conseil gnral, lOrgane de rglement des diffrends, lorgane dexamen de politiques commerciales. Nous en ferons une prsentation succincte.

- La Confrence ministrielle
La Confrence ministrielle est lorgane directeur de lOMC. Elle est charge de dfinir lorientation stratgique de lorganisation et de prendre toutes les dcisions finales relatives lapplication des accords qui relvent de sa comptence. La Confrence ministrielle, qui rassemble tous les Etats membres de lOMC, se runit tous les 2 ans ainsi que lnonce larticle IV.1 il sera tabli une Confrence ministrielle compose de reprsentants de tous les membres, qui se runira au moins une fois tous les deux ans. La Confrence ministrielle exercera les fonctions de lOMC et prendra les mesures ncessaires cet effet .

La Confrence ministrielle est comptente pour prendre des dcisions sur toutes les questions relevant de tout accord commercial multilatral, si un membre en fait la demande, conformment aux prescriptions spcifiques concernant la prise des dcisions. La voie retenue par lOMC est la voie consensuelle ainsi que lindique larticle IX : lOMC conservera la pratique de prise de dcisions par consensus suivie en vertu du GATT de 1947. Sauf disposition contraire, dans les cas o il ne sera pas possible darriver une dcision par consensus, la dcision sur la question lexamen sera prise aux voix () . Dans la pratique, la situation est bien plus complexe quon ne limagine. Les Etats dfendent farouchement leurs intrts en fonction de leur politique conomique ou commerciale interne155.

La Confrence ministrielle a aussi le pouvoir exclusif, avec le Conseil gnral, dadopter des interprtations du prsent accord et des accords commerciaux multilatraux. La dcision dadopter une interprtation sera prise une majorit des trois quarts des membres. La Confrence ministrielle reoit et examine les
155

Par exemple, la 5me Confrence ministrielle de lOMC Cancun na pas connu de succs en raison du blocage sur la question des subventions agricoles.

96

demandes de drogations concernant lAccord OMC conformment la pratique du consensus. Si les demandes de drogation concernent les accords commerciaux multilatraux sur les marchandises, les services et les droits de proprits intellectuelles, elles doivent tre pralablement et respectivement soumises au Conseil du commerce des marchandises, au Conseil du commerce des services ou au Conseil des ADPIC156.

La Confrence ministrielle est lorgane suprme de lOMC. Elle correspond la Confrence des parties au niveau des conventions internationales sur lenvironnement. Mais si en matire du commerce international, il ny a quune seule confrence, dans le domaine de lenvironnement, il existe une multitude de confrences qui se chevauchent157.

- Le Conseil gnral
Le Conseil gnral se compose de reprsentants de tous les membres de lOMC. Le Conseil gnral exerce, dans lintervalle entre les runions de la Confrence ministrielle, les fonctions qui sont normalement dvolues celle-ci158. Il a pour fonction de superviser la gestion des affaires courantes de lOMC. Il prside les diffrents conseils dcentraliss que sont le Conseil du commerce des marchandises, le Conseil du commerce des services et le Conseil des aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce. Ces conseils sont chargs de superviser le fonctionnement des accords multilatraux. En pratique, le Conseil gnral est la principale instance de dcisions de lOMC sur la plupart des
Les demandes sont soumises ces conseils pour examen dans un dlai qui ne doit pas dpasser quatrevingt-dix jours. A la fin de ce dlai, le Conseil en question prsente un rapport la Confrence ministrielle voir article IX. al 3.b
157 Dans le domaine de lenvironnement, il existe plusieurs confrences des parties dans lanne. Il peut se poser des problmes defficacit lis la prsence effective des Etats parties aux multiples confrences des parties. Les cabinets ministriels et les experts de lenvironnement des Etats Parties devant non seulement tre prsents mais avoir la matrise technique des dossiers examiner. Il arrive parfois, comme cest le cas en Cte dIvoire, que les mmes experts participent deux, voire trois confrences des parties portant sur des conventions diffrentes. 158 156

Cf. article IV.2 de lOMC.

97

questions. Ainsi, le Conseil gnral sacquitte des fonctions de lorgane de rglement des diffrends prvus dans le mmorandum daccord sur le rglement des diffrends159. Il soccupe aussi des fonctions de lorgane dexamen des politiques commerciales indiques dans le Mcanisme dExamen des Politiques Commerciales (MECP).

- LOrgane
commerciales

dexamen

des

politiques

Il runit les reprsentants de tous les Etats membres de lOMC et supervise lactivit du mcanisme dexamen des politiques commerciales160. Il examine priodiquement les politiques et pratiques commerciales de lensemble des Etats membres. Ce suivi donne une ide gnrale de la manire dont les membres sacquittent de leurs obligations. Ce mcanisme, prvu lannexe 3 de lAccord OMC, a pour but de faciliter le fonctionnement du systme commercial multilatral, grce une valuation collective et rgulire des politiques et pratiques commerciales des Etats membres, de faon sassurer du respect par ceux-ci de leurs obligations et pouvoir apprcier, dans la transparence, les incidences nationales et internationales de leurs actions. Un tel mcanisme est ignor en matire denvironnement.

- LOrgane de rglement des diffrends (ORD)


LOMC assure, en outre, ladministration du Mmorandum daccord concernant les rgles et procdures rgissant le rglement (article III.3). LOrgane de rglement des diffrends cr cet effet est une innovation importante dans le systme commercial multilatral. Compos des reprsentants de tous les Etats
159

Cf. article IV.3 de lOMC.

Ce mcanisme a t provisoirement tabli lors de la Confrence de Montral de 1988 charg de faire le point mi-parcours des ngociations du cycle de lUruguay. Le texte repris lannexe 3 de lAccord de lOMC est pour lessentiel identique celui de la dcision du Conseil du GATT du 12 avril 1989 qui lui donna naissance.

160

98

membres, lOrgane de rglement des diffrends contrle lapplication et lefficacit des procdures de rglements au titre de tous les accords de lOMC ainsi que lexcution des dcisions rendues par lOMC dans ce cadre. Les recours sexercent devant lOrgane dappel. Les dcisions sont obligatoires et contraignantes pour les Etats membres. Toute dcision rendue par lOrgane dappel ne peut tre annule que par une dcision unanime de lOrgane de rglement des diffrends.

LORD constitue, selon larticle 3.2 du Mmorandum dAccord, un lment essentiel pour assurer la scurit et la prvisibilit du systme commercial multilatral. Il marque aussi une des divergences au niveau des rgles gnrales entre la libralisation du commerce international et la protection de

lenvironnement. En effet, les rgles juridiques internationales applicables lenvironnement ne sont pas crcitives en raison de labsence de caractre obligatoire des textes adopts en la matire. Elles sont qualifies de droit mou ou soft law 161 contrairement aux rgles du commerce international qui sont plus rigides et qui sont dsignes par lexpression hard law . En matire denvironnement, il nexiste pas dorgane de rglement de diffrends. Le non respect des traits internationaux relatifs lenvironnement nest pas rellement

La liste des sources du droit international, qui correspond au droit international tel que pratiqu jusqu la fin de la 2me guerre mondiale, se trouve dans le statut de la Cour internationale de justice rdig en 1920 et reproduit en 1945 dans lannexe de la Charte des Nations Unies. Depuis lors, les institutions internationales ont labor, directement ou indirectement, de nombreux textes en convoquant des confrences internationales telles que les confrences de Stockholm, de Rio ou de Johannesburg. Les textes adopts loccasion de ces confrences ne sont gnralement pas contraignants pour les Etats dans la mesure o les confrences nont pas eu le droit dadopter des textes obligatoires. Ces textes sont connus sous le nom de soft law . Les traits internationaux et le droit coutumier sont, par contre, connus sous le nom de hard law du fait de leur caractre obligatoire. Qualifi par la doctrine franaise de droit mou , la soft law est un droit souple, mallable, peu contraignant et adaptable la ralit sociale. La soft law est faite de propositions ou de principes abstraits contrairement la hard law qui est un droit concret, fig et rigide. En droit international gnral, une partie contractante un trait a le droit de se plaindre de la violation du trait par une autre partie. Une telle plainte commence gnralement par une protestation diplomatique. Mais cette protestation peut se transformer en conflit inter-tatique. Cette pratique est plutt rare, voire inexistante en droit international de lenvironnement. Cest la raison pour laquelle la cration du comit dapplication par les amendements de Copenhague de 1992 au Protocole de Montral sur la protection de la couche dozone est importante ce sujet. Le comit peut, en effet, recevoir les conclusions crites des parties contractantes, exprimant leurs rserves quant lapplication par une partie dune obligation dans le cadre du Protocole de Montral.

161

99

frapp de sanction162. Les

rgles rgissant lOMC ont donc une sorte de

prdominance sur les rgles de protection de lenvironnement.

Cependant, il importe de prciser quen cas de conflit entre une disposition de lAccord instituant lOMC et une disposition dun accord commercial multilatral, cest la deuxime qui lemporte sur la premire. La premire disposition tant considre comme lex generalis et la deuxime comme lex specialis. Ce principe est une application bien tablie en droit national selon laquelle en cas de conflit entre une rgle spciale et une rgle gnrale, cest la rgle spciale qui lemporte163.

En plus dtre le point dancrage institutionnel pour lorganisation et la gestion des relations commerciales internationales, lOMC est aussi le lieu de ngociations commerciales entre les Etats membres (B).

B/

Une enceinte unique de ngociations domines par les intrts des Etats

LOMC est, aux termes de larticle III.2 de lAccord linstituant, une enceinte pour les ngociations entre ses membres au sujet de leurs relations

En droit international de lenvironnement, la sanction qui frappe gnralement la violation dune disposition juridique est une enqute qui implique la publication subsquente des rsultats. Il est aussi possible de recourir des sanctions conomiques ou commerciales. Laide internationale peut tre suspendue ou annule. Les changes commerciaux avec le pays responsable de violations des dispositions juridiques environnementales peuvent tre rduits, voire interdits. Cest une hypothse plus thorique que pratique. Mais dans tous les cas, ces sanctions ne valent que pour les pays en dveloppement, surtout ceux qui sont conomiquement et militairement faibles et vulnrables. La question se pose alors de savoir ce qui doit tre fait lorsque lauteur de la violation est un grand pays dvelopp. Le recours aux sanctions conomiques ou commerciales fait prvaloir une sorte de prdominance de la logique commerciale sur la logique environnementale puisquil faut faire appel des sanctions relevant de la sphre conomique pour imposer le respect de lenvironnement. Et mme si lon peut dans certains cas transiger sur la sanction conomique ou commerciale en raison de la complexit des intrts conomiques et stratgiques non ngligeables, une condamnation, mme morale, affecte le prestige dun Etat, quelle que soit son importance. Cette interprtation dobligation juridique contradictoire nexiste presque pas en droit international, elle est propre au droit de lOMC .
163

162

100

commerciales multilatrales. Elle peut servir aussi de lieu pour dautres types de ngociations ainsi que pour la mise en uvre des rsultats de ces ngociations.

Mais un rappel des ngociations passes nous parait utile, ne serait-ce que pour en connatre le contenu gnral. Comme prcdemment indiqu, nous notons que lun des points communs des relations commerciales multilatrales est quelles ont toujours t marques par lunicit du cadre de discussions, depuis le GATT de 1947 jusquau GATT de 1994 . Les questions environnementales, par contre, sont toujours traites dans un rseau institutionnel clat.

1- Des ngociations commerciales pres et longues

Les premires ngociations se sont droules respectivement Genve en 1947, Annecy en 1979, Torquay de 1950 1951 et de nouveau Genve de 1955 1956. Ces ngociations ont port exclusivement sur les abaissements. Elles ont t ralises selon la mthode bilatrale. Le Kennedy Round sest droul de novembre 1963 mai 1967. Il a concern les obstacles tarifaires. Il peut tre considr comme le premier cycle de lre moderne du GATT. Le Tokyo Round sest, quant lui, tenu de septembre 1973 novembre 1979. Ce cycle avait pour objectif la rforme juridique du GATT. Il a constitu avant lUruguay Round, lensemble des ngociations commerciales les plus longues et les plus tendues de lhistoire du GATT.

Les dernires ngociations commerciales multilatrales sont celles de lUruguay Round (ou le Cycle de lUruguay) qui se sont tenues de septembre 1986 avril 1994. Elles peuvent tre considres comme les ngociations les plus denses mais aussi les plus ambitieuses. Ce sont ces ngociations qui ont donn naissance lAccord de Marrakech reformant lensemble du systme GATT et instituant un nouveau cadre institutionnel, savoir lOMC.

101

Devenu le systme de rgulation des changes commerciaux multilatraux, lOMC fonctionne en matire de ngociations sur la rgle du consensus. Pour lOMC, la voie consensuelle vise assurer lquilibre et une certaine loyaut dans les changes commerciaux, tant entendu que labsence de normes rgulatrices dans les relations commerciales peut engendrer des rapports dsquilibrs et favoriser le rgne de lunilatralisme.

Si donc lOMC ne privilgie pas, du moins en thorie, la puissance conomique ou politique des Etats, lapparence de dmocratie de son systme de ngociations ne saurait vacuer les difficults dans le processus de ngociations.

2- Un processus de ngociations influenc

Il est cr au sein de lOMC, un Comit de ngociations commerciales (CNC) charg de lancer les consultations sur les questions importantes et sur les objectifs atteindre. Le Comit de ngociations reoit les rapports des prsidents des comits sur laccs aux marchs des produits non agricoles, de lagriculture, des services, de la facilitation des changes, du commerce et du dveloppement et du commerce et de lenvironnement tablissant ltat davancement ou de non avancement sur ces diffrents points. Plusieurs runions et mini-runions ministrielles sont ensuite organises pour prparer les futures ngociations. Ces runions suscitent des critiques en raison du manque de transparence et de lexclusion de la quasi totalit des pays en dveloppement. Le processus de ngociations est fortement influenc par les intrts des pays les plus puissants qui ont pris lhabitude de mener des ngociations dans des cercles restreints appels green round ou chambres vertes . Ces cercles restreints orientent et contrlent gnralement lensemble des ngociations commerciales.

Pour certains pays en dveloppement, il nest pas admissible de ngocier lOMC comme cela se faisait dans le cadre du GATT. Dans le systme GATT, les ngociations se droulaient entre les pays riches et les rsultats de ces ngociations

102

simposaient lensemble des parties sans discussions pralables. Ces pratiques taient peut-tre tolrables dans le contexte du GATT mais elles ne peuvent tre acceptes dans un systme juridique devenu trs contraignant en raison mme de lapplication du principe de lengagement unique admis lOMC. Ainsi, la pratique des ngociations dans les chambres vertes a t fortement dnonce depuis la 3me Confrence ministrielle Seattle. Et mme si la pratique connat une certaine amlioration, notamment avec louverture des chambres vertes certains pays en dveloppement164, la question de la mthode de ngociations na pas encore trouv de solution. Elle a ressurgi la 5me Confrence ministrielle Cancn et a entran fatalement lchec de cette importante rencontre. La difficult trouver un consensus165 est accentue par la dfense des intrts commerciaux des pays au point de mettre mal le processus de ngociations lanc depuis la 4me Confrence ministrielle Doha dnomme le Cycle de dveloppement Doha. Il nest donc pas tonnant quaucun dlai nait t tenu, notamment en ce qui concerne les ngociations sur lagriculture ou sur laccs aux marchs pour les produits non agricoles. Seules les ngociations sur laccs des pays pauvres aux mdicaments166 ont abouti.

A la Confrence ministrielle de Cancn, la rigidit des positions dans les ngociations a mis en exergue les difficults que rencontre le processus de ngociations lOMC. Ainsi, la question de laccs aux marchs pour les produits non agricoles na pu tre tranche cause de lintransigeance des Etats-Unis sur le maintien de leur politique de subventions massives au secteur agricole, en particulier au secteur cotonnier. LUnion europenne na pas non plus flchi sa

164 Cette ouverture est marque par le renforcement de la reprsentativit des pays en dveloppement grce limportance grandissante des groupements rgionaux tels que les pays les moins avancs (PMA), les pays dAfrique, Carabes et Pacifique (ACP) ou des alliances spcifiques (alliance pour les produits stratgiques).

Il est vrai que la voie consensuelle rvle, dans une certaine mesure, un effort de dmocratisation, mais comment trouver un consensus sur prs de 20 sujets avec 150 Etats ayant des intrts diffrents ?
166

165

Cet accord na t possible quaprs que des restrictions son application aient t obtenues.

103

position sur les 4 questions de Singapour167 quelle voulait absolument insrer dans le cycle de ngociations. La stratgie de lUnion europenne168 a consist maintenir une position rigide pour ne cder que sur deux des quatre questions de Singapour, dans le but de se focaliser un peu plus sur les discussions relatives linvestissement. LUnion europenne a refus de faire des concessions importantes sur lagriculture. Le bloc des pays en dveloppement na pas t moins intransigeant sur le dossier agricole. Ces pays ont demand lors de la Confrence Ministrielle de Cancn que la question agricole ait la priorit sur tout autre sujet, y compris les questions de Singapour.

Le choc des intrts commerciaux, lengrenage dans les pralables, la lenteur dans les ngociations et limportance des concessions faire par rapport aux bnfices tirer ne pouvaient que crer des blocages. Si les checs se multiplient dans les ngociations commerciales multilatrales, il pourrait en rsulter un glissement vers le bilatralisme au dtriment du multilatralisme169. Or, une tendance vers le bilatralisme nest pas forcment la voie approprie pour un dveloppement conomique quilibr. Dans certains cas, le bilatralisme pourrait tre source dingalit ou servir davantage les intrts des pays dvelopps lorsquil sagira de ngociations entre un pays dvelopp et un pays en dveloppement. Les pays dvelopps disposent dimportants moyens financiers et politiques pour exercer des pressions sur les pays en dveloppement aux fins dobtenir des concessions avantageuses quils ne pourraient obtenir dans un cadre multilatral.
Les 4 questions de Singapour ont t dgages loccasion de la 2me Confrence ministrielle de lOMC en 1996 Singapour. Ces questions ont trait linvestissement, la politique de concurrence, aux marchs publics et la facilit du commerce. Cette stratgie a montr toutes ses limites avec la fin prcipite de la Confrence de Cancn. Les difficults de lUnion europenne trouver un compromis acceptable dans les ngociations sexpliquent par les conflits dintrts qui existent au sein de lUnion, surtout sur un dossier aussi dlicat que stratgique quest lagriculture. Suite lchec de la Confrence de Cancn, les Etats-Unis et lUnion europenne nont pas fait mystre de leurs intentions denvisager dautres voies que le multilatralisme. Le reprsentant amricain charg du commerce, Robert JOELICK, a affirm que les Etats-Unis accentueraient leurs efforts dans la recherche des accords bilatraux . Dj 6 accords bilatraux ont t signs et 14 autres accords bilatraux taient envisags en priorit avec les pays dAmrique latine et dAfrique. LUnion europenne, quant elle, a affirm, par lintermdiaire de son commissaire charg du commerce, Pascal LAMY (actuellement Directeur Gnral de lOMC), quelle rexaminerait ses engagements en faveur du multilatralisme et quelle prsenterait dans un avenir proche des propositions de rformes de lOMC.
169 168 167

104

En outre, les normes mises en place au niveau des accords commerciaux bilatraux ne rencontrent pas ncessairement celles de lOMC en ce quelles ne concernent quun nombre limit de produits. De plus, la multiplication des accords commerciaux bilatraux pourrait conduire un parpillement des efforts de comprhension et de matrise technique des subtilits des clauses prescrites. Ngocier et mettre en uvre plusieurs accords bilatraux ne risque-t-il pas dtre la longue prjudiciable pour les pays pauvres ?

En tout tat de cause, le systme commercial multilatral actuel est loin dtre le modle achev de coopration conomique et commerciale entre les Etats. Il ne devrait pas uniquement se fortifier sur une base utilitaire. Il doit aussi sdifier sur une base solidaire en intgrant pleinement et totalement les considrations environnementales. Telle ne semble pas tre, lvidence, la voie suivie par le systme commercial multilatral avec lextension de son champ dintervention aux droits de proprit intellectuelle lis au commerce ( 2).

2 :

Lextension utilitaire du champ dintervention du systme commercial des droits multilatral : de proprit

lintgration

intellectuelle lis au commerce


L'Accord ADPIC170 a t insr dans le systme OMC pour des raisons principalement conomiques. Une part importante des services et des produits industriels changs au niveau international intgrent des lments provenant de la
Appel en anglais TRIPS "Trade Related Intellectual Property Rights", lAccord ADPIC prvoit une disposition sur la clause de la nation la plus favorise. Mais cette disposition ne se limite pas seulement la protection des droits de proprit intellectuelle, elle stend leur exercice. Cependant, elle ne couvre pas les droits voisins des artistes et interprtes ou excutants. Elle est de nature conditionnelle, cest--dire rciproque, au regard de la Convention de Berne sur les proprits de 1971 et de Rome. Par contre, lOMC, la clause de la nation la plus favorise est de nature inconditionnelle, cest--dire quelle sapplique automatiquement tous les pays membres et sans rciprocit.
170

105

proprit intellectuelle. Ainsi, le prix des produits de la haute technologie est d pour lessentiel la sophistication de la valeur ajoute qui relve de lordre intellectuel et non leurs composantes physiques. Cette plus-value intellectuelle croissante reprsente une part importante dans le commerce international. Pour rcompenser les efforts de certaines industries originaires des pays dvelopps, les droits de proprit intellectuelle ont fait leur entre dans les accords du Cycle de l'Uruguay.

Lapplication stricte de lAccord ADPIC nest pas sans effet sur la protection de lenvironnement, en particulier sur la conservation des ressources de la diversit biologique. Il prconise la brevetabilit du vivant tandis que la Convention sur la diversit biologique linterdit. Ce point prcis est dvelopp dans la partie de notre travail portant sur les divergences au niveau des rgles spciales171. Nous aborderons ici les raisons de lintgration des droits de proprit intellectuelle lOMC (A), la porte de cette intgration (B) et le rgime y affrent (C).

A/

Contexte d'acceptation des droits de proprit intellectuelle lOMC

L'histoire des droits de proprit intellectuelle remonte plusieurs sicles avant l're chrtienne. Mais les droits de proprit intellectuelle apparaissent sous leur forme moderne dans le processus d'industrialisation de l'Europe et de l'Amrique du Nord. Ils prennent une importance commerciale partir des annes 1970. C'est cette poque qu'apparaissent les pressions que la comptitivit impose aux entreprises et aux conomies nationales. Les secteurs scientifiques et technologiques connaissent une trs grande expansion et gnrent de grands profits. La multiplication des applications industrielles dans les entreprises spcialises dans les produits chimiques, les produits agro-alimentaires, les produits mdicaux, les matriels et logiciels informatiques et les tlcommunications contribuent l'enracinement des droits de proprit intellectuelle.
171

Voir Section I, Chapitre II, Titre II de la Partie I.

106

Si ces secteurs sont le lieu o s'expriment l'inventivit, la crativit, la rputation et la distinction, ils subissent malheureusement la contrefaon. Les EtatsUnis ont pris l'initiative de lancer, la fin du Tokyo Round, un Code Anticontrefaon 172 qui fut sans succs. Il a fallu attendre Uruguay Round pour que les droits de proprit intellectuelle soient pris en compte. Le systme OMC a intgr les droits de proprit intellectuelle travers l'adoption de l'Accord ADPIC173. Les droits de proprit intellectuelle n'entrent pas dans la comptence de l'OMC. Ils ne sont pris en compte que dans la mesure o ils sont lis au commerce international.

Le recours aux droits de proprit intellectuelle est justifi soit par des motifs consquentialistes soit par des motifs fonds sur les droits.

La justification consquentialiste soutient que la reconnaissance aux inventeurs, aux auteurs de droits exclusifs de reproduire et de vendre leurs travaux profite l'ensemble de la communaut dans la mesure o le droit exclusif pourrait encourager les inventeurs travailler davantage. Ce qui aurait pour effet d'accrotre le nombre des inventions ou des crations qui tombent dans le domaine public au bout d'un certain temps. En somme, plus les droits de proprit intellectuelle sont appliqus, plus il y aura d'incitation la crativit, la recherche et au dveloppement. Les droits de proprit intellectuelle rcompensent les inventeurs de leur contribution au bien public.

Le terme contrefaon a t remplac dans le langage courant par le terme piraterie alors quen droit international, cest le terme contrefaon qui est utilis. Cependant, le terme de piraterie est couramment utilis pour parler dexploitation abusive des ressources de la diversit biologique. Cf. Partir I, Titre II, Chapitre II, Section I, 1, B de la prsente Thse. L'Accord ADPIC repose sur les dispositions de fond de la Convention de Paris pour la protection de la proprit intellectuelle du 20 mars 1883, telle que rvise en dernier lieu Stockholm, le 14 juillet 1967 et de la Convention de Berne pour la protection des uvres littraires et artistiques, du 9 septembre 1886, telle que rvise en dernier lieu Paris, le 24 juillet 1971, et/ou la Convention universelle sur le droit d'auteur rvise en dernier lieu Paris le 24 juillet 1971 et un rgime hybride de protection de nouvelles technologies et des obtentions vgtales.
173

172

107

Le deuxime courant, qui relve des motifs fonds sur les droits, affirme que le droit de proprit est par essence une question de justice et non une question de politique publique. Le fait de jouir d'un droit de proprit sur sa propre cration ou invention est un droit de l'Homme qui mrite d'tre protg. Partant de cette ide, l'exploitation non autorise d'une invention ou d'une cration constitue une violation et une atteinte la libert du titulaire de bnficier de l'utilisation de son invention sans gne ni interfrence.

Dans l'ensemble, c'est la conception consquentialiste qui a le plus influenc les lgislations et les politiques nationales174. L'argument qui prside l'application des droits de proprit intellectuelle est de stimuler les auteurs et inventeurs investir dans leurs dcouvertes, connaissances ou productions et en faire une large diffusion. Les droits de proprit intellectuelle se prsentent, pour certains conomistes, comme une rponse juridique l'chec de l'conomie librale de parvenir une allocation optimale des ressources pour les inventions.

Cependant, force est de reconnatre que l'application des droits de proprit intellectuelle ne fournit pas encore toutes les informations susceptibles d'aider la ralisation des objectifs recherchs, c'est--dire contribuer l'enrichissement de la socit par la disponibilit aussi large que possible de biens, de services et de technologies utiles la socit et participer un niveau lev au dveloppement d'activits fondes sur la protection, la circulation et la mise au point de ces biens, services et technologies.

Ces objectifs sont supposs atteints partir du moment o les titulaires cherchent exploiter leurs droits exclusifs en les transformant en avantages

Aux Etats Unis, la mise en place des premiers systmes de brevets et droits d'auteurs a consist appliquer l'article 1, section 8 de la Constitution qui autorise le Congrs encourager le progrs de la science et des arts utiles, en assurant pour une priode limite aux auteurs et inventeurs le droit exclusif leurs crits et dcouvertes respectifs. L'octroi des droits exclusifs pour des priodes limites prvu par la loi amricaine sur les droits de proprit intellectuelle tait considr comme bnfique pour le pays en termes de progrs scientifiques et culturels.

174

108

commerciaux. Ce qui pourrait, dit-on, encourager l'innovation et la crativit. Mais au bout d'un certain temps, gnralement 20 ans, du moins pour ce qui est des brevets, les droits s'teignent et tombent dans le domaine public. Les restrictions l'utilisation impose aux tiers permettent aux dtenteurs des droits de fixer des prix plus levs qu'ils ne pourraient le faire si les copies taient autorises. Nanmoins, il est gnralement reconnu que l'innovation pourrait favoriser une large diffusion de nouveaux biens et services provenant d'une activit crative ainsi que la diffusion des connaissances techniques permettant de les crer.

En s'insrant dans le systme commercial international, l'Accord ADPIC a largi sa porte (B).

B/

La porte de l'Accord ADPIC

L'Accord ADPIC a la fois une porte matrielle et une porte personnelle qu'il convient d'examiner.

1- : La porte matrielle

La porte matrielle est relative au contenu. L'Accord ADPIC ne dfinit pas les droits de proprit intellectuelle mais numre, dans son article 1, les lments qui en font partie : droit d'auteur et droits connexes, marques de fabrique ou de commerce, indications gographiques, dessins et modles industriels, brevets, schmas de configuration de circuits intgrs et protection des renseignements non divulgus. Les lments portent sur les uvres de l'esprit, c'est--dire la cration artistique, les inventions ayant une application industrielle ou les procds de commercialisation. LAccord ADPIC fixe le rgime juridique de protection de ces droits en s'inspirant, d'une part, des instruments juridiques internationaux existant en la matire ainsi que des rgles du GATT de 1994 et, d'autre part, des principes, rgles et disciplines du cadre multilatral relatifs la lutte contre la

109

contrefaon et les marchandises pirates . Son extension tous les lments constitutifs de la proprit intellectuelle fait de lui le trait le plus complet en la matire.

2- : La porte personnelle

La porte personnelle concerne l'effet direct de l'Accord ADPIC. Les dispositions juridiques prvues par l'OMC s'adressent en priorit aux Etats membres mme s'il n'est pas exclu que certaines de ces normes s'appliquent directement aux individus175, ainsi que l'affirme le prambule de l'Accord ADPIC les droits de proprit intellectuelle sont des droits privs . Les uvres de l'esprit rsultent de la crativit, de l'inventivit de l'tre humain. L'article 1, al 3 nonce que les membres accorderont le traitement prvu dans le prsent accord aux ressortissants des autres membres . Par ressortissants, il faut entendre les personnes physiques et les personnes morales.

Ainsi, sur la base de la judiciabilit de l'Accord ADPIC, c'est--dire de son effet direct dans l'ordre interne et de la prminence gnrale des rgles du droit international sur celles du droit national, les justiciables pourront invoquer les dispositions de cet accord devant le juge interne. Cette introduction de l'Accord ADPIC dans le patrimoine juridique des particuliers combine avec l'effet direct, quoique confrant de meilleures garanties techniques avec le systme OMC , est svrement critique par plusieurs pays en dveloppement et les ONG de protection de l'environnement, notamment sur la question du brevet sur le vivant. Cette question, il convient de le prciser, est lun des points dachoppement dans les

L'importance connue de l'applicabilit directe, au sens matriel, du droit international dans l'ordonnancement juridique interne indique que la norme internationale d'effet direct, rentrant dans le patrimoine juridique des particuliers, lui assure une pleine effectivit. Lon parle alors d'effet levier. La question qui se pose est de savoir si le fait quune norme internationale est ou non d'effet direct (self executing) relve de la fonction judiciaire. Si, sur ce point, la jurisprudence passe du GATT 1947 ne peut tre forcement transpose au niveau du droit OMC , les rgles commerciales multilatrales relatives l'Accord ADPIC tant plus prcises et plus contraignantes, elles sont directement applicables en droit interne. Cf. Dominique CARREAU, Patrick JUILLARD, Droit international conomique, 4me d, LGDJ, Paris, 1998, pp 63-64.

175

110

dbats contradictoires entre partisans de la libralisation du commerce international et les dfenseurs de la protection de lenvironnement176. Mais l'importance de l'Accord ADPIC est fonction de son rgime (C).

C/

Le rgime de protection des droits de proprit intellectuelle pos par l'Accord ADPIC

Le systme de protection de l'Accord ADPIC tablit des rgles communes et des rgles spcifiques.

1- Les rgles communes

Le rgime commun est fond sur le respect des principes gnraux dont certains peuvent tre qualifis de classiques et d'autres de novateurs.

a:

Les rgles classiques

L'Accord ADPIC instaure pour les Etats membres un cadre minimum de protection qui ne peut tre dpass que dans un sens plus favorable pour les titulaires de droit177. Mme si les Etats sont fonds, aux termes du droit national, respecter leur ordre public, les mesures restrictives ne doivent pas moins demeurer compatibles avec l'Accord ADPIC178.

Cette opposition qui est l'une des plus importantes dans les rapports conflictuels entre les rgles du commerce international et les normes conventionnelles en matire d'environnement sera traite au paragraphe 2 de la prsente section.
177

176

Cf. Article 1, al 1 de lAccord ADPIC. Cf. Article 1, al 8 de lAccord ADPIC.

178

111

b:

Les rgles novatrices

Les rgles nouvelles s'largissent deux dispositions essentielles du commerce international qui sont : la clause du traitement national et la clause de la nation la plus favorise. A ces deux clauses traditionnelles, s'ajoute la clause de l'puisement des droits.

- L'extension de la clause du traitement


national

Ce point a t au cur du systme de protection instaur par les traits internationaux sur les droits de proprit intellectuelle. Mais lAccord ADPIC va au del de la simple protection de ces droits pour rgir leur exercice. En vertu de l'article 3, les membres acceptent le principe du traitement national, savoir que chaque membre accordera aux ressortissants des autres Etats membres un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde ses propres ressortissants. En dautres termes, la protection et l'application des droits de proprit intellectuelle doivent tre non discriminatoires quant la nationalit des dtenteurs de droits.

- L'application de la clause de la nation la plus


favorise.

Contrairement la clause du traitement national connue dans les conventions internationales sur les droits de proprit intellectuelle, la clause de la nation la plus favorise est une nouveaut en la matire. L'Accord ADPIC est le premier trait multilatral relatif aux droits de proprit intellectuelle la mentionner. La clause de la nation la plus favorise s'applique tous les membres et sans rciprocit.

112

- L'puisement des droits


LAccord ADPIC exclut lpuisement des droits de proprit intellectuelle de son domaine dapplication. Son article 6 dispose que aux fins du rglement des diffrends dans le cadre du prsent accord, sous rserve des dispositions de larticle 3179 et de larticle 4180, aucune disposition du prsent accord ne sera utilise pour traiter la question de lpuisement des droits de proprit intellectuelle . Pour lAccord ADPIC, les Etats membres pouvant appliquer la rgle de lpuisement des droits dans le cadre national ou rgional, seront libres de lexclure si le produit import provient de lEtat tiers. Les titulaires de droits dans la zone UEMOA pourront ainsi continuer contrler limportation ou la rimportation dans lespace de marchandises couvertes par un tel droit. En dautres termes, un Etat, qui s'est dcid en faveur de l'puisement national des droits de proprit intellectuelle, ne sera soumis qu'au respect de la seule obligation du traitement national. Dans ce cas, il pourra s'opposer aux importations parallles de biens et services protgs et circulant l'tranger.

Il en va de mme pour les Etats membres ayant opt pour un systme rgional181. Mais si un Etat membre a choisi la rgle de l'puisement international, il lui sera appliqu le rgime de l'Accord ADPIC et des obligations subsquentes.

2- Les rgles spcifiques

Sept catgories de droits relvent de la proprit intellectuelle conformment aux dispositions de l'Accord ADPIC. Mais, dans le cadre de notre tude, seul le
179

Cet article est relatif au traitement national. Cet article est relatif au traitement de la nation la plus favorise.

180

L'Organisation Africaine de la Proprit Intellectuelle (OAPI) a adopt l'puisement des droits conformment aux dispositions de l'Accord ADPIC; le premier paragraphe de l'article 8 de l'Accord de Bangui rvis indique que les droits dcoulant du brevet ne s'tendent pas : a) aux actes relatifs des objets mis dans le commerce sur le territoire d'un Etat membre par le titulaire du brevet ou avec son consentement . Cette disposition laisse penser que l'OAPI a opt pour l'puisement des droits c'est--dire que les importations parallles entre les pays membres de l'OAPI sont autorises.

181

113

brevet nous intresse cause du dbat sur la possibilit daccorder le brevet sur le vivant. Il est bon de rappeler que les autres catgories de droits de proprit intellectuelle sont les droits d'auteurs et droits connexes182, les marques de fabrique ou commerce, les indications gographiques, les dessins et modles industriels183, les schmas de configuration de circuits intgrs et la protection des renseignements non divulgus.

LAccord ADPIC ne couvre pas les droits des obtenteurs de varits vgtales quoique ces droits doivent tre protgs par des brevets ou d'autres systmes comme l'Union pour la Protection des Obtentions Vgtales (UPOV). Mais si linsertion des droits de proprit intellectuelle lOMC confirme le caractre utilitaire de la logique no-librale, elle est charge, dans certaines de ces dispositions, de conflits avec la Convention sur la diversit biologique184. La tendance quentretient lAccord ADPIC a encourag la privatisation des ressources gntiques alors que la Convention sur la diversit biologique indique le contrle daccs aux ressources gntiques, la reconnaissance des savoirs et des droits des communauts autochtones ainsi que du partage juste et quitable des avantages tirs de lexploitation des ressources gntiques est conflictuelle.

La prdominance de la recherche du gain rpond peut-tre une certaine attente dans le domaine du dveloppement conomique et social et du progrs de la technoscience. Toutefois, les exigences cologiques ne devraient pas tre ignores.
182

LAccord ADPIC dfinit globalement le domaine du droit dauteur. La protection porte sur les expressions et non sur les ides, mthodes de fonctionnement ou concepts mathmatiques en tant que tels (article 9 2). La dure minimale de la protection ne peut tre infrieure cinquante ans partir de la publication de luvre (article 12).

LAccord ADPIC impose aux membres de protger les dessins et modles industriels nouveaux ou originaux (article 25, 1), soit en tant que droits de proprit industrielle, soit en tant quuvre artistique. Peut tre exclue, la protection de formes dictes essentiellement par des considrations fonctionnelles ou techniques. La dure de la protection doit tre au minimum de dix ans. En particulier pour les textiles, les modalits de la protection (cot, examen, publication) ne doivent pas compromettre son obtention. LAccord portant rvision de lAccord de Bangui du 2 mars 1977 instituant une Organisation Africaine de la Proprit Intellectuelle (OAPI) dite Accord de Bangui dfinit, en son article 1er de lAnnexe IV relatif aux dessins et modles industriels, le dessin comme tout assemblage ou forme qui donne une apparence spciale un produit industriel ou artisanal et qui puisse servir de type un produit industriel et artisanal.
184

183

Ce point fera lobjet dun dveloppement au Chapitre I, Titre II de la Partie I.

114

Le triomphe de la doctrine libre-changiste repose sur des impratifs rels lis la production tels que la force de travail ou les tensions cologiques185. Lenvironnement tant peru comme une source de richesses, son utilisation sert dlment matriel indispensable dans la production des marchandises. En sappuyant sur la logique libre-changiste, les agents conomiques, spcialiss dans le commerce international ne recherchent que la maximisation de leurs gains au dtriment des impratifs de protection de lenvironnement. Nonobstant la rigidit de ses rgles et son largissement tous les domaines de la vie, la sphre no-librale ne peut rduire llan ddification de lordre cologique (chapitre II).

Les tensions cologiques sexpliquent par lexpansion de la logique conomique qui saisit les ressources de lenvironnement comme des produits ou des stocks. Les agents conomiques veulent maximiser leurs revenus en augmentant les prlvements. En respectant la dmarche de la logique conomique, les agents entranent, par leurs activits, lpuisement quantitatif et qualitatif des ressources. Ils tmoignent ainsi dune parfaite rationalit conomique en puisant des stocks qui ne leur cotent rien pour maximiser des flux qui constituent la substance de leurs revenus. Cf. Ren PASSET, LEconomique et le vivant, Economica, Paris, 1996.op.cit., pp 55-63 ; Agns MICHELOT, Le principe de lutilisation rationnelle en droit de lenvironnement, une approche critique internationale et comparative partir de la faune, Universit de Bourgogne, Facult de Droit et de Science Politique, Thse de doctorat, dcembre 1997, pp. 238-239.

185

115

116

Chapitre II : Vers ldification dun ordre cologique international

Edifier, cest btir, donner une assise, une forme quelque chose de physique ou une ide ou encore un systme de penses ou dorganisation de la vie ou dun aspect de la vie en socit. Un ordre international sdifie avec des normes, des principes. Il se ralise partir des ancrages institutionnels, juridiques, financiers.

Sil apparat actuellement difficile daffirmer lexistence dun ordre cologique international, il ne serait pas hasardeux de soutenir que ltablissement dun lien psychologique et sociologique, qui unit tous les humains, trace le cadre de construction dun ordre en matire denvironnement. Lvolution technique, les dcouvertes scientifiques et les transformations conomiques et sociales, qui affectent la vie des peuples, veillent en eux le sentiment de leur interdpendance et lurgence de la formation dun vritable ordre cologique international.

Limprieuse ncessit ddifier un ordre cologique rsulte tout la fois des faillites du dveloppement et des faillites de la gestion de lenvironnement186. La conscience cologique a merg de la conjugaison des facteurs scientifiques187, des facteurs sociaux188, des facteurs politiques189 et des facteurs juridiques190.

Lexpression faillites est de la Commission Brundtland runie en 1987 sur linitiative des NationsUnies. Pour la Commission Brundtland, si les exemples de russite sont notables (baisse de la mortalit infantile, augmentation de lesprance de vie, accroissement de la production alimentaire mondiale, augmentation du nombre denfants allant lcole, recul de certaines maladies endmiques, facilit de transports et de communications), force est de constater que les mmes processus qui ont permis ces progrs ont provoqu des orientations que la plante et ses habitants ne pourront supporter longtemps. Cf. Commission mondiale sur lenvironnement et le dveloppement, Notre avenir tous, 1987, R-2.
187

186

Il sagit des travaux de plusieurs scientifiques indiquant les menaces qui psent sur lenvironnement.

Il sagit des activits et des mouvements de protestations ou de prise de conscience organiss en faveur de la protection de lenvironnement par des associations de protection de lenvironnement
189

188

Il sagit de limplication des gouvernements et des organismes internationaux dans lorganisation des rencontres internationales consacres la protection de lenvironnement et llaboration et la mise en uvre de certaines mesures.

117

Tous ces facteurs permettent, certes, darticuler un ordre cologique international (section I), mais ils rvlent aussi son caractre mou et pars (section II).

Section I :

La formation progressive dun ordre cologique international

La formation dun ordre cologique international est lie lmergence de la conscience cologique. Depuis la Confrence de Stockholm en 1972, la protection de lenvironnement na cess de sinscrire parmi les sujets de proccupations lchelle plantaire. Or, ltat de tensions qui entoure les relations internationales ne parvient cependant pas expulser la prise de conscience de lexistence dintrts communs dans presque tous les domaines. Cette prise de conscience gnrale a merg avec les dgradations constantes que subit la plante terre, seul espace de lunivers o la vie est, jusqu preuve du contraire, possible. La prise de conscience sillustre comme le facteur vivifiant de lvolution vers un ordre cologique

international qui se prcise au travers de certaines ides fondamentales ( 1). Cet ordre se construit galement autour des principes rfrentiels et des normes protectrices de lenvironnement ( 2).

1 :

Les ides fondamentales de lordre cologique international en formation

La prise en compte des contraintes cologiques est soutenue par des ides majeures qui sous-tendent les actions en faveur de la protection de lenvironnement. La protection de lenvironnement slve au rang de valeur. Il ne sagit pas, loin sen faut, dun simple slogan de quelques activistes mais dune obligation commune

190

Ladoption de plusieurs accords multilatraux sur lenvironnement.

118

qui lie tous les tres humains vivant sur la mme terre. Plusieurs ides participent de ldification dun ordre portant principalement sur les normes protectrices de lenvironnement. Sans quelles ne prescrivent des dispositions impratives, ces ides constituent le fondement philosophique dun ordre cologique international en formation.

Parmi les ides fondamentales, nous pouvons citer lintrt commun de lhumanit (A), le patrimoine commun de lHumanit (B), le droit des gnrations futures (C) et le droit de lHomme lenvironnement (D).

A/

Laffirmation de lintrt commun de lhumanit

La prservation de lordre cologique international naissant est justifie par lexistence dun intrt commun transcendant tous les autres intrts et liant tous les Etats et tous les tres humains dans une destine commune. Manifestation concrte de lordre cologique international, la notion dintrt commun nest pas, sans rappeler, celle dun intrt gnral en droit interne. La premire serait le prolongement de la dernire au niveau international. Comment apprhender lintrt commun de lhumanit ? Quel est son apport dans la formulation thorique de lordre cologique international face la sphre no-librale ? Quelles sont ses implications ?

1- Origine de la notion dun intrt commun de l'humanit

La notion dun intrt commun de lhumanit prend sa source dans la formation du droit international et exprime clairement la prise de conscience des tres humains de construire un cadre juridique devant rgir leurs relations dans la

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socit internationale191. Le droit international nest-il pas le droit applicable la socit internationale ? Le droit international transcende effectivement le contexte de sa formation o les rapports taient principalement politiques pour intgrer les besoins nouveaux dun monde en mutation et rpondre la fois aux aspirations profondes et multiples des peuples. Llment subjectif prend tout son sens en ce que se met en vidence la volont des Etats de vivre en commun en dpit des facteurs de division. Il existe, en effet, au niveau des Etats, une identit gnrale des conceptions morales et thiques, le sentiment de justice, laspiration gnrale la paix et la scurit, linterdpendance conomique, la protection de lenvironnement et le bien-tre social. Cet lment subjectif est le lien dexpression de la communaut internationale192.

Lide dun intrt commun de lhumanit est lie lhistoire du droit international. Or, le droit international remonte lantiquit. Admettre lexistence du droit international avant la cration des Etats parat difficile. Mais une conception large du droit international laisse penser que le droit international peut tre saisi comme un droit intersocial ou intergroupal ; car quand le droit international sapplique aux Etats, il les rgit non pas en tant que tels, mais en tant que socits politiques distinctes et indpendantes. Or, sans tre des Etats, de telles socits politiques existaient dj dans lAntiquit193 et au Moyen-ge194. Le

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Lide de la socit internationale renvoie une coexistence dEtats souverains et gaux, fonde sur les ncessits de lchange et des intrts. Cf. Ren-Jean DUPUY, la communaut internationale entre mythe et histoire, Economica, Paris, 1986, pp.168 et ss. La notion de communaut internationale va plus loin que celle de socit internationale en ce sens que la communaut internationale suppose une identit de droits et de devoirs entre les peuples et met surtout laccent sur la solidarit internationale. Exemples des empires gyptien (en Afrique), babylonien, assyrien (en Asie), grec (en Europe), etc.

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Le royaume du Ghana au 9me sicle, lempire du Mali au 12me sicle, lempire du Songha au 13me sicle en Afrique. Ils constituaient des socits organises avec une administration, des lois. Pour plus de dtails voir Elikia MBOKOLO ; Sophie LE CALLENEC ; Thierno BAH, Jean COPANS ; Locha MATESO ; LELO NZUZI, Afrique noire, Histoire et civilisations jusquau XVIIIme sicle, Tome I, HatierA.U.P.E.L.F, U.R.E.F, Paris, 1992 ; Joseph KI-ZERBO, Histoire de lAfrique noire dHier Demain, Hatier, Paris 1972.

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droit international trouve donc dans le milieu social de lAntiquit et du Moyenge les conditions minimales ncessaires sa croissance195.

Le fait de saccorder sur des rgles communes destines rgir les rapports entre les entits politiques ou sociales est une expression de lintrt commun de lhumanit. Il a pour effet de limiter les souverainets des entits196. Les prcurseurs du droit international tels que GROTIUS Vatell ont pos le cadre conceptuel dun systme intertatique marqu par la volont commune des Etats daccomplir leurs droits et devoirs. Geouffre DE LA PRADELLE a, travers son article sur le droit de lEtat sur la mer territoriale paru en 1898, inspir le concept de patrimoine commun de lhumanit. Ce concept a ensuite fcond lide dintrt commun de lhumanit. DE LA PRADELLE, en combattant le mouvement de revendication de souverainet nationale, dfendit la thse dune souverainet dessence suprieure, savoir la souverainet de lhumanit, reprsente par la socit des nations197. Toutefois, lide dun intrt commun de lhumanit a merg avec la cration des organisations internationales et la multiplication des traits internationaux. Quelle ide a prsid la cration de la Socit des nations198 ou de lOrganisation des Nations Unies, sinon lintrt commun de lhumanit ?

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NGUYEN Quoc Dinh, Patrick DAILLER, Alain PELLET, Droit international public, op.cit, p. 56.

Aucun Etat ne peut plus se retrancher dans les limites de ses frontires naturelles au nom de la souverainet pour mettre solitairement en oeuvre un plan ou un programme qui pourrait avoir des incidences au-del de ses frontires ou pour ignorer tout ce qui se passe au-del de ses frontires. Mais cela ninvalide en rien le droit souverain quont les Etats doprer des choix politiques ou conomiques autonomes ou spcifiques leurs ralits. Encore que le processus de mondialisation restreint forcment les limites de la souverainet. Andr GEOUFRE DE LA PRADELLE, Le droit de lEtat sur la mer territoriale in RGDIP, 1898, pp. 309 et ss La mer, d. Internationales, 1934. La Socit des nations a t cre par la Confrence de la paix de Versailles, le 28 avril 1919, aprs la premire guerre mondiale. Son incapacit dempcher la 2me guerre mondiale (1939-1945) a entran sa disparition et la cration de lOrganisation des Nations Unies en 1945 lissue de la 2me guerre mondiale. Les fondateurs ont entendu maintenir la paix et dvelopper les relations de solidarit entre les nations.
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2- Le contenu du concept dintrt commun de lhumanit

La signification de lintrt commun de lhumanit est importante dans une analyse des rapports dialectiques entre les ncessits de libralisation du commerce international et les exigences de protection de lenvironnement. Alors que la protection de lenvironnement implique lide de la prservation et de la dfense dun intrt commun suprieur, la libralisation du commerce international est lie aux forces du march. Lintrt commun de lhumanit transcende lintrt des forces du march guid par la recherche du profit. Mais quest-ce que lhumanit ? Apprhender le concept dhumanit, cest aussi comprendre lintrt commun qui y est attach comme ide majeure de la formation thorique de lordre cologique.

Le concept de lhumanit est loin dtre dfini, du moins, son contenu nest pas suffisamment prcis en droit international. Dans une acception large, lhumanit signifie lensemble des peuples du monde lis par la solidarit qui, en dpit, de la survivance des luttes identitaires et des rivalits ou encore des conflits intertatiques, ajoute une dimension atemporelle runissant les gnrations passes, prsentes et venir. Ce lien chappe aux contingences spatio-temporelles. Il cre de puissants sentiments de droits et de devoirs communs tous les tres humains. Cest cette conscience du lien entre tous les tres humains qui fait dire Ren-Jean DUPUY que le concept de lhumanit implique une ide dintgration qui, loin dtre une simple juxtaposition, est plutt une union en ce sens que tous ceux qui la composent ont un titre gal profiter des ressources du cosmos199. Le concept de lhumanit cre donc une solidarit intergnrationnelle. Il difie une conscience collective lattachement un ensemble de valeurs communes et transcendantes. Les organisations tatiques et les barrires politiques sociales et conomiques sestompent pour faire place une seule et mme ralit : le partage dun destin commun sur la mme plante.

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Ren-Jean DUPUY, la communaut internationale entre mythe et histoire, op. cit., pp. 168 et ss.

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Le concept de lhumanit a t officiellement employ aprs la deuxime guerre mondiale dans lAccord portant statut du Tribunal international de Nuremberg en Allemagne charg de juger les grands criminels de guerre allemands. Larticle 1 de cet Accord qualifie de crime contre lhumanit un certain nombre dactes criminels commis par les soldats nazis pendant la deuxime guerre mondiale. Il sera ensuite employ dans certains textes de rfrence du droit international de lenvironnement. Le prambule de la Charte mondiale de la nature, parue en 1982, annonce que lhumanit fait partie de la nature et la vie dpend du fonctionnement ininterrompu des systmes naturels qui sont la source dnergie et de matire nutritives . Le prambule de la Dclaration de Rio reconnaissait que la terre, foyer de lhumanit, constitue un tout marqu par linterdpendance .

Le concept de lhumanit rsulte galement de lexistence dun droit propre cette humanit, cest--dire un ordre public international ou le jus cogens200. La prservation de lhumanit peut tre considre comme faisant partie des valeurs auxquelles les tres humains ne sauraient droger. Cest pourquoi la protection de lenvironnement simpose tous les intrts au nom de lhumanit. Elle fait partie
Le jus cogens est, aux termes, de larticle 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traits, une norme imprative du droit international gnral accepte et reconnue par la communaut internationale des Etats dans son ensemble, en tant que norme laquelle aucune drogation nest permise et qui ne peut tre modifie que par une nouvelle norme du droit international gnral ayant le mme caractre. En admettant que certaines rgles et certains principes ne sauraient tre drogs par des arrangements conventionnels, la Commission du droit international a apport une innovation en droit international. Ladoption de cette disposition par les reprsentants des Etats runis la Confrence de Vienne traduit leur volont de reconnatre lexistence de certaines valeurs propres la communaut internationale devant lesquelles tous les Etats doivent sincliner. La Cour internationale de justice a raffirm la notion de norme imprative dans lAffaire Barcelona Traction. Dans son arrt du 5 janvier 1970, la C.I.J nonce que une distinction essentielle doit () tre tablie entre les obligations des Etats envers la communaut internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis--vis dun Etat dans le cadre de la protection diplomatique. Par leur nature mme, les premires concernent tous les Etats. Vu limportance des droits en cause, tous les Etats peuvent tre considrs comme ayant un intrt juridique ce que ces droits soient protgs. Les obligations dont il sagit sont erga omnes cest--dire quelles simposent lgard de tous . Dans lArrt Barcelona Traction, la C.I.J a donn des exemples de normes impratives : les actes dagressions, le gnocide, les atteintes aux droits fondamentaux de la personne humaine, notamment lesclavage et la discrimination. La liste nest pas exhaustive. Mais certains auteurs estiment que le jus cogens est contraire aux caractres du droit international positif dans un cadre international dpourvu de pouvoir central et consacre le retour en force du droit naturel avec son corollaire de subjectivisme. Nanmoins, sil est tabli que la prminence des normes impratives sur les engagements conventionnels des Etats entrane des difficults dans leur mise en uvre, il nest pas moins vrai que la reconnaissance du jus cogens rappelle la Communaut internationale lexistence de valeurs qui triomphent de tout formalisme scripturaire que les tres humains ne sauraient ignorer.
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des obligations communes tous en tant quelle exprime lintrt commun de lhumanit. Et cet intrt, qui traduit la volont des Etats de vivre ensemble nonobstant leurs diffrences idologiques et conomiques, est fond sur les convictions communes qui dpassent les systmes juridiques nationaux pour sinscrire dans lordre juridique international. La protection de lenvironnement doit donc tre considre comme une rgle du Jus cogens. En plus de la protection de lenvironnement, les sujets relatifs au respect des droits de lhumain, au maintien de la paix et au dveloppement sont reconnus comme faisant partie de lintrt commun de lhumanit.

Pour Alexandre KISS, les obligations en matire denvironnement sont fondamentalement lies lintrt commun de lhumanit et en constituent une part importante. Aucune contrepartie immdiate ne rsulte, pour les Etats contractants, des obligations prescrites par les traits de ne pas polluer les ocans, de respecter les espces en voie dextinction, de protger la couche dozone ou de prserver les ressources biologiques. Cest lintrt commun de lhumanit qui conduit les Etats accepter les obligations sans aucun avantage immdiat ou rcompense puisque ces obligations sont ncessaires pour viter les catastrophes cologiques qui affectent lhumanit toute entire201.

La C.I.J a, dans lAffaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie) prcite, dit que lenvironnement est un intrt essentiel . La C.I.J. a affirm ne voir aucune difficult reconnatre que les proccupations exprimes par la Hongrie, en ce qui concerne son environnement naturel dans la rgion affecte par le projet Gabcikovo-Nagymaros, avaient trait un intrt essentiel de cet Etat. La Cour a rappel quelle a eu loccasion de souligner toute limportance que revt le respect de lenvironnement, non seulement pour les Etats mais aussi pour lensemble du genre humain : lenvironnement nest pas une

Alexandre KISS, introduction au droit international de lenvironnement in Programme de formation lapplication du droit international de lenvironnement, Institut des Nations-Unies pour la Formation et la Recherche (UNITAR), Genve, 1999. pp. 110-111.

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abstraction, mais bien lespace o vivent les tres humains et dont dpendent la qualit de leur vie et leur sant, y compris pour les gnrations venir. Lobligation quont les Etats de veiller ce que les activits exerces dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle respectent lenvironnement dans dautres Etats ou dans des zones ne relevant daucune juridiction nationale fait maintenant partie du corps de rgles du droit international de lenvironnement202 .

Ladhsion de la Communaut internationale lide de protection de lenvironnement est exprime dans plusieurs conventions internationales. La Convention de Washington du 3 mars 1973 sur le commerce international des espces de faune et de flore menaces dextinction indique dans son prambule que les Etats contractants, reconnaissent que la faune et la flore sauvage constituent de par leur beaut et leur varit un lment irremplaable des systmes naturels, qui doit tre protg par les gnrations prsentes et futures.

Cette notion dintrt commun de lhumanit sera raffirme par la Convention sur la diversit biologique qui dispose dans son prambule que la conservation de la diversit biologique est une proccupation commune lhumanit. La Convention-cadre sur les changements climatiques, quant elle, annonce demble que les changements du climat de la plante sont un sujet de proccupation pour lhumanit tout entire.

Mais dans le concept dintrt commun de lhumanit, il apparat aussi la dimension spatiale de lenvironnement ainsi que sa dimension temporelle. La dimension spatiale concerne le patrimoine commun de lhumanit tandis que la dimension temporelle est relative au droit des gnrations futures.

La C.I.J, licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, Avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil 1996, p.241-242, 29.

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B/

La reconnaissance de lide de patrimoine commun de lhumanit

Le concept de patrimoine commun de lhumanit203 est nouveau en droit international. Elle est apparue au dbut des annes 1970 loccasion de la Confrence des Nations Unies sur le droit de la mer qui a abouti plus tard ladoption de la Convention de Montego Bay du 10 dcembre 1982 sur le droit de la mer.

Le patrimoine commun de lhumanit se prsente comme lensemble des biens appartenant lhumanit, cest--dire ne relevant daucune souverainet tatique et dont lhumanit est le titulaire. La dfinition permet de distinguer entre deux concepts anciens : la res nullius et la res communis.

La res nullius dsigne une chose y compris les animaux sauvages et les plantes qui nappartient personne, qui peut tre utilise librement par tout le monde et que chacun peut sapproprier. La res communis comprend, par contre, en droit international, certaines parties de la surface de la terre, notamment la haute mer et lespace extra-atmosphrique dans son ensemble que personne ne peut sapproprier puisquils appartiennent la communaut des nations. Toutefois, leurs ressources peuvent tre utilises par tous.

Dune manire gnrale, certaines rgions telles que le fond de la mer et son sous-sol, lAntarctique, la lune, lorbite gostationnaire reprsentent des intrts particuliers. En particulier, le fond de la mer et des ocans situs au-del des limites de la juridiction nationale a t considr patrimoine commun de lhumanit et donc exclu de lappropriation nationale et de la libre utilisation la suite de la proposition

Pour plus de dtails voir Alexandre KISS, La notion de patrimoine commun de lhumanit, Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haye, 1982-II, vol.175,pp. 99-246 ; ONU, Le droit de la mer La notion de patrimoine commun de lhumanit historique de llaboration des articles 113 150 et 311 (6) de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, New York, 1997.

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faite par PARDO, le reprsentant de Malte dans un discours lAssemble gnrale de lONU en 1967. Ladhsion massive des pays en dveloppement et ensuite des Etats-Unis cette proposition a abouti la conscration universelle du concept de patrimoine commun de lhumanit par la rsolution 2749 (XXV) de lAssemble gnrale de lONU204. La Convention de Montego Bay sur le droit de la mer, en sa Partie XI205, donnera un contenu prcis ce concept de patrimoine commun de lhumanit en lappliquant en particulier aux fonds marins206 et leur sous-sol au-del des limites de la juridiction nationale qui constitue la Zone 207. La Convention de Montego Bay sur le droit de la mer, reprenant, en son article 136, le paragraphe 1 de la Dclaration 2749 (XXV) nonce que la Zone et ses ressources sont le patrimoine commun de lhumanit .

Le concept de patrimoine commun de lhumanit implique le principe de non-appropriation que larticle 137 de la Convention sur le droit de la mer apprhende comme le fait quaucun Etat ne soit fond revendiquer ou exercer de souverainet ou de droits souverains sur une partie quelconque de la Zone ou de ses ressources et quaucun Etat ni aucune personne physique ou morale ne puisse sapproprier une partie quelconque de la Zone ou de ses ressources.

Le concept de patrimoine commun de lhumanit implique ensuite une utilisation pacifique. Aux termes de larticle 141 de la Convention sur le droit de la
204

NGuyen QUOC DINH, Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public, op.cit.pp.1160-1161. De larticle 133 larticle 191 de la Convention sur le droit de la mer.

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Pour plus de dtails voir Patrick DAILLIER, Lexploitation du fond des ocans, du mythe la ralit, Revue juridique et politique indpendance et coopration (R.J.P.I.C.), 1980, pp. 120-143. Linstauration de la Zone dcoule de la diffrence qui est tablie entre les fonds marins et leurs sous-sols et les eaux sur-jacentes. Ces domaines respectifs sont dots de rgimes juridiques autonomes et de limites distinctes. La Zone est circonscrite par les limites extrieures des plateaux continentaux des Etats alors que la haute mer commence l o sarrtent les zones conomiques exclusives des Etats. Le respect de la libert de navigation et de la libert de recherche scientifique en haute mer peut sentrechoquer avec les ncessits de lexploration et de lexploitation de la Zone. Cependant, selon larticle 147 de la Convention sur le droit de la mer, les activits dans la Zone doivent tre exerces de manire raisonnable en tenant compte des autres activits menes dans le milieu marin et inversement. Le rgime juridique applicable de la Zone ne concerne que les ressources conomiques du lit et du sous-sol et non pas toutes les installations conomiques ou autres du lit des fonds marins.
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mer, lutilisation de la Zone et de ses ressources ne devrait servir qu des fins exclusivement pacifiques, aussi bien par les Etats ctiers que par les Etats sans littoral. Tous ces Etats doivent agir avec le souci de maintenir la paix et la scurit et de promouvoir la coopration internationale et la comprhension mutuelle 208. Comme lavait dj indiqu le Trait relatif aux grands fonds marins du 11 fvrier 1971, les Etats sengagent ne pas utiliser le fond des mers et des ocans ou leur sous-sol des fins militaires telles que le stockage darmes nuclaires, les installations de rampes de lancement.

Le concept de patrimoine commun de lhumanit implique enfin une exploitation dans lintrt commun de lhumanit. Lobjet fondamental de la notion de patrimoine commun de lhumanit est de rpartir quitablement les avantages que lon attend dans une perspective long terme. Les activits y affrentes doivent tre menes dans lintrt de lhumanit toute entire, compte tenu particulirement des intrts et des besoins des Etats en dveloppement209.

Les principes dcoulant du concept du patrimoine commun de lhumanit sont certes accepts par lensemble des Etats, mais leur application oppose les pays dvelopps et les pays en dveloppement. Les uns sont attachs au principe classique de la libert des mers tandis que les autres sont soucieux de promouvoir une gestion collective et galitaire des domaines du patrimoine commun de lhumanit, en particulier la Zone210.

La notion de patrimoine commun de lhumanit est donc reconnue et consacre en droit international. Elle revt de plus en plus un contenu environnemental. Ainsi, les lments qui font partie du patrimoine commun de lhumanit peuvent tre scinds en deux groupes.
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Article 138 de la Convention sur le droit de la mer.

Cf. Article 140, 1 de la Convention sur le droit de le mer reprenant larticle 29 de la Charte des droits et devoirs conomiques des Etats. Nguyen QUOC DINH, Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public, op.cit, pp.1161-1168.
210

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Le premier groupe est celui des lments qui appartiennent juridiquement lhumanit. Larticle 136 de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer affirme que les fonds marins (la zone et ses ressources) sont le patrimoine commun de lhumanit . Aucun Etat ne peut les revendiquer ou y exercer sa souverainet. Larticle 11 de lAccord du 5 dcembre 1979 nonce que la lune et ses ressources constituent le patrimoine commun de lhumanit .

Le deuxime groupe est constitu despaces internationaliss qui doivent tre explors et exploits dans lintrt de lhumanit. Larticle 1 1 du trait sur lespace extra atmosphrique, y compris la lune et les autres corps clestes, dit que lexploitation et lutilisation de cet espace [] sont lapanage de lhumanit toute entire . Le prambule du trait du 1er dcembre 1959 sur lAntarctique reconnat quil est de lintrt de lhumanit toute entire que lAntarctique soit jamais rserve aux seules activits pacifiques [] .

Les ressources biologiques, quoique ayant une valeur essentielle pour lhumanit toute entire, nont pas t reconnues comme faisant partie du patrimoine commun de lhumanit. En effet, loccasion des ngociations sur ladoption de la Convention sur la diversit biologique qui ont dur de 1988 1992, les pays en dveloppement, dtenteurs de la plus grande partie des ressources de la diversit biologique ont fait prvaloir lide selon laquelle les ressources biologiques ne devaient pas tre considres comme lments du patrimoine commun de lhumanit en raison de leur valeur conomique et de leur importance stratgique pour les pays dpositaires. Ces pays se sont inspirs des dispositions pertinentes de la Charte des Nations-Unies sur les droits et les devoirs conomiques des Etats. Larticle 2, al 1 de la Charte des droits et devoirs conomiques dispose que : Chaque Etat dtient et exerce librement une souverainet entire et permanente sur toutes ses richesses, ressources naturelles et activits conomiques, y compris la possession et le droit de les utiliser et den disposer .

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Cette comptence lgale de possder et dutiliser les richesses est lie selon Georges ABI SAAB au dominium, cest--dire aux pouvoirs patrimoniaux inhrents linstitution de la proprit en droit priv qui sont dailleurs soumis limperium, cest--dire la comptence dinjonction et dexcution sexerant sur lensemble des personnes, choses et actes dans le cadre territorial de lEtat. La souverainet sur les richesses et les ressources naturelles situes sur le territoire national est exerce tout instant et sans discontinuit211. Cela implique que ces richesses et ses ressources naturelles appartiennent au domaine public de lEtat212. Elles ne peuvent faire lobjet dune appropriation prive. LEtat peut, cependant, en concder leur exploitation pour une priode dtermine, dans le cadre dune convention de concession dexploitation.

Le principe de la souverainet permanente sur les richesses et les ressources naturelles vise ainsi protger lEtat contre les faiblesses institutionnelles et/ou juridiques qui pourraient tre prjudiciables sa population. Cest pourquoi pour Georges ABI SAAB, le principe de souverainet permanente sur les richesses et les ressources naturelles fait partie des composantes du droit des peuples disposer deux-mmes. Il sagit fondamentalement de protger les droits des peuples sur leurs richesses et ressources naturelles avant lacquisition de lindpendance. Cest cette approche qui a inspir les dispositions de la Convention sur la diversit biologique. Larticle 3 de la Convention indique que : Conformment la Charte des Nations-Unies et aux principes du droit international, les Etats ont le droit souverain dexploiter leurs propres ressources selon leur politique denvironnement et ils ont le devoir de faire en sorte que les activits exerces dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle ne causent pas de dommage lenvironnement dans dautres Etats ou dans des rgions ne relevant daucune juridiction nationale . Il nen a pas toujours t ainsi parce que avant la Convention sur la diversit

211

Georges ABI-SAAB, La souverainet permanente sur les ressources naturelles international, Bilan et perspectives, op.cit, pp.645-646. Le domaine public de lEtat est inalinable, imprescriptible et incessible.

in

Droit

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biologique, les ressources biologiques faisaient partie du patrimoine commun de lhumanit.

Cette disposition que lon peut qualifier de paradoxale au regard de lintrt commun de lhumanit sexplique non pas par une mauvaise comprhension du concept de patrimoine commun de lhumanit, comme voudrait le faire croire une certaine opinion, mais plutt par le risque ou la crainte dune mauvaise interprtation qui ouvrirait la voie une exploitation incontrle, voire au pillage grande chelle des ressources biologiques213. En admettant le contrle daccs aux ressources gntiques, la Convention a entendu prserver la richesse que reprsentent les ressources gntiques. Il nest donc pas juste de soutenir que la Convention sur la diversit biologique ignore le concept de patrimoine commun de lhumanit. Admettre pareille conception, cest oublier la distinction faire entre, dune part, souverainet et proprit sur les ressources gntiques comme sur lenvironnement en gnral et, dautre part, devoir de conservation et de transmission. Ce dernier se superpose toute appropriation, sans la remettre en cause. On peut comparer cette situation une servitude en droit interne qui, par exemple, tablit un droit de passage sur un terrain dont la proprit n'est pas conteste autrement 214 .

A lanalyse, il ressort que malgr sa complexit, le concept de patrimoine reprsente lunit densemble des biens sur lunit de la personne, de la famille ou du groupe. Lenvironnement saisi, dans ce contexte, comme patrimoine commun de lhumanit devient inalinable et ne peut faire lobjet dappropriation prive. Partant de cette conception, le matre du patrimoine doit le grer en bon pre de famille. En droit de lenvironnement, lEtat a, plus que toute autre personne, lobligation de prendre soin de lenvironnement. La bonne gestion de lenvironnement exige ncessairement une autorit commune. Ainsi, chaque Etat dont la participation est
213

Cf. Partie I, Titre I, Chapitre II et Section II de notre thse.

Alexandre KISS et Jean-Pierre BEURIER, Droit international de lenvironnement, Pedone, 2me d., Paris, 1999, p.133

214

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ncessaire une activit de conservation commune, agit au profit de la communaut des Etats. Et agir pour la communaut des nations, cest agir au profit de lhumanit future.

Le concept de patrimoine commun de lhumanit traduit, pour Hendrik VISSERT HOOFT, la recherche dun dveloppement durable en une contrainte qui joue simultanment sur deux niveaux : il discipline la souverainet nationale dans les rapports entre les Etats et il soumet la collectivit des Etats un devoir de justice dans les rapports entre les gnrations215.

C/

Laffirmation du droit des gnrations futures

Ce droit fait partie des concepts mergents de lordre cologique international. Il a t formul pour la premire fois loccasion de la Confrence de Stockholm de 1972. Le Principe I de la Dclaration dit que lhomme () a le devoir solennel de protger et damliorer lenvironnement pour les gnrations prsentes et futures . La Confrence de Rio de 1992 a reconnu dans sa Dclaration la ncessit de satisfaire quitablement les besoins relatifs au dveloppement et lenvironnement des gnrations prsentes et futures (Principe 3).

Le droit des gnrations futures est aussi affirm dans des accords multilatraux sur lenvironnement. La Convention-cadre sur les changements climatiques dclare en son article 3 al 1 que il incombe aux parties de prserver le systme climatique dans lintrt des gnrations prsentes et futures, sur la base de lquit et en fonction de leurs responsabilits communes mais diffrencies et de leurs capacits respectives . La Convention des Nations Unies sur la lutte contre la dsertification dans les pays gravement touchs par la scheresse et/ou la dsertification, en particulier en Afrique adopte le 17 juin 1994 Paris, engage
Hendrik VISSERT HOOFT, Lavenir de la politique internationale de lenvironnement de lege ferenda in le droit international face lthique et la politique de lenvironnement, d. SEBES, Genve, 1996, pp.197-210.
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dans son prambule les Parties prendre des mesures appropries pour lutter contre la dsertification, attnuer les effets de la scheresse, dans lintrt des gnrations prsentes et futures .

Nanmoins le concept de droit des gnrations futures est loin de satisfaire tout le monde. Il suscite des interrogations que Alexandre KISS et Jean-Pierre BEURIER rsument en trois points.

Premirement, comment dfinir les termes gnrations futures dans la mesure o il ny a pas de gnrations distinctes, le genre humain continuant de vivre dune manire ininterrompue sur la plante. Il convient, pour eux, de parler de droits de lhumanit prsente et future . Ce qui entrane la reconnaissance des droits lhumanit, sujet de droit international. L encore, il se pose une autre question. Qui va reprsenter lhumanit au mme titre que les Etats et les institutions internationales ?

Deuximement, quel est le contenu des droits de lhumanit ? Il est possible de penser que ce droit porte sur la disponibilit des ressources naturelles suffisantes que nous possdons actuellement et que nous transmettrons ceux qui viendront aprs nous. La question est loin dtre rgle tant donn que leurs besoins pourraient tre diffrents des ntres ou que les ressources pourraient ne pas tre suffisantes.

Troisimement, quelles institutions et quelles procdures pour garantir le respect des droits des gnrations futures ? Cette question na pas encore trouv de rponse du fait de linexistence dune organisation mondiale reprsentant lhumanit. Lon pourrait certainement penser lONU. Mais lONU, en tant que organisation strictement intertatique peut-elle reprsenter des peuples et des individus ? Dailleurs, lorganisation et le fonctionnement de lONU sont fortement contests par de nombreux pays, en particulier les pays en dveloppement qui

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souhaitent une meilleure reprsentativit au sein du Conseil de scurit216. Il en est de mme pour son rle dans la gestion et le rglement des conflits.

Quoiquil en soit, prendre en compte les besoins des hommes futurs, considrs comme sujets de droit au mme titre que ceux qui peuplent le prsent, parat trop nouveau pour que cette opinion puisse se satisfaire dune introduction tacite en droit international. A ce niveau, le droit international de lenvironnement a le mrite davoir dj exprim lide que les gnrations futures existent aux yeux du droit. Ces droits des gnrations futures doivent tre saisis comme des droitsprogrammes, comme des fins raliser, beaucoup moins comme des espaces de libert dont les bnficiaires pourraient directement revendiquer le respect217. Le lien entre le prsent et le futur existe et ne peut tre rompu. Cest la raison pour laquelle, lide de lquit inter-gnrationnelle tient une place importante dans la formation du droit international de lenvironnement.

Lquit intergnrationnelle voque la relation intrinsque que chaque gnration entretient avec les autres gnrations passes ou futures dans lutilisation du patrimoine commun de ressources naturelles ou culturelles de notre plante. Chaque gnration est la fois gardienne et usagre du patrimoine commun naturel et culturel. Ce qui suggre des obligations morales lgard des gnrations futures
Des commissions de travail ont t mises en place pour tudier la possibilit dlargir le nombre des membres du Conseil de scurit. Cet largissement devrait tenir compte dun vritable quilibre gographique (les membres devraient reprsenter des entits rgionales) et correspondre une plus grande transparence dans son fonctionnement et dans ses rsolutions. Cette ouverture parait ncessaire si lon veut limiter la propension de certains membres permanents du Conseil de Scurit brandir les menaces de sanctions devant des Etats plus faibles. Lattribution du droit de veto aux membres permanents du Conseil de Scurit ne relve pas ou ne rpond pas un idal dmocratique. Bien au contraire, elle cre non seulement une hirarchie entre les Etats mais elle fait aussi natre des sentiments de frustration et dinjustice entre les membres permanents que lon pourrait qualifier de membres lus et les autres de membres non lus . Les uns peuvent thoriquement tout faire sans subir de sanction tandis que les autres doivent veiller sur leur conduite et, au besoin, rechercher la protection et la bndiction des lus . Lintervention militaire des Etats-Unis en Irak en avril 2003 et limpossibilit pour le Conseil de Scurit de prendre des sanctions contre les Etats-Unis en est une preuve patente et justifie amplement une modification en profondeur de lorganisation ainsi que de la composition et du fonctionnement du Conseil de Scurit. Dans tous les cas, les gnrations futures ne peuvent directement revendiquer le respect des droits qui leur sont attachs puisquelles ne sont pas encore au monde mme si rien ninterdit quon puisse organiser la reprsentation de leurs intrts. Cf. Hendrik VISSERT HOOFT, Lavenir de la politique internationale de lenvironnement de lege ferenda in le droit international face lthique et la politique de lenvironnement, Genve, 1996, op.cit. pp.197-210
217 216

134

que nous pouvons transformer en normes juridiquement excutoires218. Cette conception du droit international de lenvironnement diffre de lidologie du librechange commercial international.

Le PNUE a accord une grande importance la notion dquit envers les diffrentes gnrations quil intgre dans les rapports complexes entre lenvironnement et le dveloppement. Selon le PNUE, le respect des quilibres cologiques et la viabilit sont devenus la pierre de touche en ce qui concerne les activits relatives lenvironnement et au dveloppement ; les proccupations suscites par lenvironnement et le dveloppement sont jamais devenus indissociables. Ces notions sont, pour le PNUE, le fondement de toute pense visant redfinir les responsabilits de la prsente gnration vis--vis de sa descendance. En effet, Ces responsabilits supposent que le bien-tre des gnrations futures, notamment le bien-tre de la prsente gnration denfants, soit pris en compte explicitement, et non implicitement, au stade de la planification de toutes les activits lies lenvironnement et au dveloppement219.

Ces concepts constituent des proccupations qui ont t pendant longtemps passes sous silence. Une place importante doit dsormais tre accorde au concept dquit envers les diffrentes gnrations. Ce concept sinsre dans un ensemble de concepts voisins tels que lgalit des races, lgalit des sexes et lgalit des nations. Il faut, nanmoins,
Lexploitation du patrimoine commun naturel de lhumanit ne se ralise pas de manire vidente. Deux opinions peuvent tre envisages. En premier lieu, la gnration prsente ne consomme rien. Elle pargne la totalit des ressources lintention des gnrations futures et prserve intgralement la qualit de lenvironnement sous tous ses aspects. Cest la position prservationniste . Elle dfend le statut quo, cest-dire la nature en ltat. Si cette opinion est compatible avec une conomie de subsistance, elle ne lest pas du tout dans une conomie de march. Dans le deuxime cas, nous avons le modle de labondance dans lequel la gnration prsente consomme aujourdhui tout ce quelle veut, et cre autant de richesses quelle peut, soit parce que rien nassure quil y aura bien des gnrations futures, soit parce que consommer plus aujourdhui est le meilleur moyen de crer plus de richesses au profit des gnrations futures. Cest le modle productiviste . Cependant, ces deux modles sont loin dtre satisfaisants. Il ne sagit pas de prserver pour prserver. Autrement dit, le genre humain resterait ltat primitif. Il ne sagit pas non plus de produire au nom de la recherche du profit. Les pollutions de lenvironnement nous rappellent les limites du productivisme. Il faut trouver lquilibre. Trouver le juste milieu. Produire suffisamment tout en prservant les ressources pour les gnrations futures. Cette voie mdiane est la voie du dveloppement durable. Pour plus de dtails voir Edith BROWN WEISS, Justice pour les gnrations futures, droit international, patrimoine commun et quit inter-gnrations, UNU press, d. sang de la terre, Paris, 1993. p. 356.
219 218

PNUE, Ltat de lenvironnement 1990, les enfants et lenvironnement, PNUE, Nairobi, 1990, p.12.

135

admettre qutre quitable envers les diffrentes gnrations nest point une tche aise dans la mesure o les gnrations venir ne peuvent exprimer leurs proccupations. Ds lors, la ralisation dun dveloppement cologiquement rationnel et durable suppose que la prsente gnration accepte dtre responsable des gnrations futures. Cette conception peut tre considre comme lun des lments que le PNUE qualifie d thique universelle de vie durable 220. Daprs cette thique, tout tre humain fait partie intgrante de la communaut de la vie qui englobe toutes les espces vivantes. Cette communaut unit toutes les socits humaines prsentes et futures et lie lhumanit lensemble de la nature. Elle englobe tout lventail de la diversit tant culturelle que naturelle. Chaque individu devrait aspirer un partage quitable des bnfices et des cots de lutilisation des ressources entre les diffrents groupes dintrts et communauts, entre les diffrentes rgions du globe, ainsi quentre les gnrations prsentes et futures. Chaque gnration devrait avoir cur de lguer un monde au moins aussi riche et productif que celui dont elle a hrit. Le dveloppement dune socit ou dune gnration ne doit pas sexercer au dtriment de celui des autres socits ou gnrations221.

D/

La

proclamation

du

droit

de

lHomme

lenvironnement

Le droit de lHomme222 lenvironnement est la quatrime ide force qui contribue lmergence de la conscience cologique. La notion a fait sa premire
220

Cette thique sappuie sur la foi en la force cratrice de lhomme et en la valeur de chaque individu et de chaque socit. Elle prend en compte linterdpendance des communauts humaines et le devoir imparti chaque individu de respecter son prochain, ainsi que les gnrations venir. Elle tablit notre responsabilit envers les autres formes de vie avec lesquelles nous partageons la Terre et reconnat le droit qua la nature dtre protge pour elle-mme, et pas uniquement comme pourvoyeuse des ressources dont nous avons besoin. Cf. PNUE, UICN, WWF, Sauver la plante, stratgie pour lavenir de la vie, Gland, 1991, p.13 Cf. PNUE, UICN, WWF, Sauver la plante, stratgie pour lavenir de la vie, op. cit., p.14

221

La notion de droit de lHomme est nonce dans la Charte des Nations Unies. Larticle 1 55 et 56 a trait aux droits de lHomme sans toutefois proposer de dfinition. Mais il faut attendre la Dclaration Universelle des droits de lHomme du 10 dcembre 1948 pour prciser le contenu du droit de lHomme. Les articles 22 et 25 rattachent les droits de lhomme la vie et un niveau de vie suffisant pour assurer sa sant. Les deux Pactes internationaux relatifs aux droits civils et politiques corroborent le contenu de droit de lHomme. Le premier prcise en son article 6 que le droit la vie est inhrent la personne humaine . Le deuxime Pacte proclame en son article 12 le droit qua toute personne de jouir du meilleur tat de sant physique et mentale quelle soit capable datteindre.

222

136

apparition avec la Dclaration de Stockholm relative la Confrence des NationsUnies sur lenvironnement et le dveloppement. Son Principe I proclame que lhomme a un droit fondamental la libert, lgalit et des conditions de vie satisfaisantes, dans un environnement dont la qualit lui permet de vivre dans la dignit et le bien-tre. Il a le devoir solennel de protger et damliorer lenvironnement pour les gnrations prsentes et futures . Cette notion sera confirme par la Dclaration de la Confrence de Rio 1992 : les tres humains ont () droit une vie saine et productive en harmonie avec la nature . Ces deux dclarations nont certes pas de force contraignante mais elles offrent des motivations supplmentaires pour la formulation du droit de lHomme lenvironnement.

LInstitut de droit international a adopt, loccasion de sa session de Strasbourg le 4 septembre 1997, trois rsolutions223 dont lune tait consacre lenvironnement de manire gnrale. Larticle 2 de la Rsolution gnrale sur lenvironnement dispose que Tout tre humain a le droit de vivre dans un environnement sain . Cette disposition confirme les autres affirmations de principe. Il est vrai que lInstitut de droit international subordonne, en son article 3224, la ralisation effective de ce droit la jouissance du droit au dveloppement225. Nanmoins cette rfrence, loin dinvalider la reconnaissance du droit de lhomme lenvironnement, tablit plutt lindispensable lien entre lenvironnement et le dveloppement.

Les trois rsolutions portent respectivement sur lenvironnement , la responsabilit en droit international en cas de dommages causs lenvironnement et les procdures dadoption et de mise en uvre des rgles en matire denvironnement .
224

223

Larticle 3 de la Rsolution dispose que lexercice du droit proclam larticle 2 ainsi que la porte de sa pleine ralisation sont conditionns par le degr de dveloppement des collectivits humaines dans le cadre desquelles sinscrit lexistence de chaque individu. Par consquent, la ralisation effective du droit de vivre dans un environnement sain est subordonne la jouissance du droit au dveloppement .

225

Voir notamment Eric ROBERT, Larticulation de lenvironnement et du dveloppement, la Rsolution de lInstitut international sur lenvironnement in Revue belge de droit international, d. Bruylant, Bruxelles, 1997/2, pp 523-532 ; Pierre-Marie DUPUY, O en est le droit international de lenvironnement la fin du sicle ? in R.G.D.I.P., 1997-4, pp.873-901.

137

Au niveau rgional, le droit de lHomme lenvironnement a t aussi affirm.

La Charte africaine des droits de lHomme et des peuples adopte Nairobi le 28 juin 1981 reconnat, en son article 24, que tous les peuples ont un droit un environnement satisfaisant et global propice leur dveloppement . Cest le premier instrument international en matire de droits de lHomme noncer clairement le droit un environnement.

En Europe, le droit de lHomme lenvironnement est reconnu et assur par la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne adopte le 7 dcembre 2000 Nice, en France. La Charte dispose en son article 37 qu un niveau de protection de lenvironnement et lamlioration de sa qualit doivent tre intgrs dans la politique de lUnion et assurs conformment au principe du dveloppement durable .

En Amrique, le droit de lHomme lenvironnement a t proclam. Le Protocole additionnel la Convention amricaine relative aux Droits de lHomme traitant des droits conomiques, sociaux et culturels adopt San Salvador le 17 novembre 1988, consacre le Droit un environnement salubre . Son article 11 affirme que Toute personne a le droit de vivre dans un environnement salubre et de bnficier des quipements collectifs essentiels . La protection de ce droit est assure par le biais de rapports priodiques des Etats parties sur les mesures adoptes. Il nest pas prvu la possibilit de prsenter un recours la Commission et la Cour interamricaines des Droits de lHomme pour larticle 11. Nanmoins, la Commission interamricaine des Droits de lHomme peut formuler les observations et recommandations quelle juge pertinentes quant leur tat dapplication et les inclure dans son rapport annuel lAssemble gnrale ou dans un rapport spcial.

Au plan national, dans plusieurs Etats, la notion de droit de lhomme lenvironnement a connu une conscration constitutionnelle. En Cte dIvoire, la

138

Constitution du 1er aot 2000 consacre le droit de lhomme lenvironnement. Larticle 19 dit que le droit un environnement sain est reconnu tous. Larticle 28 prcise que la protection de lenvironnement et la protection de la qualit de la vie sont un devoir pour la communaut et pour chaque personne physique et morale. La valeur constitutionnelle confre la protection de lenvironnement constitue une avance significative et exprime la volont de la Cte dIvoire de crer les conditions dune politique hardie en matire de respect de lenvironnement. La Constitution du Burkina Faso de juin 1991 dit que le droit un environnement sain est reconnu, la protection, la dfense et la promotion de lenvironnement sont un devoir pour tous . La Constitution de lUkraine adopte le 28 juin 1996 dispose, en son article 50, que Chacun a droit un environnement sr et sain et une indemnisation en cas de dommages rsultant de la violation de ce droit . Certaines constitutions proclament que lEtat a le devoir de protger lenvironnement. Ainsi, la Constitution Grecque du 9 juin 1975 annonce, en son article 24 que La protection de lenvironnement naturel et culturel constitue une obligation de lEtat. LEtat est tenu de prendre des mesures spciales, prventives ou rpressives dans le but de sa conservation . En France, la Charte constitutionnelle de lenvironnement226 du 1er mars 2005 consacre le droit de lHomme lenvironnement. Son article 1er dit que Chacun a le droit de vivre dans un environnement quilibr et respectueux de la sant .

La conscration de ce droit dans plusieurs constitutions traduit une plus grande prise de conscience, au niveau des Etats, des organisations internationales et de la socit civile de la ncessit de protger notre plante. Ainsi reconnu et proclam tant au niveau international que national, le droit de lHomme lenvironnement est une justification suffisante pour la prise en compte des exigences environnementales dans les politiques de dveloppement conomique. Sil est bon dapprcier cet lan en faveur de la reconnaissance du droit de

226

La Charte constitutionnelle a t adopte le 28 fvrier et promulgue le 1er mars 2005 par le Prsident franais, Jaques Chirac.

139

lHomme lenvironnement dans les textes internationaux, rgionaux ou nationaux, il est encore mieux de le garantir.

Le droit de lHomme lenvironnement est mis en uvre par le biais de certains droits dont il est porteur : le droit linformation, la participation et des voies de recours appropries.

1- Le droit linformation Les personnes susceptibles dtre affectes par les pollutions doivent tre informes des projets et des programmes qui risquent de dtriorer leur environnement. Les conditions doivent tre cres afin de faciliter laccs aux donnes et aux renseignements concernant ou susceptibles de concerner leur environnement. Le droit linformation implique la libert de demander des informations ou bien encore, le droit daccs linformation, ou mme le droit de la recevoir. Les informations peuvent concerner les projets de lEtat mais aussi les activits industrielles ou non industrielles du secteur priv. La Dclaration de Rio se rfre, en son principe 10, un droit linformation li au droit de lHomme lenvironnement : la meilleure faon de traiter les questions denvironnement est dassurer la participation de tous les citoyens concerns, au niveau qui convient. Au niveau national, chaque individu doit dment avoir accs aux informations relatives lenvironnement que dtiennent les autorits publiques, y compris aux informations relatives aux substances et activits dangereuses dans leurs collectivits . Certains traits internationaux voquent galement le droit linformation227. La Convention cadre sur les changements climatiques prvoit, dans son article 6, que les Parties semploient encourager et faciliter aux niveaux national et, le cas chant, sous-rgional et rgional conformment leurs lois et rglements et
La Convention dHelsinki relative la protection et lutilisation des cours transfrontires et des lacs internationaux (article 16), la Convention dEspoo sur lvaluation dimpact sur lenvironnement dans un contexte transfrontire (article 3 (8)), et la Convention de Paris sur lAtlantique Nord-Est reconnaissent ce droit.
227

140

selon leurs capacits respectives, laccs public . La Convention sur la diversit biologique prvoit galement le droit linformation. Son article 17 dispose que les Parties contractantes facilitent lchange dinformations, provenant de toutes les sources accessibles au public .

Le respect du droit linformation entrane forcment la participation du public aux prises de dcisions.

2- Le droit la participation

La participation la prise de dcision relative limpact sur lenvironnement est le corollaire du droit linformation. En effet, les personnes pouvant tre affectes par les pollutions ou les nuisances conscutives certaines activits doivent pouvoir participer aux dcisions qui seront prises concernant leur environnement. Cela se ralise, notamment travers les audiences et les enqutes pralables avec la possibilit dexprimer leur opinion ou, le cas chant, leurs objections lencontre des projets de dcisions des autorits publiques ou du secteur priv. Le principe 23 de la Charte mondiale de la nature y fait explicitement rfrence : toute personne aura la possibilit, en conformit avec la lgislation de son pays, de participer, individuellement ou avec dautres personnes, llaboration des dcisions qui concernent directement son environnement .

La Dclaration de Rio considre que la participation de tous les citoyens concerns est la meilleure faon de traiter les questions denvironnement. Les Etats doivent faciliter et encourager la sensibilisation et la participation du public en mettant les informations la disposition de celui-ci (principe 10). La participation du public est soutenue par lAgenda 21. Le prambule la section II sur le renforcement du rle des groupes majeurs la considre comme une des conditions pralables fondamentales du dveloppement durable. La participation implique lengagement de toutes les composantes de la socit, notamment, les femmes, les jeunes, les populations autochtones et locales, les organisations non

141

gouvernementales, les autorits locales, les salaris, le monde des affaires et lindustrie, les scientifiques et les fermiers. La Convention-Cadre sur les changements climatiques oblige les Parties soutenir lducation, la formation et la sensibilisation du public et encourage la participation ce processus (article 4(1)(i).

3- Le droit des voies de recours appropries Il est reconnu toute personne, seule ou en groupe, diverses voies de recours pour garantir lexercice du droit lenvironnement. Le recours la justice228 a lieu dans plusieurs conditions. Lorsquune personne estime que sa demande dinformations a t ignore, rejete abusivement ou insuffisamment prise en compte ; lorsquest conteste la lgalit de toute dcision, toute action ou toute omission concernant la participation aux dcisions relatives des activits particulires quant au fond ou quant la procdure ; lorsque les actes ou omissions de particuliers ou autorits publiques vont lencontre des dispositions du droit national de lenvironnement229. Il sagit des voies de recours internes qui sont exerces en matire civile230, pnale231 ou administrative232.

La Charte mondiale de la nature a affirm le droit des voies de recours appropries. Son principe 23 dit que toute personne aura la possibilit, en conformit avec la lgislation de son pays, () au cas o [son environnement] subirait des dommages ou des dgradations, elle aura accs des moyens de recours pour en obtenir rparation . La Dclaration de Rio prvoit le droit des voies de
Les contentieux en matire denvironnement constituent une avance importante dans la formation de lordre cologique, car la saisine des tribunaux se prsente comme un moyen privilgi pour assurer le respect du droit de lhomme lenvironnement et surtout dans la prise de conscience de limportance de lenvironnement pour la sant et la scurit des tres humains.
229 228

Alexandre KISS et Jean-Pierre, Droit international de lenvironnement, op.cit, p. 96

La juridiction civile a pour objectif de mettre en uvre la protection et dassurer la rparation du dommage Le contentieux dommage.
232 231

230

est rpressif lorsquune infraction gnrale est releve la charge de lauteur du

La procdure est administrative lorsque les intrts en prsence mettent en cause lAdministration publique.

142

recours. Le principe10 nonce qu un accs effectif des actions judiciaires et administratives, notamment des rparations et des recours, doit tre assur . LAgenda 21 exhorte les Etats mettre en place des procdures judiciaires et administratives, notamment des rparations et des recours en cas dactions affectant lenvironnement qui peuvent tre illgales. Ils doivent galement prvoir un accs aux individus, groupes ou organisations qui justifient dun intrt juridiquement fond.

La Convention des Nations-Unies sur le droit de la mer dispose, en son article 235, al 2 que les Etats veillent ce que leur droit interne offre des voies de recours permettant dobtenir une indemnisation rapide et adquate ou une autre rparation des dommages rsultant de la pollution du milieu marin par des personnes physiques ou morales relevant de leur juridiction . La Convention dAarhus du 25 juin 1998 sur linformation, la participation du public au processus dcisionnel et laccs la justice en matire denvironnement se prsente comme la Convention qui consacre le droit lenvironnement. Ainsi, lexercice des droits procduraux contribue au renforcement du droit lenvironnement.

Les ides qui participent la formulation dun ordre cologique international, en dpit de leur importance, ne suffisent pas elles seules lmergence de la conscience cologique. Elles doivent tre suivies dune traduction pratique en termes de principes dobligations ( 2).

143

2 :

Les

principes233

dobligations

de

lordre

cologique international

Ces principes visent engager les Etats se soumettre des obligations concernant la protection de lenvironnement. Les obligations consistent soit en une obligation de faire, soit en une obligation de ne pas faire. Elles impliquent que les Etats ne doivent pas user de manire abusive de leurs droits souverains en causant des prjudices aux autres Etats. Ainsi, il est interdit un Etat de causer des pollutions transfrontires partir de son territoire (A). La violation de cette interdiction engage la responsabilit de lEtat fautif pour dommage cologique (B). Ces principes sont des positions classiques en droit international gnral mais en raison de leur place prpondrante dans la formulation de lordre cologique, ils constituent aujourdhui des rgles importantes en droit international de lenvironnement. Il en est de mme du devoir de prserver et de protger lenvironnement (C) et du principe pollueur-payeur (D). Il existe encore dautres principes aussi importants les uns que les autres. Nanmoins, nous nous limiterons, par souci de concision, ceux mentionns ci-dessus.

A/

Le principe dinterdiction de causer des pollutions transfrontires

La pollution peut sapprhender, au sens de la dfinition donne par lOCDE dans sa Recommandation C (74) 224) du 14 novembre 1974, comme lintroduction
Dans une approche gnrale, la notion de principe renvoie plusieurs significations. Pour Maurice KAMTO, le principe peut tre un simple nonc constatatif ou, au mieux, de caractre axiomatique. Au plan strictement juridique, KAMTO propose une double dfinition la notion de principe. Ainsi le principe est : - soit une rgle ou une norme gnrale de caractre non juridique do peuvent tre dduites des normes juridiques (exemple de souverainet de lEtat) ; - soit une rgle juridique tablie par un texte en termes assez gnraux destine inspirer diverses applications et simposant avec une autorit suprieure. Dans ce cas, soutient KAMTO, la notion de principe renvoie au principe positif du droit cest--dire une norme explicitement formule dans le texte du droit positif, savoir soit un texte lgislatif, soit une norme construite partir des lments contenus dans ces dispositions. Cf. Maurice KAMTO, Les nouveaux principes du droit international de lenvironnement in R.J.E, 1-1993, pp.11-21.
233

144

par lhomme, directement ou indirectement, de substances dans lenvironnement, qui entranent des consquences prjudiciables de nature mettre en danger la sant humaine, nuire aux ressources biologiques et aux systmes cologiques, porter atteinte aux agrments ou gner les autres utilisations lgitimes de lenvironnement. Cette dfinition a t reprise avec quelques modifications par la Convention pour la protection de la mer mditerrane contre la pollution234 et la Convention sur la pollution atmosphrique transfrontire longue distance235.

La pollution transfrontire implique la prsence au moins dun Etat pollueur et dun Etat pollu dans une situation de conflit portant sur des dommages ou des atteintes la souverainet sur le territoire dun autre Etat. Or, cest une rgle bien connue en droit international gnral quun Etat ne doit pas, nonobstant la reconnaissance de ses droits souverains dans les limites de son territoire, entreprendre des activits engendrant ou pouvant engendrer des pollutions transfrontires, cest--dire des pollutions dont la source physique est comprise totalement ou en partie dans une zone soumise sa juridiction nationale. Autrement dit, un Etat a le droit souverain de ne pas subir et encore moins souffrir les effets ngatifs provenant des activits du territoire dun autre Etat. Ce qui revient aussi dire, dans un certain sens, que lon ne peut user abusivement de son droit. Le droit international interdit labus de droit, cest--dire le fait dexercer de manire arbitraire son droit, sans justification valable, alors que cet exercice cause des dommages un Etat.

Cette Convention a t adopte Barcelone le 16 fvrier 1976. Son article 2 (a) dfinit la pollution comme lintroduction directe ou indirecte, par lhomme, de substance ou dnergie dans le milieu marin, lorsquelle a des effets nuisibles tels que les dommages ou atteintes aux ressources biologiques, les risques pour la sant de lhomme, les entraves aux activits marines y compris la pche, laltration de leau de la mer du point de vue de son utilisation, et la dgradation des valeurs dagrment. La Convention a t adopte le 13 novembre 1979 Genve (Suisse). Sa dfinition du concept de pollution est en rapport avec latmosphre conformment lobjectif vis. Larticle dit que lexpression pollution atmosphrique dsigne lintroduction dans latmosphre par lhomme, directement ou indirectement, de substances ou dnergie ayant une action nocive de nature mettre en danger la sant de lhomme ; endommager les ressources biologiques et les cosystmes, dtriorer leurs biens matriels, et porter atteinte ou nuire aux valeurs dagrment et aux utilisateurs lgitimes de lenvironnement () .
235

234

145

Ce principe, qui fait partie des principes gnraux du droit international et qui est repris dans tous les systmes juridiques, est inspir du droit romain sic utere iure tuo ut alterum nonlaedas . Le principe de lutilisation non dommageable du territoire national a t formul par une sentence arbitrale rendue le 11 mars 1941 dans lAffaire de la Fonderie de Trail entre les Etats-Unis et le Canada236. Le Tribunal arbitral a fait interdiction la Fonderie canadienne de Trail de causer des dommages sur le territoire voisin, en loccurrence les Etats Unis.

Pour le tribunal, aucun Etat na le droit duser de son territoire ou den permettre lusage de manire que des fumes provoquent un prjudice sur le territoire dun autre Etat ou aux proprits des personnes qui sy trouvent, sil en rsulte des consquences srieuses et si le prjudice est tabli par des preuves claires et convaincantes. Ce qui implique quun Etat a le devoir permanent de protger les autres Etats contre des actes prjudiciables des individus se trouvant dans le ressort de sa comptence. La sentence arbitrale pose en mme temps le principe de la responsabilit de lEtat pour des actes de pollution ayant leur origine sur son territoire et causant des dommages sur le territoire dautres Etats, mme si les actes de pollution ne sont pas imputables directement lEtat lui-mme ou ses dmembrements.

La sentence arbitrale va au-del du cadre du droit international gnral pour poser les fondements de llaboration des rgles spcifiques du droit international de lenvironnement237. Cette sentence de rfrence a t confirme par la Cour
236

Cette affaire tait relative des dommages quavaient subis des agriculteurs amricains du fait des activits dune fonderie de zinc et de plomb construite en 1896 au Canada (en Colombie britannique) prs de Trail quelques kilomtres de la frontire des Etats-Unis. Dans un premier temps, la Fonderie de Trail avait vers des indemnits aux victimes de la pollution atmosphrique. Mais un peu plus tard, en 1927, le Gouvernement amricain sest saisi de laffaire en rclamant au Gouvernement du Canada des dommages et intrts. Le tribunal arbitral, dans sa sentence, a indiqu que le Canada devait verser des indemnits au Gouvernement des Etats Unis en rglement des dommages causs, soit 350 000 dollars pour les dommages antrieurs au 1er janvier 1932 et 78 000 dollars pour les dommages antrieurs au 1er octobre 1937. Le tribunal a enjoint la Fonderie de sabstenir de causer des dommages, titre de mesure conservatoire, jusquau 1er octobre 1940 et a ordonn linstallation dappareils de mesure de contrle. Cf. ONU, Recueil des sentences arbitrales 1941, tome III, p. 1907.
237

Alexandre KISS et Jean-Pierre BEURIER, Droit international de lenvironnement, op.cit, pp.106-107

146

internationale de justice dans son arrt du 9 avril 1949 dans lAffaire du dtroit de Corfou qui nonce quaucun Etat ne peut utiliser son territoire aux fins dactes contraires aux droits dautres Etats 238. Le principe dinterdiction de causer des dommages transfrontires sert ainsi de fondement thorique la protection de lenvironnement. Cest en se fondant sur ce principe que la Nouvelle-Zlande et lAustralie ont traduit la France devant la Cour internationale de justice dans une affaire dnomme essais nuclaires franais dans le pacifique du 9 mai 1973.

Les deux Etats soutenaient que les essais nuclaires franais dans le Pacifique constituaient des dangers qui menaaient leurs territoires. Sans se prononcer sur le fond de laffaire, la Cour internationale de justice a, dans une dcision du 22 juin 1973, ordonn la France de ne plus procder des essais jusqu ce quune dcision dfinitive intervienne. La procdure sest arrte ce niveau puisque le gouvernement franais a renonc, dans un communiqu du 8 juin 1974, procder aux essais nuclaires dans latmosphre. Toutefois, sans prjuger de lissue de larrt quaurait rendu la C.I.J sur la question au fond, il ne serait pas premptoire de penser que la dcision du gouvernement franais de ne plus continuer faire des essais nuclaires en plein air dans le Pacifique ait t probablement influence par le principe dutilisation non dommageable de son territoire.

Dans tous les cas, labsence de dcision dfinitive dans lAffaire des essais nuclaires franais dans le Pacifique ninvalide pas la porte considrable de ce principe qui a t consacr au plan international. La Dclaration de Stockholm, en son Principe 21, indique que Conformment la Charte des Nations Unies et aux principes du droit international, les Etats ont le devoir de faire en sorte que les activits exerces dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle ne causent pas de dommage lenvironnement dans dautres Etats ou des rgions ne relevant daucune juridiction nationale . La Dclaration de Rio, reprenant les
C.I.J, Affaire du dtroit de Corfou, Royaume-Uni /Albanie : 9-04-1949, Recueil des arrts de la Cour, p.22
238

147

grandes lignes du Principe 21 de la Dclaration de Stockholm, prcise, en son principe 2, que Conformment la Charte des Nations Unies et aux principes du droit international, les Etats ont () le devoir de faire en sorte que les activits exerces dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle ne causent pas de dommages lenvironnement dans dautres Etats ou dans des zones ne relevant daucune juridiction nationale .

Mais avant la Confrence de Rio, la Charte mondiale pour la nature et la Charte des droits et des devoirs conomiques avaient raffirm limportance de ce principe. Mme si les textes ci-dessus cits nont pas force contraignante, la rfrence au principe de non utilisation dommageable de son territoire est une justification notable dans la formation de lordre cologique international. Sa violation entrane la responsabilit de lEtat pour dommage cologique.

B/

La responsabilit internationale pour dommage cologique

Le principe de la responsabilit internationale de lEtat pour dommage cologique est tabli en droit international depuis labandon de la doctrine dHarmon 239. Celle-ci indiquait quun Etat pouvait faire sur son territoire ce quil voulait sans se soucier des consquences prjudiciables de ses actes chez ses voisins. Lapplication du principe est consacre par la sentence arbitrale dans lAffaire Fonderie de Trail . Conformment aux rgles du droit international, la violation dune rgle internationale engage la responsabilit internationale de lEtat qui cette violation est imputable.

La doctrine dHarmon sest applique partir 1895, loccasion dun conflit qui a oppos les Etats-Unis au Mexique. Harmon avait soutenu que le Mexique ntait pas juridiquement fond protester contre les prises deau dans le fleuve frontalier Rio Grande effectues sur le territoire amricain et qui provoquent des consquences nfastes sur la quantit deau utilise au Mexique. LAttorney general des Etats-Unis soutenait que les rclamations du Mexique de dommages et intrts taient plus politiques que juridiques. Cette position unilatrale a t combattue par la doctrine et la pratique internationale.

239

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En droit international de lenvironnement, ce principe signifie quun Etat est responsable dune pollution qui cause des dommages avrs aux personnes ou la proprit dans un autre Etat. Le droit international reconnat lEtat victime de la pollution le droit dester en justice pour obtenir des dommages et intrts. Il se pose, cependant, la question de savoir comment tablir le lien entre les activits menes et les dommages causs lenvironnement.

La rponse est loin dtre vidente dautant plus quil nexiste pas, pour linstant, dinstrument unique tablissant des rgles internationales gouvernant la responsabilit tatique en cas de dommage cologique. La Commission du droit international a labor des projets posant des normes dapplication gnrale. Le projet darticles de la Commission du droit international sur la responsabilit tatique aborde la prvention du dommage et les activits susceptibles de causer des dommages transfrontires. Il prvoit une obligation de moyen pour les Etats et non une obligation de rsultat. Il soutient la ncessit dtablir des instances pour le traitement rapide des demandes afin dassurer aux victimes innocentes quelles ne supportent pas le risque de perte. En tout tat de cause, sil ny a aucune hsitation engager la responsabilit internationale dun Etat en cas de violation dune norme obligatoire du droit international, il en va autrement lorsquaucune disposition prcise dgageant le rgime de responsabilit ne rgit les activits en cause.

Mais devant la gravit des problmes environnementaux transfrontires et la ncessit de prvoir un cadre juridique adapt, lon sest cart progressivement de la responsabilit classique qui suppose lexistence dun comportement fautif, cest-dire la preuve de la faute de lEtat, pour parler de responsabilit objective ou de responsabilit sans faute. Il suffit simplement que la victime prouve lexistence dun lien de causalit entre le dommage et lactivit de lEtat.

La reconnaissance de la responsabilit tatique en cas de dommage lenvironnement a revtu une porte universelle avec les Dclarations de Stockholm et de Rio. Le principe 21 de la Dclaration de Stockholm prvoit que les Etats ont le

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devoir de faire en sorte que les activits exerces dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle ne causent pas de dommages lenvironnement dans dautres Etats ou dans des rgions ne relevant daucune juridiction nationale. La Dclaration de Rio est encore plus prcise sur ce sujet en indiquant les moyens mettre en uvre. Les Etats sont invits, aux termes du principe 13, laborer une lgislation nationale concernant la responsabilit de la pollution et dautres dommages

lenvironnement et lindemnisation de leurs victimes. Ils doivent aussi cooprer diligemment et plus rsolument pour dvelopper davantage le droit international concernant la responsabilit et lindemnisation en cas deffets nfastes de dommages causs lenvironnement dans des zones situes au-del des limites de leur juridiction par des activits menes dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle.

Sil est vrai que ces deux dclarations de principes nont pas force juridique contraignante, leur valeur morale est inconteste. Elles revtent, par consquent, le principe de la responsabilit internationale pour dommage lenvironnement dune porte universelle. Mais ce principe est aussi prvu dans certaines conventions internationales. Il en est ainsi de la Convention dHelsinki du 17 mars 1992 sur les effets transfrontires des accidents industriels qui encourage les Etats Parties appuyer les initiatives appropries visant laborer des rgles, critres et procdures concernant la responsabilit (article 13). La Convention de Montego Bay sur le droit de la mer est un peu plus explicite. Son article 235 dispose que Il incombe aux Etats de veiller laccomplissement de leurs obligations internationales en ce qui concerne la protection et la prservation du milieu marin. Ils sont responsables conformment au droit international .

La jurisprudence internationale a renforc ce principe dans les clbres affaires prcites de la Fonderie de Trail et du Dtroit de Corfou . Cependant, les actions en justice ne sont pas frquentes. Elles sont mme rares en raison de la complexit des litiges en matire environnementale. Plusieurs questions se posent : comment dterminer le type de faute ? Comment identifier lauteur du

150

dommage240 ? Comment valuer la gravit du dommage241 pour fonder la demande en rparation ? Comment rapporter la preuve suffisante de chacun de ces lments ou tablir le lien de causalit242 ? En plus de ces questions qui participent de la mme problmatique de la responsabilit internationale pour dommage cologique, survient aussi le dlicat problme de ltendue de la responsabilit tatique pour les actes des personnes prives qui sont sous une juridiction nationale ou sous son contrle. Or, la grande partie des activits causant des prjudices lenvironnement rsultent des activits de personnes prives, en loccurrence des entreprises243. Dans ce cas, il se pose la question de savoir comment tablir les rgles et les critres de la responsabilit tatique.

Il nest pas juridiquement ais didentifier lauteur de la pollution, particulirement quand il sagit de la pollution transfrontire. La distance peut tre courte ou longue. La Convention de Genve du 13 novembre 1979 sur la pollution transfrontire longue distance parle dune distance telle quil nest gnralement pas possible de distinguer les apports des sources individuelles ou groupes de sources dmission (article 1.1b). Dans le cas de certaines missions telles que le dioxyde dazote, le dioxyde de carbone, de CFC ou des hydrocarbures imbrls (HC) dont les effets nfastes dans la dgradation de la couche dozone entranent le phnomne de dprissement des forts, il est difficile didentifier lauteur ou les auteurs dans la mesure o il sagit de phnomnes qui stendent sur des annes et dont les sources sont varies. Le dommage subi doit tre valu afin de procder la rparation. En labsence dune remise en ltat, impossible raliser comme lorigine, lvaluation chiffre est difficile obtenir en ce qui concerne les services environnementaux, lattribution dune valeur conomique aux ressources gntiques, aux espces animales et vgtales, aux cosystmes, aux monuments naturels, aux sites et paysages. Dans lAffaire de lAmoco-Cadiz relative aux mares noires que la Bretagne (France) a subies suite au dversement sur les ctes de la presque totalit des produits ptroliers que transportait un navire appartenant une socit librienne, la juridiction amricaine, en loccurrence le District Court pour le district Nord de lEtat de Illinois, saisie des demandes en rparation, a reu et fait droit aux demandes formules. Mais quant la demande invoquant les dommages lenvironnement pour rclamer une indemnisation relative la perte quavait subie la biomasse dans la zone pollue, la Cour a rejet la requte en indiquant que lvaluation de ces prjudices tait complexe parce que base sur des spculations et des prsomptions. Le lien de causalit est difficile tablir dans le domaine de lenvironnement en raison du facteur spatial et du facteur temporel. La distance qui spare la source de nuisance du lieu o le dommage se produit est susceptible de crer des doutes dans des circonstances o des dizaines ou des centaines de kilomtres peuvent sparer la source du dommage du lieu de sa manifestation. Au niveau du facteur temporel, les dommages provenant dune pollution peuvent se produire court, moyen ou long terme. Il en est ainsi de la catastrophe nuclaire de Tchernobyl (Ukraine) survenu le 26 avril 1986 qui na fait que 29 morts dans les premires semaines. Or, le bilan dans le temps donne de milliers de cancers et de troubles de la thyrode, surtout chez les enfants. Les entreprises exercent gnralement leurs activits aprs autorisation lgale. Or, il est constant en droit international que lEtat, dont le territoire est utilis pour mener des activits provoquant des dommages cologiques dans un autre Etat, est responsable du dommage qui en rsulte. Mme sil est ncessaire dtablir la preuve dun acte ou dune omission des agents de lEtat, le dommage sera normalement fix daprs les exigences relatives limpact sur lenvironnement en matire de licences. Cf. Dinah SHELTON, Techniques et procdures en droit international de lenvironnement in Programme de formation lapplication du droit international de lenvironnement, UNITAR, Genve, 1999, p.110.
243 242 241

240

151

Il existe quelques cas dlaboration de critres et de rgles de la responsabilit tatique en matire de dommage cologique. Un exemple nous est donn par la Commission dindemnisation tablie pour traiter les requtes contre lIrak loccasion des dommages causs lenvironnement pendant la premire guerre du Golf. Dans son document NU S/23765, Annexe, du 3 avril 1992, la Commission indique que lindemnisation ne peut tre demande quen cas de dommage direct lenvironnement. La requte doit comprendre la rduction et la prvention du dommage cologique, et les mesures raisonnables de nettoyage, de remise en tat, de surveillance et dvaluation de lappauvrissement ou des dommages aux ressources naturelles. La complexit de la responsabilit tatique avait, nanmoins, t circonscrite par la Convention de Genve du 29 mars 1972 sur la responsabilit internationale pour les dommages causs par les objets spatiaux qui reconnat un Etat qui lance un objet spatial la responsabilit absolue de procder la rparation du dommage244 caus par son objet spatial la surface de la terre ou aux aronefs en vol.

Le principe de la responsabilit internationale de lEtat sest impos comme lune des ides forces des fondements thoriques de lmergence de lordre cologique. En 1996, les travaux de la Commission du droit international sur la responsabilit internationale en cas de dommages causs par des activits qui ne sont pas prohibes par le droit international ont montr lapprofondissement des standards de responsabilit. Larticle 3 du projet a prvu que la libert de lEtat dentreprendre ou de permettre des activits sur son territoire ou sous sa juridiction est soumise lobligation gnrale dempcher ou de rduire le risque245 de causer un dommage transfrontire important.

244 La Convention de Genve dfinit le dommage comme la perte des vies humaines, les lsions corporelles ou autres atteintes la sant ou la perte de biens dEtat ou de personnes, physiques ou morales, ou de biens dorganisations internationales intergouvernementales. Ce qui implique les demandes en cas de dommages cologiques.

Le risque implique des lments dvaluation ou dapprciation du risque. Le simple fait que le dommage rsulte en fin de compte dune activit ne signifie nullement que lactivit devrait tre considre comme ayant implique un risque, si aucun observateur correctement inform ntait ou naurait pu tre conscient de ce risque au moment o lactivit tait entreprise. Lvaluation du risque est donc une valuation objective,

245

152

Toutefois, il importe de prciser que lide centrale est la rparation dun acte licite plutt que celle dun acte illicite. A ce sujet, la Commission du droit international considre que lindemnisation ou une autre mesure devrait, en principe, bnficier ceux qui ont subi un dommage. Dans ce cas, les Etats devraient tre capables dexternaliser le cot de leurs activits grce au transfert du cot support par la partie qui subit le dommage des tiers qui ne tirent aucun bnfice des activits et qui ne contrlent pas le fait que les activits sont ou ne sont pas menes.

C/

Le

devoir

de

prserver

et

de

protger

lenvironnement

Le devoir de prserver et de protger lenvironnement dans ses diffrentes composantes dsigne un objectif spcifique dans le cadre de lobligation primordiale des Etats de cooprer. En ralit, le devoir de prservation et de protection de lenvironnement se laisse saisir comme un objectif que tous les accords internationaux en matire denvironnement visent prioritairement. Quoique ce devoir napparaisse pas explicitement dans les accords sur lenvironnement, il demeure un principe gnral qui entrane une obligation densemble. Cependant, la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer nonce ce principe en linsrant dans son champ dapplication. Son article 192 dit que Les Etats ont lobligation de protger et de prserver le milieu marin .

Cette disposition conventionnelle porte, certes, sur un seul lment de lenvironnement mais sa porte ne reste pas moins importante dautant plus quelle englobe toutes les zones maritimes, les zones dans les limites de la juridiction de lEtat, les zones chappant toute juridiction nationale telles que les fonds marins et la haute mer. La Convention sur la diversit biologique a emprunt la mme dmarche en demandant chacune des Parties contractantes, en fonction des
fonde sur les risques possibles qui auraient d tre apprcis par un observateur correctement inform. Cf. Dinah SHELTON, op cit. p. 113

153

conditions et moyens qui lui sont propres, dlaborer des stratgies, plans ou programmes nationaux tendant assurer la conservation et lutilisation durable de la diversit biologique ou dadopter cette fin ses stratgies, plans ou programmes existants qui tiendront compte, entre autres, des mesures nonces dans la prsente Convention qui la concernent (article 6).

Ce principe se retrouve dans certaines conventions rgionales. Par exemple, la Convention africaine sur la conservation de la nature et des ressources naturelles dite Convention dAlger telle que modifie et adopte par la deuxime session ordinaire de la Confrence de lUnion africaine Maputo au Mozambique le 11 juillet 2003 se rfre ce principe. Son prambule nonce que les Etats ont la responsabilit de protger et conserver leur environnement et leurs ressources naturelles, et de les utiliser de manire durable, dans le but de rpondre aux besoins de lhomme en accord avec les capacits limites de lenvironnement . En Europe, la Convention de Berne relative la conservation de la vie sauvage et du milieu naturel de lEurope de 1979 fixe lobligation de protger et de transmettre aux gnrations futures lhritage naturel des espces sauvages animales et vgtales.

D/

Le principe pollueur-payeur

Les risques rels ou potentiels lis des activits humaines constituent non seulement des menaces graves pour lenvironnement mais aussi et surtout pour la sant humaine. C'est dans ce cadre que le principe pollueur-payeur a t tabli pour tenir le pollueur de lenvironnement responsable de son acte et dexiger la rparation du dommage par lui caus. Le principe pollueur-payeur a t annonc pour la premire fois dans la Recommandation C (72) 128 du 26 mai 1972 de lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economique (OCDE).

Le principe a ensuite fait lobjet dune conscration universelle avec la Dclaration de Rio de juin 1992. Son principe 16 indique que les autorits

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nationales devraient sefforcer de promouvoir linternalisation des cots de protection de lenvironnement et lutilisation dinstruments conomiques, en vertu du principe selon lequel cest le pollueur qui doit, en principe, assumer le cot de la pollution, dans le souci de lintrt public et sans le jeu du commerce international et de linvestissement .

Au sens large, le principe pollueur-payeur consiste imputer au pollueur le cot de la pollution quil engendre et les dommages qui lui sont lis. Dans un sens strict, il vise faire prendre en charge par le pollueur une partie seulement des dpenses de lutte contre la pollution. Ainsi, est intgr dans le cot de production tout ou partie des cots dus la pollution. Il permet donc dimposer des taxes aux pollueurs, sans faire supporter la dpollution par lensemble de la collectivit.

Le principe est inspir par la thorie conomique selon laquelle les cots sociaux externes qui accompagnent la production industrielle, en somme le cot rsultant de la dpollution doivent tre internaliss, cest--dire pris en compte par des agents conomiques dans leurs productions. Le pollueur doit, en principe, supporter le cot des mesures qu'il est lgalement tenu de prendre pour protger l'environnement, telles que les mesures destines empcher ou rduire les missions de polluants la source et les mesures destines viter la pollution en traitant de faon effective les effluents provenant de l'installation polluante et d'autres sources de pollution246.

Mais dans tous les cas, la collectivit concerne supporte le cot de la pollution et des mesures destines liminer ou attnuer ses effets. Car dans la plupart des cas, le pollueur ne paiera pas lui-mme le cot, il lincorporera dans le prix de ses produits. Ce qui ne manque pas de poser des problmes dans le

Il est parfois difficile didentifier le pollueur quand la pollution est due plusieurs causes simultanes (pollution cumule) ou plusieurs causes conscutives. Il est propos que le cot pour combattre la pollution soit support lextrmit de la chane de pollution ou dans le processus de pollution cumule. De manire plus explicite, les cots devraient tre supports pendant la phase o le nombre doprateurs conomiques est le moins important et o le contrle est le plus facile ou pendant la phase o la contribution lamlioration de lenvironnement est la plus efficace et o les entraves la concurrence sont vites.

246

155

commerce international surtout en labsence dune rglementation efficace pour contrler la pollution. Lapplication de ce principe ne peut tre possible que si les contraintes imposes aux acteurs conomiques par la lgislation dans une zone gographique dtermine sont les mmes pour tout le monde.

De cette analyse, il ressort quun ordre cologique international ne peut merger et encore moins tre form sil ne se fonde pas sur certaines ides porteuses de valeurs qui transcendent les calculs de profits. Un ordre cologique international devrait galement tre soutenu par des principes fondamentaux qui simposent comme des contraintes morales et juridiques tous, et en particulier aux Etats. Mais les fondements thoriques dun ordre cologique international en formation permettent de voir la dmarcation avec la sphre no-librale. Si celle-ci fait lobjet dune organisation rigide et centralise, le domaine de lenvironnement est caractris par un modle dorganisation inachev (section II)

Section II :

L'encadrement dsarticul de lordre cologique international

Contrairement au systme commercial international, sous lgide de lOMC, lencadrement de lordre cologique international est marqu par lutilisation des normes restrictives et protectrices qui peuvent tre saisies comme des techniques de rgulation et de contrle des activits de production ou de commercialisation ( 1). La varit et la complexit de ces normes rsultent de linfluence croise des droits nationaux et des accords internationaux. Elles portent gnralement sur des lments prcis de lenvironnement. Mais certaines normes sont simplement incitatives confirmant ainsi le caractre mou du droit international de lenvironnement.

Le cadre institutionnel international en matire denvironnement manque de cohsion et de rigueur dans son organisation et dans sa pratique. Cette situation cre une sorte de fragilit dans la mise en uvre de la politique internationale
156

environnementale ( 2). Or, le systme commercial international est plus centralis, mieux organis avec des rgles rigides axes sur llimination de tout obstacle aux changes commerciaux.

1 :

Etablissement denvironnement

des

normes

en

matire

Le droit international de lenvironnement dicte des normes protectrices dans le but dviter ou de rduire les dommages ou les risques de dommages lenvironnement. Cette uvre de rgulation et de contrle des activits de production se distingue des principes du systme commercial multilatral qui exalte, par contre, llimination des mesures de protection. Ainsi, des normes sont prescrites, des restrictions tablies, des interdictions sont fixes, des instruments ou des procdures de protection sont labores. Ces mesures sont spcifiques au droit de lenvironnement. Dans lensemble, nous distinguons trois groupes de normes qui sont, certes, diffrentes quant leur action, mais complmentaires quant leur objectif de protection de lenvironnement. Il sagit : des normes restrictives (A), des normes prventives (B) et des normes incitatives (C).

A/

Des normes restrictives en matire de protection de lenvironnement

Ces normes prvues dans des traits internationaux peuvent tre classes en cinq catgories : les normes de procds, les normes de produits, les normes dmissions, les normes de qualit et les meilleures pratiques en matire denvironnement ou meilleure technologie disponible.

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1- Les normes de procds

Elles fixent un certain nombre dexigences relatives la conception ou aux procds dexploitation applicables aux installations fixes telles que les usines ou les activits comme la chasse ou la pche. Une technique ou un procd de production peut tre impos en fonction des objectifs de protection de lenvironnement. En droit national, il est gnralement exig des systmes dpuration ou des systmes de filtrage pour les moyens de production. En droit international, les normes de procds incluent, par exemple, lincinration obligatoire des dchets dangereux ou une interdiction des filets drivants.

Certains traits internationaux prvoient des dispositions sur les normes de procds. Larticle 3 de lAnnexe III du Protocole au Trait de lAntarctique concernant la protection de lenvironnement247 nonce que 1. sous rserve du paragraphe 2 ci-aprs, les dchets combustibles non vacus de la zone du Trait sur lAntarctique () sont brls dans des incinrateurs qui rduisent dans toute la mesure du possible les missions nocivesles rsidus solides de cette incinration sont vacus de la zone du Trait sur lAntarctique (). 2. Toute combustion de dchets ciel ouvert devra tre limine progressivement ds que possible, et au plus tard la fin de la saison 1998/1999. En attendant labandon complet de cette pratique, lorsquil est ncessaire dliminer des dchets de cette faon, il convient de tenir compte de la direction et de la vitesse du vent et de la nature des dchets () . Le Protocole instaure un systme de contrle permanent sur les activits qui doivent faire lobjet de projets pralables dune information suffisante sur les impacts ventuels sur lenvironnement, et dont la ralisation fera lobjet dinspections par les parties consultatives.

Ce Protocole a t adopt Madrid (Espagne) le 4 octobre 1991. Il vient complter le Trait de Washington du 1er dcembre 1959 qui interdit toute activit nuclaire sur le sixime continent et envisage des mesures adopter pour protger la faune et la flore. Le Protocole de Madrid a pour but dassurer une protection globale de lenvironnement de lAntarctique et dans ses cosystmes dpendants dans lintrt de lhumanit toute entire.

247

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Les normes de procds sont souvent utilises pour rglementer lexploitation des activits risques pouvant causer des accidents ou dautres dangers. Le Protocole de Montral sur la couche dozone prvoit que les Etats Parties dcident de la possibilit dinterdire ou de limiter les importations, partir des Etats non Parties, de produits fabriqus laide de substances248. La Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 exige, en son article 194 (3) (C), que les Etats Parties adoptent des mesures pour empcher la pollution provenant des installations classes ou engins utiliss pour lexploration ou lexploitation des ressources naturelles des fonds marins, en particulier les mesures visant prvenir les accidents et faire face aux cas durgence, y compris la rglementation de lexploitation et la composition du personnel de ces installations ou engins.

Linstauration des normes de procds est aussi prvue au niveau rgional. La Directive communautaire 82/501/CEE tablit une liste des catgories dactivits dangereuses et invite les Etats de la Communaut europenne prendre des mesures pour exiger de tous les fabricants engags dans des activits numres par la Directive quils prouvent, aux cas o des questions se posent, quils ont identifi les risques daccidents majeurs et adopt des mesures appropries pour assurer la scurit. Les fabricants sont aussi pris de fournir aux autorits comptentes les informations relatives aux substances dangereuses249 dans lAnnexe de la Directive, si ces substances sont utilises ou produites sous une forme ou une autre pendant le processus de fabrication.

Les normes de procds imposent donc des moyens de production et ne permettent pas, en gnral, au pollueur de choisir dautres mthodes pour rduire le risque de dommage ou dmission.

248

Pour plus de dtails confre Chapitre II, Section II du Titre II de la Partie I.

Les substances dangereuses sont celles qui sont toxiques, corrosives, explosives, cancrignes, mutagnes, et inflammables.

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2- Les normes de produits

Les normes de produits visent fixer, soit les proprits physiques ou chimiques dun produit par exemple, soit les rgles portant sur le conditionnement, lemballage ou la prsentation dun produit, notamment les produits toxiques, soit enfin, les limites aux missions polluantes que ce produit est susceptible de dgager au cours de son utilisation250. Ces normes sont utilises pour les biens qui sont crs ou fabriqus pour la vente ou la distribution. Lapplication de ces normes concerne certains domaines251 spcifiques que sont :

la composition physique ou chimique des produits tels que les produits pharmaceutiques ou dtergents. Ces exemples incluent les rglements qui tablissent un contrle du sulfure dans le fuel, ou qui tablissent la liste des substances dont la prsence est interdite dans certains produits, par exemple le mercure dans les pesticides ;

la performance technique des produits, telle que le niveau maximum dmission de polluants ou de bruit des vhicules moteur ou les spcifications concernant les composants obligatoires dun produit comme les pots catalytiques ; la manipulation, la prsentation et lemballage des produits252, en particulier ceux qui sont toxiques.

Le Protocole de Sofia la Convention sur la pollution atmosphrique longue distance de 1979 se rapporte en son article 4 aux normes de produits. Cet article affirme que : les Parties feront en sorte que, le plus tt possible mais au plus tard deux ans aprs la date dentre en vigueur du prsent Protocole, le carburant sans plomb soit suffisamment disponible, dans des cas particuliers au

250

Il en est ainsi du gaz dchappement de vhicule moteur. Dinah SHELTON, Techniques et procdures en droit international de lenvironnement, op.cit.p.9-10.

251

Les rglements en matire demballage des produits peuvent concerner la rduction des dchets et la scurit.

252

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maximum le long des grands itinraires de transit, pour faciliter la circulation des vhicules quips de convertisseurs catalytiques .

Il convient de prciser que les rglements en matire demballage peuvent concerner la rduction des dchets et la scurit. Les exigences sont galement notes en matire dtiquetage. Elles visent attirer lattention des consommateurs sur le contenu et les utilisations autorises pour les produits indiqus. Ltiquetage constitue ainsi un moyen pour la protection de lenvironnement. Si donc de nombreuses normes de produits sont fondes sur les utilisations normales du produit, les exigences portant sur ltiquetage sont souvent destines viter les dommages accidentels lenvironnement provoqus par une mauvaise utilisation, un dversement ou une destruction impropre du produit.

Les normes de produits sont donc fixes au regard des proccupations de sant humaine et de protection de lenvironnement. Les codes de conduite tablis, cet effet, par des organismes professionnels ou par des conventions internationales traduisent ces exigences propres de lordre cologique qui divergent, avons-nous soutenu, des rgles de comportement de lordre commercial international. Une partie de ces normes sont labores par LInternational Organization for Standardization (ISO)253, lexemple de la srie des normes 14 000 relatives la gestion de lenvironnement. Certaines normes prvoient galement laudit environnemental, le suivi des produits pendant leur existence et loctroi dun label environnemental254.

LISO est une organisation non gouvernementale qui regroupe une centaine dorganismes nationaux, publics ou privs. Il est reproch aux pays dvelopps dinvoquer de manire abusive le label environnemental pour contrler, voire empcher laccs de leurs marchs aux produits venant des pays en dveloppement. Cette pratique ressemble un dtournement subtil de lapplication dune norme cologique des fins purement commerciales.
254

253

161

3- Les normes dmissions

Les normes dmission ont pour objectif de prciser la quantit ou la concentration de polluants qui peuvent tre mis partir dune source bien dtermine. Le milieu pollu est variable comme par exemple les nappes phratiques, lair, le sol. Les normes dmission peuvent varier selon le nombre de pollueurs et la capacit du milieu absorber les polluants. Elles sappliquent des installations fixes comme les usines ou les foyers domestiques, les sources mobiles de pollution tombant dans la catgorie vise par les normes de produit. Les normes dmission fixent des obligations laissant au pollueur le libre choix des moyens pour se conformer la norme. Mais elles varient selon les zones ou le nombre de pollueurs ou encore la capacit dabsorption du milieu.

Selon Dinah SHELTON, les normes dmission sont bases sur plusieurs hypothses255. Il faut :

quun certain niveau de certains produits contaminants ne produisent aucun effet indsirable ;

que chaque environnement ait la capacit limite de recevoir des substances sans consquences inacceptables, cest--dire la capacit dassimilation et ;

que la capacit dassimilation puisse tre quantifie, repartie entre chaque acteur utilis.

Mais quoique suffisamment tablies, ces hypothses ont t remises en question. Il ressort, en effet, que tous les produits chimiques rpandus dans lenvironnement sont susceptibles dentraner des altrations statistiquement significatives, notamment en cas de contamination. La pollution apparat lorsque les effets de la contamination des systmes biologiques peuvent tre mesurs. Les normes dmission sont, gnralement, appliques pour protger une source

Dinah SHELTON, Techniques et procdures utilises dans le domaine du droit international de lenvironnement, op.cit, p.11.

255

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spcifique de lenvironnement ainsi que la prvu, du moins en partie, la Convention pour la protection de lenvironnement marin de lAtlantique Nord-Est adopte Paris le 22 septembre 1992. Lannexe I de ce texte conventionnel prconise que les Parties autorisent ou rglementent de manire stricte lmission de polluants de sources terrestres vers la mer, et la pollution de leau et de lair qui atteint et peut affecter la mer en appliquant les dcisions de la Commission256 tablie par lAccord.

Les normes dmission sont souvent tablies au niveau bilatral. LAccord de coopration pour la protection et lamlioration de lenvironnement dans la zone frontalire entre les Etats-Unis et le Mexique dispose, en son article 1, Annexe IV que les Etats-Unis assurent que, au cas o la fonderie de cuivre Phelds Dodge Douglas en Arizona, recommencerait fonctionner aprs le 15 janvier 1987 ou au cas o une autre fonderie de cuivre serait construite du ct amricain de la frontire, dans le futur, cette fonderie fera lobjet, ds le dbut de son exploitation, de mesures ncessaires pour assurer que les missions danhydrides sulfureux nexcdent pas 0,65% .

4- Les normes de qualit

Les normes de qualit fixent le niveau maximum de pollution admissible dans les milieux rcepteurs tels que lair, leau et le sol. Une norme de qualit dtermine quels peuvent tre le niveau de mercure autoris dans les eaux dune rivire, la teneur en dioxyde de soufre de lair ou le niveau sonore en faade des habitations le long dune voie de circulation. Les normes de qualit peuvent varier en fonction de lutilisation particulire faite de la ressource environnementale.

Il est ainsi possible dtablir diffrentes normes de qualit pour les eaux agricoles, leau potable, les eaux utilises pour la baignade ou la pche. Les normes
La Commission en question est charge dlaborer des plans pour la rduction, llimination des substances dangereuses et pour la rduction des substances produites par des sources urbaines municipales, industrielles et autres.
256

163

de qualit peuvent tre dtermines selon la zone gographique qui couvre les zones nationales ou rgionales, ou une ressource particulire telle quune rivire ou un lac.

La Convention des Nations-Unies sur la protection et lutilisation des cours deaux transfrontires et des lacs internationaux demande chaque Partie de dterminer les objectifs en matire de qualit de leau, et dadopter des critres relatifs la qualit de leau. Selon lAnnexe III de la Convention, les objectifs et les critres de qualit de leau :

(a)

tiennent compte du but poursuivi, qui est de prserver et, si ncessaire, damliorer la qualit de leau ;

(b)

visent ramener les charges polluantes moyennes (en particulier celles de substances dangereuses) un certain niveau dans un dlai donn ;

(c)

tiennent compte des exigences spcifiques en matire de qualit de leau (eau brute utilise comme eau potable, irrigation) ;

(d)

tiennent compte des exigences spcifiques en ce qui concerne les eaux sensibles et spcialement protges et leur environnement (lacs et eaux souterraines par exemple) ;

(e)

reposent sur lemploi des mthodes de classification cologique et dindices chimiques permettant dexaminer la prservation et lamlioration de la qualit de leau moyen terme et long terme ;

(f)

tiennent compte du degr de ralisation des objectifs et des mesures de protection supplmentaires, fonds sur des limites dmission, qui peuvent se rvler ncessaires dans des cas particuliers.

164

5- Les meilleures pratiques disponibles

La notion de meilleures pratiques disponibles ou rgle de la meilleure technologie disponible est une obligation fondamentale lie au devoir dempcher les dommages lenvironnement. Pour dterminer si une technologie particulire est la meilleure disponible, plusieurs facteurs doivent tre pris en compte, incluant la nature et le volume de la pollution et la possibilit conomique de ralisation de la technologie en question. Les Etats doivent aussi appliquer certains critres importants. Il sagit, notamment des procds comparables, des volutions technologiques et des changements, de la faisabilit conomique, des limitations de dure, de la nature et du volume des dversements et des effluents concerns, de la technologie ordinaire ne produisant pas de dchets ou produisant peu de dchets257.

A ces critres, sajoutent, selon Dinah SELTON, les Lignes directrices pour le dveloppement des meilleures pratiques en matire denvironnement. Elles comprennent gnralement la fourniture dinformations et lducation du public, ltiquetage des produits, lconomie dnergie, le recyclage, la rcupration et la rutilisation, la dlivrance des licences, et lapplication des instruments conomiques.

Certains accords internationaux en matire denvironnement prvoient des dispositions sur la rgle de la meilleure technologie disponible. Il sagit entre autres de la Convention sur le droit de la mer, en son article 194, al 1258 ; de la Convention de Genve sur la pollution atmosphrique transfrontire longue distance en son

257

Dinah SHELTON, Techniques et procdures utilises dans le domaine du droit international de lenvironnement, op.cit, p.14.

Lalina 1 de cet article indique que les Etats prennent, sparment ou conjointement selon quil convient, toutes les mesures compatibles avec la Convention qui sont ncessaires pour prvenir, rduire et matriser la pollution du milieu marin, quelle quen soit la source ; ils mettent en oeuvre cette fin les moyens les mieux adapts dont ils disposent, en fonction de leurs capacits, et ils sefforcent dharmoniser leurs politiques cet gard .

258

165

article 6259 ; la Convention dHelsinki du 17 mars 1992 sur la protection et lutilisation des cours deau transfrontires et des lacs internationaux260 en ses annexes I, II, et III. Lannexe I de la Convention dHelsinki dfinit la meilleure technologie disponible comme le dernier stade de dveloppement de procds, quipements ou mthodes dexploitation indiquant quune mesure donne est applicable dans la pratique. Cette norme comprend en particulier les rcents procds, quipements ou mthodes dexploitation comparables, les projets technologiques et lvolution des connaissances et de la comprhension scientifique, leur applicabilit du point de vue conomique, les dlais ncessaires pour leur mise en uvre, la nature et le volume des rejets et lexistence de technologies peu polluantes ou sans dchets.

Lannexe

II

propose

le

recours

aux

meilleures

pratiques

environnementales . Lannexe III fixe le contenu de la rgle des meilleures pratiques environnementales en prcisant quelles comprennent linformation et lducation du public, llaboration et lapplication de codes de bonnes pratiques environnementales, ltiquetage des produits, la mise disposition du public de systmes de collecte ou dlimination ainsi que la rutilisation et le recyclage de dchets.

Toutes ces normes restrictives expriment des proccupations sanitaires et cologiques que les Etats doivent respecter. Celles-ci se manifestent comme des exigences qui imposent des limites lidologie no-librale fonde sur le productivisme conomique.

Cet article dispose que () chaque Partie contractante sengage laborer les meilleures politiques et stratgies, y compris des systmes de gestion de la qualit de lair et, dans le cadre de ces systmes, des mesures de contrle qui soient compatibles avec un dveloppement quilibr, en recourant notamment la meilleure technologie disponible et conomiquement applicable et des techniques produisant peu ou pas de dchets . La Convention dHelsinki a pour objectif de prendre des mesures pratiques adaptes une situation donne en vue de limiter les dversements, les missions et les dchets.
260

259

166

A ct des normes restrictives, il existe aussi une norme prventive : lvaluation dimpact sur lenvironnement (B).

B/

Une norme prventive : lvaluation dimpact sur lenvironnement

Lvaluation dimpact sur lenvironnement est une norme prventive propre au droit de lenvironnement, quil soit national ou international. Lvaluation dimpact sur lenvironnement est une procdure qui repose sur une tude pluridisciplinaire de limpact prvisible de certains projets sur lenvironnement. Elle se prsente comme une condition pralable toute dcision dentreprendre ou dautoriser des constructions, des procds ou des activits.

La procdure dvaluation dimpact sur lenvironnement a t prconise pour la premire fois lchelle internationale par lOCDE dans sa Dclaration sur la politique de lenvironnement261 du 14 novembre 1974.

Aujourdhui, plusieurs traits internationaux ont commenc imposer la mesure dvaluation dimpact sur lenvironnement. La Convention rgionale de Kowet du 24 avril 1978 pour la coopration en matire de protection de lenvironnement marin contre la pollution du golfe persique est la premire Convention internationale prvoir des dispositions sur la procdure dvaluation dimpact environnemental. Son article 11, al.a exige que chaque Etat contractant devra inclure une valuation des effets potentiels sur lenvironnement de lactivit damnagement, dont les projets sur son territoire, particulirement dans les zones ctires, peuvent entraner des risques importants de pollution maritime262.

261

Cf. Principe 9 de la Dclaration sur la Politique de lenvironnement. Le terme maritime sapplique la haute mer, aux mers territoriales et aux zones conomiques exclusives.

262

167

La Convention sur le droit de la mer reprend cette obligation en des termes similaires en ce qui concerne les activits susceptibles de causer des dommages au milieu marin. Larticle 206 dispose que lorsque des Etats ont de srieuses raisons de penser que des activits relevant de leur juridiction ou de leur contrle risquent dentraner une pollution importante ou des modifications considrables et nuisibles du milieu marin, ils valuent, dans la mesure du possible, les effets potentiels de ces activits sur ce milieu et rendent compte des rsultats de ces valuations .

Ltude dimpact sur lenvironnement a t tablie comme une rfrence importante en droit international de lenvironnement avec ladoption de deux instruments juridiques internationaux consacrs ce sujet. Il sagit de la Convention dEspoo du 25 fvrier 1991 relative lvaluation de limpact sur lenvironnement dans un contexte transfrontire263 et du Protocole de Madrid du 4 octobre 1991 au Trait sur lAntarctique, relatif la protection de lenvironnement.

De porte rgionale, la Convention dEspoo a t adopte dans le but de promouvoir un dveloppement cologiquement rationnel et durable par lapport dinformations sur les incidences rciproques des activits conomiques et leurs effets sur lenvironnement, en particulier dans un contexte transfrontire. La Convention invite chaque Partie prendre les mesures juridiques, administratives ou autres, ncessaires pour mettre en uvre les dispositions de la prsente Convention, y compris, en ce qui concerne les activits proposes inscrites sur la liste figurant lAppendice I264 qui sont susceptibles davoir un impact transfrontire
263

prjudiciable

important,

ltablissement

dune

procdure

La Convention dEspoo a t labore sous lgide de la Commission conomique des Nations-Unies pour lEurope Espoo (Finlande). Elle est entre en vigueur le 10 septembre 1997.
264 LAppendice I fixe la liste des dix-sept activits devant faire lobjet dune tude dimpact environnemental. Ce sont les raffineries de ptrole brut ; les centrales thermiques et nuclaires ; le traitement, le stockage et llimination des dchets radioactifs ; les fonderies, les usines damiante, et les installations chimiques ; la construction de routes et de lignes de chemins de fer ; les oloducs et gazoducs ; les constructions portuaires ; llimination des dchets toxiques et dangereux ; les grands barrages et les rservoirs ; lextraction des eaux souterraines ; la fabrication de papier et pte papier ; les grandes exploitations minires ; lextraction dhydrocarbures en mer ; les stockages ptroliers et chimiques ; et le dfrichage massif des forts.

168

dvaluation de limpact sur lenvironnement permettant la participation du public et la constitution du dossier dvaluation de limpact sur lenvironnement dcrit dans lAppendice II265. Lvaluation dimpact sur lenvironnement doit tre faite avant que ne soit prise la dcision dautoriser ou dentreprendre une activit susceptible davoir un impact transfrontire prjudiciable important ainsi que lindique larticle 2 al.2 et 3. La Convention dEspoo tablit galement les exigences de procdures et de fond de ltude dimpact sur lenvironnement. Ainsi, toute activit propose figurant lAppendice I et susceptible davoir un impact transfrontire ngatif important doit tre notifie ds que possible toute Partie potentiellement affecte. Cette dernire a le droit de participer ltude dimpact environnemental si elle le souhaite266.

Le Protocole de Madrid au Trait sur lAntarctique relatif la protection de lenvironnement fournit un modle pour les tudes dimpact environnemental. Larticle 8 et lAnnexe I dterminent les exigences en matire dvaluation dimpact au pralable. La ncessit de mener une tude dimpact environnemental est soumise certains critres267. Lactivit en question doit avoir un impact moindre que mineur ou transitoire268 ; un impact mineur ou transitoire ; ou un impact suprieur un impact mineur ou transitoire. Ltude est obligatoire pour les effets suprieurs un impact mineur ou transitoire.

Le dossier de lvaluation dimpact sur lenvironnement comprend au moins : une description de lactivit propose et de son objet ; une description des solutions de remplacement qui peuvent tre raisonnablement envisages sans omettre loption zro ; une information relative lenvironnement sur lequel lactivit propose et les solutions de remplacement sont susceptibles davoir un impact important ; une description de limpact que lactivit propose et les solutions de remplacement peuvent avoir sur lenvironnement et une estimation de son importance ; une description des mesures correctives visant rduire autant que possible limpact prjudiciable sur lenvironnement ; une indication des mthodes de prvision et des hypothses de base retenues ainsi que des donnes environnementales pertinentes utilises ; un inventaire des lacunes dans les connaissances et des incertitudes constates en rassemblant les donnes requises ; sil y a lieu, un aperu des programmes de surveillance et de gestion des plans ventuels pour lanalyse a posteriori ; un rsum non technique avec, au besoin, une prsentation visuelle.
266

265

Cf. Article 3 de la Convention dEspoo. Ces critres doivent tre vrifis par un examen pralable.

267

268

Au cas o limpact est moindre que mineur et transitoire, lactivit peut tre poursuivie. Dans les deux autres cas prcits, une valuation initiale en matire denvironnement doit tre effectue. Cette valuation doit tre prcise de sorte savoir si lactivit peut avoir un effet suprieur un effet mineur ou transitoire.

169

Si donc la Convention dEspoo exige une valuation dimpact sur lenvironnement pour toutes les activits qui pourraient causer un dommage transfrontire prjudiciable important, le Protocole de Madrid se rfre, quant lui, aux activits pouvant potentiellement causer un dommage lenvironnement dans lAntarctique.

Ltude dimpact environnemental a t galement inscrite au rang des engagements des Etats Parties la Convention sur les changements climatiques. Larticle 4.al.1 (f) enjoint les Etats utiliser des mthodes appropries, telles que des tudes dimpact, formules et dfinies sur le plan national, pour rduire au maximum les effets prjudiciables lconomie, la sant publique et la qualit de lenvironnement des projets ou des mesures quelles entreprennent en vue dattnuer les changements climatiques ou de sy adapter. La Convention sur la diversit biologique prvoit galement cette procdure. Larticle 14.al.1 (a)

encourage chaque Partie contractante adopter des procdures permettant dexiger lvaluation des impacts sur lenvironnement des projets quelle a proposs et qui sont susceptibles de nuire sensiblement la diversit biologique en vue dviter ou de rduire au maximum de tels effets.

Limportance de ltude dimpact environnemental a conduit la Banque mondiale adopter en 1989 une Directive oprationnelle relative lvaluation dimpact sur lenvironnement. La Banque mondiale tudie les projets et les classe dans une des quatre catgories269 en fonction de leur caractre, de leur dimension, de leurs liens avec lenvironnement.

La Catgorie A concerne les projets qui peuvent avoir un impact important sur lenvironnement et qui exigent une valuation globale dimpact sur lenvironnement (exemples : les barrages et rservoirs, la production forestire, les usines et les zones industrielles grande chelle, lirrigation, le dveloppement des minerais etc.). La Catgorie B est relative aux projets qui peuvent seulement avoir des effets limits, spcifiques sur lenvironnement, qui ncessitent quelques tudes mais pas forcment une valuation en profondeur en matire denvironnement. La Catgorie C est relative aux projets pour lesquels une analyse en matire denvironnement nest pas normalement ncessaire. La Catgorie D porte sur les projets environnementaux qui nexigent pas dvaluation dimpact sur lenvironnement pour la simple raison que la protection de lenvironnement est lobjectif du projet et que toutes les consquences sur lenvironnement ont dj t envisages.

269

170

Ltude

dimpact environnemental est

une

procdure

inhrente

ltablissement de lordre cologique. Elle se rvle comme une stratgie danticipation face aux dommages potentiels provenant de certains projets.

Mais lordre cologique est aussi marqu par des normes au contenu imprcis contrairement aux rgles rgissant les relations commerciales

internationales qui sont plus rigides (C).

C/

Les normes incitatives

Les normes incitatives sont des normes au contenu vague et aux contours mal dfinis qui rsultent des actes des confrences ou dorganisations internationales. Dpourvues de force juridique contraignante, les normes incitatives caractrisent assez souvent le droit international de lenvironnement. On peut les classer en trois catgories : les recommandations-directives, les programmes daction et les dclarations de principes.

1- Les recommandations - directives

Les recommandations sont des rgles de comportement et de standards que les Etats membres devraient suivre. Elles forment lessentiel des actes par lesquels les organisations intergouvernementales sadressent aux Etats membres. Ainsi, lorsquun Etat adhre volontairement une organisation internationale, il exprime son engagement respecter les obligations qui en dcoulent. Or, il se trouve que certaines obligations manquent de prcision et se prsentent souvent en des termes vagues et gnraux. Dans ce cas, il revient lorganisation internationale de les rendre plus concrtes afin quelles sappliquent aux situations pratiques. Linterprtation et la mise en uvre de ces obligations se font au moyen des rsolutions prises par les instances de lorganisation internationale.

171

Cependant, les Etats membres tiennent leur souverainet, cest--dire leur droit dapprcier les situations qui les concernent et dagir dans leur propre intrt. Ils se rservent le droit de dcider sils appliqueront les recommandations ou non. Celles-ci ne peuvent tre formellement obligatoires puisquelles sont en ralit des directives adresses aux Etats membres pour leur indiquer la faon dont ils doivent accomplir les obligations dcoulant de ladhsion lorganisation en question.

Il en est ainsi des recommandations relatives lenvironnement. LOCDE a adopt de telles recommandations relatives la gestion des ressources naturelles, des zones ctires, des dchets dangereux, au contrle des produits chimiques, la prvention et la lutte contre les pollutions transfrontires.

Mais

ct

des

recommandationsdirectives

des

organisations

intergouvernementales, slaborent des recommandations-normatives de certaines organisations non gouvernementales dont linfluence dtermine des actions des Etats et contribue la cration des normes de valeur morale. Il en est ainsi de lUICN270 qui est lauteur de la Charte mondiale de la nature, adopte en octobre 1982 par lAssemble gnrale des Nations Unies.

Les recommandations-directives revtent, pour ainsi dire une grande importance dans le contexte de formation et dvolution du droit international de lenvironnement, quoiquelles soient dpourvues de force contraignante. Aussi, sont-elles ngocies avec attention dans les instances internationales.

2- Les programmes daction

Si les recommandations-directives sadressent titre principal aux Etats membres dune organisation indique, les programmes daction sont des textes internationaux qui sadressent prioritairement, soit lorganisation mme qui les a
LUICN est lorigine de llaboration de la Convention dAlger de 1968 sur les ressources naturelles et la Convention de Washington de 1973 sur le commerce international des espces de faune et de flore sauvages menaces dextinction.
270

172

labors en prvoyant les actions entreprendre dans un dlai dtermin, soit la communaut des Etats. Les programmes daction sont dpourvus de force obligatoire. Ils sont des simples exhortations provenant des organisations qui nont pas les moyens de fixer des objectifs prcis et juridiquement contraignants pour les Etats membres. Les programmes daction traduisent aussi les principes proclams dans les dclarations et qui se prsentent sous forme de propositions concrtes. Ils correspondent ainsi la ncessit de prendre en compte la planification long terme et les effets des mesures adopter.

Le premier programme daction en la matire est le plan daction mondial pour lenvironnement adopt par la Confrence de Stockholm de 1972. Cette premire grande rencontre internationale sur lenvironnement a donn une vritable orientation au dveloppement de laction internationale en traant un cadre politique commun pour les efforts en matire denvironnement. LAgenda 21, adopt la Confrence de Rio de 1992, est aussi un plan daction qui dtermine les devoirs des organisations internationales, des Etats et des diffrentes catgories de populations et insiste sur limportance du financement des actions quil propose.

A ct de ces deux programmes daction proposs dans le cadre des confrences mondiales, il existe un autre programme daction non moins important mais initi par lUnion internationale pour la conservation de la nature en mars 1980 : la Stratgie mondiale de la conservation. Ce programme a inspir des actions au niveau national.

3- Les dclarations de principe

Les dclarations de principe jouent un rle important dans la formation du droit international de lenvironnement. Elles se distinguent des recommandations normatives en ce sens quelles ne visent pas la ralisation dune action prcise mais donnent plutt des lignes directrices que les Etats devraient suivre. Elles peuvent ds lors exercer une influence considrable dans le dveloppement des rgles

173

juridiques nationales ou internationales. Il est admis que le droit vise principalement protger les valeurs fondamentales de la socit. Or, celle-ci subit des mutations en fonction de la conjugaison des facteurs conomiques, sociaux, culturels, politiques, idologiques et mme philosophiques. La reconnaissance de ces valeurs par la socit constitue une tape essentielle dans la formulation des nouvelles rgles juridiques.

Le droit international de lenvironnement est entirement fond sur la reconnaissance de lenvironnement comme une valeur fondamentale de lhumanit271 ainsi que le proclame la Dclaration de Stockholm de 1972 : les ressources naturelles du globe, y compris lair, leau, la terre, la flore et la faune, et particulirement les chantillons reprsentatifs des cosystmes naturels doivent tre prservs dans lintrt des gnrations venir . Ces ressources sont reconnues comme des nouvelles valeurs devant tre prserves pour lintrt de tous. Par la suite, des traits ont t labors puis adopts afin de protger ces lments de lenvironnement. Les dclarations de principe peuvent servir ainsi inspirer les Etats dans llaboration des textes juridiques. Elles fixent galement les objectifs gnraux pour lorientation de la communaut internationale. Il en est ainsi du dveloppement durable, de la rduction ou de llimination de la pauvret, de la responsabilit commune mais diffrencie des Etats dans le domaine du dveloppement et de lenvironnement.

Les normes prsentes ci-dessus montrent que le droit international de lenvironnement indique des restrictions alors que le droit international du commerce impose labsence dobstacles aux changes internationaux. Le schma organisationnel en matire denvironnement est caractris par la pluralit des structures.

271

Alexandre KISS, Introduction au droit international de lenvironnement, op.cit, pp. 59-60

174

2:

Un rseau organisationnel fragment

Le champ dorganisation dans le domaine de lenvironnement reste marqu par la pluralit des structures cres soit loccasion de lapplication de la politique de lenvironnement soit dans le cadre des conventions internationales. Le rseau organisationnel en matire denvironnement est la fois dense, complexe et peu cohrent. Il est utile de noter qu ct des organisations internationales vocation gnrale telles que lONU et ses organes spcialiss et lOCDE, se retrouvent juxtaposes des structures propres aux conventions internationales en matire denvironnement, notamment les confrences des parties, les secrtariats des conventions.

Cet parpillement du rseau institutionnel (A) fragilise lapplication de la politique globale de protection de lenvironnement malgr largumentaire de la spcialisation. Ce qui entrane la multiplicit des institutions conventionnelles. Aussi, certains prconisent-ils denvisager une centralisation institutionnelle (B).

A/

Lparpillement du cadre institutionnel

Le domaine de lenvironnement est particulirement fourni en textes conventionnels de caractre gnral ou sectoriel. Ce cadre normatif slargit paralllement lancrage institutionnel qui sparpille et se complexifie dans le temps.

Depuis ces dernires annes, il se succde ladoption dune multitude de traits, bilatraux ou multilatraux portant directement ou indirectement sur lenvironnement. Certaines statistiques annoncent que plus de cinq cents (500) accords multilatraux sur lenvironnement existent. Cette multiplication des accords multilatraux sur lenvironnement atteste que le droit international de

lenvironnement est aujourdhui lune des branches les plus fcondes et les plus
175

dynamiques du droit international public. Llargissement du champ normatif dans le domaine de lenvironnement contribue galement lextension du rseau institutionnel. La presque totalit des accords multilatraux sur lenvironnement conclus ces dernires annes prvoient la cration des structures comptentes de coopration pour suivre ou mettre en application les textes conventionnels concerns. Le modle institutionnel qui a cours en matire denvironnement se singularise par la mise en place dun organe directeur de nature politique appel Confrence des Parties.

La Confrence des Parties est une rencontre priodique des reprsentants des Etats Parties la Convention pour traiter des questions relatives la mise en uvre de ladite Convention. Linstauration des Confrences des Parties ou (COP) est relativement rcente. Elle remonte la deuxime moiti des annes 1960. La plupart des conventions adoptes partir de cette poque prvoit ces runions priodiques272 des Etats Parties. La cration des Confrences des Parties constitue une avance significative dans linstitutionnalisation de la coopration en matire denvironnement. Certaines conventions internationales ont mme fait lobjet dune rvision pour instituer des rencontres intervalle rgulier. La Convention de Ramsar de 1971 relative aux zones humides dimportance internationale, particulirement comme habitats des oiseaux deau en donne lexemple. La Convention prvoyait en son article 6 lorganisation par les parties contractantes de confrences sur la conservation des zones humides et des oiseaux deau . Mais ces confrences avaient un caractre facultatif (al 2). Larticle 6 a t amend273 pour institutionnaliser les confrences intervalle rgulier de trois ans.

Le nombre actuel de Confrences des Parties est valu cinquante. Cf. Sandrine MAL-JEAN DUBOIS, Institutions et organes de contrle in Leffectivit du droit international de lenvironnement, Contrle de la mise en uvre des Conventions internationales, Economica, Paris, 1998, p.27 LAmendement du 28 mai 1987 indique en son article 6 : Il est institu une Confrence des Parties contractantes pour examiner et promouvoir la mise en application de la prsente Convention. Le Bureau () convoque des sessions ordinaires de la Confrence des intervalles de trois ans au plus, moins que la Confrence nen dcide autrement, et des sessions extraordinaires lorsque la demande crite en est faite par au moins un tiers des Parties contractantes .
273

272

176

Le contexte international et limportance des questions dbattre rendent de nos jours obligatoire linstauration des confrences des Parties dans les conventions internationales en matire environnementale. Ainsi, les principales conventions qui intressent nos travaux ont prvu linstitution dune Confrence des Parties. La Convention CITES prvoit en son article 11 la convocation dune Confrence des Parties tous les deux ans moins que la Confrence nen dcide autrement (al.2). La Confrence des Parties, runie en ses sessions ordinaires ou extraordinaires, a comptence pour procder un examen densemble de lapplication de la Convention. Celle-ci peut examiner, entre autres, les progrs accomplis dans la voie de la restauration et de la conservation des espces figurant aux Annexes I, II et III, recevoir et examiner tout rapport prsent par le Secrtariat ou par toute autre Partie, faire des recommandations visant amliorer lapplication de la Convention274.

La Convention de Ble institue une Confrence des Parties sans fixer une priodicit. Il est revenu la premire Confrence des Parties, convoque par le Directeur Excutif du PNUE un an aprs la date dentre en vigueur de la Convention, de dterminer la frquence des rencontres. La Confrence des Parties examine en permanence lapplication de la Convention, encourage notamment lharmonisation des politiques, stratgies et mesures ncessaires pour rduire au minimum les dommages causs la sant humaine et lenvironnement par les dchets dangereux et dautres dchets. La Confrence des Parties peut galement procder aux amendements de la Convention et prendre toute mesure ncessaire la poursuite des objectifs de la Convention275.

Toutes les conventions dites de la Gnration de Rio prvoient des confrences des parties. Ainsi, la Convention sur la diversit biologique indique en son article 23 quil est institu une Confrence des Parties. La Confrence des

274

Pour plus de dtails voir le Titre II, Chapitre II, Section I de la Partie I Article 15 al.5 de la Convention de Ble .Cf. Titre II, Chapitre I, Section I de la Partie I.

275

177

Parties examine lapplication de la prsente Convention. Elle tudie notamment les avis techniques, technologiques et scientifiques sur la diversit biologique, examine et adopte des protocoles, les amendements la prsente Convention276.

La Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques prvoit aussi, en son article 7 al.1 une Confrence des Parties. La Confrence des Parties est lorgane suprme de la Convention dont elle fait le point de lapplication. En outre, elle prend, dans les limites de son mandat, les dcisions ncessaires pour favoriser lapplication effective de ladite Convention.

La Convention des Nations-Unies sur la lutte contre la dsertification dans les pays gravement touchs par la scheresse et/ou la dsertification en particulier en Afrique reprend en son article 22 al. 1 et 2 les mmes dispositions de larticle 7 al. 1 et 2 de la Convention sur les changements climatiques : Il est cr une Confrence des Parties. La Confrence des Parties est lorgane suprme de la Convention. Elle prend, dans les limites de son mandat, les dcisions ncessaires pour en promouvoir la mise en uvre effective .

La gnralisation des Confrences des Parties montre limportance considrable de ces runions qui sont les organes de dcisions des Conventions. Les Confrences de Parties se tiennent de plus en plus frquemment277. En plus de la priodicit rapproche, les Confrences des Parties enregistrent rgulirement une participation massive des Etats mais aussi une prsence croissante des organisations intergouvernementales et des organisations non gouvernementales qui tentent gnralement dinfluencer les dcisions278.

276

Cf. Article 23. al.4.

La Convention sur la diversit biologique se tient tous les deux ans. Tout comme la Convention sur les changements climatiques.
278

277

A la premire Confrence des Parties de la Convention sur les changements climatiques qui a eu lieu en 1995 Buenos Aires en Argentine, il y avait plus de quatre mille participants, deux cent organisations non gouvernementales et organisations intergouvernementales accrdites comme observateurs et plus de deux mille (2000) journalistes.

178

Lexistence de ce genre de rencontres nest pas lapanage du domaine de lenvironnement. Il en existe dans le systme commercial multilatral. Cependant, on note une diffrence entre les deux domaines. La diffrence tient essentiellement au caractre clat du rseau institutionnel relatif lenvironnement ; ce qui explique la multiplicit des Confrences des Parties alors quau niveau du systme commercial multilatral, une Confrence ministrielle des Etats membres de lOMC a lieu tous les deux ans. Cela pose videmment la question de la centralisation institutionnelle dans le domaine de lenvironnement (B).

B/

Vers une centralisation institutionnelle ?

Face la prolifration des institutions intervenant dans le domaine de lenvironnement et labsence dune politique cohrente et globale en matire denvironnement, certains soutiennent lide de la cration dune autorit ou dune organisation mondiale de lenvironnement. Cette organisation mondiale de lenvironnement serait charge de grer et de rgler les conflits environnementaux en imposant aux Etats des normes minima de comportements. Lide de cration dune organisation internationale de lenvironnement est en elle-mme une ide lumineuse qui fait progressivement son chemin avec le dveloppement fort remarquable du droit international de lenvironnement.

En 1984, cette ide a t exprime par vingt quatre pays runis La Haye, aux Pays-Bas, linitiative de la France, des Pays-Bas et de la Norvge. Ils ont produit une Dclaration dite Appel de La Haye qui soutenait lide de la cration dune organisation internationale de lenvironnement. LAppel de La Haye affirme en substance que dans le respect des obligations internationales de chaque Etat, les signataires reconnaissent et sengagent promouvoir les principes suivants : le principe du dveloppement, dans le cadre des Nations-Unies, dune nouvelle autorit institutionnelle, soit par le renforcement dinstitutions existantes,

179

soit par la cration dune institution nouvelle, qui, dans la perspective de la prservation de latmosphre, sera charge de lutter contre le rchauffement et contre toutes les autres formes de pollutions. Lide selon laquelle cette autorit institutionnelle procdera ou fera procder aux tudes ncessaires, pourra accder sur demande aux informations idoines, assurera la diffusion et lchange des connaissances scientifiques et technologiques est en train de faire son chemin.

En effet, depuis 2003, lide de la cration dune organisation internationale charge de lenvironnement a refait surface avec la proposition de la France de mettre en place une Organisation des Nations Unies pour lEnvironnement (ONUE) partir de la transformation de lactuel PNUE. Lide commence prendre forme puisque un groupe de travail informel279 sur la transformation du PNUE en ONUE a t institu. Les travaux du groupe de travail informel ont port dans une premire phase sur lvaluation des faiblesses et opportunits de la situation et dans une deuxime phase sur les options concrtes permettant de rpondre aux faiblesses identifies.

Lexamen des lacunes de la gouvernance internationale de lenvironnement offre un constat qui se dcline en quatre points280.

En premier lieu, il se pose des problmes de cohrence et defficacit. Ces problmes sont lis la prolifration des accords multilatraux de lenvironnement et lparpillement de la gouvernance internationale de lenvironnement.
279

La rpartition gographique du groupe de travail informel montre que cette initiative franaise est largement partage par plusieurs pays des cinq continents. Ce sont notamment lAllemagne, lAfrique du Sud, la Belgique, le Brsil, le Burkina Faso, le Canada, la Chine, la Colombie, la France, lInde, lIndonsie, lItalie, le Japon, le Kenya, le Luxembourg, le Maroc, le Mexique, le Nicaragua, le Nigeria, la Norvge, la Rpublique Tchque, le Royaume-Uni, le Sngal, la Sude, la Suisse, le Vietnam et la Commission Europenne. Le groupe sest runi rgulirement au niveau des Reprsentants permanents et de leurs collaborateurs entre fvrier 2004 et mars 2005. Une Rencontre des Ministres des Affaires trangres sest tenue New York le 22 septembre 2004 cet effet. Plusieurs runions des Ministres ont t organises loccasion des rencontres internationales, en particulier le 30 avril 2004 en marge des travaux de la Commission sur le Dveloppement Durable. Cet ensemble de runions tmoigne de lintrt port lavenir de la gouvernance internationale de lenvironnement. Mission permanente de la France aux Nations-Unies, Rsum de la Prsidence in Groupe de travail informel sur la transformation du PNUE en institution spcialise, 8 mars 2005, p.4.
280

180

En deuxime lieu, il est not des lacunes en matire dexpertise scientifique, dalerte prcoce et dinformation. En effet, les systmes de collectes des donnes sur lenvironnement sont dfaillants ; laccs aux donnes existantes est rendu difficile du fait de linexistence de rgles communes ; labsence de mcanismes dalerte ayant suffisamment de visibilit internationale et pouvant proposer des rponses adquates.

Le troisime point concerne la prise en compte insuffisante des besoins spcifiques des pays en dveloppement. En effet, cause de la faiblesse de leurs moyens financiers, techniques et technologiques les pays en dveloppement sont plus exposs aux effets pervers des dgradations de lenvironnement.

Le quatrime et dernier point porte sur la complexit des sources de financement. Il apparat que la mobilisation au niveau international des fonds pour le soutien de la politique de protection de lenvironnement est marque par le caractre imprvisible, instable et fragmentaire du systme. Do, les difficults daccs aux ressources financires suffisances.

De ces lacunes, les Ministres des Affaires des pays impliqus dans cette initiative ont dgag, lors dune runion qui a eu lieu New York le 22 septembre 2004, les principes fondateurs. Ces principes ont t rsums en quatre points par le Ministre franais des Affaires trangres dans une lettre adresse ses collgues du Groupe informel :

la mise en place dune ONUE devrait tre ralise par la transformation du PNUE (et non en parallle) ;

le sige de lONUE devrait tre maintenu Nairobi ; lautonomie juridique des grandes Conventions devrait tre prserve ; lONUE naurait pas vocation faire concurrence lOMC.

181

Si linitiative franaise nest pas la premire en matire denvironnement281, elle est, par limplication des pays reprsentant les cinq continents, la plus volontaire et la plus opportune une poque o les considrations

environnementales seffacent parfois devant les discussions conomiques. Linitiative franaise est appuye par plusieurs ONG venant de toutes les rgions du monde. Celles-ci ont adopt en mars 2004 une position commune corroborant lide de la cration dune organisation mondiale de lenvironnement et ont appel les Etats une relle volont politique : Construire une telle organisation mondiale de lenvironnement ncessite une grande volont politique collective. Cela appelle aussi une remise en cause du dogme de la croissance conomique durable , ne pas confondre avec le dveloppement durable . Nos gouvernements doivent saisir la mesure de la gravit de la crise environnementale actuelle. Lurgence et linterdpendance cologique des Etats obligent ces derniers se mobiliser

aujourdhui et se doter doutils institutionnels efficaces pour garantir une plante vivable, aujourdhui et pour les gnrations futures .

Lide de la cration dune institution centralisatrice dans le domaine de lenvironnement, disposant de prrogatives pour imposer aux Etats des normes respectueuses de lenvironnement, est une traduction de linquitude gnrale que Jean-Marc LAVIELLE explique par la dbcle cologique , cest--dire les problmes, les drames et les menaces sur les lments de lenvironnement282. La dbcle cologique est synonyme dinternationalisation travers les lments de
281

La cration dun organe, dot de la personnalit juridique internationale et bnficiant de toutes les comptences pour exercer ses fonctions et atteindre ses buts, nest pas une nouveaut en droit international de lenvironnement. La Convention sur le droit de la mer prconise, dans son article 156 la cration dune Autorit internationale des fonds marins qui est charge de la gestion des fonds marins situs au-del de la juridiction nationale. Elle est conue comme une vritable organisation internationale disposant de pouvoirs de dcisions trs tendus et comprenant deux organes principaux : lAssemble gnrale, lorgane suprme et le Conseil, lorgane excutif. LAutorit internationale des fonds marins a comptence pour adopter des rgles, procdures, rglements appropris pour complter le droit international existant tel quil est contenu dans les traits en la matire. Cette Autorit na pas encore vu le jour. Mme si cette Autorit ne devrait porter que sur un domaine spcifique de lenvironnement, savoir les fonds marins, elle nous renseigne sur lexistence dun projet de cration dune organisation internationale en matire denvironnement. Il sagit dans lensemble des problmes environnementaux connus : accentuation de la pollution du milieu marin, rosion continue des sols fertiles, dgradation acclre des couverts forestiers, perte de la diversit biologique, rchauffement croissant de la terre, trafic illicite des dchets ou des produits dangereux.
282

182

lenvironnement qui nont pas de frontires. Elle exprime les interdpendances entre les niveaux gographiques, les acteurs et les diffrents domaines283.

Apporter des solutions ou plutt des propositions de solutions aux crises environnementales ou la dbcle cologique, suppose la prise dinitiatives denvergure que la cration dun cadre intgr dchanges et de dbats sur les proccupations environnementales pourrait susciter avec plus de perspicacit. Lexistence dune enceinte unique devrait contribuer une meilleure coordination des ngociations internationales sur lenvironnement comme cela se prsente dans le domaine du commerce international sous lgide de lOMC.

En effet, lampleur des problmes environnementaux doivent, dune part, faire lobjet dune attention particulire et dautre part, entraner un engagement solidaire par llaboration des stratgies communes. Ces problmes dpassant le cadre des souverainets tatiques, la cration dun organe supra-tatique devrait engendrer une dynamique dans la recherche de solution durable et donner une meilleure orientation aux politiques internationales en matire denvironnement. Les politiques sur lenvironnement tentent de trouver un compromis entre les diffrents intrts en prsence. Or, les intrts des Etats dpendent du niveau de leur dveloppement qui est limage de la dpendance par rapport aux revenus provenant des ressources naturelles284.

En tout tat de cause, penser que la cration dune organisation internationale de protection de lenvironnement suffit, elle seule, rgler les problmes environnementaux et engager les Etats dans un vritable processus de dveloppement durable, serait faire preuve de navet. La cration dune organisation internationale na jamais t le ssame qui ouvre la porte du bonheur et
283

Cf. Jean-Marc LAVIEILLE, Droit international de lenvironnement, op.cit. p.7.

Les pays en dveloppement se caractrisent par leur dpendance de la commercialisation des ressources naturelles, notamment des matires premires agricoles telles que le caf, le cacao, le coton, le bois, la pche le ptrole tandis que les pays dvelopps se distinguent par lutilisation de ces ressources naturelles, en particulier de celles qui sont productrices dnergie (le ptrole, le charbon).

284

183

du bien-tre aux tres humains. Elle nest pas non plus la pierre philosophale pour btir un monde de paix et de justice. Les atermoiements de lONU dans linstauration de la paix et de la scurit dans certaines parties du monde en conflits telles que le Proche-Orient285, lIrak286 le prouvent aisment. Toutefois, il faut prciser que lONU est limage de ses membres. Ceux-ci doivent agir en faveur de la paix internationale en expulsant, dans la mesure du possible, tout comportement belliqueux287, cest--dire la force arme, notamment la guerre ou toute menace susceptible de troubler la paix et la scurit internationales. Le recours la force ne serait admis que dune manire exceptionnelle288. Cet exemple pourrait tre largi au niveau de la cration de lOMC o les rsultats probants se font encore attendre, en particulier pour les pays en dveloppement.

Le conflit au Proche-Orient est principalement le conflit isralo-palestinien avec en prime les diffrentes guerres, notamment la guerre de 1948-1949, la guerre des six jours de mai 1967, la guerre de Kippour doctobre 1973. Malgr ladoption lunanimit de la Rsolution 242 du 22 novembre 1967 par le Conseil de scurit indiquant le retrait des forces israliennes des territoires occups ; le respect et la reconnaissance de la souverainet, de lintgrit territoriale, de lindpendance et du droit de vivre en scurit de chaque Etat de la rgion, lONU parat impuissante pour rgler ce conflit qui dure plus dun demi sicle. Les Etats-Unis sont intervenus militairement en avril 2003 en Irak sans mandat de lONU. Lorganisation universelle a t bien incapable de simposer aux amricains ou mme dadopter une rsolution condamnant la dcision unilatrale des Etats-Unis. Dans tous les cas, une rsolution contre lintervention amricaine en Irak aurait t improbable, voire impossible, puisque les Etats-Unis disposent du droit de veto au Conseil de scurit.
287 286

285

Larticle 2 4 de la charte de lONU pose le principe dinterdiction gnrale du recours la force. Cet article dispose que : les membres de lorganisation sabstiennent, dans les relations internationales, de recourir la menace ou lemploi de la force, soit contre lintgrit territoriale ou de lindpendance politique de tout Etat, soit de toute autre manire incompatible avec les buts des Nations Unies .

Il existe des cas qui limitent linterdiction gnrale de recours la force dans les relations internationales : la lgitime dfense et laction pour le maintien de la paix. Larticle 51 de la Charte des Nations-Unies reconnat aux Etats membres de lorganisation dexercer, de manire individuelle ou collective, leur droit de lgitime dfense sils sont lobjet dune agression arme. Il revient au Conseil de scurit de mettre en application larticle 51. A la diffrence de la lgitime dfense individuelle, le droit de lgitime dfense collective sexerce sur la base des accords bilatraux, plurilatraux ou multilatraux (Trait de lAtlantique Nord sign Washington le 4 avril 1949 ou Trait du Pacte de Varsovie du 14 mai 1955 (abrog). Dans son Arrt du 27 juin 1986, Affaire des activits militaires et paramilitaires au Nicaragua , la C. I.J. nonce les modalits de mise en uvre du droit de lgitime dfense collective en prcisant quil est clair que cest lEtat victime dune agression arme qui doit en faire la constatation et formuler la demande dassistance. La deuxime limite linterdiction gnrale de recours la forme arme dans les relations internationales est laction pour le maintien de la paix. Ainsi, lorsque la paix et la scurit internationales sont menaces, lONU peut dcider de lusage de la force. Le Conseil de scurit, qui est comptent en la matire, peut faire appel des organismes rgionaux de dfense collective tel que lOTAN comme cela fut le cas en Bosnie en 1992. Cf. Paul YAO NDRE, Relations internationales, PUCI, Abidjan, 1999, pp. 161-163.

288

184

Mais, en dpit des faiblesses et des insuffisances, les organisations internationales ont leur raison dexister. Le contexte international actuel le commande. Linterdpendance se prsente comme un processus globalisant auquel il est difficile dchapper. Aucun aspect de la vie internationale ne peut se grer de manire solitaire. La cration dune organisation mondiale disposant de comptences larges en matire denvironnement, ne serait donc pas superflue face au dfi cologique qui se prsente la conscience universelle et surtout devant le rgne du productivisme conomique.

185

186

Conclusion du Titre I
Il suit de ce qui prcde que dans leur conception et dans leur application, les principes rgissant le commerce international sous lgide de lOMC et les principes relatifs la protection de lenvironnement sont divergents. Les proccupations de croissance des changes commerciaux mondiaux et dlimination des obstacles au commerce international dans le but datteindre une certaine rentabilit conomique tranchent avec les politiques environnementales indiquant des contraintes dans lutilisation des ressources de lenvironnement.

Les deux approches sont fondamentalement diffrentes sur plusieurs aspects. Mme si lopposition nest pas frontale, elle ne demeure pas moins relle. Elle se ralise au profit de la logique no-librale qui se distingue par sa puissance financire et son encrage institutionnel contrairement au domaine de

lenvironnement. Une dynamique densemble de la politique globale de protection de lenvironnement est malgr tout en marche. Comme lcrit Michel PRIEUR : la succession dramatique de catastrophes cologiques et les dcouvertes scientifiques alarmantes, en alertant et en inquitant les associations de dfense de lenvironnement et les mdias, ont pouss les gouvernements prendre des mesures tant au plan national quinternational289 .

Mais en tout tat de cause, les rgles de fonctionnement et dorganisation du commerce international ne visent pas les mmes objectifs que les rgles protectrices de lenvironnement. Ces rgles ne se rfrent pas aux mmes valeurs. Les dissensions observes au niveau des rgles gnrales se manifestent galement au niveau des rgles sectorielles (Titre II).

Cf, Droit international public, bilan et perspectives, sous la direction de Mohamed BEDJAOUI, Pedone, UNESCO, chapitre 47, p.1086.

289

187

188

TITRE II :

DES REGLES SECTORIELLES CONFLICTUELLES

Les divergences entre le commerce international et lenvironnement portent sur certains secteurs de lenvironnement dont la protection est assure par des instruments juridiques internationaux qui contiennent des mesures restrictives au commerce international. Les rapports au niveau des rgles sectorielles ont connu une plus grande intensit conflictuelle partir des annes 1990. En effet, avec ladoption des accords multilatraux sur les changements climatiques et la diversit biologique conscutifs la Confrence de Rio de 1992, et la conscration en 1994 de la rhtorique libre-changiste reprsente par la cration de lOMC, les distorsions entre les deux logiques se sont vritablement accentues. Des contradictions nouvelles et complexes dans leurs relations ont t mises en vidence.

Mais

avant

les

annes

1990,

certains

accords

multilatraux

sur

lenvironnement comportaient des mesures restrictives au commerce international. Ils portaient notamment sur les espces de faune et de flore menaces dextinction, la couche dozone et les dchets dangereux. Ces rgles conflictuelles persistent toujours quoiquelles paraissent peu complexes et moins transversales par rapport aux activits conomiques (Chapitre I).

Cette situation fondait les milieux du commerce international et ceux de lenvironnement penser que les conflits complexes dans les relations entre le commerce international et lenvironnement viendraient plutt des politiques nationales environnementales. Ces politiques pouvaient effectivement, par le biais de la fiscalit, des normes, des rgles et techniques, crer des discriminations profondes entre les produits nationaux et les produits trangers.

Cependant, les relations entre le commerce international et lenvironnement nont jamais autant proccup les dcideurs et les experts dans les instances
189

internationales. La survenance des conflits nouveaux, plus profonds et

plus

complexes que ceux relatifs aux espces de faune et de flore menaces dextinction, lappauvrissement de la couche dozone et au mouvement transfrontires des dchets dangereux suscite davantage des dbats parce quils concernent des secteurs hautement stratgiques de lenvironnement que sont les changements climatiques et la diversit biologique (Chapitre II). Les conventions internationales rgissant tous ces domaines prcits prvoient des mesures commerciales290. Ces mesures commerciales dsignent les instruments qui imposent des contraintes, des conditions ou des restrictions aux produits ou services imports ou exports, au processus dimportation ou dexportation de ces produits ou services. Elles couvrent des dispositions aussi diverses que les interdictions dchanges, les normes de produits, les procdures de notification ou encore lobligation dtiquetage.

Les mesures commerciales dsignent dans le contexte de la politique commerciale tout instrument qui impose des contraintes, des conditions ou des restrictions aux produits ou services, imports ou exports, ou au processus dimportation ou dexportation de ses produits ou services. Ainsi, les mesures commerciales comprennent les dispositions telles que les interdictions dchanges, les normes de produits, les procdures de notification ou encore lobligation dtiquetage. En clair, les mesures commerciales sont des mesures prises qui touchent au mouvement libre des marchandises au-del des frontires. Cf. OCDE, Utilisation des mesures commerciales dans le contexte des accords multilatraux sur lenvironnement : Rapport de synthse sur trois tudes de cas, OCDE/COM/ENV/TD (98) 127/FINAL, Paris, 1999, p.13 ; Winfried LANG, Les mesures commerciales au service de la protection de lenvironnement in RGDIP, 1995-3, p.544.

290

190

Chapitre I : Persistance des rgles sectorielles de lenvironnement suscitant des conflits anciens avec les rgles du commerce international

Les rgles sectorielles de lenvironnement suscitant des conflits anciens avec les rgles commerciales internationales ont t adoptes dans le sillage de la Confrence de Stockholm de 1972. Cette priode marque le commencement de la prise de conscience de la ncessit daccorder une attention particulire aux problmes environnementaux dans les politiques de dveloppement. Le

mouvement, au dbut timide, stend progressivement au niveau des instances de dcisions de plusieurs Etats en dpit des objectifs prioritaires de dveloppement industriel et dexpansion conomique et commerciale.

La

Communaut

internationale

laisse

transparatre

une

volont

encourageante de protger lenvironnement en adoptant des conventions internationales sur lenvironnement qui contiennent des mesures restrictives au commerce international. Ces mesures relatives certains secteurs spcifiques de lenvironnement sont incompatibles avec le commerce international sous lgide du GATT. Elles remettent dj en cause des modes de production, dutilisation et de commercialisation de certains produits. Mais les conflits qui en rsultent sont plus ou moins complexes parce que les mesures commerciales prvues sont des mesures directes. Ces domaines de lenvironnement, sont certes importants et mme proccupants pour les Etats, mais ils ne constituent pas des secteurs transversaux des activits conomiques majeures.

Les restrictions quantitatives limportation ou lexportation de certaines marchandises ou linsertion de mesures discriminatoires deffet quivalent ou encore de certaines techniques ou normes attestent que les conflits au niveau des rgles spciales exigent des instruments juridiques internationaux adquats. Cest pourquoi, le droit international de lenvironnement tente dencadrer les domaines

191

concerns que sont le commerce des espces de faune et de flore menaces dextinction (section I), llimination des substances appauvrissant la couche dozone (section II) et le contrle des mouvements transfrontires des dchets dangereux (section III).

Section I :

Les

rgles

conflictuelles

dcoulant

de

la

Convention sur le commerce des espces de faune et de flore menaces dextinction


La vie sauvage est le premier domaine de lenvironnement qui a bnfici dune protection juridique internationale. Les rgles conventionnelles en la matire remontent au dbut du XXme sicle. Elles constituent les bases fondatrices du droit international de lenvironnement. Dun usage de subsistance un usage massif partir de lre de lindustrialisation, les espces de faune et de flore nont jamais cess de subir de trs fortes pressions venant de lagriculture, de llevage, de la pche, de la chasse et de lindustrie de transformation. Les exigences des consommateurs se sont largies au point quun vaste march international sest rapidement dvelopp. Lchange de plantes, danimaux exotiques ou de produits rares comme la soie, livoire, lencens ou la myrrhe qui tait rest limit jusquau XIXme sicle sest accru avec lindustrialisation et lurbanisation. La diversification et lextension des demandes en vtements, en chaussures, en objets de dcoration et en biens de consommation ont fait de certaines espces de faune et de flore telles que les peaux de crocodiles et de serpent, les cailles, les ivoires, la laine, les fourrures de flins, les papillons rares, les coquillages, les instruments de musique en bois, les souvenirs pour touristes, les plantes mdicinales, etc. des biens marchands de grande valeur.

Le commerce international des espces de la vie sauvage, devenu la deuxime cause de disparition des espces, aprs la perte des habitats naturels291, a
Lextinction des espces est le phnomne par lequel disparaissent les espces vivantes. Ce phnomne naturel a pris, au cours des priodes gologiques, une ampleur disproportionne du fait du dveloppement de
291

192

t soumis lencadrement des rgles protectrices du droit international de lenvironnement qui est, par l mme, entr en conflit avec les rgles du GATT. La Convention sur le commerce international des espces de faune et de flore menaces dextinction292, plus connue sous le sigle de C.I.T.E.S293 et adopte Washington le 3 mars 1973, constitue le premier instrument juridique de rgulation du commerce international. La C.I.T.E.S, dont lobjectif principal est de protger certaines espces en voie dextinction cause de la surexploitation humaine, a tabli, dans cette perspective, un systme de rgulation reposant sur un ensemble de rgimes de restrictions au commerce international des espces de faune et de flore menaces dextinction ( 1). La mise en uvre de ce systme de rgulation ne manque pas cependant de provoquer des contrarits en droit national et international ( 2).

la civilisation humaine. Malgr les controverses scientifiques, les estimations de la vitesse actuelle de disparition des espces lie la destruction des forts tropicales indiquent un rythme de 1000 10 000 fois suprieur celui qui a caractris les priodes dextinction de masses gologiques. Cf Franois RAMADE, Dictionnaire encyclopdique de lcologie, p.252 et ss cit par Marie-Laure LAUBERT, La vie sauvage, enjeu du droit international contemporain, rflexions sur la C.I.T.E.S., Universit de Paris I Panthon Sorbonne, Thse pour le doctorat en Droit, 24 octobre 1997, p.12. Lide dune convention internationale traitant de la rglementation du commerce international des espces de la vie sauvage a pris forme dans les annes 1960. Les premiers appels pour le contrle de ce commerce sont venus du scientifique suisse, Paul SANARIN ds 1911. Au regard des informations alarmantes sur le risque de disparition de certaines espces de la vie sauvage, lAssemble gnrale de lUICN lana en 1963 le projet dadoption d une convention internationale sur la rgulation de lexportation, du transit et de limportation des espces de vie sauvage rares ou menaces, ou de leurs peaux ou trophes . Cette initiative ne reut un cho favorable qu loccasion de la premire Confrence de Stockholm de 1972 travers sa Rsolution 99-3. Les 80 Etats runis Washington du 12 fvrier au 3 mars 1973 adoptrent le texte de la Convention sur le commerce international des espces de faune et de flore menaces dextinction ou la Convention C.I.T.E.S. Elle est entre en vigueur le 1er juillet 1975 aprs le dpt du dixime instrument de ratification conformment larticle XXII de ladite Convention. La C.I.T.E.S. fait partie dun ensemble de six accords multilatraux sur lenvironnement de porte mondiale portant sur la protection de la nature. Il sagit respectivement de la Convention relative aux eaux humides dimportance internationale particulirement comme habitats des oiseaux deau adopte le 2 fvrier 1972 Ramsar ou Convention de Ramsar ; la Convention sur le patrimoine mondial, culturel et naturel adopte Paris le 23 novembre 1972 ; la Convention sur les espces migratrices appartenant la faune sauvage adopte le 23 juin 1979 Bonn ou Convention de Bonn ; la Convention sur la diversit biologique adopte le 5 juin 1992 Rio et la Convention des Nations-Unies sur la lutte contre la dsertification dans les pays gravement touchs par la scheresse et/ou la dsertification, en particulier en Afrique, adopte le 8 septembre 1994 Paris.
293 292

La C.I.T.E.S est la dnomination anglaise de : Convention on International Trade in Endangered Species.

193

1:

Un systme de rgulation attentatoire aux rgles du commerce international

Le commerce international des espces sauvages est loin dtre homogne et varie dune espce une autre. Selon des tudes effectues par lOCDE, le commerce international des espces sauvages porte, contrairement au commerce national, sur un petit nombre despces essentielles qui sont menaces dextinction en raison des cots conomiques levs correspondant aux valeurs sacrifies de la ressource considre294. Le taux des agressions et le taux de mortalit chez les espces dont les individus sont capturs ltat sauvage, comme les perroquets295 sont souvent trs levs. La demande croissante des espces de faune et de flore ainsi que de leurs drivs est lie laugmentation des revenus296. Dans tous les cas, ladoption des rgles visant rglementer le commerce international des espces de faune et de flore menaces dextinction se trouve au centre dun enjeu commercial et dun dfi cologique non ngligeables.

Le commerce international des espces sauvages porte actuellement sur des centaines de millions de spcimens de faune et de flore. Or, faut-il le souligner, le GATT na pas fait a priori de distinction entre les types de marchandises, de sorte que le systme de rgulation et de contrle quimpose la C.I.T.E.S contrevient aux dispositions pertinentes du G.A.T.T fondes sur la libert de circulation des biens et des marchandises. Le systme de rgulation de la C.I.T.E.S ne fixe pas uniquement des contraintes sur le commerce lgal des espces de faune et de flore menaces

La valeur de la ressource peut tre considre par exemple au titre de la diversit biologique, du tourisme et du non usage/de la conservation.
295 Cest seulement depuis les annes 1960 quil existe sur le march international une trs forte demande de perroquets mettre en cage. Lvolution de la demande internationale est trs leve, par exemple entre 1980 et 1986, le nombre de spcimens commercialiss est pass de 360 000 620 000. Selon la CITES, plus de 150 000 perroquets franchissent chaque anne la frontire mexicaine en direction des Etats-Unis. Cf. OCDE, Les effets environnementaux des changes, op.cit, pp. 149-150.

294

La demande des espces de la vie sauvage telles que livoire dlphant, les cornes de rhinocros est actuellement en croissance dans les pays dAsie tels que la Chine, Singapour et Macao du fait du dveloppement conomique rapide.

296

194

dextinction entre les Parties (A), mais il impose galement des restrictions sur le commerce avec les Etats non Parties (B).

A/

Des contraintes varies sur le commerce lgal entre les Etats Parties

La C.I.T.E.S, contrairement aux rgles du libre-change commercial International, dicte des contraintes qui consistent utiliser la technique des listes ngatives (1), interdire (2), rglementer (3) et contrler le commerce (4).

1- Adoption de la technique des listes ngatives

La technique des listes ngatives est une mthode dinterdiction gnrale dexercer des activits pralablement vises, moins dobtenir des autorits comptentes un permis dexercer. La technique des listes ngatives, qui est couramment utilise par des accords relatifs la protection de la vie sauvage, tablit une distinction entre les diffrents niveaux de protection afin de pouvoir faire face certaines modifications allant dune annexe une autre. La C.I.T.E.S soumet ces restrictions quantitatives des permis ou certificats dimportation ou dexportation conformment son article VI, 1 qui dit que : les permis et certificats dlivrs en vertu des dispositions des Articles III, IV et V doivent tre conformes aux dispositions du prsent Article . Les permis ou les certificats sont dlivrs selon le rgime de protection des espces de faune et de flore menaces dextinction rparties en trois catgories ou annexes.

La protection propose concerne aussi bien les spcimens vivants que les spcimens morts, tout ou partie de ces spcimens et les produits qui en sont issus. Le niveau le plus lev de la protection est lAnnexe I relative au commerce interdit, le deuxime niveau de protection est lAnnexe II relative au commerce

195

rglement et le troisime niveau de protection est lAnnexe III relative au commerce contrl.

2- Mesure dinterdiction du commerce international

Aux termes de larticle II, 1, lAnnexe I comprend toutes les espces menaces dextinction qui sont ou pourraient tre affectes par le commerce international. LAnnexe I comprend environ 600 espces animales et 300 espces vgtales. Le commerce international des spcimens de ces espces doit tre soumis une rglementation particulirement stricte afin de ne pas mettre davantage leur survie en danger. Ce commerce ne doit tre autoris que dans des conditions exceptionnelles. Cette disposition conventionnelle pose le principe de linterdiction du commerce international des espces de faune et de flore menaces dextinction, sauf conditions exceptionnelles.

Lapplication de la mesure dinterdiction du commerce international des espces de faune ou de flore menaces dextinction se fonde sur le critre selon lequel les espces doivent tre menaces dextinction, cest--dire que le risque de voir disparatre les spcimens dune espce donne doit tre actuel. Le risque concerne les populations de toute espce ou sous-espce ainsi que la zone gographique dtermine. Autrement dit, la menace ne doit pas tre forcment universelle, il suffit quelle soit locale. Mais des difficults surviennent ce niveau. Comment dterminer quune espce ou une sous-espce est menace

dlimination ?

La C.I.T.E.S a arrt des critres identifiant les menaces dextinction sa premire Confrence des Parties en 1976 Berne, dnomms critres de Berne 297. Ces critres portent sur linscription et la suppression des espces aux annexes I et II. Il a t retenu que toute suppression dune espce inscrite dans lune

297

Rsolution conf.1-1, premire session de la Confrence des Parties, Berne, 1976.

196

de ces annexes, et tout transfert dune espce de lAnnexe I lAnnexe II ne peuvent se raliser que si des preuves scientifiques attestant que lespce indique pourra supporter lexploitation prvue sont tablies. Cependant, il se peut aussi quune espce qui est menace dans une zone gographique spcifique soit surabondante dans une autre zone gographique. Dans ce cas, il est procd un reclassement. Lintrt commun de lhumanit est privilgi par rapport la situation particulire dun Etat. Il en a t ainsi en 1990 loccasion du reclassement de llphant de lAnnexe II lAnnexe I298.

Quoique cela ne soit pas mentionn expressment dans le texte conventionnel, la C.I.T.E.S instaure un mcanisme de contingents nationaux

dexportation. Il est par exemple autoris un volume limit dchanges pour certaines populations nationales dune espce inscrite lAnnexe I. Ce mcanisme permet dtablir une distinction entre les diffrentes populations nationales dune espce menace dextinction, selon quelles sont gres de manire plus ou moins durable. Il assouplit les restrictions commerciales prvues par lAnnexe I au niveau national, tout en maintenant un niveau lev de contrle des changes au plan international.

La C.I.T.E.S. tablit les conditions drogatoires au principe dinterdiction du commerce international des espces de faune et de flore menaces dextinction. Larticle III soumet lexportation dun spcimen dune espce inscrite lAnnexe I la dlivrance et la prsentation pralables dun permis dexportation. Ce permis est dlivr si une autorit scientifique de lEtat dexportation met lavis que cette exportation ne nuit pas la survie de lespce intresse299. Il faut que les autorits comptentes de lEtat exportateur apportent la preuve que le spcimen na pas t obtenu en violation de la lgislation nationale sur la faune et la flore300, que le
Tel est le cas au Zimbabwe o la surabondance des lphants cre bien de dgts aux cultures agricoles et mme aux humains alors que les lphants sont en voie de disparition dans certains pays comme la Cte dIvoire. Lintrt commun lemporte ainsi sur les situations particulires.
299 298

Article III, 2, a. Article III, 2, b.

300

197

spcimen vivant sera mis en tat et transport de faon viter les risques de maladie ou de traitement rigoureux301 et quun permis dimportation, ait t accord302.

Limportation dun spcimen dune espce inscrite lAnnexe I est galement soumise des conditions rigoureuses. Limportation ncessite la dlivrance et la prsentation pralables dun permis dimportation accompagn, soit dun permis dexportation, soit dun certificat de rexportation. Le permis dimportation est accord aprs un avis dune autorit scientifique de lEtat importateur attestant que les objectifs de limportation ne nuisent pas la survie de lespce en question303. LEtat importateur doit prouver que lEtat destinataire dispose des installations adquates pour conserver et traiter avec soin le spcimen304. En outre, il doit tre prouv que le spcimen ne sera pas utilis des fins principalement commerciales305. La rexportation306 dun spcimen dune espce inscrite lAnnexe I est aussi astreinte des formalits rigides. La dlivrance dun certificat de rexportation est subordonne la preuve que doit fournir lEtat de rexportation montrant que limportation du spcimen dans cet Etat respecte les dispositions de la C.I.T.E.S.307 LEtat doit prouver que tout spcimen vivant sera mis en tat et transport de manire viter les risques de blessures, de maladie ou de traitement rigoureux308. En plus, il faut prouver quun permis dimportation a t accord309.

301

Article III, 2,c. Article III, 2, d. Article III, 3, a. Article III, 3, b. Article III, 3, c. La rexportation est lexportation de tout spcimen prcdemment import. Article III, 4, a. Article III, 4, b.

302

303

304

305

306

307

308

198

La C.I.T.E.S instaure un systme de double contrle pour le commerce des spcimens despces inscrites lAnnexe I. Le pays dexportation doit prouver quun permis dimportation a dj t accord. Le pays dimportation doit vrifier lexistence et la validit du permis dexportation. Et il doit tre prouv que ce commerce ne porte pas atteinte la survie de lespce intresse.

Les conditions imposes pour lexportation, limportation ou la rexportation dun spcimen dune espce inscrite lAnnexe I sont draconiennes. Comment prouver objectivement que la lgislation nationale na pas t viole ? Qui doit attester du respect des textes nationaux en vigueur tant donn que lEtat exportateur est engag dans le processus ? Quels sont les critres dapprciation des conditions de transport310 des spcimens appartenant une espce ?

A lvidence, ces questions montrent que les conditions requises pour le commerce de spcimens dune espce sont particulirement difficiles runir. Ce qui correspond, du reste, lintention de la C.I.T.E.S, mais se prsente sans nul doute comme un obstacle la logique du laisser faire, laisser passer , fondement idologique de la libert du commerce international.

309

Article III, 4, c.

310 La Confrence des Parties de 1979 a adopt les Lignes Directrices pour le transport et la prparation au transport des animaux et plantes vivants . La Rsolution (RC 3.16) a indiqu aux Etats Parties de tout mettre en uvre pour promouvoir lutilisation des Lignes Directrices auprs des compagnies de transport. La Confrence des Parties de 1983 a reconnu que le transport arien tait le moyen de transport le plus appropri pour les spcimens vivants et que les rgles de transport des animaux dj existantes et appliques par plusieurs compagnies taient amendes tous les ans. Ces rgles demeuraient, par consquent, conformes aux exigences de la C.I.T.E.S tant que le Comit dexperts techniques et le Secrtariat de la Convention les approuvaient. Cf. RC 4.20.

199

3- La mesure de rglementation du commerce international

La C.I.T.E.S classe dans lAnnexe II toutes les espces qui, bien que ntant pas ncessairement menaces actuellement dextinction, pourraient tre affectes par le commerce. Une rglementation stricte ayant pour but dviter une exploitation incompatible avec leur survie doit donc tre mise en place. La menace dextinction ne doit pas forcment tre imminente, il suffit quelle soit ventuelle pour que ces espces soient inscrites lAnnexe II. LAnnexe II recense environ 4 000 animaux et plus de 25 000 espces vgtales. Elle protge les espces avant que celles-ci ne soient prises dans les tenailles destructrices des activits humaines conduisant llimination des espces. Elle leur assure le maintien ltat sauvage ainsi que leur utilisation durable. Du fait des incertitudes sur la dtermination des menaces, lAnnexe II enregistre un nombre plus lev despces que lAnnexe I. A titre dexemple, ont t inscrits, tous les singes, les rapaces diurnes et nocturnes, le grand groupe des perroquets, les orchides311 et les cactus.

Larticle IV de la C.I.T.E.S fixe les conditions du commerce international de spcimens despces de lAnnexe II qui sont, lanalyse, plus souples que celles de lAnnexe I. Le systme dexportation dun spcimen dune espce est le mme que celui prvu lAnnexe I, cest--dire que la dlivrance dun permis dexportation exige un avis pralable de lEtat exportateur prouvant que cette exportation ne nuit pas la survie de lespce intresse312, que le spcimen na pas t obtenu en violation du droit national relatif la prservation de la faune et de la flore313 et que les conditions de transport de tout spcimen soient de nature viter les risques de

Le nombre dorchides commercialises chaque anne est estim 9 000 000 en provenance essentiellement de Chine, dIndonsie et de Thalande. Cf. Christian LEVEQUE, La biodiversit, op.cit. p. 59.
312

311

Article IV, 2, a). Article IV, 2, b).

313

200

blessures, de maladie ou de traitement rigoureux314. Nanmoins, limportation de ces spcimens nimpose pas la dlivrance dun permis dimportation comme exig dans lAnnexe I, mais plutt un permis dexportation, ou un permis de rexportation315. En cas de rexportation, le permis y affrent nest dlivr que si lEtat de rexportation atteste que le spcimen a t import dans cet Etat conformment aux dispositions de la C.I.T.E.S et quil est prouv que tout spcimen vivant sera mis en tat et transport de faon viter les risques de blessures, de maladie ou de traitement rigoureux.

Le commerce international des espces de faune et de flore inscrites lAnnexe II nest pas interdit mais rglement dans le but de mieux rguler les flux commerciaux de ces spcimens. Les Parties doivent surveiller de faon continue la dlivrance des permis dexportation ainsi que les rexportations relles de ces spcimens.

Si les exigences administratives de lAnnexe II sont moins svres que celles de lAnnexe I, en particulier labsence dun permis dimportation, le systme de double contrle impos certain niveau de la procdure demeure pesant dans la mesure o le pays dimportation ne peut recevoir sur son territoire des spcimens que si le permis dexportation ou le certificat de rexportation lui sont dlivrs. Autrement dit, le pays dexportation doit pouvoir attester que les spcimens ont t obtenus conformment aux textes en vigueur et que le pays dimportation est en mesure de prsenter un permis dexportation valable. Les conditions du commerce international des spcimens despces inscrites lAnnexe III sont encore plus souples.

314

Article IV, 2, c) Article IV, 4.

315

201

4- La mesure de contrle du commerce international

LAnnexe III regroupe les espces qui sont en situation de danger potentiel sur le territoire dun ou de plusieurs Etats et qui ncessitent des mesures de protection spcifiques. Evalues environ 200 animaux et 6 vgtaux, ces espces peuvent tre protges conformment aux dispositions de lAnnexe II si un Etat Partie la C.I.T.E.S le demande. Ainsi, linitiative dun Etat, linscription des espces lAnnexe III est obtenue. En effet, lAnnexe III comprend toutes les espces quune Partie dclare soumise, dans les limites de sa comptence, une rglementation ayant pour but dempcher ou de restreindre leur exploitation et pour lesquelles la coopration des autres Parties est ncessaire pour le contrle du commerce316.

Les conditions pour le commerce international sont encore plus flexibles que celles imposes pour le commerce international des spcimens despces de lAnnexe II.

En cas dexportation par lEtat ayant inscrit lespce lAnnexe III, un permis dexportation manant de lorgane de gestion de cet Etat est requis. Ce permis nest dlivr que si le spcimen en question a t obtenu lgalement. Et si le spcimen est vivant, il doit avoir t mis en tat et transport de faon viter les risques de blessures, de maladies ou de traitement rigoureux317.

En cas dimportation, par tout autre Etat Partie, de tout spcimen dune espce inscrite lAnnexe III, il est requis la prsentation dun certificat dorigine. Si, par contre, limportation provient dun Etat qui a inscrit ladite espce lAnnexe III, un permis dexportation doit pralablement tre accord318.
316

Article II, 3 de la C.I.T.E.S. Article V, 2, b). Article V, 3.

317

318

202

En cas de rexportation, un certificat y affrent doit tre dlivr par lEtat de rexportation prcisant que le spcimen a t transport dans cet Etat ou quil va tre transport en ltat. Le certificat de rexportation atteste pour lEtat dimportation que les dispositions de la C.I.T.E.S sont respectes319.

LAnnexe III correspond au cas dun Etat Partie la C.I.T.E.S, qui stant dot de textes juridiques nationaux relatifs aux espces inscrites ladite annexe, sollicite les autres Etats Parties pour faire appliquer ses textes.

Le systme de surveillance et de rgulation mis en place par la C.I.T.E.S rpond globalement aux impratifs de protection de lenvironnement, notamment en ce qui concerne les espces de la vie sauvage menaces de disparition, mais se rvle comme incompatible avec lexigence de la drglementation des changes commerciaux internationaux des biens et marchandises. La rgulation du commerce international des espces de faune et de flore menaces dlimination tablie par la C.I.T.E.S est soumise des cas de drogations. Les drogations applicables aux rgles de la C.I.T.E.S portent sur les spcimens en transit ou en transbordement320 ; les spcimens acquis avant lapplication des dispositions de la C.I.T.E.S (les spcimens prconventionns)321 ; les spcimens qui sont des objets personnels ou usage domestique322 ; les animaux levs en captivit, les plantes reproduites artificiellement des fins commerciales323.
319

Article V, 4.

320

Article VII, 1. Un spcimen est en transit ou en transbordement lorsquil traverse le territoire dun Etat intermdiaire dans un transport continu de lEtat dexportation lEtat dimportation, sans passer par le contrle de la douane de lEtat intermdiaire. La dlivrance dun deuxime permis nest pas ncessaire.

Article VII, 2. Ces spcimens prconventionns sont les spcimens qui ont t acquis avant lapplication de la C.I.T.E.S ou mme avant leur inscription dans lune des trois annexes de la Convention. Il en est ainsi des ivoires, des manteaux de fourrures de lopard provenant despces inscrites lAnnexe I. Ces spcimens chappent aux exigences de la Convention sauf sil sagit de spcimens dune espce inscrite lAnnexe I, lorsquils ont t acquis par leur propritaire en dehors de son Etat de rsidence permanente et sont imports dans cet Etat. Les mesures drogatoires ne sappliquent pas non plus sil sagit des spcimens dune espce inscrite lAnnexe II lorsquils ont t acquis par leur propritaire, lors dun sjour hors de son Etat de rsidence habituelle, dans un Etat dans le milieu sauvage duquel a eu lieu la capture ou la rcolte, et lorsquils sont imports dans lEtat de rsidence habituelle du propritaire et lorsque
322

321

203

Ces exceptions, qui tiennent compte gnralement des situations lies aux habitudes et aux modes de la civilisation humaine ainsi que du principe de la non rtroactivit, nattnuent pas les dissensions entre les rgles du commerce international et les rgles de protection de lenvironnement. Bien au contraire, celles-ci se confirment avec les restrictions dictes par la C.I.T.E.S dans le commerce avec les Etats non Parties la Convention (B).

B/

Restrictions au commerce avec les Etats tiers

Les rgles restrictives au commerce international fixes par la C.I.T.E.S ne se limitent pas uniquement aux espces qui font lobjet de commerce entre les Etats Parties, mais elles stendent aussi au commerce des espces entre les Etats Parties et les Etats non Parties. En principe, les obligations prescrites par la C.I.T.E.S et portant sur les permis dimportation et dexportation simposent aux changes commerciaux despces de faune et de flore inscrites aux annexes entre les Etats Parties, ou entre les Etats Parties et les Etats non Parties. Larticle X apporte toutefois une prcision importante. Il indique que dans le cas dexportation ou de rexportation destination dun Etat tiers, ou dimportation en provenance dun tel Etat, les Etats Parties peuvent, la place des permis et des certificats requis par la C.I.T.E.S, accepter des documents similaires dlivrs par les autorits comptentes dudit Etat. Ces documents doivent pour lessentiel se conformer aux conditions

lEtat dans lequel a eu lieu la capture ou la rcolte exige la dlivrance pralable dun permis dexportation. Cf. Article VII, 3. Conformment aux dispositions de larticle VII 4, les spcimens dune espce animale inscrite lAnnexe I levs en captivit des fins commerciales, ou dune espce de plante inscrite lAnnexe I reproduite artificiellement des fins commerciales, seront considrs comme des spcimens despces inscrites lAnnexe II. Si lorgane de lEtat dexportation dtient la preuve de llevage en captivit, de la reproduction artificielle des spcimens en question, un certificat dlivr par lorgane de gestion cet effet est accept la place des permis et certificats requis pour lexportation. La deuxime Confrence des Parties runie San Jos en Costa Rica en 1979 a, dans sa Rsolution Conf. 2-12, dfini les levages en captivit comme des oprations fonctionnant en circuit ferm et ne ncessitant, aprs leur institution, que des apports trs limits de spcimens sauvages, afin dempcher les effets ngatifs de la consanguinit. En outre, les spcimens bnficiant de lexception devront ncessairement tre issus de parents se trouvant eux-mmes en captivit au moment de laccouplement. Il en est de mme pour les plantes reproduites artificiellement.
323

204

requises pour la dlivrance desdits permis et certificats. Ainsi, dans limpossibilit dexiger des Etats non Parties la dlivrance des documents similaires ceux requis par les articles III, IV et V, la C.I.T.E.S demande que ces documents respectent les rgles fondamentales quelle a prescrites cet effet.

Lextension des effets dune convention internationale aux Etats non Parties admise par la C.I.T.E.S soppose la jurisprudence internationale et au droit des traits. Selon la jurisprudence internationale un trait ne fait droit quentre Etats qui y sont parties 324. La C.P.J.I a, dans lArrt rendu sur laffaire certains allemands en Haute Silsie polonaise, pos un principe qui a t confirm par la C.I.J dans laffaire de lIncident arien du 27 juillet 1955 entre Isral et la Bulgarie . Dans cette affaire, la C.I.J a, en se fondant sur larticle 26, 5, soutenu que son Statut ne possde aucune force de droit pour les Etats non signataires .

Cette jurisprudence a t consacre par la Convention de Vienne sur le droit des traits qui dclare, en son article 34, qu un trait ne cre ni obligations ni droits pour un Etat tiers sans son consentement .

Le principe de la relativit des traits trouve son fondement dans la souverainet, lindpendance, lgalit des Etats et la nature contractuelle du trait. Selon Georges SCELLE les gouvernements tatiques, agissant en tant que tels, ne peuvent, que ce soit par trait ou autrement, disposer ni de la comptence, ni des droits de tiers325. Ce principe repose sur la maxime pacta tertiis nec nocent prosunt selon laquelle les accords ne peuvent ni imposer des obligations des tiers326, ni leur confrer des droits327.

324

Cf. C.P.J.I, Affaire certains allemands en Haute Silsie polonaise, Arrt n7 du 25 mai 1926 (srie A, n7, p.29). Nguyen QUOC DINH, Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public, op.cit, p. 240.

325

Labsence dobligations la charge des Etats tiers a t invoque dans laffaire de lIle de Palmas qui opposait les Etats-Unis et les Pays-Bas propos de la souverainet de cette Ile. Dans le cas despce, les Etats-Unis, qui ont succd lEspagne aux Philippines la suite de la guerre de 1898 contre lEspagne, ont dsir opposer aux Pays-Bas les traits que ce pays avait conclus avec lEspagne propos de lIle de Palmas, territoire faisant partie des Philippines. Larbitre Max HUBERT, saisi de ce diffrend, a dans sa sentence

326

205

Largument selon lequel un trait ne peut crer des obligations la charge des Etats tiers est cependant tempr par larticle 35 de la Convention de Vienne sur le droit des traits qui admet quune obligation peut natre pour un Etat tiers dune disposition dun trait si les Parties entendent crer une obligation au moyen de cette disposition.

Il convient de prciser que lobligation que vise cette disposition conventionnelle ne simpose pas lEtat tiers sur la base du trait initial, mais plutt en vertu dun trait entre lui et le groupe des Etats Parties au trait initial. Cet accord, qualifi par la C.D.I d accord collatral , est le fondement juridique de lobligation qui incombe dsormais cet Etat. Il est admis, dans certains cas, la cration des droits lgard des Etats tiers. Conformment larticle 36 de la Convention de Vienne sur le droit des traits, un droit nat pour un Etat tiers dune disposition dun trait si les Parties ce trait entendent, par cette disposition, confrer ce droit soit lEtat tiers ou un groupe dEtats auquel il appartient, soit tous les Etats si lEtat tiers y consent. Le consentement est prsum tant quil ny a pas dindication contraire, moins que le trait nen dispose autrement. Ainsi en estil de la Clause de la nation la plus favorise328.

Si la pratique internationale nadmet pas en gnral des obligations la charge des Etats tiers un trait international, la protection de lenvironnement considre comme un intrt commun de lhumanit doit tre regarde comme une justification suffisante pour imposer des obligations des Etats non Parties une convention internationale si celle-ci a pour objectif primordial la protection de

affirm qu: il semble en outre vident que les traits conclus par lEspagne avec les tierces puissances et qui reconnaissent sa souverainet sur les Philippines ne pourraient lier les Pays-Bas . Cf. Recueil des sentences arbitrales publi par les Nations Unies, II, p. 850. Sur le fondement de labsence de droits la faveur des Etats tiers, aucun Etat ne peut se prvaloir des dispositions dun trait auquel il nest pas partie. Telle a t en substance les termes de la sentence arbitrale dans le diffrend qui a oppos la France au Mexique propos de la souverainet sur lIle de Clipperton. Larbitre a en effet refus que le Mexique invoque certaines dispositions de lActe de Berlin de 1885 auquel la France tait partie alors que lui-mme ntait pas partie contractante. Cf. Recueil de sentences arbitrales, II, p. 1105.
328 327

Pour plus de dtails voir A, 2, Section I, Chapitre I, Titre I, Partie I de la prsente Thse.

206

lenvironnement. Cest dans cette perspective que les obligations imposes par la C.I.T.E.S aux Etats tiers doivent tre apprcies. Mais cela nexclut nullement les contrarits qui surgissent dans la mise en uvre de la C.I.T.E.S relativement aux mesures nationales prendre et aux rgles du libre-change commercial international ( 2).

2:

Les contrarits dcoulant de la mise en uvre de la C.I.T.E.S

La politique de rgulation du commerce international des espces de faune et de flore menaces dextinction consacre par la C.I.T.E.S nest pas sans incidences sur lordonnancement juridique national dans la mesure o les Etats doivent par des mesures concrtes protger les espces de la vie sauvage. Devant limportance du commerce des espces de faune et de flore estim des milliards de dollars par an et le caractre vari des changes commerciaux y relatifs, la C.I.T.E.S a adopt, comme prcdemment soulign, des rgles restrictives au commerce international des espces de faune et de flore menaces dextinction alors que les rgles du systme commercial multilatral prconisent la libralisation accrue des activits commerciales entre les Etats ou les groupes dEtats. Les contrarits conscutives la mise en uvre de la C.I.T.E.S entranent limposition de mesures nationales plus svres (A) et provoquent des dissensions avec les rgles commerciales issues du systme commercial no-libral (B) et suscitent des questions sur lefficacit des mesures commerciales contradictoires.

A/

Imposition des mesures nationales plus svres

La C.I.T.E.S engage les Etats prendre les mesures appropries en vue de la mise en application des dispositions de la prsente Convention ainsi que pour interdire le commerce des spcimens en violation de ses dispositions. Sans fournir

207

une liste exhaustive de mesures que les Etats Parties doivent prendre, la Convention prcise que les mesures comprennent, notamment des sanctions pnales frappant soit le commerce, soit la dtention de tels spcimens, ou les deux ainsi que la confiscation ou le renvoi lEtat dexportation de tels spcimens (article VIII, 1). Les mesures prendre peuvent tre de nature administrative, politique ou juridique. Elles peuvent mme tre plus strictes en ce qui concerne les conditions auxquelles le commerce, la capture ou la rcolte, la dtention ou le transport des spcimens despces inscrites aux Annexes I, II et III. Ces mesures peuvent aller jusqu linterdiction des spcimens despces inscrites dans les Annexes de la C.I.T.E.S et des espces non enregistres au titre de la C.I.T.E.S329.

Mais ces mesures nationales plus strictes sont de nature unilatrale et mme souvent extra-juridictionnelle. Elles peuvent, de ce fait, emporter des conflits et susciter des questions. Comment faire la diffrence entre les mesures prises pour des motifs essentiellement cologiques et celles prises pour des raisons commerciales protectionnistes ? Certains Etats ne vont-ils pas se servir du principe de protection de lenvironnement comme prtexte pour imposer des mesures commerciales unilatrales ? LOMC peut-elle tolrer ladoption des mesures

nationales unilatrales et extra-juridictionnelles srigeant en obstacles au commerce international si celles-ci portent atteinte la protection de lenvironnement ?

Il est un constat que certaines mesures unilatrales de protection de lenvironnement visent en ralit la protection des industries nationales plutt que la ralisation dun objectif cologique. Les conflits susceptibles de rsulter des possibles dtournements dobjectif initial constituent des relles proccupations pour la grande majorit des pays et plus particulirement pour les pays en dveloppement qui sont conomiquement et techniquement plus vulnrables. A une poque o les enjeux conomiques influencent considrablement toutes les relations

329

Article XIV, 2.

208

internationales, il est peu probable que les mesures unilatrales soient aisment acceptes par la sphre no-librale. Bien au contraire, ces mesures ne manqueront pas certainement dtre contestes comme une interprtation trop facile des exceptions au commerce international prvues larticle XX du GATT.

Un exemple difiant nous est fourni travers laffaire du crocodile du Nil du Zimbabwe portant sur un conflit entre les Etats-Unis et le Zimbabwe. Les EtatsUnis avaient, sur le fondement de la loi relative aux espces menaces dextinction (Endangered Spices Act ESA)330, interdit lentre de marchandises drives de lutilisation du crocodile du Nil pendant plus de 13 ans alors que la C.I.T.E.S avait autoris le commerce de tels produits en provenance du Zimbabwe. Les Etats-Unis avaient, en effet, dvelopp leur propre produit similaire , savoir le cuir dalligator qui tait en concurrence avec le cuir du crocodile du Nil du Zimbabwe. Vraisemblablement, la position amricaine tait contestable, au plan des objectifs environnementaux, pour maintenir linterdiction des produits du crocodile du Nil du Zimbabwe331. Cette question aurait du tre porte devant le mcanisme de rglement des diffrends332 de la C.I.T.E.S ; ce qui ne fut pas malheureusement le cas. En tout tat de cause, il parat difficile de penser que si le mcanisme de rglement des diffrends avait t saisi, il aurait cart la protection du commerce des vritables problmes environnementaux.

La loi amricaine tablit deux listes despces portant respectivement sur les espces menaces et sur les espces en voie dextinction. Les critres dinscription sur ces deux listes tant diffrents de ceux des listes de la C.I.T.E.S, les dispositions ne sont pas les mmes. Le cas de limportation de spcimens en provenance du Zimbabwe est difiant ce sujet. Autorise sous certaines conditions par la C.I.T.E.S, limportation de spcimens en provenance du Zimbabwe tait interdite aux Etats-Unis cause de lapplication de cette rgle nationale plus stricte. Limportation de tels spcimens nest admise par la loi amricaine qu condition que ces spcimens proviennent de pays dont les Etats-Unis approuvent les programmes de gestion.
331

330

Jon HUTTON, La question des espces de faune et de flore menaces dextinction in Commerce international et dveloppement durable, voix africaines et plurielles, op.cit.p.160. Aux termes de larticle XVIII de la C.I.T.E.S, tout diffrend survenant entre deux ou plusieurs Parties la prsente Convention relativement linterprtation ou lapplication des dispositions de ladite Convention fera lobjet de ngociations entre les Parties concernes. Si ce diffrend ne peut tre rgl de la faon prvue au paragraphe 1 ci-dessus, les Parties peuvent, dun commun accord, soumettre le diffrend larbitrage, notamment celui de la Cour permanente dArbitrage de La Haye, et les Parties ayant soumis le diffrend seront lies par la dcision arbitrale.

332

209

En tenant compte des aspects commerciaux de cette proccupation, lORD de lOMC pourrait se prsenter comme le seul arbitre de la lgitimit de certaines des mesures nationales plus strictes appliques dans le cadre de la C.I.T.E.S.

La possibilit reconnue aux Etats de prendre des mesures nationales plus strictes peut donc tre utilise pour crer artificiellement et arbitrairement des entraves au commerce international. Certains pays en dveloppement considrent limposition unilatrale des mesures nationales plus strictes comme une pression supplmentaire sur les relations conomiques et commerciales internationales et pourrait nuire la politique de protection de lenvironnement. En effet, les pays qui crent des impositions unilatrales et cherchent ainsi juger des prrogatives des autres pays, tirent leurs politiques dune gamme dexpriences qui peuvent ne pas tre pertinentes pour les pays en dveloppement333. Toutes ces tensions montrent que certaines dispositions de la C.I.T.E.S constituent des entraves la libralisation du commerce international (B).

B/

Des entraves manifestes la libralisation du commerce international

Linstauration par la C.I.T.E.S dun rgime plus ou moins rigoureux dinterdiction ou de rgulation du commerce international des espces de faune et de flore menaces dextinction comporte des oppositions aux rgles de libralisation du commerce international des biens et des marchandises. Comme soulign prcdemment, les dispositions de la C.I.T.E.S en matire dimportation et dexportation ne saccordent pas avec larticle XI, 1 du G.A.T.T qui interdit de faon gnrale les restrictions quantitatives limportation et lexportation des produits des Parties. Certes, cette rgle fondamentale de la C.I.T.E.S connat des exceptions portant sur des situations de graves pnuries alimentaires ou dautres produits essentiels pour la partie contractante exportatrice, lapplication de normes
333

Jon HUTTON, La question des espces de faune et de flore menaces dextinction in Commerce international et dveloppement durable, voix africaines et plurielles, op.cit.p.161.

210

de classification des marchandises, ou la mise en uvre de certaines mesures gouvernementales ncessaires pour la protection des produits de lagriculture et de la pche. Mais ces dispositions ne peuvent tre invoques pour justifier les restrictions quantitatives imposes par la C.I.T.E.S.

Si larticle XI, 1 nest daucun secours en lespce, il serait tentant de se fonder sur les exceptions gnrales de larticle XX, b et g du G.A.T.T. relatives la protection de la vie des personnes, des plantes et des animaux et la conservation des ressources naturelles puisables pour justifier les restrictions quantitatives de la C.I.T.E.S. La rfrence aux exceptions gnrales de larticle XX, b et g ne peut prosprer dans ce contexte dans la mesure o ces exceptions ne peuvent sappliquer aux ressources naturelles situes hors de la juridiction de lEtat qui dicte les mesures restrictives, ainsi que la indiqu le Panel du G.A.T.T constitu la faveur de laffaire de linterdiction du thon mexicain par les Etats-Unis. Les restrictions commerciales de la C.I.T.E.S tant utilises pour de nombreuses espces qui ne sont pas uniquement nationales, les exceptions gnrales de larticle XX, b et g ne sauraient donc tre invoques.

Il est utile de prciser que malgr lexistence des dispositions contraires aux rgles du commerce international, la C.I.T.E.S demeure un instrument juridique vocation universelle qui vise essentiellement la protection des espces de faune et de flore menaces dextinction. Elle na pas entendu et elle nentend pas simmiscer dans les arcanes de la sphre commerciale multilatrale.

Cependant, les contrarits entre la logique commerciale et la tendance cologique perdurent au-del des intentions relles ou supposes. Cest pourquoi, la C.I.T.E.S doit pouvoir grer et rgler certaines faiblesses inhrentes son application si elle veut atteindre son but final. Il sagit notamment de voir comment cerner les mesures nationales plus strictes pour ne pas crer des obstacles inutiles au commerce international. Comment traiter la question dlicate de certaines espces telles que les lphants qui sont en surnombre dans certains pays

211

comme le Zimbabwe, le Botswana ou la Zambie alors quelles font lobjet dune protection stricte au niveau de la C.I.T.E.S ? Comment viter les piges des intrts financiers et commerciaux qui se cachent derrire la C.I.T.E.S pour imposer des restrictions commerciales ? En dautres termes, quelle est lefficacit des mesures commerciales pour la ralisation de lobjectif de la C.I.T.E.S ?

Le lien entre lefficacit de la C.I.T.E.S et la survie des espces nest pas un lien de causalit direct. Les difficults attaches lobtention des donnes fiables sur ltat de prservation des espces inscrites la C.I.T.E.S montrent quil est difficile, voire impossible davoir une estimation chiffre du rle de la C.I.T.E.S dans la prservation des espces. Si la mise en uvre de la C.I.T.E.S a favoris la sauvegarde de certaines espces, cela na pas t le cas pour dautres.

A lappui de cet argument, lO.C.D.E. donne lexemple des espces emblmatiques telles que les diverses espces de rhinocros et de tigre, dont certains organes ou produits ont continu faire lobjet dun important commerce illgal entre les Parties malgr leur inscription lAnnexe I. Il a fallu associer aux mesures de contrle commerciales de la C.I.T.E.S dautres campagnes de lutte en agissant en particulier sur les demandes.

Les experts sont unanimes pour reconnatre que la C.I.T.E.S a connu un certain succs dans la lutte contre la disparition de certaines espces. Ainsi, avant lentre en vigueur de la C.I.T.E.S, une grande partie dalligators et de crocodiles et de nombreuses populations de camans, qui constituaient la part la plus importante du commerce international avaient considrablement diminu en raison de linexistence de mesures de contrle du commerce de leurs peaux. Ladoption de mesures novatrices dlevage extensif, de contingents et les travaux techniques de marquage des peaux provenant des sources correspondantes a pratiquement enray le commerce illgal des peaux dalligators et de crocodiles334. En plus des mesures

Aujourdhui, 70% des crocodiliens ont chapp la menace dextinction. Le commerce de leurs peaux serait valu plus 2 millions dunits. Cf. OCDE, COM/ENV/TD(98)127/FINAL, Utilisation de mesures

334

212

commerciales, la C.I.T.E.S a men des campagnes de sensibilisation du public sur les menaces de disparition de certaines espces. La Convention sest aussi appuye sur les pouvoirs publics et surtout sur les ONG de protection de lenvironnement. En voquant avec succs le terme dutilisation durable, la C.I.T.E.S a permis, de manire opportune, le dclassement de llphant de lAnnexe I lAnnexe II. Cette dcision a t salue par le Zimbabwe, la Zambie et le Botswana335 qui avaient demand que leurs populations dlphants soient rtrogrades, du fait de leur abondance sur leurs territoires, de lAnnexe I qui interdit le commerce international lAnnexe II qui autorise le commerce international sous certaines conditions.

Les rsultats satisfaisants obtenus dans la lutte de la communaut internationale contre le commerce illgal des espces de la vie sauvage accordent davantage de poids ce premier instrument juridique international prvoyant des mesures commerciales restrictives. La protection de lenvironnement en tant quun devoir commun de tous a galement guid les initiatives de la Communaut internationale en matire dutilisation des substances qui appauvrissent la couche dozone. Elle a adopt les mesures commerciales restrictives permettant de rsoudre les problmes y relatifs (Section II).

commerciales dans le contexte des Accords multilatraux sur lenvironnement : Rapport de synthse sur trois tudes de cas, Paris, 1999, p. 24. Ces pays ont t autoriss vendre leurs ivoires des conditions strictes pour une priode exprimentale durant laquelle le Japon sera lunique partenaire commercial international. Les revenus tirs de ces ventes seront reverss des programmes de prservation et aux populations locales. Mais les opposants lautorisation de ventes internationales divoire ont estim que ce commerce lucratif risquait dintensifier le braconnage dans les pays dexportation et quil serait, en outre, difficile de dterminer lorigine de livoire et que le contrle des stocks et des changes serait insuffisant. Cf. Bridges Between Trade and Sustainable Development, p.1, vol.1, n2, juillet 1997, Centre international de commerce et de dveloppement durable, Genve, 1997.
335

213

Section II :

Les rgles conflictuelles dcoulant du Protocole de Montral relatif des substances qui appauvrissent la couche dozone

La protection juridique de la couche dozone constitue le deuxime point dachoppement des relations entre les rgles du commerce international et les mesures de protection de lenvironnement. Les secteurs de production et de commercialisation de certaines substances chimiques dtruisant la couche dozone stratosphrique sont rguls aux fins dtre limins graduellement. Les scientifiques ont, en effet, soutenu que lappauvrissement de la couche dozone tant lun des plus importants problmes environnementaux, des mesures de protection vigoureuses devraient tre prises en consquence. Les travaux des chercheurs Sherwood ROWLAND et Mario MOLINA336 parus en 1974 ont montr que les produits chimiques synthtiques, connus sous le nom de chlorofluorocarbones (CFC), dtruisaient la couche dozone

stratosphrique. Dautres tudes ont confirm leur thorie. Le PNUE a donc mis en place un plan mondial daction afin dadopter les mesures appropries pour lutter contre lappauvrissement de la couche dozone imputable aux activits humaines. Cest ainsi qua t labore linitiative du PNUE, des Etats-Unis et de la Sude, la Convention pour la protection de la couche dozone dite Convention de Vienne337. La Convention de Vienne a t adopte la Confrence internationale tenue Vienne le 22 mars 1985. Sans indiquer dobjectifs concrets, la Convention de Vienne dispose que les Etats Parties doivent prendre les mesures appropries pour protger la sant humaine et lenvironnement contre les effets nfastes

Chercheurs lUniversit de Berkeley, en Californie, aux Etats-Unis. Cf. Sherwood ROWLAND et Mario MOLINA, Stratospheric Sink for Chlorofluoromethanes : Chlorine Atome Catalysed Destruction of Ozone in Nature, n249, juin 1974, pp 810 et ss. La Convention de Vienne est entre en vigueur le 22 septembre 1988 la suite de sa ratification par vingt Etats.
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rsultant ou susceptibles de rsulter des activits humaines qui modifient ou sont susceptibles de modifier la couche dozone338.

En labsence dobjectifs chiffrs et devant la monte des inquitudes de lopinion publique339, le PNUE a, sur le fondement de larticle 8 de la Convention de Vienne, labor le protocole340 relatif des substances appauvrissant la couche dozone. Plus connu sous le nom de Protocole de Montral, celui-ci est adopt le 16 septembre 1987 Montral et est entr en vigueur le 1er janvier 1989. Il traduit la raction vigoureuse de la Communaut internationale face la destruction de la couche dozone ( 1), prescrit les rgles restrictives au commerce international ( 2).

1:

Une raction vigoureuse face la dgradation de la couche dozone.

Lun des points significatifs dans la lutte contre lappauvrissement de la couche dozone est laction vigoureuse de la Communaut internationale un moment o les relations internationales taient domines par des crises idologiques entre le Bloc de lEst et le Bloc de lOuest. Ladoption du Protocole a dmontr la capacit des pays dvelopps et des pays en dveloppement se mettre daccord pour lutter contre un danger commun, bien que la pollution engendre provient principalement des activits des pays riches. Le Protocole de Montral est aujourdhui considr comme un des instruments juridiques internationaux ayant abouti des rsultats particulirement remarquables dans le domaine de

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Article 2 1 de la Convention.

Suite la dcouverte en 1985 dun trou ayant la taille des Etats-Unis dans la couche dozone de lantarctique, lopinion publique a exerc diverses pressions afin que la Communaut internationale prenne des mesures visant arrter dgradation de la couche dozone. Larticle 8 de la Convention de Vienne dit que la Confrence des Parties peut, lors dune runion, adopter des protocoles la prsente Convention, conformment larticle 2 .
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lenvironnement 341. Ces rsultats unanimement reconnus auraient t difficiles, voire impossibles sans une exploitation consquente des donnes scientifiques (A) et sans une dtermination ambitieuse du rgime juridique du Protocole (B).

A/

Une

exploitation

consquente

des

donnes

scientifiques dans la lutte contre lappauvrissement de la couche dozone

La couche dozone est, aux termes de larticle 1 de la Convention de Vienne pour la protection de la couche dozone, la couche dozone atmosphrique prsente au-dessus de la couche limite de la plante . Lozone est un gaz naturel prsent dans latmosphre de la terre et qui absorbe les rayons ultra-violets du soleil. La concentration dozone varie avec laltitude, les plus fortes concentrations tant dans la stratosphre, une altitude situe entre 25 et 30 km. Cette concentration dozone rduit lintensit de certaines longueurs dondes ultra-violets qui atteignent la surface de la terre. La prsence de ce gaz est essentielle pour loxygne et pour le maintien de la vie sur terre parce quelle filtre les rayons ultraviolet nocifs. En dautres termes, la dgradation de la couche dozone est une vritable menace pour la sant et pour lenvironnement. Quelles sont les causes de lappauvrissement de la couche dozone et quelles en sont les consquences ?

1- Les causes de lappauvrissement de la couche dozone

Lappauvrissement de la couche dozone est attribu aux quantits de CFC mises dans latmosphre pendant plusieurs annes. Utiliss depuis 1928 pour les circuits de refroidissement, les chlorofluorocarbones taient considrs par les industriels comme irremplaables. Inertes, entirement stables, ininflammables,
Elisabeth DOWDESWELL (ancien Directeur excutif du PNUE), Avant-propos du Manuel concernant les Traits internationaux relatifs la protection de la couche dozone, PNUE, 4me dition, Nairobi,1996.
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non toxiques, faciles stocker et peu coteux produire, les CFC semblaient les produits idaux du monde moderne. Leur innocuit vis--vis de la terre, de la mer et de lair ambiant ntait pas mise en doute et leur absence de raction au contact dautres substances de la biosphre tait vante.

A partir de 1950, ces produits sont utiliss dans la production de toutes sortes de produits dans les bombes arosols342. Ils servent de solvants dans lindustrie lectronique pour le nettoyage de circuits fragiles. Ils servent aussi au gonflage des gobelets en mousse de polystyrne et des coquilles de transport des hamburgers. Dans lignorance de ce quils reprsentaient en ralit, les CFC ont t produits, commercialiss et utiliss abondamment jusqu ce que leur accumulation dans latmosphre atteigne des niveaux inquitants et que leurs effets nocifs soient dcouverts.

Les effets des CFC sur la couche dozone se produisent selon un processus complexe. Les rayonnements solaires dcomposent un grand nombre de gaz prsents dans la stratosphre et contenant du chlore et du brome. Des radicaux de chlore et de brome343 dclenchent ensuite une raction en chane destructrice qui dcompose dautres gaz stratosphriques dont lozone. Les molcules dozone tant dcomposes en oxygne et en monoxyde de chlore, la concentration dozone atmosphrique diminue. Autrement dit, les molcules des CFC se dirigent lentement, mais srement, vers la stratosphre o, sous leffet des rayonnements solaires, se produisent des ractions chimiques complexes qui les dissocient, librant ainsi le chlore. Celui-ci casse les molcules dozone, mais reste intact. Et comme il est inaltrable, il poursuit son action destructrice. Une seule molcule de CFC est donc capable de dmanteler des milliers de molcules dozone344.

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Les laques, les parfums, les dodorants, les mousses raser, etc.

Un seul radical de chlore ou de brome demeure intact aprs la raction chimique et peut participer jusqu 100 000 ractions similaires avant dtre ventuellement entran vers la troposphre.
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PNUE, Laction pour lozone, PNUE, Nairobi 1989, p.4.

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Les travaux des scientifiques, en particulier, ceux de Sherwood ROWLAND et de Mario MOLINA ont plutt suscit des controverses. Pendant des annes, les spcialistes en discutrent tandis que les industriels se montrrent sceptiques. Mais trs vite, lengagement des Etats en faveur de la protection de la couche dozone a vacu les doutes et soulign lampleur de la menace. Ainsi, le rapport du PNUE, intitul Evaluation scientifique de lappauvrissement de la couche dozone et produit loccasion du dixime anniversaire de la Convention de Vienne, a montr que la couche dozone continue de sappauvrir dans la plus grande partie du globe. Les niveaux dozone diminuent de 5% par dcennie au-dessus de latitudes moyennes septentrionales et australes. En 1992 et en 1993, les trous dans la couche dozone en Antarctique ont t les plus importants jamais observs. En certains endroits, lozone avait pratiquement disparu. Des augmentations importantes des rayonnements ont t observes au-dessus du trou de la couche dozone Antarctique. Des augmentations des ultraviolets ont t aussi mesures prs du Ple Nord en 1992-1993 345.

Selon le Groupe de lvaluation scientifique du PNUE, le trou dans la couche dozone stait comport en 2003 comme sil lavait fait au cours des annes les plus rcentes, lexception de lanne 2002. Ce trou tait large, mais non pas sans prcdent puisquil avait atteint des dimensions analogues celles de lan 2000. Le trou dans la couche dozone devait normalement se rsorber dans 50 ans environ, mais en raison des variations inter-annuelles, aucune anne particulire ne devait tre considre comme le signe dune amlioration ou dune aggravation. Il faudrait, selon le Groupe de lvaluation scientifique, plusieurs annes pour confirmer une modification du trou de lozone au-dessus de lAntarctique346.

PNUE, La Convention de Vienne : 10 ans de russite, in Action0zone, Supplment spcial, n3, novembre 1995, p.3. Cf. PNUE, Rapport de synthse des rapports pour 2002 in Rapport de la quinzime runion des Parties au Protocole de Montral relatif des substances appauvrissant la couche dozone du 10 au 14 novembre 2003 Nairobi, UNEP/Ozl.Pro.15/7, 216.
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La protection de la couche dozone a ncessit la participation dun grand nombre de groupes sociaux. La dynamique daction dont bnficie ce Protocole de Montral se justifie par lampleur de la menace et les effets pervers qui sensuivent (2).

2- Les effets de la dgradation de la couche dozone

Les effets de la dgradation de la couche dozone sont divers. Ils sont particulirement nocifs pour la sant et lenvironnement. Dans le domaine de la sant, les rayons ultraviolets - B347 que ne filtrent pas la couche dozone sont capables de causer de srieux dgts. Ils peuvent par exemple porter atteinte lADN348. Ils sont reconnus comme lune des principales causes des cancers de la peau. Au moment de ladoption du Protocole de Montral, il a t estim plus de 300 000 le nombre de personnes atteintes du cancer de la peau, uniquement aux Etats-Unis. Ils sont responsables dune autre forme de cancer dnomme pithliomas 349 ou des mlanomes malins350. Les ultraviolets contribuent aussi plusieurs cas daffections oculaires, en loccurrence lopacification du cristallin qui provoque la ccit totale ou partielle.

En plus des atteintes graves la sant humaine, lenvironnement subit les effets nfastes de lappauvrissement de la couche dozone. Des tudes montrent que
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les rayonnements ultraviolets-B fournissent de lnergie aux ractions chimiques qui conduisent la formation dozone troposphrique, qui est la fois un important composant du smog et un gaz effet de serre. Des mesures prises pendant une importante priode de smog Toronto au Canada en juillet 1999 ont montr une troite relation entre les niveaux dultraviolet et les concentrations dozone troposphrique. Les modles informatiques suggrent que des niveaux levs des rayonnements ultraviolets-B pourraient entraner une augmentation de la formation dozone troposphrique dans les rgions trs pollues. Cette augmentation aggraverait non seulement les problmes du smog, mais aussi ajouterait au rchauffement plantaire. Cf. Angus FERGUSSON, Appauvrissement ozone et changement climatique : des problmes lis, Environnement Canada, Ontario, 2001, p.12.
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LADN est le constituant essentiel du matriel gntique des tres vivants. Cest un cancer pidermique bnin, mais frquent. Ils sont plus rare, mais de pronostic plus grave.

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la croissance et la photosynthse de certains produits351 de lagriculture exposs un rayonnement ultraviolet accru peuvent tre inhibes. La qualit de certaines espces de tomates, pommes de terre, betteraves sucrires et de soja baisse en fonction de laugmentation des ultraviolets-B. Des tudes rcentes du Groupe de lvaluation des effets sur lenvironnement352 montrent que le rayonnement ultraviolet-B cause des dommages au phytoplancton353 et autres organismes marins tels que les larves de poisson, les crevettes, crabes et les plantes du cycle tropique marin. Le Groupe dvaluation ajoute que le rayonnement ultraviolet-B pourrait empcher les ocans de jouer pleinement leur rle de puits de gaz effet carbonique atmosphrique ; ce qui aurait pour effet daccentuer le rchauffement de la plante.

En effet, les rayonnements ultraviolets produisent galement des effets importants sur les processus biologiques, gologiques, chimiques et physiques qui rgissent les changes de matire et dnergie entre les principaux compartiments de lenvironnement (latmosphre, la biosphre, lhydrosphre et la lithosphre). Ils contribuent aux changements climatiques. Ces changes permettent de connatre un peu mieux le cycle, dans lequel le carbone circule continuellement entre latmosphre, les ocans, les organismes vivants, les rochers et les sols, allant dune forme presque totalement lmentaire comme le charbon de bois, un simple gaz comme le dioxyde de carbone, ou lun des nombreux composs organiques lorsquil passe dun rservoir environnemental un autre. Or, le cycle de carbone est un lment dans le rchauffement de la terre. La perturbation du cycle naturel du carbone par les activits humaines, avec la combustion de combustibles fossiles et le dboisement, est largement responsable de lactuelle augmentation des
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Parmi les produits agricoles les plus sensibles aux rayonnements ultraviolets, il est not les cultures de la famille des pois, haricots, melons, choux et de la moutarde.

Cf. PNUE, Rapport de synthse des rapports pour 2002 in Rapport de la quinzime runion des Parties au Protocole de Montral relatif des substances appauvrissant la couche dozone du 10 au 14 novembre 2003 Nairobi, UNEP/Ozl.Pro.15/7. Le plancton est lensemble des plantes et animaux microscopiques (en gnral de petite taille) qui vivent prs de la surface des ocans et des lacs. Le Plancton est extrmement important dans la chane alimentaire aquatique de nombreux animaux marins dont les premiers maillons se forment dans les eaux trs productives de lAntarctique.
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concentrations atmosphriques de dioxyde de carbone354. En ce qui concerne, latmosphre, il se produit un lien important dans le cycle de carbone dnomm la pompe biologique aquatique. Il sagit du processus par lequel le plancton extrait le carbone de lair et, aprs sa mort, le dpose sur le fond des ocans et des lacs. Lappauvrissement de la couche dozone pourrait menacer gravement ce processus, parce que le plancton ne peut sabriter du rayonnement solaire. Une baisse considrable de labondance du plancton conscutive lexposition un rayonnement ultraviolet plus intense pourrait donc faire baisser la vitesse laquelle le dioxyde de carbone est retir de latmosphre355.

Il est donc vident que lenjeu de la protection de la couche dozone qui se prsente comme un bouclier fragile est dune extrme importance pour la terre et ses habitants. La Communaut internationale a su ragir de manire vigoureuse travers le Protocole de Montral. Son succs relatif est li au rgime juridique concernant la production, la commercialisation et la consommation des substances qui appauvrissent la couche dozone (B)

B/

La dtermination du rgime juridique du Protocole

Les mesures de prcaution adoptes par le Protocole de Montral pour rglementer quitablement le volume total des missions de substances qui appauvrissent la couche dozone ont produit des rsultats probants. Le Protocole ne se contente pas seulement dimposer une rduction progressive, mais aussi et surtout une limination des substances en fonction de lvolution des connaissances
De mme, les changements biologiques dclenchs par les modifications du climat pourraient contribuer la dgradation de la couche dozone. Il est constant que les sources naturelles de certains gaz tels que le chlorure de mthyle et le bromure de mthyle tant plus importantes que les sources industrielles, tout facteur influant sur les cosystmes et les processus naturels qui produisent ces gaz pourrait aussi avoir des incidences sur la couche dozone. Ainsi, le rchauffement de latmosphre et des ocans ou un changement du niveau marin pourrait avoir un impact sur toutes ces sources en modifiant les cosystmes et les conditions climatiques qui rgissent la production naturelle de ces gaz. Cf. Angus FERGUSSON, Appauvrissement de lozone et changement climatique : des problmes lis, op. cit, p.14.
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scientifiques en tenant compte des considrations techniques et conomiques356. Dans le but datteindre cet objectif, un calendrier prcis et contraignant est tabli avec lAmendement au Protocole de Montral intervenu le 26 juin 1990 Londres et lAmendement de Copenhague du 25 novembre 1992.

1- Les substances rglementes

LAnnexe A du Protocole classe les substances appauvrissant la couche dozone en deux groupes. Le premier groupe comprend : les CFC-11, CFC-12, CFC-113, CFC-114, CFC-115. Le deuxime groupe concerne : halon-1211, halon1301 et halon-2402. Cette classification est complte par les Amendements de Londres et de Copenhague. LAmendement de Londres tablit une liste de substances prvues aux Annexes B et C et lAmendement de Copenhague tablit une liste de substances indiques aux Annexes C et E.

Il faut rappeler que sur la base des valuations effectues conformment larticle 6357 du Protocole, des ajustements relatifs aux substances ont t faits conformment aux Amendements indiqus. Ainsi sont retenues comme substances appauvrissant la couche dozone : les CFC, les Halons, Autres CFC entirement halogns, Ttrachlorure de carbone, 1,1,1-trichlorothane (mthyle chloroforme), Hydrochlorofluorocarbones, Hydrobromofluorocarbones et Bromure de mthyle. Le PNUE a tabli une liste des produits contenant des substances rglementes figurant lAnnexe A. Ces produits concernent une gamme importante dappareils utiles pour la vie quotidienne : appareils de climatisation des voitures et des camions (que lquipement soit ou non incorpor au vhicule), appareils de rfrigration et

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Cf. le Prambule du Protocole.

Larticle 6 du Protocole dispose que A compter de 1990, et au moins tous les quatre ans par la suite, les Parties dterminent lefficacit des mesures de rglementation nonces larticle 2, en se fondant sur les donnes scientifiques, environnementales, techniques et conomiques dont elles disposent. Un an avant chaque valuation, les Parties runissent les groupes ncessaires dexperts qualifis dans les domaines mentionns, dont elles dterminent la composition et le mandat. Dans un dlai dun an compter de la date de leur cration, lesdits groupes communiquent leurs conclusions aux Parties, par lintermdiaire du Secrtariat .

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climatiseurs, pompes chaleur usage domestique et commercial, rfrigrateurs, conglateurs, dshumidificateurs, refroidisseurs deau, machines fabriquer de la glace, dispositifs de climatisation et pompes chaleur, arosols autres que ceux qui sont utiliss des fins mdicales, extincteurs portatifs, panneaux disolation et revtements de canalisations et pr-polymres.

Toutes ces substances qui taient, dans lignorance, massivement utilises dans plusieurs secteurs de la vie doivent tre strictement rglementes et en fin de compte limines. Aussi, le Protocole a-t-il choisi la dmarche de prcaution pour rpondre la menace cologique bien avant que la science ne dispose dune connaissance complte des risques pour lenvironnement 358. Lun des mrites du Protocole de Montral est que les substances quil rgit ne se limitent pas uniquement aux problmes de latmosphre, elles influencent galement ngativement, comme prcdemment soulign, le climat. En fait, le lien le plus vident entre lappauvrissement de la couche dozone et le changement climatique est le fait que lozone lui-mme et certaines des plus importantes substances qui lappauvrissent (les chlorofluorocarbones et les hydrochlorofluorocarbones) sont aussi de puissants gaz effet de serre.

2- Les mesures de rglementation

A lpoque de son laboration, le Protocole de Montral tait, au plan scientifique, en avance sur son temps. Mais les travaux entrepris ultrieurement ont montr les faiblesses de ses mesures de rglementation, il a fallu recourir des Amendements pour resserrer la rglementation concernant lutilisation des substances chimiques incrimines.

Winfried LANG et Christian MANAHL, Lavenir de la couche dozone : le rle du Protocole de Montral de 1987, in Le droit international face lthique et la politique de lenvironnement, op.cit.p.94.

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Le Protocole tablit en son article 2 un calendrier prcisant les mesures prendre. La premire priode de rduction qui stend sur 12 mois commence le premier jour du septime mois qui suit lentre en vigueur du Protocole, cest--dire le 1er juillet 1989. La consommation des substances rglementes du Groupe I de lAnnexe A ne doit pas excder son niveau calcul de production de 1986359. Une tolrance de 10% daugmentation est accepte. Pour les substances prvues au Groupe II, la priode de rduction commence courir le trente-septime mois qui suit lentre en vigueur, cest--dire le 1er fvrier 1992360. A partir de la priode comprise entre le 1er juillet 1993 et le 30 juin 1994 et ensuite, chaque priode de douze mois jusquen juillet 1998, le niveau calcul de consommation pour les substances du Groupe I de lAnnexe A ne doit pas excder annuellement 80% de son niveau calcul de consommation de 1986361. Le niveau de rduction de ces substances doit tre de 50% pendant la priode comprise entre le 1er juillet 1998 et le 30 juin 1999 et, ensuite pendant chaque douze mois de son niveau calcul de consommation de 1986362.

Le Protocole tablit une sorte de march sans quil ne fasse allusion la vente et lachat. Le paragraphe 5 de larticle 2 dispose en effet que toute Partie dont le niveau calcul de production de 1986 pour les substances rglementes du Groupe I de lAnnexe A tait infrieur 25 Kilotonnes peut, des fins de rationalisation industrielle, transfrer toute autre Partie, ou recevoir de toute Partie, lexcdent de production par rapport aux limites fixes aux paragraphes 1, 3 et 4, condition que le total combin des niveaux calculs de production des Parties en cause nexcde pas les limites de production fixes par le prsent article.

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Article 2 1. Article 2, 2 Article 2, 3 Article 2, 4.

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Les mesures prvues par le Protocole taient certes ncessaires, mais pas suffisantes pour lutter efficacement contre la dgradation de la couche dozone. Des initiatives nationales363 seront prises jusqu ladoption de mesures internationales avec lAmendement de Londres de 1990364. Celui-ci tablit un calendrier indiquant des mesures restrictives sur certaines substances. Ainsi, les autres CFC entirement halogns doivent tre rduits partir du 1er janvier 1993 de 80% de leur niveau calcul de consommation de 1989365. Une deuxime priode de rduction est fixe partir du 1er janvier 1997 hauteur de 15%366. La troisime priode qui commence partir du 1er janvier 2000 vise rduire zro367 la consommation des substances rglementes du Groupe I de lAnnexe B. Pour ce qui est du Ttrachlorure de carbone appartenant au Groupe II de lAnnexe B de lAmendement de Londres de 1990, la rduction doit tre de 15% commencer par la priode de 1995 jusquen dcembre 1999368 par rapport son niveau calcul de consommation de 1989. Pendant la priode de douze (12) mois commenant le 1er janvier 2000 et, ensuite, pendant chaque priode de douze (12) mois chaque Partie doit veiller liminer totalement le Ttrachlorure de carbone369. Le calendrier de restrictions concerne aussi le Trichlorothane (mthyle chloroforme) dont la rduction est fixe 70%

La Sude, par une loi de juin 1988, donne le signe de linterdiction par chelons successifs de la production des CFC. Sa rduction de moiti en 1991 doit conduire son interdiction pratiquement totale en 1994. Le Danemark et la Finlande suivent en annonant leur projet de diminution de lemploi des CFC allant jusqu la suppression complte avant 2000. La Belgique, les Pays-Bas, la Nouvelle Zlande, la Norvge et la Suisse annoncent galement leur intention de rduire lutilisation des CFC plus rapidement que ne lexige le Protocole. Le Royaume-Uni promet une rduction de 85% de la production des CFC. Le Premier Ministre dalors, Mme Margaret THATCHER avance lide dune confrence internationale destine inciter la Communaut internationale plus dengagement et de volontarisme en matire de rduction des substances qui dtruisent la couche dozone.
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LAmendement de Londres est conscutif la premire Runion des Parties au Protocole qui a eu lieu Helsinki. Mais le Protocole na t rvis qu la Runion des Parties en 1990 Londres. Article 2 C, 1 de lAmendement de Londres de 1990. Article 2 C, 2 de lAmendement de Londres de 1990. Article 2 C, 3 de lAmendement de Londres de 1990. Article 2D, 1 de lAmendement de Londres de 1990. Article 2D, 2 de lAmendement de Londres de 1990.

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partir de janvier 1996370 et 30% partir de janvier 2001371. Llimination totale doit tre obtenue partir du 1er janvier 2006372.

LAmendement de Copenhague intervenu en 1992 en complment de celui de Londres vise la rduction et llimination des substances nocives telles que les Hydrochlorofluorocarbones, les Hydrobromofluorocarbones et le bromure de mthyle. Classs au Groupe I de lAnnexe C, les Hydrochlorofluorocarbones sont des substances dont la consommation doit tre rduite zro partir du 1er janvier 2031. Les Hydrobromofluorocarbones (Groupe II de lAnnexe C) doivent, quant eux, tre entirement limins partir de janvier 1997. LAmendement de Copenhague prvoit la rduction de la consommation du Bromure de mthyle373

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Article 2 E, 2 de lAmendement de Londres de 1990. Article 2 E, 3 de lAmendement de Londres de 1990. Article 2 E, 4 de lAmendement de Londres de 1990.

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Le bromure de mthyle est la nouvelle terreur parmi les substances appauvrissant la couche dozone. Cinquante fois plus agressif que les CFC, une action densemble est mene pour son limination totale. Or, cette substance est couramment utilise pour la fumigation des cultures sous serre dans les pays mditerranens. Il est fortement employ pour dtruire les parasites dans les cultures de rente dans les pays en dveloppement comme la Cte dIvoire, le Ghana pour le caf et le cacao. Au Kenya, le bromure de mthyle protge 70% des rcoltes contre les parasites. Il se pose vritablement un problme de dveloppement agricole, secteur essentiel de lconomie des pays tropicaux, et lurgence de protection de lenvironnement. Mais la dtermination de la Communaut internationale a permis de trouver des produits de substitution au bromure de mthyle pour la lutte contre les parasites des rcoltes. La Rsolution sur le bromure de mthyle en date du 25 novembre 1992 Copenhague (lAnnexe XV du rapport de la quatrime Runion des Parties) dit que les Parties au Protocole dcident, la lumire des graves proccupations pour lenvironnement que suscite lvaluation scientifique la plus rcente, de ne mnager aucun effort pour rduire les missions de bromure de mthyle et rcuprer, recycler et rgnrer cette substance. Elles attendent que leur soient communiques les valuations compltes que doivent effectuer le Comit dvaluation scientifique et le Comit dvaluation technique et conomique du PNUE, afin de dcider, sur la base de ces valuations, () dun plan gnral de rglementation du bromure de mthyle, comme il conviendra, y compris des objectifs de rduction concrets, en ce qui concerne les Parties non vises au paragraphe 1 de larticle 5, avec une rduction de 25% dans un premier temps, compter de lanne 2000, et dune date possible dlimination . Le Groupe dvaluation technique et conomique a, dans son Rapport de synthse des rapports pour 2002, dit que lutilisation du bromure de mthyle se trouvait prolonge du fait de loffre abondante de cette substance et aussi du fait que la procdure dhomologation et dapprobation tait lente et coteuse pour la plupart des solutions et produits de remplacement. Lincapacit des consommateurs identifier les produits ni cultivs ni traits au bromure de mthyle nincitait gure les producteurs mettre au point pour faire approuver et appliquer des solutions de remplacement. Le Groupe soutient quil existe des solutions de remplacement appropries qui permettraient de rduire sensiblement la consommation de bromure de mthyle dans les pays viss larticle 5 du Protocole de Montral, cest--dire les pays en dveloppement, mais il faut pour cela que le Fonds multilatral puisse financer cette rduction et que les pays en dveloppement veillent ce que leurs marchs nationaux continuent doffrir des mesures dincitation conomique favorisant lhomologation et la commercialisation de solution de remplacement.

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(Groupe I de lAnnexe E) partir de janvier 1996 par rapport son niveau calcul de consommation de 1991.

Le calendrier de rduction et dlimination des substances appauvrissant la couche dozone traduit la volont claire et sans quivoque des Etats Parties de protger la couche dozone. Les rsultats tangibles obtenus sont mettre lactif de cet engagement collectif. Le Groupe de lvaluation technique et conomique a tabli dans le Rapport de synthse de 2002 que plus dun million de tonnes de substances qui appauvrissent la couche dozone taient disponibles pour rcupration ou destruction374. Le succs relatif reconnu au Protocole de Montral tient essentiellement ces mesures restrictives. Il reste cependant que celles-ci sont bien des gards incompatibles avec les rgles de libralisation du commerce international ( 2).

2:

Des mesures commerciales restrictives

Les processus de production et de consommation supposent ncessairement des changes commerciaux. Pour calculer les limites de production et de consommation quimpliquent les calendriers dlimination, il est ajout au volume de la production nationale des substances appauvrissant la couche dozone, le volume des importations nettes. La suppression progressive de lutilisation des substances appauvrissant la couche dozone exige ncessairement que les formules de calcul de la production et/ou de la consommation tiennent compte des volumes changs. Ainsi, les mesures de restriction dans la consommation et la production des substances appauvrissant la couche dozone ont des rpercussions sur le commerce international des produits rglements au titre du Protocole de Montral. Etant donn que le Protocole ne prvoit pas de mesures commerciales discriminatoires entre les Etats Parties, il convient dexaminer ces mesures commerciales restrictives concernant respectivement le rgime dimportation (A) et le rgime dexportation des substances rglementes (B).
PNUE, Rapport de la quinzime runion des Parties au Protocole de Montral relatif des substances qui appauvrissent la couche dozone du 10 au 14 novembre 2003 Nairobi, UNEP/Ozl.Pro.15/9, 212.
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A/

Des mesures restrictives limportation

Le Protocole exige, en son article 4, 1, que chacune des Parties interdise dans un dlai dun an compter de la date dentre en vigueur du Protocole limportation de substances rglementes en provenance de tout Etat non Partie au Protocole. Le dlai indiqu commence courir le 1er janvier 1990. Les Parties doivent galement interdire, partir du 1er janvier 1992, limportation en provenance des Etats tiers de produits contenant des substances dont la liste est tablie lAnnexe A du Protocole conformment larticle 10, 1375 de la Convention de Vienne (article 4, 1). Le systme dinterdiction dimportation est renforc par lAmendement de Londres qui ajoute un paragraphe 3 bis. Ainsi, dans un dlai de trois ans compter de la date dentre en vigueur du prsent paragraphe, les parties tablissent, sous forme dannexe, une liste des produits contenant des substances rglementes de lAnnexe B conformment aux procdures spcifies larticle 10 de la Convention. Les Parties qui ne sy sont pas opposes, conformment ces procdures, interdisent dans un dlai dun an compter de la date dentre en vigueur de lannexe, limportation de ces produits en provenance de tout Etat non Partie au prsent Protocole. LAmendement de Copenhague abonde dans le mme sens. Limportation des produits contenant des substances rglementes du Groupe II de lAnnexe C est interdite (article 4, 3 ter).

En outre, les Parties peuvent interdire ou limiter les importations, partir de tout Etat non Partie au Protocole et aux Amendements, de produits fabriqus laide de substances rglementes de lAnnexe A376, de lAnnexe B377, du Groupe II de lAnnexe C378 mais qui ne les contiennent pas.

Cet article dispose en substance que les annexes la Convention ou lun quelconque des protocoles font partie intgrante de la Convention ou dudit protocole, selon le cas, sauf disposition contraire expresse, toute rfrence la prsente Convention ou aux protocoles est aussi une rfrence aux annexes ces instruments. Lesdites annexes sont limites aux questions scientifiques, techniques et administratives. La possibilit dinterdire ou de limiter les importations commence le 1er janvier 1994 (Article 4, 4 du Protocole).
376

375

228

En consquence, les mesures dinterdiction ou de limitation des importations des substances rglementes ou de produits fabriqus laide des substances rglementes mais qui ne les contiennent pas sont incompatibles avec les rgles du G.A.T.T. Les mesures prvues par le Protocole tel que amend sont des restrictions quantitatives interdites par larticle XI du G.A.T.T. En effet, larticle XI de lAccord gnral relatif llimination gnrale des restrictions quantitatives dispose en son paragraphe 1 quaucune Partie contractante ninstituera ou ne maintiendra limportation dun produit originaire du territoire dune partie contractante, lexportation ou la vente pour lexportation dun produit destin au territoire dune autre Partie contractante, de prohibitions ou de restrictions autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions, que lapplication en soit faite au moyen de contingents, de licences dimportation ou dexportation ou de tout autre procd. Le Protocole contrevient cette rgle principale du commerce international qui nadmet pas de prohibitions ou de restrictions autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions .

Les mesures dinterdiction ou de limitations des importations des substances imposes par le Protocole sopposent larticle XIII, 1 du G.A.T.T. qui affirme qu aucune prohibition ou restriction ne sera applique par une Partie contractante limportation dun produit originaire du territoire dune autre Partie contractante, moins que des prohibitions ou des restrictions semblables ne soient appliques limportation du produit similaire de tout pays tiers lexportation du produit similaire destination de tout pays tiers . Cette rgle rejette toute discrimination arbitraire et injustifiable . Les mesures dinterdiction ou de limitation des importations des substances appauvrissant la couche dozone ne doivent pas frapper, sans aucune justification valable, les substances fabriques dans les pays tiers puisque les effets nocifs sont les mmes. Il est vrai quen instituant une telle
Le dlai prvu est de cinq ans compter de lentre en vigueur du Protocole tel que amend (article 4, 4 bis). Le dlai prvu est de cinq ans compter de lentre en vigueur du Protocole tel que amend (article 4, 4 ter).
378 377

229

discrimination, le Protocole entend inciter les Etats non Parties adhrer au Protocole de Montral, mais cette orientation cre une distorsion aux rgles du commerce international parce que les produits semblables doivent tre traits de la mme manire .

Les restrictions aux importations nonces par le Protocole de Montral touchent aussi bien les caractristiques (le fait que ces produits contiennent des substances appauvrissant la couche dozone) mais aussi les mthodes employes dans la production ou dans le traitement desdits produits. Or, selon le G.A.T.T, les produits semblables doivent tre traits de la mme manire si bien que les diffrences dans les circonstances et les procds de production ne doivent pas justifier des traitements diffrents pour des produits ayant les mmes caractristiques limportation.

A partir de lanalyse prcdente, il se pose la question de savoir sil nest pas possible de soutenir que les restrictions commerciales tablies par le Protocole de Montral trouvent leur justification dans les exceptions gnrales de larticle XX, en particulier en ses paragraphes b et g de lAccord gnral. Une rponse cette question appelle forcment des prcisions sur les exceptions admises dans le cas despce. Le G.A.T.T. dit, en son article XX, b et g, que sous rserve que ces mesures ne soient pas appliques de faon constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifi entre les pays o les mmes conditions existent, soit une restriction dguise au commerce international, rien dans le prsent Accord ne sera interprt comme empchant ladoption ou lapplication par toute partie contractante des mesures : b) ncessaires la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux ; () g) se rapportant la conservation des ressources naturelles puisables, si de telles mesures sont appliques conjointement avec des restrictions la production ou la consommation nationales . Lapplication de ces dispositions, qui pourrait apparemment justifier les mesures commerciales restrictives du Protocole de Montral, peut tre conteste parce que la couche dozone est un espace extra-

230

atmosphrique qui chappe la souverainet nationale. Sa dgradation nest pas prise en compte par les exceptions de larticle XX du G.A.T.T.

Il est peut-tre possible de faire une interprtation large des exceptions gnrales de larticle XX pour justifier les mesures commerciales conflictuelles en se fondant sur la ncessit de la protection de la sant humaine et de la vie des personnes et des animaux ou de la prservation des vgtaux. La controverse demeure parce que les effets nocifs dnoncs plus haut proviennent de la dgradation de la couche dozone qui ne relve pas dune juridiction nationale, mais est un patrimoine commun de lhumanit.

Les mesures commerciales restrictives prvues dans le Protocole de Montral touchent aussi lexportation des substances appauvrissant la couche dozone (B).

B/

Des mesures restrictives lexportation

Aux termes de larticle 4, 2 du Protocole, les Parties doivent interdire, compter du 1er janvier 1993, lexportation de lune quelconque des substances rglementes de lAnnexe A vers un Etat non Partie du prsent Protocole. Linterdiction dexportation de lune quelconque des substances rglementes au Protocole de lAnnexe B379 et du Groupe II de lAnnexe C380 simpose toutes les Parties au Protocole partir dune anne aprs son entre en vigueur. Les Parties sont tenues, dans la mesure du possible, de dcourager les exportations des techniques de production ou dutilisation des substances rglementes vers les Etats non Parties au Protocole381 et de sabstenir de fournir subventions, aides, crdits,

379

Article 4, 2 bis du Protocole tel que amend la Runion de Londres en 1990. Article 4, 2 ter du Protocole tel que amend la Runion Copenhague de 1992. Article 4, 5 du Protocole de Montral.

380

381

231

garanties ou programmes dassurance supplmentaires pour lexportation vers les Etats non Parties au Protocole382.

Les mesures commerciales relatives aux changes entre Parties et non Parties montrent clairement que le Protocole a pour vocation de rglementer les activits industrielles concernes dans le monde entier. Les Etats non Parties (sauf sils sont en conformit avec les dispositions du Protocole) devraient ainsi tre subitement privs des substances rglementes au lieu de pouvoir les liminer progressivement. En outre, les dispositions indiquant des restrictions aux changes avec les Etats non Parties de produits contenant des substances dtruisant la couche dozone ou fabriqus laide des substances rglementes mais nen contenant pas vhiculaient un message conomique orient en ce sens que les secteurs industriels utilisant les substances rglementes et destines lexportation taient condamns disparatre dans les pays non Parties au Protocole.

A ct des

mesures restrictives limportation et lexportation des

substances rglementes, certaines proccupations sont exprimes sur la situation des pays en dveloppement (article 5 du Protocole de Montral). Ces pays sont autoriss surseoir de dix ans lobservation des mesures de rglementation nonces aux articles 2 A 2 E, sous rserve que tout amendement ultrieur aux ajustements ou tout autre amendement adopt la deuxime runion des Parties Londres le 29 juin 1990 sapplique aux Parties vises au prsent paragraphe une fois effectu lexamen prvu au paragraphe 8 de larticle 2 et quil soit tenu compte des conclusions de cet examen. Ces mesures de faveur, du reste normales dans un contexte de dsquilibre conomique entre les pays dvelopps et les pays en dveloppement, peuvent ouvrir les portes des trafics illicites considrables. Le Rapport du PNUE, UNEP/Ozl.Pro.14/9 du 5 dcembre 2002 produit loccasion de la 14me runion des Parties au Protocole de Montral tenue Rome du 25 au 29 novembre 2002, relve de telles inquitudes. Il note que les pays en dveloppement pourraient vendre aux enchres les substances rglementes, les exporter ou les
382

Article 4, 6 du Protocole de Montral.

232

stocker. Les quantits ainsi utilises seraient ensuite imputes sur leurs propres limites de consommation383. Le trafic illicite peut aussi se dvelopper du fait de labsence de service de douane et de systme de contrle bien tablis ou tout simplement du fait des pressions des socits multinationales.

Les mesures commerciales prescrites par le Protocole de Montral rappellent limportance des rapports entre le commerce international et cet accord international. Le secrtariat du Protocole de Montral a eu des changes avec lOMC dans ce sens. Le Rapport prcit du PNUE fait dailleurs rfrence la Dclaration de la quatrime Confrence ministrielle de lOMC tenue en novembre 2001 Doha qui dit que le Comit Commerce-Environnement cr au sein de lOMC avait dj invit plusieurs secrtariats des accords multilatraux sur lenvironnement ses runions et que le projet de dcision demandait au secrtariat de lozone dinformer les Parties toute runion, laquelle il assisterait, que ce soit en qualit dinvit ou dobservateur384.

Il importe de savoir que dans de nombreux pays dvelopps, les objectifs en termes dlimination ont t atteints avant les chances fixes, car les produits de substitution sont apparus sur le march plus tt que prvu. Les pays en dveloppement pourraient suivre la mme voie puisquils disposent encore dune priode dadaptation pour llimination des substances rglementes. Selon lO.C.D.E, si la chute de la production et de la consommation des substances rglementes continue, la couche dozone cessera de se dgrader dans quelques annes et reviendra vers 2050 son niveau antrieur lapparition du trou. Les experts soutiennent que sans le Protocole de Montral, les cas de cancer de peau auraient t multiplis par quatre.

383

Cf. paragraphe 94 du Rapport prcit. Cf. paragraphe 185 du rapport prcit.

384

233

Les restrictions commerciales ont fortement dissuad les Etats non Parties continuer de rester en dehors du systme instaur par le Protocole. Les industries dexportation dpendantes des substances appauvrissant la couche dozone ne disposaient plus de possibilits dacqurir les substances, encore moins daccder aux marchs. Mais ce succs ne peut tre attribu aux seules mesures restrictives au commerce international contenues dans le Protocole de Montral. Il a fallu recourir aux fonds multilatraux, au volontarisme politique et la coopration internationale.

Les Etats avaient, en fait, pris conscience de la ncessit commune de protger la couche dozone contre toutes les formes de destruction. Des fonds importants taient prvus pour aider les pays en dveloppement attnuer les cots dadaptation. Ces pays devaient bnficier du transfert de technologie dans le cadre de la coopration technique. Les socits transnationales produisant et utilisant les substances appauvrissant la couche dozone avaient soutenu que ces substances seraient limines et que de nouvelles substances les remplaceraient. Tous ces facteurs ont t dterminants dans la rduction et llimination des substances appauvrissant la couche385.

Le succs relatif du Protocole de Montral a servi dexemple dans la stratgie de lutte contre les changements climatiques. Il reste que les pays qui sont soumis aux engagements respectent effectivement le calendrier tabli, et que les actions communes en faveur de la protection de lenvironnement se renforcent en dpit de la multiplication des activits commerciales et industrielles. Comme il en a t ainsi avec la dcouverte des mouvements transfrontires des dchets dangereux (Section III).

Selon lOCDE, les mesures commerciales ont eu un effet dacclrateur, tant entendu que plus les Parties sont nombreuses, plus il est intressant dadhrer parce que la taille globale du march reprsent par les Etats non Parties diminue. Lapport des moyens financiers a t aussi dterminant pour atteindre la masse critique, cest--dire obtenir ladhsion de la Chine et de lInde. Ce qui a, du reste, dclench lintrt de presque tous les autres pays en dveloppement, compte tenu des restrictions commerciales imposes par le Protocole. Cf. lO.C.D.E, Utilisation de mesures commerciales dans le contexte des Accords multilatraux sur lenvironnement, Rapport de synthse sur trois tudes de cas, op.cit.p.23.

385

234

Section III :

Les

rgles

conflictuelles de Ble sur

dcoulant le

de

la des

Convention mouvements dangereux

contrle des

transfrontires

dchets

Le dveloppement industriel na pas eu que des effets positifs sur les conditions de vie des populations, il a gnr des dchets solides et liquides dangereux, des produits chimiques toxiques. Les quantits croissantes de ces dchets ont occasionn des trafics illicites entre pays dvelopps et entre pays dvelopps et pays en dveloppement. Qualifi de commerce de la honte 386, la dcouverte en 1988 de ce trafic a provoqu une norme motion au niveau de lopinion publique internationale. Ce mouvement transfrontire des dchets a montr quel point l'absence d'une rglementation internationale a rendu les pays pauvres vulnrables. Les entreprises productrices de dchets confrontes au phnomne NIMBY (Not In My Back Yard)387 dans les pays industrialiss nont eu aucun mal dverser leur trop-plein de dchets388 en Afrique, au Moyen-Orient et en Europe de l'Est.

Mais l'utilisation grande chelle des produits et des substances dangereux dans le secteur industriel avait dj attir l'attention des experts de certaines institutions au dbut des annes 1970. L'O.C.D.E a t la premire institution effectuer des travaux sur cette proccupation389. Le PNUE a ensuite marqu un
Ce commerce est qualifi de honteux parce quil est fondamentalement contre le bon sens. Comment peuton accepter dexercer un commerce avec comme produits de vente ou dachat des dchets dangereux pour la sant humaine et lenvironnement. Le caractre curieux de ces transactions est que cest le vendeur du produit qui paie, lacheteur reoit et la marchandise et largent de la marchandise. Ce trafic a pu prosprer du fait de certains oprateurs conomiques peu scrupuleux, qui avec la complicit des dirigeants locaux, ont trouv des emplacements pour dverser ou liminer, bon march, ces dchets.
387 386

La traduction de langlais en franais donne : pas dans mon jardin.

Selon le PNUE, sur plus de 400 millions de tonnes (mtriques) de dchets dangereux sont produits chaque anne, 10% traversent les frontires soit 40 millions de tonnes dchets vendus des prix drisoires sur la base de contrats lonins. LOCDE a, dans une Recommandation en date du 14 novembre 1974 (C(74)215), prconis des moyens concerts pour valuer les effets potentiels des composs chimiques sur l'environnement. Cette Recommandation a t prcise par une autre du 7 juillet 1977, la Recommandation (C(77) 97 qui fixa les
389

388

235

intrt particulier pour ce sujet en organisant une runion spciale390 dexperts gouvernementaux en droit de lenvironnement. Les experts ont ensuite propos le 10 dcembre 1985 Les lignes directrices et principes du Caire pour la gestion des dchets dangereux qui seront adopts le 17 juin 1987391. Ladoption de la Convention de Ble le 22 mars 1989 est le rsultat dun long processus392. Le dversement en aot 2006 des dchets toxiques dans le district dAbidjan a plac la mise en uvre de la Convention de Ble au centre des proccupations.

Mais devant la complexification et laugmentation de dchets, certains produits chimiques et pesticides dangereux ont t rglements par une autre convention, en loccurrence la Convention sur la procdure pralable en connaissance de cause dans le cas de certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font lobjet de commerce international393. Nanmoins, en dpit de
lignes directrices pour la procdure et les lments ncessaires l'valuation des effets potentiels des produits chimiques sur l'homme et dans l'environnement. Cest la suite de la dcision 8/15 du Conseil d'Administration que le Directeur Excutif (dalors) du PNUE, Mostafa TOLBA convoqua le 29 avril 1980, la runion spciale d'Experts gouvernementaux en droit de l'environnement. Cette runion, qui s'est tenue du 28 octobre au 6 novembre 1981 Montevideo (Uruguay), a mis en place le Programme de Montevideo qui contient des conclusions et des recommandations mettant en vidence diverses questions environnementales, telles que le transport, la manipulation et llimination de dchets toxiques et dangereux comprenant la prparation de directives et de principes qui serviront de source d'inspiration pour l'laboration d'une Convention mondiale sur les dchets dangereux. Le Conseil d'Administration du PNUE adopta, par dcision 14/30, ces directives le 17 juin 1987 et autorisa le Directeur Excutif convoquer un groupe d'experts juridiques et techniques en vue de prparer une convention mondiale sur le contrle des mouvements transfrontires des dchets dangereux. La Convention de Ble est le produit de longues ngociations entre les experts de 96 pays du monde ayant des niveaux de dveloppement conomique et technique diffrents. La premire runion du groupe Ad hoc constitu d'experts juridiques et techniques a eu lieu Budapest en Hongrie. Il a eu pour mandat de prparer une convention mondiale sur le contrle des dchets dangereux prenant en compte les tudes ralises par l'OCDE en la matire. Le groupe de travail proposa que la convention en prparation ait dune part, la forme d'une convention-cadre demandant l'laboration d'instruments juridiques spcifiques de mise en uvre et dautre part, quelle comprenne des mesures dimplications directes sur le contrle des mouvements transfrontires des dchets dangereux, indiquant nettement la responsabilit des Etats concerns par de tels mouvements. La Confrence plnipotentiaire sur le contrle des mouvements transfrontires des dchets dangereux et leur limination sest tenue Ble du 20 au 22 mars 1989. 105 Etats et la Communaut europenne ont sign l'acte final de la Confrence. 35 Etats et la Communaut europenne ont immdiatement sign la Convention aprs son adoption. La Convention est entre en vigueur le 5 mai 1992, soit 90 jours aprs sa ratification par le vingtime Etat. Connue sous le nom de Convention de Rotterdam, la Convention sur la procdure pralable en connaissance de cause a t adopte le 11 septembre 1998 Rotterdam. Cette Convention rencontre les proccupations dun grand nombre de pays en dveloppement relativement lentre massive des produits chimiques dangereux sur leurs territoires dans les annes 1970. Elle sengage pour la gestion cologiquement
393 392 391 390

236

son importance, cette convention ne sera pas aborde de manire spcifique dans le cadre de notre tude afin de concentrer notre analyse sur la Convention de Ble dont la porte et les enjeux sont plus larges dans les rapports contradictoires entre le commerce international et la protection de lenvironnement. Aussi, convient-il de dlimiter le champ d'application de la Convention de Ble ( 1) et de dgager les mesures commerciales de ladite Convention ( 2).

1:

La dlimitation du champ d'application

Entre en vigueur le 5 mai 1992, la Convention de Ble a pour objectifs de rduire les mouvements transfrontires de dchets dangereux et d'autres dchets soumis un minimum compatible avec leur gestion cologiquement rationnelle ; d'liminer les dchets dangereux et autres dchets produits aussi prs que possible de leur source de production ; de rduire la production de dchets dangereux en terme de quantit et de danger ; d'assurer un contrle strict des mouvements de dchets dangereux et prvenir le trafic illicite ; d'interdire l'exportation de dchets dangereux vers des pays ne disposant de cadres juridiques appropris et les

capacits administratives et techniques pour les grer et les liminer de manire cologiquement rationnelle et d'aider les pays en dveloppement et pays conomie de transition mettre en place une gestion cologiquement rationnelle des dchets qu'ils produisent.

Cet important instrument juridique international en matire de dchets dangereux prvoit un champ d'application ratione loci tendu (A) et un champ d'application ratione materiae dense (B).

rationnelle des substances chimiques toxiques y compris la prvention du trafic international illicite des produits toxiques et dangereux. Son domaine dapplication stend tous les produits chimiques y compris ceux utiliss comme additifs alimentaires. La Convention PIC est principalement fonde sur le consentement pralable de limportateur sans lequel aucune exportation de produit et pesticides dangereux ne serait admise.

237

A/

Le champ d'application ratione loci

La Convention de Ble ne fournit pas de prcision sur son champ d'application ratione loci. Dans ce cas, la Convention de Vienne sur le droit des traits est invoque. Son article 29 portant sur l'application territoriale des traits nonce que : moins qu'une intention diffrente ne ressorte du trait ou ne soit par ailleurs tablie, un trait lie chacune des Parties l'gard de l'ensemble de son territoire . Une grande latitude est accorde la comptence territoriale394 de l'Etat Partie. Le champ territorial de l'Etat Partie est largi d'autant plus que l'Etat est admis intervenir au-del de sa juridiction nationale395, et notamment l o peuvent s'exercer les mouvements de dchets.

La Convention de Montego Bay sur le droit de la mer de 1982 avait dj reconnu aux Etats ctiers une obligation gnrale de protection et de prservation du milieu marin. Son article 194 1 nonce qu'il appartient chaque Etat de prendre sparment ou conjointement, selon qu'il convient toutes les mesures ncessaires compatibles avec la Convention, en vue de prvenir, rduire et matriser la pollution du milieu marin, qu'elle qu'en soit la source.

La Convention de Ble rgit donc le mouvement transfrontire de dchets, c'est--dire tout mouvement de dchets dangereux ou d'autres dchets en provenance d'une zone relevant de la comptence nationale d'un Etat et destination d'une zone relevant de la comptence nationale d'un autre Etat, ou en transit par cette zone, ou d'une zone ne relevant de la comptence nationale d'aucun Etat, ou en transit par cette zone, pour autant que les deux Etats au moins soient concerns par le mouvement. Autrement dit, le mouvement doit tre dclench dans une zone

La comptence territoriale d'un Etat se prsente comme toute zone terrestre, maritime ou arienne l'intrieur de laquelle un Etat exerce conformment au droit international des comptences administratives et rglementaires en matire de protection de la sant humaine et de l'environnement (article 2 9). Par exemple, la zone conomique exclusive ne fait pas partie du territoire de l'Etat, mais celui-ci y exerce des comptences en matire de protection de l'environnement.
395

394

238

relevant de la comptence de l'Etat d'exportation vers une zone qui n'est soumise la comptence d'aucun Etat, savoir la haute mer et les zones situes au sud du soixantime parallle de l'hmisphre sud396.

B/

Le champ d'application ratione materiae

Le champ d'application matriel de la Convention de Ble couvre la catgorie des dchets dfinis comme substances ou objets qu'on limine, qu'on a l'intention d'liminer ou qu'on est tenu d'liminer en vertu des dispositions du droit national 397. On peut faire une distinction entre dchets pris en compte par la Convention (1) et les dchets exclus par la Convention (2).

1- Les dchets pris en compte

Les dchets pris en compte par la Convention de Ble sont les dchets qui figurent lannexe I de la dite Convention et qui sont qualifis de dangereux et les dchets de lannexe II appels autres dchets .

Aux termes de l'article 1 1 de la Convention de Ble, sont considrs comme dchets dangereux les dchets qui appartiennent lune des catgories figurant lannexe I et qui ne possdent aucune des caractristiques indiques l'annexe III398 et les dchets qui sont dfinis comme tels par la lgislation interne de la Partie dexportation, dimportation ou de transit.
396

Article 2 3 de la Convention de Ble. Article 2 1 de la Convention de Ble.

397

398 Lannexe III tablit, par ailleurs, une liste des caractristiques de danger qui sont notamment : les matires explosives, les matires inflammables, les matires solides inflammables, les matires spontanment inflammables, les matires ou dchets qui au contact de l'eau mettent des gaz inflammables, les matires comburantes, peroxydes organiques, les matires toxiques, les matires infectieuses, les matires corrosives, les matires librant des gaz toxiques au contact de l'air ou de l'eau, les matires toxiques ou matires cotoxiques. La liste de l'annexe III correspond au systme de classification de danger adopt dans les recommandations des Nations Unies pour le transport des marchandises dangereuses Nations Unies, ST/SG/AC.10/1/Rev.5, New York, 1988.

239

La Convention de Ble accorde, par ailleurs, aux Etats d'exportation, d'importation et de transit qui souhaitent mieux protger la sant humaine et l'environnement, la possibilit de donner une dfinition systmatique et prcise la notion de dchets dangereux (article 1 1 (b)). Cette rfrence aux dfinitions fournies par les droits nationaux appelle une plus grande implication des Etats pour la rduction des mouvements transfrontires de dchets dangereux et d'autres dchets un minimum compatible avec leur gestion cologiquement rationnelle. Mais elle peut tre aussi susceptible douvrir la porte toutes sortes de lacunes ou des abus conceptuels, voire techniques par rapport aux dchets dangereux399.

Mais, si des dchets ne sont pas considrs comme dangereux au sens de la Convention de Ble (parce que ne figurant pas l'Annexe I ou II), ils seront nanmoins considrs comme dangereux s'ils sont dfinis comme tels par le droit interne de la Partie contractante. Pour cela, il faut que les dispositions de l'article 3 1 soient respectes, c'est--dire que chaque Partie doit informer le secrtariat de la Convention, dans un dlai de six mois aprs tre devenue Partie la Convention, des dchets, autres que ceux indiqus dans les annexes I et II, qui sont considrs ou dfinis comme dangereux par la lgislation nationale, ainsi que de toute autre disposition concernant les procdures en matire de mouvement transfrontire applicable ces dchets. Chacune des Parties la Convention est par la suite informe par le secrtariat de toute modification importante aux renseignements communiqus par elle400. Le secrtariat informe immdiatement toutes les Parties des renseignements qu'il a reus401.

Le champ d'application ne concerne pas uniquement les dchets tels que dfinis par la Convention de Ble et par le droit national des Parties contractantes
A cause de la grande diffrence de niveaux de vie et des moyens techniques et financiers, il est probable quun mme dchet dangereux fasse lobjet de dfinition contradictoire. Certains agents conomiques spcialiss dans la gestion ou la commercialisation des dchets peuvent profiter des failles lgislatives ou rglementaires nationales pour faire prosprer leurs activits. 400 Article 3 2 de la Convention de Ble.
401 399

Article 3 3 de la Convention de Ble.

240

comme dangereux, il s'tend galement d'autres catgories de dchets figurant l'annexe II de la Convention. L'article 1 2 dispose que les dchets qui appartiennent l'une des catgories figurant l'annexe II et qui font l'objet de mouvements transfrontires seront considrs comme d'autres dchets aux fins de la prsente Convention. Il s'agit de deux catgories de dchets ncessitant un examen spcial : les dchets mnagers402 et les rsidus provenant de l'incinration des dchets mnagers. Ces dchets ne sont pas considrs comme des dchets dangereux.

La classification des dchets tablie par la Convention de Ble reprend les lments essentiels de la Dcision C (88) 90 de l'OCDE.

2- Les dchets exclus

Le champ d'application ratione materiae de la Convention de Ble ne s'tend pas aux dchets radioactifs et aux dchets provenant de l'exploitation normale d'un navire.

Selon l'article 1 3 de la Convention de Ble, les dchets, qui en raison de leur radioactivit, sont soumis d'autres systmes de contrle internationaux y compris des instruments internationaux, s'appliquant spcifiquement aux matires radioactives, sont exclus du champ d'application de la prsente Convention. Les dchets radioactifs sont rgis par la Convention de Londres de 1972 sur la prvention des pollutions des mers rsultant de l'immersion de dchets qui interdit en son article 4 l'immersion des dchets fortement radioactifs et autres matires fortement radioactives dfinies par l'organisme international comptent en la matire, l'Agence internationale de l'nergie atomique, comme impropres l'immersion en raison de leurs effets sur la sant humaine, la biologie ou dans d'autres domaines. L'AIEA a adopt en septembre 1990, conformment la

402

Les dchets mnagers font partie des dchets urbains (dchets du march, de la voirie, d'emballages, de jardin etc.). Ils ne sont pas les rsidus des units industrielles.

241

Rsolution (GC(XXXIV)/RES/530 prise l'occasion de la trente-quatrime session ordinaire de sa Confrence gnrale, un Code de bonne pratique sur le mouvement transfrontire international des dchets radioactifs 403. La Convention de Ble a abond dans le mme sens que l'AIEA en adoptant ce Code de bonne pratique la Confrence de Ble le 22 mars 1989404. Mme si ce Code n'a pas de force juridiquement contraignante, le consensus qu'il a dgag lors de son adoption traduit la volont des Etats membres de l'AIEA de prvenir les trafics illicites de dchets radioactifs.

A son niveau, l'OCDE avait aussi mis en place, par Dcision du 22 juillet 1977, C(77) 115 Final), un mcanisme multilatral de consultation et de surveillance pour l'immersion de dchets radioactifs en mer.

Il importe de rappeler que la question des dchets radioactifs a fait l'objet d'une Convention internationale adopte Vienne le 5 septembre 1997 : la

Convention sur la sret de la gestion du combustible et sur la sret de la gestion des dchets radioactifs. Il s'agit du combustible qui a t irradi dans le cur d'un racteur et qui a t dfinitivement retir et des dchets radioactifs, quelle que soit leur forme, pour lesquels aucune utilisation ultrieure n'est prvue. La Convention fixe les dispositions relatives au choix du site des installations de gestion, la conception et constructions des installations, lvaluation de la sret et exploitation des installations, aux prescriptions gnrales de sret et mesures institutionnelles aprs la fermeture405. Aux termes de l'article 19, chaque Partie

Ce Code a t labor pour rpondre la demande formule par la Confrence gnrale de l'AIEA en septembre 1988 suite un projet de rsolution introduit par le Groupe africain et intitul Dversement de dchets nuclaires . Cette demande de rsolution s'inscrit dans le cadre global des initiatives prises la suite des trafics illicites de dchets nuclaires et industriels sur le continent africain. Le Code de bonne pratique a t adopt sur proposition de la Zambie. La rsolution 5 de la Confrence de Ble du 22 mars 1989 prie le Directeur excutif du PNUE de porter cette question l'attention du Conseil d'administration et du Directeur gnral de l'AIEA pour faire en sorte que les dispositions de la prsente Convention soient pleinement prises en considration par l'AIEA lors de l'laboration de procdures rgissant les transactions internationales portant sur les dchets nuclaires . Voir article 6 et suite de la Convention sur la sret de la gestion du combustible et sur la sret de la gestion des dchets radioactifs.
405 404

403

242

contractante tablit et maintient en vigueur un cadre lgislatif et rglementaire pour rgir la sret de la gestion du combustible et des dchets radioactifs.

La Convention sur la sret de la gestion du combustible et sur la sret de la gestion des dchets radioactifs vient combler le vide constat par l'absence de force juridique du Code de bonne pratique adopt par la Convention de Ble. Lampleur des dgts causs par la catastrophe de Tchernobyl survenue le 26 avril 1986 nous rappelle les menaces que court lhumanit si des dispositions vigoureuses et contraignantes ne sont prises pour suivre et contrler avec une attention particulire la gestion des activits des dchets radioactifs.

Les dchets provenant de l'exploitation normale d'un navire et dont le rejet fait l'objet d'un autre instrument international sont exclus du champ d'application de la Convention de Ble (article 1 4). L'exclusion de ces dchets du champ d'application de la Convention de Ble s'explique par le fait qu'ils sont dj pris en compte par la Convention de Londres du 2 novembre 1973 sur la prvention de la pollution par les navires ou Convention MARPOL406. Dans cette Convention, les Parties doivent prvenir la pollution du milieu marin par le rejet de substances ou d'effluent contenant de telles substances aux dispositions de la Convention. La Convention de Londres, qui est l'aboutissement de la Confrence internationale convoque par l'Organisation intergouvernementale consultative de la navigation maritime (OMI) du 8 octobre au 2 novembre 1973 Londres407, constitue un vritable Code international sur la pollution des mers par les navires .

La dlimitation du champ d'application de la Convention de Ble nous permet de connatre son impact dans la problmatique gnrale de protection de

La Convention MARPOL a pour objectif de protger le milieu marin en mettant fin la pollution intentionnelle par les hydrocarbures et autres substances nuisibles et en rduisant au maximum les rejets accidentels de ces substances (prambule). Cette Convention a runi 71 Etats et de nombreuses organisations internationales. Deux protocoles ont t signs en application de la Convention : le protocole I portant dispositions concernant l'envoi de rapports sur les vnements entranant ou pouvant entraner le rejet de substances nuisibles (en application de l'article 8 de la Convention) et le Protocole II portant sur l'Arbitrage (en application de l'article 10 de la Convention).
407

406

243

l'environnement, et surtout de mieux apprhender les mesures commerciales restrictives qui rsultent des mouvements transfrontires des dchets dangereux ( 2).

2:

Les

mesures

commerciales transfrontires

relatives des

aux

mouvements dangereux

dchets

Les mesures commerciales prvues par la Convention de Ble dcoulent des obligations essentielles quelles dictent. Ces obligations s'inspirent pour l'essentiel du principe du droit international nonc dans le principe 21 de la Dclaration de Stockholm de 1972 qui dispose que les Etats ont le droit souverain d'exploiter leurs propres ressources selon leur politique d'environnement et ils ont le devoir de faire en sorte que leurs activits exerces dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle ne causent pas de dommage l'environnement dans d'autres Etats ou dans des rgions ne relevant d'aucune juridiction nationale 408. Les mesures commerciales contenues dans la Convention de Ble concernent le contrle et la gestion des mouvements transfrontires de dchets dangereux, les procdures de notification et de consentement ainsi que lobligation faite aux Parties de sassurer que les dchets sont grs dans le respect de lenvironnement.

La mesure essentielle est que la Convention de Ble prescrit des interdictions dchanges entre les Parties et les non Parties porte limite (A). La Convention indique des restrictions aux changes qui impliquent le contrle des mouvements

408 Ce principe raffirme dans un premier temps le droit souverain des Etats sur les ressources naturelles proclam par l'Assemble gnrale des Nations Unies en sa Rsolution (1803 ( XVII)) du 14 dcembre 1962 relative la souverainet permanente des peuples sur les ressources naturelles; Rsolution 3201 (S-VI) du 1er mai 1974 relative l'instauration d'un ordre conomique international, Rsolution 3281 ( XXIX) du 12 dcembre 1974 proclamant la Charte des droits et des devoirs conomiques des Etats ainsi que des instruments relatifs la protection internationale des droits de l'homme. Le principe pose dans un second temps un rgime de surveillance pour les activits susceptibles de causer des dommages l'environnement dans d'autres Etats.

244

transfrontires de dchets dangereux dans le but de protger la sant humaine et lenvironnement (B).

A/

L'interdiction de l'exportation des dchets dangereux

La Convention de Ble impose aux Etats Parties linterdiction des exportations de dchets dangereux ou dautres dchets vers les Etats non Parties, ou les importations depuis ces Etats non Parties, moins quils naient conclu entre eux un accord bilatral ou rgional dont les dispositions ne sont pas moins cologiquement rationnelles que celles prvues par la Convention de Ble409. Dans la pratique, cette interdiction ne concerne que les Etats avec lesquels aucun accord sur la gestion cologiquement rationnelle des dchets dangereux na t conclu. Ce principe gnral dinterdiction dexportation de dchets dangereux (1) est soumis, cependant, des exceptions (2).

1- Le principe gnral d'interdiction de l'exportation des dchets dangereux

Le principe gnral d'interdiction de lexportation des dchets dangereux est insr au 1 b) de l'article 4 de la Convention de Ble en vertu duquel les Parties interdisent ou ne permettent pas l'exportation de dchets dangereux et d'autres dchets dans les Parties qui ont interdit l'importation de tels dchets () . Chaque Etat a, en effet, le droit d'interdire l'entre ou l'limination des dchets dangereux et d'autres dchets d'origine trangre sur son territoire. Ce qui implique qu'aucun Etat ne sera admis encore moins autoris y exporter des dchets.

Cf. article 11, 1 de la Convention de Ble qui indique que nonobstant les dispositions de larticle 4, paragraphe 5, les Parties peuvent conclure des accords ou arrangements bilatraux, multilatraux ou rgionaux touchant les mouvements transfrontires de dchets avec des Parties ou des non Parties condition que de tels accords ou arrangements ne drogent pas la gestion cologiquement rationnelle des dchets dangereux et dautres dchets prescrite dans la prsente Convention. Ces accords ou arrangements doivent noncer des dispositions qui ne sont pas moins cologiquement rationnelles que celles prvues dans la prsente Convention, compte tenu notamment des intrts des pays en dveloppement .

409

245

Les dispositions de l'article 4 nous donnent les cas dans lesquels le principe s'applique : lorsque le droit national d'un Etat Partie interdit l'importation de dchets dangereux410 ; lorsquun Etat interdit les exportations des dchets dangereux et d'autres dchets destination des Etats ou groupe d'Etats appartenant des organisations d'intgration politique ou conomique qui sont Parties, particulirement les pays en dveloppement, qui ont interdit par leur lgislation toute importation, ou si elle a des raisons de croire que les dchets en question n'y seront pas grs selon les mthodes cologiquement rationnelles411.

L'application du principe gnral d'interdiction d'exportation des dchets dangereux se justifie en raison des proccupations de protection de la sant humaine et de l'environnement, mme si elle contrevient la libre circulation des marchandises. Le commerce des dchets dangereux, faut-il encore le souligner, est doublement attentatoire la conscience et la dignit humaines.

Ce commerce est attentatoire la conscience humaine par son caractre proprement mercantiliste en ce sens qu'il lve le profit au dessus de la sant humaine et de l'environnement. Ensuite, ce commerce porte en lui les ingalits qui svissent dans les changes commerciaux internationaux, particulirement entre les pays dvelopps et les pays en dveloppement. Le prix drisoire auquel la tonne de

Les Parties exercent leur droit d'interdire l'importation de dchets dangereux ou d'autres dchets en vue de leur limination. Pour cela, il faut que les Parties, dont les dcisions au niveau national n'autorisent pas, en totalit ou en partie, l'importance de dchets dangereux ou d'autres dchets pour limination dans une zone relevant de sa comptence, informent les autres parties par l'intermdiaire du Secrtariat (article 4 1et a) et (article 13 2. c) de la Convention de Ble. En fait, toute exportation de dchets dangereux ne doit pas tre permise tant qu'il n'existe pas de preuves que l'Etat d'importation dispose d'installations appropries pour le traitement rationnel et cologique de ces dchets. Le niveau de dveloppement conomique des Etats constitue, dans ce cas indiqu, un facteur suffisant d'interdiction d'exportation des dchets dangereux.
411

410

246

dchets dangereux est vendue est simplement choquant412. Un dirigeant africain a considr ce commerce comme une injure grave la conscience universelle413 . Des exemples de contrats passs entre des pays en dveloppement, notamment des pays africains et des producteurs de dchets dangereux des pays dvelopps sont plus qu'difiants. En 1988, la tonne de dchets dangereux entreposs en Afrique variait entre 2,5 et 40 dollars US contre 75 300 dollars US dans les pays dvelopps. Un contrat pass entre la Guine-Bissau et des socits de courtage bases aux Etats-Unis et en Europe prvoyait 40 dollars US par tonne de dchets toxiques ou dangereux liminer sur un total de 15 millions de tonnes pour une priode de 5 ans. Le contrat pass avec la Guine Conakry stipulait que l'limination de la tonne de dchets dangereux tait de 12 dollars US. La tonne de dchets dangereux liminer valait 2,5 dollars US au Bnin414.

L'indignation ne peut tre qu' son comble en considrant le fait que ces pays ne disposent d'aucune infrastructure technique de traitement et d'limination de dchets mnagers plus forte raison de dchets toxiques ou dangereux. Cette situation explique la raison pour laquelle les pays africains ont soutenu le principe d'une interdiction absolue du trafic international des dchets toxiques ou dangereux, nonobstant les rgles de la libre circulation des marchandises dfendues l'poque par le GATT. Le respect du principe de l'galit souveraine des Etats pouvait-il tre voqu comme argument en faveur dune interdiction totale du commerce des
Le prix de la tonne de dchets dangereux ne pouvait pas ne pas tre choquant quelque soit son montant. Car en adoptant une dmarche morale, lvaluation pcuniaire des dchets dangereux constitue en elle-mme un acte fondamentalement dtestable. La sant nayant pas de prix, on ne saurait mettre dans une balance, le prix dune tonne de dchets fut-il surestim et la protection de la sant ou de lenvironnement. Les dchets dangereux produits par les industries devraient tre grs et traits autrement, mme si ceux-ci constituent les produits recherchs par certaines industries spcialises. Rsolution 1153 (XLVIII) du Conseil des Ministres de l'OUA : dnomme le dversement des dchets nuclaires et industriels en Afrique est un crime contre l'Afrique et les populations africaines . Le Discours du Chef de l'Etat malien, Moussa TRAORE, alors Prsident de la Confrence des Chefs d'Etat et de gouvernements de l'OUA, devant l'Assemble gnrale des Nations Unies : le dversement de dchets dangereux en Afrique est une injure grave la Conscience universelle . L'ONG Greenpeace a fait une tude sur les trafics des dchets dangereux. Selon cette organisation de dfense de l'environnement, prs de 6 millions de dchets dangereux ont t envoys dans les pays en dveloppement entre 1987 et 1989. Cf. Le Commerce international des dchets, inventaire Greenpeace, 1990.
414 413 412

247

dchets toxiques dangereux ? Les pays africains ont soutenu cet argument de droit en se fondant sur le fait que l'ordre public, la scurit et la salubrit publique pourraient tre perturbs par les trafics des dchets toxiques ou dangereux415. Dans ce cas, un Etat souverain serait fond demander l'interdiction absolue de ce commerce.

Linterdiction des mouvements transfrontires des dchets toxiques ou dangereux, notamment en ce qui concerne les changes allant des pays dvelopps vers les pays en dveloppement se justifie par la nature du commerce concern, dversement de dchets toxiques ou dangereux en change dune rmunration drisoire. Et quelle que soit limportance de la rmunration, elle ne saurait remplacer les effets nocifs de ces dchets, moins que ces pays ne disposent des moyens techniques appropris pour llimination ou le traitement cologiquement rationnel de ces dchets. Tel nest pas le cas.

La Convention de Ble a prvu des conditions permettant l'exportation des dchets toxiques ou dangereux.

2- Les conditions d'exportation des dchets dangereux

Il survient parfois des cas o le commerce des dchets toxiques ou dangereux reste invitable. Ce sont des situations d'exceptions qui devraient tre trs limites. Le prambule de la Convention dispose que les mouvements transfrontires de dchets dangereux de l'Etat de leur production vers tout autre Etat ne devraient tre autoriss que lorsqu'ils sont raliss dans des conditions ne permettant aucun danger pour la sant humaine et l'environnement.

Les exportations des dchets dangereux sont aussi acceptes si le transport, la gestion et l'limination finale de ces dchets sont cologiquement rationnels. Elles
415

Vincent ZAKANE, Relations commerciales internationales et contraintes cologiques, op.cit.p.204.

248

sont autorises si les dchets peuvent tre grs selon des mthodes cologiquement rationnelles dans l'Etat dimportation416.

Les exportations des dchets dangereux sont acceptes si l'Etat d'exportation ne dispose pas de moyens techniques et des installations ncessaires ou des sites d'limination voulus pour liminer les dchets dangereux selon des mthodes cologiquement rationnelles et efficaces ou si ces dchets constituent la matire brute pour les industries de recyclage et de rcupration de l'Etat d'importation417. Mais cette dernire condition ne peut valablement s'appliquer si les dchets recycler sont exports vers les pays en dveloppement, ainsi qu'il ressort de l'Amendement la Convention de Ble adopt le 22 septembre 1995418. La Dcision III/I de la 3me confrence des Parties, portant amendement la Convention, concrtise cette interdiction, laquelle revt une grande importance pour les pays en dveloppement, en particulier ceux d'Afrique qui ne sont pas encore dots des moyens ncessaires la gestion cologiquement rationnelle de leurs dchets et de ceux en provenance des pays dvelopps. Mais dans tous les cas, les pays en dveloppement, et particulirement ceux d'Afrique bnficient d'une protection juridique contre les dchets dangereux des pays membres de l'Union europenne. Les dispositions de la Dcision III/1419 sont dj appliques, car elles sont reprises dans le Rglement (CEE) n259/93 du 1er fvrier 1993 relatif la surveillance et au contrle des transferts de dchets l'intrieur et la sortie de la Communaut europenne.

Prambule ( 23) et article 4 8 de la Convention de Ble. Les amendements se font conformment aux dispositions de l'article 17.
417

416

Article 4 9 a et b.

Cf. Dcisions adoptes par la Confrence des parties sa troisime runion, UNEP/CHW.3/35 du 22 septembre 1995. Il sagit notamment de linterdiction des exportations de dchets dangereux tels que dfinis par la Convention des pays inscrits lAnnexe VII, cest--dire les pays membres de lOCDE, la Communaut europenne et le Liechtenstein, vers les autres pays.
419

418

249

Les nouvelles dispositions portent d'abord sur le prambule. Elles disent que les mouvements transfrontires des dchets dangereux, en particulier destination des pays en dveloppement, risquent fort de ne pas constituer une gestion cologiquement rationnelle de ces dchets, comme l'exige la prsente Convention420. L'article 4 A. 1 nonce, quant lui, que Chaque partie inscrite sur la liste figurant l'annexe VII421 (de la dcision de l'Amendement la Convention de Ble) interdit tous les mouvements transfrontires de dchets dangereux destins des oprations vises l'Annexe IV A422 (de la Convention de Ble) vers des Etats qui ne sont pas inscrits sur cette liste . Cet article ajoute que Chaque Partie inscrite figurant l'annexe VII (de la dcision d'Amendement) rduit progressivement jusqu'au 31 dcembre 1997, et interdit partir de cette date, tous les mouvements transfrontires de dchets viss au paragraphe 1 a) de l'article premier de la Convention qui sont des oprations du type de celles prvues l'annexe IV B423 (de la Convention de Ble) vers les Etats qui ne sont pas inscrits sur la liste figurant l'annexe VII . Ces mouvements transfrontires ne sont interdits que si les dchets en question sont caractriss comme dangereux au sens de la Convention .

L'interdiction des mouvements transfrontires de dchets dangereux partir des pays membres de l'O.C.D.E vers des pays non-membres de l'O.C.D.E nonce par lAmendement de 1995 revt un caractre contraignant424. Les exportations des dchets dangereux peuvent tre entreprises si ces dchets dangereux en question sont emballs, tiquets et transports conformment aux rgles et normes internationales gnralement acceptes et reconnues en matire d'emballage,
420

Paragraphe 7 bis du prambule.

Il sagit des Parties et autres Etats membres de lO.C.D.E, de la Communaut Europenne et du Liechtenstein.
422

421

Lannexe V-A porte sur les informations fournir lors de la notification.

Lannexe IV-B porte sur les oprations dbouchant sur une possibilit de rcupration, de recyclage, de rutilisation, de remploi direct, ou toute autre utilisation des dchets.
424

423

Fouad BITAR, Les mouvements transfrontires de dchets dangereux selon la Convention de Ble in R.G.D.I.P, Paris, d, Pedone, 1997, p. 59.

250

d'tiquetage et de transport, et qu'il soit dment tenu compte des pratiques internationalement admises en la matire (article 4 7 let. b). Les dchets doivent tre dcrits avec prcision et les informations y relatives doivent porter sur les exigences particulires touchant leur dtention.

Aux termes de larticle 4 9 let.c, les exportations des dchets dangereux sont aussi possibles si le mouvement transfrontire en question est conforme d'autres critres qui seront fixs par les Parties pour autant que ceux-ci ne soient pas en contradiction avec les objectifs de la prsente Convention. Autrement dit, le mouvement des dchets dangereux doit tre conforme la gestion cologiquement rationnelle425. Les exportations des dchets dangereux sont galement autorises si lEtat dimportation a donn par crit son accord spcifique pour limportation de dchets dangereux.

Les cas douverture pour le commerce des dchets dangereux et dautres dchets examins ci-dessus illustrent les tractations qui ont t faites lors de ladoption de la Convention de Ble, et pour satisfaire les diffrentes exigences, il a t institu un mcanisme de contrle des mouvements transfrontires des dchets dangereux et d'autres dchets (B).

B/

Le contrle des mouvements transfrontires des dchets dangereux et d'autres dchets

La procdure de contrle qu'instaure la Convention de Ble porte d'une part sur les mouvements licites des dchets dangereux et d'autres dchets, et d'autre part sur les mouvements illicites.

On entend par gestion cologiquement rationnelle des dchets dangereux ou d'autres dchets toutes les mesures pratiques permettant d'assurer que les dchets dangereux ou d'autres dchets sont grs d'une manire qui garantisse la protection de la sant humaine et de l'environnement contre les effets nuisibles que peuvent avoir ces dchets (article 2 8 de la Convention de Ble).

425

251

1- Le contrle des mouvements transfrontires licites des dchets dangereux et d'autres dchets

La Convention de Ble dfinit, en son article 2 3, le mouvement transfrontire comme tout mouvement de dchets dangereux ou d'autres dchets en provenance d'une zone relevant de la comptence nationale d'un Etat, ou en transit par cette zone, pour autant que deux Etats au moins soient concerns par le mouvement. La notion de mouvement doit tre prise au sens large dans la mesure o elle intgre la collecte, le stockage, l'emballage, l'envoi, le traitement et l'limination des dchets dangereux.

La ncessit d'exercer un contrle rigoureux sur les mouvements transfrontires est l'une des grandes proccupations de la Communaut internationale. Une procdure rigoureuse est tablie avant que ne commence le mouvement transfrontire des dchets dangereux. Le mcanisme de contrle est fond sur le principe de prior informed consent ou le consentement pralable donn en connaissance de cause. Les dchets une fois produits doivent subir des contrles trs rigoureux et sont troitement surveills au cours du trajet jusqu' destination. L'Etat d'exportation est tenu d'informer par crit, par l'intermdiaire de l'autorit comptente de l'Etat d'exportation, l'autorit comptente des Etats concerns de tout mouvement transfrontire de dchets dangereux ou d'autres dchets. L'Etat d'exportation peut galement exiger du producteur ou de l'exportateur qu'il se soumette cette obligation.

Compte tenu des problmes inhrents aux flux des dchets dangereux et d'autres dchets, les informations y relatives doivent tre les plus prcises possibles dans l'acte de notification afin de permettre l'Etat d'importation d'valuer la nature et le risque de tels mouvements. L'Etat d'exportation est aussi tenu de fournir lors de la notification, les informations prvues l'annexe V-A de la Convention de Ble. L'Etat d'importation accuse dans ce cas rception, par crit, de la notification de l'Etat d'exportation. Celui-ci consent, avec ou sans rserve, l'autorisation de

252

procder au mouvement ou le refuse purement et simplement. Il est possible que l'Etat d'importation demande des informations complmentaires l'Etat

d'exportation s'il en exprime le dsir par crit.

Cependant, dans l'hypothse o l'Etat d'importation n'a pas interdit l'importation, l'Etat d'exportation interdit ou ne permet pas l'exportation des dchets dangereux et d'autres dchets si l'Etat d'importation ne donne pas par crit son accord spcifique pour l'importation de ces dchets. L'Etat d'exportation ne peut autoriser le producteur ou l'exportateur dclencher le mouvement transfrontire que s'il a reu, par crit, confirmation que l'auteur de la notification a reu de l'Etat d'importation confirmation de l'existence d'un contrat entre l'exportateur et l'liminateur spcifiant une gestion cologiquement rationnelle des dchets considrs. Et seules les personnes autorises ou habilites peuvent entreprendre ce genre d'activits.

La Convention pose aussi certaines exigences aux Parties. Chaque Partie est tenue d'exiger que les dchets dangereux ou d'autres dchets qui doivent faire l'objet d'un mouvement transfrontire soient emballs, tiquets et transports

conformment aux rgles et normes internationales gnralement acceptes et reconnues en matire d'emballage, d'tiquetage et de transport, et qu'il soit dment tenu compte des pratiques internationales admises en la matire. Ces dchets doivent tre accompagns d'un document de mouvement depuis le lieu d'origine du mouvement jusqu'au lieu d'limination et doivent tre grs selon des mthodes cologiquement rationnelles dans l'Etat d'importation ou d'ailleurs426.

Dans le but d'assurer un contrle plus efficace des mouvements des dchets dangereux et d'autres dchets, la Convention a prvu la modification de la procdure prior informed consent trois conditions.

426

Article 4 7 a et b de la Convention de Ble.

253

Dans la premire condition, la procdure du consentement pralable donn en connaissance de cause peut tre modifie si les dchets dangereux ne sont pas juridiquement dfinis ou considrs comme dangereux par la lgislation interne de l'Etat d'exportation. Celui-ci se substitue aux obligations de l'Etat d'importation qui exige que toute personne, qui prend en charge un mouvement transfrontire de dchets dangereux ou d'autres dchets, doit signer le document de mouvement la livraison ou la rception des dchets en question. L'liminateur est aussi tenu d'informer l'exportateur ou l'autorit comptente de l'Etat d'exportation de la rception des dchets en question et, en temps voulu, de l'achvement des oprations d'limination selon les modalits indiques dans la notification. Cependant, si l'Etat d'exportation ne reoit pas cette information, l'autorit comptente de cet Etat ou l'exportateur en informe l'Etat d'importation427.

Dans la deuxime condition, la modification de la procdure du consentement pralable donn en connaissance de cause intervient si les dchets dangereux ne sont juridiquement considrs ou dfinis que par l'Etat d'importation qui est Partie la Convention. Ce dernier se substitue aux obligations de l'Etat d'exportation faisant partie de la Convention. La dernire condition est relative l'Etat de transit. La modification du consentement pralable donn en connaissance de cause est enfin possible lorsque seul l'Etat de transit considre les dchets comme dangereux. Cet Etat doit prendre position par crit dans un dlai de 60 jours afin de consentir ou de refuser le mouvement de dchets dangereux (article 6 4). Ainsi, toute personne qui prend en charge un mouvement transfrontire de dchets dangereux est tenue de signer le document de mouvement la livraison ou la rception des dchets en question.

Cependant, si les mesures de contrle sont respectes, mais qu'un mouvement transfrontire de dchets dangereux autoriss par les Etats concerns ne peut tre men terme conformment aux clauses du contrat, l'Etat d'exportation doit veiller ce que l'exportateur rintroduise ces dchets dans l'Etat d'exportation,
427

Article 6 9 de la Convention de Ble

254

d'autres dispositions peuvent tre prises dans un dlai de 90 jours pour liminer ces dchets selon des mthodes cologiquement rationnelles. Ce dlai court partir du moment o l'Etat d'importation en a inform l'Etat d'exportation et le Secrtariat de la Convention. Il est toutefois possible de convenir d'un autre dlai.

Le contrle des mouvements transfrontires de dchets dangereux est un exercice dlicat. Les contraintes techniques et juridiques attestent que les dchets dangereux constituent des marchandises d'un genre particulier. Leur caractre particulier provient non seulement des menaces et prils qui dcoulent de leur utilisation, mais aussi du fait quils sont les seules marchandises qui ne font pas l'objet dun commerce classique, cest--dire un change entre des parties en retour des biens ou services. Dans notre cas despce, ce sont ceux qui accueillent les dchets sur leur territoire qui sont pays. Ce caractre particulier a favoris lexpansion des trafics illicites des dchets dangereux.

2- Le contrle des mouvements illicites des dchets dangereux et d'autres dchets.

La procdure de contrle des mouvements illicites des dchets dangereux et d'autres dchets diffre de celle des mouvements licites. Le contrle des mouvements illicites intervient lorsqu'une violation des obligations internationales est constate et que les mouvements n'ont pu tre contrls conformment aux dispositions de la Convention de Ble. L'article 9 de la Convention fixe les lments constitutifs du trafic illicite.

Est qualifi de trafic illicite, tout mouvement de dchets dangereux effectu sans qu'une notification ait t donne tous les Etats concerns conformment aux dispositions de la Convention428 ; ou sans le consentement que doit donner l'Etat

Article 9..1.a de la Convention de Ble. Ce cas intervient lorsqu'il y a violation des conditions d'envoi des dchets dangereux vers l'Etat d'importation.

428

255

intress conformment aux dispositions de la Convention429 ; ou avec le consentement de tous les Etats concerns obtenu par la falsification, fausse dclaration ou fraude430 ou lorsque les dchets ne sont pas conformes matriellement aux documents de suivi431 ; lorsque le mouvement entrane une limination dlibre (par exemple le dversement en mer) de dchets dangereux en violation des dispositions de la Convention et des principes gnraux du droit international432.

Le cas du rcent scandale du dversement des dchets toxiques Abidjan en Cte dIvoire433 nous renseigne sur un exemple de mouvement illicite de dchets dangereux. En effet, les exportateurs des dchets ont fait croire aux autorits du Port autonome dAbidjan que le navire transportait des slops, cest--dire des dchets de cales de navires alors quen ralit, il transportait des dchets toxiques. Mais supposer que les dchets transports taient des dchets provenant de lexploitation normale dun navire, la Cte dIvoire ne disposant pas de station de dballastage pour le traitement de ces dchets, les autorits nauraient jamais accept de recevoir ce navire et encore moins les dchets. Bien entendu, la complicit de certaines autorits politiques et administratives ivoiriennes parat vidente. La Commission nationale denqute sur les dchets toxiques dans le district dAbidjan mise en place
429

Article 9 1. b de la Convention de Ble. Article 9..1 c de la Convention de Ble.

430

Article 9..1.d de la Convention de Ble. Cette condition s'applique lorsque le document de suivi indique qu'il s'agit de dchets mnagers, mais qu'en ralit il est question de dchets hautement toxiques dissimuls dans des emballages tiquets dchets mnagers Cf. Fouad BITAR, Les mouvements transfrontires des dchets dangereux selon la Convention de Ble in RGDIP, op.cit.p.69.
432

431

Article 9..1.e de la Convention de Ble.

Le 20 aot 2006, le navire russe Probo Koala battant pavillon panamen a dvers avec la complicit de plusieurs autorits administratives et politiques ivoiriennes 528 m3 de produits trs toxiques dans 14 sites du district dAbidjan. Plus de 8 morts et prs de 100000 personnes intoxiques. Cet acte criminel a provoqu une onde de choc et dmotion dans lopinion publique nationale et linquitude de lopinion internationale. Fait exceptionnel et courageux en Cte dIvoire, le gouvernement Banny a prsent le mercredi 6 septembre sa dmission au Chef de lEtat qui la accepte. Une enqute a t diligente et des sanctions administratives, civiles et pnales attendent ceux ou celles qui auront t reconnus coupables. Le dversement des produits toxiques en pleine ville choque la conscience humaine. Mais la raction de la population contre cet acte a montr que la protection de lenvironnement et de la sant est dsormais pour la population une proccupation existentielle.

433

256

en septembre 2006 a montr, dans son rapport publi le 22 novembre 2006, les dysfonctionnements graves au niveau des structures administratives telles que le ministre des transports, le port autonome dAbidjan, la douane, le district dAbidjan, la direction des affaires maritimes et qui ont facilit le dversement des dchets toxiques. Le ministre de lenvironnement na t saisi quaprs que les dchets toxiques aient t dverss. Des sanctions administratives ont t suggres en attendant que la procdure judiciaire aille jusqu son terme. La Commission internationale denqute434 mise en place en septembre 2006 est charge entre autres didentifier les personnes qui sont impliques dans ce scandale au plan international, de relever les violations au droit international et de situer le degr de responsabilit des personnes physiques et/ou morales impliques dans les faits ainsi que les modalits dindemnisation des victimes (personnes physiques ou morales). La Dclaration des juristes Africains de lenvironnement sur cette triste affaire a appel en novembre 2006 les autorits ivoiriennes une raction ferme : Ce nouveau drame fait reposer sur les autorits ivoiriennes une

responsabilit historique : lampleur de la catastrophe, le contexte de fragilit de lEtat dans lequel elle est intervenue imposent une raction urgente et nergique, qui aura valeur dexemple. En sappuyant sur larsenal juridique national et international existant et destin prvenir de tels scandales cologiques, les autorits ivoiriennes devraient saisir sans plus tarder les juridictions comptentes, et mobiliser tous les moyens ncessaires pour tablir les responsabilits, probablement multiples, lorigine de cette catastrophe .

Cette situation dplorable pour la Cte dIvoire montre quel point lignorance ou la mprise des instruments juridiques internationaux de protection de lenvironnement peut provoquer de nombreux dsastres. Mais en pareille situation, il faut aller au-del des motions collectives que suscite ce genre de scandale pour proposer des mesures concrtes, en termes de sanctions. Certains experts comme Corinne LEPAGE nhsitent pas suggrer la cration dun tribunal

Cf. Arrt N 168/PM/CAB du 15 septembre 2006 portant institution, organisation et fonctionnement de la Commission Internationale dEnqute sur les dchets toxiques dans le district dAbidjan.

434

257

environnemental international linstar du tribunal pnal international afin driger le crime cologique en crime contre lhumanit. Elle affirme dans une interview accorde Label France435 propos du droit dingrence cologique que pour quil puisse tre vraiment instaur, sans dictature verte, il faudrait crer un Tribunal environnemental international limage du Tribunal pnal international. Cela suppose dinstaurer un droit de lhomme lenvironnement et driger le crime cologique en crime contre lhumanit .

Mais en attendant, le mcanisme de contrle des mouvements transfrontires de dchets dangereux et d'autres dchets tel que prvu par la Convention de Ble peut tre considr comme une sorte de tolrance aux rgles de la libralisation du commerce international. Mais si la Convention de Ble tente de rgir avec plus ou moins de succs les mouvements transfrontires des dchets dangereux, elle na pas emport ladhsion des Etats africains qui ont dnonc les insuffisances de ladite Convention. Ces derniers ont choisi dadopter leur propre convention susceptible de rpondre leurs exigences. Ils ont adopt le 30 janvier 1991 Bamako (Mali) la Convention sur linterdiction dimporter en Afrique des dchets dangereux et sur le contrle des mouvements transfrontires et la gestion des dchets produits en Afrique ou Convention de Bamako.

La Convention de Bamako pose le principe dinterdiction absolue dimporter des dchets appartenant des Etats non Parties la Convention. Aux termes de larticle 4 1, les Parties prennent les mesures juridiques, administratives et autres appropries sur les territoires relevant de leur juridiction en vue dinterdire limportation en Afrique de tous les dchets dangereux, pour quelque raison que ce soit, en provenance de Parties non contractantes. Leur importation est dclare illicite et passible de sanctions pnales. Les auteurs des violations doivent tre poursuivis en justice conformment leur lgislation nationale et/ou au droit international.

Cf. lInterview est publie sur le site internet du Ministre des Affaires Etrangres de France le 27 novembre 2006.

435

258

La Convention de Bamako opre galement un changement par rapport la Convention de Ble en introduisant les dchets radioactifs dans son champ dapplication ratione materiae. Conformment son article 2, les dchets qui, en raison de leur radioactivit, sont soumis des systmes de contrle internationaux, y compris des instruments internationaux sappliquant spcifiquement aux matires radioactives, sont inclus dans le champ dapplication de la prsente Convention . Cependant, la Convention de Bamako autorise les mouvements transfrontires des dchets produits sur le territoire des Parties contractantes, condition que les Parties contractantes sassurent que les dchets concerns seront grs selon des mthodes cologiquement rationnelles dans lEtat dimportation et de transit.

Si la Convention de Bamako a eu pour ambition de combler les lacunes de la Convention de Ble, elle est malheureusement reste lettre morte436 en raison de linsuffisance des moyens financiers437. Linstauration dun systme de contrle des changes par la Convention de Ble comme dans le cas de la C.I.T.E.S a donn quelques rsultats intressants. Nous avons pu constater la rduction progressive des mouvements transfrontaliers de dchets soumis la Convention un minimum compatible avec une gestion cologiquement rationnelle de ces dchets. Les trafics des dchets dangereux se sont rduits par rapport la situation des annes 1980.

La stratgie de contrle, de rduction et dlimination des dchets dangereux implique le choix des indicateurs utiliser pour valuer les cots et les avantages
436

Par exemple, aucune Confrence des Parties na pu tre organise depuis son adoption. Mais le

dversement des dchets toxiques dans le district dAbidjan semble remettre la Convention de Bamako sur la sellette au point que le Secrtariat de la Convention sest mis prparer activement pour 2007 la tenue de la premire Confrence des Parties. Selon larticle 14 de la Convention de Bamako, le budget ordinaire de la Confrence des Parties () est tabli par le Secrtariat et approuv par la Confrence. Les Parties fixent le barme des contributions au budget ordinaire du Secrtariat. Malheureusement, les problmes financiers auxquels les Etats Parties sont confronts ne leur permettent pas dhonorer leurs contributions. Prive des ressources financires appropries la Convention de Bamako na pas connu une application effective. La contradiction entre la volont de se doter dun instrument juridique adapt et labsence de moyens financiers consquents rduit la porte pratique de cette Convention rgionale.
437

259

des mesures commerciales, la dfinition claire et nette438 des catgories de dchets couverts par la Convention, laccs aux donnes au niveau des dchets pris en compte. Pour lOCDE, lvaluation de lefficacit globale de la Convention de Ble devrait comprendre pour chaque pays, une estimation de lensemble des cots et avantages conomiques, sanitaires et cologiques lis aux mouvements

transfrontires de dchets dangereux en tenant compte des risques graves quune mauvaise gestion peut poser ainsi que de lvolution dans le temps du calcul des cots et avantages en termes de bien-tre. Cependant, les quantits physiques des mouvements transfrontires ne sont pas connues, encore moins leurs cots et avantages conomiques et environnementaux439.

Labsence de donnes sur les transports de dchets dangereux, y compris les transports autoriss titre de catgories discrtes constitue un handicap srieux. En outre, il nest pas certain que les donnes sur les quantits de matires transportes fournissent des indications sur le danger et les cots cologiques en eux-mmes, car les petits volumes peuvent tre plus concentrs et plus dangereux que des volumes plus grands. Cette situation constitue une faiblesse dans lapprciation de lefficacit des mesures commerciales restrictives contenues dans la Convention de Ble. Elle prend sa source dans linsuffisance des ressources techniques et financires pour assurer la mise en uvre du systme de contrle indiqu.

En dpit de quelques insuffisances notes plus haut, les mesures de contrle et de gestion des mouvements transfrontires de dchets dangereux pour protger la sant humaine et lenvironnement et linterdiction des changes entre les Parties et les Etats non Parties ont t juges salutaires pour juguler la crise du commerce honteux des dchets dangereux. L'inaction tant synonyme de complicit devant lampleur des menaces, ldification dun cadre juridique et institutionnel associe la mobilisation des capacits humaines et financires suffisantes offrent les
Les dfinitions de dchets et des dchets dangereux laissent une marge des interprtations qui pourraient tre trop larges ou trop restrictives au niveau national. OCDE, Utilisation de mesures commerciales dans le contexte des accords multilatraux sur lenvironnement : Rapport de synthse sur trois tudes de cas. op.cit,p.26.
439 438

260

garanties du succs dun accord international. Sans quelle soit le modle achev dun accord multilatral sur lenvironnement satisfaisant, la Convention de Ble a le mrite de contribuer marquer une distance entre la libralisation du commerce international et la protection de lenvironnement.

Les distorsions entre lapplication des rgles de lOMC et lencadrement du droit international de lenvironnement dans les domaines des espces de faune et de flore menaces dextinction, de lappauvrissement de la couche dozone et des mouvements transfrontires des dchets dangereux continuent se manifester.

Bien que des progrs vidents aient t accomplis dans la mise en uvre des instruments juridiques internationaux y affrents, les conflits persistent toujours. Les relations conomiques internationales ne cessent de subir les influences des grands groupes financiers, partisans de la recherche du profit tout crin, sacrifiant parfois la protection de lenvironnement sur lautel des intrts pcuniaires. Les conflits, qui naissent et se dveloppent dans un tel contexte, se sont tendus des secteurs majeurs de lenvironnement dont la protection a connu une conscration universelle la suite de la Confrence de Rio (Chapitre II).

261

262

Chapitre II : Survenance de rgles globales sur lenvironnement provoquant des conflits nouveaux avec les rgles du commerce international

Les dissensions dans les relations entre le commerce international et lenvironnement ont connu une monte en force avec ladoption dun certain nombre dinstruments juridiques portant sur les changements climatiques et la diversit biologique. Ces secteurs reprsentent des domaines cls de la vie conomique des Etats dont la protection par les rgles du droit international de lenvironnement intervenues dans la mouvance de la Confrence de Rio de 1992 na pas manqu de provoquer des distorsions complexes avec les rgles du librechange commercial international.

La complexit des conflits dans les domaines des changements climatiques et de la diversit biologique sexplique par leur importance conomique et stratgique dans le processus de dveloppement des pays. En effet, les changements climatiques touchent toute la production de lnergie, les modes de consommation et de transport. Ils affectent par consquent la production et la comptitivit des entreprises au plan mondial. De mme, la question de la diversit biologique, bien que moins transversale que le secteur du climat, implique nanmoins des points stratgiques tels que les droits de proprits intellectuelles lies au commerce, laccs aux ressources gntiques, les organismes gntiquement modifis.

Ainsi, les instruments juridiques relatifs la lutte contre les changements climatiques (section I) et la diversit biologique (section II) sont chargs denjeux commerciaux et conomiques majeurs par rapport lextension des relations entre le commerce international et lenvironnement. Ladoption et la mise en uvre de ces instruments juridiques concident peu prs avec la conscration de la pense no-librale comme unique modle conomique et commercial actuel.

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Section I :

Conflits avec les rgles juridiques relatives aux changements climatiques

Laccumulation sans cesse croissante de gaz effet de serre due aux activits humaines a eu pour consquence de provoquer un rchauffement de la terre et de modifier son climat. Interpelle par ce phnomne irrsistible, la Communaut internationale a ragi en mettant en place partir de 1988 le Groupe Intergouvernemental dExperts sur lEvolution du Climat440 (GIEC) dont les travaux ont permis davoir une meilleure connaissance des causes et des consquences des changements climatiques. Pour rduire les effets nfastes des changements climatiques441, deux instruments juridiques importants ont t adopts. Il sagit de la Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques de 1992 et du Protocole de Kyoto de 1997. Ces traits sont, sans aucun doute, parmi les traits les plus complexes et les plus ambitieux sur lenvironnement jamais adopts. Les dispositions qui en dcoulent influencent dune faon significative les changes commerciaux internationaux.

En effet, les synergies et les conflits entre les mesures dattnuation des changements climatiques, les politiques et les rgles commerciales procdent des pertes et/ou des gains de comptitivit. Ils peuvent aussi provenir des aspects discriminatoires potentiels des mesures relatives aux changements climatiques qui portent atteinte aux rgles de lOMC ainsi que du contexte dans lequel les politiques

Ce groupe dexperts a t mis en place en 1988 par le PNUE et lOMM pour tudier lvolution du climat. Il a pour mission de fournir lanalyse la plus objective possible des valuations scientifiques et techniques relatives la question des changements climatiques, et dassister le Comit Intergouvernemental de ngociations sur ces questions. Le GIEC est une instance charge dvaluer les publications scientifiques et techniques disponibles. Il peut tre amen les mettre en perspective travers les scnarii, souligner linsuffisance des connaissances dans certains domaines afin dencourager le dveloppement de nouvelles recherches. Le GIEC na pas vocation de faire de la recherche, encore moins indiquer aux gouvernements ce quil faut faire. Aux termes de larticle 1 de la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques, on entend par effets nfastes des changements climatiques, les modifications de lenvironnement physique ou des biotes dues des changements climatiques et qui exercent des effets ngatifs significatifs sur la composition, la rsistance ou la productivit des cosystmes amnags sur le fonctionnement des systmes socio-conomiques ou sur la sant et le bien-tre de lhomme.
441

440

264

portant sur les changements climatiques et les politiques commerciales sont en interaction442.

Si la Convention-Cadre des Nations Unies sur les changements climatiques trace le cadre gnral de la lutte contre le rchauffement global de la terre ( 1), le Protocole de Kyoto impose des impratifs de rduction des missions de gaz effet de serre ( 2).

1:

Les rgles conflictuelles dcoulant de la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques

La Convention-Cadre des Nations Unies sur les changements climatiques a t adopte le 9 mai 1992 New York. Elle est entre en vigueur le 21 mars 1994. La Convention-Cadre des Nations Unies sur les changements climatiques est un instrument juridique pionnier dans la mesure o il vient rgir un secteur qui ntait jusque-l protg par aucun accord international spcifique443. Texte juridique de compromis entre les intrts opposs des pays dvelopps et des pays en dveloppement, la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques fait appel par son titre de Convention-Cadre une technique

juridique qui se rvle comme une particularit du droit international de lenvironnement. Lexpression Convention-Cadre indique un rgime deux niveaux. Le premier niveau fixe les rgles gnrales et les structures qui les accompagnent. Le deuxime niveau tablit les engagements prcis pour les parties.

442 Cf. Lucas ASSUNAO, La Convention sur les changements climatiques et les rgimes commerciaux , in Commerce international et dveloppement durable, voix africaines et plurielles , labor par le Centre international pour le commerce international et le dveloppement durable, d Charles Lopold MAYER, Paris, 2002, p.133.

Les rfrences partielles de la Convention de Genve sur la pollution atmosphrique transfrontire longue distance de 1979 et ses protocoles additionnels ainsi que le Protocole de Montral sur les substances qui appauvrissent la couche dozone de 1987 ne pouvaient apporter des rponses suffisantes au phnomne des changements climatiques.

443

265

La Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques est le fondement des efforts raliss lchelle mondiale pour lutter contre le rchauffement de la terre (A). Son application doit entraner des remises en question des options de dveloppement, des modes de production, des intrts industriels, conomiques et commerciaux, des subventions inappropries ainsi que des choix technologiques. Les enjeux savrent donc trs importants pour lensemble de la communaut internationale (B).

A/

Le dfi de la lutte contre les changements climatiques

La mise en vidence scientifique de linterface humaine dans le systme climatique lie linquitude croissante de lopinion publique sur les questions cologiques globales, saisit la lutte contre les changements climatiques comme un dfi auquel la communaut internationale doit faire face avec plus dengagement malgr les conflits dintrts. Lenclenchement de ce processus englobe la dtermination des causes des changements climatiques (1), lvolution de la lutte (2) et la prcision du rgime juridique du climat (3).

1- Les causes des changements climatiques

Les changements du climat sont attribus directement ou indirectement aux activits humaines altrant la composition de latmosphre mondiale et qui viennent sajouter la variabilit naturelle du climat observe au cours de priodes comparables444. Ce sont les missions des gaz effet de serre dans latmosphre qui provoquent ces changements.

444

Article 1 de la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques.

266

Les gaz effet de serre445 sont des constituants gazeux de latmosphre, tant naturels quanthropiques, qui absorbent et rmettent le rayonnement infrarouge. Un flux dnergie continu provenant du soleil rgit le climat de la plante. Dans un rapport sur le climat labor par le GIEC intitul Changements climatiques, fiches informatives publi par le PNUE et le Secrtariat de la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques en 2001, il est not que cette nergie, qui arrive essentiellement sous forme de lumire dont 30% environ, est immdiatement renvoye dans lespace tandis que la plus grande partie des 70% restants est absorbe446. Celle-ci traverse latmosphre et vient rchauffer la surface du globe. La terre doit renvoyer cette nergie dans lespace sous forme de rayonnement infrarouge. Mais tant donn que la terre nmet pas dnergie sous forme de lumire visible parce quelle est plus froide que le soleil, elle met par contre des rayonnements infrarouges ou thermiques447. Les gaz effet de serre prsents dans latmosphre empchent les rayonnements infrarouges dtre renvoys de la terre vers lespace. Les rayonnements infrarouges ne peuvent traverser directement latmosphre comme la lumire visible. En fait, la plus grande partie de lnergie qui parvient schapper est emporte par les courants ariens et se perd finalement dans lespace des altitudes suprieures aux couches les plus paisses de la couverture de gaz effet de serre.

Les principaux gaz effet de serre que sont la vapeur deau, le dioxyde de carbone, lazote, le mthane, loxyde nitreux, les halocarbures et dautres gaz industriels448 rsultent, lexception des gaz industriels, de phnomnes naturels.
445

Lexpression effet de serre a t attribue ce phnomne par le scientifique Joseph FOURRIER qui la dcouvert en 1824, par analogie avec la captation de la chaleur des vitres dune serre. Cf. PNUE et UNFCC, Changements climatiques, fiches informatives, PNUE et UNFCC, Genve 2001, p.2. Ce phnomne peut tre compar la chaleur que dgage un radiateur avant que les rsistances commencent rougeoyer. Le niveau de tous les principaux gaz effet de serre, lexception vraisemblablement de la vapeur deau, augmente directement en fonction de lactivit humaine. Les missions de dioxyde de carbone (provenant essentiellement de la combustion du charbon, du ptrole et du gaz naturel), de mthane et doxyde nitreux (rsultant de lagriculture et des changements dans lutilisation des terres), dozone et de gaz industriel longue dure de vie comme les CFC (chlorofluorocarbones), les HFC (hexafluorocarbones) et les PFC
448 447 446

267

Sans la prsence de ces gaz, la temprature moyenne de la terre serait de 18C. Or, grce au double rayonnement induit par les gaz effet de serre, cette temprature est porte + 15C, rendant plus ais le dveloppement de la vie sur terre.

La plupart de ces gaz prsents naturellement dans latmosphre sont galement produits par des activits humaines lies la production dnergie, aux transports, lindustrie ou lagriculture et par la dforestation. Certaines activits industrielles mettent par ailleurs dautres gaz effet de serre (des gaz fluors), qui, eux, ne sont pas prsents naturellement dans latmosphre.

Selon le PNUE et le Secrtariat de la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques, le dioxyde de carbone provenant de lemploi des combustibles fossiles est la source principale dmissions de gaz effet de serre dorigine anthropique. Or, la plus grande partie des missions dues aux utilisations nergtiques provient de combustibles fossiles (du ptrole, du gaz naturel et du charbon)449. Lexploitation forestire reprsente la deuxime source dmission de dioxyde de carbone. Ces activits sont indispensables lconomie mondiale et font partie intgrante de la vie moderne. Le dveloppement conomique est principalement fond sur le dveloppement de lindustrie, lintensification de lagriculture, laccroissement des moyens de transports.

(polyfluorocarbones) modifient la manire dont latmosphre absorbe lnergie. En 1896, le scientifique sudois Svante ARRHENIEUS avait montr que lutilisation massive de combustibles fossiles base de carbone tait susceptible daugmenter la concentration des gaz effet de serre dans latmosphre. Cette hypothse, qui a t conteste pendant des annes, a t confirme par les mesures effectues ces dernires annes. Cf. Marie-Hlne AUBERT, Rapport fait au nom de la Commission des Affaires Etrangres sur le Projet de loi (n2183), autorisant lapprobation du Protocole de Kyoto la Convention-Cadre des nations Unies sur les Changements Climatiques, La Documentation franaise, Paris, 2000, p. 8. Ces combustibles fossiles assurent la plus grande partie de lnergie pour produire llectricit, alimenter les automobiles en carburant, chauffer les habitations et faire fonctionner les usines.
449

268

Les modles climatiques actuels prvoient un rchauffement de la plante denviron 1,4 5,8C entre 1990 et 2100450. Il est galement prvu laugmentation du niveau de la mer de 9 88 cm, dici 2100451. Les prcipitations devraient saccrotre, les pluies et les chutes de neige devraient tre plus abondantes. Elles entraneraient une plus grande humidit du sol en hiver haute latitude, mais la hausse des tempratures pourrait se traduire par des sols plus secs en t.

Comment la Communaut internationale a-t-elle ragi devant la complexit de ce phnomne et des effets subsquents ?

2- Des actions communes de lutte aux objectifs vagues

Les preuves scientifiques tablissant les relations entre les missions humaines de gaz effet de serre et les effets nfastes produits par les changements climatiques ont provoqu linquitude de lopinion publique. Les premires confrences intergouvernementales consacres lvolution du climat ont commenc dans la deuxime moiti des annes 1980452. Ces rencontres internationales ont regroup des experts en environnement et des scientifiques de haut niveau. Ces experts ont appel une action denvergure mondiale pour lutter contre les changements climatiques.

Reconnaissant les besoins des dcideurs politiques en informations scientifiques qui ont fait autorit, lOrganisation Mtorologique Mondiale (OMM) et le PNUE ont mis en place le GIEC en 1988. Les experts ont eu pour mission
Ces projections reposent sur un large ventail dhypothses concernant les principaux facteurs lorigine des missions futures comme la croissance dmographique et les changements technologiques, mais elles ne prsument pas de la mise en uvre dune politique de rduction des missions. Cf. Changements climatiques, fiches informatives, op.cit. p.5.
451 450

Cette hausse sexplique essentiellement par la dilatation thermique des couches suprieures de locan mesure quelles se rchauffent et dans une moindre mesure par la fonte des glaciers.

Les plus importantes rencontres ont eu lieu Villach en octobre 1985, Toronto en juin 1988, Ottawa en fvrier 1989 La Haye en mars 1989, Noordwijk en novembre 1989 et au Caire en dcembre 1989.

452

269

dvaluer ltat des connaissances actuelles sur le systme et les changements climatiques, les effets environnementaux, conomiques et sociaux de ces changements et les parades possibles. Le premier Rapport dEvaluation a confirm les preuves scientifiques de lvolution du climat et des menaces qui sensuivent. Les experts ont recommand llaboration et ladoption dun trait international sur le climat. LAssemble gnrale des Nations-Unies a donn suite ces appels en dcembre 1990 en lanant formellement des ngociations sur un trait-cadre relatif aux changements climatiques453. LAssemble gnrale des Nations-Unies a adopt un an aprs une autre rsolution, savoir la Rsolution 46/169 du 19 dcembre 1991 sur la protection du climat mondial pour les gnrations prsentes et futures. Les ngociations ont abouti le 9 mai 1992 ladoption New York du texte de la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques. Ouverte la signature la Confrence de Rio en 1992, la Convention est entre en vigueur le 21 mars 1994.

Le GIEC a adopt son deuxime rapport dvaluation en dcembre 1995. Ce Rapport a tabli un faisceau de preuves montrant clairement linfluence de lhomme sur le climat mondial. Il a aussi confirm lexistence des solutions utiles et des stratgies efficaces par rapport leur cot dans le but de faire face aux changements climatiques. Le troisime Rapport publi en juillet 2001 a corrobor les rsultats du deuxime rapport en indiquant les preuves de la responsabilit des activits humaines dans le rchauffement de la terre et de la possibilit de rduire les tendances du climat.

Les changements du climat de la plante et leurs effets nfastes sont devenus un sujet de proccupation pour lhumanit tout entire ainsi que laffirme le premier considrant du prambule de la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques.

453

Cf. Rsolution 45/212 du 21 dcembre 1990.

270

Ladoption de la Convention-Cadre des Nations Unies sur les changements climatiques marque une tape dterminante dans la lutte contre le rchauffement global de la terre. Les Etats Parties acceptent dagir conformment lobjectif ultime de la Convention qui est de stabiliser les concentrations de gaz effet de serre dans latmosphre un niveau qui empche toute perturbation anthropique dangereuse du systme climatique. Il conviendra datteindre ce niveau dans un dlai suffisant pour que les cosystmes puissent sadapter naturellement aux changements climatiques, que la production alimentaire ne soit pas menace et que le dveloppement conomique puisse se poursuivre de manire durable (article 1er de la Convention).

La ralisation de cet objectif ambitieux exige des actions communes. Cependant, des prcisions sont ncessaires. Quel niveau faut-il atteindre pour empcher toute perturbation anthropique dangereuse du systme climatique ? A quel moment faut-il estimer que le dlai accord aux cosystmes pour leur adaptation naturelle aux changements climatiques est-il suffisant ? Ces

interrogations prouvent que la lutte contre le rchauffement climatique reste complexe. Elle implique des changements qualitatifs ainsi que des transformations de fond en comble des systmes de production et des activits conomiques dans divers secteurs et divers niveaux de responsabilits. La formulation en termes volontairement vagues de lobjectif de la Convention sur les changements climaitiques traduit, dune part les incertitudes scientifiques prvalant en la matire, et dautre part les conflits dintrts.

B/

Les confrontations transversales avec la sphre conomique et commerciale

Les mesures prendre pour atteindre lobjectif de la Convention impose des contraintes varies en nature et en degr qui consistent en des engagements rciproques des Etats, des politiques, des subventions et des normes de rendement

271

nergtique respecter. Les dgts que provoqueront les changements climatiques et les mesures que les populations doivent prendre pour sadapter un nouveau rgime climatique imposent des cots commerciaux quantifiables ainsi que des cots non quantifiables et non commerciaux. Le fait que certains types importants de dgts soient difficilement chiffrables rend, selon le GIEC, les estimations actuelles trs approximatives. Les cots conomiques des changements climatiques sont difficiles valuer du fait des incertitudes que suscitent de nombreuses polmiques. Pour certains analystes, les dommages causs par une hausse de temprature modre (2,5c) pourraient rduire le produit intrieur brut de 0,5% pour les Etats-Unis, de 2,8 % pour lUnion europenne, de 3.9% pour lAfrique et de 4.9% pour lInde454. Mais dans tous les cas, ces contraintes provoquent des dissensions avec les rgles du commerce international.

Il est vrai que les Etats Parties sont invits travailler de concert avec un systme conomique international qui soit porteur et ouvert et qui mne une croissance conomique et un dveloppement durables de toutes les Parties et quil convient, de ce fait, dviter que les mesures prises pour lutter contre les changements climatiques, y compris les mesures unilatrales, constituent un moyen dimposer des discriminations arbitraires ou injustifiables sur le plan du commerce international, ou des entraves dguises ce commerce (article 3 5 de la Convention-Cadre). Mais ce principe gnral455 nonc par la Convention se prsente comme une tentative de satisfaire les exigences des partisans du librechange commercial international. Il met en vidence le poids des contraintes existant entre les rgles conventionnelles sur les changements climatiques et les principes fondateurs de la libralisation du commerce international.

454

PNUE, Changements climatiques, fiches informatives, op.cit.p.23.

Ce principe gnral, qui indique que les mesures prises ne doivent pas entraver le commerce international et ne doivent pas tre discriminatoires, arbitraires ou injustifiables, est repris par larticle 2 al 3 du Protocole de Kyoto.

455

272

1- Des ngociations influences par le niveau de dveloppement des Etats

Les contradictions remontent aux ngociations pour llaboration du texte conventionnel sur le climat. Le Comit Intergouvernemental de Ngociations456 (CIN) mis en place par les Nations Unies en dcembre 1990 a enregistr en son sein plusieurs acteurs ou groupes dacteurs aux intrts opposs. Par exemple, la plupart des pays de lOCDE taient en faveur dune convention forte comportant des obligations substantielles, surtout en matire de CO2. Les Etats-Unis taient favorables une convention-cadre dote de mcanismes pouvant assurer son futur dveloppement, mais sans obligations chiffres ou des dates butoirs,

particulirement en matire de CO2. Les petits pays insulaires ou ayant des ctes basses se considraient menacs par la possibilit dune monte des ocans conscutive un rchauffement plantaire. Les pays producteurs ou exportateurs de ptrole craignaient, quant eux, une chute de leurs gains avec la possibilit de la rduction de lutilisation du ptrole comme source dnergie prioritaire. Les pays en dveloppement taient favorables une convention condition que le transfert de technologies et lassistance financire des pays dvelopps leur soient assurs. Les pays conomie en transition auraient voulu tre assimils aux pays en dveloppement.

Toutes ces dissensions ont naturellement dbouch sur des engagements la fois varis et imprcis.

2- Des engagements varis et imprcis

Les engagements auxquels sont soumis les Etats Parties sont repartis en deux catgories : les engagements gnraux qui simposent tous les Etats Parties et les engagements spcifiques qui sont fixs en fonction du niveau de dveloppement des Parties contractantes.
456

Le Comit Intergouvernemental de Ngociations a dmarr ses travaux en fvrier 1991.

273

En ce qui concerne les engagements gnraux, tous les Etats Parties doivent tenir compte de leurs responsabilits communes mais diffrencies et de la spcificit des priorits nationales et rgionales de dveloppement de sorte tablir, mettre jour et publier des inventaires nationaux des missions par leurs sources et de labsorption par leurs puits de tous les gaz effet de serre en utilisant cette fin des mthodes comptables approuves par la Confrence des Parties457. Les Etats Parties doivent tablir, mettre en uvre, publier des programmes nationaux contenant des mesures visant attnuer les changements climatiques458, encourager par leur coopration la mise au point, lapplication et la diffusion de technologies, pratiques et procds qui permettent de matriser, de rduire ou de prvenir les missions anthropiques des gaz effet de serre, notamment dans les secteurs de lnergie, des transports, de lindustrie, de lagriculture, des forts et de la gestion des dchets459. Les Etats Parties doivent communiquer la Confrence des Parties des informations concernant lapplication desdites mesures ainsi quil est indiqu larticle 12 de la Convention460.

Les engagements spcifiques concernent les pays industrialiss (les pays membres de lOCDE) et les pays en transition vers une conomie de march (pays dEurope centrale et orientale)461. Ces pays devaient tre soumis une rduction
457

Article 4, 1 a) de la Convention Article 4, 1 b) de la Convention Article 4, 1c) de la Convention

458

459

Larticle 12 de la Convention invite chacune des Parties communiquer les lments dinformations comprenant un inventaire national des missions anthropiques par ses sources, et de labsorption par ses puits, de tous les gaz effet de serre, une description gnrale des mesures quelle prend ou envisage de prendre pour appliquer la Convention ainsi que toute information que la Partie juge utile pour atteindre lobjectif de la Convention. Cet article prcise en son alina 2 que les Parties de lannexe I doivent faire figurer dans leur communication nationale la description dtaille des politiques et mesures quils ont adoptes pour se conformer lengagement souscrit larticle 4, paragraphes 2 a) et 2 b), lestimation prcise des effets que les politiques et mesures vises lalina a) ci-dessus auront sur les missions anthropiques de gaz effet de serre par leurs sources et labsorption par leurs puits pendant la priode vise larticle 4, paragraphe 2 a). Ces pays appartenaient lex-bloc communiste sous le giron de lex-Union Sovitique. Mais depuis la chute du mur de Berlin, ils se sont ouverts au libralisme.
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460

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quantifie des missions de dioxyde de carbone. Mais ce but na pu tre atteint du fait des divergences qui ont prvalu lors des ngociations de la convention. Larticle 4 2, al a) dit que chacun de ces Etats Parties adopte des politiques nationales et prend en consquence les mesures voulues pour attnuer les changements climatiques en limitant ses missions, en protgeant et en renforant ses puits et rserves de gaz effet de serre. Lengagement la charge des pays industrialiss na aucun contenu prcis. Il est dpouill de toute indication concrte. Il revient aux Parties concernes de prendre les mesures voulues 462.

Lalina b) de larticle 4 paragraphe 2 mentionne un engagement substantiel. Une obligation est impose aux pays industrialiss de fournir des informations dtailles sur leurs politiques et mesures visant rendre facile ladaptation voulue aux changements climatiques, de mme que sur les projections qui en rsultent en vue de ramener individuellement ou conjointement leurs niveaux de 1990 les missions anthropiques de dioxyde de carbone et dautres gaz effet de serre non rglements par le Protocole de Montral . Cet engagement a t considr comme un objectif de stabilisation des missions des gaz effet de serre. Il reste toutefois marqu par labsence dobjectif chiffr. Les pays dvelopps sont invits faire en sorte que leurs missions de gaz effet de serre correspondent en 2000 au niveau des missions de 1990.

3- La modification indispensable des politiques des subventions

La pratique des subventions dans le domaine de la rduction des missions des gaz effet de serre suscite des oppositions. Dfinie comme une contribution ou un avantage financier confr par un gouvernement des industries nationales, la subvention peut prendre la forme de transferts directs ou de garanties de prts,

En disposant de manire vague sur les engagements des Etats, la Convention a, travers lexpression mesures voulues , entendu contenter tous les pays industrialiss sans toutefois mettre laccent sur les obligations observer. Cette tendance vouloir satisfaire tout le monde a t une des faiblesses de la Convention.

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dincitations fiscales telles que les crdits dimpt, la fourniture de biens et de services autres que des infrastructures gnrales ou de paiements directs un mcanisme de financement. Ces options peuvent tre utilises par les pays de lannexe I de la Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques pour introduire des incitations pour les entreprises nationales et raliser des rductions dmissions. Il est, par exemple, possible dtablir un rgime de subventions visant promouvoir lutilisation de lnergie renouvelable ou rduire la consommation dnergie fossile.

Pour certains experts comme Lucas ASSUNAO, lintroduction des incitations sous forme de subventions en faveur des entreprises nationales peut pousser des gouvernements encourager le dveloppement industriel et raliser dans le mme temps des rductions dmissions prsentes ou futures de gaz effet de serre463. Cependant, si le secteur qui bnficie de telles subventions est ouvert au commerce international, il est probable que ces subventions soient contestes au regard des rgles de lOMC. Larticle 5 de lOMC relatif aux subventions et aux mesures compensatoires pourrait tre invoqu contre lutilisation de ce genre de subventions qui seraient considres comme des subventions discriminatoires et dincitations fiscales causant des effets dfavorables pour les intrts dautres membres. A lOMC, les subventions sont qualifies dillgales si elles sont : accordes spcifiquement une entreprise ou une industrie particulire dans un pays ; lies aux exportations dun produit subventionn ; subordonnes lutilisation dintrants locaux plutt quimports ; juges causer des effets dfavorables aux concurrents trangers.

Il est gnralement admis que la plupart des rgimes de subventions visant la rduction des missions de gaz effet de serre soient considrs comme spcifiques au regard des rgles de lOMC sur les subventions et relveraient de
Lucas ASSUNAO, La Convention sur les changements climatiques et les rgimes commerciaux in commerce international et dveloppement durable, voix africaines et plurielles, op.cit.p.136
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la premire condition indique ci-dessus. Sil ne parait pas ais de dgager le contenu de lexpression effets dfavorables , il nest pas exclu quun pays abritant des producteurs concurrents intente une action devant lOrgane de rglement des diffrends de lOMC si celui-ci estime que la subvention rduit sa part de march ou instaure une discrimination contre ses exportations. Ainsi, des rgimes de subventions destins rduire les missions de gaz effet de serre produites par des units industrielles peuvent contrecarrer les rgles de lOMC. Dans ce cas, les conflits potentiels avec les rgles du commerce international deviennent des conflits rels et constituent en lespce une barrire la politique de lutte contre les changements climatiques. Le risque de conflit est proportionnel limportance stratgique du secteur concern pour les rductions dmissions imposes aux pays dvelopps de lannexe I de la Convention-Cadre sur les changements climatiques et du niveau des changes commerciaux dans ledit secteur.

Nanmoins, lOMC admet une exception ses rgles relatives aux subventions et aux mesures compensatoires lorsque la subvention est introduite dune manire ponctuelle pour compenser des accroissements des cots de production dentreprises sadaptant de nouvelles rglementations

environnementales. Aux termes de larticle 8.2 (c) de lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires, laide visant promouvoir ladaptation dinstallations existantes des nouvelles prescriptions environnementales ne donne pas lieu une action, condition que cette aide : soit une mesure ponctuelle, non rcurrente; soit limite 20% du cot de ladaptation, ne couvre pas le cot du remplacement et de lexploitation de linvestissement ayant bnfici de laide ; elle est directement lie et proportionne des objectifs environnementaux et ne couvre pas une conomie qui pourrait en rsulter ; et soit offerte toutes les entreprises qui peuvent adopter la nouvelle technologie.

Lexception invoque ci-dessus sapplique, selon Lucas ASSUNAO, dans le cas dune subvention destine encourager des secteurs industriels adopter de

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nouvelles installations de chaleur et dlectricit combines qui ont un potentiel considrable de rduction dmissions. Une telle subvention visant accrotre la cognration industrielle serait dans le mme temps compatible avec les rgles de lOMC, dun bon rapport cot-efficacit et rduirait les missions de CO2 de lindustrie464. Or, il existe dj de nombreuses politiques et technologies de rduction des missions prsentant un bon rapport cot-efficacit. Le GIEC cite en particulier lintroduction sur le march de voitures hybrides et doliennes performantes, la dmonstration du procd de stockage souterrain du dioxyde de carbone et lvolution de la technologie des piles combustibles. Ces politiques se mettent en place grce aux stratgies dites sans regrets, cest--dire les stratgies qui se justifient conomiquement et cologiquement, que le monde se dirige ou non vers une modification rapide du climat. Il peut sagir dliminer les imperfections du march en arrtant par exemple, de subventionner lutilisation de combustibles fossiles, de crer des avantages supplmentaires en suscitant une meilleure comptitivit de lindustrie sappuyant sur un bon rendement nergtique.

LAccord sur les subventions et les mesures compensatoires de lOMC laisse percevoir une certaine flexibilit relativement sa rgle sur la spcificit. Est ainsi considre comme non spcifique , une subvention qui ne donne pas lieu une action. Celle-ci doit tre soumise des critres objectifs et juridiquement applicables qui rgissent le droit de bnficier de la subvention et de son montant. Les critres doivent prciser les conditions auxquelles le droit de bnficier de la subvention est automatique pour toute entreprise rpondant aux dits critres. En principe, les conditions ci-dessus doivent tre neutres, cest--dire quelles ne doivent pas offrir des avantages certaines entreprises par rapport dautres. Elles doivent, en outre, tre de caractre conomique et dapplication horizontale.

La formulation des mesures contraignantes portant sur la lutte contre le rchauffement plantaire que les Etats Parties la Convention-Cadre sur les

Sous ce rapport, la mise en uvre de la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques rvle une dimension fondamentalement conomique.

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278

changements climatiques doivent adopter pour atteindre des rsultats probants a t llment fertilisant des ngociations sur le Protocole ladite Convention. Ces ngociations ont montr la complexit des rapports rsultant du rgime relatif aux changements climatiques et de son interface avec le systme commercial multilatral ( 2).

2:

Les rgles conflictuelles dcoulant du Protocole de Kyoto la Convention-Cadre des NationsUnies sur les changements climatiques

Les engagements prvus par la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques crent, malgr leur caractre pars, des tensions avec les rgles de lOMC. Les mesures contraignantes dictes par le Protocole de Kyoto amplifient les dissensions. Labsence dindications prcises et chiffres sur les engagements des Etats dans la lutte contre les changements climatiques constituant une grande faiblesse de la Convention-Cadre sur les changements climatiques, les Etats ont dcid dengager, partir de 1995, un processus dadoption des mesures concrtes. Ce processus, parfois contrari, par les divers enjeux conomiques a permis de dgager un consensus loccasion de la troisime Confrence des Parties qui a eu lieu du 1er au 10 dcembre 1997 Kyoto. Cette Confrence des Parties conviendra de ladoption du Protocole de Kyoto la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques en se fondant sur larticle 17 de la Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques.

Ouvert la signature le 16 mars 1998, le Protocole de Kyoto est entr en vigueur465 le 16 fvrier 2005 aprs sa ratification par au moins 55 Etats Parties parmi lesquels les pays dvelopps dont les missions totales de dioxyde de

Le Protocole de Kyoto est entr en vigueur le 16 fvrier 2005 aprs sa ratification par le parlement russe le 18 novembre 2004.

465

279

carbone466 reprsentent au moins 55% de la quantit globale de dioxyde de carbone mise en 1990467.

Le Protocole de Kyoto fixe des objectifs chiffrs de rduction des missions la charge des pays viss lAnnexe I de la Convention-Cadre sur les changements climatiques, en loccurrence les pays dvelopps. En sengageant arrter et inverser la tendance la hausse des missions de gaz effet de serre qui a dbut depuis des annes, le Protocole consolide le rgime du climat (A), impose des engagements contraignants au mode de fonctionnement du systme conomique et commercial no-libral (B), prvoit des mcanismes de marchs lis aux transactions commerciales (C).

A/

La consolidation du rgime du climat

Dans le but de lutter efficacement contre les changements climatiques, le Protocole de Kyoto saffranchit de la dmarche des simples dclarations dintention en choisissant dtablir des objectifs prcis et chiffrs. Les premiers efforts de rduction des gaz effet de serre apparus aprs ladoption de la Convention-cadre sur les changements climatiques en 1992 se limitaient stabiliser les missions de gaz effet de serre en 2000 leur niveau de 1990. Mais la Convention-Cadre tait dpourvue dun vritable mcanisme de rduction. Le Protocole de Kyoto se charge daller plus loin en se fondant sur des objectifs chiffrs et en obligeant les pays dvelopps rduire leurs missions de gaz effet de serre.

Le Protocole de Kyoto renforce le rgime de lutte contre le rchauffement plantaire dans la mesure o il stratifie et singularise les obligations de rduction des gaz effet de serre la charge des pays dvelopps. Du stade dobjectif gnral
Le total des missions de dioxyde de carbone des Parties lannexe I en 1990 est valu environ 14 millions de Giga dont les principaux metteurs sont les Etats-Unis (36%), la Russie (17,4 %), le Japon (8,5%), lAllemagne (7,4%), lItalie (3,1%) et la France (2,7%). Les pays africains totalisent moins de 7% des missions globales dont 4% des missions de CO2.
467 466

Article 25 du Protocole de Kyoto.

280

fix par la Convention-Cadre sur les changements climatiques, le Protocole de Kyoto trace un cadre normatif prcis468 dans lequel les Etats lient leur volont pour lavenir. Il simpose comme un instrument juridique international de grande porte.

Le Protocole de Kyoto offre de nouvelles stratgies de lutte contre les changements climatiques en remettant en exergue les programmes daction et les engagements dcoulant de la Convention-Cadre. Il largit paralllement la porte des engagements prvus en amliorant la dimension oprationnelle et

institutionnelle.

De ce qui prcde, il suit que le Protocole de Kyoto se comporte selon Laurence BOISSON DE CHAZOURNES comme une seconde ConventionCadre 469. En effet, au regard de la complexit des enjeux conomiques et de labsence dambition par rapport la ralisation effective de lobjectif ultime470 de la Convention-Cadre sur les changements climatiques, ladoption du Protocole de Kyoto se prsente comme une consolidation des fondements du rgime du climat tabli depuis 1992. Ainsi, le Protocole identifie les gaz effet de serre dont les missions doivent tre rduites, indique les stratgies de rduction des missions et les objectifs de rduction. LAnnexe A du Protocole tablit la liste des six gaz effet de serre viss : le Dioxyde de carbone (CO2), le Mthane (CH4), lOxyde nitreux (N2O), les Hydrofluorocarbones (HFC), les Hydrocarbures perfluors (PFC), lHexafluorure de soufre (SF6)471. Lengagement pour la rduction de lutilisation
468

En droit international, il est constant que la restriction du domaine dapplication dun accord international emporte gnralement la prcision des dispositions pertinentes y affrentes.

Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, La gestion de lintrt commun lpreuve des enjeux conomiques le Protocole de Kyoto sur les changements climatiques , Annuaire franais de droit international, CNRS Editions, Paris, 1997, p.703. Alors que la Convention-Cadre sur les changements climatiques ne parle que de stabilisation des concentrations des gaz effet de serre sans prcision de dlai encore moins de quantits, le Protocole de Kyoto tablit une stratgie pour y parvenir. Les pays de l'Union europenne et le Japon taient uniquement favorables aux trois premiers gaz : le dioxyde de carbone (CO2), le mthane (CH4) et l'oxyde nitreux (N2O). Le fait d'inclure les autres gaz (gaz synthtiques de remplacement des chlorofluorocarbones qui durent longtemps dans l'atmosphre et dtruisent l'ozone) marque une tape dcisive dans la politique de protection de l'environnement et offre une plus grande certitude quant au traitement de ces gaz supplmentaires.
471 470

469

281

de ces gaz constitue un signal fort pour la modification du modle productiviste conomique triomphant.

B/

La fixation notable des engagements contraignants

Le Protocole de Kyoto fixe les obligations substantielles en ses articles 2 et 3. Ces dispositions indiquent dabord une rduction quantifie des missions de gaz effet de serre en se fondant sur une approche inspire du principe de responsabilits communes mais diffrencies, et ensuite les politiques et les mesures subsquentes. Le Protocole de Kyoto a voulu sinscrire dans la dynamique du Mandat de Berlin472 qui est le rsultat de la premire Confrence des Parties la Convention-Cadre sur les changements climatiques qui sest tenue du 28 mars au 7 avril 1995 Berlin. Le Mandat de Berlin a, en substance, propos que les pays industrialiss mettent en place des politiques et mesures de manire inclure des objectifs de rduction et de limitation quantitatifs dfinis selon un chancier prcis. Les pays en dveloppement, quant eux, sont soustraits tout nouvel engagement. Ils doivent nanmoins se soumettre aux obligations gnrales prvues par la Convention-Cadre473. 1- Une fixation hirarchise des objectifs de rduction des gaz effet de serre

Le Protocole de Kyoto fixe en son article 3 lobjectif atteindre qui est de rduire de faon globale les missions de gaz effet de serre dau moins 5% par

La Confrence de Berlin a recommand aux pays dvelopps de sengager de manire lutter contre leffet global des gaz effet de serre. La Confrence a tabli un mandat relatif aux lignes de conduite et aux objectifs prcis pour la ngociation dun protocole ou de tout autre instrument juridique contraignant qui dfinirait les engagements prcis des pays dvelopps. Cf. Angela MERKEL, Berlin : rsultats et attentes in le droit international de lenvironnement, lair et les climats, n4, Agence universitaire de la francophonie, Universit Nancy 2, Universit de Limoges, 1998, p. 11.
473

472

282

rapport au niveau de 1990 dici 2008 2012474. Les engagements contraignants concernent respectivement les pays industrialiss cits lannexe I de la Convention-cadre sur les changements climatiques et les pays en transition vers une conomie de march. Le paragraphe I de larticle 3 du Protocole dispose que les Parties vises lannexe I font en sorte, individuellement ou collectivement, que leurs missions anthropiques exprimes en quivalent-dioxyde de carbone, des gaz effet de serre indiqus lannexe A ne dpassent pas les quantits qui leur sont attribues, calcules en fonction de leurs engagements chiffrs en matire de limitation et de rduction des gaz inscrits lannexe B et conformment aux dispositions du prsent article, en vue de rduire le total de leurs missions de ces gaz dau moins 5% par rapport au niveau de 1990 au cours de la priode dengagement allant de 2008 2012 .

Cet engagement est le rsultat de plusieurs ngociations entre les diffrents pays qui ont agi en fonction de leur niveau de dveloppement. La stratgie du traitement diffrenci a permis de rsoudre certaines divergences. Ainsi, lannexe I consacr aux pays dvelopps ne fixe pas les mmes objectifs de rduction. LUnion europenne sest engage rduire ses missions de 8%, les Etats-Unis de 7%, le Canada et le Japon de 6%. En revanche, lAustralie pourra augmenter ses missions de 8%, tandis que la Russie nest astreinte aucun engagement de rduction. La rduction globale de 5% indique ci-dessus parait, il est vrai, uniforme, mais elle se ralise en fonction de la situation de chaque Etat en 1990. Ainsi, les efforts que certains auraient pu fournir avant cette date ne sont pas comptabiliss.

Quant aux pays en transition vers une conomie de march, le paragraphe 5 de larticle 3 prcise que Les Parties vises lannexe I qui sont en transition vers
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La ralisation de cet objectif doit avoir lieu au cours d'une priode de cinq annes. Cette proposition des tats-Unis l'a emport sur une autre proposition qui prconisait une seule anne. Le calcul de la moyenne des missions au cours d'une priode de plusieurs annes vise certes donner plus de souplesse aux entreprises pour mettre en place un processus industriel moins polluant, mais elle rvle aussi les luttes dinfluence entre le productivisme conomique domin par les gains et lurgence de la protection de lenvironnement.

283

une conomie de march et dont lanne ou la priode de rfrence a t fixe conformment la dcision 9/CP.2, adopte par la Confrence des Parties en sa deuxime session, remplissent leurs engagements au titre du prsent article en se fondant sur lanne ou la priode de rfrence. Toute autre Partie vise lannexe I qui est en transition vers une conomie de march et qui na pas encore tabli sa communication initiale en application de larticle 12 de la Convention peut aussi notifier la Confrence des Parties agissant comme runion des Parties au prsent Protocole son intention de retenir une anne ou une priode de rfrence historique autre que 1990 pour remplir ses engagements . Les pays en transition vers une conomie de march ne sont pas logs la mme enseigne dans le respect de leurs engagements. Si certains honorent leurs obligations comme le feraient les pays dvelopps, cest--dire en se fondant sur lanne 1990 comme date de rfrence, ceux qui nont pas produit de communications nationales relatives leurs inventaires de stock de carbone peuvent demander la Confrence des Parties de retenir une priode historique autre que 1990 afin de remplir les engagements prescrits475. La premire priode dengagement stendant de 2008 2012476, les pays concerns ont la possibilit de mettre progressivement en place les mcanismes permettant de respecter leurs obligations de manire effective ds lanne 2008.

Les pays en dveloppement ne sont astreints aucune obligation de rduction.

Cette ouverture dans lexcution des engagements prvus est une reprise de larticle 4, 6 de la Convention-cadre sur les changements climatiques qui dclare que La Confrence des Parties accorde aux Parties figurant lannexe I qui sont en transition vers une conomie de march, pour leur permettre de mieux faire face aux changements climatiques ; une certaine latitude dans lexcution de leurs engagements au titre du paragraphe 2, notamment en ce qui concerne le niveau historique, qui sera choisi comme rfrence, des missions anthropiques de gaz effet de serre non rglements par le Protocole de Montral . La priode de dix ans accorde avant l'application obligatoire des dispositions relatives la rduction des missions a pour but de donner plus de temps aux entreprises pour amliorer leur rendement nergtique ou pour adopter des techniques moins productrices de gaz carbonique.
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475

284

Cette hirarchisation dans la dtermination des obligations des parties au Protocole rsulte de la stratgie du traitement spcial diffrenci qui est une pratique courante dans les relations internationales et dans les accords internationaux. Mais si cette approche peut tre reue comme un succs diplomatique, elle na pas encore induit un changement qualitatif dans les relations politiques, conomiques et commerciales entre les pays dvelopps et les pays en dveloppement.

Il ne suffit pas seulement de prescrire les engagements contraignants pour rduire les missions de gaz effet de serre, encore faut-il prvoir la base de calcul pour attribuer aux pays concerns les quantits dmissions rduire. Le Protocole apporte une rponse cette proccupation. Il nonce, en son article 3 7, que la quantit attribue aux Parties vises lannexe I est gale au pourcentage, multipli par cinq, des gaz effet de serre indiqus lannexe A du Protocole en 1990, ou au cours de lanne ou de la priode de rfrence fixe pour les pays en transition vers une conomie de march477. Cependant, le Protocole dit quil est possible de choisir lanne 1995 comme anne de rfrence aux fins du calcul vis au paragraphe 7 pour les trois gaz spcifiques478 que sont les hydrofluorocarbones (HFC), les hydrocarbures perfluors ( PFQ) et lhexafluorure de soufre SF6, (article 3 8). La rduction des missions des gaz effet de serre ne peut se raliser sans une modification ou encore une rvision des politiques des pays de lannexe I dans les secteurs et les catgories de sources concerns conformment lAnnexe A du

477

Cf. 5 de larticle 3 du Protocole.

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Ces trois gaz sont des substituts des CFC, rglements par le Protocole de Montral relatif aux substances qui appauvrissent la couche dozone.

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Protocole : lnergie479, les procds industriels480, lutilisation de solvants et dautres produits, lagriculture481, les dchets482 et la foresterie483.

Ces secteurs reprsentent des secteurs nevralgiques des activits industrielles et conomiques des pays. Ils exigent daller au-del des volonts purement diplomatiques pour traduire en actes concrets les diffrents engagements.

2- Une application des politiques et mesures soumise aux volonts nationales

Au cours des ngociations sur le Protocole de Kyoto, il est apparu des oppositions entre lUnion europenne et les Etats-Unis tenant aux moyens utilisables pour atteindre les objectifs noncs. Les pays de lUnion europenne insistaient sur la ncessit pour chaque acteur de privilgier les mesures nationales en vue de rduire ses missions. Les Etats-Unis taient plutt favorables au commerce des droits dmission. La position europenne a prvalu puisque le texte du Protocole parle des politiques et des mesures . Larticle 2 du Protocole indique une liste non exhaustive de politiques et des mesures nationales appliquer ou laborer de manire satisfaire aux obligations de rduction globale et la promotion du dveloppement durable. Il sagit daccrotre lefficacit nergtique, de protger et de renforcer les puits et les rserves de gaz effet de serre grce des
Le secteur de lnergie concerne lutilisation des combustibles tels le ptrole ou le gaz naturel dans les industries manufacturires et la construction, les transports et autres secteurs et les missions fugitives. Le secteur des procds industriels concerne les produits minraux, lindustrie chimique, la production de mtal, la production dhydrocarbures halogns et dhexafluorure de soufre et autres. Le secteur de lagriculture concerne la fermentation entrique, la gestion du fumier, la riziculture, les sols agricoles, le brlage dirig de la savane, lincinration sur place de dchets agricoles et autres.
482 481 480 479

Le secteur des dchets porte sur la mise en dcharge des dchets solides, le traitement des eaux uses, lincinration des dchets et autres.

483

Le secteur de la foresterie ne faisait pas partie des secteurs concerns. Il a t ajout la 6me confrence des Parties. Il concerne notamment lamlioration des pratiques, la conservation et le remplacement des bois, lamnagement et la conservation des forts, loptimisation de l'usage des terres, la culture des essences utiles de bois, le programme d'amlioration du march du bois, le reboisement slectif par essence, lincitation aux industries de transformation.

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mthodes durables de gestion forestire, boisement et reboisement484, de promouvoir les formes dagriculture durable, les sources dnergie renouvelables, de rduire et supprimer les imperfections du march tendant favoriser des secteurs mettant des gaz effet de serre, plus particulirement les incitations fiscales, exonrations dimpt et de droit et des subventions, de limiter et de rduire les missions en provenance des transports, de rduire les missions de mthane dans les secteurs des dchets, des transports et de lnergie.

Lagriculture (en particulier le domaine de la riziculture) ne figure pas sur la liste des secteurs o des efforts sont consentir pour la rduction du mthane. Labsence du secteur agricole a t une revendication des pays en dveloppement dans la mesure o leur conomie en dpend titre principal.

Ces politiques et mesures doivent tre appliques, selon larticle 2 al. 3 du Protocole, de manire rduire au minimum les effets nfastes des changements climatiques, les rpercussions sur le commerce international et les consquences sociales, environnementales et conomiques nfastes pour les pays en dveloppement485. Laccent est dabord mis sur les dispositions nationales dans la stratgie de rduction des missions486. Tel est le principe. Le recours aux mcanismes de flexibilit par lacquisition dunits de rduction dmission de gaz effet de serre en constitue lexception.
La plantation darbres fait partie des activits qui facilitent l'absorption du gaz carbonique, lors du calcul de la rduction des missions. Le traitement de ces puits de carbone est une question qui a fait l'objet d'une vive controverse Kyoto. De nombreux pays voulaient exclure ces puits. Les tats-Unis ont insist pour les inclure en vue d'encourager des activits telles que le boisement et le reboisement. Il est essentiel de tenir compte du rle des forts dans toute solution gnrale de protection de l'environnement en vue d'viter les changements climatiques. Larticle 4 8 de la Convention-cadre sur les changements climatiques prcise que les pays en dveloppement concerns sont notamment les petits pays insulaires, les pays ayant des zones ctires de faible lvation, les pays ayant des zones arides et semi-arides, les zones de forts et les zones sujettes au dprissement des forts, les pays ayant des zones sujettes des catastrophes naturelles, les pays ayant des zones sujettes la scheresse et la dsertification, les pays ayant des zones de forte pollution de latmosphre urbaine, les pays ayant des cosystmes, notamment des cosystmes montagneux fragiles, les pays dont lconomie est fortement tributaire soit des revenus de la production, de la transformation et de lexportation de combustibles fossiles et de produits apparents forte densit nergtique, soit de la transformation desdits combustibles et produits, les pays sans littoral.
486 485 484

Cf. article 6.1.d. du Protocole.

287

Mme si des mesures nationales poursuivent un objectif cologique, elles ne peuvent cohabiter avec les rgles de lOMC si elles imposent des restrictions aux changes commerciaux internationaux. LAccord sur les obstacles techniques au commerce (OTC) exige que llaboration, ladoption ou lapplication des rgles techniques affectant les produits imports naient ni pour objet ni pour effet de crer des obstacles non ncessaires au commerce international. Nanmoins, si les rglements ne sont pas plus restrictifs que ncessaires pour raliser un objectif lgitime, ils peuvent tre autoriss conformment lAccord OTC. Dans cette perspective, larticle 2.2 de lAccord OTC permet une certaine flexibilit pour les rglements introduits aux fins de quelques objectifs lgitimes , notamment la scurit nationale, la prvention des pratiques de nature induire en erreur, la protection de la sant ou de la scurit des personnes, de la vie ou de la sant des animaux, la prservation des vgtaux ou la protection de lenvironnement. Lintrt principal, dans ce cas prcis, est de dmontrer quun rglement spcifique est le moins restrictif au commerce international et quil est ncessaire pour lutter contre les changements climatiques.

Ces critres pourraient tre tablis par une norme de rendement nergtique convenue au plan international. Dailleurs, larticle 2.2 de lAccord OTC dclare quun rglement est prsum ne pas contenir des obstacles non ncessaires au commerce international sil est tabli en conformit avec les normes internationales pertinentes .

La mise en uvre de politiques et mesures est susceptible de provoquer des entraves aux rgles du march. Dans ce cas, une harmonisation des politiques et mesures est ncessaire, sinon celles-ci peuvent porter atteinte au commerce international. Les relations entre les dispositions du Protocole de Kyoto et les rgles de lOMC restent marques par des mcanismes de march lis aux transactions commerciales (C).

288

C/

Des mcanismes de marchs lis aux transactions commerciales

Dans sa stratgie de lutte pour la rduction des missions de gaz effet de serre, le Protocole de Kyoto institue des mcanismes de march inspirs de la sphre no-librale pour atteindre des objectifs environnementaux. En clair, la dfinition des objectifs de rduction des missions suit le mouvement des forces du march, en consacrant lintervention du secteur priv comme partenaire indispensable487. Ont t mis en place : lEchange International des droits dmissions, le Mcanisme de Mise en Oeuvre Conjointe (MOC) et le Mcanisme pour un Dveloppement Propre (MDP). Tous ces mcanismes font rfrence des transactions commerciales dmissions soit par change direct, soit dans le cadre de projets. Ils font partie des points susceptibles dengendrer des contradictions avec les rgles de lOMC.

LEchange International des droits dmissions ou permis dmissions ngociables se prsente comme un mcanisme qui permet aux pays rduisant plus dmissions que le quota qui leur est attribu de revendre le surplus dautres qui auraient dpass leur plafond dmission. Toutefois, seuls les pays ayant des quotas dfinis en matire de rduction dmissions de gaz effet de serre seront susceptibles dacqurir ou bien de cder des units de rductions. Il est accord aux Parties qui parviendraient des rductions suprieures celles qui leur sont demandes de retrancher la quantit dmissions obtenues lors des futurs engagements (articles 3 et 17). Les permis dmissions ngociables concernent les pays industrialiss.

La Mise en Oeuvre Conjointe (MOC) est un mcanisme qui permet des pays de lannexe I de se faire crditer des rductions dmissions qui rsulteraient des investissements raliss dans dautres pays industrialiss. Sur le plan pratique,
Laurence de BOISSON DE CHAZOURNES, La gestion de lintrt commun lpreuve des enjeux conomiques le Protocole de Kyoto sur les changements climatiques, op.cit.p.707.
487

289

cette opration consiste pour un pays de lannexe I cder toute autre Partie ayant le mme statut, ou acqurir auprs delle des units de rductions des missions anthropiques par les sources ou renforcer les absorptions anthropiques par les puits de gaz effet de serre dans tout secteur de lconomie (article 6 ). La Mise en uvre Conjointe concerne particulirement les investissements effectuer en Europe de lEst et en Russie.

Le Mcanisme pour un Dveloppement Propre (MDP) se prsente comme une technique dincitation des pays en dveloppement poursuivre lobjectif du dveloppement durable incluant des stratgies dadaptation aux risques provoqus par un rchauffement plantaire et comme un moyen permettant aux pays de lannexe I de remplir leurs obligations488. Sapparentant la mthode dapplication conjointe, le mcanisme permet aux pays de lannexe I (les pays industrialiss) de bnficier de rductions dmissions certifies au travers de projets

dinvestissements mens dans les pays en dveloppement. Ce mcanisme consiste donc accorder des crdits dmissions des Etats ou bien des entreprises prives qui investissent dans des projets de rduction dmission ou bien qui procdent des transferts de technologies dans les pays en dveloppement.

Lintervention des considrations commerciales dans la ralisation des engagements de rduction des missions des gaz effet de serre est loin de faire lunanimit. Pour certains experts, les mcanismes de flexibilit ont des avantages. Ils permettent une dpollution moindre cot. Et comme le cot de la rduction des missions de gaz effet de serre nest pas constant et quil dpend du niveau atteint, il est normal que les plus gros pollueurs soient appels fournir plus defforts. A cot identique, leur efficacit sera forcment plus grande. Lapplication de ces mcanismes permettrait aussi de contrler plus facilement la ralisation des objectifs du Protocole. Par exemple, la mise en place dun vritable march des droits de polluer ne peut se faire sans quil ne soit reconnu ceux qui paient le droit

488

Cf. Article 12 du Protocole de Kyoto.

290

dexercer librement un pouvoir de contrle. La responsabilit de lacheteur pouvant tre engage en cas de dpassement du plafond par le vendeur.

En fin de compte, les mcanismes de flexibilit mettent en lumire les vritables cots de la dpollution alors que les capacits de matrise de lnergie sont toujours sous-estimes. Le fait dacheter le droit dmissions des gaz effet de serre soulignerait lintrt particulier quil faudrait accorder la dpollution489.

Mais ces avantages ne parviennent pas dissiper les rticences qui subsistent par rapport leur application gnrale.

Dans le cas de lEchange International des droits dmissions ou permis dmissions ngociables, lattribution des droits dmissions ngociables entre pays dvelopps relve plus des rapports de force que dune dcision rationnelle. En pratique, selon les rgles en vigueur dans le systme, lchange pourrait affecter gravement lefficacit du Protocole. Les cas de la Russie et de lUkraine remettent en cause les avantages thoriques du commerce des permis dmissions. Ces pays sont autoriss mettre sans aucune restriction de gaz effet de serre sur la priode 2008 2012 quen 1990, cest--dire quils peuvent dpasser leur niveau dmission de gaz effet de serre de 1990. Cependant, en raison de la grande rcession conomique quont travers ces deux pays dEurope de lEst, ils produisent moins dmissions quen 1990. La Russie rejette actuellement 74% du volume de dioxyde de carbone quelle produisait en 1990, et il faudra, certainement attendre 2010 pour que cette proportion remonte une fourchette de 80 90 %490.

Les permis dmissions ngociables octroys ces pays leur permettront de disposer donc incontestablement, en labsence de toute politique volontariste,

Marie-Hlne AUBERT, Rapport fait au nom de la Commission des affaires trangres sur le projet de loi autorisant lapprobation du Protocole de Kyoto la Convention - Cadre des Nations- Unies sur les changements climatiques, op.cit.p.16. Chris ROLFE, Le Protocole de la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques in Bulletin du rseau Droit de lenvironnement, AUPELF UREF, n7, juillet 1999, p.6.
490

489

291

dimportants quotas excdentaires quils pourront revendre dautres pays. Ainsi, en achetant des droits dmissions excdentaires par rapport aux missions correspondant au scnario statu quo, familirement appele lair chaud, les pays acheteurs pourront accrotre leurs missions, tandis que les pays vendeurs ne feront rien pour rduire les leurs. Lair chaud, lui seul, permettra au pays de lannexe I de majorer leurs missions collectives denviron 2 4% de plus que leurs engagements.

Mais au regard des rgles du libre-changisme, lallocation des droits dmissions peut tre interprte comme une disposition discriminatoire lgard des autres Parties au Protocole de Kyoto. Le Protocole, en fixant des objectifs quantifis de rduction dmission, a instaur des droits dusage de latmosphre qui sapparentent des droits de proprit avec lintroduction de la notion dchange commercial des droits mettre des gaz effet de serre. Selon larticle 3 1 du Protocole de Kyoto Les Parties vises lannexe I font en sorte, individuellement ou conjointement, que leurs missions anthropiques agrges, exprimes en quivalent-dioxyde de carbone, des gaz effet de serre indiqu lannexe A ne dpassent pas les quantits qui leur sont attribues, calcules en fonction de leurs engagements chiffrs en matire de limitation et de rduction des gaz inscrits lannexe B .

Un quota dmission de gaz effet de serre est allou chaque pays industrialis qui reoit un permis quil peut ngocier sur le march sil narrive pas rester dans ce quota ou sil veut le dpasser. Ces transactions commerciales, mme si elles visent inciter les agents pollueurs rduire leur pollution en adoptant des technologies propres, elles ne perdent pas pour autant leurs contours mercantiles, savoir la recherche du gain. Dailleurs, le principe de base et de fonctionnement du systme des permis ngociables est une influence du libre-change. Il a pour objectif de crer une raret sur un bien non montarisable, par exemple latmosphre, et de recourir ensuite au march pour que les agents conomiques

292

dvoilent leur prix pour ce bien491. La dtermination des quotas dmission seffectue soit gratuitement au prorata des missions passes, de la taille de lentreprise ou du type dexploitation, soit par vente aux participants potentiels au systme492.

Mais si le systme de permis dmissions ngociables permet aux pays ayant pargn des units dmissions, cest--dire des missions permises mais non utilises, de vendre cet excdent aux pays ayant dpass leurs objectifs dmissions ou ne remplissant pas leurs engagements dacheter le respect de leurs engagements, il ne demeure pas moins vrai quil sapparente une vritable dmarche marketing. Cette opration, qui peut tre qualifie de marchandisation de latmosphre, est critiquable, voire contestable dans la mesure o latmosphre chappe toute appropriation. Le dtournement de lobjectif de protection du climat des fins commerciales devient ainsi un facteur supplmentaire de tensions entre logique commerciale et impratif cologique.

Lapplication du MDP met en lumire des implications commerciales importantes. Ce mcanisme fait ressortir la question de la proprit ventuelle de droits dmettre pour les pays en dveloppement. En effet, si lchange implique la proprit, labsence dattribution des droits dmission pour les pays en dveloppement semble expliquer lexclusion de ces pays dun march prsent comme porteur pour certains pays. Le MDP peut tre peru, ici, comme une restriction impose aux pays en dveloppement parce que lapplication de ce mcanisme limite leur accs au march des missions au profit des pays industrialiss qui fixeraient la fois les quantits mises sur le march et les rgles

491

Ce principe est en vigueur aux Etats-Unis depuis 1995. Cf. Alain Serges KOUADIO et Adjmien OI ADJEMIAN, Fonds de carbone, cadre juridique et institutionnel des investissements en Cte dIvoire, PNUE, Collaborating center on energy and environment et Universit dAbobo Adjam dAbidjan, janvier 2005, pp.4-5. La mise en place du systme suit les tapes suivantes : la dtermination de la cible de rduction des gaz effet de serre ; lidentification des participants au systme (pays dvelopps de lannexe I) ; lallocation des permis aux participants de manire atteindre lobjectif ; lchange de ces permis.

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daccs ce march. Mais il nempche que le MDP demeure au niveau de lenvironnement industriel un des instruments essentiels de ralisation du dveloppement durable.

Par ailleurs, les dispositions relatives la certification des rductions dmissions qui doivent prsenter des avantages en labsence dactivits certifies pourraient tre perues comme des entraves un march des missions. Toute rduction dmissions de gaz effet de serre provenant dactivits non certifies pourrait tre prise en compte, et la comptitivit du MDP se trouverait altre par rapport aux autres mcanismes au regard des cots de transaction lis la mise en place des prlvements sur fonds provenant des activits certifies pour couvrir les dpenses administratives. Dans ce cas, les tentatives dintervention des pays non inscrits lannexe I sur les autres mcanismes de flexibilit se font de plus en plus pertinentes.

Si le succs principal du Protocole de Kyoto a t de fixer des objectifs chiffrs, il est primordial de passer au stade de leffectivit, cest--dire de pouvoir vrifier lapplication relle du Protocole en disposant des moyens de contrle des engagements prescrits, et de la possibilit de prendre des sanctions en cas de non respect desdits engagements. En labsence dun pouvoir coercitif, il est craindre des violations constantes des dispositions pertinentes du Protocole. Car, dans le domaine de la lutte contre le rchauffement global de la terre, les effets externes de la rduction des gaz effet de serre ne profitent pas directement aux pays qui les mettent en uvre, mais toute lhumanit493.

Malheureusement, en ce qui concerne le contrle de la ralisation effective des objectifs, le Protocole reste vague dans ses dispositions. Larticle 13 4 dclare en substance que la Confrence des Parties (de la Convention-Cadre) agissant comme runion des Parties au prsent Protocole fait rgulirement le point de la
La lutte contre la pollution atmosphrique qui est gnralement localise dans une zone dtermine peut produire des rsultats directs sur la qualit de lenvironnement immdiat. Il en va diffremment de la lutte contre les changements climatiques qui est une action de porte globale.
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mise en uvre dudit Protocole et prend, dans les limites de son mandat, les dcisions ncessaires pour en promouvoir la mise en uvre effective. Labsence de modalits pratiques attnue la force du principe de contrle. La crdibilit dun instrument juridique international dpend de son effectivit qui, elle-mme dpend de la prcision des termes employs, des modalits pratiques de la mise en uvre de la politique dfendue.

Les efforts de lutte contre le rchauffement global de la terre prvus par le Protocole sont encourager en dpit des incompatibilits avec les rgles du commerce international avec la sphre no-librale. Le Protocole de Kyoto a besoin, toutefois, dtre amlior tant donn quil ne prvoit pas de dispositif dfinitif de lutte contre le rchauffement climatique. Pour linstant, le Protocole de Kyoto ne porte que sur la premire dcennie du 21me sicle, prcisment en 2012. Aprs cette priode, il faudra envisager de longues et difficiles ngociations qui seront certainement influences par les intrts conomiques et commerciaux des Etats ; ainsi que cela a t constat dans le domaine des ressources de la diversit biologique (section II).

Section II :

Conflits avec les rgles relatives la conservation de la diversit biologique

Tout comme les rgles relatives aux changements climatiques, les rgles concernant la diversit biologique sont le rsultat d'un consensus. Ce consensus prend en compte les proccupations des pays dvelopps, inquiets du rythme croissant de la perte de la diversit biologique dont une grande partie se trouve dans les pays en dveloppement. Ce rsultat consensuel intgre aussi les rclamations des pays en dveloppement, qui sont conscients de la valeur commerciale de leurs ressources biologiques, et qui exigent dsormais une part importante des avantages dcoulant de l'utilisation des ressources gntiques494.
Les initiatives de conservation ou d'utilisation des ressources de la diversit biologique ne peuvent ignorer les intrts en prsence. Les ngociations relatives la Convention sur la diversit biologique devraient intgrer les implications sociales et conomiques de la diversit biologique.
494

295

Les rgles relatives la conservation de la diversit biologique prvues par ladite Convention apparaissent comme la tentative la plus srieuse de la part de la Communaut internationale de faire face l'appauvrissement des trsors biologiques de la terre (1). Cependant, certaines dispositions y affrentes divergent avec les rgles du commerce international, notamment en ce qui concerne lappropriation prive du vivant admise par lAccord ADPIC. Le Protocole de Carthagne adopt la suite de la Convention sur la diversit biologique en ajoute aux oppositions ( 2).

1:

Les rgles conflictuelles dcoulant de la Convention sur la diversit biologique

La Convention sur la diversit biologique a t adopte 22 mai 1992 Nairobi495. Elle a fait lobjet dintenses ngociations496. Le principal objectif de la Convention sur la diversit biologique est la conservation de la diversit biologique, l'utilisation durable de ses lments et le partage juste et quitable des avantages dcoulant de l'exploitation des ressources gntiques, notamment grce un accs satisfaisant aux ressources gntiques et un transfert appropri des techniques

La version finale du texte relatif la Convention sur la diversit biologique a t adopte le 22 mai 1992 Nairobi au Kenya. Elle a t ouverte la signature loccasion de la Confrence de Rio. Cette Convention est entre en vigueur le 29 dcembre 1993. Les Etats Unis, dans une dclaration gnrale relative l'adoption de la Convention sur la diversit biologique, ont exprim leurs rcriminations sur le droulement des ngociations : 3. Nous trouvons tout fait regrettable que - que ce soit en raison de l'empressement que nous avons mis achever notre travail ou d'un dsaccord de fond - un certain nombre de questions qui proccupent profondment les Etats Unis n'ont pas t prises en compte de manire adquate au cours de cette ngociation. En consquence, nous semble-til, le texte est srieusement imparfait dans un certain nombre d'aspects importants (.). De plus, nous sommes dus du dveloppement des questions relatives aux () relations juridiques entre cette Convention et d'autres accords internationaux (...). Sur le plan de la procdure, nous estimons que l'approche htive et dcousue de la prparation en vue de cette convention a priv les dlgations de la possibilit d'examiner le texte dans son ensemble avant son adoption. En outre, ceci n'a pas abouti un texte qui a rflchi de manire adquate au processus international d'laboration des traits dans le domaine de l'environnement . Cf. United Nations Conservation on Biological Diversity, UNEP, doc n92-8314 (1992)
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495

296

pertinentes. La Convention proclame, en ses articles 3 et 15 497, la souverainet des Etats sur leurs ressources biologiques. Elle carte par l, la thse d'hritage commun de l'humanit498 qui prvalait avant l'adoption de ladite Convention.

Nanmois, la mise en uvre de certaines dispositions de la Convention sur la diversit biologique, notamment les articles 3 et 15 qui traitent du droit souverain des Etats sur leurs ressources biologiques est contrecarre par les dispositions de larticle 27 de l'Accord ADPIC relatives la reconnaissance des droits de proprit intellectuelle sur les ressources de la diversit biologique499 tandis que la Convention sur la diversit biologique reconnat les droits, les connaissances et les pratiques des communauts locales sur ces ressources. Lon assiste alors la cristallisation des dissensions sur la question du brevet sur le vivant (A) et la pression de la logique mercantile sur la politique de conservation des ressources de la diversit biologique (B).

L'article 3 nonce que les Etats ont le droit souverain d'exploiter leurs propres ressources selon leur propre politique de l'environnement et le devoir de faire en sorte que les activits exerces dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle ne causent pas de dommages l'environnement dans d'autres Etats ou dans les rgions ne relevant d'aucune juridiction nationale . Cet article marque une volution par rapport l'ide de libre accs aux ressources gntiques qui avait cours avant l'adoption de cette Convention. En proclamant la souverainet des Etats sur les ressources de la diversit biologique, la Convention impose un contrle l'accs ces ressources. L'article 15 de la Convention est plus explicite les Etats ont droit de souverainet sur leurs ressources naturelles, le pouvoir de dterminer l'accs aux ressources gntiques appartient aux gouvernements et est rgi par la lgislation nationale . Le refus par la Convention sur la diversit biologique de ladmission de la notion de patrimoine commun de l'humanit dans le domaine des ressources de la diversit biologique peut laisser penser qu'il subsiste une contradiction avec cette importante notion du droit international de l'environnement au nom de laquelle l'environnement doit tre protg et la rpudiation par la Convention sur la diversit biologique de l'ide selon laquelle les ressources de la diversit biologique font partie du patrimoine commun de l'humanit. Mais en ralit, il n'en est rien. Si l'environnement, dans sa globalit, est un patrimoine commun de l'humanit, la souverainet d'un Etat sur des lments de cet environnement peut tre reconnue sans qu'il n'y ait de contradiction. La reconnaissance de la souverainet n'est pas forcement contradictoire avec l'affirmation du patrimoine commun de l'humanit. L'une porte sur un lment, tandis que l'autre porte sur l'ensemble. Ce sont les diffrentes souverainets nationales qui donnent naissance au patrimoine commun de l'humanit. Selon WWF, les mcanismes de vrification et de contrle des abus ventuels des droits de monopole tablis pourraient manquer d'efficacit dans le contrle sur les socits transnationales spcialises dans lutilisation des ressources de la diversit biologique, en particulier les socits qui utilisent les droits de proprit pour soutenir les investissements dans la recherche et l'innovation, mais galement pour briser la concurrence, diviser les marchs et dtruire la base des innovations informelles ralises par les communauts locales. Cf. WWF, La Convention sur la diversit biologique et les Droits de proprit intellectuelle, Reprsentation de l'Afrique de l'Ouest, Abidjan, Mars 1998, p.23.
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497

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A/

La cristallisation du conflit sur la brevetabilit du vivant

Les aspects conflictuels des relations entre les dispositions de la Convention sur la diversit biologique et les rgles de lAccord ADPIC se cristallisent autour de la question du brevet sur le vivant. Ce point de controverse mrite dtre examin en commenant par son volution historique, ensuite les interrogations sur les opportunits doctroyer le brevet sur le vivant et enfin les mfiances suscites par cette attribution.

1- Lvolution de lacceptation du brevet sur le vivant

Les premires revendications de brevets se rapportant au vivant ont port sur les procds mettant en uvre des activits de micro-organismes telles que les levures ou les bactries500. Elles remontent, selon Arnaud APOTEKER, des dcouvertes de Louis PASTEUR sur l'activit microbienne. En 1873, celui-ci avait dpos des demandes de brevets aux Etats-Unis501, lesquelles demandes ont t satisfaites. Mais lobjet de ces brevets ne concernait pas la matire vivante ellemme.

Les problmes ont commenc se poser ds les premires demandes de brevets sur le vivant que l'on situe au dbut des annes 1970502. Cependant, c'est

Il s'agit par exemple de nouveaux procds de fermentation permettant d'aboutir des substances d'intrt conomique. Arnaud APOTEKER, Du poisson dans les fraises, notre alimentation manipule, d. La Dcouverte, Paris, 1999. p.96-97 En 1972, la Cour Suprme des Etats Unis a reconnu le brevet demand par le microbiologiste Ananda CHAKRABARTY sur la couche bactrienne gntiquement modifie. Ds lors, des brevets ont t accords sur des animaux gntiquement modifis lexemple de la souris baptise onco de l'Universit d'Harvard aux Etats Unis. Cf. Kent NNADOZIE, L'mergence des droits de proprit intellectuelle dans le domaine de l'accs aux ressources gntiques et du partage juste et quitable des avantages in Commerce,
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dans les annes 1980 que la question de la brevetabilit de la matire vivante a commenc se poser aprs le clbre Arrt de la Cour Suprme des Etats-Unis dans l'affaire Chakrabarty en 1972. Le brevet accord, dans le cas d'espce, portait sur des bactries ayant acquis, par gnie gntique, la capacit de dgrader et d'liminer des hydrocarbures.

Le dveloppement du gnie gntique dans les annes 1980 a acclr le processus dacceptation des brevets. Le rgne animal est touch. Un brevet sur une varit d'hutres ttraplodes est accord en 1987 aux Etats-Unis. En 1988, un autre brevet est dlivr sur une ligne de souris transgniques503 destines l'exprience mdicale pour le traitement du cancer. Depuis, l'volution a t remarquable dans l'application de brevets sur le vivant. Les semences des plantes alimentaires sont dsormais brevetables de mme que les lignes cellulaires, par extension au cas des micro-organismes504. En adoptant, travers l'article 27, la possibilit de breveter le vivant, l'Accord ADPIC pouse la rhtorique no-librale alors que la Convention sur la diversit biologique prconise la souverainet des Etats sur leurs ressources gntiques. L'Accord ADPIC impose la brevetabilit des micro-organismes tandis qu'il rend optionnelle celle des plantes et des animaux. Ce qui implique que tous les
proprit intellectuelle et dveloppement durable vus d'Afrique, ICTSD, Enda Tiers Monde et Solagral, Dakar, juillet 2002, pp 57-67. Cette souris, baptise oncomouse, a t gntiquement modifie pour servir de modle dans l'tude de la maladie du cancer. Cf. Kent NNADOZIE, l'mergence des droits de proprit intellectuelle dans le domaine de l'accs aux ressources gntiques et du partage juste et quitable des avantages in Commerce, proprit intellectuelle et dveloppement durable vus d'Afrique, ibid. Selon Arnaud APOTEKER, des brevets ont t attribus aux lignes cellulaires d'indiens Guaymi du Panama et de groupes indignes de Papouasie-Nouvelle-Guine et des les Salomon. L'intrt manifest pour les lignes cellulaires des indiens Guaymi s'expliquait par leur capacit inhabituelle de rsistance la leucmie. Une ligne cellulaire infecte avec un virus de la leucmie fut dveloppe aux Etats-Unis, en 1990, avec le sang d'un indien Guaymi. Une demande de brevet fut par la suite remplie par le Dpartement amricain du commerce la mme anne sans en avoir inform le gouvernement de Panama encore moins les reprsentants des indiens Guaymi. Choqus d'apprendre que des demandes de brevets pouvaient tre accords sur des lignes cellulaires originaires de leur communaut, les reprsentants des indiens Guaymi exigrent du Bureau amricain des brevets le rejet de la demande de brevet du Dpartement amricain du Commerce ainsi que la restitution des lignes cellulaires. A cet effet, le Chef des indiens Guaymi dclara : Je n'avais pas imagin que des gens breveteraient des plantes et des animaux. Transformer des cellules vivantes [] en proprit prive brevete [] s'oppose toutes les traditions et lois Guaymi, viole l'intgrit de la vie elle-mme et notre sens le plus profond de la moralit . Cf. Du poisson dans les fraises, notre alimentation manipule, op. cit. p. 98-99.
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Etats ont l'obligation de fournir des titres de proprit intellectuelle sur les varits vgtales, soit par des brevets, soit par un systme original efficace adapt un domaine et un contexte particulier appel systme sui generis pour protger les obtentions vgtales au niveau national.

Mais les Etats sont loin d'avoir les mmes conceptions sur cette question. Leurs intrts divergent en fonction de leur niveau de dveloppement. Pour un Etat dont les capacits novatrices sont limites et qui utilise de ce fait les innovations importes, une protection renforce par le brevet peut, sans doute, dcourager dans cet Etat, les pratiques telles que limitation et ladaptation riges parfois en activits conomiques. En dautres termes, labsence de brevets pourrait permettre certaines industries naissantes dtudier et de copier des produits, de dvelopper des capacits locales de production. Selon le professeur Lester THUROW de la Sloan School of Management de lInstitut de Technologie du Massachusetts, lhistoire conomique montre que copier est la seule faon de combler un retard 505. Mme si le systme de copiage ou de reproduction est dans le fond contestable en ce sens quil porte atteinte la notion dinventivit ou de crativit, il a paradoxalement permis certains pays comme le Japon de dvelopper des capacits techniques et technologiques.

Si pour les pays dvelopps, l'application des brevets est le moyen permettant leurs entreprises de renforcer leurs positions sur un march fortement concurrentiel, les pays en dveloppement sont quant eux trs hostiles l'application du systme de brevet dans le domaine des ressources gntiques parce que leur dveloppement ou mme leur existence en dpend troitement.

Les opposants aux droits de proprit intellectuelle sur les ressources gntiques estiment que le systme de brevet doit tre reconnu comme un monopole priv cr par les Etats dvelopps afin de privilgier volontairement les socits

Greoff TANSEY, Commerce, proprit intellectuelle, alimentation et diversit biologique, Comit Quater pour la paix et le service, Londres, 1999, p.5

505

300

transnationales au dtriment des petites socits. Ils soutiennent que les brevets sur les ressources gntiques contrlent et dissuadent linnovation et confrent un pouvoir sur le dveloppement technologique aux socits transnationales disposant de puissants moyens juridiques et financiers. Pour les opposants aux brevets sur le vivant, les pays qualifis aujourdhui de pays dvelopps taient des pays en dveloppement au 19me sicle qui se sont dvelopps plus rapidement lorsque leur droit de puiser dans les connaissances humaines ntait pas limit par un monopole artificiel. Ces opposants affirment que Traditionnellement, les pays qui nont pas jou de rle de chef de file dans le dveloppement des nouvelles technologies ont soit insist sur le droit de leurs citoyens un libre accs aux inventions sans brevets, soit accord un traitement national prfrentiel afin de ne pas entraver leur accs la technologie trangre. Lorsque ces mmes pays tablissent leur propre base technologique, ils font souvent volte-face et imposent aux pays les moins dvelopps les restrictions qui auraient entravs leurs progrs personnels 506.

Pour les partisans du brevet sur le vivant, cette forme de protection est la fois un droit et une ncessit sociale puisque les particuliers ont le droit de protger leurs ides contre toute exploitation par dautres personnes nayant en rien contribu leur dveloppement. Ils estiment que le brevet sur le vivant dfend linventeur individuel contre les pratiques commerciales prdatrices qui usurperaient leurs contributions. Selon eux, les entreprises investissent des ressources humaines et financires considrables pour mettre au point des nouvelles inventions, il serait dommage que celles-ci ne tirent pas des avantages de ces investissements exerant un monopole sur les inventions. Ces entreprises pourraient mme tomber en faillite si les inventions taient accessibles tous sans que des droits ne soient pays507.

De plus, la controverse autour du brevet sur le vivant est fonde sur un constat selon lequel une grande partie des connaissances ncessaires pour le
506

Un brevet pour la vie, la proprit intellectuelle et ses effets sur le commerce, la biodiversit et le monde rural, Centre de recherche pour le dveloppement international, Ottawa, 1994, p.62. Un brevet pour la vie, la proprit intellectuelle et ses effets sur le commerce, la biodiversit et le monde rural, op.cit, p.63.

507

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dveloppement des pays en dveloppement et plus singulirement pour les pays les moins avancs, est tombe dans le domaine public et n'est pas couverte par les droits de proprit intellectuelle. Mais bien plus encore, les partisans des brevets sur le vivant considrent que les ressources gntiques font partie du domaine public qui juridiquement est imprescriptible, intransmissible et incessible. Or, l'expansion de l'application du brevet aux ressources gntiques remet en cause ce mode de gestion dont avaient bnfici les industries des pays dvelopps.

Selon Ismal SERAGELDIN, l'quilibre voqu plus haut entre les dtenteurs des ressources gntiques et les utilisateurs de ces ressources a t rompu unilatralement avec le dveloppement des brevets qui constituent une forme d'appropriation du vivant par les acteurs privs, alors que les ressources gntiques des pays en dveloppement restent de facto toujours disponibles dans le domaine public508. Mais les dbats enflamms sur la brevetabilit du vivant portent prcisment sur l'article 27 de l'Accord.

2- Les interrogations sur l'opportunit daccorder le brevet sur le vivant

L'alina 3.b de larticle 27 de lAccord ADPIC admet le brevet sur toutes les formes de vie. Cet alina dit que : Les membres pourront aussi exclure de la brevetabilit les vgtaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procds essentiellement biologiques d'obtention de vgtaux ou d'animaux autres que les procds non biologiques et micro biologiques. Toutefois, les membres prvoient la protection des varits vgtales par des brevets, par un systme sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens. Les dispositions du prsent alina seront rexamines quatre ans aprs la date d'entre en vigueur de l'Accord sur l'OMC .

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http://www.envirodev.org/reperes/conventions.adpic.htm

302

Cette disposition admet la possibilit pour les Etats membres de lOMC daccorder des brevets sur les vgtaux et les animaux. Ils doivent prvoir la protection des varits vgtales par des brevets, par un systme sui generis509 efficace, ou par une combinaison des deux moyens. Autrement dit, si un Etat peut exclure la brevetabilit dune plante non transforme , il doit cependant protger les droits de proprit intellectuelle de linventeur dune varit vgtale, cest-dire une plante dans laquelle il a t introduit un gne tranger. Cette obligation qui simpose tous les membres de lOMC varie en fonction de leur degr de dveloppement510.

Le brevet est octroy sur toute invention de produit ou de procd lorsque trois conditions sont runies : linvention doit tre nouvelle ; linvention doit tre une innovation ; linvention doit tre susceptible dapplicable industrielle511. Ces critres paraissent assez rigides pour les Etats peu dvelopps. Par exemple, les communauts locales ne peuvent remplir ces conditions qui sont plutt favorables aux pays industrialiss.

Les exigences ci-dessus indiques sont assez proches de celles prvues par la Convention de lUnion pour la Protection des Obtentions Vgtales (UPOV). Adopte en 1961, la Convention UPOV512 a t modifie en 1978 et 1991. LUPOV 1978 autorisait les agriculteurs conserver des semences pour leur propre utilisation. Celle de 1991 noblige pas les pays membres de protger le droit des
509

Le systme sui generis est un systme de protection autonome, propre un Etat, par distinction aux rgimes internationaux de protection intellectuelle. En dautres termes, il concerne des droits spcialement adapts des inventions qui nentrent pas dans les schmas classiques de protection des droits de proprit intellectuelle que sont les brevets ou les droits dauteur. Ce systme vise donc protger efficacement la proprit intellectuelle sur les varits vgtales. Mais il se pose la question de savoir si les pays dsireux dadopter le systme sui generis auront la libert dtablir leurs propres rgles. On pourrait en douter.

510 La plupart des pays en dveloppement devraient pouvoir intgrer cette obligation dans le droit national en 2005. 511

Cf. Article 27, al 2 de lAccord ADPIC.

La Convention UPOV est luvre des pays europens qui entendaient harmoniser les rgimes nationaux de protection des obtentions vgtales existant dans certains pays depuis 1920 afin de mettre en place un instrument de protection diffrent de celui du brevet, appliqu aux Etats-Unis depuis 1930 par le Plant Patent Act.

512

303

agriculteurs utiliser librement les fruits de leur rcolte pour lensemencement dun champ au cycle de culture suivant ; si bien que le droit de rutiliser les semences nest appliqu que dans les pays ayant prvu une disposition cet effet. La slection des plantes est alors dirige par les entreprises semencires, dotes de moyens financiers importants. Si ce systme est comprhensible dans les pays dvelopps, il lest moins dans les pays en dveloppement cause du faible niveau de dveloppement agricole. Certains pays en dveloppement considrent que lUPOV peut tre difficilement admise comme un systme sui generis dans la mesure o cette convention apparat dans ses grandes lignes comme une copie du systme des brevets. Par exemple, dans le cadre de linstauration des certificats dobtentions vgtales, la version UPOV de 1978 a tabli trois critres pour quune varit vgtale soit protge : la varit doit tre distincte ; la varit doit tre homogne ; la varit doit tre stable.

Dans la version de lUPOV 1991, un quatrime critre a t ajout : la varit doit tre nouvelle. Si dans lUPOV de 1978, le privilge de lagriculteur tait obligatoire, lUPOV de 1991 opte pour le caractre facultatif du privilge de lagriculteur qui doit tre exerc dans la sauvegarde des intrts lgitimes de lobtenteur. Le titulaire de la varit bnficie dun droit dexploitation exclusif qui ne peut souffrir dexception que lorsque la varit est utilise des fins de recherche ou encore lorsque le privilge de lagriculteur est appliqu, cest-dire la possibilit reconnue lagriculteur dutiliser une partie de sa rcolte pour ensemencer nouveau ses propres champs.

Le systme UPOV apparat dans lensemble plus adapt aux exigences de lagriculture industrielle en restreignant la libert des agriculteurs dchanger des semences de manire informelle. Sous ce rapport, de nombreux pays en dveloppement sont rticents lgard de lUPOV cause des situations particulires des communauts rurales dont les mthodes de production agricole

304

reposent sur les savoirs traditionnels. Ils insistent particulirement sur une application juste et raisonnable de larticle 8 (j) de la Convention sur la diversit biologique qui nonce que les Etats Parties doivent respecter, prserver et maintenir les connaissances, innovations et pratiques des communauts autochtones et locales qui incarnent les modes de vie traditionnels prsentant un intrt pour la conservation et lutilisation durable de la diversit biologique et encourager le partage juste et quitable des avantages dcoulant de lutilisation de ces connaissances, innovations et pratiques. En outre, la Convention sur la diversit biologique reconnat aux Etats leurs droits de souverainet sur leurs ressources naturelles ainsi que le pouvoir de contrler laccs aux ressources (article 15, al.1).

Ces dispositions conventionnelles ne sont pas compatibles avec la possibilit reconnue par larticle 27 (3) b de lAccord ADPIC daccorder le brevet sur le vivant. En tant que titre qui confre lauteur dune invention un droit exclusif dexploitation pour un temps limit, gnralement 20 ans, le brevet permet son dtenteur dempcher toute utilisation de linvention sans son consentement. Cette mesure dappropriation du vivant exclut les communauts locales dont le savoir, les connaissances ont permis de conserver les ressources intresses. La course au dpt de brevets sur les gnes, les cellules, les squences dADN513 et les autres formes naturelles de vie fait sestomper la distinction fondamentale entre dune part, dcouverte et information scientifique de base qui doivent tre librement changes,

L'ADN c'est l'acide dsoxyribonuclique. LADN contrle lactivit des cellules et sert de support linformation gntique chez tous les tres vivants. Selon Larbi BOUGUERRA de la Fondation Charles Lopold MAYER pour le progrs de l'Homme, les gnes font partie de l'hritage commun de l'humanit et qu'il ne faut pas confondre avec la dcouverte de la fonctionnalit du gne de la dcouverte de l'ADN. En d'autres termes, si la dcouverte de la fonctionnalit spcifique lie un gne peut faire l'objet d'une appropriation prive, il n'en va pas de mme de la dcouverte de l'ADN qui existe dj. Les scientifiques qui ont dchiffr l'ADN en ont fait un patrimoine commun de l'humanit. Et tant donn que les travaux scientifiques s'inspirent ou s'appuient sur les rsultats des dcouvertes passes, la recherche devrait tre, pour Larbi BOUGUERRA, la proprit de l'humanit, et par consquent, toutes les retombes devraient revenir l'humanit mme s'il faut envisager des formes de rcompense pour les innovations. Cf. Robert Ali BRAC DE LA PERRIERE et Arnaud TROLLE, Le pige transgnique, vers un nouveau dialogue entre la recherche et le monde agricole, d. Charles Lopold MAYER, Genve, 1999, p.60.

513

305

et dautre part, entre produits ou procds rellement invents qui mritent dtre protgs par brevet514.

Loctroi des brevets sur des gnes pose aussi des problmes dordre technique. Il est, en effet, possible quil se prsente des cas o plusieurs personnes physiques ou morales dtiennent des droits de proprit sur diffrentes parties du mme gne et que l'accord de chacune de ces personnes soit ncessaire pour travailler sur ces gnes. Certains fragments peuvent s'hybrider des espces ayant une structure commune certains gnes fondamentaux. Les titulaires des droits peuvent dans ces cas, disposer d'un pouvoir de contrle sur l'utilisation de ces transgnes dans la recherche. Un certain nombre de matriels et de procds biologiques, c'est--dire les squences isoles dADN qui codent certaines protines, les protines isoles ou purifies, les squences, les cellules vgtales y compris les lignes parentales, les hybrides, les procds pour la modification gntique des vgtaux et les procds pour obtenir des hybrides sont concerns par le systme de brevet.

Lun des aspects techniques du brevet sur le vivant porte sur la capacit intrinsque du vivant se multiplier. Par essence, le vivant, du plus simple au plus volu, se multiplie. La fonction de reproduction de lespce est essentielle. Appliquer un brevet sur le vivant est difficilement acceptable puisque de par son pouvoir de reproduction, le matriel vivant brevet sautocopie, donc

sautopirate. Vouloir donc limiter la multiplication du vivant, contrairement lobjectif du brevet, cest freiner sa diffusion515.
514

Il faut distinguer les brevets ayant trait aux produits et les brevets sur les procds. Les brevets des produits confrent au titulaire, le droit d'empcher des tiers agissant sans son consentement de fabriquer, utiliser, offrir la vente, vendre ou importer ces fins ce produit. Dans les cas de brevets de procds, le dtenteur du brevet peut empcher l'utilisation du procd et la commercialisation du produit obtenu directement par ce procd. Ainsi, si un procd d'obtention d'un vgtal est brevet aprs une modification gntique, les droits exclusifs s'appliqueront galement aux vgtaux obtenus par ce procd. Mais dans ce cas, il incombe au producteur de prouver qu'il n'a pas utilis le procd brevet.
515

Cf. Anne CHETAILLE, Droits de proprit intellectuelle, accs aux ressources gntiques et protection des varits vgtales en Afrique centrale et occidentale in Commerce, Proprit intellectuelle et Dveloppement durable vus de lAfrique, Solagral, ICTSD et Enda Tiers Monde, 2002, p.26.

306

Cette prcision ne suffit pas vacuer les inquitudes ou les remises en cause sur lopportunit doctroyer le brevet sur toutes les formes de vie. Les remises en cause du brevet sur le vivant proviennent aussi des considrations dordre thique et religieux.

3- Les mfiances suscites par des considrations thiques et religieuses

Si les raisons qui militent en faveur de l'application des droits de proprit sur les organismes vivants obissent, comme indiqu prcdemment, la logique libre-changiste, des questions d'ordre thiques et religieuses ne manquent pas de se poser : lappropriation prive du vivant est-elle admissible ? LHomme peut-il tre propritaire d'un ou de plusieurs lments de la nature dont il fait lui-mme partie ?

Il faut demble affirmer que les organismes vivants ne peuvent tre rduits au statut de marchandises parce quils ne constituent pas uniquement une succession de gnes dans des chromosomes. Ils peuvent se reproduire, se croiser avec d'autres organismes vivants dont les descendants possderont le gne qui a justifi le brevet sur l'organisme originel. Dans ce cas, a-t-on le droit de prtendre possder les descendants ? Ladmettre, ce serait mconnatre la nature unique des gnes qui ne consistent pas seulement une combinaison dacide nuclique, mais contiennent l'information dont est fait un organisme et partir de laquelle ces gnes fonctionnent et se multiplient. L'ADN porte une part de l'histoire de l'organisme, notamment son volution, ses caractres transmettre et ses ressemblances. Il constitue un des livres de la vie que les scientifiques tentent de lire. Il n'est pas l'uvre des chercheurs du gne gntique. Qu'un gne ne soit qu'une page du livre gntique, ne transforme pas celui qui l'a arrach et photocopi en inventeur. Partant de ce constat, l'application du brevet sur le vivant est moralement contestable.

307

Sur le plan religieux, des questions se posent aussi. Le rabbin David SAPPERSTEIN du Centre de Rforme Judaque, dclarait l'occasion d'une confrence de presse aux Etats-Unis en mai 1995 propos de la brevetabilit du vivant que : Nous levons nos voix contre la dgradation la plus fondamentale, la transformation de toute la nature, peut-tre de l'humanit elle-mme, en une matire premire que l'on peut possder sur le march, la brevetabilit des formes de vie soulve ce problme directement et de faon inquitante 516 . Ce propos du rabbin traduit les apprhensions d'ordre moral que suscite l'appropriation des organismes vivants par le biais du brevet. Pour des groupes religieux, l'appropriation par le brevet, c'est la marchandisation de la vie et de la nature. Ce qui soustrait la part du divin dans la vie, rduit les organismes vivants y compris l'Homme qui n'est pas au plan chimique fondamentalement diffrent du reste de la cration517, des pures constructions matrielles.

Sil nest pas ais de minimiser le rle significatif que la dlivrance des brevets est appele jouer dans lexpansion du gnie gntique en particulier, il ne faut pas non plus tolrer la confusion entre l'invention qui est brevetable et la dcouverte qui ne devrait pas l'tre. Car, il existe des limites invisibles qui ne doivent pas tre franchies si l'on veut prserver l'quilibre prcaire de la nature. Malheureusement aujourdhui, force est de constater que la logique mercantile contrle et motive la majeure partie des activits humaines, si bien que la politique de conservation des ressources de la diversit biologique en est profondment marque (B).

516

Cf. Arnaud APOTEKER, Du poisson dans les fraises, notre alimentation manipule, op.cit, p.108-109.

Le terme cration est employ dans une perspective judo-chrtienne qui veut que la nature toute entire soit luvre dun Etre suprme qui est lui-mme incr, appel aussi le Crateur. La thorie de la cration s'oppose la thorie de l'volution qui soutient que la vie est le rsultat d'une lente volution qui s'est droule durant des millions d'annes, aprs une grande explosion dnomme en anglais big bang.

517

308

B/

La pression de la logique mercantile sur la politique de conservation des ressources de la diversit biologique

Les considrations conomiques et commerciales sont prsentes dans la politique de conservation et de gestion de la diversit biologique. La Convention sur la diversit biologique reconnat, dans son prambule, que la valeur intrinsque de la diversit biologique est aussi conomique. Elle fixe les conditions dans lesquelles les ressources gntiques peuvent profiter aussi bien aux pays dtenteurs quaux pays utilisateurs en encourageant la conclusion daccords de bioprospection. Mais les intrts mercantiles font planer de srieuses menaces sur les ressources gntiques.

1- La drive mercantiliste des accords de bioprospection

La contractualisation de la prospection des ressources gntiques ou encore bioprospection admise par la Convention sur la diversit biologique518 a concrtis lintrt commercial des ressources gntiques. Lacceptation des accords de bioprospection implique lapplication du principe daccs aux ressources gntiques et du partage juste et quitable des avantages dcoulant de leur utilisation519. Le march conomique que reprsente le gnie gntique impose que les oprateurs conomiques ou les instituts de recherche accdent, dans un cadre contractuel, au matriel gntique ayant une valeur relle ou potentielle. Cette dmarche nest pas sans consquences sur la politique de conservation des ressources gntiques. Elle
La Convention sur la diversit biologique indique, en son article 15, al. 4, que laccs, lorsquil est accord, est rgi par des conditions convenues dun commun accord et est soumis aux dispositions du prsent article . La Confrence des Parties la Convention sur la diversit biologique runie en avril 2002 la Haye (Pays Bas) a adopt dans sa Dcision VI/24 les lignes directrices de Bonn sur laccs aux ressources gntiques et le partage juste et quitable des avantages dcoulant de leur utilisation. De caractre non contraignant, les Lignes directrices de Bonn constituent une rfrence pour les gouvernements et les personnes prives pour llaboration et la ngociation des contrats. Pour plus de dtails confre Titre II.
519 518

309

se ralise grce la bioprospection qui est ltape prparatoire et minutieuse au cours de laquelle une analyse dtaille est entreprise par rapport au matriel gntique520. La recherche seffectue dans le milieu naturel et stend mme sur le milieu humain quand il sagit, notamment de raliser des enqutes sur les proprits des ressources.

Certaines estimations indiquent que la valeur totale de lutilisation des produits dcoulant de lexploitation des ressources gntiques est de 500 800 millions de dollars US par an au niveau mondial521. Les analystes conomiques considrent que dici vingt trente ans le gnie gntique interviendra dans la fabrication des mdicaments mis sur le march pour environ 50%. Dj en 1997, les produits pharmaceutiques tirs des ressources gntiques reprsentaient 120 milliards de dollars US, soit 40% des ventes mondiales des produits pharmaceutiques. Dans le domaine agricole, certaines estimations indiquent que les revenus des produits issus de la biotechnologie pourraient atteindre 25 milliards de dollars US en 2010522. Devant limportance des intrts commerciaux, il sest cr un commerce des ressources gntiques. Llaboration des accords de bioprospection intervenant dans un contexte sans cesse influenc par la sphre nolibrale pose la question de linfluence desdits accords dans la politique de conservation des ressources gntiques.

Les accords de bioprospection se prsentent comme les contrats ou conventions qui tablissent les normes devant rgir la cession de ressources gntiques des fins de recherche et de commercialisation en change davantages

Le matriel gntique peut tre dorigine vgtale, animale, microbienne ou autre. Il contient les units fonctionnelles de lhrdit. Sarah LAIRD, Kerry Ten KATE, Natural products and the pharmaceutical industry, The commercial use of Biodiversity : Access to Genetic Ressources and Benefit-Sharing, Earthscan European Commission, London, 1999, pp. 34-77. Mosanto Compagny : Licensing 21st Century Technology, Harvard Business School, n9,October 1996, p.597-638
522 521

520

310

accords la partie reconnue comme fournisseur523. Et les tudes de cas menes sur certains contrats de bioprospection dans le monde rvlent un dsquilibre inquitant qui existe entre la valeur des avantages commerciaux et les dommages causs lenvironnement.

Les analyses faites sur certains accords de bioprospection rvlent la prminence des avantages conomiques et commerciaux sur les objectifs de conservation des ressources gntiques. Dans un article intitul Les accords de bioprospection favorisent-ils la conservation des ressources gntiques ? 524, JeanFrdric MORIN dvoile, partir des tudes de certains accords de bioprospection entre pays fournisseurs et pays utilisateurs des ressources gntiques, des dsquilibres entre les avantages dcoulant de lutilisation des ressources gntiques dans ses accords et les dommages causs lenvironnement. Autrement dit, lesprit du profit lemporte sur le principe de conservation. Or, le partage des avantages peut contribuer la conservation des ressources gntiques parce que les dtenteurs des ressources gntiques pourraient utiliser les fonds reus des bnficiaires des ressources gntiques pour assurer la conservation des ressources. Ces dtenteurs des ressources gntiques pourraient bnficier du transfert de technologies devant servir la conservation des ressources gntiques. Cette attente nest pas malheureusement confirme par la ralit du terrain ainsi que nous pouvons le voir dans la prsentation synthtique de quelques accords de bioprospection faite par Jean-Frdric MORIN525 dans le tableau ci-dessous.
523

Darrell et Graham Dutfield, Le march mondial de la proprit intellectuelle : Droits des communauts traditionnelles et indignes, Ottawa, Centre de recherches pour le dveloppement international (CRDI), Fonds Mondial pour la Nature, 1997, p. 74
524

Jean-Frdric MORIN, Les accords de bioprospection favorisent-ils la conservation des ressources gntiques ? Revue de droit de lUniversit de Sherbrooke, vol 34, n1, novembre 2003.

525 Par souci de clart, il convient de prciser quune liste de dix contrats ne saurait suffire fonder un argument irrfutable. Cette liste nest pas non plus un chantillon parfaitement reprsentatif de lensemble des contrats de bioprospection qui ont actuellement cours dans le monde. Mais cette liste a lavantage de montrer que les objectifs commerciaux prvalent bien dgard sur les objectifs de conservation des ressources gntiques et quil nest pas vident que les accords de bioprospection servent vritablement les intrts des dtenteurs des ressources gntiques. Cf. Jean-Frdric MORIN, Les accords de bioprospection favorisent-ils la conservation des ressources gntiques ? in Revue de droit de lUniversit de Sherbrooke, vol 34, n1, novembre 2003, p.6-7

311

Prsentation synthtique de quelques accords de bioprospection

Fournisseurs

Utilisateurs

Principaux avantages partags avec les fournisseurs

Principaux avantages non montaires partags avec les fournisseurs

Instituto Nacional de Biodiversidad (Costa Rica)

Merck et Co

1 000 000 dollars US

Matriel de laboratoire ; Formations ; Partage dinformations.

University of South Pacific ( Fidji )

Strathclyde Institute of Drug Research

60% des revenus nets tirs de la commercialisation ; De 2000 2.500 GBP pour les prlvements ultrieurs. 10 000 PHP pour les chantillons ; 5% sur les revenus tirs de la commercialisation

Recherche en commun

Rpublique des Philippines

University of Utah et Marine Science Institute

Transferts de technologies ; Partage dinformation ; Activits de sensibilisation la conservation.

Yellowstone Park (Etats-Unis)

Diversa corporation

100 000 dollars US ; Redevances sur la commercialisation dun droit ou dun produit driv ;

Equipement ; Formations ; Transferts dinformation ; Recherche en commun Transfert ; dinformations Formation.

National Botanical Institute (Afrique du Sud)

Ball Horticultural Company

125 000 dollars US ; 28 000 dollars US annuels pour la recherche ; Redevances sur la

312

commercialisation. 6 Instituto nacional de Biodiversidad (Costa Rica) Cornell University et Bristol-Myers Squibb 7 Aguarana et Huambisa (Prou) Washington University Somme annuelle qui augmente selon les succs dans la recherche et le dveloppement ; Redevances. 8 Conservation international et Bedrjf Geneesmiddelen Voorzienin (Surinam) Vergina Polytechnic Institute and State University, Missouri Botanical Garden et Bristol Myers Squibb 60 000 dollars US; Redevances sur la commercialisation. Recherche de produits forestiers pouvant tre rcolts par les communauts locales ; Transferts dinformation ; Formations ; Amlioration des quipements et des infrastructures. 9 Catholic University of Chile, National University of Patagonia, Institute of Biological Resources et University of Mexico Universi ty of Arizona, Louisiana State University, Perdue University, American Cyanamid Company 10 Plus de 16 institutions dont la Walter Redd Army Institute, leSmithsonianInstitute, lUniversit de Yaound, Shaman pharmaceutical, Bristol Myers squibb (Cameroun et Nigeria) Somme confidentielle pour les chantillons Redevances sur la commercialisation Recherches contre les maladies locales Formations Transferts dinformation Equipement Pourcentage sur la commercialisation Formations; Transferts dinformations; Equipements; Activits de sensibilisation la conservation. Transferts dinformation Redevances sur la commercialisation Transferts dinformations; Formation.

313

Une lecture attentive de ce tableau nous permet de faire plusieurs observations. Certains accords prvoient des paiements avant le dbut de la recherche ou paiements initiaux. Dautres par contre, ne prvoient que le versement dune part des gains raliss sur la commercialisation des produits issus des ressources transfres. Dautres encore associent les paiements initiaux, les paiements correspondants aux diffrentes tapes de recherche et dveloppement ou le partage des profits dcoulant du commerce des produits.

Dans laccord n1, lInstituto Nacional de Biodiversidad (Inbio) agissant en qualit dorganisme national mandat par le gouvernement costaricain comme fournisseur de ressources gntiques a reu de la socit transnationale Merck spcialise dans les produits pharmaceutiques, une somme dun million de dollars US avant que celle-ci nait effectu les recherches sur le matriel gntique et que la valeur commerciale du matriel nait t estime. Les paiements initiaux ont pour avantage de crer les conditions de bonnes relations commerciales fondes sur la reconnaissance des efforts de conservation des ressources gntiques par les communauts rurales. Ils tmoignent dun esprit dquit entre dtenteurs et bnficiaires des ressources gntiques.

Laccord n 7 tabli entre les communauts Aguarana et Huambisa du Prou et lUniversit de Washington montre quil ny a pas de paiements initiaux. Le versement dune part des profits raliss se fait conformment aux rsultats des transactions commerciales des produits issus de lexploitation des ressources gntiques. Autrement dit, les possibilits de parvenir un partage des avantages pcuniaires sont infimes parce quil nest pas vident de dvelopper un nouveau produit. Dans ce cas, la conservation des ressources gntiques ne pouvant pas tre assure, des fortes pressions continueront de sexercer sur la diversit biologique. Laccord n 2 entre University of South Pacific et Stratclyde Institute of Drug ne prvoit pas non plus de paiements initiaux. Il en est de mme de laccord n6 conclu entre Instituto nacional de Biodiversidad (Costa Rica) et Cornell University et Bristol-Myers Squibb et de laccord n9 entre Catholic University of Chile, National

314

University of Patagonia, Institute of Biological Resources et University of Mexico et University of Arizona, Louisiana State University, Perdue University, American Cyanamid Company.

Les autres accords associent les diffrents modes de partage des avantages montaires. En plus de paiements initiaux, il est prvu des versements correspondants aux diffrentes tapes de recherche et dveloppement, des pourcentages ou redevances sur la commercialisation. Dans laccord entre Yellowstone Park et Diversa Corporation, un versement initial de 100 000 dollars US est effectu. Diversa Corporation devra par la suite verser des redevances Yellowstone Park sur la commercialisation dun droit ou dun produit driv.

Dans lensemble, les accords de bioprospection prsentent des avantages pcuniaires qui ne sont quune part minime des budgets de recherche et dveloppement mis en place par les utilisateurs des ressources gntiques. Ces accords de bioprospection sont caractriss par une grande ingalit quant au partage des avantages montaires. Ils ne permettent pas de les comparer avec les dommages causs526 la diversit biologique du fait des activits de bioprospection. Les avantages montaires accords aux fournisseurs des ressources gntiques servent trs souvent rpondre leurs besoins existentiels immdiats. Dans certains cas, les activits de bioprospection se transforment en activits de piraterie des ressources gntiques.

2- Le caractre inique de la piraterie des ressources gntiques

La piraterie des ressources gntiques ou encore biopiraterie peut tre apprhende comme lappropriation titre priv de ressources gntiques ou des

526

Les dommages causs la diversit biologique sont difficilement quantifiables. Certaines espces disparues ne pourront jamais tre restitues. Nempche que les intrts sociaux et environnementaux doivent tre pris en compte dans le partage des avantages.

315

savoirs traditionnels sans lautorisation du pays dorigine de la communaut autochtone ayant dvelopp le savoir ou ayant entretenu la ressource depuis des gnrations ; ou encore lutilisation commerciale des ressources gntiques ou des savoirs traditionnels sans aucun mcanisme de partage des bnfices dcoulant de leur utilisation avec les dpositaires de ces ressources. On parle alors de vol ou de spoliation des communauts autochtones ayant entretenu la ressource depuis des gnrations ou ayant dvelopp le savoir traditionnel. Les exemples ci-dessus attestent du caractre inique de la biopiraterie.

En Amrique latine, lexemple dune plante dnomme quinoa est saisissant. Cette plante, haute teneur en protines527 originaire de Bolivie et du Prou, est lune des principales sources alimentaires des populations indiennes qui lont conserve, entretenue, cultive pendant des gnrations. La qualit nutritionnelle du quinoa a attir lattention des chercheurs des Etats-Unis. En 1994, deux chercheurs528 de lUniversit du Colorado ont sollicit et obtenu le monopole exclusif des plantes mles striles de la varit traditionnelle de quinoa Apelawa. Pourtant, les chercheurs ont reconnu quils nont pas cr la strilit mle, mais quils ont t les premiers identifier et utiliser un systme fiable de strilit mle cytoplasmique dans la quinoa pour la production dhybrides. Or, il savre que le brevet eux accord dpasse les limites de la varit hybride pour stendre tout hybride de quinoa driv du cytoplasme mle strile dApelawa, cest--dire aux trente six varits traditionnelles529. Cette extension nest pas neutre puisque le dveloppement dhydrides de quinoa vise accrotre le rendement de la culture de quinoa afin quelle soit adapte la culture grande chelle aux Etats-Unis.

527

Le quinoa est environ deux fois plus riche en protines que le mas et le riz

Les deux chercheurs se sont vus attribus aux Etats-Unis le brevet n5304718 qui leur donne le monopole exclusif des plantes mles striles de la varit traditionnelle.
529

528

Arnaud APOTEKER, Du poisson dans les fraises, notre alimentation manipule, op. cit, p.104-105.

316

En Afrique, plusieurs ressources gntiques ont subi un pillage systmatique ainsi que lindique le tableau ci-dessous. Tableau indicatif de quelques brevets dlivrs partir de certaines ressources gntiques africaines pirates530.

Espces Dioscorea duametorum Igname jaune N de brevet US 5 019 580 Thaumatococcus daniellii N de brevet US 4 011 206 US 5 464 770 Pygeum Prunus africana N de brevet US 3 856 946 FR 2 605 886 Pentadiplandra Brazzeana Brazzine N de brevet US 5 527 555 US 5 326 580 US 5 346 998 US 5 741 537 Harpagophytum procumbens N de brevet US 5 888 514 W() 9 744 051 Hypoxis et Spiloxene N de brevet US4 652 636

Nom du dtenteur Sharma pharmaceuticals M. Iwu

Origine Afrique de l'Ouest

Utilisation Traitement du diabte en Afrique de l'Ouest.

Tate et Lyle (Royaume Uni) Xoma Corp (Etats-Unis) Debat Lab (France)

Afrique de l'Ouest

Les chercheurs de l'Universit d'Ife au Nigeria ont t les premiers identifier son potentiel en tant qu'dulcorant. Depuis lors, le gne a t clon et utilis comme dulcorant dans la confiserie. Cette plante mdicinale est utilise pour le traitement de la prostate. Elle a connu une surexploitation dans de nombreuses zones. La vente de cette plante a t estime 150 millions de dollars US par an.

Forts montagneuses dAfrique Centrale Gabon

Universit de Wisconsin (Etats-Unis)

Cette plante sert traditionnellement d'dulcorant. Le brevet s'applique au compos protique dulcorant, au gne de la brazzine et aux organismes transgniques exprimant le gne.

Weisman Bernard (EtatsUnis) Finzelberg S Nachfolger Gmbh (Allemagne) Roecar Holdings NV (Pays Bas)

Afrique du Sud, Botswana et Namibie,

Cette plante sert traiter diffrentes formes d'asthme bronchique, de colite ulcreuse, de rhumatisme, d'inflammation des os et des articulations.

Afrique Australe

Cette plante est traditionnellement utilise pour traiter les tumeurs et les infections. Le brevet s'applique au compos servant traiter tout cancer, l'exception de la leucmie lymphocitique

Saeletium tortuosum Famille des desembryanthemaces N de brevet WC) 9 746 234

Farmac Nederland BV (Pays - Bas)

Afrique Australe

Cette plante est traditionnellement utilise par les populations comme substance enivrante et comme sdatif. Le brevet confre un monopole sur l'utilisation de la mesemmbrine et des composs connexes dans le traitement des troubles mentaux.

530

Source : GRAIN, La piraterie des ressources biologiques ou biopiraterie en Afrique, op.cit p. 21-23

317

Harungana Vismia N de brevet US 5 837 255 Coleur forskohlii Forskoline N de brevet US 4 724 238 EP 0 265 810 IN 162 171 IN 147 030 IN 143 875

Shaman Pharmaceuticals inc (Etats-Unis)

Plusieurs pays d'Afrique

Cette plante mdicinale sert dans le traitement de l'hypoglycmie et du diabte

Hoechst (Allemagne)

Afrique, Brsil et Inde

Cette plante mdicinale traditionnelle en Afrique, au Brsil et en Inde sert l'utilisation des proprits antiinflammatoires et analgsiques de la Forskoline.

Combretum caffrum Bushwillow du Cap N de brevet US 4 996 237 WO 9 405 682

Universit de l'Arizona (USA)

Afrique et Inde

Plusieurs espces de Combretum sont utilises en mdecine traditionnelle africaine et indienne. Le brevet porte sur le compos utilis dans le traitement de la leucmie lymphocytaire et du cancer du colon ainsi que sur les mthodes servant extraire et isoler la combretastatine.

Hoodia Trichocaulon N de brevet WO 9 846 243

Compagny Afrique Phytopharm du Sud (Royaume Uni)

Les espces sont traditionnellement utilises pour rduire la faim et la soif.

Commphora molmol Aamedo Myrrhe Mohamedo Ari Masoudo N de brevet JP 1 029 8097 (Japon) Nouvelle souche du virus VIH- 1 N de brevet US5 019 510 Institut Pasteur (France)

Egypte

Lutilisation traditionnelle de cette plante remonte lEgypte ancienne. Le brevet s'applique au traitement de la schistosomiase.

Gabon

Le brevet est revendiqu pour le virus et pour sa squence d'ADN

Le tableau ci-dessus nous tmoigne de lampleur des prjudices subis par les communauts locales dont les savoirs ont permis de dcouvrir les vertus de certaines ressources. Il nexiste aucune modalit de partage des bnfices. Lexploitation systmatique des ressources gntiques pour des applications industrielles par le biais du brevet est compare un nouveau pillage de lAfrique531 ainsi que nous le soulignons titre particulier avec la thaumatine et la brazzine.
Franck SEURET et Robert ALI BRAC DE LA PARRIERE, le Biopiratage de lAfrique in Le Monde Diplomatique, septembre-octobre 2001, pp.46-49.
531

318

- La thaumatine
La thaumatine est un dulcorant naturel extrait des fruits de

Thaunlatococcus daniell qui pousse dans les forts d'Afrique de l'Ouest, prcisment en Cte dIvoire, au Libria et au Ghana. Ses fruits taient traditionnellement utiliss depuis des sicles par plusieurs communauts locales de ces zones comme un dulcorant. Sa protine est 2.000 fois plus sucre que le sucre ordinaire. Celle-ci a t dcouverte par des chercheurs de l'Universit d'Ife au Nigeria. Depuis plusieurs annes, la thaumatine est commercialise comme un dulcorant faible teneur en calories et est utilise par les industries alimentaires. La plante ne fructifiant que dans sa zone d'origine, la socit sucrire britannique Tate and Lyle a import les fruits en le commercialisant sous le nom de Taline.

Le march des dulcorants faible teneur en calories a intress la socit Beatrice Foods qui a eu, grce au gnie gntique, accs au matriel gntique utile de la thaumatine. Cette socit sest vue dlivrer aux Etats-Unis un brevet pour le procd de clonage du gne dans la levure. Selon lONG GRAIN, les bnfices de la socit Beatrice Foods pourrait atteindre 25 millions de dollars US532. Ces utilisateurs n'auront plus besoin d'importer les fruits de la thaumatine des zones dorigine.

Il en est de mme de la brazzine.

- La brazzine
La brazzine est une protine cinq cent (500) fois plus sucre que le sucre. Originaire dAfrique Centrale en particulier du Gabon, la brazzine est une substance naturelle qui ne perd pas son got sucr mme quand elle est chauffe. Cette plante a fait lobjet de brevets aux Etats-Unis sur l'tablissement de la
GRAIN, la piraterie des ressources biologiques ou bio-piraterie en Afrique, d. Ruisseaux dAfrique, Cotonou, 2003. p.6-7.
532

319

squence gntique codant cette protine. Par la suite, d'autres travaux ont permis de produire la brazzine au laboratoire grce au gnie gntique.

Selon des informations fournies par lONG GRAIN, le march mondial des produits dulcorants a t valu 100 milliards de dollars US par an533.

Ces deux cas rvlent que lexploitation des ressources gntiques est trs proccupante. Car pendant que les socits transnationales tirent dimportants bnfices financiers de l'exploitation des ressources gntiques, les

communauts locales sont laisses pour compte.

Les proccupations relatives lexploitation des ressources gntiques ont pris des proportions considrables avec lentre en masse des produits issus de la biotechnologie moderne sur le march commercial international. Les ractions controverses sur ces produits ont favoris lorganisation des ngociations ayant abouti ladoption du Protocole de Carthagne sur la prvention des risques biotechnologiques relatif la Convention sur la diversit biologique ( 2).

533

GRAIN, la piraterie des ressources biologiques ou bio-piraterie en Afrique, op.cit, p.7.

320

2:

Les

rgles

conflictuelles

dcoulant

du

Protocole de Carthagne sur la prvention des risques biotechnologiques relatif la

Convention sur la diversit biologique


La biotechnologie moderne534 a connu un dveloppement fort remarquable partir des annes 1980. Lutilisation des produits issus de la biotechnologie moderne en gnral, et les OGM en particulier, oppose les experts scientifiques et les dcideurs politiques quant leurs effets ventuels. Face aux risques lis la mise au point, la manipulation, au transport, lutilisation, au transfert et la circulation des organismes vivants modifis rsultant de la biotechnologie, il a t adopt le 29 janvier 2000 Montral le Protocole de Carthagne sur la prvention des risques biotechnologiques relatif la Convention sur la diversit biologique.

Bien que la biotechnologie moderne soit rpute utile pour rpondre aux besoins urgents en matire dalimentation, dagriculture et de sant, elle est accuse de comporter des risques pour lenvironnement et la sant humaine. Devant les exacerbations des frictions sur lutilisation des OGM (A), le Protocole de Carthagne engage les Etats prendre des mesures appropries dans le but de prvenir ou de rduire les risques rels ou supposs. Il pose aussi le principe du contrle de la circulation des OGM (B).

La biotechnologie moderne sentend de toute application de techniques in vitro aux acides nucliques, y compris la recombinaison de lacide dsoxyribonuclique et de lintroduction directe dacides nucliques dans les cellules ou organites, de la fusion cellulaire dorganismes nappartenant pas une mme famille taxonomique qui surmontent les barrires naturelles de la physiologie de la reproduction ou de la recombinaison et qui ne sont pas des techniques utilises pour la reproduction et la slection de type classique. Cf. article 3, i du Protocole de Carthagne.

534

321

A/

Les exacerbations des frictions sur lutilisation des OGM

Produits issus des manipulations gntiques, les OGM se prsentent gnralement comme toute entit biologique dont le matriel gntique a t modifi par le gnie gntique535. Appels aussi organismes transgniques, les OGM sont des organismes animaux ou vgtaux dans lesquels il a t volontairement introduit du matriel gntique provenant dautres espces nappartenant pas toujours au mme rgne, par des voies autres que le croisement naturel, en vue de lacquisition de nouveaux caractres. Les OGM sont inscrits depuis quelques annes parmi les sujets de controverses opposant les scientifiques, les industriels, les politiques, les distributeurs de produits alimentaires, les consommateurs, les paysans et les autres acteurs de la socit civile.

Pour les partisans des OGM, lingnierie du vivant permet de confrer aux plantes alimentaires et autres des caractres qui assurent la croissance des productions vgtales. Les caractres introduits par les manipulations gntiques sont susceptibles davoir un impact majeur sur la production agricole. Selon eux, les OGM peuvent offrir la possibilit daccrotre la disponibilit et la varit des aliments, daugmenter la productivit agricole totale tout en rduisant les variations saisonnires des approvisionnements. Par lintroduction des cultures rsistantes aux ravageurs et tolrant la scheresse, les OGM peuvent rduire aussi le risque de pertes de rcoltes dues la scheresse et aux maladies. Ils permettent dajouter aux plantes des lments nutritifs et des vitamines, notamment lamlioration de la valeur nutritionnelle des protines vgtales ou la production de protines de grandes valeurs pour lutter contre les carences alimentaires qui touchent des millions de personnes dans le monde, de pratiquer lagriculture sur des terres marginales et daccrotre la production vivrire totale. Les OGM peuvent galement

Le gnie gntique est lensemble des mthodes utilises en laboratoire pour isoler les gnes dun organisme, les manipuler et les insrer dans un autre organisme.

535

322

offrir la possibilit de rduire le recours aux pesticides dangereux tout en amliorant lefficacit des engrais et autres intrants.

Les avantages dcoulant de lutilisation des OGM semblent avoir emport ladhsion de la FAO. Le Directeur gnral de la FAO, Jacques DIOUF a t sans quivoque sur le sujet. Dans son allocution la Confrence internationale sur le thme : Cultures gntiquement modifies, Pourquoi ? Pourquoi pas ? organise par lAcadmie Royale Sudoise de lAgriculture et de la Fort du 14 au 15 mai 2001 Stockholm, il a dclar que les biotechnologies et les OGM peuvent contribuer accrotre les disponibilits, la diversit et la qualit des produits alimentaires et rduire les cots de production et la dgradation de lenvironnement, alors que le monde se dbat encore avec le flau de la faim et de la malnutrition. Les risques cologiques des biotechnologies devraient toutefois tre affronts ouvertement et les nouvelles technologies ne devraient pas venir creuser lcart entre les nations riches et pauvres. () En valuant de faon complte et transparente les applications des OGM, et en reconnaissant leurs incidences court et long terme, on peut rendre le dbat moins houleux et plus constructif 536. Le rapport de la FAO publi le 17 mai 2004 et intitul les biotechnologies agricoles : une rponse aux besoins des plus dmunis ? , reflte la position exprime par son Directeur gnral. Le rapport se fait lcho des succs enregistrs dans le domaine agricole grce lutilisation des OGM.

Ce rapport a cependant t jug partisan et dsquilibr par les dfenseurs de lenvironnement et des consommateurs qui lui reprochent davoir t utilis dans un exercice de relations publiques politiquement motiv pour soutenir lindustrie de la biotechnologie537.

Cf. FAO, http://.fao.org/WAICENT/OIS/PRESS_NE/PRESSFRE/2001/prfr0131.htm, Communiqu de presse 01/31, 2001. Lettre ouverte Jacques DIOUF, Directeur gnral de la FAO, la FAO dclare la guerre aux paysans et non la faim in Semences de la biodiversit, n29, juillet 2004, Cotonou, GRAIN, Reprsentation en Afrique Francophone.
537

536

323

Les opposants lutilisation des OGM considrent que lenthousiasme dont fait preuve les partisans des OGM est excessif et que les effets ngatifs qui leur sont attachs ne doivent pas tre ignors. Ils distinguent les risques avrs et les risques potentiels538.

Les risques avrs dans le domaine de lenvironnement sont notamment : le flux de gne539 ; lapparition de rsistances aux insecticides540 ; les dsquilibres dans les cosystmes par lintroduction de nouveaux gnes qui ne seraient pas apparus naturellement. Les risques potentiels dans le domaine de lenvironnement sont : le transfert la flore microbienne du sol, cest--dire le passage du transgne dune plante une autre par lintermdiaire dun micro-organisme du sol vivant en association avec diffrentes espces vgtales ; lapparition de rsistances aux herbicides, cest--dire les cultures de plantes transgniques rsistantes aux herbicides.

Pour ce qui concerne la sant humaine, les opposants aux OGM soutiennent que les risques potentiels sont principalement : le transfert de la rsistance aux antibiotiques (la prsence de gnes marqueurs de rsistance aux antibiotiques dans les plantes transgniques fait craindre leur transfert ventuel la microflore du tube digestif des consommateurs humains et animaux) ;
538

Pour plus de dtails voir Robert Ali BRAC DE LA PERRIERE et Arnaud TROLLE, Le pige transgnique ? vers un nouveau dialogue entre la recherche et le monde agricole, op.cit ; Arnaud APOTEKER, Du poisson dans les fraises, notre alimentation manipule, op.cit, Solagral, ICTSD et Enda Tiers Monde, Commerce, Proprit Intellectuelle et Dveloppement Durable vus de lAfrique, op.cit ; Robert Ali BRAC DE LA PERRIERE et Franck SEURET, Plantes transgniques : une menace pour les paysans du Sud, op.cit ; Alerte aux OGM, InfoOGM, op. cit.

Ce flux provient du croisement entre la plante cultive transgnique et des varits non transgniques ou des espces sauvages apparentes. Il peut se crer des problmes dans le cas dune transmission de rsistance aux herbicides, cest--dire des difficults se dbarrasser des mauvaises herbes qui ont acquis une rsistance. Les plantes transgniques rsistantes aux insectes ravageurs produisent des toxines tout au long de leur vie.
540

539

324

les allergies (le transgne introduit dans un organisme peut modifier son mtabolisme, provoquant par exemple une accumulation de substances allergiques, voire toxiques).

Les opposants aux OGM estiment que tous ces risques sont suffisamment importants pour ne pas observer des attitudes de prudence. Par exemple, lintroduction massive des OGM dans le domaine agricole peut tre prjudiciable aux petits agriculteurs, en particulier ceux qui vivent dans les pays en dveloppement, en limitant le privilge des agriculteurs, cest--dire la possibilit reconnue aux agriculteurs dchanger librement leurs semences541 avec les autres agriculteurs. Ces derniers seraient dsormais assujettis aux socits transnationales de semences. Ils redoutent surtout lapplication de la technologie Terminator leur situation pour des raisons lies la nature de ladite technologie. En effet, la technologie Terminator est une technologie de strilisation des graines. Un gne strilisateur est introduit dans le patrimoine gntique de la plante pour quelle produise un grain biologiquement strile. Les producteurs de semences ont ainsi la possibilit dintroduire dans le patrimoine hrditaire de la plante, un certain nombre de caractres biologiques dintrt commercial qui peuvent tre activs ou dsactivs, avant ou aprs la vente lagriculteur, grce une pulvrisation de produits chimiques. Les produits de la semence ne peuvent tre rutiliss pour une nouvelle semence. Les agriculteurs sont obligs dacheter de nouvelles semences. Cette technologie, qui a t mise au point en mars 1998 aux Etats-Unis, cre une dpendance des agriculteurs lgard des socits dtenant des plantes transgniques542.

Les varits cultives aujourdhui sont le rsultat dune slection qui sest tendue sur plusieurs sicles. Les paysans ont domestiqu, slectionn et crois les varits existantes pour obtenir de nouvelles varits mieux adaptes aux besoins actuels. Ces paysans ont conserv chaque saison une partie des graines obtenues pour les replanter et les transmettre de rcolte en rcolte. Cf. Robert Ali BRAC DE LA PERRIERE et Franck SEURET, Plantes transgniques : une menace pour les paysans du Sud, d, Charles Lopold MAYER, Paris, 1998, pp. 19-23.
542

541

. Cf. Robert Ali BRAC DE LA PERRIERE et Franck SEURET, Plantes transgniques : une menace pour les paysans du Sud, op.cit.p.37 ; Hamid SAIDANI, Terminator, le tueur des semences in Alerte aux OGM, InfoOGM, 24/2001, p.11.

325

Certaines tudes rcentes543 ont confirm les inquitudes des opposants aux OGM. A la demande du gouvernement britannique, des experts indpendants544 ont men des tudes sur les effets environnementaux des OGM. Ces tudes entreprises en 1999 dans plus de 250 champs sur trois espces (mas, colza et betterave) ont compar le comportement des plantes transgniques et des plantes non transgniques. Il en est ressorti que le colza et la betterave transgniques ont un effet ngatif important sur la flore et les insectes ; limpact du mas serait, en revanche, positif. Cependant, un dbat technique sur lherbicide utilis rend difficile linterprtation du rsultat. Globalement, les tudes confirment que leffet sur lenvironnement des cultures transgniques est rel.

Les opposants aux OGM estiment quaucune urgence noblige actuellement les Etats promouvoir la manipulation gntique545 des espces vgtales ou animales sans transparence et sans prcaution. Pour eux, la solution aux crises alimentaires et agricoles ne rside pas dans la promotion des OGM, mais plutt dans ladoption dun ensemble de mesures pratiques. Cela demande videmment de renforcer les capacits des petits agriculteurs pour la gestion de la diversit biologique agricole et lamlioration des cultures vitales, dapporter une rponse adquate au problme de la faim qui augmente dans le monde en rglant les
Cf. GRAIN, Semences de biodiversit, n21, novembre 2003, reprenant un article de Le Monde paru les 19 et 20 octobre 2003 et intitul les tudes britanniques sur les OGM font reculer la perspective dune leve du moratoire europen. Les controverses sur les OGM emportent des interrogations sur la crdibilit et limpartialit des tudes entreprises par les experts. Selon Robert Ali BRAC DE LA PERRIERE, les chercheurs du secteur public qui ont travaill au dbut sur les OGM ont t courtiss par les firmes prives qui ont renforc le financement des programmes dans le gnie gntique et la biologie molculaire. A travers ces programmes, les chercheurs se sont peu peu infods aux intrts des socits spcialises. Pour BRAC DE LA PERRIERE, la situation a t telle que dans un pays comme les Etats-Unis, prcurseurs des produits OGM, il na pas t possible de trouver un expert indpendant pour faire partie de la Commission dagrment des OGM. Le secteur priv finanant les programmes stratgiques du secteur priv, les chercheurs ont dfendu par navet politique les thses des industriels. Dune manire gnrale, ceux des chercheurs, qui essayent de contester de lintrieur des institutions, sont mis lcart du systme. Selon BRAC DE LA PERRIERE, il existe une sorte de totalitarisme dans le systme de recherche scientifique qui na pas facilit une pense indpendante. Cf. Entretien, Quest-ce que les OGM ? avec Robert Ali BRAC DE LA PERRIERE ralis par BOUAZDIA et REBAH in Alerte aux OGM, InfoOGM, op.cit.p.6. La dtermination de la structure exacte des gnes et la mise au point de techniques permettant disoler ces gnes, de les multiplier et de les rintroduire dans du matriel vivant ouvrent la voie la manipulation du vivant. Les manipulations gntiques se ralisent grce au gnie gntique Cf. Christian LEVEQUE, La biodiversit, PUF, Que sais-je ? Paris, p.54,ss.
545 544 543

326

proccupations lies laccessibilit et la distribution de la production alimentaire en nette croissance et de faciliter laccs la terre en mettant en place des technologies cologiquement rationnelles provenant de la recherche centre sur les proccupations des paysans546.

Mais les positions controverses sur les OGM expriment aussi une diffrence dapproche de la base dvaluation des risques. Certains experts tels que Tewolde Gebre EGZIABER (un des principaux ngociateurs du groupe africain du Protocole de Carthagne) explique la position pro-OGM des Etats-Unis par la conception particulire de leur propre base dvaluation des risques. Les instances de rgulation des Etats-Unis ont, dit-il, adopt une stratgie dnomme quivalence substantielle . Cette stratgie se fonde sur le postulat selon lequel lintroduction dun ou de deux gnes dans un organisme qui en contient des dizaines de milliers est mineure et la modification est insignifiante. Par consquent, les impacts qui sensuivent sont minimes. Cette approche les a amens considrer quun OGM est aussi sain quun organisme non-OGM. Dans ce cas, si un changement apparat, il ne sera observ que lors de lutilisation de lOGM, et agir contre ce problme lors de son mergence, devrait suffire547. La stratgie quivalence substantielle considre que les bnfices des OGM sont bien suprieurs aux risques. Les EtatsUnis ont alors confort leur position dominante dans le secteur des biotechnologies548.

En revanche, les pays opposs ou rticents aux OGM ont favoris la prudence face une situation aux contours incertains, mais comportant des enjeux conomiques importants. Ils ont uvr pour ladoption dun instrument juridique
Lettre ouverte Jacques DIOUF, la FAO dclare la guerre aux pays et non la faim, in Semences de la biodiversit. op. cit. Tewolde GEBRE EGZIABER, Dans le cadre dune aide alimentaire contenant des OGM, quels sont les lments considrer ? in Semences de biodiversit, n19, septembre 2003, Cotonou, GRAIN. Philipe KOURILSKY et Genevive VINEY, Le Principe de Prcaution, d Odile JACOB, La Documentation franaise, Paris, 2000, p.100. Les Etats-Unis soutiennent dailleurs que lhostilit des opposants aux produits de la biotechnique relve plutt de la faiblesse de la matrise de lingnierie gntique que des risques rels qui sont attachs aux produits de la biotechnologie.
548 547 546

327

imposant des limites la circulation des organismes transgniques : le Protocole de Carthagne. Mais auparavant, lEurope avait exprim ses rticences sur ce sujet travers les deux Directives communautaires (90/219 et 90/220) du 23 avril 1990. les pays europens ont prescrit une srie de mesures contraignantes sur les OGM, allant des premiers stades de la recherche jusqu leur mise sur le march.

A loccasion des ngociations sur le Protocole de Carthagne des opinions divergentes ont t exprimes. Le groupe de travail composition non limite549 mis en place en 1996 par la deuxime Confrence des Parties la Convention sur la diversit biologique a, aprs plusieurs rencontres, labor un texte sur le transfert, la manutention et lutilisation scuritaire des OGM. Le texte, soumis aux Parties la Convention sur la diversit biologique pour adoption lors dune Confrence extraordinaire des Parties tenue en fvrier 1999 Carthagne en Colombie, ne fut pas adopt. Les divergences, entre les pays producteurs de produits agricoles transgniques composant le groupe de Miami550 et les pays en dveloppement formant le groupe du mme esprit 551 , ont port principalement sur lapplication systmatique du Principe de Prcaution ; lAccord pralable en connaissance de cause et la conformit du Protocole aux accords de lOMC.

Un compromis a finalement t dgag au cours dune seconde Confrence extraordinaire des Parties la Convention sur la diversit biologique tenue en janvier 2000 Montral. Le Protocole de Carthagne552 sur la prvention des risques biotechnologiques relatifs la Convention sur la diversit biologique a t adopt le 29 janvier 2000 Montral par lensemble des Etats ayant particip aux
549

Le groupe a eu six rencontres de travail jusquen 1999.

Le Groupe de Miami tait compos des Etats-Unis, du Canada, de lArgentine, du Chili, de lAustralie, de lUruguay. Le groupe du mme esprit est compos en majorit des pays en dveloppement soutenu par lUnion europenne. Le Protocole a t adopt Montral mais il est connu sous la dnomination de Protocole de Carthagne en souvenir des longues discussions qui se sont tenues dans cette ville colombienne. Le Protocole a t ouvert la signature en mai 2000 Nairobi.
552 551

550

328

ngociations. Ladoption du Protocole de Carthagne a t un pas qui a permis davoir une approche quilibre sur la problmatique de lutilisation et de commercialisation des OGM et dtablir les procdures appropries afin damliorer la scurit des biotechnologies.

B/

Le contrle impos aux mouvements transfrontires des OGM

Lobjectif du Protocole de Carthagne est de contribuer assurer un niveau adquat de protection en matire de transfert, de manipulation et dutilisation sans danger des organismes vivant modifis (OVM)553 rsultants de la biotechnologie moderne qui peuvent avoir des effets dfavorables sur la conservation et lutilisation durable de la diversit biologique, compte tenu galement des risques pour la sant humaine, en mettant plus prcisment laccent sur les mouvements transfrontires 554. Le Protocole de Carthagne place sous contrle tous les changes dOGM portant sur les semences ou les produits agricoles destins lalimentation humaine, animale ou aux usines agro-alimentaires. Il accorde aux Etats Parties la possibilit de sopposer aux importations dOGM sils sont jugs dangereux pour la sant ou pour lenvironnement.

Dans le dispositif de contrle sur la recherche, le dveloppement et la commercialisation des OGM quil met en place, le Protocole a impos lidentification des OGM comme un lment essentiel de la mise en uvre du Protocole et du contrle des procdures. Larticle 18, 2 prvoit des dispositions

553 Le Protocole de Carthagne emploie le terme dorganismes vivants modifis et non pas celui dorganismes gntiquement modifis qui est couramment utilis. Le terme dorganismes vivants modifis est le rsultat dun compromis lors des ngociations. Il ne comprend que les organismes vivants qui feraient lobjet de manipulation gntique. Ce terme est plus restrictif que celui dorganismes gntiquement modifis qui englobe aussi les organismes vivants que les organismes morts. Un organisme mort ou vivant peut subir une manipulation gntique. Lusage a consacr le terme dOGM. 554

Article A du Protocole de Carthagne.

329

diffrencies concernant lidentification des OGM dans la documentation accompagnant le mouvement transfrontire.

Le matriel destin tre utilis en milieu confin devra tre clairement identifi comme contenant des OGM de mme que le matriel destin tre introduit intentionnellement dans lenvironnement. Dans ce dernier cas, lidentit et les traits caractristiques pertinents des OGM devront tre spcifis. A loppos, les cargaisons contenant des OGM destins lalimentation ou la transformation devront au minimum tre identifies comme pouvant contenir des OGM.

Le dispositif de contrle sur la recherche, le dveloppement et la commercialisation des OGM mis en place par le Protocole de Carthagne, en particulier en ce qui concerne la procdure de laccord pralable donn en connaissance de cause et du principe de prcaution peuvent tre perus, dans un certain sens, comme des facteurs limitant la libert du commerce international.

Aux termes de larticle 11.4, chaque Partie doit respecter la procdure dAccord pralable donn en connaissance de cause. Cette procdure doit garantir que toutes les informations ncessaires lvaluation des risques seront fournies lautorit nationale comptente du pays importateur pralablement lenvoi dun OGM, de manire ce que cette autorit puisse prendre une dcision en connaissance de cause. Lobligation dinformation est un lment de laccord pralable donn en connaissance de cause. Le Protocole de Carthagne impose, en effet, une obligation dinformation des autres Parties au Protocole tout Etat Partie qui accepte sur son territoire lutilisation dun OGM. Il dispose dun dlai de quinze jours pour le faire555 par lintermdiaire du centre dchange pour la prvention des risques biotechnologies556.
555

Cf. Article 11 1 du Protocole de Carthagne.

Le Centre dchange dinformation sur la prvention des risques biotechnologiques a trois fonctions principales : faciliter lchange des informations relatives aux organismes vivants modifis ; aider les Parties remplir leurs obligations envers le Protocole ; renforcer la transparence. Le Centre dchange sur la prvention des risques biotechnologiques est actuellement en dveloppement, en troite collaboration avec le Centre dchange dinformations de la Convention sur la diversit biologique et avec les systmes

556

330

La procdure de laccord pralable donn en connaissance de cause traite aux articles 7, 10, et 12 du Protocole, constitue lun des lments oprationnels du Protocole. Cette procdure doit assurer que toutes les informations ncessaires lvaluation des risques seront fournies lautorit nationale comptente du pays importateur pralablement lenvoi dun organisme vivant modifi, de manire ce que cette autorit puisse prendre une dcision en connaissance de cause.

La procdure de laccord pralable donn en connaissance de cause connat des cas dexception. Selon larticle 7, elle sapplique uniquement avant le premier mouvement transfrontire des OGM destins tre introduits intentionnellement dans lenvironnement de la partie importatrice. Il en est ainsi du mouvement transfrontire de semences de plantes transgniques destines une dissmination exprimentale ou tre commercialises des fins agricoles. Le premier mouvement transfrontire dautres OGM est exclu de la procdure de lAccord pralable donn en connaissance de cause557. Ceux-ci sont dfinis comme peu susceptibles davoir des effets dfavorables sur la conservation et lutilisation durable de la diversit biologique. Lexception la procdure de laccord pralable donn en connaissance de cause stend aussi au mouvement transfrontire des OGM destins une utilisation en milieu confin en laboratoire ou en installation de production ainsi que de transit558.

La premire tape de la procdure du consentement pralable donn en connaissance de cause porte sur la notification crite des informations spcifies

dinformations existants en matire de biotechnologie comme le rseau BINAS de lOrganisation des Nations Unies sur le Dveloppement Industriel (ONUDI) et le systme BIOTRACK de lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economique (OCDE). Le paragraphe 4 de larticle 7 donne comptence la Runion des Parties au Protocole dexempter de la procdure daccord pralable en connaissance de cause le premier mouvement dautres organismes vivants modifis.
558 557

Cf. Article 6 du Protocole de Carthagne.

331

lannexe I du Protocole lautorit nationale comptente de la Partie importatrice559 La Partie exportatrice devra prendre les mesures ncessaires pour assurer la transmission de la notification et veiller lexactitude des informations quelle contient.

La deuxime tape concerne lenvoi, par la Partie importatrice, dun accus de rception lauteur de la notification560. Un dlai de 90 jours est fix pour lenvoi. Le fait de ne pas accuser rception de la notification dans un dlai imparti nest pas un consentement. La Partie importatrice aura la possibilit dindiquer dans laccus de rception que la suite de la procdure se droulera selon les textes juridiques nationaux si ceux-ci sont conformes larticle 10 du Protocole.

La dernire tape de la procdure du Consentement pralable donn en connaissance de cause est la dcision prise par lautorit nationale comptente de la Partie importatrice. Aux termes de larticle 10, il est indiqu que : a la dcision devra tre base sur une valuation de risque ralise selon les mthodes scientifiques prouves conformment larticle 15 et lannexe III du Protocole ; b la dcision pourra tre explicite ou implicite. Dans le cas dune dcision explicite, celle-ci devra tre communique dans un dlai de 270 jours partir de la date de rception de la notification. Les jours dcoulant dune demande de renseignements additionnels pertinents par la Partie importatrice nentreront pas en ligne de compte dans le dcompte du dlai. Le dlai de 270 jours pourra tre prolong dune dure dfinie par lautorit de la Partie importatrice. Une telle prolongation devra tre motive par crit lauteur de la notification ; c la dcision devra tre notifie sauf dans le cas dun consentement inconditionnel ; d labsence de certitude scientifique due linsuffisance des informations et des connaissances scientifiques pertinentes sur les effets dfavorables potentiels
559

Cf. Article 8 du Protocole de Carthagne. Cf. Article 9 du Protocole de Carthagne.

560

332

dun OGM ne devra pas empcher une dcision base sur lapproche de prcaution afin dviter ou rduire au minimum ces effets dfavorables potentiels.

Toutes ces mesures strictes constituent des pesanteurs au principe sacro-saint de la drglementation des changes commerciaux internationaux des biens et des marchandises. Ces dispositions restrictives peuvent tre considres comme des obstacles la logique du laisser faire, laisser passer , fondement idologique de la libert du commerce international. Parmi ces mesures, le principe de prcaution retient lattention.

Le principe de prcaution est, nen point douter, la pierre angulaire du Protocole de Carthagne. Ses articles 10.6 et 11.8 disposent que labsence de certitude scientifique due linsuffisance des informations et connaissances scientifiques pertinentes concernant ltendue des effets dfavorables potentiels dun organisme vivant modifi sur la conservation et lutilisation durable de la diversit biologique dans la partie importatrice, compte tenu galement des risques pour la sant humaine, nempche pas cette partie de prendre comme il convient une dcision concernant limportation de cet organisme vivant modifi sil est destin tre utilis directement pour lalimentation humaine ou animale ou tre transform, pour viter ou rduire au minimum ces effets dfavorables potentiels .

Par cette disposition, le Protocole de Kyoto admet linterdiction dimportation des OGM fonde sur lexistence dun risque potentiel. La mesure prendre ne vise pas imposer une valuation des risques comme dans le cas de la procdure de laccord pralable donn en connaissance de cause, mais interdire la commercialisation des OGM ou des produits en contenant au nom du principe de prcaution. Le fait pour un Etat Partie au Protocole de prendre une mesure unilatrale interdisant limportation des OGM pourrait tre considr comme une mesure restrictive arbitraire et non justifie. A ce sujet, les Etats-Unis ont considr que le moratoire europen impos aux OGM la suite des Directives 90/219 et 90/220 adoptes le 23 avril 1990 sur les OGM sanalyse comme un obstacle non

333

ncessaire et injustifi au commerce international. La menace amricaine de dposer une plainte lOMC contre le moratoire europen sest concrtise en juin 2003 par la saisine de lOrgane de rglement des diffrends561. Les amricains estiment que les europens se retranchent derrire des raisons plus proches du protectionnisme conomique que de la protection des consommateurs562.

Les contours conflictuels relatifs linvocation du principe de prcaution sexpliquent par le fait que pour beaucoup, la rfrence la sant humaine et la protection de lenvironnement dont se charge le principe de prcaution constitue une justification suffisante pour prendre des mesures restrictives au commerce international devant des risques potentiels mais non encore prouvs.

Dans cette perspective, le principe de prcaution se laisse saisir comme une limite aux conceptions no-librales de lAccord GATT et justifie donc quun Etat Partie au Protocole de Carthagne soit autoris prendre des mesures commerciales restrictives unilatrales. Encore que des abus sont possibles, puisque le Protocole de Carthagne indique que le principe de prcaution peut sappliquer en cas dincertitude scientifique, cest--dire quil suffit quil existe des prsomptions de dangers.

La pratique du principe de prcaution en rapport avec le commerce international est dlicate. Ce principe peut avoir une double orientation marque par une conception stricte ou une conception large. Cerner les rapports entre les rgles du commerce international et le principe de prcaution dans une approche stricte, cest apprender le principe de prcaution comme un principe incompatible avec les rgles de la libralisation du commerce international, notamment avec lAccord SPS. En revanche, aborder ces rapports dans une conception large, revient les placer dans une logique darticulation et de conciliation. Cest la conception stricte

561

La plainte a t dpose par lArgentine, le Canada et lEgypte et est soutenue par lAustralie, le Chili, la Colombie, le Salvador, le Honduras, le Mexique, la Nouvelle-Zlande, le Prou et lUruguay. A ltat actuel de nos travaux, aucune dcision concrte n a t prise relativement cette affaire.

562

334

qui sera privilgie dans cette partie de notre rflexion tandis que la conception large sera invoque dans la deuxime Partie de notre thse consacre la ncessaire conciliation entre le commerce international et la protection de lenvironnement.

Le principe de prcaution peut-il tre justifi au regard de lAccord SPS ?

LAccord SPS autorise, en son article 2, les Etats membres de lOMC prendre des mesures sanitaires ou phytosanitaires qui sont ncessaires la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux condition que ces mesures ntablissent pas de discriminations arbitraires ou injustifiables ou de restrictions au commerce. Ces mesures doivent tre fondes sur des principes scientifiques, cest--dire quelles ne doivent pas tre maintenues sans preuves scientifiques suffisantes. Les mesures prises563 par un Etat conformment lAccord SPS sont considres comme compatibles avec les rgles du GATT564. Autrement dit, des mesures de restrictions de certaines importations peuvent tre prises condition quelles soient justifies par une analyse objective des risques au regard de la sant animale, vgtale et humaine. Ces mesures ne doivent pas avoir pour objectif principal de protger les marchs nationaux en faisant obstacles aux importations. En outre, ces mesures doivent tre prises dans le but dobtenir le niveau appropri de protection sanitaire ou phytosanitaire. Elles ne doivent pas tre plus restrictives pour le commerce quil nait requis pour obtenir le niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire que les Etats membres jugent appropri, compte tenu de la faisabilit technique et conomique565. Dans le cas o les preuves scientifiques pertinentes sont insuffisantes, les Etats doivent, aux termes de larticle 5.7 de lAccord SPS, fonder leurs mesures sanitaires et phytosanitaires sur la base des renseignements pertinents disponibles. Ils doivent aussi obtenir les renseignements additionnels ncessaires pour procder une valuation du risque et
Les mesures prises par un Etat concernent aussi bien les lois, les dcrets, les rglementations, les procdures dautorisation au plan national que les normes, directives ou rglementation au plan international.
564 563

Article 3.2 de lAccord SPS. Cf. Article 5.6 de lAccord SPS.

565

335

examiner, en consquence, la mesure sanitaire et phytosanitaire dans un dlai raisonnable.

LAccord SPS ne se rfre pas, contrairement au principe de prcaution, la notion dincertitude scientifique, mais celle des preuves scientifiques pertinentes566. La facult reconnue aux Etats de restreindre le commerce international de certains produits sans preuves lappui en cas de doute de leur scurit nest que provisoire. Au-del du provisoire, cest le principe de la preuve scientifique qui lemporte. Adopter une mesure dans lincertitude est possible, mais la maintenir davantage pendant un dlai raisonnable suppose lexistence de risques tablie par des preuves scientifiques suffisantes. LAccord SPS ne semble pas admettre la situation dincertitude ncessitant la gestion dun risque potentiel, mais plutt une situation de connaissance scientifique seulement et par dfinition temporaire567.

Il ressort donc que la conception restrictive peroit un conflit de logique entre le principe de prcaution et lAccord SPS. Il nempche quun recul ncessaire doit tre observ entre les produits de la science et le pouvoir de dcision mme en labsence de toute certitude scientifique. Et cest un succs pour le Protocole de Carthagne davoir donn ce principe une conscration universelle.

La complexification des rapports entre les rgles du commerce international et les accords multilatraux sur lenvironnement relatifs au climat et la diversit biologique, notamment la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les

changements climatiques, le Protocole de Kyoto, la Convention sur la diversit biologique et le Protocole de Carthagne est loin dtre cerne. Les implications commerciales considrables sous-jacentes influent sur les prises de positions dans

Cf. Christine NOIVILLE, Principe de prcaution et Organisation mondiale du commerce, le cas du commerce alimentaire, JDI, n2, Avril-Mai-Juin 2000, d. Juris-Classeur, Paris, 2000,p. 271. Anne LAUDON et Christine NOIVILLE, Le principe de prcaution, le droit de lenvironnement et lOMC, Rapport remis au Ministre de lEnvironnement franais le 16 novembre 1998, p.44.
567

566

336

linterface commerce international et environnement et vident celles-ci de la srnit et de lobjectivit requises dans les cas despces. La transversalit croissante des conflits des logiques oblige adopter une dmarche privilgiant lintrt commun de lhumanit.

En outre, la problmatique commerce international et environnement est surtout aborde sous langle des effets des politiques environnementales sur les changes commerciaux internationaux, mais il serait utile dapprhender les effets environnementaux des politiques et accords commerciaux prsents et venir568.

Constance CORBIER-BARTHAUX, Articuler le droit de lenvironnement au contexte juridique de libralisation des changes in Commerce international, environnement et dveloppement, lAfrique absente ?, Actes du Sminaire organis du 6 au 8 avril 1999 Grand Bassam, Solagral, Montpellier, 1999. pp 36-40.

568

337

338

Conclusion du Titre II
Les mesures commerciales contenues dans les accords multilatraux sur lenvironnement examins dans ce titre nous situent sur limportance des dbats sur les relations entre le commerce international et la protection de lenvironnement. En dpit des tensions et des incompatibilits releves, les contentieux relatifs aux dispositions commerciales restrictives indiques dans les accords multilatraux et les rgles du systme commercial multilatral ne sont pas abondants569. Plusieurs raisons dordre politique et diplomatique expliquent cette tideur, notamment le fait de ne pas remettre en question un accord international adopt par de nombreux Etats, le fait de ne pas aussi vouloir engager des conflits frontaux avec des Etats conomiquement et politiquement plus puissants.

La survenance dun diffrend entre les Membres de lOMC qui sont Parties un accord multilatral sur lenvironnement au sujet de lutilisation de mesures commerciales quils appliquent entre eux au titre de laccord multilatral sur lenvironnement devrait amener les Etats concerns essayer de rgler le diffrend au moyen de mcanismes de rglement des diffrends prvus dans laccord multilatral sur lenvironnement.

569

Il est aussi noter quune grande partie des Etats sont Parties aux accords multilatraux indiqus et membres de lOMC. Certains Etats sont membres de lOMC sans tre Parties lun des accords concerns ou encore ils sont Parties des accords sans tre membres de lOMC. Ainsi, dans lhypothse o deux Etats sont la fois Parties un accord multilatral sur lenvironnement et membre de lOMC, il est improbable quils contestent, dans le cadre de lOMC, une mesure prescrite par un accord multilatral sur lenvironnement dans la mesure o il nest pas logique de sopposer ce que les autres Etats respectent leurs engagements conventionnels. Par contre, le cas des deux Etats qui seraient lun et lautre membres de lOMC, mais dont lun seul serait Partie un accord multilatral sur lenvironnement, pourrait donner lieu une situation dincompatibilit. En respectant ses engagements dcoulant de laccord multilatral sur lenvironnement, un Etat pourrait se trouver dans limpossibilit dhonorer certaines obligations vis--vis dun autre membre de lOMC mais non Partie un accord multilatral sur lenvironnement.

339

340

Conclusion de la Partie I
Les proccupations fondamentales de protection de lenvironnement sont certes loignes de la rationalit conomique, mais elles ne doivent pas tre vacues au nom dune quelconque recherche de productivit conomique fut-elle au centre du systme commercial multilatral. Ce conflit, faut-il le rappeler, tourne lavantage du commerce international. Car, sil nest pas ncessaire de prvoir des mesures environnementales restrictives afin dassurer la libralisation du commerce international, il est par contre ncessaire de rguler le commerce pour protger lenvironnement.

Si la politique et les rgles du commerce international sont plus rigides, plus prcises et plus centralisatrices, les rgles cologiques gnrales mergent, quant elles, dans un cadre institutionnel clat. Pourtant, la protection de la sant humaine est troitement associe un environnement sain, la qualit de la vie, au maintien de la diversit biologique, la capacit de reproduction de lcosystme en tant que ressource fondamentale de la vie.

Lenvironnement, la gestion rationnelle des ressources, la lutte contre la pollution rsultant en grande partie de lintensification des activits commerciales ne sont nullement des problmes pouvant tre traits part et de faon abstraite. Mme si la logique du commerce international ne devrait pas, dans labsolu, lemporter sur toutes les autres considrations, notamment les considrations environnementales, son expansion ne cesse de modifier les relations entre lhomme et son environnement.

Mais dans un contexte international fortement marqu par plusieurs enjeux politiques, conomiques, commerciaux, diplomatiques voire cologiques, il est opportun que des efforts conjugus soient mis en uvre pour tenter de concilier les impratifs du commerce international et les contraintes de protection de lenvironnement (Partie II).

341

342

PARTIE II : LA NECESSAIRE CONCILIATION ENTRE LE COMMERCE INTERNATIONAL ET LENVIRONNEMENT PAR LA REALISATION DU DEVELOPPEMENT DURABLE

343

344

Les remises en cause du dveloppement industriel et de lexpansion considrable du commerce international ont mis en vidence lurgence de la ralisation du dveloppement durable. En principe, le but principal recherch par la tendance no-librale est le relvement des niveaux de vie 570, cest--dire lpanouissement et le dveloppement de ltre humain. Le prambule de lAccord instituant lOMC se rfre explicitement la notion de dveloppement durable . Cet objectif est aussi celui vis par la logique de protection de lenvironnement. Le principe 4 de la Dclaration de Rio sur lenvironnement et le dveloppement nonce que pour parvenir un dveloppement durable, la protection de lenvironnement doit faire partie intgrante du processus de dveloppement et ne peut tre considr isolement .

Le genre humain a parfaitement les moyens dassumer un dveloppement durable, cest--dire de rpondre aux besoins du prsent sans compromettre la capacit des gnrations venir de satisfaire les leurs 571. Pour ce faire, il convient de raliser le potentiel de croissance, car le dveloppement durable ncessite de toute vidence la croissance conomique l o les besoins essentiels ne sont pas satisfaits (lalimentation, leau potable, la sant, lducation, le logement, etc.). Ce dveloppement se ralise forcment avec lutilisation rationnelle des ressources de lenvironnement. Dans ce cas, la protection de lenvironnement ne peut se concevoir comme une simple politique de conservation de ltat primaire et de prservation contre les dgradations. Elle doit, bien au contraire, permettre de disposer de ressources naturelles en aussi bon tat que nous les avons reues de nos ascendants. Le commerce international, son tour, doit contribuer de manire significative la croissance conomique afin de permettre aux Etats de disposer de moyens matriels et financiers suffisants pour mieux protger lenvironnement.

570

Cf. Le prambule de lAccord instituant lOrganisation mondiale du commerce.

571

Cf. Rapport Notre avenir tous plus connu sous lintitul de Commission BRUNDTLAND prsent lAssemble gnrale des Nations-Unies en 1987, R-10, 27 et 28.

345

Les efforts rciproques de conciliation entre le commerce international et la protection de lenvironnement suggrent pour ainsi dire une meilleure articulation entre les deux logiques dans lintrt commun et bien compris de tous (Titre I). Mais cette ncessaire conciliation exige linstauration dun systme conomique et commercial durable (Titre II).

346

TITRE I :

POUR UNE MEILLEURE ARTICULATION ENTRE LE COMMERCE INTERNATIONAL ET LENVIRONNEMENT

Les tentatives de conciliation des rgles du commerce international et celles de lenvironnement sexpliquent par le fait que les deux logiques entretiennent des rapports troits. Lacclration de la libralisation du commerce international et le caractre plantaire des problmes environnementaux suffisent convaincre que les rapports entre le commerce international et lenvironnement sont la fois multiples, complexes et importants. La rciprocit des liens dpend de lide selon laquelle leurs objectifs peuvent devenir complmentaires572. Ces influences rciproques apparaissent dj en 1970 pendant les prparatifs de la Confrence de Stockholm. Le secrtariat du GATT a t invit y apporter sa contribution. Il a, sous sa propre responsabilit, labor une tude intitule Lutte contre la pollution industrielle et commerce international qui portait sur les consquences des mesures de protection de lenvironnement sur le commerce international573. Les questions souleves ont permis de cerner la fois la complexit des relations entre le commerce international et lenvironnement ainsi que lurgence de leur conciliation.

Depuis lors,

des actions en vue

de

linstauration des

relations

complmentaires se sont multiplies de part et dautre. Mme si le sujet de lenvironnement est rest une exception et quil demeure encore une lacune dans le systme commercial multilatral, il est dsormais inscrit parmi les questions mergentes (Chapitre I). Paralllement, la logique cologique na eu cesse dexprimer une vritable attente lgard du systme commercial multilatral afin que soient intgres certaines rgles environnementales ayant des liens avec le commerce international (Chapitre II).
Cf. PNUE et Institut international du dveloppement durable, Guide de lenvironnement et du commerce, op.cit, p.2.
573 572

Cette tude a t prsente en 1971 par le Directeur gnral du GATT aux Parties contractantes du GATT en les invitant examiner les rpercussions potentielles des politiques environnementales sur le commerce international.

347

348

Chapitre I : LOMC, une certaine ouverture aux considrations environnementales

Partant de lide quil ne devrait pas avoir obligatoirement de contradiction entre linstauration dun systme commercial multilatral ouvert, non

discriminatoire et quitable dune part, et les mesures de protection de lenvironnement et de promotion du dveloppement durable dautre part, lOMC a exprim sa volont de coordonner les politiques dans le domaine du commerce et de lenvironnement, et cela sans dpasser le cadre du systme commercial multilatral, qui est limit aux politiques commerciales et aux aspects des politiques environnementales qui touchent au commerce et qui peuvent avoir des effets notables sur les changes internationaux.

Sil est admis que lOMC reste limite dans son domaine de comptence en ce sens quelle nest pas autorise intervenir dans llaboration des politiques environnementales, encore moins dans ladoption des normes environnementales, il est remarquer quelle sest progressivement ouverte ces dernires annes aux questions environnementales. Lvolution des relations entre le commerce international et lenvironnement na pas moins mis en exergue, nonobstant les rsistances, lexistence dune complmentarit entre les deux domaines (Section I) et lamlioration du cadre de rsolution des conflits qui surviennent dans lapplication des rgles respectives (Section II).

Section I :

Un

processus

de

ngociations

pour

ltablissement des rapports de complmentarit entre le commerce international et

lenvironnement parachever
Le processus de ngociations entre le commerce international et lenvironnement a commenc en 1971 suite la cration d'un groupe de travail sur

349

les mesures environnementales et le commerce international. Ce processus est marqu par labsence regrettable dinitiative du groupe de travail jusqu la prparation de la Confrence des Nations-Unies sur l'environnement et le dveloppement Rio 1992. Cette absence dimplication dans lanalyse des relations rciproques entre le commerce international et lenvironnement sexplique par le fait que le GATT de 1947 naccordait que peu dintrt la problmatique environnementale.

Mais les relations entre les deux domaines connaissent une nouvelle volution notamment partir de ladoption de la Dcision du 14 avril 1994 sur le commerce et lenvironnement intervenue dans le cadre de la signature de lActe final reprenant les rsultats des ngociations commerciales multilatrales du Cycle dUruguay Marrakech le 15 avril 1995. Cette Dcision ouvre la voie des ngociations entre le commerce international et lenvironnement ( 1) quoique les progrs attendus ne soient pas encore accomplis ( 2).

1 :

Les tapes contraries des ngociations entre le commerce international et lenvironnement

Ltablissement des relations de complmentarit entre le commerce international et lenvironnement doit tre regard comme un processus en marche. Sous lgide du GATT, aucune vritable ngociation na t mene. Le Groupe sur les mesures relatives lenvironnement et au commerce international mis en place en novembre 1971 ne se runissait qu la demande des parties contractantes. Or, jusquen 1991, ce groupe na pas engag de ngociations parce quaucune demande na t formule dans ce sens. Nanmoins, les influences rciproques nont pas t ignores au cours des diffrents cycles de ngociations commerciales, bien au contraire, elles ont voqu la problmatique environnementale en rapport avec le commerce international (A). La cration du Comit du commerce et environnement de lOMC donnera plus de vie aux ngociations entre ces deux logiques (B).

350

A/

Des ngociations peu dcisives sous lgide du GATT de 1947

Malgr linactivit du Groupe sur les mesures relatives lenvironnement et le commerce international, lincidence des politiques environnementales sur le commerce est devenue de plus en plus perceptible, et dans le mme temps, lexpansion des flux commerciaux internationaux ont laiss apparatre leurs effets sur lenvironnement entre 1971 et 1991. Les ngociations qui ont cours pendant cette priode sont peu dcisives quoique apprciables puisquelles ont prpar le terrain pour lavenir.

Au cours des ngociations commerciales du Tokyo Round intervenues entre 1973 et 1979, il a t examin les conditions dans lesquelles les rgles protectrices de lenvironnement pouvaient constituer des obstacles au commerce international. LAccord du Tokyo Round relatif aux obstacles techniques au commerce, encore appel Code de la normalisation a prcis, entre autres, que les rglements techniques et les normes devaient tre transparents et tre labors, adopts et appliqus de manire non discriminatoire.

Ds le dbut des annes 1980, prcisment en 1982, les pays en dveloppement ont exprim leurs proccupations quant lexportation sur leurs territoires de produits interdits dans les pays dvelopps du fait des risques quils prsentent pour lenvironnement, pour la sant ou pour la scurit. Les pays en dveloppement, ne disposant pas dinformations suffisantes sur ces produits dangereux pour la sant ou la vie des tres humains, des animaux, des plantes et de lenvironnement en gnral, nont pas pris en connaissance de cause, des mesures de contrle ou dinterdiction. Les Parties contractantes du GATT ont alors dcid que le GATT devait dterminer les mesures idoines pour contrler lexportation des produits interdits sur le march intrieur.

351

Les proccupations environnementales lies au commerce international apparaissent nouveau au cours des ngociations du Cycle dUruguay (1986-1993). Des modifications sont introduites dans le Code de la normalisation. Certains problmes environnementaux sont alors pris en compte dans lAccord gnral sur le commerce des services (AGCS), les Accords sur les mesures sanitaires et

phytosanitaires (SPS), sur les obstacles techniques au commerce (OTC), sur les subventions et les mesures compensatoires (SMC) et sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC). Entre temps, les instances charges de la protection de lenvironnement nont eu cesse de sexprimer sur les liens entre la croissance conomique, le dveloppement social et lenvironnement. La Dclaration de Stockholm sur lenvironnement dispose en son principe 8 que le dveloppement conomique et social est indispensable si lon veut un environnement propice lexistence et au travail de lhomme et crer sur la terre des conditions ncessaires lamlioration de la qualit de la vie . Si la Confrence de Stockholm a reconnu que le dveloppement conomique et social est ncessaire pour assurer la protection de lenvironnement et la viabilit de la croissance conomique, le modle de vie bas sur la consommation outrance est contest par les mouvements de protection de lenvironnement.

Les actions dterminantes pour concilier le commerce international et lenvironnement sont venues des membres de lAssociation europenne de libre change (AELE). LAELE, qui comprenait en 1991 lAutriche, la Finlande, lIslande, le Liechtenstein, la Norvge, la Sude et la Suisse, a demand au Directeur gnral du GATT de convoquer le Groupe sur les mesures relatives lenvironnement et le commerce international. Pour lAELE, lactivation de ce Groupe simposait parce quil devait servir dinstance dexamen des questions environnementales lies au commerce et que dans cette optique, le GATT devait apporter sa contribution la Confrence des Nations-Unies sur lenvironnement et le dveloppement qui allait avoir lieu en 1992.

352

La ractivation du Groupe sur les mesures relatives lenvironnement et le commerce international a abouti au recentrage des dbats. LEurope sy est particulirement implique. En effet, la Commission europenne, se prononant sur larticle XX du GATT, a estim, dans une Communication en date du 17 novembre 1992, quune interprtation collective de cet article est ncessaire pour dfinir les critres prcis relatifs lutilisation de mesures commerciales dans le cadre daccords multilatraux environnementaux.

Le Parlement europen avait pris position pour une harmonisation des relations entre le commerce international et lenvironnement. Il sest inquit de linsuffisance dintgration des exigences environnementales dans la future organisation charge du commerce mondial. Le Parlement europen a indiqu, dans une Rsolution du 15 fvrier 1992 portant sur lenvironnement et le commerce574, que Considrant que le projet relatif la cration dune Organisation multilatrale du commerce, contenu dans le document Dunkel, ne prvoit pas les dispositions requises en matire de protection de lenvironnement et que considrant que lintgration des problmes environnementaux dans le corpus des rgles rgissant le commerce international est une tche qui ne saurait tre diffre plus longtemps et que des changes commerciaux conduits de manire dsordonne, en labsence de toutes rgles, auraient des consquences dsastreuses pour lenvironnement lchelle plantaire . A propos de larticle XX du GATT, le Parlement a souhait une refonte dans un sens plus gnreux. Il a demand que les dispositions de cet article stendent une meilleure protection de lenvironnement et du cadre de vie et quelles interdisent aux Parties contractantes dengager une action contre dautres Parties contractantes qui se conforment aux accords multilatraux sur

lenvironnement.

Si les souhaits des europens nont pas t totalement pris en compte dans les rgles de lOMC, ils ont contribu lintgration des proccupations
Parlement europen, Rsolution sur lenvironnement et le commerce nA3-0329/02, J.O (France), nC 42 du 15 fvrier 1992, p. 152.
574

353

environnementales dans le systme commercial multilatral. Les pays en dveloppement se sont aussi sentis concerns par le dbat, alors quils taient initialement hostiles un examen des questions environnementales dans le cadre du GATT.

Le dbut des annes 1990 concide avec une plus grande implication du GATT dans ltablissement des rapports de complmentarit entre politique de protection de l'environnement et libert du commerce. Dans cette logique, le Secrtaire gnral du GATT publie en 1992 un rapport sur le thme Commerce et environnement qui met en exergue les interactions positives entre les deux domaines. Le rapport indique notamment que la croissance du revenu par habitant et l'accroissement du commerce sont des facteurs favorables pour la protection de l'environnement condition quune politique environnementale approprie soit mise en uvre et que les restrictions commerciales ne doivent pas tre considres comme un moyen efficace de protection de l'environnement. Ce rapport note que les rgles du GATT visant empcher la discrimination et les politiques non discriminatoires suivies en matire d'environnement devraient en principe chapper toute contrainte impose dans le cadre du GATT.

Le rapport Commerce et environnement conclut que le commerce et la protection de l'environnement peuvent tre compatibles tout en dveloppant une analyse gnralement mfiante lgard de toute action prise en faveur de l'environnement, considre comme susceptible de couvrir des objectifs protectionnistes. Il nest pas inutile de faire observer que ce rapport a suscit de nombreuses contestations de la part des ONG de protection de l'environnement qui ont considr les conclusions du rapport comme beaucoup trop orientes sur la dfense de la libert du commerce, sans considration pour les impratifs cologiques. Ces organisations estiment aussi que ce rapport conduit cautionner l'interdiction de toute rglementation environnementale ayant un effet

extraterritorial et ne reconnat pas les normes de procds. Ce contexte de contestation a favoris la ractivation des ngociations entre le commerce

354

international et lenvironnement travers la cration du Comit du Commerce et de lEnvironnement (B).

B/

La ractivation des ngociations entre le commerce international et lenvironnement travers la cration du Comit du Commerce et de lEnvironnement de lOMC

La redynamisation des ngociations entre le commerce international et lenvironnement est intervenue la suite de la mise en place du Comit du commerce et de lenvironnement (CCE). Le CCE a reu un mandat assez gnral qui consiste identifier les liens entre les dispositions commerciales et les mesures environnementales de manire promouvoir le dveloppement durable et de faire des recommandations appropries pour dterminer sil y a lieu de modifier les dispositions du systme commercial multilatral afin que celui-ci soit ouvert, quitable et non discriminatoire. Le mandat du CCE englobe tous les aspects du systme commercial multilatral : marchandises, services et droits de proprit intellectuelle.

Le programme du CCE a commenc ds lentre en vigueur de lAccord de lOMC, savoir le 1er janvier 1995 sous lgide du comit prparatoire de lOMC. Le CCE se compose de tous les Membres de lOMC et des observateurs de plusieurs organisations intergouvernementales. Il fait des rapports au Conseil gnral de lOMC. Il sest runi pour la premire fois au dbut de 1995 afin dexaminer les diffrents points de son mandat. Dans le cadre des prparatifs de la Confrence ministrielle de Singapour de dcembre 1996, le Comit a rsum les dbats quil avait eus depuis son tablissement et les conclusions auxquelles il tait parvenu dans un rapport quil a prsent la Confrence. Il a galement organis plusieurs sances dinformation avec les Secrtariats dAME afin de mieux comprendre le lien entre les AME et les rgles de lOMC.

355

A loccasion de la Confrence ministrielle de Singapour en dcembre 1996, le CCE a affirm la capacit du systme commercial multilatral intgrer la valeur environnementale et la ncessit de la consolider. Cette affirmation de principe est importante parce quelle naboutit pas un principe de hirarchie, mais elle indique un principe dgalit entre les deux ples. Cette position renvoie ce qui avait dj t proclam dans la Dclaration de Rio de 1992 en son principe 12 : () les mesures de politique commerciale motives par des considrations relatives lenvironnement ne devraient pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable, ni une restriction dguise aux changes internationaux. Toute action multilatrale visant rsoudre les grands problmes cologiques au-del de la juridiction du pays importateur devrait tre vite. Les mesures de lutte contre les problmes cologiques transfrontires mondiaux devraient, autant que possible, tre fondes sur un consensus international . Ce texte pose le principe de la validit des mesures restrictives et les conditions auxquelles elles sont valables. La Dclaration de Rio introduit ainsi la valeur environnementale comme une rfrence et une justification autonomes.

Ce renvoi illustre la dynamique qui est en train de se faire et dans laquelle chaque partie renvoie lautre en ajoutant une pierre ldifice en construction, consolidant la relation entre le commerce international et lenvironnement. Labsence de rfrence la finalit environnementale dans les accords du GATT va tre comble dans le prambule de lOMC : les rapports [des membres] dans le domaine commercial et conomique devraient tre orients vers le relvement des niveaux de vie, la ralisation du plein emploi et dun niveau lev et toujours croissant du revenu rel et de la demande effective, et laccroissement de la production et du commerce de marchandises et de services, tout en permettant lutilisation optimale des ressources mondiales conformment lobjectif de dveloppement durable, en vue la fois de protger et prserver lenvironnement et de renforcer les moyens dy parvenir dune manire qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs diffrents niveaux de dveloppement conomique

356

()575. Mais certains experts proposent que lOMC fasse preuve dune plus grande volont par rapport la protection de lenvironnement en ajoutant larticle XX de lOMC qui comporte des exceptions restrictives au commerce un alina supplmentaire qui se rfrerait directement lenvironnement.

Il faut noter que les travaux du Comit sont fonds sur deux principes fondamentaux. Premirement, le domaine de comptence de lOMC se limite au commerce. En dautres termes, sagissant de lenvironnement, lOMC a uniquement pour tche dexaminer les questions qui se posent lorsque des politiques environnementales ont des effets notables sur le commerce. Deuximent, lOMC nest pas un organisme de protection de lenvironnement. Elle ne peut intervenir ni dans llaboration des politiques environnementales nationales ou internationales, ni dans ltablissement de normes environnementales. Dans ce cas, les travaux du CCE ne peuvent outrepasser les fonctions et les objectifs de l'OMC. Le CCE ne peut donc s'intresser l'environnement que dans la mesure o les politiques environnementales ont un effet sur les changes de ses membres. Cependant, les travaux ont eu tendance faire penser que le systme commercial multilatral avait la capacit d'intgrer les considrations environnementales et d'amliorer sa contribution la promotion du dveloppement durable. Par ailleurs, ces travaux soulignent que les Etats membres doivent conserver leurs normes et politiques environnementales et quil serait peu opportun de relcher ces rglementations pour soutenir les changes commerciaux.

Le CCE constate donc lexistence de problmes, il suggre par ailleurs que ses propositions contribuent au maintien des principes du systme commercial multilatral576. LOMC admet lide selon laquelle un systme commercial multilatral ouvert, quitable et non discriminatoire peut apporter une contribution importante aux efforts dploys aux niveaux national et international pour amliorer la protection de lenvironnement et promouvoir le dveloppement durable.
575 576

Dcision sur le commerce et l'environnement, Confrence de Marrakech, 14 avril 1994. Cf. http//www.wto.org/french/thewto_f/whatis_f/ftif_f/fact2_f.htm.

357

Le programme de travail adopt au sein du CCE est organis en fonction des propositions prsentes par les diffrents membres sur des questions qui leur paraissent importantes. Le programme tient compte du statut du CCE qui est celui d'un organe subsidiaire du Conseil gnral. Il est charg de mettre en application le mandat qui lui a t confi par la Dcision sur le commerce et l'environnement du 14 avril 1994. Ce mandat consiste notamment identifier les relations entre les mesures commerciales et les mesures environnementales de manire promouvoir le dveloppement durable, faire des recommandations appropries pour dterminer sil y a lieu de modifier les dispositions du systme commercial multilatral, tout en respectant le caractre ouvert, quitable et non discriminatoire. Il consiste aussi tenir compte des besoins des pays en dveloppement, de la prvention des mesures commerciales protectionnistes, de la surveillance des mesures commerciales appliques des fins de protection de l'environnement et des aspects des mesures environnementales qui touchent au commerce. Le mandat du CCE sest aussi largi ces dernires annes au partage des responsabilits et la coopration entre les Etats dans le domaine du commerce international de certains produits chimiques, afin de protger la sant des personnes et lenvironnement contre des dommages ventuels, et afin de contribuer lutilisation cologiquement rationnelle de ces produits en facilitant lchange dinformation sur leurs caractristiques577. Les attributions gnrales ci-dessus indiques font partie dun programme de travail du CCE, qui dlimite le cadre des travaux. Ce programme de travail comprend dix points : les rapports entre les dispositions du systme commercial multilatral et mesures commerciales prises des fins de protection de lenvironnement, y compris celles qui relvent des AME ; les rapports entre les dispositions du systme commercial multilatral et les politiques environnementales qui intressent le commerce ;
577

Cf. larticle 1er de la Convention sur lapplication de la procdure de consentement pralable en connaissance de cause applicable certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font lobjet dun commerce international, dite Convention de Rotterdam adopte le 11 septembre 1998 Rotterdam.

358

les rapports entre les dispositions du systme commercial multilatral et les impositions et taxes appliques des fins de protection de lenvironnement, les prescriptions tablies des fins de protection de lenvironnement relatives aux produits, y compris les normes et les rglements techniques et les prescriptions en matire demballage, dtiquetage et de recyclage ;

les dispositions du systme commercial multilatral relatives la transparence (cest--dire la communication complte et rapide) des mesures commerciales appliques des fins de protection de

lenvironnement et des mesures et prescriptions environnementales qui ont des effets notables sur le commerce ; les rapports entre les mcanismes de rglement des diffrends de lOMC et ceux qui sont prvus dans les AME ; les effets des mesures environnementales sur laccs aux marchs pour les pays en dveloppement et avantages environnementaux de llimination des restrictions et distorsions des changes ; les questions des exportations des produits interdits sur le march interne ; les rapports entre lenvironnement et lAccord sur les ADPIC ; les rapports entre lenvironnement et le commerce des services et les relations de lOMC avec les autres organisations, aussi bien non gouvernementales quintergouvernementales.

Le CCE a donn des orientations importantes son programme de travail la Confrence ministrielle de Singapour de 1996. En ce qui concerne les relations OMC/AME578, le CCE prcise quil nest pas ncessaire de modifier les dispositions de l'OMC pour viter les incompatibilits avec les AME et que pour amliorer les relations entre le systme commercial multilatral et les AME, il faut renforcer la coopration multilatrale. Les efforts dharmonisation entre systme commercial multilatral et AME nont

578

Cf. points 1 et 5 de la Dcision sur le commerce et lenvironnement.

359

jamais cess depuis lors. Le CCE multiplie les runions avec les secrtariats de certains AME afin de mieux comprendre et coordonner les activits de l'OMC avec les objectifs de ces AME disposant de mesures commerciales. Il sagit en particulier de la CITES, du Protocole de Montral, de la Convention de Ble, de la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques, de la Convention sur la diversit biologique, du Protocole de Kyoto, de la Convention de Rotterdam sur la procdure du consentement pralable en connaissance de cause applicable dans les cas de certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font lobjet du commerce international, du Protocole de Carthagne, etc.

Sur les relations entre les politiques environnementales qui intressent le commerce et les mesures environnementales ayant des effets notables sur le commerce et le systme commercial579, les points relatifs aux permis ngociables, aux instruments fiscaux, aux systmes de consignes, aux subventions ont t abords. Le CCE affirme que les Etats sont libres de poursuivre leur politique fiscale. Ils doivent amliorer la transparence580 des mesures la fois dans la prparation, l'adoption et l'application des programmes. Cela simpose

singulirement pour les co-labels et les programmes de certification ou encore pour l'co-tiquetage. Ils se doivent galement de respecter l'Accord sur les obstacles techniques au commerce.

Le point concernant leffet des mesures environnementales sur l'accs aux marchs constitue une question particulirement importante pour les pays en dveloppement confronts plusieurs obstacles dans lexportation de leurs produits. Le CCE nonce que llimination des restrictions aux changes doit permettre une utilisation plus efficace des ressources et favoriser ainsi le dveloppement durable.

579

Cf. les points 2 et 3 de la Dcision de la Confrence ministrielle de Singapour.

Pour ce qui est de la transparence des mesures commerciales appliques des fins de protection de l'environnement, le CCE indique que les dispositions en vigueur en la matire ne doivent pas tre remises en cause. Le secrtariat de l'OMC doit grer une base de donnes disponible pour tous les Etats membres regroupant toutes les notifications de mesures environnementales lies au commerce. Cf. point 4 de la Dclaration.

580

360

Le renforcement des possibilits d'accs aux marchs des pays dvelopps pour les produits des pays en dveloppement permet de soutenir les politiques de dveloppement adquates et de favoriser la diversification de leur conomie. Dans les diffrents secteurs qui reprsentent lessentiel de leur conomie581, ladoption des mesures environnementales ne doit pas constituer des restrictions commerciales dguises582. Ce sujet est une proccupation pour les pays en dveloppement, car pour eux, les pays dvelopps peuvent volontairement se rfugier derrire des exigences cologiques afin de rendre difficile laccs de leurs marchs aux produits venant de ces pays. En effet, la tentation est trs grande de revendiquer le respect des obligations en matire de protection de lenvironnement et de la sant pour imposer de vritables restrictions aux changes commerciaux internationaux.

Sur cette question stratgique de laccs aux marchs, le CCE conduit une rflexion sur limpact environnemental des accords commerciaux. Les effets des programmes dco-labellisation sur laccs au march, leur interaction avec les rgles de lOMC et lapplication des rgles OMC aux taxes et redevances environnementales sont discuts. Le CCE examine aussi les bnfices potentiels sous l'angle conomique et cologique de la disparition de certaines restrictions au commerce international (les subventions, droits de douane, etc.) dans des secteurs spcifiques comme lagriculture, la pche, le textile, le cuir, etc.

La question de la dtermination et de la libralisation des biens et services environnementaux continue de faire lobjet de discussions. Ltablissement des liens positifs entre le commerce international et la protection de lenvironnement est le fait des ngociations qui ont t engages depuis quelques annes dans des cadres juridiques et institutionnels diffrents. Elles ouvrent les portes aux progrs dans les relations entre le commerce international et la protection de lenvironnement ( 2).

Lessentiel de lexportation des pays en dveloppement porte sur des produits agricoles tels que le caf, le cacao, le coton, les bananes, les produits textiles, les produits de la pche, le bois.
582

581

Point 6 de la Dclaration de la Confrence de Singapour.

361

2:

Des

progrs

attendus,

mais

non

encore

accomplis

La multiplication des points de contacts entre les politiques de libralisation du commerce international et les rgles de protection de lenvironnement a eu aussi pour avantage de mettre en lumire les progrs qui doivent tre raliss afin de parvenir une relle articulation entre les rgles du commerce international et les rgles de protection de lenvironnement. Linstauration des interactions positives entre les deux domaines ne peut tre effective sans une harmonisation des rgles conflictuelles (A). Ces normes conventionnelles concernent lAccord OMC et ses Accords connexes qui sont fortement lis la problmatique environnementale et qui engendrent de nombreux conflits. Consciente de cette exigence fondamentale, lOMC a tent dy rpondre en dterminant un cadre conceptuel travers le Mandat de Doha (B).

A/

Possibilit dharmonisation avec les rgles de lOMC

Les rgles du commerce international portant sur larticle XX de lAccord gnral crant lOMC, l'Accord SPS, l'Accord OTC, le GATS et lAccord sur les ADPIC583 contiennent des dispositions qui peuvent sharmoniser avec les exigences de protection de lenvironnement. Les principes fondamentaux de la libralisation du commerce international sont limits par deux exceptions majeures : les prfrences commerciales accordes aux pays en dveloppement et les zones de libre-change ou unions douanires. De ces exceptions, seul l'article XX584 de l'Accord gnral permet une rfrence

Cet aspect ne sera pas abord ici parce quil a suffisamment t trait. Voir, Partie I, Titre I, Chapitre I, Section II, 2 ; Titre II, Chapitre II, Section II, 1 et 2, A, 2. et Partie II, Titre I, Chapitre II, Section III, 1, A de la prsente Thse. Larticle XX du GATT de 1994 est une continuit de larticle XX du GATT de 1947. Il na pas t modifi.
584

583

362

indirecte lenvironnement par la drogation. Cet article dispose que : Sous rserve que ces mesures ne soient pas appliques de faon constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays o les mmes conditions existent, soit une restriction dguise au commerce international, rien dans le prsent Accord ne sera interprt comme empchant l'adoption ou l'application par toute Partie contractante des mesures:() b) ncessaires la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux ; (...) g) se rapportant la conservation des ressources naturelles puisables, si de telles mesures sont appliques conjointement avec des restrictions la production ou la consommation nationales; () . Larticle XX de lAccord gnral ne mentionne pas expressment la notion d'environnement. Il indique lapplication de mesures discriminatoires en autorisant une Partie contractante appliquer des mesures restrictives aux changes. Les mesures environnementales ne sont autorises que si elles sont ncessaires et si elles obissent un objectif sanitaire ou environnemental585. Elles doivent galement tre relatives la conservation d'une ressource puisable et tre appliques conjointement avec des restrictions la production ou la consommation nationales. Cependant, les mesures concernes ne doivent constituer ni une discrimination arbitraire, ni une discrimination injustifiable, ni une restriction dguise au commerce international. Elles doivent tre celles qui interfrent le moins dans les changes. Par ailleurs, elles ne doivent pas pouvoir tre remplaces par dautres qui prsenteraient moins d'incompatibilit avec les dispositions de l'Accord gnral. Pour linstant, aucun recours na encore t intent propos de l'incompatibilit de mesures prises sur la base d'un AME et de l'Accord gnral. Il est toutefois ncessaire danalyser cette relation afin de dgager une position consensuelle qui pourrait viter les interprtations complexes, sources de tensions. Pour cela, il importe que larticle XX de lAccord gnral, qui constitue une exception limite et conditionnelle, se rfre expressment lenvironnement. Cette
585

Le point b de larticle XX de lAccord gnral.

363

approche volontariste de lOMC sur les considrations environnementales contribuerait probablement une meilleure articulation avec les AME.

Les Accords connexes de lOMC contiennent aussi des dispositions relatives aux proccupations environnementales. Quoique ces Accords se veuillent plus spcifiquement adapts aux objectifs principaux qu'ils poursuivent, leurs rfrences environnementales participent dune certaine contribution la prise en compte progressive par lOMC de la problmatique environnementale.

Sagissant de lAccord SPS, les Etats membres de lOMC ne devraient pas tre empchs dadopter ou dappliquer des mesures ncessaires la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux586. LAccord SPS reconnat aux Etats le droit de prendre des mesures sanitaires et phytosanitaires qui sont ncessaires la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux587.

La mesure prendre ne doit pas tre incompatible avec les rgles du commerce international588. Elle doit reposer sur des preuves scientifiques suffisantes589 et ne doit pas limiter le commerce plus que ncessaire pour obtenir le niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire appropri590. Dans cette logique, lAccord SPS est considr comme un accord qui prend en compte, dans une conception large, le principe de prcaution ainsi que nous le soutenons un peu plus

586

Cf. premier considrant du prambule de lAccord SPS.

Article 2.1 de lAccord SPS. Lobjectif de lAccord SPS concide avec celui de larticle XX b de lAccord gnral qui dit en substance que ( ) rien dans le prsent Accord ne sera interprt comme empchant ladoption ou lapplication par toute partie contractante des mesures () ncessaires la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux () . LAccord SPS constitue dans une certaine mesure une application de larticle XX de lAccord gnral.
588

587

Article 3 2 de lAccord SPS. Article 5 2 de lAccord SPS. Article 5 6 de lAccord SPS.

589

590

364

loin591. Larticle 5 7 peut tre invoqu lappui de cette position. Cet article dispose que Dans les cas o les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes, un Membre pourra provisoirement adopter des mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la base des renseignements pertinents disponibles, y compris ceux qui manent des organisations internationales comptentes ainsi que ceux qui dcoulent des mesures sanitaires et phytosanitaires appliques par d'autres Membres. Dans de telles circonstances, les Membres sefforceront dobtenir les renseignements additionnels ncessaires pour procder une valuation plus objective du risque et examineront en consquence la mesure sanitaire ou phytosanitaire dans un dlai raisonnable

Lobjectif vis par cette disposition est de ne pas sacrifier les exigences sanitaires et environnementales sur lautel des profits mme si toutes les preuves scientifiques ne sont pas totalement tablies. Cette approche devrait fonder lOMC prendre une position volontariste sur ce sujet dlicat de la reconnaissance et de lapplication formelles du principe de prcaution.

Pour ce qui concerne lAccord OTC, il est reconnu que rien ne saurait empcher un pays de prendre les mesures ncessaires pour assurer la qualit de ses exportations, indispensables la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux, la prservation des vgtaux, la protection de lenvironnement, ou la prvention de pratiques de nature induire en erreur, aux niveaux quil considre appropris. Toutefois, ces mesures ne doivent pas constituer un moyen de discrimination. LAccord OTC est important pour tous les aspects commerciaux des politiques environnementales et, en particulier, pour tout ce qui implique des normes techniques. Il vise les rglements techniques qui noncent les caractristiques d'un produit ou les procds et mthodes de production sy rapportant592. Il implique aussi les normes, cest--dire les documents approuvs par
591 592

Partie I, Titre I, Chapitre II, Section I, 2, A Annexe I.1 de lAccord OTC.

365

un organisme reconnu qui fournit pour des usages communs et rpts des lignes directrices ou des caractristiques pour des produits ou des procds de production connexes593. Les mesures ne doivent avoir ni pour objet ni pour effet de crer des obstacles non ncessaires au commerce international. Elles ne doivent pas non plus tre restrictives pour le commerce quil nest pour raliser un objectif lgitime compte tenu des risques que la non-ralisation entranerait594. En somme, les mesures techniques imposes par lEtat et qui revtent un caractre obligatoire doivent tre proportionnelles par rapport aux objectifs poursuivis et ne pas constituer de barrires techniques aux changes.

Par ailleurs, ces mesures doivent tre adoptes en toute transparence pour viter un ventuel impact ngatif sur des oprations cologiques. Elles devront aussi tre conformes aux normes internationales pertinentes et ne pas crer un obstacle non ncessaire au commerce international595. Mais sil nexiste pas de normes internationales pertinentes, si le contenu de la mesure technique prendre nest pas conforme celle des normes internationales pertinentes et si la mesure peut avoir un effet notable sur le commerce dautres membres, une procdure de notification pour permettre aux agents conomiques de respecter les obligations techniques requises devra tre mise en place conformment aux dispositions de larticle 2.9 de lAccord OTC.

Le

cadre

dexpression

de

lOMC

fait

allusion

aux

mesures

environnementales qui ont un effet sur le commerce. Ces mesures concernent en particulier les procds, les colabels, la lutte contre la pollution, la conservation de l'nergie, la gestion des dchets, les instruments conomiques ainsi que les mesures adoptes en application des AME.

593

Annexe I.2. de lAccord OTC. Article 2 2 de lAccord OTC. Article 2.5 de lAccord OTC.

594

595

366

Les efforts de construction des rapports complmentaires entre le commerce international et lenvironnement portent principalement sur le commerce des marchandises ou le commerce visible . Une extension se ralise actuellement dans le domaine du commerce des services ou commerce invisible 596. Le commerce des services a intgr dune faon particulire la question environnementale. Lenvironnement y apparat sous laspect dune exception trs conditionne aux principes du libre-change. LAccord gnral sur le commerce des services597 reprend, dans son article XIV, un certain nombre dexceptions gnrales qui figurent larticle XX du GATT. Elles portent, entre autres, sur la protection de la moralit publique, le maintien de lordre public598, la protection de la sant des personnes et des animaux, la prservation des vgtaux. Larticle XIV du GATS ne se rfre pas non plus directement l'environnement. Ladoption par le Conseil du commerce des services de la Dcision du 15 avril 1996 de la Dcision sur le commerce des services et lenvironnement rpond lide de faire la fois face aux problmes lis linterprtation de larticle XIV de lAccord sur le commerce des services et aux conflits potentiels qui proviendraient de lapplication des mesures environnementales.

Ce commerce se distingue par son caractre immatriel. Il emporte des modalits dchanges diffrentes de celles sappliquant aux marchandises. Il est plus complexe. Son rgime juridique prsente des spcificits. L'Accord gnral sur le commerce des services constitue une composante essentielle du systme GATT/OMC dont la structure institutionnelle commune est l'OMC (prambule et article II.1 de l'OMC). Il tablit un cadre juridique multilatral qui transpose au secteur des services les principes essentiels du GATT, c'est--dire la clause de la nation la plus favorise, le traitement national et la transparence des lgislations. Cet Accord se prsente comme un code de bonne conduite que ses membres sont invits suivre et concrtiser par des accords portant sur des services spcifiques. Voir Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD, Droit international conomique, op.cit, p.311-314. Le domaine du commerce des services a fait lobjet dun Mandat Doha dans la Dclaration ministrielle de Doha. Le paragraphe 15 dispose que : les ngociations sur le commerce des services seront menes en vue de promouvoir la croissance conomique de tous les partenaires commerciaux et le dveloppement des pays en dveloppement et des pays les moins avancs. Nous reconnaissons les travaux dj entrepris dans les ngociations engages en janvier 2000 au titre de larticle XIX de lAccord gnral sur le commerce des services et le grand nombre de propositions prsentes par les membres sur un large ventail de secteurs et plusieurs questions horizontales, ainsi que sur le mouvement des personnes physiques. Nous confirmons les Lignes directrices et procdures pour les ngociations adoptes par le Conseil du commerce des services le 28 mars 2001 comme tant la base sur laquelle poursuivre les ngociations, en vue datteindre les objectifs de lAccord gnral sur le commerce des services tels quils sont noncs dans le prambule, larticle IV et larticle XIX de cet accord () . Lordre public peut tre invoqu lorsquune menace vritable et suffisamment grave pse sur l'un des intrts fondamentaux de la socit.
598 597

596

367

La Dcision sur le commerce des services et lenvironnement indique que les mesures ncessaires la protection de l'environnement peuvent entrer en conflit avec les dispositions de l'Accord, et que ces mesures se caractrisent par leur objectif de protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux, et quil nest peut-tre pas ncessaire de prvoir dautres dispositions que celles de lalina b) de larticle XIV. Pour dterminer la ncessit de modifier larticle XIV du GATS devant permettre de tenir compte des mesures indiques, le CCE doit tre invit examiner les relations entre le commerce et l'environnement, y compris la question du dveloppement durable. En clair, lOMC doit sengager modifier la disposition drogatoire afin de louvrir de faon explicite aux mesures environnementales. Le GATS tablit par secteur dans son annexe599 les services pris en compte. Le secteur des services environnementaux comprend les services de drainage, les services d'limination des dchets, les services sanitaires assimils et autres, cest-dire le nettoyage des gaz dchappement, la diminution du bruit, la protection du paysage, etc. Dautres secteurs dont la recherche, l'ingnierie, la construction peuvent galement concerner directement l'environnement. Lintrt du

dveloppement des services environnementaux tient laccroissement des dbouchs pour les entreprises des pays industrialiss. Il se rattache aussi la cration dans les pays en dveloppement de certains avantages provenant de la participation du secteur priv des prestations de services relatifs lenvironnement tels que lapport de comptences techniques et de gestion dans le secteur concern, linjection massive de capital et une plus grande efficacit dans l'emploi de ce capital, la rduction des subventions dans le secteur et une meilleure capacit dajustement aux besoins et prfrences des consommateurs.

Le dveloppement de services environnementaux constitue un enjeu important pour les prochaines dcennies et met en lumire les conflits idologiques sur la manire de concevoir et dappliquer des politiques de protection de
599

Lannexe est tablie suite aux ngociations de lUruguay Round.

368

l'environnement. LOMC tente de prciser sa contribution linstauration des rapports complmentaires entre le commerce international et lenvironnement travers le Mandat de Doha (B).

B/

Le Mandat de Doha : la relance des interactions positives entre le commerce international et

lenvironnement

A la Confrence ministrielle de Doha en novembre 2001, les Membres de lOMC ont raffirm leur engagement pour la protection de la sant et de lenvironnement et ont convenu de lancer un nouveau cycle de ngociations commerciales, y compris des ngociations sur certains aspects du lien entre le commerce international et lenvironnement600. La Dclaration ministrielle de Doha a demand au CCE, linstar du Comit du commerce et du dveloppement, de jouer le rle de lieu de dbat pour les aspects des ngociations Doha concernant lenvironnement et le dveloppement.

Malgr les rticences et les questions de procdures, les ngociations sur les relations entre les rgles de lOMC et les rgles de protection juridique de lenvironnement ont connu des progrs sur certains aspects du Mandat de Doha601 quil convient dexaminer.

Linscription de ces questions dans la Dclaration de Doha est le rsultat des pressions exerces par lUnion europenne avec lappui du Japon et de la Suisse. Les autres membres de lOMC taient plutt hostiles de telles ngociations. Les rticences des pays en dveloppement provenaient titre principal de leur souhait de se focaliser sur les priorits de dveloppement. Ils estimaient aussi que des ngociations sur lenvironnement pourraient largir le recours potentiel des mesures environnementales pour restreindre laccs aux marchs pour leurs produits. Les Etats-Unis et dautres pays exportateurs de produits agricoles taient, quant eux, proccups par le fait que lUnion europenne pourrait recourir un mandat environnemental pour ralentir la rforme des subventions agricoles ou pour limiter davantage lentre des produits agricoles (y compris des OGM) par lintermdiaire de lco-tiquetage ou du principe de prcaution. Cf. ICTSD, Dossiers sur le cycle de Doha, dveloppement depuis la Confrence de Cancun, Vol. 3, avril 2005, p.47-48. Rapport TN/TE/7 du 9 juillet 2003 (OMC) de la Prsidente de la Session extraordinaire du Comit du commerce et de l'environnement adress lattention du Comit des ngociations commerciales pour sa runion du 14 juillet 2003 prparant la Confrence ministrielle de Cancn.
601

600

369

Le Mandat de Doha vise renforcer le soutien mutuel du commerce et de lenvironnement. Le paragraphe 31(i) de la Dclaration ministrielle dispose que les participants ont reu pour instruction de ngocier sur la relation entre les rgles de l'OMC existantes et les obligations commerciales spcifiques nonces dans les accords environnementaux multilatraux602 (AEM). La porte des ngociations sera limite l'applicabilit de ces rgles de l'OMC existantes entre les parties l'AEM en question. Les ngociations seront sans prjudice des droits dans le cadre de lOMC de tout Membre qui n'est pas partie lAEM en question . Depuis le lancement des ngociations, les Etats membres ont recherch activement une interprtation commune du Mandat. Cette interprtation a t tablie selon deux approches complmentaires que sont lidentification des obligations commerciales spcifiques (OCS) dans les AME et la recherche dune conceptualisation de la relation entre les rgles de lOMC et celles des AME.

Lidentification des obligations commerciales spcifiques fait lobjet de discussions. Il sagit de dfinir les critres permettant de qualifier une obligation commerciale de spcifique. Or, il nest gure ais de saccorder sur des critres qui peuvent constituer une ligne de dmarcation entre les obligations spcifiques et les obligations non spcifiques. Certains Etats membres de lOMC tels que lArgentine, la Malaisie et lInde sont favorables une dfinition stricte tandis que dautres Etats membres comme la Suisse, le Japon ou les Etats de lUnion europenne soutiennent une dfinition plus large, couvrant les mesures pertinentes et ncessaires pour atteindre lobjectif dAME. Les Etats-Unis nont pas pris de position603.

602 Lexpression accords environnementaux multilatraux (AEM) renvoie la mme dsignation que lexpression accords multilatraux sur lenvironnement (AME). Pour linstant aucune expression na encore t consacre. La Dclaration ministrielle de Doha a utilis lexpression AEM. Mais dans la pratique, notamment dans les documents ou les rencontres du PNUE, cest lexpression accords multilatraux sur lenvironnement qui est couramment utilise. Et il en sera ainsi dans notre thse sauf sil sagit dune citation. 603

Anne CHETAILLE, AME et OMC : peut-on sortir de limpasse ? in Passerelles entre le commerce et le dveloppement durable, ICTSD, Juin-Juillet 2003, Vol. IV, n3, p.5

370

Dans son rapport du 9 juillet prcit, la Prsidente de la session extraordinaire du CCE adress lattention du Comit des ngociations commerciales pour sa runion du 14 juillet 2003 prparant la Confrence ministrielle de Cancn note au sujet des communications relatives aux OCS que plusieurs Etats estiment que celles-ci doivent tre des mesures qui sont explicitement prvues dans les AME et obligatoires au titre de ces accords. Toutefois, la discussion se poursuit au sujet d'autres types de mesures commerciales contenues dans les AME afin de dterminer si elles peuvent tre considres comme des OCS. En outre, certains Etats membres font valoir quil faut examiner le cadre oprationnel des AME dans son ensemble pour identifier les OCS qui sont nonces dans les AME, suggrant que les dcisions des Confrences des parties doivent tre traites. Les diverses formes que les dcisions des parties peuvent revtir et leur statut juridique sont encore lexamen.

Au sujet de la relation OMCAME, les rsultats se font encore attendre. Certains Etats estiment quune dcision interprtative reconnaissant les relations entre les rgles de lOMC et celles des AME comme rgies par des principes gnraux de soutien mutuel et de non hirarchisation serait une solution heureuse. Elle permettrait dassurer une stabilit juridique entre les deux systmes et de clarifier la porte du droit de lOMC.

Les relations entre les rgles de lOMC et celles des AME peuvent tre examines par rapport certains principes de base. Ces principes, proposs par lUnion europenne, pourraient comprendre la reconnaissance de limportance et de la ncessit des AME, la ncessit dune collaboration troite et dun change de renseignements pour rehausser la complmentarit entre les politiques

commerciales et les politiques environnementales internationales et de la reconnaissance de lgalit des deux logiques en droit international604.

604

Commerce et environnement in Dossiers sur le cycle de Doha, dveloppement depuis la Confrence ministrielle de Cancun, op.cit, p.48.

371

Le Mandat de Doha indique au paragraphe 31ii) que les ngociations portent sur des procdures d'change de renseignements rgulier entre les Secrtariats des AEM et les Comits de lOMC pertinents, ainsi que les critres pour l'octroi du statut d'observateur . La question de l'change de renseignements rgulier et celle des critres pour l'octroi du statut d'observateur peuvent avoir des rpercussions positives sur le paragraphe 31 i), en rduisant le risque de conflit entre l'OMC et les AEM.

La Prsidente de la session extraordinaire du CCE en 2003 note dans son rapport prcit que des suggestions ont t faites par les Secrtariats des AME prvoyant des mesures commerciales restrictives et le PNUE la runion sur la manire damliorer la coopration et lchange de renseignements entre lOMC et leurs organisations respectives et la manire daborder la question du statut dobservateur. Labsence de dcision sur ces deux sujets nempche pas que des suggestions sont faites par les Etats loccasion des runions y relatives.

En ce qui concerne lchange de renseignements, les Etats membres pensent que les formes de coopration et d'change de renseignements existants entre l'OMC, les Secrtariats des AME et le PNUE sont utiles et doivent tre amliores. Il est fait mention des efforts dploys par le PNUE pour organiser des runions qui concident avec celles de la session extraordinaire du CCE. Ces runions ont offert et continuent doffrir un cadre utile pour lchange de renseignements et permettent de nombreux fonctionnaires des administrations nationales charges de lenvironnement dassister aux sessions ordinaires et la session extraordinaire du CCE.

Depuis quelques annes, des progrs ont t accomplis dans lidentification des formes que la coopration et lchange de renseignements amliors pourraient revtir. Il est alors suggr de formaliser les sances dinformation avec les AME dans le cadre du CCE, dorganiser des runions avec les Secrtariats des AME dans le cadre dautres organes de lOMC, soit avec le CCE, soit sparment, dorganiser

372

plus systmatiquement des activits parallles de lOMC lors des Confrences des parties des AME, dorganiser des projets conjoints dassistance technique et de renforcement des capacits entre l'OMC, le PNUE et les secrtariats dAME, de promouvoir lchange de documents, tout en respectant les renseignements confidentiels, de crer des possibilits dchange de renseignements entre reprsentants gouvernementaux soccupant des questions de commerce et denvironnement et dtablir une base de donnes lectronique sur le commerce et l'environnement.

Au sujet du statut dobservateur, les membres de lOMC nont pas encore dgag une position commune. Le rapport prcit de la Prsidente de la session extraordinaire du CCE montre que la situation a besoin de clart : plusieurs dlgations ont fait valoir quil fallait attendre le rsultat des dlibrations du Conseil gnral et du Comit de ngociations commerciales (CNC) sur cette question, dautres par contre, ont indiqu que des discussions devraient tre menes au sein de la Session extraordinaire du CCE conformment au mandat du Comit (). Plusieurs dlgations ont dit quelles pensaient que la question du statut dobservateur devait tre rgle aussi rapidement que possible. Les dlgations ont pris note des demandes de statut d'observateur en suspens, prsentes par le PNUE et les Secrtariats d'AEM divers organes de l'OMC . Malgr les nombreuses propositions, aucune rgle prcise concernant le statut dobservateur des AME na encore t prise605 si bien que les ngociations continuent sur ce point.

Le Mandat de Doha prend en compte les biens et services environnementaux. Les membres ont reu pour instruction de ngocier sur la rduction ou, selon qu'il sera appropri, l'limination des obstacles tarifaires et non tarifaires visant les biens et services environnementaux (paragraphe 31 iii). Depuis 2002, les membres de lOMC ont convenu que les ngociations sur les biens et services environnementaux soient menes dans le cadre du Groupe de ngociation sur l'accs aux marchs pour
Commerce et environnement in Dossiers sur le cycle de Doha, dveloppements depuis la Confrence ministrielle de Cancun, ibidem.
605

373

les produits non agricoles et de la session extraordinaire du Conseil du commerce des services. Cependant, du fait de labsence dune dfinition claire des biens environnementaux, les sessions spciales du CCE ont continu examiner la porte de ce mandat et les aspects qui ont trait la dfinition. Quant aux services environnementaux, les ngociations actuelles nont encore produit aucun rsultat probant.

Sur la notion de biens environnementaux, il est suggr de faire rfrence aux listes des biens environnementaux tablies par lOCDE606 et par lOrganisation de coopration conomique Asie-Pacifique (APEC)607 qui portent principalement sur les technologies de fin de chane utilises pour prendre en compte les problmes environnementaux. LOMC se doit dtablir sa propre liste. Les pays en dveloppement estiment, du reste, que leurs intrts devraient tre pris en compte dans ces ngociations parce que les listes OCDE/APEC prsentant une nouvelle dfinition pour les ngociations de lOMC, celles-ci paraissent dj trop axes sur les biens conceptions des pays dvelopps. Pour les pays en dveloppement, le fait que les ngociations sur la dfinition des biens environnementaux relvent du mandat de laccs aux marchs signifie que les discussions devaient se concentrer sur les produits qui intressent leurs exportations et qui rpondent leurs besoins spcifiques.

La dfinition ou lidentification des biens environnementaux est encore tablir. Plusieurs Etats membres dont les pays africains, la Suisse, lInde et lUnion europenne proposent dailleurs des listes de produits quils souhaitent voir considrer comme des biens environnementaux. Il en est ainsi des produits

La liste des biens environnementaux de lOCDE comprend notamment les biens utiliss pour la gestion de la pollution, les technologies et les produits propres/consommateurs efficients de ressources et la gestion des ressources. Cf. Commerce et environnement in Dossiers le cycle de Doha, dveloppements depuis la Confrence de Cancun, op.cit, p. 49. La liste des biens environnementaux comprend entre autres les technologies de fin de chane utilises pour la lutte contre la pollution de lair ; la gestion des eaux uses ; la gestion des dchets solides/dangereux ; lassainissement/puration des sols et des eaux ; la rduction du bruit/vibrations ; et le contrle/analyse et lvaluation, etc. Cf. Commerce et environnement in Dossiers le cycle de Doha, dveloppements depuis la Confrence de Cancn, ibidem.
607

606

374

cologiquement prfrables, cest--dire les biens ou services de la production, de lutilisation et de llimination qui pourraient produire des avantages

environnementaux. Ces produits pourraient comprendre les produits agricoles biologiques ; les produits forestiers ligneux ou non ligneux collects de manire durable ; les produits halieutiques provenant de pcheries gres de manire viable ; ou les produits fabriqus partir de fibres naturelles de coco (essentiellement sur la base de leurs caractristiques en matire dutilisation finale et dlimination).

En ce qui concerne, les ngociations sur les services environnementaux, la situation nest gure plus claire. Le domaine des services environnementaux parait assez rduit. Les offres de services environnementaux ont souvent t limites des sous-secteurs tels que la consultation environnementale. Pour linstant, il nexiste pas au niveau mondial un systme de classement de services environnementaux. Les discussions qui ont actuellement cours au sein du Comit des engagements spcifiques de lOMC sont bloques. En attendant, il revient aux Etats membres de lOMC dtablir leur propre classement des services environnementaux. Au niveau multilatral les rsultats se font toujours attendre.

La participation effective et active de tous les Etats aux runions du CCE pourrait raisonnablement enrichir un peu plus les rapports de ce comit. Or, il se pose encore au niveau des pays en dveloppement, des problmes lis lassistance technique dans le cadre des ngociations, et plus particulirement la possibilit de financer la participation de leurs dlgus aux diffrentes runions. Une meilleure dfinition des moyens en vue dassurer la prsence de tous aux runions pourrait ventuellement sinscrire dans le cadre dune coopration technique renforce.

Il semble manifeste que louverture de lOMC certaines mesures environnementales ayant un effet sur le commerce international nest pas ngliger mme si elle parait trop timide pour acclrer le processus dune vritable conciliation entre les deux domaines. Nanmoins, une plus grande coordination nationale entre les responsables du commerce et de l'environnement peut aider

375

renforcer le lien de complmentarit entre les politiques commerciales et environnementales. La mise en place dun cadre institutionnel de rglements des conflits au sein de lOMC travers le nouveau mcanisme de rglement des diffrends est cet effet salutaire (Section II).

Section II :

Le nouveau mcanisme de rglement des diffrends de lOMC : un engagement actif pour la rsolution des conflits

Le nouveau mcanisme de rglement des diffrends mis en place lOMC est un renforcement de lancienne procdure de rglement des diffrends du GATT de 1947. Il vise rendre le systme commercial plus sr et plus prvisible afin de participer la stabilit des relations conomiques et commerciales internationales. Il tablit une discipline plus rigoureuse quant au dlai imparti pour le rglement dune affaire et des chances flexibles pour les diffrentes tapes de la procdure. Il souligne quun rglement rapide est indispensable au bon fonctionnement de lOMC. Il nonce de manire trs dtaille les rgles de procdure suivre et les calendriers respecter cette fin.

Ce mcanisme se matrialise par la cration de lORD. Mcanisme transversal, lORD est en fait le Conseil Gnral de lOMC sigeant un autre titre. Il a sa tte un prsident et prend ses dcisions par consensus. Il est destin assurer la stabilit des relations commerciales internationale ( 1), offrir un certain niveau la rsolution des conflits marqus par des considrations commerciales et environnementales ( 2). LOMC est dsormais dote dun mcanisme de rglement des diffrends par lequel elle est amene, entre autres et en cas de sollicitation, apporter des rponses relatives la compatibilit entre les mesures environnementales et le systme commercial multilatral.

376

1:

Un mcanisme destin assurer la stabilit des relations commerciales internationales

Le Mmorandum daccord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends annex lOMC est considr comme le principal apport du Cycle de lUruguay relativement la situation qui avait cours dans le cadre du GATT de 1947608. En effet, sans un moyen de rgler les diffrends, le systme fond sur les rgles ne serait daucune utilit car les rgles ne pourraient pas tre appliques. Cependant, dans le contexte du commerce international, il ne sagit pas de rendre un jugement mais de faciliter en priorit le rglement des diffrends. En se positionnant sous langle du droit international du commerce pos par les Accords de Marrakech, lORD se met au-dessus des rgles commerciales nationales afin de renforcer lOMC. La procdure du mcanisme de rglement des diffrends adopte est plus souple et plus novatrice par rapport lancien systme (A). Ce cadre nouveau parait satisfaire aux exigences des relations commerciales internationales actuelles (B).

A/

Une procdure souple et novatrice

Le Mmorandum dAccord, qui tablit un mcanisme gnral de rglement des diffrends, apparat selon Renato RUGGIERO comme llment central du systme commercial multilatral et la contribution la plus originale de lOMC la stabilit de lconomie mondiale (). Le systme fonctionne comme prvu, essentiellement comme un mcanisme de conciliation et un moyen dencourager le rglement des diffrends et non uniquement de rendre des jugements. En rduisant les possibilits de mesures unilatrales, il contribue aussi de manire importante
A lpoque du GATT de 1947, le mcanisme de rglement des diffrends ntait dot daucun calendrier tabli. Il tait plus facile de bloquer les dcisions si bien que de nombreuses affaires tranaient en longueur sans aboutir des solutions. Le Mmorandum daccord issu du Cycle de lUruguay mis en place est un processus plus structur dont les tapes sont clairement dfinies. Dominique CARREAU et Patrick JUILLIARD, Droit international conomique, op.cit, p.71.
608

377

garantir des changes quitables pour des pays moins puissants 609. Sans un moyen de rglement des diffrends, il est presque certain que le systme OMC fond sur les rgles serait inutile parce que les rgles y affrentes seraient inapplicables.

Le mcanisme de rglement des diffrends prvoit une procdure en trois phases : la premire phase est celle qui se droule entre les Etats membres, la deuxime a lieu devant les Groupes spciaux et la troisime devant lOrgane dappel. La premire tape est une tape de consultations entre les Etats membres. La deuxime et la troisime phases sont les instances de rglement. Mais dun autre ct, ce mcanisme se caractrise par le fait que la premire et la deuxime phases procdent de lordre juridique et la dernire phase relve de lordre politique. Dun autre ct, les deux instances de rglement (le Groupe spcial et lOrgane dappel) remplissent des fonctions juridictionnelles mme sils ne possdent pas lensemble des caractres spcifiques dune juridiction610.

En fait, les Etats Membres de lOMC tout comme les Parties contractantes du GATT de 1947 nont jamais voulu crer une juridiction ex nihilo. Les Etats Membres de lOMC ont prvu que les demandes de conciliation et le recours aux procdures de rglement des diffrends ne devraient pas tre conus ou considrs comme des actes contentieux611. Avec la monte en puissance des Etats mergents et la concurrence qui sen est suivie, les pays dvelopps, notamment les Etats-Unis ont propos et obtenu le renforcement des procdures de rglement des diffrends

609

Renato RUGGIERO in Un commerce ouvert sur lavenir, OMC, op.cit, p.38.

La juridiction peut tre dfinie dans un sens gnral comme lensemble des comptences et des pouvoirs dune autorit publique pour dire le droit en respectant certaines procdures. Il sagit aussi de la fonction contentieuse administre par un tiers suffisamment indpendant et dsintress dont le travail est entour de certaines garanties, et dont la dcision est revtue de lautorit de la chose juge. En somme, la juridiction consiste dire le droit dans la forme juridictionnelle et avec les effets propres lacte juridictionnel . Cf. Mlanges Carr DE MALBERG, d. Sirey, 1933, p.810, note n30 cit par Minoarison Johary ANDRIANARIVONY, Un Panel institu dans le cadre de lOrganisation mondiale du commerce nestil pas une juridiction ? in Revue de la recherche juridique (R.R.J.), Presses Universitaires dAix-Marseille, 2000-3, p.1185. Article 3 10 du Mmorandum dAccord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends, ci-aprs Mmorandum dAccord.
611

610

378

prvues par le GATT dans le but dassurer la stabilit des changes commerciaux internationaux.

Contrairement ce quinsinue sa dnomination, lORD nest pas en tant que tel un mcanisme qui rgle les diffrends, mais plutt un mcanisme qui facilite le rglement des diffrends en agissant comme une structure administrative. Il ne rdige pas lui-mme de rapport, mais dispose de comptences pour adopter les rapports des groupes spciaux et ceux de lOrgane dappel. Au sein de lOMC, lORD est seul comptent pour tablir des groupes spciaux composs dexperts chargs dexaminer laffaire, et pour adopter ou rejeter les conclusions des groupes spciaux612 ou les rsultats de la procdure dappel.

Le mcanisme est fond sur des rgles clairement dfinies, assorties dun calendrier pour lexamen dune affaire. Les dcisions initiales sont rendues par un groupe spcial et approuves ou rejetes par lensemble des Membres de lOMC. Il est possible de faire appel sur les points de droit. Le recours au mcanisme de rglement des diffrends vise effectivement viter aux Membres de lOMC de prendre des mesures unilatrales si dautres Membres de lOMC contreviennent aux rgles du commerce international. En dautres termes, ils appliqueront les dcisions rendues. En gnral, un diffrend nat lorsquun pays adopte une mesure de politique commerciale ou dune autre nature qui est considre par un ou plusieurs autres Membres de lOMC comme une violation des accords de lOMC ou un manquement aux obligations. Un troisime groupe de pays peuvent dclarer avoir un intrt dans laffaire et bnficier de certains droits.

Le processus mis en place est structur. Il impose une discipline plus rigoureuse quant au dlai imparti pour le rglement dune affaire ainsi que des

Selon lOMC, en juillet 2005, sur les 332 affaires environ 130 seulement avaient atteint le stade de la procdure complte de groupe spcial. Une grande partie des autres affaires ont t notifies comme ayant t rgles l'amiable ou restent au stade de la phase de consultation prolonge.

612

379

chances flexibles pour les diffrentes tapes de la procdure. Les rgles de procdures et les calendriers respecter cet effet doivent tre prcis et sans ambigut. La procdure complte, jusqu la dcision de la premire instance, ne doit pas en principe durer plus dun an, ou plus de 15 mois sil y a appel. Les dlais convenus sont flexibles et, en cas durgence (cest--dire lorsquil sagit de produits prissables), la procdure est acclre autant que possible.

Le Mmorandum daccord issu du Cycle dUruguay empche aussi un pays dsavou de bloquer ladoption de la dcision. Daprs lancienne procdure du GATT, les dcisions ne pouvaient tre adoptes que par consensus, de sorte quune seule opposition suffisait pour les bloquer. Dsormais, les dcisions sont adoptes automatiquement sauf sil y a consensus pour les rejeter. Ainsi, un pays dsireux de bloquer une dcision doit amener tous les autres Membres de lOMC (y compris la partie adverse dans le diffrend) partager ses vues.

LORD surveille la mise en uvre des dcisions et recommandations. Il est habilit autoriser ladoption de mesures de rtorsion si un pays ne se conforme pas une dcision. La procdure de rglement des diffrends comprend trois tapes.

La premire tape est celle relative aux consultations qui se droulent entre les parties intresses. Elle a lieu avant que le diffrend nclate. Par exemple, un membre prend des mesures qui contreviennent aux rgles de lOMC sur le territoire dun autre Etat, cest--dire que laction dun Etat membre affecte un autre Etat membre. Celui-ci peut, avant de prendre des mesures, entrer en discussions avec lautre Etat membre pour savoir sils peuvent arriver sentendre, cest--dire revoir, modifier ou mettre fin aux mesures reproches613. Cest la voie diplomatique qui peut durer tout au plus 60 jours. Si ces discussions naboutissent pas, les Etats intresss peuvent aussi demander au Directeur gnral de lOMC dintervenir comme mdiateur ou de toute autre manire.
Il doit sagir dune mesure qui affecte le fonctionnement dune rgle ou dun accord de lOMC. Le conflit ne porte pas sur le fonctionnement de lordre public international commercial.
613

380

Dans la deuxime tape, un Groupe spcial est mis en place614 la demande de lEtat membre plaignant si les consultations naboutissent pas. Le pays incrimin peut empcher une premire fois la constitution de ce groupe mais lors dune deuxime runion de lORD, il nest plus possible dy faire opposition (sauf sil y a consensus contre ltablissement du Groupe spcial). Le Groupe spcial a officiellement pour tche daider lORD noncer des dcisions ou recommandations615. Il tablit un rapport qui ne peut tre rejet que par consensus lORD. Le rapport final du Groupe spcial doit en principe tre communiqu aux parties litigantes dans un dlai de six mois. En cas durgence, notamment lorsquil sagit de produits prissables, ce dlai est ramen trois mois. Les constatations du Groupe spcial doivent tre fondes sur les accords invoqus. La mission du Groupe spcial peut, cet gard, tre compare celle dun juge charg dtablir les faits et de dire le droit la seule diffrence que si en fonction des cas, le juge rend un jugement ou un arrt qui est revtu de lautorit de la chose juge et est donc obligatoire, le rapport du Groupe spcial nindique que des suggestions ou des recommandations qui ne sont pas, selon le droit des organisations internationales, obligatoires contrairement aux dcisions616 de celles-ci.
Le Groupe spcial est constitu dans un dlai de 45 jours sous les auspices de lORD (articles 6 16 et appendice 3 du Mmorandum dAccord). Il dispose de 6 mois pour achever ses travaux. Les membres du Groupe spcial sont gnralement choisis en consultation avec les Etats Parties au diffrend. Si les Etats ne parviennent pas se mettre daccord sur le choix des membres du Groupe spcial, le Directeur gnral de lOMC les choisit de manire discrtionnaire. Le Groupe spcial se compose de 3 5 experts venus de pays diffrents. Ils sont choisis par lORD en fonction de leurs comptences, soit sur la liste permanente soit dune autre manire. Dans le domaine de l'environnement o les mesures adoptes prsentent de plus en plus un haut niveau de technicit, notamment avec le dveloppement des normes PMP et des colabels, cette disposition prend un relief tout particulier. Les experts du Groupe spcial sigent titre personnel et ne reoivent dinstructions daucun Etat.
615 614

Article 19 du Mmorandum dAccord.

La dcision est un acte unilatral autoritaire qui mane dune manifestation de volont de lorganisation et qui cre des obligations la charge de son ou de ses destinataires. NGUYEN QUOC DINH, Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public, op.cit, p. 365-366. Pour son fonctionnement, une organisation internationale exerce en son sein un pouvoir rglementaire suivant une procdure prvue par le trait de base. Par ailleurs, cette organisation dicte des normes qui sadressent aux sujets de droit qui sont autonomes par rapport elle. Pour ses activits extrieures, lorganisation peut prendre des dcisions et sobliger envers des Etats, dautres organisations internationales et mme des personnes prives. Elle peut galement en imposer aux sujets de lordre international et ceux de lordre national. Les rsolutions sont, par contre, des actes qui manent gnralement des organisations internationales et qui suggrent aux destinataires une ligne de conduite tenir. En principe, les recommandations adoptes sous forme de rsolutions ne lient pas. A lextrieur de lorganisation

616

381

Au niveau de la troisime tape, la procdure se droule devant lOrgane dappel617. Chaque partie peut faire appel de la dcision dun Groupe spcial. Lappel est limit aux questions de droit couvertes par le rapport du Groupe spcial, et aux interprtations de droit donnes par celui-ci. Lappel618 ne peut pas viser obtenir le rexamen des preuves existantes ou lexamen des preuves nouvelles. LOrgane dappel peut confirmer, modifier ou infirmer les constatations et les conclusions juridiques du Groupe spcial619. Ses constatations ou conclusions sont contenues dans un rapport destin lORD. Ce rapport nacquiert de la valeur que pour autant quil est adopt par lORD620. Il revient donc lORD de veiller au respect de la lgalit du droit de lOMC et de juger de lopportunit des solutions prsentes par lOrgane dappel.

Si laffaire est tranche, les sanctions commerciales applicables consistent en la mise en conformit avec les dcisions ou les recommandations621. En dautres termes, le pays fautif doit mettre en uvre les recommandations contenues dans le rapport du Groupe spcial ou le rapport de lOrgane dappel. Il doit exprimer son intention de le faire une runion de lORD dans les 30 jours suivants ladoption du rapport. Sil ne peut pas se conformer immdiatement aux dcisions ou recommandations, un dlai raisonnable lui est fix pour le faire. Pass ce dlai, le pays fautif doit engager des ngociations avec le ou les pays victimes afin de
internationale, toute rsolution na deffet lgard des Etats membres ou des tiers quaprs leur consentement. Cf. Paul YAO NDRE, Droit des organisations internationales, op.cit, p. 106-107. Voir aussi Georges ABI-SAAB, Le concept dorganisation internationale, UNESCO, Paris, 1980 ; Mario, BETTATI, Le droit des organisations internationales, PUF, Que sais-je ? n2355, Paris, 1987 ; Simone DREYFUS, Droit des organisations internationales, CUJAS, Paris, 1987.
617

Article 17 du mmorandum dAccord.

Chaque appel est trait par trois des sept membres dun Organe dappel permanent constitu par lORD et reprsentatif de la composition de lOMC. Les membres de lOrgane dappel sont nomms pour quatre ans. Ils se distinguent par leur autorit en matire de droit et de commerce international. Ils ne sont soumis aucune administration nationale.
619

618

La dure de la procdure dappel ne doit pas dpasser, en principe 60 jours, et en aucun cas 90 jours.

620

LORD doit accepter ou rejeter le rapport de lOrgane dappel dans un dlai de 30 jours. Cependant, le rejet nest possible que par consensus. Article 22.1 du Mmorandum dAccord.

621

382

trouver une compensation mutuellement acceptable, par exemple des rductions des droits de douane dans des domaines prsentant un intrt particulier pour la partie victime. Cependant, si aprs 20 jours, aucune compensation satisfaisante nest obtenue, le pays victime peut demander lORD lautorisation dimposer des sanctions commerciales limites (suspension de lapplication de concession ou dautres obligations) lencontre de la partie coupable. LORD doit accorder cette autorisation dans un dlai de 30 jours suivant lexpiration du dlai raisonnable , moins quil ny ait consensus pour rejeter la demande. En principe, les sanctions devraient tre appliques dans le mme secteur que celui qui fait lobjet du diffrend. Si cela nest pas possible ou efficace, elles peuvent tre imposes dans un autre secteur vis par le mme accord. Si cette dernire alternative nest pas possible ou efficace, et si les circonstances sont suffisamment graves, la mesure peut tre prise dans un autre accord. Il sagit de limiter autant que possible la probabilit que la mesure nait de rpercussions sur dautres secteurs, tout en assurant son efficacit622. En tout tat de cause, lORD surveille lapplication des recommandations et dcisions adoptes. Toute affaire en suspens demeure son ordre du jour jusqu ce que le problme soit rgl.

Les diverses tapes de la procdure mise en place lOMC prservent lapproche contradictoire dans le but dassurer et de garantir les droits rciproques des parties au conflit. Le succs que connat le mcanisme de rglement des diffrends de lOMC provient de limportance des intrts commerciaux et de lengagement respecter le droit. En effet, le droit est et doit demeurer lexpression de lordre ; son but premier tant dorganiser et de normaliser les relations sociales, conomiques ou commerciales. Dans cette logique, le mcanisme de rglement des diffrents lOMC peut tre considre comme un cadre relativement satisfaisante (B).

622

OMC, Un commerce ouvert sur lavenir, op.cit, p.40.

383

B/

Un cadre relativement satisfaisant

LOMC

voulu

corriger

les

principales

faiblesses

attaches

au

fonctionnement du GATT de 1947, savoir la multiplicit des procdures de rglement des diffrends qui rendaient difficile le contrle du fonctionnement du GATT, les retards rpts dans le rglement des diffrends et le non respect des recommandations et dcisions des groupes spciaux ; toutes choses qui entachaient la crdibilit du systme623. Le systme actuel fixe un calendrier dterminant la dure de chaque tape de la procdure. Il est caractris par sa flexibilit ; car il reconnat aux Etats la possibilit de rgler eux-mmes leurs diffrends tout moment.

Ladoption des rapports des groupes spciaux et de lOrgane dappel exige dsormais lobtention dun consensus. Une dcision est prise par consensus si aucun Etat membre prsent la runion de lORD relative au litige ne soppose formellement la dcision propose. Les dcisions ou les recommandations doivent chapper la volont de la partie en cause, contrairement lancien systme dans lequel la partie en infraction pouvait perturber sinon bloquer le processus de rglement des diffrends. Les rgles dapprobation sont ainsi inverses afin de rduire les possibilits de blocage. Cest la rgle du consensus invers. Le consensus nest plus exig pour adopter le rapport mais pour empcher celui-ci. Ce qui signifie que le processus dadoption des dcisions et des recommandations des groupes spciaux ou de lOrgane dappel est dsormais automatique ds lors que lEtat victime souhaite poursuivre le processus son terme et voir le rapport du Groupe spcial ou de lOrgane dappel adopter toute possibilit de consensus ngatif se trouve carte624. Ainsi, la possibilit dadopter un rapport contre la volont de lEtat dfendeur ou de surveiller la mise en uvre des recommandations

Les rapports des groupes spciaux ntaient pas souvent pris en compte, les parties au conflit prfrant un rglement des diffrends sur une base volontaire.
624

623

Virgile PACE, Cinq ans aprs sa mise en place : La ncessaire reforme du mcanisme de rglement des diffrends de lOMC in RGDIP, Pdone, Paris, Tome 104/2000/3, p.619.

384

ou dcisions adoptes rend encore plus crdible le nouveau mcanisme de rglement des diffrends.

En posant la primaut du droit sur les autres considrations, lOMC entend, travers son mcanisme de rglement des diffrends, rassurer tous les Etats que les relations commerciales internationales peuvent se drouler dans un cadre de scurit juridique excluant tout risque dabus de pouvoir de la part des nations riches et gagner la confiance de tous les Etats, en particulier les pays en dveloppement. Cet objectif peut tre conforme lattente des Etats membres si le dispositif actuel est amlior. La Dclaration de Doha donne des indications dans ce sens. Son paragraphe 30 dispose que : Nous convenons de ngociations sur les modifications et les clarifications apporter au Mmorandum dAccord sur le rglement des diffrends. Les ngociations devraient tre fondes sur les travaux effectus jusquici ainsi que sur toutes propositions additionnelles des Membres, et viser convenir damliorations et de clarifications au plus tard en mai 2003, date laquelle nous prenons des mesures pour faire en sorte que les rsultats entrent en vigueur ensuite ds que possible . Le paragraphe 47 prcise que A lexception des amliorations et clarifications du Mmorandum daccord sur le rglement des diffrends, la conduite et la conclusion des ngociations ainsi que lentre en vigueur de leurs rsultats seront considres comme des parties dun engagement unique . Ainsi, aux fins du Mandat de Doha, les Etats Membres de lOMC devaient ngocier des amliorations et clarifications apporter au Mmorandum daccord625. Le rexamen du Mmorandum est en cours dans les sessions spciales de lORD depuis mars 2002. Les conclusions seront-elles la hauteur des attentes ?

Mais en attendant, plusieurs proccupations sont exprimes pendant les sessions spciales de lORD. Les plus importantes portent sur les droits des tierces parties, les besoins spcifiques des pays en dveloppement dans la procdure de
Pendant le Cycle dUruguay, les ministres ont dcid dachever le rexamen complet du Mmorandum dans un dlai de 4 ans aprs la cration de lOMC, cest--dire en janvier 1999. Cette date na pas t respecte. A Doha en 2001, il a t convenu damliorer et de clarifier le Mmorandum daccord au plus tard fin mai 2003. Ce dlai na pas non plus t tenu. Les ngociations se poursuivent.
625

385

rglement des diffrends, la composition et la comptence des groupes spciaux et la transparence.

La question des droits des tierces parties un diffrend est un lment central pour lamlioration du mcanisme de rglement des diffrends. Aux termes de larticle 4 11 du Mmorandum dAccord, les Etats membres sont tenus de prouver quils ont dans un diffrend un intrt commercial substantiel . Ce qui confre la partie dfenderesse le droit de rejeter les requtes des tierces parties. Cette pratique courante au GATT et lOMC rencontre la rgle juridique selon laquelle pas dintrt, pas daction . Mais lOMC, plusieurs Etats626 sont favorables la modification de cette pratique et soutiennent loctroi aux tierces parties du droit de se joindre des consultations. Ils sinterrogent sur lexpression intrt commercial substantiel et proposent quil ne soit reconnu un Etat dfendeur la possibilit de rejeter une demande de droit de constitution en tierce partie formule par un Etat membre que si toutes les autres demandes de ce genre ont galement t rejetes. Ces Etats suggrent aussi que dune part, le droit des tierces parties dassister aux auditions du Groupe spcial et de recevoir de la documentation soit assur, et dautre part que, des droits des tierces parties ltape de lAppel soient accords dans certaines conditions aux Etats Membres de lOMC627.

Lun des problmes rcurrents du systme de rglement des diffrends vient des difficults techniques et financires quprouvent les pays en dveloppement, en particulier les pays africains recourir aux procdures de lOMC qui sont trs onreuses. Or, larticle 10 du Mmorandum dAccord relatif la participation des tierces parties un contentieux peut tre dun grand secours. Cet article nonce, en son paragraphe 1 que les intrts des Parties un diffrend et ceux des autres Membres dans le cadre dun accord vis invoqu dans le diffrend seront pleinement pris en compte dans la procdure des groupes spciaux . Le paragraphe
Cette proposition est conduite par le Groupe des sept, le G-7, savoir lArgentine, le Brsil, le Canada, lInde, le Mexique, la Nouvelle-Zlande et la Norvge. ICTSD, Dossiers sur le Cycle de Doha, Mise jour de Hong-Kong, Vol. 4, Genve, novembre 2005, p.37.
627 626

386

2 largit les droits attribus la tierce partie en indiquant que celle-ci aura la possibilit de se faire entendre par le groupe spcial et de lui prsenter des communications crites . La possibilit daccorder un Etat membre des droits lis au contentieux alors que celui-ci nest pas partie au conflit constituerait une opportunit pour les pays en dveloppement disposant de peu de ressources financires et techniques de sappuyer sur des Etats membres plus nantis pour dfendre leurs intrts. Cela permettrait aussi aux pays en dveloppement de participer au processus de rglement des diffrends, mme en labsence de moyens techniques et financiers consquents et dacqurir ainsi de lexprience en la matire.

Dailleurs, la prise en compte des besoins spcifiques fait partie des proccupations satisfaire pour rendre le mcanisme de rglement des diffrends plus oprationnel. Selon le Groupe africain, les dclarations et dcisions ministrielles qui confrent des droits spcifiques aux pays en dveloppement devraient avoir une valeur juridique et tre comme si elles taient des accords viss au sens de lAccord instituant lOMC628. Il estime que lorsquun pays en dveloppement ou un pays moins avanc membre est partie un diffrend soumis conformment au Mmorandum daccord, les groupes spciaux, en consultation le cas chant avec les institutions de dveloppement comptentes, doivent examiner lincidence sur le dveloppement des questions souleves dans le diffrend et formuler des constatations spcifiques ce sujet. Ils doivent aussi examiner en particulier les effets dfavorables que les constatations pourraient avoir sur le bien tre social et conomique du pays en dveloppement ou du pays membre moins avanc.

Mais une telle proposition est sujette caution. Car, en raison des intrts conomiques et commerciaux considrables, les risques de corruption des professionnels dj connus et tablis dans une fonction dexperts sont levs. Il
Voir la proposition du Groupe africain prsente par la Mission permanente du Kenya (TN/DS/W/42) loccasion de la session extraordinaire de lORD le 24 janvier 2003.
628

387

pourrait aussi se poser la question des critres de choix et de la reprsentation des diffrentes rgions.

Bien videmment, la recherche de lamlioration du mcanisme de rglement des diffrends est un sujet srieux qui doit concerner les groupes spciaux et lOrgane dappel dont les membres doivent disposer des connaissances spcialises et appropries aux questions souleves. La composition et la comptence des groupes spciaux et de lOrgane dappel629 sont importantes parce que les membres continuent tre confronts des procdures trs complexes par rapport aux intrts en prsence. Certains Etats, comme ceux de lUnion europenne proposent dtablir une liste permanente des membres des groupes spciaux630 afin de gagner du temps et dconomiser des ressources financires631. Les membres des groupes spciaux pourraient ainsi former une quipe de professionnels travaillant plus efficacement et plus sereinement et matrisant davantage les dernires volutions des jurisprudences de lOMC.

Le processus de clarification et de modification apporter au Mmorandum daccord sur le rglement des diffrends de lOMC suit son cours sans quapparaissent des progrs vidents ou mme des signes de consensus. Cependant, les positions des uns et des autres ne manquent pas de se prciser et les runions informelles ne cessent de se multiplier ; do lintensification des ngociations sur le sujet.

Le mcanisme de rglement des diffrends demeure la pierre angulaire de ldifice de lOMC. Juridiquement plus labor et politiquement accept, ce mcanisme tend garantir un cadre globalement satisfaisant de lexercice des
629 Le Mmorandum dAccord prvoit que lOrgane dAppel est compos de personnes dont lautorit est reconnue, qui auront fait preuve de leur connaissance du droit, du commerce international et des questions relevant des accords viss en gnral Article 17 3 du Mmorandum dAccord.

Il faut prciser que dans lancien systme, pour dterminer la composition du groupe spcial, il fallait obtenir le consentement des deux Parties au conflit. Actuellement, cest le secrtariat qui propose aux membres les personnes qui doivent constituer le groupe spcial.
631

630

Cf. Appel de lUnion europenne Job (05)/48, 2005.

388

relations commerciales internationales. Lautorit de lORD sest mme tendue des conflits opposant les rgles du commerce international et les rgles protectrices de lenvironnement dans la perspective de linstauration des relations compatibles entre les deux domaines ( 2).

2:

La

prise

en

compte dans le

des

impratifs de

environnementaux rglement des

processus dans

diffrends

lordre

commercial international

Lorsquun conflit commercial li un accord environnemental clate, il doit en principe tre port devant le mcanisme de rglement des diffrends de laccord bilatral ou multilatral dautant plus que certains AME prvoient des mcanismes de rglement des diffrends, ou le cas chant, des procdures visant faire respecter les obligations632. En clair, en cas de diffrend au sujet dune mesure commerciale633 prise au titre dun accord environnemental et si les deux parties au diffrend ont sign cet accord, celles-ci devraient recourir aux dispositions de cet accord pour rgler le diffrend. Par contre, si lune delles na pas sign laccord environnemental, la seule instance pouvant connatre du diffrend relve de lordre commercial international. La C.I.J est parfois saisie de certaines affaires portant sur

La CITES prvoit dans son article 28 que tout rglement entre deux ou plusieurs Parties la prsente Convention relativement linterprtation ou lapplication des dispositions de ladite Convention fera lobjet de ngociations entre les Parties concernes. Si ce diffrend ne peut tre rgl conformment au paragraphe 1 ci-dessus, les Parties peuvent, dun commun accord, soumettre le diffrend larbitrage, notamment celui de la Cour permanente dArbitrage de La Haye, et les Parties ayant soumis le diffrend seront lies par la dcision arbitrale . La Convention de Bale abonde dans le mme sens. Son article 20 dit que Si un diffrend surgit entre les Parties propos de linterprtation, de lapplication ou du respect de la prsente Convention ou de tout protocole y relatif, ces Parties sefforcent de le rgler par voie de ngociations ou par tout autre moyen pacifique de leur choix. Si les Parties en cause ne peuvent rgler leur diffrend par les moyens mentionns au paragraphe prcdent, ce diffrend, si les Parties en conviennent ainsi, est soumis la Cour internationale de Justice ou larbitrage dans les conditions diffrentes dfinies dans lannexe VI relative larbitrage. Toutefois, si les Parties ne parviennent pas sentendre en vue de soumettre le diffrend la Cour internationale de Justice ou larbitrage, elles ne sont pas releves de leur responsabilit de continuer chercher le rsoudre selon les moyens mentionns au paragraphe 1 ()
633

632

Par exemple, les cas dimposition dune taxe ou de restriction des importations.

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la protection de lenvironnement634. A priori, lOMC nest pas suppose intervenir dans le rglement de tels conflits. Mais le rglement de ces diffrends qui tait marginal sous lgide du GATT de 1947 (A) a commenc tre pris en compte dune manire concrte sous lOMC (B).

A/

La prise en compte marginale des impratifs environnementaux sous lgide du GATT de 1947

Le processus de rglement des diffrends ayant en toile de fond des problmes de restrictions commerciales sous le prtexte de protection de lenvironnement a commenc avec lAffaire Mexique / Etats-Unis, relative aux restrictions l'importation de thon, Groupe spcial du GATT, 3 septembre 1991. Cette affaire traduit une certaine volont de mieux concilier rgles commerciales et impratifs environnementaux dans les rapports et les dcisions adopts conformment au mcanisme de rglement des diffrends. Une lecture attentive de ce diffrend laisse apparatre en filigrane des tentatives encourageantes dinstauration des rapports complmentaires relatifs lapplication des rgles du systme commercial multilatral dans des affaires portant sur des questions environnementales.

Le contexte de cette affaire permet de mieux saisir sa porte actuelle. Dans la zone tropicale orientale de lOcan Pacifique, des bancs de thons nageoires jaunes se trouvent souvent sous des bancs de dauphins. Lorsque les thons sont pchs la senne coulissante, des dauphins sont pris dans les filets et meurent sils ne sont pas relchs. Afin de remdier cette situation, la loi amricaine de 1972 sur la protection des mammifres marins (MMPA), rvise en 1988 et 1990, a tabli des normes de protection des dauphins applicables la flotte de pche nationale comme aux bateaux de pche trangers qui capturent les thons dans cette zone. La loi
La C.I.J a t saisie de certaines affaires devenues clbres dans le domaine de la protection de lenvironnement telles que lAffaire du Projet Gabcikovo-NagymarosHongrie/Slovaquie, lAffaire du Dtroit de Corfou et lAffaire des Essais nuclaires (Nouvelle-Zlande / France) prcites.
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amricaine autorisait la prise accidentelle de dauphins par les thoniers nationaux hauteur d'un maximum de 20 500 ttes par an afin de favoriser le dveloppement d'autres techniques de pche. Le gouvernement des Etats-Unis sest rserv le droit dimposer un embargo sur toutes les importations de thon en provenance de tout pays incapable de lui prouver quil sest conform aux normes de protection des dauphins fixes par ladite loi635.

Dans ce diffrend, le Mexique a port plainte contre les Etats-Unis dans le cadre de la procdure de rglement des diffrends du GATT. Lembargo visait aussi les pays intermdiaires par lesquels transitait le thon provenant du Mexique et destin aux tats-Unis, pays o le poisson est souvent transform et mis en conserve. Dans ce diffrend, le Costa Rica, lEspagne, lItalie et le Japon, et avant eux, les Antilles nerlandaises, la France et le Royaume-Uni taient les pays intermdiaires frapps par lembargo. Dautres pays comme le Canada, la Colombie, la Rpublique de Core ont galement t cits en qualit dintermdiaires636.

Cette affaire a suscit un grand intrt en raison de ses incidences sur les diffrends relatifs lenvironnement. Elle a t examine dans le cadre de lancienne procdure de rglement des diffrends du GATT. Elle soulve des questions importantes : un Etat peut-il dicter un autre sa faon de rglementer le domaine de lenvironnement ? Les rgles commerciales permettent-elles de prendre des mesures visant la mthode de production des produits et non la qualit des produits eux-mmes ?

635 La loi visait galement les pcheurs trangers dans la mesure o elle prvoyait l'interdiction de l'importation de poissons ou de produits base de poissons issus de la pche effectue par des techniques ayant pour effet de blesser ou de tuer un nombre de mammifres suprieur aux normes tablies. Par ailleurs, la loi sur l'information du consommateur pour la protection des dauphins permettait aux produits exports ou vendus aux Etats-Unis de porter une tiquette sans risque pour les dauphins Dolphin Safe destine indiquer que la pche n'a pas port atteinte aux populations de dauphins.

Les pays intermdiaires, qui staient joints au Mexique, ont estim quils avaient galement un intrt dans cette importante affaire.

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Le Mexique a demand ltablissement dun Groupe spcial en fvrier 1991. La tche du Groupe spcial se limitait examiner comment les rgles du GATT s'appliquaient cette affaire. Il ne lui tait pas demand de dire si la politique en question tait correcte ou non d'un point de vue environnemental. Il devait analyser la question la lumire des dispositions de l'Accord gnral applicables637. Dans son rapport prsent aux membres du GATT en septembre 1991, le Groupe spcial a apport les rponses aux arguments des Parties.

Pour le Groupe spcial, les mesures restrictives institues par les tats-Unis au titre de la M.M.P.A ne constituaient pas des mesures intrieures vises par l'article III de l'Accord gnral, mais s'apparentaient bel et bien des restrictions quantitatives. Il a soutenu que ces restrictions taient incompatibles avec les dispositions de l'article XI, 1 du G.A.T.T. Il a aussi estim que les exceptions de l'article XX b) ou g) ntaient pas applicables et que, par consquent, les restrictions quantitatives prvues par les tats-Unis taient illicites. En effet, selon le Groupe spcial, il aurait t possible d'une part, de recourir des accords de coopration internationale (comme l'invoquait le Mexique), et d'autre part, il ntait pas ncessaire de limiter les changes en fonction des conditions telles que fixes par la loi amricaine M.M.P.A. Le Groupe spcial a considr que les conditions concernant notamment le taux maximal de prises accidentelles revtent un caractre fluctuant et imprvisible ne pouvant tre considr comme ncessaire. Il a estim quune limitation des changes fonde sur des conditions aussi imprvisibles ne peut pas tre considre comme visant principalement la conservation des dauphins638.

Le Groupe spcial devait galement se prononcer sur la prescription des Etats-Unis concernant lapposition sur les produits base de thon dtiquettes dolphin-safe ou pche sans risque pour les dauphins, le consommateur tant

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Paragraphe 6.1 du Rapport du Groupe spcial du 3 septembre 1991. Paragraphe 5.28 du Rapport du Groupe spcial du 3 septembre 1991.

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libre de choisir dacheter ou non le produit. Il a conclu que cette prescription ntait pas contraire aux rgles du GATT, car elle avait pour objet dviter la publicit mensongre en ce qui concerne les produits base de thon, quils soient imports ou dorigine nationale. Autrement dit, compte tenu du fait que l'tiquetage Dolphin Safe sappliquait tous les navires oprant dans la zone, sans distinction entre les produits mexicains ou ceux originaires d'autres pays, le Groupe spcial a considr quil tait compatible avec les termes de larticle I 1 de lAccord gnral qui dispose que : Tous avantages, faveurs, privilges ou immunits accords par une Partie contractante un produit originaire ou destination de tout autre pays seront, immdiatement et sans condition, tendus tout produit similaire originaire ou destination du territoire de toutes les autres Parties contractantes. Cette disposition concerne les droits de douane et les impositions de toute nature perus limportation ou lexportation ou loccasion de limportation ou de lexportation, ainsi que ceux qui frappent les transferts internationaux de fonds effectus en rglement des importations ou des exportations, le mode de perception de ces droits et impositions, lensemble de la rglementation et des formalits affrentes aux importations ou aux exportations () .

Il suit de ce qui prcde qu une Partie contractante ne pouvait pas limiter les importations d'un produit simplement parce que celui-ci provenait d'un pays dont les politiques en matire d'environnement taient diffrentes des siennes 639. Ainsi, pour le Groupe spcial, les Etats-Unis ne pouvaient pas imposer un embargo sur les importations de produits base de thon en provenance du Mexique du seul fait que les rglementations mexicaines concernant la mthode de production du thon ntaient pas conformes celles des Etats-Unis. Par contre, les Etats-Unis pouvaient appliquer leurs rglementations sur la qualit ou la composition des produits base de thons imports. Les rgles du GATT nautorisaient pas un pays prendre des mesures commerciales en vue de faire appliquer ses propres lois nationales dans un autre pays, mme si ces lois sont relatives la protection des
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Paragraphe 6.2 du Rapport du Groupe spcial du 3 septembre 1991.

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espces animales ou vgtales ou des ressources naturelles non renouvelables. En somme, aucune restriction ne peut tre impose au commerce dun produit uniquement en raison de la mthode utilise. Un pays ne peut pas non plus dpasser les limites de son territoire pour imposer ses normes un autre.

Le rapport du Groupe spcial sest fond sur des arguments tirs des rgles commerciales et non des rgles de protection de lenvironnement. Les membres du Groupe spcial ntant pas des spcialistes de lenvironnement et leurs missions tant bien encadres dans le contexte du commerce international, ils ne pouvaient pas se proccuper des questions environnementales. Leurs rfrences la problmatique environnementale taient celles prvues titre exceptionnel par les dispositions du GATT.

Compte tenu des liens rciproques entre les deux logiques, il nest pas convenable que les distorsions des rgles du commerce international servent de moyens de protection de lenvironnement. Une prescription des rgles environnementales ne doit pas non plus avoir pour finalit de crer des obstacles injustifiables aux changes commerciaux internationaux. Tout comme il ne serait pas normal de tolrer des violations des rgles du commerce international pour renforcer les mesures de protection de lenvironnement.

De ce constat, il ressort que si les arguments des Etats-Unis avaient t retenus, il aurait alors t possible tout Etat dinterdire les importations d'un produit en provenance d'un autre Etat au seul motif que lEtat exportateur a des politiques environnementales, sanitaires et sociales diffrentes des siennes. Cela ouvrirait la voie tout Etat dappliquer unilatralement des restrictions commerciales (et il le ferait non seulement pour que ses textes juridiques soient respects sur son territoire, mais aussi pour imposer aux autres Etats ses propres rgles). Cela entranerait, nen point douter, ladoption des mesures protectionnistes abusives et porterait atteinte lobjectif principal du systme

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commercial multilatral, savoir assurer la prvisibilit des changes commerciaux internationaux.

Cette affaire na pas t poursuivie par le Mexique jusqu son terme, si bien que le rapport du Groupe spcial na jamais t adopt, quoique certains des pays intermdiaires aient ardemment souhait que la procdure aille jusquau bout. Le Mexique et les Etats-Unis ont privilgi la voie des consultations bilatrales afin de trouver une solution leur diffrend en dehors du cadre du GATT. Ils y sont parvenus grce un rglement l'amiable.

Mais cette affaire a eu un cho retentissant dans lanalyse de la problmatique des relations entre le commerce international et lenvironnement. Elle a contribu nourrir les efforts de rsolution des diffrends de type nouveau dans un cadre juridique et institutionnel ne se proccupant pas vritablement des impratifs environnementaux.

A la suite de ce diffrend, lUnion europenne a dpos sa propre plainte travers l'affaire Communaut europenne et Pays-Bas/Etats-Unis640. Le Groupe spcial mis en place a examin une plainte manant de la Communaut europenne et des Pays-Bas concernant les mesures prises par les Etats-Unis pour protger les dauphins. Le Groupe spcial, en sappuyant sur larticle XX g du GATT, a indiqu que la politique amricaine visant protger les dauphins et donc conserver les ressources naturelles puisables ntait pas contraire lAccord gnral dans la mesure o lAccord gnral ne condamne pas les mesures relatives des objets ou des actions lextrieur de la juridiction territoriale de la Partie l'origine de la mesure.
640 Le Groupe spcial du GATT du 14 juillet 1992 portant une nouvelle fois sur des restrictions l'importation de thon impose par les Etats-Unis. La procdure de lUnion europenne a abouti un deuxime rapport du Groupe spcial qui a t distribu aux Parties contractantes du GATT en 1994. Ce rapport reprenait certaines des constatations du premier groupe spcial et en modifiait d'autres. L'Union europenne et d'autres pays ont insist pour que le rapport soit adopt mais les Etats-Unis ont dclar diverses runions du Conseil du GATT et la runion finale des Parties contractantes au GATT qu'ils n'avaient pas eu le temps de terminer l'tude du rapport. Il n'y avait donc pas eu de consensus sur l'adoption du rapport. Et le 1er janvier 1995, le GATT de 1947 a t remplac par le GATT de 1994

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Par contre, les mesures dembargo destines imposer dautres Etats une modification de leur politique ne satisfont pas aux dispositions de larticle XX g) et sont donc considres comme injustifiables. Dans ce rapport, il apparat que linterprtation de l'article XX ne permet pas une prise en considration effective de la problmatique environnementale et que ses dispositions savrent insuffisantes pour raliser toute volution du GATT dans ce domaine.

Apprhends dans un pass rcent comme des affaires marginales par rapport au nombre important des diffrends purement commerciaux, les conflits impliquant des intrts commerciaux et des exigences environnementales ne peuvent plus tre minimiss dans le systme de rglement des diffrends sous lgide de lOMC, mme sil ne faut pas exagrer leur ampleur (B).

B/

Une prise en compte logique des considrations environnementales dans le rglement des diffrends sous lgide de lOMC

Lune des premires plaintes dposes lOMC641 est linitiative du Venezuela, et ultrieurement du Brsil, contre les Etats-Unis. Laffaire Etats-Unis Normes concernant lessence nouvelle et ancienne formule est intressante parce quelle a permis au Groupe spcial et lOrgane dappel de se prononcer sur la compatibilit dune mesure restrictive au commerce international adopte dans le but de protger lenvironnement, en particulier lair. Il convient de rappeler que le Venezuela a port plainte devant lORD contre les Etats-Unis au motif que ce pays appliquait des rgles qui tablissaient une discrimination lencontre des importations dessence. Le Venezuela a officiellement demand quil soit procd des consultations avec les Etats-Unis, comme l'exigeait la procdure de rglement
641

Cette affaire a t introduite devant lOMC le 23 janvier 1995 quelques jours aprs lentre en vigueur de lAccord de Marrakech instituant lOMC.

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des diffrends de l'OMC. Laffaire a clat parce que les Etats-Unis imposaient des rgles plus strictes en ce qui concerne les caractristiques chimiques de l'essence importe que les rgles appliques l'essence raffine aux Etats-Unis.

Le Venezuela, rejoint par le Brsil, a soutenu que la loi amricaine sur l'essence tait incompatible avec larticle III du GATT relatif au traitement national, et qu'elle n'tait pas vise par larticle XX du GATT qui porte sur les exceptions gnrales aux rgles du commerce international. A loppos, les Etats-Unis ont allgu que la loi sur lessence tait incompatible avec l'article III mais, elle tait justifie au titre des exceptions figurant larticle XX b), g) et d) du GATT. Le Groupe spcial642 saisi de laffaire a indiqu que la rglementation amricaine sur lessence tait incompatible avec larticle III et quelle ne pouvait tre justifie au titre des paragraphes b), d) ou g) de larticle XX. Il a t constat que les Etats-Unis contrevenaient aux rgles de l'OMC parce quils tablissaient une discrimination l'encontre des importations dessence.

Les Etats-Unis ont fait appel des constatations du Groupe spcial au titre de l'article XX g). LOrgane dappel, saisi cet effet, a labor son rapport qui a t adopt par lORD643. Ce rapport a confirm les conclusions du Groupe spcial en apportant toutefois quelques modifications linterprtation du droit faite par le Groupe spcial. LOrgane d'appel a analys la compatibilit de la loi amricaine au regard de l'article XX de lOMC. Il a admis que les restrictions prises pour la protection de lair pur sont imposes avec impartialit, ds lors que les rgles s'appliquent effectivement tant aux raffineurs nationaux qu'trangers.

642 Le Groupe spcial a prsent son rapport final le 29 janvier 1996. A cette tape le Brsil tait partie au diffrend. Mais il a dpos sa propre plainte en avril 1996. Le mme groupe spcial a examin les deux plaintes. Conformment l'Accord gnral, les membres de l'OMC taient libres d'tablir leurs propres objectifs cologiques (.) La tche [du groupe] ne consistait pas examiner d'une faon gnrale l'opportunit ou la ncessit des objectifs cologiques de la Loi sur la lutte contre la pollution atmosphrique ou de la Rglementation sur l'essence . (Extraits du rapport du Groupe spcial du 17 janvier 1996) 643

Le rapport a t adopt le 20 mai 1996.

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LOrgane dappel a montr que les mesures de protection de lenvironnement invoques doivent tre en rapport avec lobjectif poursuivi. Il a estim que tel tait le cas en lespce et a aussi soutenu que les mesures imposes par les autorits amricaines visant protger la qualit de lair devraient sappliquer de manire impartiale. Or, les importateurs taient soumis une rglementation plus svre entranant une augmentation des cots pour les raffineurs trangers. En plus, les conditions dapplication de larticle XX ntaient pas toutes remplies. Par consquent, la rglementation amricaine contrevenait aux rgles de lOMC.

Les rfrences environnementales dans les conflits impliquant des intrts commerciaux et cologiques soumis la procdure de rglement des diffrends de lOMC confirment lide selon laquelle lenvironnement est devenu une nouvelle dimension que le systme commercial multilatral ne devrait marginaliser.

Dans une autre affaire dnomme laffaire Etats-Unis, prohibition l'importation de certaines crevettes et de certains produits base de crevettes (WT/DS58)644 de 1998, plus connue sous la dnomination de laffaire crevettes et tortues, lOMC a encore eu loccasion de rappeler limportance de lenvironnement. Cette affaire traite de linterdiction dimporter des crevettes et des produits base de crevettes impose par les Etats-Unis. La protection des tortues marines645 tait lobjectif vise par la loi amricaine de 1973. Cette loi interdit la prise646 des espces de tortues marines qui sont en grande quantit dans les eaux amricaines. En application de cette loi, les Etats-Unis ont exig que les crevettiers nationaux installent sur leurs filets des dispositifs d'exclusion des tortues quand ils
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Les numros officiels de l'affaire porte devant l'OMC sont le n 58 et le n 61.

Certaines espces de tortues marines que lon retrouve, en particulier dans les zones subtropicales et tropicales, ont t reconnues comme menaces de disparition. Elles passent leur vie en mer o elles se dplacent entre leurs aires d'alimentation et leurs aires de ponte. Les activits humaines ont mis en danger les tortues marines, soit directement (ces espces animales sont chasses pour leur viande, leur carapace et leurs ufs), soit indirectement (captures accidentelles dans les pches, destruction de leur habitat, pollution des ocans). Prise signifie harclement, chasse, capture, abattage ou tentatives de harclement, de chasse, de capture ou dabattage.
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pchent dans des zones o la probabilit de rencontrer des tortues marines est leve. Les Etats-Unis ont, par la suite, adopt en 1989 la loi gnrale n101-102 relative aux importations. Cette loi disposait que les crevettes pches avec des moyens technologiques susceptibles de nuire certaines tortues marines ne puissent tre importes aux Etats-Unis moins qu'il ne soit certifi que le pays concern a mis en place une rglementation et un taux de prises accidentelles comparable ceux des Etats-Unis, ou que son environnement halieutique particulier ne menace pas les tortues marines647.

De manire plus concrte, les pays qui avaient une des cinq espces de tortues marines concernes dans la zone relevant de leur juridiction, et qui pchaient la crevette avec des moyens mcaniques, taient tenus d'imposer leurs pcheurs des prescriptions comparables celles que devaient respecter les crevettiers des Etats-Unis sils voulaient tre certifis et exporter des produits base de crevettes vers les Etats-Unis, savoir essentiellement lutilisation permanente de dispositifs dexclusion des tortues.

LInde, la Malaisie, le Pakistan et la Thalande, touchs par cette restriction commerciale, ont attaqu en 1997 la rglementation amricaine devant lORD. Le Groupe spcial a estim que linterdiction impose par les Etats-Unis tait incompatible avec larticle XI du GATT et ne pouvait pas tre justifie au regard de larticle XX du GATT (qui traite des exceptions gnrales aux rgles, y compris pour certaines raisons se rapportant lenvironnement).

Insatisfaits de la constatation du Groupe spcial, les Etats-Unis ont saisi lOrgane dappel. Celui-ci a, dans son rapport, affirm quau titre des rgles de l'OMC, les pays ont le droit de prendre des mesures quils estiment appropries aux fins de protger l'environnement et en particulier les espces en voie d'extinction et les ressources puisables. Le paragraphe 185 du rapport de lOrgane dappel affirme prcisment que En formulant ces conclusions, nous tenons insister sur ce que
647

Voir larticle 609 de la loi gnrale n 101-102.

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nous n'avons pas dcid dans cet appel. Nous n'avons pas dcid que la protection et la prservation de l'environnement n'ont pas d'importance pour les Membres de l'OMC. Il est vident qu'elles en ont. Nous n'avons pas dcid que les nations souveraines qui sont Membres de l'OMC ne peuvent pas adopter de mesures efficaces pour protger les espces menaces telles que les tortues marines. Il est vident qu'elles le peuvent et qu'elles le doivent. Et nous n'avons pas dcid que les Etats souverains ne devraient pas agir de concert aux plans bilatral, plurilatral ou multilatral, soit dans le cadre de l'OMC, soit dans celui d'autres organismes internationaux, pour protger les espces menaces ou protger d'une autre faon l'environnement. Il est vident qu'ils le doivent et qu'ils le font . Il ne revient pas lOMC daccorder ce droit aux Etats Membres.

L'Organe d'appel apporte dans son rapport encore plus de prcision. Le paragraphe 186 dit que : bien que la mesure prise par les Etats-Unis qui fait lobjet de cet appel serve un objectif environnemental reconnu comme lgitime en vertu du paragraphe g) de larticle XX du GATT de 1994, elle a t applique par les EtatsUnis de faon constituer une discrimination arbitraire et injustifiable entre les Membres de lOMC, ce qui est contraire aux prescriptions du texte introductif de l'article XX. Pour toutes les raisons spcifiques indiques dans le prsent rapport, cette mesure ne peut bnficier de l'exemption que l'article XX du GATT de 1994 prvoit pour les mesures qui servent certains objectifs environnementaux reconnus et lgitimes mais qui, en mme temps, ne sont pas appliques de faon constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays o les mmes conditions existent, soit une restriction dguise au commerce international. (...) les Membres de l'OMC sont libres d'adopter leurs propres politiques visant protger l'environnement pour autant que, ce faisant, ils s'acquittent de leurs obligations et respectent les droits que les autres Membres tiennent de l'Accord sur l'OMC .

LOrgane dappel a aussi accord de lintrt aux ressources naturelles puisables en considrant que l'expression doit tre analyse la lumire des

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proccupations actuelles de la communaut des nations en matire de protection et de conservation de l'environnement . LOrgane dappel a considr de ce fait que les espces de tortues marines font partie des ressources puisables et a admis que les mesures de protection contestes ont pour objectif leur protection.

Par contre, lOrgane dappel a considr que les conditions de larticle XX ntaient pas remplies puisque les mesures prises constituaient une discrimination injustifiable entre les Etats. En effet, lOrgane d'appel a relev que pour viter linterdiction dimportation, les autres Etats devaient se soumettre la loi amricaine de protection des tortues, les Etats-Unis ne prenant pas en considration les mesures adoptes par les autres Etats. Paradoxalement, les Etats-Unis ont tabli un rgime particulier en faveur de certains pays648.

A partir des arguments dvelopps, lOrgane dappel na pas logiquement fait droit la demande des Etats-Unis, non pas parce quils tentaient de protger lenvironnement, mais parce quils tablissaient une discrimination entre les Membres de lOMC. LOrgane dappel a prcis que les Etats sont fonds dterminer leur propre politique environnementale. Il sest appuy notamment sur la Dcision sur le commerce et l'environnement qui dit que : () dans le prambule de l'Accord sur l'OMC et dans la dcision sur le commerce et l'environnement (...), i