Direccin Tcnico Normativa Opinin

T.D.: 2761166 2916472

OPININ N 043-2013/DTN

Solicitante: Asunto: Referencia:

Alimentacin, Nutricin y Salud E.I.R.L. Nulidad del proceso de seleccin a) Comunicacin S/N recibida el 09.ABR.2013 b) Comunicacin S/N recibida el 23.ABR.2013

1.

ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente de la empresa Alimentacin, Nutricin y Salud E.I.R.L. realiza varias consultas referidas a la participacin del notario en los procesos de seleccin, subsanacin de propuesta y nulidad del proceso de seleccin. Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente a situacin particular alguna. 2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente: La falta de firma y sello en los documentos que forman parte de un expediente tcnico que han sido presentados en un proceso de seleccin pblico puede CONSTITUIR UNA CAUSAL DE NULIDAD DEL RESPECTIVO PROCESO. () Es posible que el comit al ver esa omisin, solicite al Notario subsane haciendo firmar los documentos que no tienen su firma y sello. (sic). Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente: 2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artculo 30 de la Ley, en su prrafo primero, dispone que La presentacin de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro, en los casos que seale el Reglamento, se realizar en acto pblico

en una o ms fechas sealadas en la convocatoria, con presencia de notario pblico (). (El subrayado es agregado). Por su parte, los artculos 64 y 72 del Reglamento precisan que, en los procesos de seleccin de Licitacin Pblica, Concurso Pblico y Adjudicacin Directa Pblica, la presentacin de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro se realiza en acto pblico, el cual debe contar con la presencia de notario pblico. Al respecto, resulta relevante precisar que, de conformidad con el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1049, Decreto Legislativo del Notariado, El notario es el profesional del derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. (El subrayado es agregado). As, la participacin del notario en los actos pblicos de presentacin de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro, dispuesta por las normas antes citadas, tiene por finalidad dar fe de los hechos que se produzcan en dichos actos, garantizando su publicidad1 y transparencia2. 2.2 Precisado lo anterior, corresponde sealar que el penltimo prrafo del artculo 66 del Reglamento establece lo siguiente: Si las Bases han previsto que la evaluacin y calificacin de las propuestas tcnicas se realicen en fecha posterior, el Notario () proceder a colocar los sobres cerrados que contienen las propuestas econmicas dentro de uno o ms sobres, los que sern debidamente sellados y firmados por l, por los miembros del Comit Especial y por los postores que as lo deseen, conservndolos hasta la fecha en que el Comit Especial, en acto pblico, comunique verbalmente a los postores el resultado de la evaluacin de las propuestas tcnicas. Por su parte, las Bases Estandarizadas3, aprobadas mediante Directiva N 0182012-OSCE/CD, establecen que en el acto de presentacin de propuestas, Despus de abierto cada sobre que contiene la propuesta tcnica, el Notario () proceder a sellar y firmar cada hoja de los documentos de la propuesta tcnica. (El subrayado es agregado).

Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
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Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la Ley.
3

Puede revisarse, a manera de ejemplo, la Base Estndar de Concurso Pblico para la Contratacin de Servicios o para Consultora en General.

Conforme a lo expuesto, la normativa de contrataciones del Estado establece que, en el acto de presentacin de propuestas, el notario debe sellar y firmar cada una de las hojas de los documentos que conforman la propuesta tcnica, ello con el fin de brindar certeza sobre la documentacin presentada por el postor. 2.3 De otro lado, la potestad para declarar la nulidad de un proceso de seleccin o contrato se encuentra regulada en el artculo 56 de la Ley. As, el segundo prrafo del artculo 56 de la Ley faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin, hasta antes de la celebracin del contrato, cuando los actos dictados: (i) provengan de rgano incompetente; (ii) contravengan normas legales; (iii) contengan un imposible jurdico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable. Por su parte, el penltimo prrafo del artculo 22 del Reglamento precisa que el incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de las etapas de un proceso de seleccin constituye causal de nulidad de las etapas siguientes, segn lo dispuesto en el artculo 56 de la Ley, y determina la necesidad de retrotraerlo al momento anterior a aqul en que se produjo dicho incumplimiento. Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de la Entidad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin, cuando, debido al incumplimiento de dicha normativa, se configure alguna de las causales antes detalladas; siendo necesario retrotraer el proceso de seleccin hasta el momento o instante previo al acto, etapa o fase en la que se produjo el incumplimiento. Por tanto, si en el marco de un proceso de seleccin una Entidad determina que los documentos que forman parte de la propuesta tcnica presentada en acto pblico, no cuentan con la firma y sello del notario pblico en cada una de sus hojas, el Titular de la Entidad tiene la potestad de declarar la nulidad del proceso de seleccin, dado que se configurara un vicio en el procedimiento prescrito para la realizacin del acto de presentacin de propuestas. 2.4 Por ltimo, es necesario sealar que el primer prrafo del artculo 68 del Reglamento establece que: Si existieran defectos de forma, tales como errores u omisiones subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta tcnica, el Comit Especial otorgar un plazo entre uno (1) o dos (2) das, salvo que el defecto pueda corregirse en el mismo acto. (El subrayado es agregado). Como se advierte, la norma citada faculta al Comit Especial a otorgar al postor un plazo para subsanar los errores advertidos en su propuesta tcnica, siempre que tal subsanacin estuviera referida a aspectos accidentales, accesorios o formales de la propuesta, y cuya subsanacin no modifique el alcance de esta.

Por el contrario, la normativa de contrataciones del Estado no prev la posibilidad de subsanar la propuesta tcnica ante la omisin de la firma y sello del notario pblico en los documentos que conforman las propuestas de los postores. No obstante ello, el Comit Especial, como conductor del proceso de seleccin4, puede requerir al notario, en el mismo acto de presentacin de propuestas, corregir la omisin de consignar su firma y sello en los documentos que conforman la propuesta. 3. CONCLUSIN

Si en el desarrollo del acto pblico de presentacin de propuestas el Comit Especial advierte que el notario pblico omite consignar su firma y sello en cada uno de los documentos de una propuesta tcnica, puede requerirle que corrija tal omisin en el mismo acto. Culminado dicho acto sin que se haya corregido tal defecto, el Titular de la Entidad tiene la potestad de declarar la nulidad del proceso de seleccin, dado que se configurara un vicio en el procedimiento prescrito para la realizacin del acto de presentacin de propuestas.

Jess Mara, 30 de mayo de 2013

AUGUSTO EFFIO ORDEZ Director Tcnico Normativo

RACH.

Conforme lo dispone el artculo 24 de la Ley.